Tribunal Arbit ral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT REPÚBLICA DE COLOMBIA e BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. Contra UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT - Radicación No. 15764- LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para el efecto, procede el Tribunal a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA ( en adelante también el "convocante", "el demandante", "el Banco" o "BANAGRARIO") y la UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT (en adelante también la "convocada", la "UT", la "UNIÓN" o la "UNIÓN TEMPORAL"), de la otra, con intervención a título de llamada en garantía de LIBERTY SEGUROS S.A. (en adelante también la "llamada en garantía" o "LJBERTY"). l.
ANTECEDENTES l. Las partes El convocante, demandante y !]amante en garantía es el BANCO AGRARJO DE COLOMBIA, sociedad de economía mixta del orden nacional, del tipo de las anónimas, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y con domicilio principal en Bogotá. La convocada y reconviniente es la UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT, integrada por las sociedades DELOITTE ASESORES Y CONSULTO RES L TOA. y DELOITTE & TOUCHE L TDA., todas con domicilio principal en Bogotá. La llamada en garantía es LIBERTY SEGUROS S.A., sociedad comercial legalmente existente y con domicilio principal en Bogotá. 2.
El pacto arbitral Las diferencias que se deciden en este laudo se derivan del Contrato CON 14-16 DG suscrito entre BANCO AGRARIO DE COLOMBIA y la UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT el 24 de enero de 2014. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 1 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Tales controversias son susceptibles de transacción, por su carácter patrimonial o económico y, por ello, son de libre disposición. En la cláusula vigésima séptima de dicho contrato las pa1ies acordaron pacto arbitral, en los siguientes términos: "Las partes se comprometen a hacer todo lo posible para resolver en forma amistosa y directa las diferencias que surjan durante la relación contractual, en su ejecución o liquidación, a través de arreglo directo, amigable composzcwn, conciliación o cualquier medio de autocomposición de conflictos.
"Para tal efecto, las partes disponen de diez (1 O) días hábiles contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra por escrito a las direcciones que aparezcan registradas en el contrato, para llegar a un acuerdo directo, de lo contrario, someterán sus diferencias a un Tribunal de Arbitramento de carácter institucional, sometido al Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal decidirá en derecho y estará integrado por tres (3) árbitros. ''Los árbitros serán elegidos de común acuerdo por las partes de la lista que para tal efecto lleve el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. A falta de dicho acuerdo o en el caso de que una de las partes no asista a la reunión de designación de árbitros, las partes delegan expresamente su designación en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. "PARÁGRAFO: En todo caso, la solución de las diferencias a través del Tribunal de Arbitramento no suspende la ejecución del contrato, salvo en los aspectos cuya ejecuczon dependa directa, indispensable y necesariamente de la solución de la controversia". 3.
El trámite del proceso 1) El 26 de julio de 2018 BANAGRARJO presentó solicitud de convocatoria del Tribunal y demanda contra UT. 2) El Tribunal fue integrado debidamente a partir de la designación de los árbitros en la forma prevista en el pacto arbitral y de su aceptación oportuna. El Tribunal se instaló legalmente como consta en el Acta No. 1 que recoge lo ocurrido en la audiencia del día 3 de abril de 2019, dentro de la cual los árbitros por Auto No. 2 admitieron la demanda, el cual fue notificado a la UT en la misma fecha.
La convocada interpuso recurso de reposición contra la mencionada providencia al cual accedió el Tribunal por Auto No. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 2 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 3 del 17 de mayo de 2019, que revocó el auto admisorio y, en su lugar, inadmitió la demanda 3) Una vez subsanada, la demanda fue admitida por Auto No. 5 del 28 de mayo de 2019. 4) La UT dio oportuna respuesta a la demanda el 27 de junio de 2019, con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al jw·amento estimatorio. 5) El 28 de junio siguiente la UT presentó demanda de reconvención, la cual fue admitida por Auto No. 7 del 19 de julio de 2019. 6) Mediante Auto No. 6 de la misma fecha el Tribunal inadmitió el llamamiento en garantía que la convocante había formulado contra LIBERTY, oportunamente subsanada la falencia advertida, fue admitido mediante Auto No. 8 del 31 de julio del mismo año, providencia notificada a la llamada en garantía el 23 de agosto siguiente. 7) El 20 de agosto de 2019 BANAGRARIO contestó la demanda de reconvención con expresa oposición a las pretensiones y fonnulación de excepciones de mérito. 8) El 19 de septiembre de 2019 LIBERTY dio respuesta a la demanda de reconvención y al llamamiento en garantía con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. 9) Por Auto No. 9 del 25 de septiembre de 2019 el Tribunal corrió traslado simultáneo de las excepciones y objeciones mencionadas, con pronunciamientos de la convocante y de la llamada en garantía del 3 de octubre siguiente. 1 O) El 14 de noviembre de 2019 la convocante presentó reforma de la demanda principal y del llamamiento en garantía. Por Autos Nos. 12 y 13 del 5 de diciembre de 2019 el Tribunal admitió las referidas reformas, el primero de los cuales fue revocado al prosperar el recurso de reposición que interpuso la parte convocada, por lo cual se inadmitió la mencionada reforma.
Habiendo sido debida y oportunamente subsanado lo advertido, por Auto No. 12 del 12 de febrero de 2020 el Tribunal la admitió. 11) Con escritos radicados el 27 de febrero de 2020 la parte convocada y la llamada en garantía dieron respuesta a las reformas de la demanda principal y del llamamiento en garantía con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 3 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 12) Por Auto No. 17 del 4 de marzo de 2020 el Tribunal corrió traslado de las excepciones y objeciones mencionadas, con pronunciamiento del Banco convocante el 12 de marzo siguiente. 13) Por solicitud de las partes el proceso se suspendió en vanas oportunidades entre el 24 de marzo y el 15 de agosto de 2020. 14) El 19 de agosto de 2020 la parte convocada presentó reforma de la demanda de reconvención que fue admitida por Auto No. 23 del 20 de agosto de 2020. 15) BANAGRARIO contestó la mencionada reforma de la demanda de reconvención el día 4 de septiembre de 2020, con expresa oposición y formulación de excepciones de mérito, de las cuales corrió traslado el Tribunal por Auto No. 24 del 15 de septiembre siguiente. 16) El Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, que tuvo lugar el día 2 de octubre de 2020, la cual se dio por concluida y fracasada, de ahí que por Auto No. 26 de esa misma fecha el Tribunal señaló las sumas que debían cancelar las partes y la llamada en garantía como costos del proceso, a lo cual procedieron todas ellas oportunamente. 17) La primera audiencia de trámite se inició el 1 O de diciembre de 2020, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 29, el Tribunal reiteró su competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes.
En la continuación de dicha audiencia el 1 º de febrero de 2021 el Tribunal decretó pruebas por Auto No. 31. 18) Entre el 1 O de febrero y el 3 de diciembre de 2021 se instruyó el proceso y por auto de esta última fecha se dio por concluida la etapa probatoria. 19) El día 14 de febrero de 2022 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y remitieron sendas versiones escritas de lo alegado.
Igualmente, la señora agente del Ministerio Público presentó su concepto de manera verbal y por escrito. 20) El presente proceso se tramitó en cuarenta y tres (43) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda principal y su reforma, el llamamiento en garantía y su reforma y la demanda de reconvención y su reforma; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; vinculó a la llamada en garantía y efectuó los correspondientes traslados; intentó la conciliación; asumió competencia;
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 4 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales y ahora, dentro del término legal para hacerlo, profiere el laudo que pone fin al proceso. 21) A lo largo del proceso se surtió el saneamiento que dispone la ley al culminar cada una de sus etapas, sin que los árbitros, las partes y la llamada en garantía observaran la existencia de alguna causal de nulidad. 4.
La demanda principal, el llamamiento en garantía y sus con testaciones 4.1. Las pretensiones de la demanda de BANCO AGRARIO DE COLOMBIA En su demanda reformada BANAGRARIO elevó al Tribunal las siguientes pretensiones: PRIMERA: Oue se declare que la Unión Temporal Proyecto IFRS DTT, integrada por las sociedades: Deloitte Asesores y Consultores LTDA y Deloitte & Touche LTDA, incumplió el Contrato CON 14-16 DG, suscrito con el Banco Agrario de Colombia S.A, cuyo objeto es la "adquisición, consultoría, licenciamiento implementación de una solución ERP y herramientas adicionales para efectuar el proceso de diagnóstico y convergencia a Normas Internacionales de Información Financiera (NIC- NIIF) ".
SEGUNDA: Oue como consecuencia del incumplimiento del Contrato CON 14-16 DG por parte de la Unión Temporal Proyecto IFRS DTT, integrada por las sociedades: Deloitte Asesores y Consultores LTDA y Deloitte & Touche LTDA, se le condene a restituir al Banco Agrario de Colombia S.A., el valor de los entregables pagados y que no entraron en producción y/o los que no pudieron ser utilizados para el cumplimiento del objeto del contrato, por valor TRECE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIEN MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS ($13.857. 100.044), o la suma que resulte probada en el proceso.
SUBSIDIARA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN: En subsidio de lo anterior que, como consecuencia del incumplimiento del Contrato CON 14-16 DG por parte de la Unión Temporal Proyecto IFRS DTT, integrada por las sociedades: Deloitte Asesores y Consultores LTDA y Deloitte & Touche LTDA, se le condene a pagar al Banco Agrario de Colombia S.A. los valores cancelados por éste a los distintos proveedores con el fin de implementar de la solución ERP, asi: TRES MIL MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($3.673.357. 772), por concepto de la contratación de los servicios Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 5 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT para la remediación del proyecto con la firma Oracle, o el valor que resulte probado en el proceso.
CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($468.955.257), por concepto de la construcción del programa con otros proveedores del Banco Agrario de Colombia S.A para conectar los sistemas ligados con el ERP, o el valor que resulte probado en el proceso. DOS MIL TRESCIENTOS CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($2.314.888. 755), por concepto de la suscripción de licenciamiento en la nube ERP, o el valor que resulte probado en el proceso.
TERCERA: Oue como consecuencia del incumplimiento del Contrato CON 14-16 DG por parte de la Unión Temporal Proyecto IFRS DTT, integrada por las sociedades: Deloitte Asesores y Consultores LTDÁ y Deloitte & Touche LTDA, se declare hacer efectiva, a favor del Banco Agrario de Colombia S.A., la cláusula penal prevista en la cláusula DÉCIMA SEXTA del Contrato No. CON 14-16 DG, por valor de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES OCHENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA PESOS ($4.865.081.190).
CUARTA: Oue se declare que la Unión Temporal Proyecto IFRS DTT integrada por las sociedades Deloitte Asesores y Consultores LTDA y Deloitte & Touche LTDA, como consecuencia del incumplimiento del contrato No. CON 14-16 DG, le causó perjuicios al Banco Agrario de Colombia S.A., en la suma superior a la estimación contenida en la cláusula DÉCIMA SEXTA del Contrato No. CON 14-16 DG, así: OCHO MIL OCHOCIENTOS CUATRO MILLONES DE PESOS($ 8.804.000.00) por concepto del equipo de trabajo dedicado al proyecto, o el valor que resulte probado en el proceso, SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($ 678.000.000), por concepto de los costos administrativos de arrendamientos y administración asumidos por el BANCO AGRARIO durante el desarrollo del proyecto, o el valor que resulte probado en el proceso, y/o aquellos perjuicios que se demuestren el Trámite Arbitral.
QUINTA: Que se liquide el Contrato CON 14-16 DG, suscrito entre la Unión Temporal Proyecto IFRS DTT, integrada por las sociedades: Deloitte Asesores y Consultores LTDA y Deloitte & Touche LTDA, y el Banco Agrario de Colombia S.A., cuyo objeto es la ''adquisición, consultoría, licenciamiento implementación de una solución ERP y herramientas adicionales para efectuar el proceso de diagnóstico y convergencia a Normas Internacionales de Información Financiera (NIC- NIIF) ", según lo demostrado en este proceso.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 6 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT SEXTA: Oue se actualicen las sumas solicitadas en las pretensiones SEGUNDA, SUBSIDIARA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN y CUARTA, desde la presentación de la demanda hasta la fecha del laudo, o desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral.
SÉPTIMA: Oue se condene a la parte demandada al pago de los intereses de mora correspondientes a todas las pretensiones de condena, tasados a la máxima tasa comercial permitida y calculados sobre las anteriores pretensiones. OCTAVA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 4.2. La oposición de la UNIÓN TEMPORAL a la demanda principal.
La UT se opuso a las pretensiones de la demanda reformada de BANAGRARIO y formuló las siguientes excepciones de fondo: 1) Inexistencia de incumplimiento contractual de la Unión Temporal. El Banco es el responsable que el proyecto no se hubiese podido ejecutar en su totalidad. 2) Inexistencia de obligación indemnizable respecto a los entregables ya aceptados. 3) Inexistencia de obligación indemnizable por supuestos costos adicionales. 4) Inexistencia de obligación indemnizatoria respecto de los costos laborales y administrativos incurridos por el Banco. 5) Imposibilidad de acumular intereses de mora comerciales con la indexación. 6) Compensación. 4.3.
Las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por BANCO AGRARIO DE COLOMBIA a LIBERTY SEGUROS S.A. En su demanda reformada BANAGRARIO elevó al Tribunal la siguiente pretensión: "En virtud de las obligaciones contractuales derivadas de la póliza No. 2319509, mediante la cual se amparó el cumplimiento del Contrato No. CON 14-16 DG, se condene a la aseguradora Liberty Seguros S.A., en su calidad Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 7 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT de garante, al pago de las sumas que se demuestren dentro del Trámite Arbitral de conformidad con los hechos indicados en el llamamiento en garantía, conforme a los términos de la póliza No. 2319509, expedida por la mencionada aseguradora, hasta por el valor asegurado". 4.4.
La oposición de LIBERTY SEGUROS S.A. a la demanda principal y al llamamiento en garantía LIBERTY se opuso a las pretensiones de la demanda reformada de BANAGRARIO y a la reforma del llamamiento en garantía. Igualmente formuló las siguientes excepciones de fondo comunes frente a aquella y frente a este: 1) Inexistencia de configuración de siniestro relativo al amparo de cumplimiento. 2) Inexistencia de configuración de siniestro relativo al amparo de calidad de los bienes. 3) Inexistencia de configuración de siniestro relativo al amparo de calidad del servicio. 4) Prescripción de los derechos derivados del contrato de seguro. 5) La responsabilidad de la aseguradora se extiende hasta las sumas máximas aseguradas. 6) Compensación. 4.5.
Los hechos de la demanda principal reformada Aunque el Tribunal ha considerado todo el contenido y la literalidad de los hechos de la demanda principal reformada, el fundamento fáctico narrado por la convocante puede sintetizarse así: En cumplimiento de la Ley 1314 de 2009, reglamentada por el Decreto 2784 de 2012, por la Circular No. 10 de 2013 de la Superintendencia Financiera y demás normas complementarias, que ordenaban realizar la convergencia a Normas Internacionales de Información Financiera (NIC- NIIF), en el mes de noviembre de 2013 BANAGRARIO llevó a cabo el procedimiento para la competitividad BAC - 2013-0281 a fin de realizar los correspondientes ajustes en sus sistemas.
BANAGRARIO solicitó que los oferentes demostraran capacidad administrativa y operacional suficiente para la ejecución del contrato e Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 8 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT incluyó requenm1entos técnicos funcionales mm1mos.
Igualmente, dispuso el cumplimiento de la matriz funcional al oferente que acreditara el mayor número de requerimientos cumplibles con parametrización. En la etapa de post implementación se debían efectuar capacitaciones, tanto en las normas internacionales de información financiera, como en el manejo y administración de los módulos ERP objeto del alcance del contrato.
La solución ERP hace referencia a "sistemas de planificación de recursos empresariales ( en inglés ERP, Enterprise Resource Planning) con sistemas de gestión de información que automatizan muchas de las prácticas. Igualmente, se definieron los entregables mínimos a cargo del contratista en las etapas del proyecto. La UT resultó adjudicataria y en razón de ello, el 24 de enero de 2014, BANAGRARlO y la UT suscribieron el Contrato CON 14 - 16 DG, con el siguiente objeto: "adquisición, consultoria, licenciamiento e implementación de una solución ERP y herramientas adicionales para efectuar el proceso de diagnóstico y convergencia a normas internacionales de información financiera (NIC-NIIF)".
En opinión del BANCO, el contrato se acordó bajo la modalidad "llave en mano", porque, de acuerdo con sus afirmaciones a lo largo del proceso, la UT se comprometió como experto a diagnosticar las condiciones del Banco, a diseñar y detallar la solución propuesta, a implementarla, a ponerla en funcionamiento o producción, a estabilizarla, así como a prestar el servicio de mantenimiento y soporte técnico de la solución propuesta.
En consecuencia, se trataba de obligaciones de resultado. Así mismo, el Banco Agrario consideró, y así lo ha expuesto, que la responsabilidad en la pertinencia de la solución y de su diseño era exclusiva del contratista. El 11 de febrero del 2014 se dio inicio a la ejecución del Contrato, cuyo plazo inicial era de 24 meses contados desde el 24 de febrero de 2014.
Sin embargo, se suscribieron cinco prórrogas que lo extendieron hasta el 30 de marzo de 2017. El valor del inicial contrato fue de $20.016.865.000 sin IVA, pero durante su ejecuc1on se hicieron dos adiciones por $1.452.000.000 y $2.856.540.951, sin incluir IV A. La solución propuesta y diseñada por la UT no pudo entrar en funcionamiento y producción, y frente a ello, el BANCO estima que el contratista incumplió sus obligaciones.
El plazo de ejecución del contrato finalizó, sin el cumplimiento pleno del objeto pactado ya que la UT no Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 9 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT surtió la puesta en producción. Asevera el Banco que la UT no finalizó la implementación y entrega en producción de la totalidad de los módulos y tampoco finalizó la entrega de los componentes tecnológicos adicionales, lo cual generó al Banco, según lo han indicado sus apoderados y delegados, costos consistentes en la dedicación del equipo de trabajo asignado al proyecto y la carga administrativa respectiva.
Adicionalmente la entidad, requirió construir soluciones transitorias que reemplazaron la solución de Valuación y Cálculo de Deterioro de instrumentos financieros. Argumenta el banco, así mismo, que la falta de profundidad entregada con el TOBE de los procesos a implementar generó errores en los diseños técnicos y funcionalidades de la herramienta y de las interfaces con los sistemas del Banco, y que el servicio de consultoría y el diseño de la solución no fue acorde a las necesidades del Banco, fallando en su implementación. Las herramientas complementarias no fueron terminadas por la UT ya que no se completó la etapa de construcción y pruebas de los módulos.
La UT, según el banco, no entregó el diseño de las pruebas de seguridad, de manera separada por cada uno de los componentes de la solución y con los requerimientos funcionales correspondientes. La UT, según el banco, no cumplió con el objeto del Contrato CON 14 - 16 DG, toda vez que presentó falencias de consultoría y en el diseño de la definición de los nuevos procesos que deberían ser implementados con la herramienta.
A pesar de que el documento inicial denominado "Mapa de Procesos Definido para la Operación NIC NIIF y/o Soportados por el ERP" fue recibido por el Banco el 19 de noviembre de 2014, no es explotable, según el banco, ya que lo que se requiere para la implementación del ERP es que llegue al nivel de actividades y procesos correlacionando los impactos de las definiciones NIIF y la herramienta ERP.
Adiciona el banco que se evidenció una gran deficiencia en el equipo de consultoría destinado por el contratista a la implementación en entidades bancarias, así como en el conocimiento de la localización Colombia de EBS. Afirma que al terminar el contrato quedaron desarrollos pendientes por certificar con 79 incidencias sin cerrar y que, en consecuencia, el Banco tuvo que contratar los servicios para la remediación del proyecto entre las cuales se contempla el Contrato de consultoría suscrito con Oracle por valor de $3.673.357.772.
Igualmente afirma que pagó $468.955.257 para Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 10 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT la construcción de programas con otros proveedores para conectar los sistemas legados con el ERP debido a que los errores de diseños requerían cambios en su programación o no podrían ser utilizados.
Adicionalmente, el Banco contrató el licenciamiento en la nube ERP, por valor de $2.314.888.755. En cumplimiento de sus obligaciones contractuales BANAGRARIO pagó a la UT$18.019.635.948, de los cuales únicamente el 23, 1 % corresponden a entregables que al finalizar el contrato entraron en producción, según su aseveración. Afinna el Banco que durante la ejecución del proyecto pagó $678.000.000, por concepto de los costos de arrendamientos y administración asumidos durante el desarrollo del proyecto.
El 25 de octubre de 2017, casi siete meses después de terminado el contrato por expiración del plazo. el contratista le expuso al Banco su propuesta de solución al proyecto, frente a lo cual la entidad solicitó la entrega de una propuesta formal. Los días 11 y 12 de diciembre de 2017 el Banco y el contratista se reunieron con el objeto del lograr un acuerdo en torno a la liquidación bilateral del contrato, sin embargo, no fue posible.
El 22 de diciembre de 2017 el contratista le entregó al Banco una comunicación mediante la cual expone su última propuesta. El 22 de diciembre de 2017 y el 3 de enero de 2018 el Banco analizó la propuesta presentada por el contratista, concluyendo que no era viable aceptar los términos de la misma. Así las cosas, el día 3 de enero de 2018, el Banco le informó al contratista la finalización de la etapa de arreglo directo.
Por tal motivo el 25 de enero de 2018 el Banco profirió el acta de liquidación unilateral. Concluye el Banco indicando que, como para la finalización del plazo del contrato la solución contratada no estaba en producción, se produjo incumplimiento de la UT por lo que sostiene que la demandada debe reintegrar el valor de los entregables pagados que no entraron en producción o de los que no pudieron ser utilizados para el cumplimiento del objeto del contrato o, en su defecto, que debe pagar los valores cancelados a otros proveedores con el fin de implementar y poner producción la solución ERP.
En adición, reclama el pago de la cláusula penal pecuniaria. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 11 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 4.6. Contestación a los hechos de la demanda principal reformada por parte de la UNIÓN TEMPORAL Aunque el Tribunal ha considerado para su decisión todo el contenido y la literalidad del pronunciamiento de la UT sobre los hechos antes plasmados, aquel puede resumirse en las siguientes posiciones expresadas por la UT y sus apoderados a lo largo del proceso: El Banco proporcionó una invitación a ofertar y dentro de la documentación adjuntó la Matriz Funcional 5.1, que detalla los requerimientos que debe cumplir funcionalmente el aplicativo y que fue avalada por el fabricante Oracle.
En la oferta se incluyeron las horas de desarrollo y una lista preliminar de lo que se estaría personalizando para dar cumplimiento a los requerimientos. Sostiene la Unión Temporal que el Banco era consciente que el proyecto ofrecido por la UT iba a contener personalizaciones y en tal sentido no se trataba de una implementación estrictamente estándar, dados los requerimientos explícitos que hizo el demandante en sus términos de referencia. Los desarrollos listados en la oferta corresponden a una visión preliminar del Proyecto, pero durante su ejecución y en la medida que avanzaba con la aprobación de los diferentes entregables que lo componen, el alcance fue siendo delimitado, pasando de lo general a lo particular.
Así mismo, la convocada señala que el contrato no fue celebrado "llave en mano" sino que tenía la característica de aquellos denominados por la doctrina como de "ejecución sucesiva" y a "costo fijo", es decir, tenía por objeto una serie de prestaciones sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino que requieren para su ejecución de cierto período y el pago a través de diferentes hitos.
Las partes reconocieron el pago de honorarios por trabajos adicionales, así como cambios en los supuestos tenidos en cuenta para la estimación del Contrato. El Contrato estaba orientado a la implementación de EBS de Oracle y la documentación generada corresponde a la aplicación de la metodología y herramientas para la implementación de dicha solución. Esta documentación, considerada como un todo, recoge las definiciones necesarias para implementar esta herramienta y debe verse de manera conjunta; y en esta medida la documentación general del proyecto es "explotable" para continuar con la implementación de la solución ERP mencionada.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 12 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Durante la ejecución del Proyecto se llevaron a cabo las capacitaciones comprometidas en normas NIIF, cumpliendo a satisfacción con las expectativas del Banco, sin que se identificaran requerimientos de capacitación adicional de estos temas durante el desarrollo del proyecto, que fueran atribuibles a la UT.
La PMO del Proyecto -con la participación del Banco y de la UT-, construyó una matriz de entregables en la que se registraban los documentos que se debían generar según los acuerdos logrados durante la ejecución del Proyecto. Según lo indicado por la UT, ambas partes trabajaron conjuntamente durante la etapa de diseño de la solución, que concluyó exitosamente, por lo que, según la UT, el Banco aprobó y pagó los entregables de la fase de diseño. Durante la ejecución del Contrato el Banco asignó funcionarios al Proyecto con conocimientos del negocio y de las características de los procesos, quienes participaron activamente en la validación de los diseños.
Por razón de las modificaciones continuas que introdujo el Banco, que afectaban el alcance contractual, y debido a los cambios que aquel solicitó frente a requerimientos y diseños ya aprobados, se siguieron las acciones establecidas en el Plan de gestión del proyecto, dando como resultado ajustes al contrato en cuanto a alcance, valor y tiempo de ejecución. El cumplimiento de los objetivos señalados requería la participación activa del Banco, así como la observancia de todas las responsabilidades que le competían para el tranquilo y oportuno desarrollo del Proyecto.
Tanto la Oferta presentada por la UT, como el Plan de Gestión del Proyecto, formaban parte del Contrato. Así las cosas, a pesar de la jerarquía documental establecida en la cláusula primera, las Notas 1 y 2 del mismo permiten señalar, en criterio de la UT, que la Propuesta y el Plan de Gestión del Proyecto, tienen igual valor a la del Contrato para efectos de interpretación y aplicación de todo lo relativo a su alcance.
A través de su Supervisor, el Banco aprobó los entregables y pagó a la UT las sumas correspondientes y correlativas a éstos, es decir que, según la UT, fueron recibidos a satisfacción, previa aprobación del Supervisor y estricto cumplimiento de las instancias definidas. Con la firma de cada Otrosí que tenía impacto en los costos, se hacía una recomposición del valor de los entregables de proyecto que quedaban Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 13 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT pendientes de finalización, de tal forma que se dejara incluido en el costo del otrosí el valor de dichos entregables.
Ambas partes trabajaron conjuntamente durante la etapa de diseño de la solución, la cual según la UT concluyó exitosamente. Los cambios en los requerimientos solicitados por el Banco por medio de los "Otro Si", interpretados como cambios de alcance al Proyecto original, no permitían, según lo manifiesta la UT cerrar requerimientos de manera definitiva, los cuales, a juicio de esta y sus asesores, eran responsabilidad del Banco.
La UT no podía inventar, crear, ni generar ningún requerimiento particular necesario para la organización del demandante. En caso de que una vez aprobados los diseños se detectaran brechas adicionales, las mismas debían ser tratadas con base en el proceso de gestión de cambios (change request). Al decir de la UT, el Contrato no terminó por incumplimiento del Contratista o por una causa imputable a éste, sino por el vencimiento del plazo, el cual, según la convocada, no quiso ser prorrogado por el Banco a pesar de los múltiples acercamientos de la UT.
La verdadera razón para que no se hubieran podido ejecutar la totalidad de las prestaciones no reside en inobservancia obligacional alguna de la UT, según ella lo sostiene, sino en las decisiones de la parte convocante de exigir prestaciones y requerimientos que excedían el marco contractual, y de no cumplir con una serie de responsabilidades necesarias para el correcto desarrollo del Proyecto.
Ni durante la ejecución del Contrato, ni al momento de su terminación, la sociedad convocante hizo referencia a incumplimiento alguno por parte de laUT. En atención a la decisión del Banco de no prorrogar el Contrato y de las dificultades que creó para su cabal ejecución, algunas de tales actividades, si bien fueron ejecutadas y se encuentran debidamente culminadas y documentadas, no tienen formalizados los entregables, por causas que la UT no considera que le sean imputables.
El valor de estas actividades ejecutadas, pero no formalizadas, no fue pagado por el Banco, motivo por el cual señala que estas sumas de dinero deben ser reconocidas al contratista. La UT, según sostiene, aplicó toda su experiencia, conocimiento y metodología para generar procesos TO BE suficientemente detallados, completos y adecuados a los requerimientos del Banco.
Éstos fueron realizados aplicando los estándares de calidad y buenas prácticas que Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 14 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Deloitte ha ejecutado satisfactoriamente en otros procesos de implementación a nivel mundial.
Respecto al porcentaje de 23,1 % de entregables, no es una métrica conocida o definida en el proyecto, ya que la métrica consensuada, de acuerdo con la UT, era el avance sobre el plan de proyecto reflejado en los comités operativos, donde el último status de avance fue del ochenta y seis por ciento (86%). Sin embargo, según la UT, se evidencia un cumplimiento de aproximadamente 90%.
Si se toman únicamente los entregables que se encuentran catalogados como "Cerrados", el porcentaje de cumplimiento se estima en un 82%. Adicionalmente, si se toma el total de entregables (facturables y no facturables) cerrados y entregados al Banco, el porcentaje de cumplimiento señalado por la UT es de 85,46%. El porcentaje de cumplimiento de la Matriz de trazabilidad de requerimientos se encuentra determinado en un 88,04%, que es consistente con el porcentaje de avance del 86% reflejado tanto en las presentaciones del Comité Operativo, como también en la actualización de status del plan enviado por la UT al Banco, y que no se llegó al 100%, dado que el Banco dejó vencer el plazo contractual.
La UT afirma haber seguido el proceso metodológico establecido por las partes y definido en el Contrato y sus anexos, para garantizar el correcto funcionamiento de las distintas funcionalidades, basado en los diferentes documentos de diseño que fueron aprobados por el Banco. La UT afirma haber cumplido a cabalidad con los compromisos adquiridos respecto a procesos TO BE, presentando documentos que reflejaban la operación del Banco, con suficiente nivel de detalle y completos para el alcance acordado, y que fueron construidos con la participación activa de los funcionarios del demandante.
Por estas razones, no es posible afirmar que este sea un elemento generador de errores posteriores en la implementación de la solución. Según la UT, no puede afirmar el Banco que no tiene certeza que "los entregables no pueden funcionar para los otros consultores", y considerar por ende que por esa ausencia de certeza debe la UT reintegrar el valor recibido.
Además, se llama la atención en cuanto a que el Banco solamente comunicó su posición hasta la presentación de un nuevo proyecto de acta de liquidación en octubre de 2017. La buena fe de la UT también quedó evidenciada, según ella lo señala, el 31 de mayo de 2017 con la entrega de la "Matriz de Trazabilidad", a partir de la cual se puede establecer y determinar el estado actual del proyecto con todos los soportes y documentos fuente respectivos, y además evidencia el interés manifestado por el contratista de entregar al Banco una Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 15 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT documentación adecuada del estado del Proyecto para efectos que los mismos pudiesen ser utilizados con posterioridad y dar continuidad a la ejecución en la etapa en la que se encontraba al momento de la terminación del Contrato ( o de finalizar sin ningún costo para el Banco la implementación de la funcionalidad diseñada que fue aprobada por el Banco).
Para la UT, la existencia de costos administrativos después de la terminación del Contrato por vencimiento de su plazo habría correspondido a la decisión del Banco de no prorrogarlo y sería por una causa imputable al mismo. Si el Banco consideró necesario "remediar" alguna situación de manera unilateral, para la UT ello evidencia una profunda contradicción, toda vez que el propio demandante realizó las definiciones y aprobó todos los documentos de diseño; de tal suerte que estaría afirmando que debió corregir su propio error, y estaría pretendiendo que se le traslade su error y negligencia al contratista.
La implementación de Oracle en la Nube no corresponde con los requerimientos de los términos de referencia objeto del contrato y, por tanto, esta decisión unilateral del Banco, no corresponde a ninguna consultoría de remediación. Además, no fue notificado o escalado por el Banco a la UT la potencial necesidad de remediación. El último informe enviado el día 30 de marzo 2017 identifica 79 incidencias, de las cuales para la UT sólo 43 eran reales de la solución y las restantes eran requerimientos nuevos adicionados por el Banco.
Dentro de las 43 incidencias existía responsabilidad directa del Banco en la acción asociada a la incidencia, en 36; y en 2 incidencias existía responsabilidad de Oracle debido a que eran Service Request abiertos en Oracle. Por causas no imputables al Contratista - sostiene la UT - se afectó el cronograma del proyecto, lo cual conllevó el aplazar la salida en vivo del 2 de enero de 2017 para el día 25 de mayo de 2017, lo que implicó un aumento en los recursos que debía invertir el contratista y en los tiempos para poder cumplir con lo acordado, todo lo cual no estaba previsto en ninguno de los documentos contractuales.
Los entregables suministrados al Banco por la UT hasta la finalización de la vigencia estaban alineados, según ésta, con los requerimientos del demandante y las buenas prácticas del mercado. Prueba de ello es que el propio Banco los aceptó y reconoció los hitos cumplidos, lo que permitió a la UT su facturación, lo cual es una muestra contundente y total de su aceptación. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 16 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Ante la decisión unilateral del Banco de dejar vencer el contrato, tal como lo sostiene la UT, se entregó el Proyecto en el estado en el que se encontraba de manera ordenada y con los elementos necesarios para que se pudiera continuar con el alcance aprobado, siguiendo las buenas prácticas del fabricante del producto Oracle.
El 5 de abril de 2017 la UT no remitió al Banco ningún documento sobre "estado de liquidación del contrato". Por el contrario, ese día este remitió a aquella el acta de la sesión realizada ese mismo día, en el cual se dio inicio formal a la revisión del estado del Contrato, y que finalizó con el correo del Gerente del Proyecto del Banco el 30 de marzo de 2017, que contiene el estado de la matriz de entregables a la finalización del Contrato.
Se solicitó por parte del contratista que la liquidación debía considerar la valorización del control de cambio en el cual el Banco se comprometía a asignar recursos de la etapa de post implementación, y el impacto de los desvíos en el cronograma imputables al Banco formalizados en la carta dirigida al Banco de fecha 7 de marzo de 2017.
Teniendo en cuenta que habían transcurrido más de 6 meses desde la terminación del Contrato, sin una definición respecto de la liquidación del mismo y habiéndose presentado lo que, según la UT, fueron arbitrarias posiciones del Banco frente al incumplimiento de los términos de liquidación, el contratista manifestó que quedaba a la espera a la decisión del Banco frente a la propuesta presentada. 4.7.
Contestación a los hechos de la demanda principal reformada por parte de LIBERTY SEGUROS S.A. Aunque el Tribunal ha considerado para su decisión todo el contenido y la literalidad del pronunciamiento de LIBERTY sobre los hechos antes plasmados, aquel puede resumirse así: Dice que la oferta presentada por la UT era considerada parte integrante del texto contractual finalmente acordado.
Afirma que la realidad contractual, así como los documentos contractuales denotaron que el éxito del proyecto contratado también dependía de la intervención activa de los funcionarios del Banco y que, por ello, no es verdad que a la UT le asistía toda la responsabilidad para la ejecución del proyecto Señala que la ejecución del objeto contractual solo era factible mediante la incorporación, al marco negocia!, de la oferta presentada por el contratista, así como del plan de gestión. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 17 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Expresa que la no realización de la totalidad del proyecto no encuentra su origen en incumplimientos contractuales de la UT.
Pero indica que, antes bien, la problemática parece explicarse a partir de situaciones que, generadas por decisiones del mismo Banco, excedieron el marco contractual (v.gr. requerimientos adicionales no contemplados, incidentes pendientes, decisión de no prorrogar el plazo ni atender las propuestas que sobre este particular hizo el contratista afianzado, etc.).
Indica que, si en gracia de discusión se considera que la entrega total del proyecto era una obligación de resultado, no es cierto que el contrato objeto de la controversia responda a la categoría de contratos "llave en mano". Asevera que, conforme a los documentos aportados por la UT, resulta sumamente curioso que el Banco sostenga que solo recibió el 23, 1 % del proyecto, cuando la misma entidad convocante, en un correo electrónico del 29 de marzo de 2017, refiere haber aceptado un porcentaje del 86%.
Alega que los entregables recibidos necesariamente debieron ser aprobados por parte del personal idóneo del Banco, por lo que no se entiende por qué la entidad convocante entra a reprocharlos ahora. Apunta que el contratista ha puesto de presente que en la oferta presentada por la UT y en el plan de gestión definido por las partes, se exigió un "Documento de Recomendaciones con las Metodologías, Modelos y Escenarios de medición".
Dice que no es cierto que el estudio del cumplimiento del contrato asegurado únicamente podía hacerse al momento del vencimiento del plazo contractual, habida cuenta que el mismo texto negocia! prevé expresamente un esquema de entregables parciales, cuya aprobación y pago se dio por parte del Banco. 4.8. Los hechos del llamamiento en garantía Aunque el Tribunal ha considerado todo el contenido y la literalidad de los hechos plasmados en el llamamiento en garantía, el fundamento fáctico narrado por la convocante puede sintetizarse así: El 11 de agosto de 2015 BANAGRARIO y la UT suscribieron el CON 14 - 16 DG, con el siguiente objeto: "adquisición, consultoría, licenciamiento e implementación de una solución ERP y herramientas adicionales para efectuar el proceso de diagnóstico y convergencia a normas internacionales de información financiera (NIC-NIIF)".
Su valor fue de $24.325.405.951. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 18 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT El 31 de enero de 2014 la UT y LIBERTY suscribieron el Contrato de Seguro instrumentado en la Póliza No. 2319509 para amparar los riesgos derivados del mencionado contrato que la primera suscribió con BANAGRARIO.
Su objeto es garantizar el pago de perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones a cargo del garantizado originados en virtud de la ejecución del citado contrato. Entre los amparos de la póliza se encuentran el de cumplimiento por $6.081.351.487; el de calidad de los bienes por $4.865.081.190; el de calidad del servicio por $4.865.081.190; y el de salarios y aportes a prestaciones sociales por $2.432.540.595.
El 11 de febrero de 2014 se dio inicio al CON 14 - 16 DG. El 6 de marzo de 2014, el 6 de junio de 2014, el 8 de febrero de 2016, el 29 de junio de 2016 y el 16 de septiembre de 2016 se modificó el CON 14 - 16 DG y también las pólizas mencionadas, ampliando las coberturas. El plazo de ejecución del CON 14-16 DG finalizó el 30 de marzo de 2017 sin el cumplimiento del objeto pactado porque no fue prestado a cabalidad por la UT.
El 17 de julio de 2016 BANAGRARIO presentó reclamación formal a LIBERTY. 4.9. Contestación a los hechos del llamamiento en garantía por parte de LIBERTY SEGUROS S.A. Aunque el Tribunal ha considerado para su decisión todo el contenido y la literalidad del pronunciamiento de LIBERTY sobre los hechos antes referidos, aquel puede resumirse así: Expresa que los alcances de las coberturas brindadas por LIBERTY se encuentran circunscritas por los estrictos y precisos términos fijados en el clausulado del contrato de seguros.
Manifiesta que, conforme lo manifestado por la UT, y los documentos e informaciones que reposan en el expediente, la no realización de la totalidad del proyecto no encuentra su origen en incumplimientos contractuales de la UT. Antes bien, agrega, la problemática parece explicarse a partir de situaciones que, generadas por decisiones del mismo Banco, excedieron el marco contractual (v.gr. requerimientos adicionales no contemplados, incidentes pendientes, decisión de no prorrogar el plazo ni atender las propuestas que sobre este particular hizo el contratista afianzado, etc.).
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 19 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 5. La demanda de reconvención y su contestación 5.1. Las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por la UNIÓN TEMPORAL contra BANAGRARIO En su demanda la UNION formuló las siguientes pretensiones: Pretensiones principales l. Declárese la existencia del acuerdo contractual suscrito entre el BANCO AGRARIO y la UNIÓN TEMPORAL, de conformidad con el Contrato No. CON14-16DG, la Modificación No. 1, 2, 3 y 4 al Contrato, asi como las Prórrogas al plazo de ejecución del Contrato No. 1, 2, 3, 4 y 5 y las Adiciones al Contrato No. 1 y 2, junto con las condiciones de cada uno, acuerdos complementarios, documentos integrantes, anexos, etc., de acuerdo con lo que en el proceso se demuestre. 2.
Declárese que, cualesquiera que sean los acuerdos y documentos integrantes de los negocios jurídicos a los que se hace alusión en la anterior pretensión, por acciones y/u omisiones imputables al BANCO AGRARIO, resultó imposible la finalización de la ejecución del objeto contractual antes del vencimiento del plazo convenido. 3. Declárese que el BANCO AGRARIO incumplió los acuerdos contractuales a los que se hace referenda en la primera pretensión. 4.
Declárese que, como consecuencia de las pretensiones antes señaladas, o de cualquiera de ellas, el BANCO AGRARIO causó los perjuicios y daños referidos en el capitulo correspondiente al juramento estimatorio de la presente demanda de reconvención. 5. Por ende, condénese al BANCO AGRARIO al pago de los perjuicios y daños referidos en el capítulo correspondiente al juramento estimatorio de la presente demanda de reconvención, al valor que resulte probado en el proceso. 6.
Igualmente, condénese al BANCO AGRARIO al pago de los intereses de mora correspondientes a todas las pretensiones de condena, tasados a la máxima tasa comercial permitida, y calculados desde el 30 de marzo de 2017 hasta la fecha de pago efectivo por parte del BANCO 6.1. Primera pretensión subsidiaria: Igualmente, condénese al BANCO AGRARIO al pago de los intereses de mora correspondientes a todas las pretensiones de condena, tasados a la máxima tasa comercial permitida, Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 20 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT y calculados sobre las anteriores pretensiones, desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención o de su reforma, hasta la fecha de pago efectivo por parte del BANCO. 6.2.
Segunda pretensión subsidiaria: Igualmente, condénese al BANCO AGRARIO al pago de la indexación correspondiente a todas las pretensiones de condena, calculada desde el 30 de marzo de 2017 hasta la fecha del pago efecüvo por parte del BANCO 7. Oue se condene en costas y gastos arbitrales al BANCO AGRARIO. Pretensiones subsidiarias a las pretensiones principales 2, 3, 4 y 5.
En la eventualidad en que no prosperaran cualquiera o todas las pretensiones principales 2, 3, 4 y 5, solicito comedidamente que se concedan las siguientes: l. Declárese que la UNIÓN TEMPORAL ejecutó actividades del Proyecto antes de la finalización del Contrato, que no fueron facturadas ni pagadas ni reconocidas por el BANCO. 2. Declárese que a la UNIÓN TEMPORAL le asiste el derecho de que se la paguen las actividades a las que se hace referencia a la anterior pretensión. 3.
Por ende, condénese al BANCO AGRARIO al pago del concepto señalados en el ítem correspondiente al "Grado de avance de entregables ", contenido en el capítulo del juramento estimatorio de la presente demanda de reconvención, al valor que resulte probado en el proceso. 5.2. La Oposición de BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. a la demanda de reconvención BANAGRARJO se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención presentadas por ]a UT y formuló las siguientes excepciones de mérito: 1) Incumplimiento de la planeación del contrato por parte de la Unión Temporal. 2) Incumplimiento del contrato por parte de la Unión Temporal. 3) Inexistencia de obligación del BANCO de cancelar las sumas reclamadas.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 21 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 4) Debida diligencia por parte del BANCO en el desarrollo del contrato. 5) Falta de gestión profesional por parte de LA UNIÓN TEMPORAL. 6) Igualmente, "cualquier otra excepción que resulte probada en el curso del proceso, derivada de la Ley". 5.3.Los hechos de la demanda de reconvención Aunque el Tribunal ha considerado todo el contenido y la literalidad de los hechos de la demanda de reconvención, el fundamento fáctico narrado por la convocada puede sintetizarse así: Pone de presente que en noviembre de 2013 BANAGRARIO emitió la Invitación a Ofertar BAC-2013-0281 (RFP) para efectuar el proceso de diagnóstico y convergencia a Normas Internacionales de Información Financiera (NIC-NIIF).
Indica que, con el propósito de participar en el procedimiento de selección del contratista el 6 de noviembre de 2013 Deloitte Asesores y Consultores Ltda. y Deloitte & Touche Ltda. conformaron la UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT, quien formuló propuesta al Banco. Dice que la solución ofertada incluía desarrollos para cumplir con los requerimientos efectuados por el Banco, los cuales implicaban personalizar la herramienta haciendo imposible su implementación exclusivamente con el estándar.
Expresa que, con base en los detalles y prec1s1ones adoptadas en la propuesta formulada por la UT el 24 de enero de 2014 las partes firmaron el Contrato CON 14-16 DG, cuyo objeto era "( ) Adquisición, consultoría, licenciamiento e implementación de una solución ERP y herramientas adicionales para efectuar el proceso de diagnóstico y convergencia a Normas Internacionales de Información Financiera (NIC- NIIF).
( )". Aclara que la referencia a la propuesta del Contratista y al Plan de gestión resultaban absolutamente necesarias para la ejecución contractual, toda vez que era imposible implementar únicamente lo consignado en los términos de referencia del Banco, en razón a su carácter general y abstracto. Agrega que el Plan de gestión constituía un instrumento contractual construido en forma conjunta y con la participación de representantes válidos de cada una de las partes, lo cual permitió y ha permitido aclarar Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 22 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT el contenido de los entregables en los términos acordados para efectos de dar cumplimiento al Contrato.
Apunta que las partes, dentro del Plan de gestión regularon el procedimiento denominado "Change Request" o "Control de Cambios". Afirma que en diversos apartes de la oferta aceptada, la UT puso de presente la imperiosa necesidad de contar con el concurso del Banco, a efectos de lograr el correcto desarrollo de los objetivos del Proyecto; hace referencia a la existencia de dos instancias del Contrato, como son el Comité operativo y el Comité directivo, en los cuales debían participar funcionarios de alto y medio nivel del BANCO, y que se erigieron en escenarios de discusión y decisión que determinaron el contexto en el que se desarrollaron las obligaciones contractuales.
Por ello indica que, como el Contrato no constituía un contrato llave en mano, el cumplimiento del plazo contractual no dependía, única y exclusivamente, de la UT. Manifiesta que para la ejecución del Contrato se pactó un plazo de 24 meses contados a partir del acta de inicio; que el 6 de marzo de 2014 se suscribió la Modificación No. 1; que el 6 de junio de 2014 se suscribió la Modificación No. 2; que en la Prórroga No. 1 las partes señalaron que la fecha de vencimiento se extendería hasta el día 30 de junio de 2016; que el 29 de junio de 2016 se suscribió la Prórroga No. 2, la modificación No. 3 y la primera adición al contrato, en virtud de los cuales se prorrogó el plazo hasta el día 19 de septiembre de 2016, se adicionó el valor en $1.452.000.000 (sin incluir IV A) y se modificó la "Forma de Pago"; que el 15 de septiembre de 2016 se suscribió la Prorroga No. 3 para extender el plazo contractual hasta el 19 de noviembre de 2016; y que, igualmente, mediante la Prórroga No. 4 del 17 de noviembre de 2016 se prorrogó el plazo de ejecución hasta el 19 de diciembre de 2016.
Advierte que, desde antes de la suscripción de los anteriores documentos, una vez comenzadas las fases de prueba, el Banco detectó requerimientos adicionales que no habían sido contemplados en el alcance del Proyecto. Que, a raíz de esta situación, empezó un proceso de negociación entre las partes, con el objeto de intentar la implementación de los requerimientos adicionales del convocante, lo que determinó la firma de una modificación contractual el 16 de diciembre de 2016,en el cual se fijó la adición al valor del Contrato por $2.856.540.951, la prórroga del plazo hasta el 30 de marzo de 201 7 y la revalorización de los entregables incorporando el monto de la adición y el detalle de mejoras que fueron incluidas en el alcance del Contrato.
Dice que ello implica que quedaron especificadas las mejoras requeridas por el Banco que justificaron el valor de la adición. Cualquier requenm1ento adicional debía ser tratado como un requerimiento de cambio o change request. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 23 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Llama la atención sobre que, no obstante lo anterior, en el mes de diciembre de 2016, antes de suscribir el Otrosí del 16 de diciembre de 2016, nuevamente el Banco estableció una lista adicional de requerimientos surgido de pruebas realizadas por los usuarios claves durante un ejercicio DEMO del aplicativo que hicieron junto con la línea.
Algunas de estas solicitudes modificaban los diseños ya aprobados. Asevera que era claro para el Banco que con los requerimientos que se realizaron, la entrada en vivo debía ser modificada, que los requerimientos en cuestión no fueron incluidos en los documentos de diseño aprobados por el Banco y que tampoco quedó incorporado en el alcance de proyecto determinado en última instancia por la firma del Otrosí del 16 de diciembre de 2016.
Declara que también se presentaron otras cuestiones atribuibles al Banco que impactaron el desarrollo del Proyecto. Por ejemplo: retrasos plan de Proyecto; actividades adicionales solicitadas por el Banco; y discusión de alcance por desarrollos DES-30 - INT-47. De acuerdo con la posición de la reconviniente, lo cierto es que resultó imposible dar finalización al Proyecto en la fecha señalada en el último otro sí (30 de marzo de 2017), como consecuencia de cambios y situaciones imputables al Banco.
A manera de ilustración menciona los siguientes: desarrollos - retrasos en entrega de información MD050; desarrollos - retrasos en aprobación MD050; desarrollos - cambios solicitados sobre documentos ya cerrados; desarrollos - prueba de desarrollo en forma escalonada, lo que condujo a que, al identificar incidentes menores, se suspendieran las pruebas, cuando se podría haber continuado los procedimientos; pruebas - definiciones pendientes al momento de la prueba o que hacían esperar la ejecución de los casos de prueba; proceso de presupuesto destacando que solo hasta el comité operativo del 27 de octubre de 2015 el Banco dio visto bueno al proceso; la definición de la solución para cheques de gerencia (desarrollo INT47), el cual solo fue aprobado por el Banco hasta el 27 de febrero de 2017; definición desarrollo DES30 (Herramienta de Cuadre); aprobación de entregables - tiempo de aprobación, dado que fue una constante durante todo el Proyecto el hecho de que el tiempo de aprobación de los entregables no fue respetado por el Banco; algunos usuarios claves del Banco no tenían el conocimiento adecuado de la actividad de la cual eran responsables; y los ítems y situaciones referidas en el dictamen pericial aportado.
Manifiesta que, considerando todo lo anterior y el estado del proyecto a la firma del otrosí de diciembre de 2016, se estaba analizando por las dos partes la forma de llegar a un acuerdo para modificar la salida en vivo, Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 24 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT incluir los nuevos requerimientos del Banco, recibir las definiciones que tenía pendientes el demandante y avanzar en las actividades que estaban en ejecución. Dice que, en vista de ello, la UT hizo una propuesta de continuidad de Contrato (adicional a la extensión del plazo para ejecutar los adicionales) pero que el Banco rechazó el ofrecimiento, por lo que el periodo contractual finalizó el día 30 de marzo de 2017 sin formalizar los nuevos requerimientos.
Atestigua que en correo electrónico del 29 de marzo de 2017 emanado del Banco se evidencia la aceptación por parte de este del avance del 86%. Declara que como consecuencia de no poder terminar la ejecución del Proyecto en el término contractual y/o de incumplimientos contractuales u otras situaciones atribuibles al Banco, a la UT se le causaron los daños y perjuicios.
Asimismo, que la UT tiene el derecho de percibir el pago del ítem denominado "Grado de avance de entregables". 5.4.Contestación a los hechos de la demanda de reconvención Aunque el Tribunal ha considerado para su decisión todo el contenido y la literalidad del pronunciamiento de BANAGRARIO sobre los hechos de la reconvención, conviene destacar el siguiente resumen: En la posición de la demandada en reconvención, el objeto del contrato, en términos sencillos, puede sintetizarse de la siguiente manera: el Banco en la invitación estableció unas condiciones del sistema que requería - ERP, así como la necesidad de conversión a normas NIIF.
Los oferentes concurrieron al proceso con una solución que como expertos estimaron podría implementarse con éxito. En una primera fase - de consultoría - la UT debía hacer un diagnóstico de las condiciones y necesidades del Banco para luego proceder, una vez determinada su viabilidad, a su implementación y puesta en funcionamiento - producción Posteriormente a la entrada en funcionamiento de la solución propuesta, el contratista debía lograr su estabilización, lo que implicaba realizar los ajustes que fueran necesarios para su correcta producción. Por último, el contratista debía prestar el servicio de mantenimiento y soporte técnico.
Indica la demandada en reconvención que la solución propuesta y diseñada por la UT no pudo entrar en funcionamiento y producción, lo que demuestra que incumplió sus obligaciones en la fase de diagnóstico y diseño de la solución. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 25 Tribunal Arbit ral de Banco Agrario de Colombia S.A. cont ra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Expresa que la invitación formulada por el Banco fue precisa en establecer que el proveedor debía cumplir la totalidad de los requerimientos exigidos y la UT en su propuesta, aceptó en forma expresa y sin condicionamiento alguno, tales condiciones.
Dice que, en la invitación a ofertar, el proponente tenía opción de informar si cumplía con los requerimientos de manera estándar, con parametrización o con desarrollos; y que, sin embargo, era obligatorio cumplir con la totalidad de requerimientos. Apunta que, según lo indicado por el Banco, de buena fe confió en la opinión y recomendación de la UT como experto consultor y desarrollador frente al diseño de la solución y aceptó el inicio de su implementación, pero en esta fase se pudo evidenciar que la solución ofrecida por la UT no estaba completa en sus módulos, circunstancia que generó la necesidad de construir una gran cantidad de desarrollos adicionales para reemplazar los módulos faltantes, lo que ocasionó que se dañara el estándar de los otros módulos y de la suite en general.
Declara que la UT propuso una solución específica. Que en la etapa de diseño el contratista profundizó el entendimiento de los requerimientos del Banco y, en su calidad de experto, debió indicar qué era técnicamente posible y qué no lo era con el fin garantizar el logro de los objetivos del proyecto. Asegura igualmente el Banco demandado en reconvención que de ninguna manera puede interpretarse que el Plan de Gestión del Proyecto ni el control de cambios en él incluido liberaron al contratista del cumplimiento del alcance del objeto del contrato.
Que aquél pretendía establecer la forma como la UT desarrollaría el proyecto con el fin de obtener el resultado esperado y contenido en la invitación y en el contrato. Que cuando el Banco aprobaba los cambios lo hacía en razón a que provenían de recomendaciones del experto contratado con el fin de lograr el resultado esperado con el objeto contratado.
Que la existencia de las dos instancias, el Comité Directivo y el Comité Operativo, pueden entenderse orientadas a liberar a la UT de responsabilidad. Revela que el Banco entregó la información requerida por la UT y su personal colaboró con lo que le correspondía para la ejecución del proyecto, pero los errores cometidos por el contratista en el diseño e implementación de la solución, impidieron el cumplimiento del objeto contratado.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 26 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Concluye que es claro que el objeto del contrato se acordó bajo la modalidad llave en mano y que, en consecuencia, se trataba del cumplimiento por parte del contratista de una obligación de resultado.
Proclama que el Banco cumplió con sus cargas negociales y sin embargo la UT no logró el resultado esperado. Afirma que el ejercicio "DEMO" se realizó cuando el Banco concluyó que no era factible que los módulos a implementar, funcionaran correctamente en conjunto. Asevera que la propuesta de ampliación de contrato se basó en la extensión del plazo y en su costo, sin ofrecer ninguna acción que mitigara los riesgos materializados de no poder poner en producción la herramienta.
Agrega que de otros errores cometidos por la UT el Banco encontró: i) la cadena contable mal construida, ii) imposibilidad de gestionar sucursales y agencias, iii) imposibilidad de gestionar el cierre diario, iv) imposibilidad de gestionar los terceros y, v) falta de cumplimiento de los requerimientos de impuestos. Declara que, como consecuencia del incumplimiento el Banco tuvo la necesidad de realizar una remediación del proyecto y reiniciar la implementación del software, basándose en una implementación en modalidad SaaS, lo que implicó un cambio total del diseño defectuoso elaborado por la UT.
Concluye que no se finalizó la implementación y entrega en producción de la solución. Manifiesta que el Banco no podría efectuar reconoc1m1entos frente a actividades generadas por los errores en diseño e implementación de la solución por parte de la UT. 6. Pruebas Decretadas y Practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones, las partes convocan te y convocada y la sociedad llamada en garantía aportaron varios documentos.
Otros se incorporaron con motivo de la exhibición de documentos por parte de BANAGRARJO. A solicitud de las partes se recibieron los testimonios de Norma Zuly Barón García, Myriam Adriana J unca Torres, Sebastián Enrique Bach, Pablo Andrés Cupeta, Nelson Valero 01iega, Andrés Roberto Jiménez Cardona, Juan Carlos Sánchez Niño y Diego Fernando Tobón Moreno. La convocante aportó dos dictámenes periciales técnicos en sistemas elaborados por Víctor Rafael Yockteng Martínez.
Sin embargo, ante su Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 27 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT fallecimiento sin haber absuelto el interrogatorio para el que estaba citado, como parte de la contradicción de la prueba, el Tribunal accedió a que BANAGRARIO encargara nuevas experticias, que fueron elaboradas por Roberto Pardo Silva y después de su traslado el perito rindió interrogatorio en audiencia. La convocada, por su parte, aportó un dictamen técnico en sistemas elaborado María Esther Ordóñez Ordóñez y uno financiero elaborado por Diego Sebastián Roa Meza, los cuales surtieron su debida contradicción. Aunque inicialmente el banco convocante solicitó el interrogatorio de la primera perito, posteriormente desistió del mismo.
Igualmente, LIBERTY aportó un dictamen técnico en sistemas elaborado por el ingeniero José Giovanni Sarta Valencia, que también surtió su contradicción sin petición de interrogatorio del perito. Dicho dictamen se puso en conocimiento de las pa1tes e intervinientes sin pronunciamiento alguno, razón por la cual el perito no fue citado a interrogatorio.
Por solicitud de la pa1te convocante, dentro del proceso se rindió un dictamen pericial contable-financiero por la empresa lega Accounting House Ltda. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes convocante y convocada y la sociedad llamada en garantía, con la intervención del Ministerio Público, tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. 7.
La duración del proceso y término para proferir el laudo El Tribunal profiere el presente laudo en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 1 de febrero de 2021, el plazo inicial para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 1 de agosto del mismo año. Sin embargo, de confonnidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 el término del proceso fue ampliado en dos (2) meses.
Igualmente, a solicitud de las partes, el proceso se suspendió por un total de 222 días calendario, equivalentes a 150 días hábiles, dentro del máximo legal establecido en el aitículo 1 O del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en las siguientes oportunidades: entre 13 de febrero y el 7 de marzo de 2021; entre el 9 y el 17 de marzo de 2021; entre el 19 de marzo y el 19 de mayo de 2021; entre el 21 de junio y el 21 de julio de 2021; entre el 4 de diciembre de 2021 y el 13 de febrero de 2022; y entre el 15 de febrero y el 23 de marzo de 2022.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 28 Tribunal Arbit ral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Por lo anterior el plazo legal para decidir se extiende hasta el 11 de mayo de 2022, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno. Ninguna de las partes objetó durante el trámite los cálculos sobre el término de duración del proceso ni la mencionada fecha máxima para la producción del laudo.
11. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- El objeto del proceso 1.1.- De acuerdo con el sistema procesal imperante, la decisión final que debe quedar consignada en la sentencia o laudo está orientada y circunscrita por los derroteros que la demanda y su contestación le fijan, porque, como de antaño se expresa, de su análisis se concreta el objeto del proceso, que no es nada diverso a la "res in iudicio deducta", o sea, la cosa llevada ajuicio, es decir, lo que se le pide al juez que resuelva.
De manera que, en esencia, son las pretensiones de la demanda y las excepciones perentorias propuestas junto con los respectivos hechos en que ellas se apoyan, los que deben ser analizados, por cuanto así se establece, en cada caso concreto, el objeto del proceso, que a más de que irradia en el esencial tema de la conducencia y pertinencia de la prueba, traza fronteras al poder decisorio del juez. 1.2.- Lo anterior se refleja normativamente en el artículo 281 del CGP, que consagra la regla técnica de la congruencia, en virtud de la cual el juez no puede ir más allá de lo pedido, porque "No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en esta" 1• 1.3.- A su vez, el artículo 282 ib. faculta al juez para declarar, aún de oficio, las excepciones perentorias que encuentre probadas: "salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda", lo que evidencia que en este aspecto la regla de la congruencia es menos exigente. 1.4.- En tal orden de ideas, se tiene que las pretensiones de la demanda reformada, presentada el 14 de noviembre de 2019, son en esencia la 1 Tal es la importancia que el CGP da a este aspecto que en el artículo 336 numeral 3 se tipifica como causal de casación ·'No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio", y en el Estatuto Arbitral se consagra como motivo para el recurso de anulación, en el aitículo 41 numeral 9: "Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 29 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT concreción del objeto del presente proceso y es así como constituyen, junto con la respuesta a dicha demanda presentada el día 27 de febrero de 2020, y en especial las excepciones perentorias propuestas, la guía para efectos de este laudo. 1.5.- Similares apreciaciones cabe predicar de la demanda de reconvención radicada el 19 de agosto de 2020 y su respuesta del 4 de septiembre del mismo, y de la demanda reformada por medio de la cual se llamó en garantía de fecha 14 de noviembre de 2019 y su contestación del 27 de febrero de 2020. 1.6.- Adicionalmente, se advierte que el Código General del Proceso, en el artículo 280, impone al juez el deber de ser breve, preciso y concreto en la sentencia, lo que es igualmente predicable de los escritos de las partes, guía que aplicará el Tribunal en la máxima medida en que ello le resulte posible, para cuyo acatamiento contribuye de manera definitiva el precisar el objeto del proceso porque se evitan inútiles disquisiciones, de manera que bajo esa preceptiva procede el Tribunal a las consideraciones necesarias para proferir el laudo que decide las demandas antes mencionadas. 2.- Asuntos derivados de la demanda principal reformada y de las defensas formuladas frente a la misma A. Naturaleza Jurídica del Contrato Celebrado Inicialmente, se ocupa el Tribunal de precisar cuál es la naturaleza jurídica del contrato CON 14-16 DG suscrito el 24 de enero de 2014, porque la posición que se adopte frente al interrogante es central para efectos de la decisión que debe ser tomada en este proceso, lo que es tanto más relevante si se consideran las opiniones opuestas que han expresado, por un lado, el Banco demandante y el Ministerio Público, y por el otro, la Unión demandada y la aseguradora llamada en garantía. Es así como el Tribunal considera los siguientes aspectos: 2.1.- El proceso de contratación BAC2013-028 l que culminó con la aceptación de la oferta presentada por la Unión Temporal, derivó en la suscripción del contrato de fecha 24 de enero de 2014 entre las partes mencionadas ( el "Contrato"), que tuvo como objeto el siguiente: "Adquisición, consultoría, licenciamiento e implementación de una solución ERP y herramientas adicionales para efectuar el proceso de diagnóstico y convergencia a Normas Internacionales de Información Financiera (NJC-NJJF).
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 30 Tribunal Arbit ral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Parágrafo. Para el cabal cumplimiento del objeto, el BANCO podrá tomar en arrendamiento los equipos idóneos para surtir las primeras etapas hasta la etapa de pruebas, equipos que se definirán en la etapa de diagnóstico, como necesarios para instalar el software y realizar la convergencia a normas Internacionales de Información Financiera (NIC- NIIF) y ERP.
En caso de que el BANCO haga uso de esta opción, el arrendamiento se dará de acuerdo con lo previsto en la cláusula sexta de este contrato. Así mismo El BANCO podrá hacer uso de la opczon de soporte y mantenimiento post contractual, sobre el valor del licenciamiento, para los cinco (5) años siguientes, una vez vencido el plazo contractual.
En caso de que el BANCO haga uso de esta opción, el soporte y mantenimiento post contractual se dará de acuerdo con fo previsto en la cláusula séptima de este contrato. El objeto del contrato comprende: La adquisición de las licencias de software de tipo (ERP) y de los componentes necesarios para la convergencia a normas internacionales de Información Financiera (NlC-NIIF) para uso corporativo.
El servicio de consultoría para el proceso de diagnóstico, asesoramiento, ejecución de la implementación, puesta en funcionamiento y estabilización de la solución para la convergencia a normas internacionales de Información Financiera {NIC-NIIF) y para la modernización de los procesos de contabilidad, tesorería, presupuesto, cuentas por cobrar, cuentas por pagar, costos, activos fijos, compras y contratación y almacenes e inventarios, y El servicio de mantenimiento y soporte técnico de la solución implementada.
El alcance de este servicio está definido en el numeral (3.) Mantenimiento y soporte técnico correspondiente a "Honorarios por desarroflo y mantenimiento" y demás condiciones definidas en el numeral 5. 8 Anexo técnico IFRS ERP de la invitación a ofertar la cual hace parte integral de este contrato". 2.2.- Las partes no definieron la clase de Contrato que celebrarían, más allá de indicar que se trataba de un "Contrato Suscrito entre el Banco Agrario de Colombia S.A. y Unión Temporal Proyecto IFRS DTT".
Igualmente, el Banco Agrario guardó silencio, tanto en la invitación a contratar como en las condiciones generales de la invitación y los anexos del proceso de contratación BAC2013-0281, sobre la naturaleza jurídica del contrato. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 31 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT A su turno, la oferta de la Unión Temporal tampoco mencionó qué clase de contrato surgiría si el Banco Agrario manifestaba su aceptación. 2.3.- A pesar de no haberse dado referencias específicas a la naturaleza del contrato en los documentos referidos, el Banco Agrario sostuvo, en la reforma de la demanda, que la naturaleza del contrato correspondía a la de un contrato llave en mano y, con fundamento en esto, destacó que la Unión Temporal, en su calidad de experto, debía garantizar que se alcanzaran los objetivos del proyecto, señalando además que "la pertinencia de la solución y su diseño" eran responsabilidad exclusiva de la Unión Temporal2. 2.4.- Por su parte, la demandada ha pretendido desestimar este hecho, sosteniendo que el Contrato era de tracto sucesivo pues su cumplimiento se daba en la medida de que se desarrollaran las actividades acordadas, las cuales, según afirma, eran medibles en función de la cantidad de entregables validados y aprobados3. 2.5.- La señora representante del Ministerio Público en su alegato final tercia en favor de la tesis del Banco y es así como advierte que: "A modo de conclusión general del presente apartado se encuentra que el contrato bajo estudio es un contrato informático de ingeniería bajo la modalidad de "llave en mano"; por lo que la no ejecución del contrato a la fecha del vencimiento del plazo correspondería a un incumplimiento del que se deduce responsabilidad al deudor y del que solo podría este liberarse si prueba el acaecimiento de una fuerza mayor o un caso fortuito".4 2.6.- Así las cosas, procede el Tribunal a determinar lo que en su criterio constituye la naturaleza jurídica del Contrato, para que, de esta forma, se pueda tener certeza sobre las reglas que regulan la relación contractual entre las partes y, particularmente, para clarificar las reglas aplicables a los incumplimientos surgidos en esta relación, si es que los hubo. 2.7.- Sobre los contratos llave en mano, es preciso decir que se trata de una modalidad contractual no regulada por el derecho colombiano, lo cual los convierte en una modalidad atípica de contratación que, por ello mismo, se ha identificado a nivel interpretativo de manera principal como una subespecie del contrato de obra, sin que ello en modo alguno deba verse de forma restrictiva en la medida en que los contratos para la realización 2 Hechos 28 al 30 de la reforma de la demanda del Banco Agrario de Colombia S.A. 3 Punto 2.2 de los Alegatos de Conclusión de la Unión Temporal. 4 Página 100 del alegato de conclusión. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 32 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT de labores diferentes a una obra material, como ocurre en este caso, parten del mismo principio fundamental, cual es el encargo de una parte ( en este caso el Banco) a la otra ( en este caso la Unión Temporal), para que elabore o produzca algo y lo entregue listo para ser utilizado por quien hizo el encargo, No obstante, en el asunto que nos ocupa se perciben claras diferencias en varios aspectos frente a los contratos llave en mano, como más adelante se verá. El Consejo de Estado se ha referido a esta clase de contratos de la siguiente forma: "Estos contratos se asimilan, generalmente, a contratos de obra a precio fijo o global y en ellos los contratistas adquieren la obligación de entregar al operador, en estado de utilización y bajo su responsabilidad, determinadas obras generalmente sobre inmuebles"5.
Por su parte, en la caracterización de este contrato, también se ha sostenido lo siguiente: "[...]el contrato de (sic) llave en mano es una especie de contrato de obra, el cual se pacta para la realización de diferentes tipos de prestaciones como puede ser la instalación de elementos materiales sobre bienes inmuebles, dentro de lo cual encajan las dotaciones mecánicas y tecnológicas, cualquiera sea su forma de ejecución, pues este tipo de negocios implican tanto el diseño de elementos o sistemas, su instalación, puesta en marcha y capacitación de uso y mantenimiento, donde el contratista desarrolla diferentes actividades encaminadas a hacer parte de la obra (inmueble)"6 (subrayas fuera del texto original). 2.8.- En la definición de sus elementos esenciales, la justicia arbitral ha sido más puntual, indicando los elementos esenciales que tipifican a los contratos llave en mano de la siguiente manera: "i. Elementos del contrato bajo la modalidad 'llave en mano': 126 En primera medida, es menester para este panel indicar que los contratos 'llave en mano ' o 'turn key contrae!' o 'clé en main ', son aquellos contratos en los que '(...) el contratista se obliga frente al cliente 5 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Bogotá, 16 de diciembre de 1997. Concepto. Radicado No. 1013. Nótese que el pronunciamiento hace referencia a que este tipo de obras se dan '·generalmente sobre inmuebles", pero no indica que ello necesariamente deba ser así y no existe norma legal alguna en Colombia que prohíba utilizar esta modalidad para otro tipo de proyectos. 6 Consejo de Estado.
Sección Cuarta, Subsección ·'B". Sentencia del 24 de septiembre de 2020. Exp.25000233700020170039400. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 33 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT o contratante, a cambio de un precio, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado', es decir, el contratista tiene la obligación '(...) de entregar un producto pi en amente terminado y en marcha'.
Así las cosas, el contratista asume una responsabilidad global frente al cliente, comoquiera que en estos contratos el contratante transfiere la totalidad de los riesgos inherentes al contrato al contratista. 127 Este tipo de contratos se denomina precisamente 'llave en mano ', toda vez que '(...) el contratista desarrolla, dirige y emprende el proyecto y, al finalizarlo, lo entrega y el mandante, por su parte, recibe 'la llave' de la obra, a la espera de la entera satisfacción del mandante o comitente que 1 a encarga '. 128.
En consecuencia, se han identificado dos rasgos esenciales de los contratos 'llave en mano', a saber: a) la fusión de las actividades de concepción y ejecución de la obra en una sola persona, y b) la obligación global asumida por el contratista frente al cliente de entregar una obra completamente equipada y en perfecto estado de funcionamiento. 129.
En adición a los rasgos esenciales antes mencionados, resulta posible resaltar fas siguientes características o elementos principales de los contratos bajo la modalidad llave en mano, tal como se lee en las transcripciones siguientes: 129.1 La obligación del contratista consiste, en suma, en '(...) entregar una obra completamente equipada y en estado de funcionamiento', dada su especialidad.
Lo anterior implica entonces que, por su parte, el contratante '(...) se debe concentrar exclusivamente en el financiamiento de las obras, asumiendo como obligación esencial la de entregar, en forma oportuna, el pleno y oportuno acceso a los terrenos o las servidumbres (sin retardo) y toda la información disponible concerniente al expedito acceso a los m;smos y del lugar donde se emplazará la obra'. 129.2 La inclusión en el clausulado de obligaciones tales como el suministro de materiales y maquinaria, transporte, instalación, montaje, entre otras.
Asi pues, es precisamente por el carácter de la obligación que asume el contratista, que los contratos llave en mano se caracterizan por incluir en su clausulado, como parte de la obligación del contratista, '(...) el suministro de materiales y maquinaria; el transporte de los mismos; la realización de las obras civiles; la instalación y montaje, y la puesta a punto y en funcionamiento de la obra proyectada.
En determinados casos, también es posible incluir en este tipo de contrato otras obligaciones posteriores a la ejecución de la obra, como la formación de personal y la asistencia técnica '. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 34 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 129.3 Además, en los contratos llave en mano, '(...) la elaboración detallada del proyecto tiene lugar una vez concluido el contrato, circunstancia esta que justifica conceder al contratista un derecho a introducir modificaciones en sus planos, a su propio coste y riesgo y siempre que se respeten los parámetros contractuales acordados (calidad, cantidades de materias primas, rendimientos, alcance del proyecto, exigencias del servicio, etc.), sin que sea necesaria a tal efecto la propia aprobación del cliente'. 129.4 La autonomía del contratista sobre el desarrollo del proyecto, lo cual '(...) implica a su vez una pérdida de control sobre el proyecto por parte del cliente y una reducción considerable en las funciones del ingeniero que en este tipo de contratos actúa generalmente como representante del cliente, siendo posible incluso en los casos más extremos que se prescinda de su participación'.
Así las cosas, '(...) la intervención del mandante es mínima ya que el ingeniero y las instrucciones que transmite por cuenta de quien representa, se limitan a «funciones de vigilancia respecto de la adecuada ejecución de la obra»'. Sin perjuicio de todo lo anterior, el contratista emprende la obra '(...) en la medida en que se cumpla con todos los presupuestos de la modalidad contractual que se elija, esto es, que se asegure el acceso oportuno a los terrenos donde se va a emplazar,· que la información sea fidedigna y que el objeto de la misma no experimente modificaciones ni aumentos de obras en su desarrollo y ejecución que requieran de una mayor extensión '. 130 Ahora bien, sin perjuicio de las características indicadas, doctrina/mente se ha considerado que la tipología de llave en mano no se deriva de la existencia de una cláusula o disposición contractual que asi expresamente lo disponga, comoquiera que dicha característica proviene de la integralidad del clausulado acordado por las partes, y del alcance de las prestaciones obligacionales definidas por ellas, bien expresamente o configuradas por su comportamiento contractual.
Por esta razón, este Tribunal analizará en el acápite siguiente los aspectos relevantes del Contrato, con el fin de concluir si este corresponde efectivamente a uno bajo la modalidad llave en mano ". 7 2.9.- De acuerdo con las notas definitorias anotadas atrás sobre los contratos llave en mano, es posible sostener que estos obedecen a una modalidad contractual en la cual el contratista asume toda la responsabilidad derivada de la ejecución de la obra o el servicio contratado, incluyendo las actividades de diseño, construcción, alistamiento y puesta en marcha, con la única finalidad de que a la 7 Centro de Arbitraje y Conciliación de la CCB.
Apai1es tomados del laudo arbitral internacional B. América lnc v. Puerto Brisa S.A. proferido el 2 de diciembre de 2020. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 35 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT finalización del contrato, el contratista entregue el objeto acordado en condiciones de operación y funcionamiento, sin que en ello tenga injerencia mayor el contratante.
En este sentido, el único interés del contratante es la recepción de una obra finalizada y en marcha, para lo cual asigna al contratista la totalidad de los riesgos y responsabilidades asociadas a dicho propósito y se abstiene de intervenir en la ejecución de la obra o del servicio, puesto que simplemente supervisa, recibe y paga. 2.10.- Bajo esta óptica, es necesario revisar cuál fue la asignación de responsabilidades acordada entre las partes, para identificar si, en efecto, el contrato celebrado entre las partes de este proceso corresponde a la modalidad llave en mano. Valga mencionar que este análisis es relevante en la medida en que la naturaleza llave en mano del Contrato incide directamente en el posterior análisis que realizará el Tribunal sobre su cumplimiento o incumplimiento y sobre la responsabilidad de las partes en ello. 2.11.- En primer lugar, para el Tribunal es claro que el objeto del Contrato, de conformidad con su mismo texto, consistió en la "Adquisición, consultoría, licenciamiento e implementación de una solución ERP y herramientas adicionales para efectuar el proceso de diagnóstico y convergencia a Normas Internacionales de Información Financiera (NIC- NJJF)".
Por su parte, de manera general, la Unión Temporal se obligó a: "La adquisición de las licencias de software de tipo (ERP) y de los componentes necesarios para la convergencia a normas internacionales de Información Financiera (NlC-NJJF) para uso corporativo. 2. El servicio de consultoría para el proceso de diagnóstico, asesoramiento, ejecución de la implementación, puesta en funcionamiento y estabilización de la solución para la convergencia a normas internacionales de Información Financiera (NJC-NIJF) y para la modernización de los procesos de contabilidad, tesorería, presupuesto, cuentas por cobrar, cuentas por pagar, costos, activos fijos, compras y contratación y almacenes e inventarios, y 3.
El servicio de mantenimiento y soporte técnico de la solución implementada. El alcance de este servicio está definido en el numeral (3.) Mantenimiento y soporte técnico correspondiente a "Honorarios por desarrollo y mantenimiento" y demás condiciones definidas en el numera?. 5.8 Anexo técnico IFRS ERP de la invitación a ofertar la cual hace parte integral de este contrato"8. 8 Contrato 14-16 Alcance.
Pág. 2. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 36 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. cont ra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 2.12.- En el Contrato también se indica que las partes acordarían, con posterioridad a su celebración, varios temas principales del documento denominado Plan de Gestión del Proyecto, entre los cuales se listan los siguientes: "• Declaración de Alcance. • Supuestos. • Restricciones. • Estructura de desglose de trabajo. • Diccionario del WBS. • Plan de gestión de costos. • Equipo del Proyecto. • Matriz de Identificación Stakehofders. •Roles y responsabilidades. • Matriz de responsabilidades. • Histograma de recursos. • Definición de hitos y entregables • Criterios de aceptación de cada uno de los entregables. • Matriz de trazabilidad de requerimientos. • Plan de gestión de tiempo y cronograma detallado del proyecto. • Plan de gestión de riesgos, incluir la matriz de riesgos y RBS. • Plan de gestión de recursos (Humanos, físicos, materiales, técnicos). • Plan de gestión de cambios. • Plan de gestión de las comunicaciones. • Plan de capacitación y entrenamiento. • Plan de manejo del cambio cultural. • Modelo de gobierno del proyecto • Plan de calidad"9. 2.13.- A su turno, el referido Plan de Gestión del Proyecto, que hace parte integral del Contrato según se indica en la cláusula primera del mismo, contiene varios acápites en los cuales se asignan responsabilidades a ambas partes, responsabilidades que, de cara al Banco Agrario, no se limitaban a la simple facultad de inspección del avance, ya que la ejecución de las labores a su cargo eran parte esencial para el desarrollo del proyecto, como a continuación se analizará. Para ilustrar mejor el punto, lo que encuentra este Tribunal es que el Banco Agrario asumió, entre otras, las siguientes responsabilidades principales: 2.13.1.-De conformidad con el contrato, el Banco Agrario asumió la obligación de colaborar con la Unión y dar las orientaciones necesarias para el cumplimiento del contrato en los siguientes términos: 9 Contrato 14-16.
Sección de Alcance. Pág. 15. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 37 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT "TERCERA. - OBLIGACIONES DEL BANCO: [...] 2) Colaborar con el CONTRATISTA para el oportuno cumplimiento del contrato. 5) Dar la orientación necesaria para que el objeto del contrato se cumpla". 2.13.2.- De conformidad con e} Pian de Gestión del Proyecto el Banco Agrario asumió la obligación de participar en el Comité Operativo, órgano que velaba por el adecuado cumplimiento del proyecto y por la cabal observancia de Jas obligaciones adquiridas por ambas partes, en los siguientes términos: "12.1.1 COMITÉ OPERATIVO El comité operativo sesionará semanalmente y de manera extraordinaria cuando cualquiera de las partes lo estime conveniente, en los términos que el Comité señale, siendo su función principal velar por el adecuado desarrollo del proyecto y del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por las partes con ocasión del presente contrato ".
Como claramente puede verse, tratándose de un comité operativo en el que participan ambas partes, y en el que, además, se le hace seguimiento a "obligaciones adquiridas por las partes", resulta evidente que ambas partes tienen obligaciones operativas en relación con el proyecto y que, en consecuencia, su buen desarrollo no depende únicamente del contratista como sería propio de un contrato bajo la modalidad llave en mano. 2.13.3.- Adicionalmente, esa misma disposición del Contrato contempla lo siguiente: "El Comité Operativo estará conformado por: Funcionarios del Banco: Gerente del Proyecto/Supervisor del Contrato PMO Lideres de los Frentes Sponsor del proyecto (opcional) Funcionarios de Deloitte: Gerente del Proyecto Lideres de los Frentes PMO. [...] El comité realizará las siguientes actividades: Seguimiento y control de las actividades del proyecto.
Identificación de recursos adicionales requeridos'º. Revisión de indicadores de gestión del proyecto. 10 Esta sería una típica función del contratista en Lm contrato llave en mano, pero aquí, al radicarse en un Comité en el que participan ambas partes, está claro que la responsabilidad por asuntos esenciales al desarrollo del proyecto es compartida.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 38 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Revisión del cronograma. Identificación y gestión de los riesgos' 1. Presentar y revisar los controles de cambio. Aprobar los controles de cambio cuando esté dentro de las posibilidades de los asistentes, o escalarlo cuando la decisión corresponda a otra instancia". 2.13.4.- El Banco tuvo activa participación en el Comité Directivo, cuya finalidad principal consistía en proveer el direccionamiento del proyecto y tomar decisiones cruciales: "12.1.2 COMITÉ DIRECTIVO El Comité Directivo sesionará quincena/mente y de manera extraordinaria cuando cualquiera de las partes lo estime conveniente, en los términos que el Comité señale, siendo su función principal proveer direccionamiento al proyecto, tomar decisiones cruciales a lo largo del proyecto y velar por el cumplimiento del contrato.
El comité realizará las siguientes actividades: Revisión de la ejecución global del contrato y los indicadores de gestión del proyecto. Aprobar las mod(ficaciones al contrato, de conformidad con lo estipulado en el mismo. Definir políticas que puedan mejorar el desarrollo del contrato. Resolver los diferendos que se presenten y no puedan ser solucionados por el Comité Operativo.
Ser última instancia para aprobación de controles de cambio que puedan afectar al proyecto de manera importante, bien sea por cambio en alcance, recursos, presupuesto o duración. Estas funciones no son restrictivas y en todo caso, podrán tratar además de éstos, todos los temas que consideren necesarios para la correcta ejecución del presente contrato.
El Comité Directivo estará conformado: Funcionarios del Banco: Presidente del Banco ( opcional) 11 A diferencia de algunas de las actividades anteriormente mencionadas, en esta hay un evidente componente de "gestión" en el que estaría participando el banco como miembro del Comité. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 39 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Sponsor del Proyecto Vicepresidentes Involucrados Gerente de la Oficina de Proyectos Gerente del Proyecto/Supervisor del Contrato PMO Controller del Banco Funcionarios de Deloitte: Socios del Programa (Opcional) Director del Proyecto Gerente del Proyecto". 2.13.5.- El Banco Agrario asumió la obligación de participar en el Comité Financiero de la Junta Directiva que se encargaba de la dirección el proyecto y de la toma de decisiones cruciales de conformidad con lo siguiente: "12.1.3 COMITÉ FINANCIERO DE JUNTA DIRECTIVA El Comité Delegado de Junta sesionará bimensualmente y de manera extraordinaria cuando cualquiera de las partes lo estime conveniente, en los términos que el Comité señale, siendo su función principal proveer direccionamiento al proyecto y tomar decisiones cruciales a lo largo del proyecto en cuanto a diagnóstico NIC-NIIF.
El comité realizará las siguientes actividades: Garantizar la adecuada aplicación de las metodologías y análisis de las NIC-NJJF aplicables a los estados financieros del Banco. Analizar y emitir concepto técnico de los estudios o realización de las políticas contables. Resolver las inquietudes que surjan en el proceso de adopción de NIIF oportunamente.
Generar estrategias de comunicacwn interna y actividades que construyan conciencia en relación con las iniciativas NIIF. Constatar la correcta aplicación por parte de las diferentes áreas del banco, de los resultados obtenidos durante el desarrollo de la parte de adopción de normas NIC-NIIF- Generar estrategias de comunicación interna y actividades que construyan conciencia en relación con las iniciativas NIIF.
Poner en consideración de la Junta Directiva las políticas contables y su implementación, con el propósito de lograr mayor transparencia en la presentación de reportes. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 40 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT El Comité Financiero de Junta Directiva estará conformado: Funcionarios del Banco: Presidente del Banco (opcional) Sponsor del Proyecto Delegados de la Junta Directiva Delegado del Comité de Auditoria Vicepresidentes Involucrados Gerente del Proyecto Supervisor del Contrato Funcionarios de Deloitte: Socio Líder de NIC-NIIF Director del Proyecto Gerente del Proyecto Líder Frente NJC-NIIF'. 2.13.6.- De igual modo, el Banco Agrario asumió la obligación de apoyar a la Unión Temporal en la identificación y planificación de tareas bajo ciertas circunstancias, así: "En el caso que durante el transcurso del proyecto se presenten situaciones que impidan la ejecución de algunas de las tareas estipuladas, se trabajará en forma conjunta con el personal de BANCO AGRARIO DE COLOMBIA en la identificación y planificación de tareas alternativas (de similar esfuerzo) a realizar con el objeto de cumplir con los objetivos propuestos inicialmente" 12 • 2.13.7.- A la luz de los conceptos y estipulaciones arriba definidos, para el Tribunal es claro que en un proyecto bajo la modalidad llave en mano, la carga general de desarrollar todas las labores objeto del proyecto, y la particular de solucionar los problemas y obstáculos que vayan presentándose es exclusiva del contratista y que, en consecuencia, la manera como quedaron asignadas las labores y responsabilidades dentro del proyecto no se corresponde en modo alguno con lo que sería propio de un contrato llave en mano. 2.13.8.- También fue establecido que la ejecuc1on del proyecto y el cumplimiento del cronograma dependerían del cumplimiento de las responsabilidades de ambas pa11es: "La ejecución y el progreso del proyecto y entregables, dependerán del tiempo y forma en que las responsabilidades tanto del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA como de la UT Proyecto IFRS DTT se cumplan de acuerdo con el cronograma y su nivel de aprobación" 13 12 13 Plan de Gestión del Proyecto.
Pág. 1 O. !bid. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 41 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT De lo antes reseñado, se establece con toda claridad que se le está dando igual importancia a las responsabilidades y obligaciones de una y otra parte en el desarrollo del proyecto, lo cual hace que éste tenga una estructura eminentemente colaborativa, por oposición a lo que sería un esquema enteramente dependiente de la gestión del contratista, como ocurriría en un contrato llave en mano. 2.13.9.- Adicionalmente, era obligación del banco la de part1c1par mediante los usuarios técnicos y funcionales del negocio en la ejecución del proyecto: "La participación activa de los usuarios técnicos, funcionales y responsables de negocio es fundamental para la ejecución del presente proyecto dentro de los plazos estimados.
Por lo tanto, La UT Proyecto IFRS DTT no será responsable de los retrasos que se generen por la ausencia de definiciones, falta de validaciones y/o la poca o nula participación de parte del personal técnico, funcional y/o de negocio de BANCO AGRARIO DE COLOMBIA que hayan sido identificados como referentes del Proyecto" 14 (subrayado fuera del texto).
Aquí, una vez más, para el Tribunal queda claro que la gestión de la Unión Temporal como contratista no podía desplegarse sin el concurso y la pa1ticipación activa y oportuna del personal asignado por el Banco al proyecto, habiéndose pactado además una exoneración de responsabilidad para la Unión Temporal por asuntos que se derivaran de una actuación defectuosa o tardía del personal del Banco en las actividades a su cargo, lo cual supone que el Banco Agrario tomó sobre sí mismo una parte importante del riesgo del desarrollo del proyecto, circunstancia que claramente no se daría en un contrato llave en mano según los conceptos anteriormente transcritos y analizados. 2.13. l 0.-EI Banco Agrario tenía la obligación de coordinar las reuniones con los usuarios clave: "BANCO AGRARIO DE COLOMBIA será responsable por la organización logística de las reuniones de trabajo con usuarios clave, la disponibilidad de salas acordes con el número de participantes, los recursos tecnológicos y otros materiales requeridos" 15. 2.13.11.- Obligación del Banco Agrario de participar de forma activa en el planteamiento del trabajo y durante todas las fases del proyecto: 1-1 15 lbid.
Plan de Gestión del Proyecto. Pág. 11. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 42 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT "Las Gerencias del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA involucradas en el alcance del contrato estarán comprometidas en forma activa y participarán en el planeamiento del trabajo, así como también en forma significativa y sustantiva en todas las fases del trabajo" 16. 2.13.12.- Obligación del banco de validar todos los productos y entregables terminados: "La Gerencia del Proyecto deberá validar todos los productos terminados del proyecto, cuya emisión final será de su entera responsabilidad" 17• 2.13.13.- Obligación del banco de conformar un equipo técnico idóneo para ejecutar las tareas a su cargo: "BANCO AGRARIO DE COLOMBIA pondrá a disposición el personal requerido e idóneo para la realización del proyecto, para ejecutar las tareas bajo su responsabilidad.
El Equipo de BANCO AGRARIO DE COLOMBIA deberá: Contar con las competencias y el conocimiento base para ejecutar de manera efecüva las actividades propuestas en el plan de trabajo. Contar con toda la documentación de los procesos e interfaces, la cual se asume actualizada al inicio del proyecto. Conocimiento mínimo de herramientas de MS Office.
Tener acceso directo a sus áreas y procesos y obtener las respuestas requeridas Contribuir y completar las actividades y entregables de acuerdo con el plan de trabajo en las diferentes etapas del proyecto. Las habilidades requeridas de los miembros del equipo clave de BANCO AGRARIO DE COLOMBIA se acordarán con antelación al inicio del proyecto.
Mantener su estructura de decisiones de acuerdo con las instancias de gobierno establecidas para el proyecto. Contar con la representación de las áreas del Banco, para soportar y apoyar la toma de decisiones del mismo. Cualquier modificación, será administrada a través del Procedimiento de Control de Cambios" 18 (subrayado fuera del texto). 16 17 18 lbid.
Ibid. P lan de Gestión. Pág. 11. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 43 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Nótese que en el primero de los ítems de este aparte queda claro que el Banco, además de aswnir ciertas actividades para el buen curso del proyecto, según ha sido ya referido con amplitud, también garantizó y, aún más, se obligó a poner a disposición del proyecto un nivel de personal que contara con "competencias" y "conocimiento" en este tipo de asuntos, ante lo cual para el Tribunal no son de recibo las argumentaciones que señalan que se procedió a contratar a la Unión Temporal sobre la base de no tener el Banco un conocimiento especializado en este tipo de asuntos 19, lo que además lleva al Tribunal a no compartir la opinión, varias veces repetida en su experticia, de Roberto Pardo quien afirmó que "el BAC, como no era experto en el tema, creía totalmente en la asesoría de la UT"2º Se trataba entonces de una interlocución entre sujetos calificados, con capacidad técnica, y con la posibilidad de entender y discernir oportunamente lo que estaba ocurriendo con el proyecto, además de lo cual, como ya quedó dicho, ello se traducía en que la participación activa del Banco como entidad contratante, a través del personal especializado asignado por él, era esencial al desarrollo del proyecto. 2.13.14.- El Banco se obligó, igualmente, a suministrar los medios para las campañas de sensibilización al cambio, incluyendo los recursos técnicos 19 Reforma de la demanda: "La responsabilidad en la pertinencia de la solución y de su diseño, era exclusiva del contratista.
El BANCO frente a la propuesta y recomendaciones de LA UNIÓN TEMPORAL, confió en que eran viables, ejecutables y que permitirían obtener los resultados esperados en razón a que provenían de un experto. [ ]Es claro que el objeto del contrato se acordó bajo la modalidad llave en mano, es decir, la UNIÓN TEMPORAL se comprometió, en su condición de experto, a diagnosticar las condiciones del BANCO, a diseñar y detallar la solución propuesta, a implementru·la, a ponerla en funcionamiento o producción, a estabilizarla, así como a prestar el servicio de mantenimiento soporte técnico de la solución propuesta.
En consecuencia, se trataba del cumplimiento por pa11e del contratista de una obligación de resultado". Alegatos de conclusión del Banco Agrario: "[ ] 3) el BAC, como no era experto en el tema, creía totalmente en la asesoría de la UT. [ ]El primer párrafo de la cláusula legitima por el acuerdo de las partes al Banco a responsabilizar al contratista por las condiciones, opor1unidad y la calidad de los bienes y servicios que haya aprobado con anterioridad.
La cláusula reconoce que el Bru1co no tiene la calidad de experto de la Unión Temporal y por lo tanto no cuenta con conocimientos y experticia equivalente a los de su contrapru"te. En ese orden de ideas, el Banco no cuenta con la capacidad técnica ni con el tiempo para determinar la funcionalidad de los entregables. Por tal razón, las obligaciones de vigilancia e inspección en cabeza del Banco deben entenderse como relativas de debida diligencia. Además, la Unión Temporal es quien conoce la solución EBS, la metodología de implementación y los niveles de revisión y aprobación necesarios pru·a la gestión del proyecto, y fue quien preparó el plan cumpliendo con lo solicitado en los TdR y el contrato". 2° Folio 28 de la expe11icia destinada a demostrru· "cuáles fueron las causas que impidieron el cumplimiento del contrato".
Cuaderno de pruebas No. 11 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 44 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT "BANCO AGRARIO DE COLOMBIA proveerá comunicación para el despliegue de información sensibilización al cambio.. 2 1. 2.13.15.- Obligación del banco de convalidar implementación del proyecto: los medios de y campañas de la estrategia de "La estrategia de implementación definida debe ser convalidada con BANCO AGRARIO DE COLOMBIA durante la fase de preparación del proyecto.
En caso de acordarse una estrategia diferente, se estimará el impacto en hempos y costos de llevar a cabo la misma a los efectos de tomar una decisión de acuerdo a los procedimientos de control de cambios". 2.13.16.- Obligación del banco de preparar y ejecutar los casos de prueba: "La preparación de los casos de prueba, su ejecución y aceptación son responsabilidad del personal asignado por BANCO AGRARIO DE COLOMBIA al proyecto.
(sic) con el acompañamiento y metodología de la UT Proyecto IFRS DTT La definición oportuna de la estrategia de pruebas, preparación de casos y su ejecución brindará mayor tiempo para la preparación de la entrada en producción.. 22· 2.13.17.- La Matriz de responsabilidades es otro documento relevante que da cuenta de la asignación de responsabilidades asociadas a la ejecución del Contrato, en donde claramente se percibe el involucramiento activo y esencial del Banco Agrario en el desarrollo del proyecto, y no la entrega del control sobre el mismo a la Unión Temporal como contratista para que éste a su tumo proporcionara por sí solo una solución integral sin participación del Banco, tal como ocurriría en un contrato llave en mano. En la Matriz de Responsabilidades se establecen, como su nombre lo indica, las que cada parte asumió y que permiten evidenciar que el Banco Agrario tuvo a su cargo actividades de ejecución del proyecto que sobrepasaban la simple responsabilidad de auditoría e inspección sobre la ejecución del Contrato.
Así, por ejemplo, se tiene que el banco asumió (entre otras), a través de diversos miembros de su equipo y con la asignación a ellos de diferentes roles y responsabilidades, las siguientes labores de ejecución del proyecto: "Gerente del Proyecto23: 21 22 lbid. Ibid. 23 Según la matriz de responsabilidades este cargo lo ocupaba Alberto González.
Funcionario del Banco Agrario. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conci liación Página 45 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Administrar los riesgos del proyecto. Gestionar y adquirir recurso humano para el proyecto. Implementar las estrategias necesarias para garantizar la satisfacción de los stakeholders claves del proyecto, asegurando el cumpliendo de los acuerdos de niveles de servicio, definidos para los procesos a su cargo.
Proveer direccionamiento y aporte metodológico a los equipos de proceso funcional y tecnología. Revisar y aprobar los productos terminados de las diferentes fases. Coordinador de infraestructura2-1_. Recomendar, apoyar y definir el diseño de especificaciones técnicas. Participar en el Gap Análisis para soportar los requerimientos técnicos de apoyo al negocio y del diagnóstico de convergencia a NIIF.
Coordinador Migración25: Recomendar, apoyar y definir el diseño de especificaciones técnicas. Diseñar y dirigir la construcción de los componentes de software que soportarán la ejecución de pruebas de volumen y carga de la solución. Participar en el Gap Análisis para soportar los requerimientos técnicos de apoyo al negocio y del diagnóstico de convergencia a NIIF.
Coordinador GLIEBT AX26: Verificar y aprobar los desarrollos de acuerdo al modelo futuro y especificaciones funcionales. Recomendar, apoyar y definir el diseño de especificaciones técnicas. Acompañar al equipo técnico del banco y funcional del consultor durante las pruebas de Integración y soporte post-producción. 24 Según la matriz de responsabilidades este cargo lo ocupaba Edgar Maw-icio Porras Alonso.
Funcionario del Banco Agrario. 25 Según la matriz de responsabilidades este cargo lo ocupaba Julio César Morales Prieto. FW1cionario del Banco Agrario. 26 Según la matriz de responsabilidades este cargo lo ocupaba Amanda Cortes. Funcionaria del Banco Agrario. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 46 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Participar en el Gap Análisis de los procesos para soportar los requerimientos del negocio y del diagnóstico de convergencia NIC-NJJF - ERP.
Identificar los cambios en los procesos de acuerdo a la funcionalidad de la Herramienta tecnológica y las soluciones definidas para los GAPs identificados a nivel de Oracle. Identificar los cambios en los procesos y sus componentes (actividades, procedimientos, políticas, formatos, estructura representada en el organigrama, roles y perfiles.) Revisar y aprobar la parametrización contable de cada uno de los 'd l " mo.u os. 2.14.- Del análisis probatorio antes reseñado, para el Tribunal está fehacientemente probado que la atribución de responsabilidades acordada entre la Unión Temporal y el Banco Agrario no correspondió a aquella que es característica de los contratos llave en mano, ya que había importantes obligaciones asignadas a ambas partes, siendo evidente que el control total del proyecto no estaba en cabeza exclusiva del contratista hasta su entrega completa al contratante y que las labores a cargo del primero no eran posibles de ejecutar sin el concurso activo y oportuno del Banco, dadas las varias actividades y responsabilidades a su cargo, más allá de la simple supervisión y recibo del trabajo junto con el pago de los valores correspondientes.
Por si lo anterior fuera poco, existen ya pronunciamientos en casos similares en los que claramente se advierte la diferencia entre la contratación de soluciones tecnológicas como la que aquí nos ocupa, frente a lo que sería la entrega de "un paquete" listo para funcionar que sería propio de una solución llave en mano. Al efecto se dijo que "(...) las soluciones ERP requieren de planeación e implementación, así como de etapas para surtir su puesta en marcha y un acompañamiento concomitante y posterior al momento en que se instala en los servidores del cliente.
Esto diferencia a los proyectos ERP de los programas de software empaquetados, predefinidos en sus detalles y funciones, listos para ser instalados y funcionar prácticamente de manera automática (...)" "(...) En suma, la integralidad de la solución y su correcta funcionalidad depende del cumplimiento estricto y completo de todas las etapas del proyecto sin excepción alguna y de un trabajo continuo de colaboración de las partes.
(...) "27. 27 Laudo Arbitral de Helman S.A.S vs Alianza y Dirección en Valores S.A.S. - ADV Insourcing S.A.S. - Junio 29 de 2017. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 47 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT En resumen, el Tribunal encontró abundante material probatorio que le permite concluir que el Banco Agrario asumió responsabilidades relevantes asociadas a la ejecución del objeto contractual, con lo cual queda desvirtuado que el contrato fuera de los denominados llave en mano y con ello, que la responsabilidad de la ejecución del proyecto estuviese exclusivamente en cabeza de la Unión Temporal. 2.15.- También el Tribunal pudo constatar que la paiiicipación activa del Banco Agrario en el proyecto implicaba para esta entidad una carga relevante de conocimientos técnicos que no fueron exclusivamente delegados a la Unión Temporal, no obrando prueba que permita sostener que esta responsabilidad era exclusiva de la convocada so pretexto del alegado desconocimiento del demandante de los diversos aspectos técnicos inherentes al objeto del contrato, planteamiento que no halló sustento probatorio puesto que, por el contrario, se evidenció el conocimiento, suficiencia y capacidad con que debían contar los funcionarios del Banco adscritos al proyecto de conformidad con lo siguiente: el "BANCO AGRARIO DE COLOMBIA pondrá a disposición el personal requerido e idóneo para la realización del proyecto, para ejecutar las tareas bajo su responsabilidad.
El Equipo de BANCO AGRARIO DE COLOMBIA deberá: Contar con las competencias y el conocimiento base para ejecutar de manera efectiva las actividades propuestas en el plan de trabajo. ( ) Contribuir y completar las actividades y entregables de acuerdo con el plan de trabajo en las diferentes etapas del proyecto. Las habilidades requeridas de los miembros del equipo clave de BANCO A GRAR/O DE COLOMBIA se acordarán con antelación al inicio del proyecto." 2.16.- Si bien lo anterior en sí mismo es suficiente para evidenciar que documentalmente se establece que el Banco Agrario adquirió una serie de importantes obligaciones en el desarrollo del contrato, testimonialmente también se corroboró dicha circunstancia, es decir, que el demandante asumió responsabilidades relevantes en la ejecución del proyecto objeto del Contrato, según lo que a continuación se detalla: 2.16.1.- La declaración de Andrés Robe1io Jiménez importante funcionario del Banco Agrario es ilustrativa al respecto: "DR. LÓPEZ: La pregunta es si ¿es correcto aseverar que el éxito del contrato dependía además de las obligaciones a cargo de la Unión de una decidida participación de los funcionarios del banco en una serie de tareas que eran indispensables para que la Unión pudiera desarrollar su objetivo? Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 48 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT SR. JJMÉNEZ: Claro presidente, por eso el banco destinó un equipo de trabajo de tiempo completo y recursos no solamente desde el punto de vista humanos sino técnicos, económicos, dedicados al proyecto para el buen cumplimiento del objeto contractuaf'28· 2.16.2.- La señora Norma Zuly Barón así se expresó: "DR. CUBEROS: Si en esa última fase en la que usted estuvo vinculada, usted tuvo conocimiento de inconvenientes serios de la herramienta y concretamente me gusta su expresión para ilustrar la pregunta, ¿usted cree que esto terminó siendo de alguna manera una herramienta deforme? SRA. BARÓN: De cara a la primera pregunta sí, parte de mi alcance al final del proyecto fue liderar el equipo funcional, digamos que este proyecto estuvo conformado por un gran número de personas distribuidas en equipos de trabajo con diferentes alcances, entonces por ejemplo un grupo de personas eran los técnicos, entonces son ingenieros de sistemas especializados en infraestructura, en conectar los cables, en garantizar que todo enchufe con todo y hablando coloquialmente y ese es un equipo de personas.
Otro equipo de personas somos los de procesos, los que diseñamos esto cómo es que lo va a operar el usuario final, qué impactos tiene y todo lo que les cuento, otro grupo de personas son los funcionales, quienes entran y hacen las pruebas y voy a decirlo coloquialmente le cacharrean al sistema para hacerlo funcionar y para hacerle pruebas de error, es decir que yo pedí que este número debía sumar con este, qué pasa si lo resto, qué pasa si eso es lo que hacen los equipos funcionales tratar de vulnerar el sistema a punta de pruebas para garantizar que no tiene riesgos, que cumple con el requerimiento y que lo podemos sacar a producción, eso es lo que hace ese equipo funcional, ellos son los que procesan dentro del sistema y se inventan los escenarios, dicen bueno voy a probar que yo aquí le dije que me sumara esta columna con esta columna, esta celda con esta celda, qué pasa si la resto, qué pasa si le pongo cero, qué pasa si la borro, me deja borrarla, qué pasa si le pongo una letra, eso es el equipo funcional, ellos son un grupo de personas"29. 2.16.3.- La señora Miriam Adriana Junca así se expresó sobre el mismo asunto: "DR. PINO: Muchas gracias presidente, doctora Adriana ¿usted participó en la fase de planeación por parte del banco de este contrato? 28 29 Testimonio de Andrés Roberto Jiménez.
Audiencia del 12 de febrero de 2021. Testimonio de Norma Zuly Barón. Audiencia del 1 O de febrero de 2021. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 49 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT SRA. JUNCA: Si participe. DR. PINO: Bien en condición de qué y realizando exactamente qué actividades en d;cha SRA. JUNCA: En esta planeación hicimos, se participó digamos en la elaboración del plan de gestión de proyectos desde el lado de las actividades que realizaría el banco como metodología entonces establecieron los controles, los seguimientos, los documentos, cómo se iban a llevar el control de los entregables, qué comités iban a realizarse, qué tipo de, quiénes iban a participar en esos comités, los entregables quiénes lo aprobaban, quiénes no lo aprobaban y la definición del cronoorama"3º· b 2.17.- Por existir soporte probatorio que inequívocamente así lo demuestra, el Tribunal concluye que el desarrollo del proyecto objeto del contrato suponia la ejecución de obligaciones tanto en cabeza de la Unión Temporal como del Banco Agrario, lo cual es de vital relevancia, ya que de cara al análisis de cumplimiento que más adelante se abordará, ya se vislumbra que, desde el punto de vista de la estructuración del Contrato, las obligaciones de la parte contratista suponían también el cumplimiento de las obligaciones de la parte contratante, puesto que se trató de una estructura netamente colaborativa.
B. Indivisibilidad de las obligaciones a cargo de la U.T. 2.18.- Por otro lado, antes de analizar el tema de la metodología propuesta para la realización de las labores a cargo de la Unión Temporal, estima pertinente el Tribunal fijar su criterio acerca de si en este caso existe indivisibilidad de las obligaciones a cargo de ésta. El Banco Agrario sostiene en sus alegatos que las obligaciones derivadas del Contrato correspondian a obligaciones indivisibles en los términos del artículo 1581 del Código Civil en consideración a que, en su criterio, el objeto del mismo no se podía satisfacer de manera fraccionada31 • 2.18.1.- A este respecto caben varias precisiones: la primera, que el concepto de indivisibilidad obligacional al que se refiere el artículo 1581 del Código Civil no puede predicarse en forma unívoca de todas las obligaciones derivadas de un contrato vistas en su conjunto como si se tratara de una única obligación. 30 31 Testimonio de Myriam Adriana Junca.
Audiencia del 1 O de febrero de 2021. Alegatos de conclusión del Banco Agrario. Pág. 14. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 50 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT En efecto, la norma en comento hace referencia al carácter divisible o indivisible de "la obligación" y no del contrato y, por tanto, esa consideración no está llamada a aplicarse respecto de todo el grupo de obligaciones propias de un acuerdo de voluntades.
Así, por ejemplo, en una operación de compraventa, el vendedor tiene, además de la obligación de entregar, la de transferir la propiedad, la de sanear por vicios ocultos, o la de saneamiento por evicción, entre otras, y si bien cada una de ellas es indivisible, no es posible decir que, como el comprador tiene interés en adquirir el bien libre de vicios, todas las prestaciones antes referidas se funden en una sola obligación en razón del concepto de indivisibilidad y que, en consecuencia, faltando el vendedor a la obligación de saneamiento, faltó también a la obligación de entregar. 2.18.2.- Adicionalmente, para este caso en particular, el Tribunal no puede reconocer el concepto de indivisibilidad como aplicable al conjunto de obligaciones derivadas del contrato para la parte contratista, ya que existen varios elementos probatorios que comprueban lo contrario, es decir, que si bien se buscaba obtener un resultado claro y completo, las obligaciones estaban divididas para su cumplimiento, como parecería ser propio de un esquema de ejecución secuencial o "de cascada", tal como el convenido por las partes.
Bajo esta perspectiva, para el Tribunal es claro que en esta situación podía, por lo tanto, haber cumplimientos o incumplimientos parciales sin que ello necesariamente llegare a suponer que la totalidad del contrato estaba cumplido o incumplido. 2.18.3.- En efecto, las partes acordaron en la matriz de riesgos una distribución de responsabilidades que da cuenta de que las obligaciones a cargo de cada una de ellas eran varias y de diversa índole, y que, por lo mismo, no correspondían todas a una única obligación no susceptible de ser fraccionada. 2.18.4.- Así mismo, los pagos acordados en el Contrato reflejaban el reconocimiento de niveles parciales de cumplimiento del proyecto, circunstancia ésta que, si bien no desconoce en sí misma el interés del banco por la obtención de un resultado final y completo, sí resultaría ajena al pago de una obligación única e indivisible que, por serlo, solamente podría tener lugar al momento en que hubiere un cumplimiento total, completo y definitivo.
De hecho, si esa hubiera sido la situación, es decir, la de una única obligación indivisible, cualquier pago realizado con anterioridad a su cumplimiento completo sería entonces catalogado como Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 51 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS OTT un anticipo sobre labores aún no realizadas, lo cual contradice lo dispuesto por las partes en el Contrato y en los demás documentos contractuales32• 2.18.5.- Del mismo modo, el Plan de Gestión del Proyecto, que hace parte del contrato, contempla en su numeral 13.8 que "la validación final del entregable por parte de la dirección del proyecto del Banco Agrario de Colombia S.A., confirma que el entregable es correcto y completo", lo cual muestra de manera elocuente cómo los distintos entregables podían entonces irse dando por "correctos y completos" antes de que estuviera lista, entregada y operando la solución tecnológica completa, siendo ello entonces una muestra más de que el contrato no se planteó bajo la supuesta indivisibilidad que alega el convocante.
C. La metodología utilizada para el desarrollo del proyecto 2.19.- Despachado lo anterior, corresponde abordar un asunto adicional, y es el relativo a las características de la metodología propuesta por la Unión Temporal (y contratada por el Banco) para la ejecución del Proyecto. La pregunta que se fue reiterando a través de la etapa probatoria fue si el trabajo ofertado - y el contratado - obedeció a una metodología denominada "en cascada" la cual, según el Tribunal fue ilustrado, supone que preponderantemente, y salvo puntuales excepciones, el desarrollo de las actividades siempre estaba sujeto al agotamiento de una etapa anterior como requisito esencial para el desarrollo de la siguiente. 2.19.1.- En efecto, a lo largo de la propuesta presentada por la Unión Temporal, se establece que la ejecución del proyecto se realizaría por fases que tenían un orden de ejecución, conclusión que se reafirma con las gráficas de los cronogramas que se incluyeron en dicho documento33, todo lo cual evidencia que la ejecución de las fases no se daría de manera simultánea, salvo por la fase de capacitación, cuya ejecución se propuso que fuera transversal a todas las demás. 32 Invitación a ofe11ar: "Punto 1.5.2 Forma de Pago por parte del Banco: El Banco cancelará el valor del contrato de la siguiente forma: No se pagarán anticipos del valor del contrato".
Contrato 14 -16. Sección de Forma de Pago: "El BANCO pagará únicamente aquellos servicios prestados durante los tiempos establecidos y condiciones establecidas en el contrato. Los servicios que no se soporten o no se presten a satisfacción de la entidad no serán pagados mientras no exista el acta de aceptación de entrega de acuerdo con los lineamientos de la Gerencia de Proyectos.
Previo a la radicación de la factura el CONTRATISTA presentará a la supervisión del contrato del BANCO un informe preliminar de costos, ésta deberá estar soportada por las actas de aceptación de entregables y documentos soportes correspondientes". 33 Propuesta de Deloitte. Págs. 170 a 173. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conci liación Página 52 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 2.19.2.- A igual conclusión arriba el perito del Banco Agrario, Dr. Roberto Pardo, quien, al referirse a la metodología usada por la Unión Temporal, señaló lo siguiente: "DR. CUBEROS: [00:51: 11] Siguiente tema.
Usted habla a partir de la página 15 de la famosa metodología en cascada, que usted refería cuando respondía a las preguntas de la doctora Mónica, y yo quisiera entender si ¿ desde el punto de vista técnico y puramente técnico, desde luego no jurídico, la metodología en cascada que se terminó implementando, la cual se terminó trabajando, corresponde a lo que técnicamente le fue ofrecido al banco y el banco aceptó? SR. PARDO: [00: 51: 5 O] Sí, claro, al banco se le propuso una metodología en cascada, aunque creo que no se usa la palabra cascada, pero si uno mira los gráficos v las actividades, claro, el banco aceptó, como aceptó muchos productos, dentro de su conocimiento lo aceptó. Es que ese tema lo aceptó, a mi me parece, y eso también lo digo en el dictamen, y sea la oportunidad para reafirmarlo, es que claramente el banco aceptó muchas cosas y recibió muchos productos, porque el banco precisamente tenía una limitación de conocimiento enorme, al banco le pasan una propuesta y dice: ¿usted va a hacer esa metodología? Desde luego, yo la acepto.
Lo mismo le pasó con los productos, yo lo acepto. [...] DR. CUBEROS: [00:55:04] Muchas gracias. En linea con todo esto de la metodología de lo aceptado o no aceptado, me encuentro lo siguiente: y es que en su dictamen en la página 19, dice que la metodología en cascada permite que se hagan pagos que no reflejen el avance, pagos que no corresponden al nivel avance.
La pregunta concreta es, si cuando uno acepta una metodología en cascada, implícitamente va aceptando que los pagos se hagan de esa manera. Es decir, si lo uno conduce necesariamente a lo otro. Si el aceptar la metodología en cascada, ¿implica aceptar que los pagos no sean en función del avance? SR. PARDO: [00:55:47] Si. Al aceptar esa metodología, es que yo puedo tener una metodología en cascada, y de pronto que los pagos sean de otra forma, más hacia el final, son dos cosas diferentes, pero claro, es normal que los pagos se hagan en cascada, es decir, que se hagan asociados a esas etapas.
Entonces, es cierto lo que usted dice, si vo acepto esa metodología en cascada v la forma de pago está de esa manera, pues estov aceptando pagar, como se dice, en cascada, es cierto"34· (resaltados fuera del texto original). 34 Interrogatorio del señor Roberto Pardo Silva. Audiencia del 03 de diciembre de 2021. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 53 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 2.19.3.- Similar versión es la expuesta por el testigo Pablo Andrés Cupeta, socio de la firma Deloitte, quien también manifestó que la metodología era de las denominadas "en cascada": "DR. PINO: Corrijo, no metodología sino el diseño, perdóname, me equivoqué. No la metodología, sino el diseño de la solución, cuál fue la metodología que se utilizó paso a paso para construir el diseño de la solución. Preciso la pregunta.
SR. CUPETA: La metodología es el estándar lo que es la metodología a nivel estándar. En estos a nivel de cascada, la metodología viene una parte de análisis del requerimiento, luego se hace un diseño, que es lo que más linkeado al software. Luego con ese diseño se hace una configuración o un desarrollo se establecen las pruebas. En todas esas etapas hay involucramiento de las dos partes, tanto del cliente como del proveedor de servicios, y cada uno de esos pasos el dueño del servicio de software entrega la documentación requerida y se certifica con la firma del el iente"35. 2.19.4.- La versión del declarante Sebastián Bach, gerente del proyecto por la Unión Temporal, es coincidente porque también manifestó que la metodología era de las denominadas "en cascada": "DR. GUTIÉRREZ: En este proyecto especifico sin que hubiera acuerdo en torno a esos documentos los ¿los MD 50, los entregables esos en particular podía continuarse con las siguientes fases de ejecución contractual? SR. BA CH: Digamos no, pero como todo digamos hay flexibilización, hay flexibilidad a veces en algunas cuestiones, porque por ejemplo en algunos casos por ahí el MD 50 o por ejemplo haber estoy tratando de pensar algún ejemplo porque digamos la teoría dice que teniendo exactamente firmado cada documento no permite digamos avanzar con la siguiente etapa, a veces digamos sabiendo que se va a firmar por ahí se puede empezar con alguna actividad posterior, pero no se puede terminar la otra actividad, no se puede avanzar demasiado en la siguiente actividad, puede haber un tiempo lógico digamos de diferencia entre un punto y otro, pero no puede ser un tiempo más grande porque imagínate que no puedo terminar de hacer un desarrollo si no está firmado el diseño, no puedo terminar de configurar la aplicación si no está firmado el diseño" (Subrayado fuera del texto )36. 35 Testimonio del señor Pablo Andrés Cupeta.
Audiencia del 11 de febrero de 2021. 36 Testimonio de Sebastián Bach rendido en audiencia del 10 de febrero de 2021. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 54 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 2.20.- En conclusión, para el Tribunal es claro que se acordó una metodología denominada "en cascada" que, conforme a lo advertido atrás, implicaba que cada fase o etapa estaba sujeta al agotamiento o desarrollo preliminar de una etapa o de ciertas actividades previas, con lo cual no era posible, salvo acuerdo expreso entre las partes, realizar de manera anticipada actividades de etapas o fases futuras si no se habían agotado las fases previas de estas.
La metodología propuesta por la Unión Temporal se denomina "Entreprise Value Delivery" o EVD y, desde la oferta de la Unión Temporal, se indica que estaba compuesta por fases desarrolladas de la manera como an-iba ha quedado descrito37. D. Carácter de medio o resultado de las obligaciones asumidas por la U.T. 2.21.- Despejado el interrogante sobre la naturaleza del contrato y la metodología prevalente en su ejecución, resulta igualmente necesario definir si las obligaciones de la Unión Temporal, en su condición de contratista, correspondían a obligaciones de medio o de resultado, ya que a partir de esta conclusión, aunada a las dos anteriores ( es decir, la referente a la condición de no ser un contrato llave en mano, y la referente a la metodología en cascada que se utilizó), es posible definir qué es lo que la Unión Temporal debía realizar y qué es lo que el Banco Agrario podía ex1g1r. 2.21.1.- En materia de obligaciones de medio y de resultado, valga señalar que esta clasificación no es de origen legal sino jurisprudencial38, lo cual no ha constituido obstáculo alguno para que esas categorías obligacionales sean de amplia aplicación en la determinación de la responsabilidad contractual en Colombia. 2.21.2.- La Corte Suprema de Justicia ha establecido desde hace ya varias décadas la clasificación de las obligaciones antes mencionada de la siguiente manera: "En el contexto antes descrito, y con especial referencia a las obligaciones de hacer, se ha señalado, en términos simples, que en algunas ocasiones el compromiso del deudor consiste en desplegar una conducta, actividad 37 Oferta de la Unión Temporal.
Pág. 17: "El enfoque de nuestra metodología. La Metodología de NIIF de Deloitte es una colección voluminosa de las actividades clave, áreas funcionales dentro del alcance, informes y herramientas utilizados en un trabajo de NIIF: Utiliza tres fases (Fase 1- Diagnóstico y capacitación (incluye la sensibilización), Fase 11- Implementación de la Conversión; a NIIF y Fase 111 - Sostenimiento que representan el conjunto de actividades claves para un proyecto de implementación de NIIF". 38 Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencias de 30 de noviembre de 1935 del 31 de mayo de 1938. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 55 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT o comportamiento, con diligencia, sin garantizar que el acreedor obtenga un logro concreto o específico -obligaciones de medio o de medios-, al paso que en otros eventos la satisfacción del titular del derecho de crédito estará dada porque con el comportamiento debido se obtenga un resultado o efecto preciso y determinado -obligaciones de resultado "39. 2.21.3.- En la misma sentencia señaló la Corte: "[ ]En la actualidad, como un desarrollo de las ideas antes esbozadas y sin perjuicio de que se puedan considerar varios factores para adoptar la determinación respectiva (cfr. art. 5.
J. 5. de los Principios Unidroit), el criterio más aceptado para distinguir uno y otro tipo de obligación se encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr.
En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor.
Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y por ende, el deudor si puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario" (resaltados fuera del texto)4º. 2.21.4.- Para determinar la naturaleza de las obligaciones asumidas por las partes en virtud del Contrato y sus anexos, el Tribunal revisará en primer término el contenido de los acuerdos escritos, ya que además de la ley imperativa, que en estos asuntos poca injerencia tiene, son éstos la primera fuente de derechos y obligaciones vinculantes para las partes41 • En este sentido, y atendiendo al criterio mencionado atrás, de una revisión de las obligaciones contenidas en el contrato y sus anexos es posible concluir que ellas fueron pactadas y asumidas como obligaciones de resultado en la medida en que, lo que siempre se buscó desde el objeto mismo del Contrato, fue un resultado preciso y concreto consistente en la 39 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 05 de noviembre de 2013. -1o Ibid. -11 A1tículo 1602 del Código Civi l. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 56 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT "Adquisición, consultoría, licenciamiento e implementación de una solución ERP y herramientas adicionales para efectuar el proceso de diagnóstico y convergencia a Normas Internacionales de Información Financiera (NJC-NIIF)". 2.21.5.- Adicionalmente, el Tribunal no encontró que en modo alguno se hubiese indicado en la documentación contractual, o que la Unión Temporal o sus delegados hubieran entendido, que para el cabal cumplimiento de su gestión bastaría con que la Unión Temporal o sus integrantes simplemente emplearan sus mejores esfuerzos, como sería lo normal si se tratara de obligaciones simplemente de medio.
No aparece así en el Contrato o sus anexos, y no es ello lo que se desprende de las declaraciones recibidas por este Tribunal. En efecto, en la declaración de Andrés Jiménez se advierte lo siguiente: "DR. PINO: Según su experiencia en la industria, para la contratación de esta clase de actividades, ¿qué sistemas de pago o modalidades de pago existen y cuál fue la que en este caso concreto utilizó el banco? SR. JIMÉNEZ: Modalidades de pago existen muchas, de las más normales que existen son una que es contratar una solución completa y es donde, como lo hizo el banco fue solicitar a un consultor que hiciera el diseño, la consultoría, la construcción, la implementación y el soporte post producción, eso significa un contrato de todo en uno o de un pago de costo y tiempo fijo, el otro se llama costo y materiales o tiempo y materiales que consiste en que yo contrato horas hombre, ahí también quisiera mencionar otra cosa importante en la industria y es la diferencia entre un consultor y un implementador, que son 2 cosas completamente distintas. [...] "Por otro lado, integraciones que corresponden a componentes de software que hacen que la solución de la que estamos hablando se interconecte entre si misma y adicionalmente a eso se conecte con los sistemas legados del banco, los sistemas que tiene el banco y por último hacer también unos desarrollos que corresponden a personalizaciones en el software necesarios porque el software estándar no cubriera el diseño de procesos que se estaban armando, una vez hecho eso, sigue la parte de construcción en donde el contratista lo que debe hacer es justamente eso, construir las piezas de software necesarias para poder garantizar que la solución funcione como un todo"42. 2.21.6.-Se encuentra probado en el proceso que la Unión Temporal tomó sobre sí la responsabilidad de "implementar una solución", según se lee en forma muy elocuente en el objeto del contrato, lo cual trasciende de lejos 42 Testimonio de Andrés Roberto Jiménez.
Audiencia del 12 de febrero de 2021. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 57 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT lo que implicaría una labor de simple medio o de mejores esfuerzos, y esto mismo se refuerza además en piezas probatorias testimoniales.
La declaración de Andrés Jiménez al respecto expresó: "SR. JIMÉNEZ: Cuando el contrato finaliza por vencimiento del plazo el banco tiene absolutamente claro que el objeto del contrato no fue cumplido por la Unión Temporal, porque el banco no obtuvo dentro de la ejecución de ese contrato, la solución que contrató, como le decía, el banco contrató un consultor que diseñara una solución frente a los requerimientos que tenia el banco y que ese consultor acompañara al banco, implementara esa solución en el banco y llevar al banco a buen término a hacer que ese solución operara, eso no ocurrió en el contrato, el contrato vence por plazo, pero con el incumplimiento del objeto por parte del consultor".43 Por su parte, Miriam Junca así se refirió al punto: "DR. PINO: Bien doctora Adriana, ¿por qué razón si lo que venia entregando el contratista no cumplía con las expectativas del banco éste efectuó pagos parciales y recibió a satisfacción algunos de los componentes de la herramienta? SRA. JUNCA: Ok ahí fo que yo vuelvo al símil de la casa porque me sirve mucho, o sea yo no puedo no pagarle al señor de la obra si ya tiene las paredes y eso porque yo tengo que seguirle dando fondos para que pueda seguir haciendo la obra y terminar fa casa, terminar su compromiso y lo mismo fo asimiló a un proyecto porque el proyecto, ellos iban entregando parciales, documentos parciales, desarrollos parciales, pero finalmente lo que se espera, y se debe pagar porque van avanzando.
Ahora lo que el banco estaba esperando era poder ver la completitud, la herramienta funcionando como no vamos a pagar si así se hizo el convenio, asi se hizo el contrato, en el contrato dice que pagamos por entregables, pero lo que se espera como alcance es la implementación de la herramienta y que cumpla un desarrollo integral y que el diseño sea integral así claramente lo dice el contrato, necesitamos es la herramienta funcionando de manera integral"44. 2.21.7.- Adicionalmente encuentra el Tribunal que, en el Plan de Gestión del Proyecto, se advirtió de manera explícita que los tiempos, recursos y Ibid. -13.¡.¡ Testimonio de Myriam Adriana J unca.
Audiencia del l O de febrero de 2021. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 58 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT honorarios estimados podían verse afectados por "el tiempo y forma" en que las responsabilidades de las partes se cumplieran45. 2.21.8.- Para el Tribunal no es admisible entonces aseverar que las obligaciones asumidas por la Unión Temporal eran simplemente de medio, puesto que el cumplimiento de las obligaciones asociadas al proyecto no quedó sujeto a elementos aleatorios o contingentes que pudieran eventualmente impedir la obtención del resultado útil esperado por el Banco Agrario.
La indicación arriba referida, es decir, que tanto las condiciones económicas como los compromisos de tiempo podrían verse afectados en algunos casos por la manera en que las partes ejecutaran las obligaciones a su cargo, no entraña en sí mismo un componente de aleatoriedad o contingencia ajeno a las partes del cual pendiera la obtención del resultado contratado, siendo ese componente uno de los que ha señalado la Corte Suprema de Justicia para identificar a las obligaciones como de medio, según quedó an-iba transcrito.
Por el contrario, las posibles variaciones en el desarrollo del proyecto se hicieron depender de la conducta de las partes mismas, lo cual está lejos de ser un componente aleatorio. 2.21.9.- Otro elemento que permite a este Tribunal llegar a la conclusión mencionada radica en la forma de pago que acordaron las partes, ya que la mayoría de los pagos estaban sujetos a la entrega de un resultado concreto.
De esta manera, se debe destacar que: (i) el pago de la totalidad del valor del licenciamiento acordado se haría contra recibo a satisfacción del mismo por parte del supervisor del Banco Agrario, (ii) El servicio de consultoría, capacitación y gestión del cambio se pagaría de acuerdo con las etapas y actividades acordadas y en razón de los entregables aprobados por el Banco Agrario en cada una de las etapas, reconociendo solamente el valor de los servicios efectivamente prestados46, (iii) La totalidad de los -15 ·'La ejecución y el progreso del proyecto y entregables, dependerán del tiempo y forma en que las responsabi lidades tanto del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA como de la UT Proyecto IFRS DTT se cumplan de acuerdo con el cronograma y su nivel de aprobación".
Cfr. Plan de Gestión del Proyecto. Pág. 1 O. -16 "Para el pago de los servicios, el CONTRATISTA deberá adjuntar las pruebas de entrega totalmente diligenciadas con acuse de recibo, igualmente el BANCO verificará la información swninistrada validando las fechas para los entregables según las etapas del proyecto, una vez revisada y validada esta información se reconocerá el valor de los servicios efectivamente prestados y el ONTRA TIST A procederá a la radicación de la factura.
El BANCO pagará únicamente aquellos servicios prestados durante los tiempos establecidos y condiciones establecidas en el contrato. Los servicios que no se soporten o no se presten a satisfacción de la entidad no serán pagados mientras no exista el acta de aceptación de entrega de acuerdo con los lineamientos de la Gerencia de Proyectos.
Previo a la radicación de la factura el CONTRATISTA presentará a la supervisión del contrato del BANCO un informe preliminar de costos, ésta deberá estar soportada por las actas de aceptación de Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 59 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT honorarios por desarrollos se pagarían contra el acta de entrega y recibo a satisfacción de los mismos-17_ 2.21.10.- En conclusión, para el Tribunal es claro que las obligaciones a cargo de la Unión Temporal, de conformidad con el Contrato, corresponden a obligaciones de resultado en la medida en que su cumplimiento no estaba sujeto o condicionado a eventos aleatorios o contingentes, en que no se hizo salvedad alguna para calificar la gestión de la Unión Temporal como de mejores esfuerzos o algo similar, y en que el objeto contractual contemplaba la "implementación", lo cual necesariamente supone contar con una solución concreta, útil y definitiva. 2.22.- Finalmente, para concluir este punto del análisis, debe el Tribunal abordar la alegación presentada por el Banco Agrario en la cual se.ñala que para este caso es aplicable un pronunciamiento arbitral que tuvo lugar en un proyecto asociado al desarrollo y la instalación de un software en razón de una simil itud que el convocante invoca con relación al caso bajo estudio, en el que se menciona que" la inejecución de una obligación de resultado imputable a la actividad del deudor constituye una culpa...
"48. Este argumento, si bien puede tener sentido sobre la base del mayor rigor con el que cabe interpretar y aplicar las obligaciones de resultado, por oposición a aquellas que son simplemente de medio, no resulta consistente con el presente evento. 2.22. 1.- En efecto, como se ha expuesto y es claro para el Tribunal, las partes acordaron que el proyecto se ejecutaría bajo un esquema de asignación mutua de obligaciones y responsabilidades, y sobre una base estrechamente colaborativa, con lo cual el incumplimiento de una obligación a cargo de la parte contratista no resulta inexorablemente en una atribución de culpa hacia ésta, puesto que, bajo la estructura contractual adoptada, y según está señalado de manera suficiente en este laudo, la Unión Temporal no podía cumplir con sus obligaciones sin el concurso cabal y oportuno del Banco Agrario a través de sus delegados, estableciéndose claras falencias de parte del Banco, según ello se indica de manera <letal lada en otros apartes de esta decisión. entregables y documentos sopo11es correspondientes".
Cfr. Contrato. Sección Forma de Pago. Pág. 17. -17 ·'Se pagará el ciento por ciento (100%) del valor del contrato correspondiente a honorarios para los desarrollos, contra el acta de recibo a satisfacción de los mismos por parte supervisor del contrato en ambiente productivo'·. Cfr. Cfr. Contrato. Sección Forma de Pago. Pág. 18. -1s Laudo arbira1 de System Software Associates Tnc. vs S.S.A. Colombia S.A. del 19 de enero de 2001.
Citado en alegato de conclusión de la parte Convocante. Pág. 15. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 60 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 2.22.2.- De hecho, el pronunciamiento referido alude a la "inejecución de una obligación de resultado imputable a la actividad del deudor" (subrayas fuera del texto), es decir, por razones enteramente atribuibles al deudor de la obligación y no a otros factores, lo cual se apa1ta sustancialmente de la situación de hecho de este caso particular donde, como está demostrado, no era únicamente la actividad del deudor la que se requería para alcanzar el resultado propuesto, ni todos los retrasos, demoras o falencias fueron exclusivamente imputables a él. E. Las modificaciones al contrato y su terminación 2.23.- Sentadas las bases anteriores, es necesario analizar ahora el mecanismo de modificación del contrato para luego pasar a revisar las solicitudes o requerimientos adicionales que fueron formulados por el Banco, si los hubo, en orden a determinar cuáles fueron incluidos en los documentos modificatorios del contrato y cuáles no. 2.23. l.- Como se anticipó, las paites acordaron que las modificaciones al contrato se adelantarían y perfeccionarían por escrito firmado por un representante legal o apoderado de cada parte49. 2.23.2.- Por su parte, a pesar de que no se indique de manera explícita en el punto 14 del Plan de Gestión del Proyecto que una solicitud de cambio implicaba la celebración de un otrosí, para el Tribunal es claro que este tipo de solicitudes sí lo exigía, en el evento de que implicara la modificación de aspectos esenciales del negocio como el precio del proyecto o el plazo50 puesto que, afectándose elementos tan fundamentales como éstos, habría de entenderse que dicha petición debía derivar en una modificación escrita, pues de lo contrario, no tendría validez alguna dada la formalidad propia de este tipo de contratos suscritos por entidades 49 Contrato 14 -1 6.
Cláusula Octava: ·'Este contrato podrá ser modificado, adicionado o prorrogado por acuerdo entre las partes, siempre y cuando la ley lo permita. Para el efecto, dicho acuerdo deberá constar por escrito y contar con la firma de un representante legal o apoderado de cada una de las partes, debidamente facultado". 50 Plan de Gestión del Proyecto.
Puntos 14.1.2 y 9.2.1: "Prioridad - Las clasificaciones de prioridad de incidentes para el proyecto son las siguientes: Crítica - El incidente está poniendo en peligro los objetivos generales del proyecto y debe ser tratado inmediatamente. Alta- El problema está afectando negativamente el proyecto de forma significativa (por ejemplo, sobrecostos o retrasos de hitos) y debe ser tratado tan pronto como sea posible. [ ) El nivel de prioridad asignado a la SC refleja la gravedad y urgencia de la misma: Crítica - La solicitud de cambio trata w1 tema que puede impactar de forma negativa los resultados generales, los plazos u objetivos del proyecto y requiere actuar inmediatamente.
Alta - La solicitud de cambio trata Lm tema que puede tener un impacto negativo significativo en el proyecto, por ejemplo, sobrecostos o retrasos en los hitos y requiere actuar tan pronto como sea posible". Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 61 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT públicas como lo es el Banco Agrario, según se explica en otros apartes del presente laudo. 2.23.3.- Frente a este punto, el Tribunal debe advertir que el Banco Agrario tiene una naturaleza jurídica especial, toda vez que se trata de una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria de la Nación. En esta medida, a pesar de que las partes del contrato hayan señalado, como en efecto correspondía, que el mismo estaba regido por las normas de derecho privado51, mal podría desconocerse que resultan igualmente aplicables ciertas normas y principios propios de la contratación estatal, en atención a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 en donde expresamente se indica que este tipo de entidades "estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública". 2.23.4.- Con base en lo anterior, cabe destacar que a su turno, la Ley 80 de 1993, esto es, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, exige que los contratos que celebren las entidades sometidas a él consten por escrito, y esta exigencia ha sido extendida a las modificaciones de dichos contratos, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado, al descartar, a diferencia de lo que eventualmente pueda ocurrir en contratos de índole estrictamente privada suscritos entre particulares, que la conducta de las partes tenga en sí misma la virtualidad de modificar los contratos.
Señaló el Consejo de Estado: "En consonancia con lo anterior, esta Sala advierte la imposibilidad legal de reconocer por la vía contractual situaciones de hecho surgidas del mal denominado "contrato realidad", pues el requisito del contrato escrito está consagrado en la Ley 80 de 1993, para el contrato principal y para sus modificatorios.
Si las modificaciones del contrato no cumplen con los requisitos de ley, las obligaciones contraídas en el negocio jurídico deben atenerse a los términos pactados, y ninguna de las partes tendrá la potestad de su modificación unilateral sin el previo contrato escrito, o de exigir, con fundamento en el contrato, prestaciones o reconocimientos económicos adicionales, más allá de lo acordado y estipulado" (Subrayado fuera del texto )52. 51 Contrato 14 - 16.
Consideración No. 1: "Que la contratación del BANCO se rige por las normas de derecho privado previstas en la legislación mercantil, civil y financiera y demás normas concordantes, sin perjuicio de la aplicación de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal". 52 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Sentencia del 17 de marzo de 2016. Exp. 2263. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 62 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS OTT 2.23.5.- Hechas las anteriores precisiones, para el Tribunal resulta evidente que, en vista del acuerdo contractual entre las partes, y teniendo en cuenta las normas especiales que son aplicables al contrato, este podía ser modificado únicamente mediante un acuerdo escrito, y que ese escrito, según se pactó expresamente en la cláusula octava del Contrato, debía "contar con la firma de un representante legal o apoderado de cada una de las partes, debidamente facultado".
En este sentido, para efectos de las declaraciones que más adelante realizará el Tribunal, es importante adve1tir desde ya que las actividades adicionales que no hubieran quedado plasmadas en modificaciones que cumplan las formalidades legales mencionadas, no podrán tomarse en consideración para determinar la existencia y cuantía de posibles obligaciones de pago por parte del Banco Agrario en favor de la Unión Temporal. 2.23.6.- En este orden de ideas, es relevante para el análisis sobre el cumplimiento del contrato revisar lo concerniente con las actividades adicionales incluidas en otrosíes y precisar si, como lo sostiene la Unión Temporal, algunas de las actividades que ejecutó no fueron incluidas en los otrosíes modificatorios del contrato y si, por esta razón, no fueron reconocidas económicamente a la Unión Temporal.
A efectos de lo anterior, el Tribunal empieza por advertir que las partes acordaron que cualquier cambio en las condiciones técnicas y requerimientos mínimos podría ser incluido por sugerencia de alguna de ellas previa justificación, análisis y aprobación del Supervisor del Contrato53. Igualmente, acordaron que la Unión Temporal debería resolver los incidentes que afectaran las soluciones suministradas54. 2.23.7.- En el Plan de Gestión del Proyecto se acordó un Plan de Gestión de Cambios que tenía por objeto identificar "los roles, procesos, las plantillas y herramientas de control de cambios que el proyecto utilizará para identificar, analizar, priorizar e implantar las solicitudes de cambio que puedan tener un impacto en el alcance, presupuesto, o la calidad'55.
Estas solicitudes podían ser aprobadas por la Junta Directiva o la Presidencia del Banco Agrario cuando afectaran el presupuesto del proyecto, o por el Comité Directivo del proyecto si solamente se afectaban el alcance o el tiempo. 53 Contrato suscrito entre el Banco Agrario de Colombia S.A. y Unión Temporal Proyecto IFRS DTT. Sección de Alcance.
Pág. 14. 54 Contrato suscrito entre el Banco Agrario de Colombia S.A. y Unión Temporal Proyecto lFRS DTT. Sección de Alcance. Pág. 19. 55 Plan de Gestión del Proyecto. Punto 14. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 63 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 2.23.8.- Lo que determinó el Tribunal en el material probatorio aportado56 es que luego de que la solicitud de cambio fuera generada y se le asignara a un gerente, esta debía ser soportada por un análisis de impacto para luego ser sometida a consideración del ente aprobador de la solicitud que podía aceptarla, rechazarla o aplazarla.
Las solicitudes se clasificarían en una prioridad baja, media, alta o crítica, en función del impacto que tuviesen en el desarrollo del proyecto. Una vez aprobada la solicitud de cambio, tal como aparece en la documentación revisada, se debía modificar el alcance del proyecto y ajustarlo con las actividades necesarias para ejecutar dicha petición, la cual quedaría cerrada tan pronto su implementación obtuviera la aprobación del ente llamado a hacerlo. 2.23.9.- De otro lado, además de las solicitudes de cambio, en el Plan de Gestión del Proyecto también se dispuso un Plan de Gestión de Incidentes que permitía "identificar, evaluar y gestionar incidentes a lo largo de la vida del proyecto"57 y se definió incidente como "un evento que se ha producido que afectará el cronograma del proyecto, el alcance, el presupuesto o la calidad''58.
De acuerdo con el flujograma para la gestión de incidentes allí establecido, los incidentes podían ser cerrados cuando fueran resueltos, o podían derivar en una solicitud de cambio si la solución estaba por fuera del alcance del proyecto59. 2.23.10.- Las partes también acordaron una bolsa de horas para requerimientos adicionales, los cuales fueron definidos como "todos aquellos que no se derivan de los requerimientos mínimos ya contemplados en el anexo técnico de este proceso de contratación para el alcance de este servicio, y que exijan un nivel de desarrollo de alta complejidad''6º.
Plan de Gestión del Proyecto. Punto 14. Pág. 124. Plan de Gestión del Proyecto. Punto 9.1 lbid. 56 57 58 59 ·'9.2.3 SOLICITUD DE CAMBIO PARA RESOLVER EL INCIDENTE. El dueño del incidente determina si se requiere una solicitud de cambio para realizar los pasos de resolución del incidente. Si las acciones de resolución a un incidente requieren trabajo fuera del alcance definido para el proyecto o cambios a los documentos del proyecto firmados, el dueño del incidente necesita crear una solicitud de cambio para resolverlo".
Cfr. Plan de Gestión del Proyecto. Punto 9.2.3. 6° Contrato suscrito entre el Banco Agrario de Colombia S.A. y Unión Temporal Proyecto IFRS DTT. Sección de Alcance. Pág. 18. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 64 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS OTT 2.24.- Relacionado con lo anterior, y antes de abordar el análisis concreto de responsabilidades contractuales de las partes, es menester dejar establecido cuál fue el motivo determinante que tuvo como consecuencia la final ización del contrato CON 14-16 DG y al respecto se tiene: 2.24.1.- La cláusula octava del contrato previó que "Este contrato podrá ser modificado, adicionado o prorrogado por acuerdo entre las partes, siempre y cuando la ley lo permita.
Para el efecto dicho acuerdo deberá constar por escrito y contar con la firma de un representante legal o apoderado de cada una de las partes, debidamente facultado". Es así como, en desarrollo de lo antes indicado, se pactaron cinco prórrogas del plazo, la primera hasta el 30 de junio de 2016, la segunda hasta el 19 de septiembre de 2016, la tercera hasta el 19 de noviembre de 2016, la cuarta hasta el 19 de diciembre de 2016 y, por último, la quinta que prorrogó el plazo hasta el 30 de marzo de 201761 • 2.24.2.- En la ejecución del contrato y debido a las incidencias que se presentaron, las partes fueron conscientes de la imposibilidad de llevar a término el mismo en el plazo previsto en el último otrosí. 2.24.3.- Llegado el 30 de marzo de 2017, debido a que las partes no acordaron nueva prórroga, a pesar del notable avance en el desarrollo del contrato, y dado que fueron infructuosas las gestiones de la UNION en orden a lograrla, resultó como consecuencia inobjetable que el contrato terminó por la expiración del plazo cuyos efectos son terminantes según lo indica la Corte Suprema de Justicia62, en razonamientos que comparte el Tribunal, en los que señala: "Como tiene explicado esta Corporación, "al expirar el plazo, termina el contrato en cumplimiento del pacto, y extinguido, no puede haber terminación unilateral o por consenso, ni abuso del derecho (cas. civ. sentencia de 31 de octubre de 1995, CCXXXVII, 1269).
Por supuesto, salvo precepto legal o contractual, la expiración del plazo termina ipso facto el contrato, hace incompatible el acuerdo extintivo (mutuo disenso) y la terminación unilateral, por cuanto el acto concluye en la fecha pactada a consecuencia del término, y extinguido, nada hay por terminar, pues ya no existe"63. En conclusión, en el presente caso el contrato terminó por la expiración del plazo acordado con los efectos antes anotados. 61 Anexo 17 de la demanda folios 88 a 93 cuaderno de pruebas 2. 62 Sentencia SC10881 -2015 de agosto 18 de 2015, Ponente Dr. Luis Armando Tolosa. 63 CSJ.
Civil. Sentencia de 30 de agosto de 20 11, expediente 01957. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 65 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 2.24.4.- Lo anterior no impide que, finalizado el contrato, pueda el juez entrar a estudiar si el mismo se cumplió o no por ser diferente la terminación, hecho objetivo y certero, al cumplimiento, que mira la conducta de las partes en la ejecución y que suele estar sujeto a interpretaciones diversas. 2.25.- En este orden de ideas se tiene que, no obstante terminar un contrato por vencimiento del plazo acordado, es pertinente el análisis en orden a precisar si existió incumplimiento de alguna de las partes, o incluso de ambas, de ahí que por ahora el Tribunal se ocupe de verificar si respecto del Banco existió incumplimiento de las obligaciones a su cargo, ampliamente detalladas en apartes anteriores de este laudo, lo cual es central en orden a la decisión a tomar frente a las pretensiones de la demanda y de la demanda de reconvención. Y es que no se puede perder de vista que la primera excepción perentoria de la Unión imputa incumplimiento al Banco al advertir que "ES EL RESPONSABLE QUE EL PROYECTO NO SE HUBIESE PODIDO EJECUTAR EN SU TOTALIDAD" (sic). 2.26.- Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Tribunal pasará a revisar las consecuencias que se derivan de aplicar lo establecido de cara a las pretensiones del Banco y a las excepciones que han sido formuladas por la Unión. 2.27.- El 20 de noviembre de 2015 la Unión Temporal informó al Banco Agrario que, luego de una solicitud de cambios que se había realizado, se modificaba el alcance del proyecto incluyendo algunos entregables adicionales en las etapas de diseño, construcción de pruebas, salida en productivo y post implementación, haciendo parte los nuevos entregables de la denominada "Etapa de Entendimiento", según ello se indicó en esa misma comunicación64.
En esta solicitud también se incluyeron nuevos desarrollos, con indicación de que en algunos de estos el Banco Agrario aún no había suministrado la información necesaria (DES 11, INT 47, 48, 49, 50 y 51) y se informó que la salida en vivo sería el 14 de marzo de 2016. Así mismo, hay evidencia en el expediente de que la Vicepresidencia de Tecnología de la Información y las Comunicaciones del Banco Agrario solicitó el 15 de diciembre de 2015 una modificación al Contrato indicando que la misma se justificaba en los siguientes factores: 64 Comunicación de dicha fecha con referencia Oferta Derivada de Negociación de Control de Cambios, que obra en el cuaderno de pruebas No. 13, en la subcarpeta que contiene los documentos de la exhibición del 18 de marzo de 2021.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 66 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT "Cambios en la normatividad por parte de los entes de control. Realización de una fase de entendimiento ejecutada por los funcionarios del proyecto y el contratista que fue necesaria para analizar a profundidad y garantizar los pasos a seguir en la implementación. Inclusión en el cronograma de la actividad ''CRP O" (periodo de pruebas sobre el estándar de la solución).
Demoras en la aprobación de los procesos por parte de las áreas impactadas"65. 2.28.- Este documento no se encuentra firmado ante lo cual, las consideraciones ya efectuadas por el Tribunal en torno a los requisitos para la modificación del contrato bajo análisis, llevan a concluir que no hubo reforma del acuerdo inicial en este aspecto y que, en consecuencia, no habrá lugar a reconocer suma alguna por el lo, tal como lo declarará el Tribunal, no solamente respecto de este cambio, sino también de todos aquellos que no hubieren sido revestidos de la formalidad del documento escrito firmado por los representantes legales de ambas partes. 2.29.- Con posterioridad a ello, las partes suscribieron la modificación número 3 al Contrato el 29 de junio de 2016, aumentando su valor y prorrogando su vigencia hasta el 19 de septiembre de 2016.
En el Anexo 1 de esta modificación se relacionan los entregables pagados y los pendientes de pago, y en el Anexo 2 se indica el cambio en las actividades de capacitación y gestión del cambio que asumiría directamente el Banco Agrario. 2.30.- Al respecto, no está de más manifestar que el Tribunal entiende que, no habiendo en este proceso reclamación alguna sobre deudas claras, expresas y exigibles que hubieran quedado impagadas (lo cual además excedería el posible objeto de este arbitraje por ser un asunto propio de los procesos de ejecución), las sumas alegadas en este proceso no guardan ninguna relación con facturas efectivamente emitidas, y por lo tanto, en la adopción de las decisiones objeto de este laudo no se considerará si hay o no alguna suma pendiente de pago por conceptos ya facturados por parte de la Unión Temporal al Banco Agrario, ni discusión alguna sobre tales facturas. 2.31.- Adicionalmente, el Tribunal pudo constatar que, mediante documento firmado del 13 de septiembre de 2016, la Vicepresidencia de Tecnología de la Información y las Comunicaciones del Banco Agrario, 65 Solicitud de adición al Contrato suscrito entre el Banco Agrario de Colombia S.A. y Unión Temporal Proyecto IFRS DTT del 15 de diciembre de 2015.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbit raje y Conciliación Página 67 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT señaló que "no se contaba con un producto completo que soporte los procesos impactados", justificando su afirmación en los siguientes hechos: "La metodología usada por el consultor para implementar el proyecto genero un alto nivel de incertidumbre en el Banco para las definiciones.
Diferencias de entendimiento de los entregables del consultor frente a las necesidades del Banco. Falta de oportunidad y claridad en las decisiones del Banco respecto de las definiciones de procesos y desarrollos necesarios". Lo anterior, dicho sea de paso, y como es apenas evidente, ya pone de presente la existencia de incumplimientos en las gestiones a cargo de ambos contratantes. 2.32.- Las partes acordaron entonces la modificación No. 4 del Contrato que prorrogó su plazo hasta el 30 de marzo de 2017 y adicionó su valor en COP$2.856.540.951.
En el Anexo 1 de esta modificación se relacionan los entregables pagados y los pendientes de pago y en el Anexo 2 se incluye una descripción de los requerimientos MD050. F. Los requerimientos adicionales 2.33.- Así mismo, el Tribunal constató que, con posterioridad a esta modificación, mediante el acta de la Reunión No. 20160401 del Comité Operativo, el Banco Agrario solicitó desarrollos adicionales que no estaban incluidos en el anexo 5.1 de Requerimientos Técnicos Mínimos del Software Especializado de la invitación a ofertar.
Estas actividades son las siguientes: DES66 - Solicitud de inicio de proceso de contratación de bienes y serv1c1os. DES73 - Validación de Solicitudes Internas WEB. DES74 - Validación de Solicitudes Internas. Adicionalmente, en la misma acta se solicitan los siguientes desarrollos, que sí estaban contemplados en el Anexo 5.1 de la invitación a ofertar, pero que resultaban adicionales en la medida en que cambiaban los diseños ya aprobados por el Banco Agrario: DES59 - Pantalla de gestión presupuesta!.
DES39 - Evaluación de pedidos de cotización. DES40 - Reporte de evaluación de pedidos de cotización. DES42_ Notificación supervisor de contratos BAC. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 68 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Isupplier - Portal de proveedores.
GAPl 9 - Formato Orden de compra. 2.34.- Por su parte, en co1Teo del 6 de diciembre de 201666 se evidencian algunos requerimientos necesarios para la finalización del proyecto, entre los cuales se destaca que varios de ellos habían sido identificados por el Banco Agrario como "nuevos", los cuales, al ser cotejados contra el anexo 5.1 de la invitación a ofertar y contra el anexo 2 de la modificación 4 del Contrato, se advierte que no estaban incluidos como parte de los desarrollos acordados previamente por las partes y que tampoco quedaron contemplados en las demás modificaciones al mismo. 2.35.- En este mismo sentido, el dictamen de la Unión Temporal preparado por el perito María Esther Ordoñez Ordoñez confirma que los desarrollos antes mencionados fueron requerimientos adicionales no incluidos en el Contrato o en sus modificaciones y, advierte que hubo además otras actividades, que se mencionan a continuación, las cuales tampoco fueron incluidas en el mismo o en sus modificaciones67: "Validación Configuración UAT con la línea Validación perfilamiento contable Inclusión de modificaciones de alcance sobre desarrollo INT47 y DES30 Modificación de tiempos y actividades asociadas con la Migración de Datos Modificación de tiempo de prueba asociados a desarrollos del Grupo3 Incorporación de Prueba de Recorrido Tiempos relacionados con la Transferencia de Conocimientos Esquema de Configuración de PREPROD". 2.36.- En vista de Jo anterior, es importante distinguir también si estos requerimientos y desarrollos debían tenerse como derivados de los mínimos previamente acordados o si, por el contrario, eran en todo el sentido de la palabra "adicionales", toda vez que ]as partes acordaron en el Contrato68 una bolsa de horas que estaría destinada a atender requerimientos adicionales, incluyendo desarrollos adicionales. 66 Correo del 6 de diciembre de 2016 con asunto: BAC - Listado de Requerimientos derivados de la DEMO con línea.
Enviado por Sebastián Bach. 67 Cuaderno de pruebas No. 7, dictamen sistemas convocada, rendido por María Esther Ordoñez Ordoñez. agosto de 2020, págs. 57-61 · 68 Contrato 14 -1 6. Sección Forma de Pago. Punto III (1 ). "Bolsa de horas para requerimientos adicionales. El pago correspondiente a la Bolsa de Horas por requerimientos adicionales que sw:ja.n durante la ejecución contractual, se realizará mensualmente de acuerdo con las horas efectivamente consumidas, conforme al valor ofertado por el CONTRATISTA en su ofe11a, para este aspecto. [ ] Entiéndase por requerimientos adicionales, todos aquellos que no se derivan de los requerimientos Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 69 Tribunal Arbit ral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Así las cosas, es relevante que el Tribunal determine si los requerimientos adicionales antes mencionados corresponden a aquellos cubiertos por dicha bolsa de horas, o si en verdad se trató de temas no cubiertos por esta modalidad. 2.36.1.- A este respecto, debe advertir el Tribunal, como lo señaló también el perito Roberto Pardo69, que no encontró una definición de lo que se debía entender por "requerimiento derivado de un requerimiento mínimo" por lo que procede a interpretar este término desde su sentido natural y obvio.
Para el Tribunal, el término que define qué es un requerimiento adicional7º y qué no, es la palabra "derivan" usada en el Contrato. En este sentido, señala la Real Academia de la Lengua Española que la palabra "derivado" significa "que se obtiene de otro". En esta medida, la definición contractual de requerimientos adicionales como aquellos que "no se derivan de requerimientos mínimos ya contemplados en el anexo técnico del proceso de contratación" implica entonces que no hayan tenido su origen en otros ya contemplados en el anexo técnico 5.1 de requerimientos mínimos de la invitación a ofertar, sino que, por el contrario, se trate de requerimientos independientes. 2.36.2.- En consecuencia, para el Tribunal resulta claro que son "requerimientos adicionales" todos aquellos que no hayan estado contemplados inicialmente en el anexo 5.1 de la invitación a ofertar o en otro documento que haga paite del Contrato o sean identificables como mínimos ya contemplados en el anexo técnico de este proceso de contratación para el alcance de este servicio, y que exijan un nivel de desarrollo de alta complejidad". 69..
OR. CUBEROS: ¿Si no encontró evidencia de una adecuada clasificación de cuáles eran requerimientos adicionales o derivados, no me queda muy claro cómo llegar a la conclusión de que la Unión Temporal no ha debido admitir e implementar los requerimientos adicionales de la prórroga dos y cuatro? SR. PARDO: Tiene razón, de pronto la frase no es muy clara.
Lo que quiero decir con eso, es que tiene que hacerse un análisis, no hay un análisis de la tipificación para llegar a la conclusión de que todo lo que sea normativo no se debería pagar, porque lo normativo debe estar en el contrato de mantenimiento que ya se había pagado. ( )". Interrogatorio del 3 de diciembre de 2021. ·'Este perito no encontró ningún documento donde la UT definiera qué era un requerimiento '·derivado'· y que j ustificara si cada requerimiento adicional correspondía a un requerimiento".
Dictamen Pericial del 17 de agosto de 2020. 70 ·'El servicio para requerimientos adicionales mediante el esquema de Bolsa de Horas (incluye desarrollos adicionales), que se ejecutará con un plan de trabajo previo elaborado entre el BANCO y el CONTRATISTA, el cual deberá estar aprobado por el Supervisor del contrato por parte del BANCO. ·'Entiéndase por requerimientos adicionales, todos aquellos que no se derivan de los requerimientos mínimos ya contemplados en el anexo técnico de este proceso de contratación para el alcance de este servicio, y que exijan un nivel de desarrollo de alta complejidad".
Cfr. Contrato. Sección Forma de Pago. Pág. 18. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 70 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. cont ra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT derivación de los mismos, toda vez que, de acuerdo con la disposición contractual antes mencionada, se entienden por tales aquellos que no se deriven de requerimientos mínimos contemplados en los documentos indicados.
Dado lo anterior y apoyados en los dictámenes periciales que obran en el expediente, es posible sostener que son requerimientos adicionales los siguientes en la medida en que no están en los otrosíes ni en el Anexo 5.1: DES66 - Solicitud de inicio de proceso de contratación de bienes y serv1c1os. DES73 - Validación de Solicitudes Internas WEB.
DES74 - Validación de Solicitudes Internas. Validación Configuración UAT con la línea Validación perfilamiento contable Inclusión de modificaciones de alcance sobre desarrollo INT47 y DES30 Modificación de tiempos y actividades asociadas con la Migración de Datos Modificación de tiempo de prueba asociados a desarrollos del Grupo3 Incorporación de Prueba de Recorrido Tiempos relacionados con la Transferencia de Conocimientos Esquema de Configuración de PREPROD. 2.36.3.- Para el Tribunal, el hecho de que los requerimientos adicionales antes mencionados no estuviesen incluidos dentro del alcance del contrato, de sus modificaciones, o de los demás documentos contractuales, hace que no se trate de cambios que hayan surtido todo el procedimiento y formalidades que las partes acordaron para el efecto.
En esta medida, el no cumplimiento de las formalidades necesarias para las modificaciones del contrato, y en particular, la circunstancia de no haber plasmado en escrito firmado por las partes las que se pretendían implementar, hace que no puedan tenerse como acordadas contractualmente por ellas y que, en consecuencia, no tengan la virtualidad de obligarlas.
Así las cosas, para este Tribunal, los requernrnentos y desarrollos adicionales antes comentados no eran exigibles a ninguna de las partes hasta tanto no quedaran incluidos dentro del alcance de una modificación escrita del Contrato. G. Los Incumplimientos de la Unión Temporal 2.37.- Con fundamento en las obligaciones establecidas en el Contrato suscrito, es claro que la Unión Temporal se obligó principalmente, en su condición de experto a: i) diagnosticar las condiciones y necesidades del Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 71 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Banco, ii) diseñar y detallar la solución propuesta, iii) implementarla, iv) ponerla en funcionamiento o producción, v) estabilizarla y, vi) prestar el servicio de mantenimiento soporte técnico de la solución propuesta.
En consecuencia, se trataba del cumplimiento por parte del contratista de una obligación de resultado, como ya arriba se señaló, dado que "implementar", "poner en funcionamiento" y "estabilizar" una solución significa, ni más ni menos, obtener un resultado a partir de dicha solución, y no simplemente hacer unos mejores esfuerzos para ello. 2.3 7. l.- Frente al particular, suficientemente se encuentra probado el hecho de que la unión Temporal no satisfizo, dentro del término acordado para la ejecución del contrato, la obligación de implementar una solución completamente funcional de acuerdo a lo acordado con el Banco Agrario, ya que ninguna de las partes ha señalado que el proyecto hubiere concluido o que la solución hubiere sido implementada o puesta en funcionamiento, sino que, muy por el contrario, abunda en el expediente material probatorio evidenciando que ello no fue así. En efecto, para el Tribunal es claro que no se logró ejecutar todo el objeto del contrato o que su ejecución se hubiere dado de manera acorde con la matriz de entregables, puesto que no se pudieron adelantar verificaciones correctas y concluyentes que dieran cuenta de ello. 2.37.2.- Ahora bien, en particular, el Tribunal pudo identificar que no se ejecutaron la totalidad de los ensayos establecidos en el contrato, dado que no se terminaron todas las personalizaciones de los entregables y al no finalizarse estas, tales entregables no pudieron llegar a la etapa de pruebas unitarias ni posteriormente a las pruebas integrales.
Al respecto, el dictamen pericial aportado por la convocante arroja luces cuando señala que "las pruebas para la etapa de construcción fueron muv mal planeadas. Los tiempos estimados para pruebas eran irreales a la luz de cualquier provecto de este tamaño (en el cronograma de la propuesta solo había dos ciclos, cada uno de un mes, cuando en la realidad tomó 11 meses, y CRP2 tomó 1 O meses) ". 71 2.37.3.-Con esta apreciación se verifica la falta de una correcta gestión del proyecto en diversos ámbitos, siendo así señalado en las conclusiones allegadas por la Firma XP Digital Bussines S.A.S. que determinaron: "Este perito considera que las actividades de pruebas no fueron gestionadas adecuadamente en este proyecto, entre otras, por las siguientes razones: J. La planeación de los tiempos de las pruebas fue 71 Dictamen pericial de contradicción rendido por la Firma XP Digital Bussines S.A.S., elaborado por el perito Roberto Pardo Silva, de fecha 17 de agosto de 2021, pág. 21.
Cuaderno de Pruebas No. 12. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 72 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT mal estimada 2. No existió una metodología formal de diseño pruebas unitarias funcionales, menos de las integrales o de seguridad o de estrés, etc., pruebas éstas últimas a las que nunca se llegó 3.
No existieron buenas herramientas de soporte para automatizar así fuera parcialmente las pruebas 4. La UT asumió que el BAC estaba preparado para hacer pruebas, algo que no era cierto por cuanto el BAC apenas estaba comenzando a entender la herramienta EBS de Oracle "72 2.37.4.- Estas circunstancias que afectaban el adecuado cumplimiento del contrato fueron también reconocidas en los Comités Operativos al destacar el acaecimiento de varios riesgos asociados a la ejecución del contrato, conforme se evidenció en las constancias emitidas por la Vicepresidencia de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Gerencia Proyecto NIIF-ERP en Comité Operativo del 10 de agosto de 2016, donde se concluyó lo siguiente: "Falta de oportunidad en la entrega, o calidad de las actividades del proyecto provocando retrasos y un impacto en el cronograma y/o en la calidad de los entregables Se identifzcaron de manera tardía GAP 's por diferencias de entendimiento Desconocimiento de conceptos de pruebas de acuerdo al objetivo de las mismas, generando fallas de detección de incidencias al no identificarlas antes del momento de entrada a producción, impactando la calidad de software en la entrada a producción. Debido a las incidencias reportadas y no resueltas durante CRP 1 con relación a sucursales y agencias y terceros, existe el riesgo de no tener la funcionalidad requerida por el Banco en las pruebas de CRP 2 No actualización de los CV040 y preparación de la información a migrar Entrega fuera de tiempo de los aplicativos para los ciclos de pruebas de OFSAA y SLA, difzculta la construcción de la documentación procedimental, del registro de las funcionalidades No se incluyó las validaciones de los sistemas legados en la fase de pruebas Atrasos en la instalación de Grid Infrastructure en el servidor de base de datos de OFSAA, a tan solo una semana para instalar las 2 capas, y hacer la configuración, causando retrasos en la instalación y ejecución de pruebas de OFSAA 72 Respuesta al cuestionamiento ¿A quiénes se pueden atribuir los incidentes? ¿Cuánto tiempo llevaban sin cerrar aquellos a cargo del BANCO? Emitida en dictamen pericial rendido por la Firma XP Digital Bussines S.A.S., elaborado por el perito Roberto Pardo Silva, de fecha 17 de agosto de 2021.
Pág. 32. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 73 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT No se evidenciaron avances en el levantamiento de información de los proveedores (Datos e Impuestos), por parte de la línea, causando con ello demoras en la depuración y extracción de la irzformación. Alta probabilidad perder información ya configurada en la transición de puesta en producción del ERP, dada la necesidad de configurar en diferentes ambientes impactando la funcionalidad de la herramienta de cara al usuario final, generando rechazo, reprocesos y retrasos en la entrega de los productos a la linea".
Resaltando en dicho comité de operación: "falta de conocimiento de DTT de los procesos del Banco y el desconocimiento de la herramienta por parte del Banco, se desestimaron algunos requerimientos, por lo que existe el riesgo de detectar la necesidad de implementar algún requerimiento ya desestimado en alguno de los ciclos de pruebas, impactando la correcta implementación de la herramienta, cumplimiento contractual, tiempos y costos" "Se han generado un número importante de incidencias, que pueden desencadenar en necesidades de ajustes de desarrollos o solicitudes nuevas, por lo que existe el riesgo de no cumplir con la fecha comprometida para cerrar el ciclo de pruebas CRP2 (ruta crítica del proyecto), e impactar la fecha re-planeada de implementación de la herramienta".
"La/alta de celeridad en la toma de decisiones por parte de la alta gerencia del Proyecto tanto del BAC como de DTT, puede generar el no cumplimiento de la nueva/echa estimada para la salida a productivo Ene- 02-2016". 2.37.5.- De igual manera sucedió en el Comité Operativo del 16 de febrero de 2017, oportunidad en la que se definió la consumación de los incumplimientos de la Unión Temporal en cuanto a: "Incumplimiento de las fechas de compromiso de los entregables por parte del proveedor.
No contar con los entregables del contrato. Incumplimiento en el tiempo del Proyecto Incumplimiento de la transmisión de los informes de XBRL a la SFC en el mes de Febrero de 2017". 2.37.6.- De otra parte, si bien es cierto que se hizo entrega de buena parte de los entregables, también es claro que algunos no reunieron las condiciones para ser aceptados por el Banco, circunstancia que claramente retrasó el proyecto y la salida en productivo, generándose, según concepto del perito Roberto Pardo, problemas que se traducían en incumplimientos Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 74 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT desde el punto de vista técnico, conforme a lo que a continuación se detalla: "¿Cuáles entregables fueron aprobados por el Banco Agrario? ¿Esos entregables eran útiles para el propósito del proyecto? (...) • Ciertos entregables sirvieron y se hicieron correctamente • Ciertos entregables claves se retrasaron y por no cerrarse a tiempo impidieron que el sistema saliera en vivo en las fechas planeadas, en especial los de la etapa de construcción • Ciertos entregables tuvieron problemas de calidad v por eso no se podían cerrar, v de hecho al relacionarse con entregables anteriores (por ejemplo, un entregable de construcción se basa en un entregable de diseño), quedaba en evidencia que entregables anteriores tampoco eran de calidad (por ejemplo, al hacer pruebas y no poder recibir, se evidenciaba que la construcción estaba mal, y que había diseños con vacíos).
"73 En este mismo dictamen se establece además que: ''¿Qué actividades desarrolladas por la Unión Temporal no pudieron ser traducidas a entregables? ¿Por qué? ¿Dichas actividades fueron útiles para el propósito del proyecto? (...) Lo primero es que sorprende que se esté de acuerdo con una métrica de avance del 86% (que no dice cómo se calculó) al 30 de marzo de 2017.
En su dictamen este perito hace un análisis sobre la métrica de avance y por qué si no se aclara muy bien a qué se refiere, ésta puede desinformar. Se indica que la UT había llevado a cabo actividades que se vieron interrumpidas por la terminación del contrato. Esto es lógico porque a esa fecha la UT tenía muchas actividades PENDIENTES por entregar, que llevaban muchas semanas de retrasos, específicamente en las actividades de pruebas.,,7-1 2.37.7.- En ese mismo sentido, se evidenció además que la Unión Temporal erró en la gerencia del proyecto al permitir la implementación de nuevos requerimientos que acrecentarían los trabajos, poniendo en riesgo la fecha de salida en productivo de la solución, aun cuando se estaba ad portas de la fecha en la que se tenía proyectada la salida en vivo, lo cual 73 Dictamen pericial rendido por la Firma XP Digital Bussines S.A.S., elaborado por el perito Roberto Pardo Silva, de fecha 17 de agosto de 2021 Pág. 19 74 Dictamen pericial rendido por la Firma XP Digital Bussines S.A.S., elaborado por el perito Roberto Pardo Silva, de fecha 17 de agosto de 2021 Pág. 19 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 75 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT está probado con las declaraciones 75 y demás evidencias 76 que dan cuenta de la realización de actividades que no habían sido objeto de acuerdo contractual, en los términos ya indicados en este laudo, luego del Otrosí modificatorio de diciembre de 2016, cuando ya se tenía prevista la terminación del contrato para muy poco tiempo después. 2.37.8.- Lo anterior permite entonces establecer que en efecto se produjo una equivocada estimación de tiempos de ejecución y recursos por parte de la Unión Temporal77 que permitieran dar finalización al proyecto en el término convenido, a consecuencia de no contemplar en una forma ajustada a la realidad contractual, y a su plazo remanente, lo que se requeriría en términos de tiempo y esfuerzo para la salida en vivo dentro del plazo del contrato, además de lo cual está claro también que en ese período hubo demoras, no solamente del Banco, sino también de la Unión Temporal, en la toma de decisiones para cumplir adecuadamente con los plazos establecidos78. 2.37.9.- Estas afirmaciones son sostenidas y confirmadas por los peritos, quienes además coinciden en reconocer que las demoras y la no final ización del proyecto en tiempo obedecieron a las citadas causas en las que sí hubo injerencia de la Unión Temporal y no solamente del Banco, conforme puede ello leerse en lo siguiente: "(...) El BANCO no fue el responsable por no entrar en producción en el tiempo planeado.
Por el contrario fue la UT la responsable: J. porque la UT tomó la decisión de implementar todos los requerimientos adicionales, en vez de posponerlos hasta después de cumplir con los requerimientos pactados inicialmente. a. Solo ha debido aceptar lo mínimos estrictamente necesarios, o 75 Testimonio de Andrés Roberto Jiménez. Audiencia del 12 de febrero de 2021. 76 Correo del 6 de diciembre de 2016 con asunto: BAC - Listado de Requerimientos derivados de la DEMO con línea.
Enviado por Sebastián Bach. 77 ( ) debemos reiterar lo manifestado anterionn ente: el 16/12/2016 el BAC aprobó la prórroga del contrato hasta el 30/03/2017, lo cual significa que, a esa fecha en diciembre de 2016, la UT debía haber dimensionado tiempo, recursos y costos para poder salir en vivo en la fecha acordada y terminar el contrato el 30/03/2017.'· Dictamen pericial rendido por la Firma XP Digital Bussines S.A.S., elaborado por el perito Roberto Pardo Silva, de fecha 17 de agosto de 2021.
Pág. 17. 78 Constancia emitida por la Vicepresidencia de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Gerencia Proyecto NIIF-ERP en Comité Operativo del 1 O de agosto de 2016, indicándose que ·'La falta de celeridad en la toma de decisiones por parte de la alta gerencia del Proyecto tanto del BAC como de DTT, puede generar el no cumplimiento de la nueva fecha estimada para la salida a productivo Ene-02-2016".
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbit raje y Conciliación Página 76 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT b. No aceptar cambios al mismo requerimiento varias veces Cuando crecen los requerimientos la prioridad es terminar a tiempo una primera versión. Ha debido posponer y desarrollar los nuevos requerimientos en nuevas versiones, como se hace en las buenas prácticas de gestión de estos proyectos. 2. porque la UT no utilizó una metodología apropiada para las características del provecto, y eso generó retrasos por los malentendidos, falta de detección de vacíos a tiempo en las especificaciones, 3. porque la UT escogió un paquete que no le facilitó el trabaio (seguramente era el mejor en ese momento para la UT), y es curioso que el mismo proveedor del paquete original escogió otro diferente para el mismo trabajo y no reutilizó los desarrollos que la UT indicaba que estaban muy avanzados y bien hechos en el contrato original, 4. porque se requerían muchos desarrollos para las herramientas escogidas (cerca de 33000 horas de trabajo de desarrollo al inicio) aumentando el riesgo de los desfases de tiempo por hacer especificaciones, construcciones v pruebas, 5. porque el mismo proceso de implementación no se automatizó así fuera parcialmente, especialmente las pruebas, v esto conduio a que el proceso era lento, extremadamente manual, con posibles problemas de ··79 calidad. 2.3 7. l 0.- Pone de presente el Tribunal que, por lo visto, no ha de prosperar la excepción 3.1. denominada "incumplimiento de la planeación del contrato por parte de la Unión Temporal" ya que, además de que el título no corresponde con la sustentación, mal podía la Unión Temporal en su oferta objetar los requerimientos del Banco Agrario y no se le puede censurar por presentar su propuesta "aceptando las condiciones de la contratación", puesto que es eso precisamente lo que se hace cuando se presenta una postura u oferta en desarrollo de una invitación a contratar para que efectivamente se celebre el contrato80.
Por esta razón no prospera la mencionada excepción. H. Los Incumplimientos del Banco Agrario de Colombia S.A. 79 En respuesta al cuestionamiento ¿Cuáles de las obligaciones enlistadas en el hecho 41 de la demanda dependían de la puesta en producción? ¿En qué cosas el BANCO es responsable de no entrar en producción? ¿Qué sí se hizo o se alcanzó a hacer, se haya traducido o no en entregables?.
En dictamen pericial rendido por la Firma XP Digital Bussines S.A.S., elaborado por el perito Robe1to Pardo Silva, de fecha 17 de agosto de 2021 Pág Pág. 38. 8° Cfr. art. 860 del Código de Comercio. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 77 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 2.38.- En vista de que la parte convocada ha señalado reiteradamente81 que el Banco Agrario tuvo incidencia en el incumplimiento del proyecto y, particularmente en la posibilidad de culminarlo dentro del plazo contractual, es necesario analizar cuáles fueron las conductas del Banco Agrario y cuál fue su impacto en la ejecución del proyecto.
En este orden de ideas, el Tribunal pudo constatar en elementos probatorios que varias de las actividades a cargo del Banco Agrario eran determinantes para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Unión Temporal, incidiendo por lo tanto en la consecución de hitos y en el cumplimiento o incumplimiento de los plazos del proyecto. 2.38.1.- En efecto, se pudo validar que en correo electrónico de la funcionaria del Banco Agrario Cielo Adriana Aponte del 29 de marzo de 2017 se indica que, para ese entonces, es decir, prácticamente ya a la terminación del contrato, a cargo del Banco Agrario existían un total de 43 incidencias sin resolver, de las cuales 14 fueron catalogadas con una gravedad entre alta y severa.
En dicha comunicación, incluso se sostiene que la mayoría de las incidencias derivadas de las pruebas CRP 4 corresponden al Banco Agrario, como se observa del cuadro siguiente: "Relación distribución de TOTAL incidentes CRP4 VIGENTES a la fecha: 81 Alegatos de conclusión de la parte convocada: "Tan relevante es lo anterior que. incluso si se aceptara -solo en gracia de discusión- que la UNIÓN TEMPORAL también es la causante de no haber podido finalizar el Proyecto, ello no excusa ni justifica los incumplimientos del BANCO, como quiera que los mismos se originaron sin intervención o participación alguna de la Contratista.
Tan es así que existe prueba documental de tales inobservancias, proveniente de los propios.fimcionarios del BANCO. Lo que ocurre es que, de darse la hipótesis referida, se estaría en presencia de un caso de incumplimiento recíproco, el cual bloquea las pretensiones indemnizatorias de las partes contractuales". Punto 1.2 Contestación de la demanda reformada.
"Conforme lo man(festado por la UNIÓN TEMPORAL, y los documentos e informaciones que reposan en el expediente, la no realización de la totalidad del proyecto no encuentra su origen en incumplimientos contractuales de la UNIÓN TEMPORAL. Antes bien, la problemática parece explicarse a partir de situaciones que, generadas por decisiones del mismo BANCO, excedieron el marco contractual (v.gr. requerimientos adicionales no contemplados, incidentes pendientes, decisión de no prorrogar el plazo ni atender las propuestas que sobre este particular hizo el contratista afianzado, etc.)'".
Demanda de reconvención reformada: "Como consecuencia de no poder terminar la ejecución del Proyecto en el término contractual y/o de incumplimientos contractuales u otras situaciones atribuibles al BANCO, a la UNIÓN TEMPORAL se le causaron los daños y perjuicios descritos y referidos en el acápite correspondiente al juramento estimatorio".
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 78 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT DEFECTOS (Mantis) Asignado a Total por Frente CRP4 TRASLADC DTT 20 1 ' _.. 6 FUNCIONALES BAC 17.. 6 -- TECNICOS BAC 5.~ 3 - PROCESOS BAC 1 i o Total incidentes 43 28 15,,32 2.38.2.- En línea con lo anterior, el 4 de agosto de 2016 el gerente del proyecto por parte del Banco Agrario para ese momento, Andrés Jiménez, envió a la Unión Temporal un correo electrónico con un archivo adjunto denominado "Requerimientos valoraciones y responsabilidad 20160804" en el cual se analiza la responsabi I idad de las pat1es frente a algunas incidencias y desarrollos necesarios para la finalización del proyecto, y sostiene que el Banco Agrario tiene una responsabilidad del 48% sobre las horas técnicas necesarias para cerrar estos asuntos. 2.38.3.- Respecto del impacto de estas incidencias en la ejecución del proyecto, es necesario recordar que, de acuerdo con el Plan de Gestión del Proyecto, la prioridad de los incidentes, en caso de que se catalogaran como críticos o altos, afectaba los objetivos generales del proyecto e implicaba sobrecostos o retrasos: "Prioridad - Las clasificaciones de prioridad de incidentes para el proyecto son las siguientes: Crítica - El incidente está poniendo en peligro los objetivos generales del proyecto y debe ser tratado inmediatamente.
Alta- El problema está afectando negativamente el proyecto de forma significativa (por ejemplo, sobrecostos o retrasos de hitos) y debe ser tratado tan pronto como sea posible"83. 2.38.4.- Teniendo en cuenta lo anterior y considerando la calificación que se hizo de alta o severa por las partes en el Plan de Gestión, se comprueba que los incidentes del proyecto podían afectar su ejecución, teniendo un impacto directo tanto en su valor, como en los compromisos de tiempos acordados para su completo desarrollo. 2.38.5.- Prueba de lo anterior también se encuentra en algunos de los interrogatorios practicados: 82 Correo de Cielo Adriana A ponte del 29 de marzo de 2017 con el asunto: ·'RE: Reporte avance e incidentes NIIF _ERP _ 2017/03/28_CRP4". 83 Plan de Gestión del Proyecto.
Punto 9.2.1. Pág. 100. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 79 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT La declaración de Norma Zuly Barón señaló: "( ) DR. GUTIÉRREZ: ¿ Y estos que aparecen aquí con incidencia alta, severa y demás sin resolución, no permitía salir en vivo? SRA. BARÓN: Los que dicen altos o severos, sí señor eran bloqueantes.
(...)"84. Y Andrés Jiménez dijo: "DR. GUTIÉRREZ: ¿ Usted sabe en qué momento o en que epoca se aprobó por parte del banco el diseño del INT47 que había hecho el consultor? SR. JIMÉNEZ: Si, fue muy al final. DR. GUTIÉRREZ: ¿Qué significa muy al final, después del 02 de enero del 2017, recuerda usted si eso pasó? SR. JIMÉNEZ: Entiendo que si doctor, no lo tengo en mi cabeza en este momento, lo aprobamos justamente por una sencilla razón y fue esta, porque en la búsqueda de la solución de poder hacer la implementación en su totalidad, esa situación no había sido sencilla de resolver, era una de las piezas del ERP que se integraba contra el corp. bancario y en todo caso teníamos que buscar una solución al respecto, por eso lo aprobamos en ese momento.
DR. GUTIÉRREZ: ¿Sin esa aprobación del MD-050 el constructor puede construir, puede implementar ese diseño? SR. JIMÉNEZ: No señor"85. 2.38.6.- De los apartes transcritos de los testimonios del señor Andrés Jiménez y de la señora Norma Zuly Barón, el Tribunal pudo constatar que, a pesar de que la fecha de salida en vivo estaba prevista entre el 26 de diciembre de 2016 y el 23 de enero de 2017, según el cronograma incluido en el documento "Requerimientos valoraciones y responsabilidad 20160804", solamente hasta el correo del 27 de febrero de 2017 el Banco Agrario manifestó, a través del gerente del proyecto, Andrés Jiménez, la aprobación de los diseños del MD050 correspondientes al desarrollo INT4786. 84 85 Testimonio de Norma Zuly Barón. Audiencia del 1 O de febrero de 2021.
Testimonio de Andrés Roberto Jiménez. Audiencia del 12 de febrero de 2021. 86 Correo electrónico de Andrés Jiménez del 27 de febrero de 2017 con asunto: "RE: INT47". Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbit raje y Conciliación Página 80 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 2.38.7.- El impacto de las incidencias antes mencionadas fue alto, ya que los peritos de ambas partes coinciden en señalar que ellas afectaron el cronograma de manera importante: Así se expresó el perito María Esther Ordóñez: "Es claro que la repetición de los procesos de revisión por parte del BAC, causó traumatismos muy graves al proyecto, no solo porque fue necesario reprogramar las actividades del personal de BA C acordadas en el cronograma oficial para dedicarse a las revisiones, sino porque se generó cada vez la necesidad de diferentes personalizaciones, que representaban cambios o adiciones a las ya pactadas"87.
Y el perito Roberto Pardo indicó: "Dice la perito 'se tendrían dos ciclos de pruebas ' y luego 'En realidad, se llevaron a cabo 5 ciclos de pruebas integrales (CRPO a CRP4) y fue necesario recurrir al paso de incidencias de un ciclo de pruebas a otro. ' Y también 'Finalmente, y en cuanto al impacto de las incidencias en la ejecución del proyecto, es claro que a mayor número de incidencias generadas en el ciclo de prueba, los tiempos requeridos para su resolución son mayores y en consecuencia aumentan la duración del ciclo.
De hecho durante el proyecto, se produjeron traslado de incidencias de un CRP al siguiente, aprobados por los gerentes de proyecto de ambas partes.Además, es claro que mientras existan incidencias, a menos que haya un acuerdo entre las partes, la salida en vivo del sistema no es posible'. Esto muestra cómo las pruebas para la etapa de construcción fueron muy mal planeadas.
Los tiempos estimados para pruebas eran irreales a la luz de cualquier proyecto de este tamaño {en el cronograma de la propuesta solo había dos ciclos, cada uno de un mes, cuando en la realidad tomó 11 meses, y CRP2 tomó 1 O meses). Sería muy dificil atribuirle los retrasos al BA C cuando en la planeación se subestiman los tiempos"88. 2.38.8.- Debe aclararse que, en cuanto al diseño y ejecución de las pruebas, el Banco Agrario también tenía una responsabilidad muy importante89, 87 Dictamen pericial de María Esther Ordofiez Ordofiez.
Agosto de 2020. Pág. 66. Cuaderno de pruebas No. 7. 88 Dictamen pericial de contradicción de Robe1to Pardo Silva. Agosto 17 de 2020. Págs. 21. Cuaderno de pruebas No. 12. 89 Plan de Gestión del Proyecto. Pág. 15: "La preparación de los casos de prueba, su ejecución y aceptación son responsabilidad del personal asignado por BANCO AGRARIO DE COLOMB[A al proyecto. con el acompafiamiento y metodología de la UT Proyecto IFRS DTT.
La definición oportuna de la estrategia de pruebas, Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 81 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. cont ra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT pues a su cargo estaba la preparación, ejecución y aceptación de los casos de pruebas junto con la definición de la estrategia para el efecto, de manera que los retrasos e inconvenientes en la ejecución de las mismas que se advierten en el citado dictamen de la parte convocante no son responsabilidad exclusiva de la Unión Temporal. 2.38.9.- Por último, el Tribunal pudo constatar que el Banco Agrario solicitó varias actividades que no estaban incluidas en la Modificación No. 4 del Contrato, tal y como se explicó arriba, y que fueron solicitadas en diciembre de 2016, es decir, ya cuando se tenía como fecha máxima para el cumplimiento del Contrato el 30 de marzo de 2017 según lo habían convenido las partes en la Modificación No. 4 celebrada el 16 de diciembre 2016. 2.39.- Así las cosas, para el Tribunal es claro que el Banco Agrario, como parte que también estaba involucrada de manera intensiva en la ejecución del proyecto, tenía a su cargo responsabilidades relevantes de las cuales dependía la ejecución satisfactoria del proyecto.
De esta manera, sin perjuicio de los análisis y comentarios que en otros apartes de este laudo se hacen en relación con la ejecución contractual por parte de la Unión Temporal, es evidente para este Tribunal que el Banco Agrario tenía a su cargo responsabilidades de las cuales dependía la culminación de las fases del proyecto, y, por consiguiente, condicionaban el cumplimiento del contratista.
También es claro que algunas de dichas responsabilidades y labores a cargo del Banco Agrario fueron ejecutadas muy cerca de la fecha de vencimiento del Contrato, tal y como se pudo evidenciar con la aprobación del MD050 del INT47 que ocurrió tan solo unas semanas antes de la finalización del Contrato y, como lo indicó el mismo gerente del proyecto, Andrés Jiménez, ello era indispensable para pasar a la fase de salida en VIVO. 2.40.- En esta medida, no le cabe duda al Tribunal de que el cumplimiento de las fechas establecidas en los cronogramas que se acordaban dependía de la ejecución contractual de ambas partes, lo cual coincide con la estructura estrechamente colaborativa que ellas le dieron al proyecto por oposición a lo que ocurriría en un contrato llave en mano, como ya se anotó, y que, en consecuencia, el retraso o inacción de una derivaba irremediablemente en el incumplimiento de la otra. preparación de casos y su ejecución brindará mayor tiempo para la preparación de la entrada en producción".
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 82 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT l. Concurrencia de culpas, pretensiones indemnizatorias y de restitución y cláusula penal 2.41.- Como ya se anotó, el Tribunal encuentra probado que varias conductas del Banco Agrario impidieron el cumplimiento de algunas de las obligaciones de la Unión Temporal y afectaron el cumplimiento de los cronogramas y la cabal observancia de las obligaciones a su cargo, lo que permite predicar que el convocante incumplió sus obligaciones contractuales, conducta que tiene como obligada consecuencia, según más adelante se explica en detalle, que no le es dable solicitar condenas indemnizatorias en contra de la convocada quien, como igualmente se analiza en otros apartes de esta decisión, también incurrió en incumplimiento de parte de sus obligaciones, lo que evidencia que en este caso existió inobservancia recíproca y simultánea de importantes deberes contractuales a cargo de las dos partes. 2.42.- Valga destacar aquí que en los contratos bilaterales ninguna de las partes incurre en mora, mientras la otra parte a su turno no haya cumplido con lo acordado en la forma y tiempos estipulados (artículo 1609 del C.C.), y que en la determinación de la responsabilidad que tiene el deudor en el incumplimiento de una obligación debe analizarse (i) si existió un incumplimiento imputable al deudor, (ii) si dicho incumplimiento generó un daño al acreedor, y (iii) si existe un nexo causal entre dicho incumplimiento y el daño. Por su parte, el daño irrogado al acreedor, entendido como una lesión a su derecho de crédito, debe existir, debe haber certeza en cuanto a su configuración y monto, y naturalmente, debe ser una consecuencia directa del incumplimiento del deudor. 2.43.- Para el análisis que nos ocupa, resulta más que pertinente traer a colación el asunto de la concurrencia de culpas, ya que probándose que la culpa del acreedor concurrió a la configuración del incumplimiento al que se refieran las pretensiones indemnizatorias, podrían éstas reducirse importantemente o incluso negarse.
Sobre el particular, la Corte Suprema de justicia ha señalado que: "[E]n tratándose de la concurrencia de causas que se produce cuando en el origen del perjuicio confluyen el hecho ilícito del ofensor y el obrar reprochable de la victima, deviene fundamental establecer con exactitud la injerencia de este segundo factor en la producción del daño. habida cuenta que una investigación de esta índole viene impuesta por dos principios elementales de lógica jurídica que dominan esta materia, a saber: que cada quien debe soportar el daño en la medida en que ha Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 83 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT contribuido a provocarlo, v que nadie debe cargar con la responsabilidad V el periuicio ocasionado por otro "9º. 2.44.- En este mismo sentido, también se ha señalado que el acreedor debe actuar bajo un estándar de conducta especial que le exige mitigar la propagación y envergadura del daño causado.
Este deber halla su fuente en los postulados de la buena fe a que está sujeta la ejecución contractual y en el postulado del artículo 2357 del Código Civil que señala que se reducirá la indemnización de perjuicios cuando los daños se produzcan por la exposición imprudente del acreedor a dicho daño. 2.45.- En relación con la ya mencionada concurrencia de culpas, es posible que en la generación del daño concu1Ta no solo la culpa del deudor (en este caso la Unión Temporal) sino también la del acreedor ( en este caso el Banco Agrario), generando así una concurrencia de culpas que, a la luz de las normas y principios comentados, afecta sin duda alguna la responsabilidad que se desprende del eventual incumplimiento de las cargas contractuales del deudor. 2.46.- Con relación al incumplimiento recíproco de los deberes contractuales, vacilante y contradictoria ha sido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que en sentencia reciente trató a espacio el tema que intituló91 "El incumplimiento de los contratos bilaterales o sinalagmáticos92.
Hipótesis. Regulación." y en la misma destaca que: "2.1. En tratándose de las obligaciones surgidas de los advertidos contratos, puede ocurrir, en líneas generales, que sean cumplidas por las dos partes; que se satisfagan solamente por una de ellas y la otra incumpla las suyas,· y que los dos extremos se abstengan de atenderlas, en la forma y tiempo debidos.
"2.2. Cuando acontece lo primero, propio es predicar que el vinculo jurídico surgido del respectivo acuerdo de voluntades se extinguió por pago de las obligaciones con causa en él (art. 1625, num. 1 ~ C. C.), esto es, por "la prestación de lo que se deb[ia]" (art. 1627 ib.). "2.3. En cambio, frente a las otras dos hipótesis -incumplimiento unilateral y reciproco-, ha de reconocerse, por igual, que el contrato 9° Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia 11001-31-03-028- 2006-00466-01 del 18-12-2020. 91 Corte Suprema de.Justicia, sentencia SC 1662 de julio 5 de 2019, ponente Dr. Álvaro García Restrepo en la que se real iza un adecuado estudio de lo que ha sido el tratamiento jurisprudencia! del tema y se fijan nuevos derroteros en torno al mismo. 92 Dispone el artículo 1496 del Código Civil que ·'[e}! contrato es unilateral cuando una de las par/es se obliga para con la otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente".
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 84 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT subsiste jurídicamente y que, por lo tanto, continúa generando efectos para quienes lo celebraron, de modo que su extinción ha de obtenerse por un medio diferente, claro está, con sujeción a la regla del articulo 1602 del Código Civil, esto es, 'por causales legales" Luego de estudiar a espacio la hipótesis del incumplimiento de una de las partes y la evolución del tratamiento en la Corte, la sentencia indica: "2.5.
Manteniendo la vista en la precedente precisión, es del caso señalar que el incumplimiento del contrato por parte de los dos extremos que lo integran, es cuestión no regulada por el comentado artículo 1546 del Código Civil. "En verdad que, tratándose de hipótesis/actuales diversas, la desatención de las obligaciones surgidas del acuerdo bilateral por uno sólo de los contratantes, un evento, y por ambos, otro, mal puede pensarse que la precitada norma se ocupó de regular los dos, cuando, como ya se reseñó, el articulo únicamente alude al incumplimiento de una de las partes, comportamiento que fija como percutor de la opción que le otorga al otro interviniente, de escoger entre la resolución del acuerdo o el cumplimiento forzado de la convención, en ambos casos con indemnización de perjuicios." Concluye así la sentencia: "4.2.
En la hipótesis del incumplimiento reciproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem." 2.47.- Se observa que la Corte Suprema de Justicia ha identificado en el escenario planteado dos hipótesis principales en las que la concurrencia de culpas de las partes puede configurarse: (i) la primera ocurre cuando se verifica un incumplimiento recíproco y simultáneo de las partes;
(ii) la segunda se da en el evento de un incumplimiento recíproco de las partes, Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbit raje y Conciliación Página 85 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT pero en el cual es posible identificar cuál de ellas debía cumplir primero con su obligación. En el primer caso, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sostiene que, ante un incumplimiento recíproco y simultáneo de las obligaciones contractuales, cualquiera de los contratantes puede demandar la resolución del pacto, pero sin indemnización de perjuicios.
Esta tesis fue sostenida inicialmente por la Coite en el afio 198293, posteriormente retomada en el afio 201994, y finalmente reiterada en otros pronunciamientos recientes95. Bajo esta tesis, se sostiene que una correcta interpretación del artículo 1609 del Código Civil indica que, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido simultáneamente, ninguno de los dos podrá solicitar indemnización de perjuicios o exigir la cláusula penal.
Ahora, en el segundo supuesto, en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean de ejecución simultánea sino sucesiva, es decir que exista un orden prestacional, conforme al artículo 1609 del Código Civil, quien primero incumple automáticamente exime a su contraparte de ejecutar la siguiente prestación. En consecuencia, si los contratantes establecieron un orden prestacional, no hay manera de declarar un incumplimiento mutuo, ya que el incumplimiento contractual del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo a cumplir y le permite a éste solicitar la indemnización de perjuicios correspondiente. 2.48.- La aplicación de la anterior directriz al caso que nos ocupa, que estima el Tribunal corresponde a la primera de las hipótesis mencionadas y no a la inmediatamente precedente, trae como conclusión que ninguna de las partes "se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios" y que la obligada consecuencia sea la negativa de las pretensiones del Banco Agrario de condenas indemnizatorias a cargo de la Unión y de igual manera respecto de las formuladas en ese mismo sentido por la Unión Temporal en la demanda de reconvención. Lo anterior toda vez que, en el caso concreto, el Tribunal ha podido identificar que, de parte del Banco Agrario en su condición de acreedor de las obligaciones a cargo de la Unión Temporal, hubo hechos probados que 93 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 7 de diciembre de 1982. M.P.: Jorge Salcedo Segura. 94 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de julio de 2019. M.P.: Álvaro Fernando García Restrepo. Rad: 11001-31-03-031-l 991-05099-0 l 95 Cor1e Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de diciembre de 2021. M.P.: Octavio Augusto Tejeiro Duque.
Rad.: 05001 31 03 010 -2014 01068 O 1 y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de agosto de 2021. M.P.: Álvaro Fernando GarcíaRestrepo. Rad: 66001 -31-03-003-2012-00061-01 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 86 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT demuestran el incumplimiento de sus obligaciones en el desarrollo y ejecución del proyecto objeto del Contrato sin que haya sido probado en el curso de este proceso que dichos incumplimientos hubiesen correspondido a eventos o causas extrañas o no imputables al convocante.
En efecto, el Banco Agrario tenía a su cargo numerosas obligaciones en el desarrollo del proyecto, según ello se encuentra ampliamente descrito y soportado en otros acápites del presente laudo, e igualmente está demostrado, en especial con varias declaraciones rendidas a lo largo del proceso, también citadas en el presente laudo, que el Banco Agrario falló en el cumplimiento de varias de las actividades a su cargo que, en un contrato de estructura colaborativa (por oposición al llave en mano) como el que fue suscrito por las partes, resultaban de vital importancia. Por su parte, este Tribunal encuentra igualmente, como se explica en otros apartes del presente laudo, que la Unión Temporal también incumplió sus obligaciones derivadas del Contrato, toda vez que, entre otras, a la finalización del plazo contractual no cumplió de manera definitiva con el objeto contratado. 2.49.- De estas circunstancias, ampliamente expuestas por las partes y verificadas a lo largo del proceso a través de las declaraciones y documentos presentados, el Tribunal concluye que concurren incumplimientos mutuos que, analizados de manera global, pe1miten sostener que impidieron de manera simultánea el cumplimiento del proyecto.
En este sentido, destaca el Tribunal que los incumplimientos de ambas partes deben ser catalogados como simultáneos y no sucesivos en la medida en que no ha sido afirmado o probado dentro del proceso, de manera inequívoca, que las obligaciones incumplidas por una de las partes eran prerrequisito absoluto para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la otra.
En otras palabras, está claro en el proceso que las partes se necesitaban mutuamente para el desarrollo del contrato y que lo que una parte hacía o pudiera hacer dependía en buena medida de lo que a su turno hiciera la otra parte, pero no se percibe de manera clara, en cada una de las labores contractualmente asignadas a ambas partes, cuáles eran prerrequisito de algunas otras. 2.50.- Adicionalmente, destaca el Tribunal que lo anteriormente expuesto no se opone en modo alguno al desarrollo de un proyecto en forma secuencial o de cascada, como ha quedado ya establecido que fue el proyecto bajo estudio, porque una cosa es que el contrato mismo haya sido concebido para desarrollarse por etapas claramente diferenciadas donde unas eran presupuesto básico de las otras, y cosa muy distinta es la determinación de cuáles actividades específicas de cada una de las partes, dentro de dichas etapas, debían cumplirse con anterioridad a ciertas labores Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 87 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT particulares de la otra, lo cual, se reitera, no ha sido plenamente identificado o probado en el presente proceso. 2.51.- Así las cosas, el Tribunal encuentra que, por un lado, dada la estrecha interdependencia de las actividades de las partes, y por otro, la ausencia de pruebas sobre la influencia consecuencia! de labores específicas de una de las partes frente a tareas particulares de la otra, los incumplimientos mutuos sumados concurrieron simultáneamente a que no se alcanzara el resultado previsto bajo el contrato.
Por lo anterior, el Tribunal considera que, en vista del estado de los incumplimientos mutuos y simultáneos de las partes, no es posible que prosperen las reclamaciones por indemnización de perjuicios o aplicación de penalidades a que, en otros escenarios, habría lugar. 2.52.- Adicionalmente, también es pertinente reseñar cómo el Banco, en su condición de acreedor de las prestaciones contratadas y ahora demandadas, falló a su deber de mitigar los daños que hubiere podido sufrir con ocasión de los eventuales incumplimientos de la Unión Temporal puesto que finalmente contrató una solución remedia! con Oracle, es decir, con un contratista diferente a la UT que había diseñado ya la solución parcialmente entregada, cuando el Banco, en el punto 6 del acta de liquidación unilateral que él mismo propuso, señaló de manera explícita que "Considerándose que el diseño fue construido por el Contratista, no hay certeza que en la remediación pueda ser utilizado (sic) por otros consultores" (resaltado fuera del texto original), además de lo cual obran otras piezas procesales que dan cuenta de que en la contratación con Oracle se optó por una solución diferente a la ya desarrollada parcialmente por la UT96.
A este respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo siguiente: "( ) Por último, cabe señalar que en el campo de la responsabilidad civil -contractual y extracontractual- la doctrina contemporánea destaca la importancia, cada vez mayor, que adquiere el que la víctima con su conducta procure mitigar o reducir el daño que enfrenta o que se encuentra padeciendo.
(...) 96 Dictamen rendido por Maria Esther Ordoñez Ordoñez - página 202 - Cuaderno de Pruebas No. 7: " la solución ofrecida es Oracle Fusion, un producto d(ferente de EBusiness ". Véase también interrogatorio del perito Roberto Pardo Silva el 3 de diciembre de 202 1: ·'DR. GUTJÉRREZ: [02:20:.f.6! La pregunta es, es viable que uno tome el producto Oracle en la nube y continúe o aproveche cosas que se han hecho con esa otra herramienta que estaba ofreciendo Deloille o definitivamente con el cambio de producto ya.
SR. PARDO: [0l:21:01} Eso es con el cambio producto. Tienes que cambiar todo". Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 88 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT El señalado comportamiento, que muchos tratadistas elevan a la categoría de deber de conducta al paso que otros lo identifican con una carga, encuentra su razón de ser en el principio de buena fe, hoy de raigambre constitucional (art. 83, C.P.), el cual, sin duda, orienta, en general, todas las actividades de las personas que conviven en sociedad, particularmente aquellas que trascienden al mundo de lo jurídico, imponiendo a las personas que actúan -sentido positivo- o que se abstienen de hacerlo -sentido negativo- parámetros que denotan honradez, probidad, lealtad y transparencia o, en el campo negocia!, que la actitud que asuman, satisfaga la confianza depositada por cada contratante en el otro, de modo que ella no resulte defraudada ( arts. 1603 del C. C. y 871 del C. de Co.).
(...) En tal orden de ideas, resulta palmario que ante la ocurrencia de un daño, quien lo padece, en acatamiento de las premisas que se dejan reseñadas, debe procurar, de serle posible, esto es, sin colocarse en una situación que implique para sí nuevos riesgos o afectaciones, o sacrificios desproporcionados, desplegar las conductas que, siendo razonables, tiendan a que la intensidad del daño no se incremente o, incluso, a minimizar sus efectos perjudiciales, pues sólo de esta manera su comportamiento podría entenderse realizado de buena fe y le daría legitimación para reclamar la totalidad de la reparación del daño que haya padecido.
Una actitud contraria, como es lógico entenderlo, al quebrantar el principio que se comenta, tendría que ser calificada como "una postura incorrecta, desleal, desprovista de probidad y transparencia, que desconoce al otro e ignora su particular situación, o sus legítimos intereses, o que está dirigida a la obtención de un beneficio impropio o indebido" (Cas.
Civ., ib.), la cual, por consiguiente, es merecedora de desaprobación por parte del ordenamiento y no de protección o salvaguarda (...).. r 2.53.- Teniendo entonces en cuenta los fundamentos antes mencionados, y vistos en su conjunto los incumplimientos de ambas partes, según ello ha quedado reseñado, el Tribunal determina: 2.54.- Prospera la pretensión primera de la demanda encaminada a "Que se declare que la Unión Temporal Proyecto IFRS DTT, integrada por las sociedades: Deloitte Asesores y Consultores LTDA y Deloitte & Touche 97 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 16 de diciembre de 2010. M.P.: Arturo Solarte Rodríguez. Rad.: l 1001-3103-008-1989-00042-0l Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 89 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT LTDA, incumplió el Contrato CON 14-16 DG, suscrito con el Banco Agrario de Colombia S.A. (...) ". 2.55.- No prosperan y, por ende, se deniegan las pretensiones segunda y la subsidiaria de esta, por existir mutuo incumplimiento. 2.56.- No prospera y, por ende, se deniega, la pretensión tercera por existir mutuo incumplimiento.
Si bien es evidente que la pretensión tercera debe ser negada por las razones antes indicadas, aún en la hipótesis de que no se aplicara la solución que surge cuando existe mutuo incumplimiento, igualmente está llamada al fracaso por lo siguiente: 2.56.1.- En la cláusula décima sexta del contrato, las partes acordaron: "DÉCIMA SEXTA.- CLÁUSULA PENAL: En caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales del CONTRATISTA y a título de estimación anticipada y parcial de perjuicios, se pacta una cláusula penal equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato, suma que pagará el CONTRATISTA al BANCO, previa declaratoria de incumplimiento que realizará este último sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial alguno al CONTRATISTA para constituirlo en mora, y sin perjuicio del pago total de los perjuicios causados y de las acciones derivadas por dicho incumplimiento.
El CONTRATISTA autoriza al BANCO a efectuar el descuento respectivo del valor de los saldos insolutos que pudiere existir a su favor en el momento en que el BANCO declare el incumplimiento. En el caso en que al momento de la liquidación del contrato aún existan dineros a favor del CONTRATISTA, éste autoriza al BANCO a descontar el valor de la cláusula penal.
De lo contrario, el BANCO podrá efectuar el cobro respectivo al CONTRATISTA por la vía ejecutiva, sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial para constituir en mora al CONTRATISTA, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes aplicables". 2.56.2.- Dos puntos importantes deben relievarse: el primero, que la exigibilidad de la pena podrá darse "sin perjuicio del pago total de los per1wczos causados y de las acciones derivadas por dicho incumplimiento", con lo cual no hay duda de que, en el evento de probarse un incumplimiento, podría exigirse no solamente la penalidad pactada, sino además el total de los perjuicios causados y, naturalmente, probados.
Así lo han entendido la jurisprudencia y la doctrina cuando se advierte en Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 90 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT reciente sentencia98 con relación al tema de compatibilidad o no de la cláusula penal con perjuicios adicionales a lo en ella previsto que: "Para abundar en argumentos se transcribe la opinión de un doctrinante, la que por supuesto acompañamos: " Por lo tanto, el art. 1600 del Código Civil debe interpretarse en el sentido de que el acreedor puede exigir la pena y la indemnización de perjuicios, siempre que esta se deje expresamente a salvo y, por ello, dicha pena asume el carácter de apremio al deudor, como también en el caso de que aparezca del pacto que la pena sólo se endereza a sancionar el retardo en el cumplimiento de la obligación principal, sin que quede afectado el derecho del acreedor para que se le resarza por la inejecución total o parcial, o por la ejecución defectuosa de esa obligación (....).
En fin, a este respecto importa fyar la atención en el segundo colon del dicho art. 1600, que le otorga al acreedor, pese a la estipulación penal, opción para acogerse a esta o para prescindir de ella y exigir la indemnización de los perjuicios, lo que sucedería cuando estos fueran mayores que el monto de la pena pactada. Esta regla, que data del derecho romano, se suele defender dióendo que la equidad exige que el acreedor insatisfecho resulte siempre ileso, por lo cual, si la estimación convencional es inferior a los perjuicios realmente sufridos por él, aunque la pena le haya sido pagada, tiene derecho a cobrar la diferencia. Estimamos nosotros que, como la regla en cuestión es de índole meramente supletiva, ella no puede tener aplicación cuando del acto aparezca claramente que la intención de los interesados ha sido la de limitar a la pena la responsabilidad del deudor, conforme a la expresa autorización que para el efecto les confiere el articulo 1616 del Código Civil".
(Ospina Fernández Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis, Bogotd, 1980, págs. 162 a 164)." 2.56.3.- El segundo punto se refiere a que, de conformidad con lo pactado en el contrato, la pena se impondría previo el agotamiento de los requisitos que se describen en los siguientes términos: "PARÁGRAFO 1.- Para la imposición de la cláusula penal, se surtirá el siguiente procedimiento: 1) El supervisor del contrato comunicará por escrito al CONTRATISTA, que se ha presentado incumplimiento de las obligaciones del contrato y dará un plazo perentorio para que el CONTRATISTA rinda las respectivas explicaciones y aporte los soportes que estime pertinentes, plazo que en ningún caso será inferior a tres (3) ni superior a diez (JO) días hábiles. 2) Si a juicio del BANCO, las explicaciones y pruebas aportadas por el CONTRATISTA no acreditan o 98 Tribunal Superior de Bogotá, sala civi 1, sentencia de agosto 12 de 2021, ponente Dr. Jorge Eduardo Ferreira Vargas, expediente 2015-00745-02.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 91 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT justifican la ocurrencia del factor extraño como causal de exoneración de la responsabilidad de acuerdo con lo previsto en este contrato y en la normatividad vigente, el BANCO, mediante decisión motivada, declarará el incumplimiento del CONTRATISTA e impondrá la cláusula penal, comunicándole esta decisión a través del supervisor designado. 3) El monto de la cláusula penal será exigible a partir del día siguiente a que la decisión descrita en el numeral anterior sea comunicada al CONTRATISTA". 2.56.4.- De esta forma, encuentra el Tribunal que para este caso hubo entonces dos condiciones para la aplicación de la cláusula penal: la general, consistente en que haya un incumplimiento, y la particular, pactada específicamente en el Contrato, consistente en que se siga un procedimiento específico. 2.56.5.- Reitera el Tribunal que, aún si se llegare a tener como probado el incumplimiento del contrato, como en efecto lo está en este proceso según lo expuesto a lo largo del laudo, no estaría cumplida, o al menos no está probada en el proceso, la ocurrencia de la otra condición suspensiva que se acordó en el parágrafo de la cláusula décima sexta del Contrato ( es decir, la que hemos denominado "condición particular") consistente en el agotamiento del proceso de imposición de la pena que culmina con un acto del Banco Agrario.
Por estas razones, aunadas a la concurrencia de culpas que arriba se explicó, el Tribunal desestima la pretensión tercera de la reforma de la demanda del Banco Agrario. 2.57.- No prospera y por lo mismo se niega la pretensión cuarta debido a que, tal como se dijo antes, los incumplimientos recíprocos al ser concurrentes bloquean las pretensiones correspondientes en materia de perJUICIOS.
Empero, aun prescindiendo de las consideraciones precedentes, se tiene que a idéntica conclusión se llega debido a lo siguiente: 2.57.1.- La parte demandada solicita que se niegue la anterior solicitud y argumenta en su alegato de conclusión99 que: "(i) La pretensión tiene carácter exclusivamente declarativo; no se trata de una pretensión de condena, lo que impide, por razones de congruencia, que una condena tenga lugar y (i i) no hay la más mínima prueba de que se hayan sufrido tales perjuicios". 99 Cuaderno principal No. 4, alegatos UT Folio 28.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 92 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 2.57.2.- Analizada la pretensión transcrita prescindiendo de si existió o no incumplimiento de las partes, se establece que el demandante solicita que se declare que la UNION TEMPORAL ocasionó perjuicios al Banco Agrario, sin que específicamente solicite la imposición de condena por las sumas concretas allí relacionadas, lo que, en principio, parecería dar la razón a la parte demandada acerca de la inocuidad de esta solicitud. 2.57.3.-.- Empero, cumpliendo con el deber de interpretar la demanda, se incurriría en exceso ritual manifiesto al negar la pretensión por la circunstancia de que no se pidió la condena, cuando del análisis integral de la pretensión cuarta se desprende que pide la declaración y la imposición de las condenas no solicitadas expresamente, de modo que como bien lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, "cuando la demanda adolece de cierta vaguedad es susceptible de ser interpretada por el juzgador, con el fin de no sacrificar un derecho y siempre que la interpretación no varíe no modifique los capítulos petitorios del libelo,· que en la interpretación de una demanda existe el poder necesario para ir tras lo racional y evitar lo absurdo" 100 2.57.4.- En este orden de ideas, para el Tribunal la circunstancia de que en la pretensión cuarta no aparezca la expresa solicitud de que se condene al pago de las cifras allí mencionadas, permite concluir que se está pidiendo la condena al pago de ellas máxime si se cuantificaron. 2.57.5.- Así las cosas, no es de recibo el argumento de la parte demandada acerca de la inocuidad de esta solicitud y debe el Tribunal precisar si está llamada o no a prosperar la declaración con la subsiguiente condena. 2.57.6.- Delanteramente se advierte que de conformidad con lo señalado en el art. 167 del CGP correspondía al Banco Agrario "probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", disposición que guarda estrecha relación con el art. 283 del CGP que dispone que "La condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, se hará en la sentencia por cantidad y valor determinados" y solo para casos excepcionales, que en este evento no aplican, se puede condenar en abstracto, de ahí que era carga de la prueba del Banco Agrario demostrar el derecho alegado y la cuantía del mismo, lo que en este caso no se ha cumplido. ioo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de octubre 31 de 1956.
La Corporación, en sentencia Nº 208 de 31 de octubre de 2001, expediente 5906, indicó: ·· el juez debe interpretar La demanda en su conjunto, con criterio jurídico, pero no mecánico, auscultando en la causa para pedir su verdadero sentido y alcance, sin limitarse a un entendimiento literal, porque debe trascenderse su misma redacción, para descubrir su naturaleza y esencia (...).
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 93 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 2.57.7.- En efecto, con ocas1on del dictamen solicitado por el Banco Agrario, destinada a demostrar lo pedido en la pretensión cuarta, el perito Jega Accounting House Ltda., concluyó que dicha entidad "no suministró los comprobantes, soportes y libros auxiliares de contabilidad que sustenten la causación y pagos por concepto del equipo de trabajo dedicado durante la ejecución del contrato(..) por lo anterior, el perito no cuenta con la información y documentación esencial y necesaria para dar respuesta a esta pregunta sobre el valor del equipo de trabajo". 2.57.8.- Similar respuesta da el experto respecto del valor de los gastos administrativos y de arrendamiento supuestamente pagados por el Banco Agrario debido a que su solicitud de los comprobantes pertinentes no fue atendida por la parte demandante, de ahí que indique: "no obtuvo información y documentación que le permitiera concluir que los anteriores gastos pagados por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. tuvieran relación con la ejecución del contrato CON 14-16 DG." 1º1 Evidencia lo anterior que ante la no demostración del monto de los perjuicios demandados (además de las otras circunstancias establecidas por este Tribunal, y particularmente, la concurrencia de culpas), la pretensión cuarta no prosperaría por estas otras razones. 2.58.- Debido a que no hay lugar a imponer las condenas solicitadas, las pretensiones sexta y séptima sobre la actualización e intereses de mora pedidos se niegan también. 2.59.- Con base en las consideraciones anteriores y teniendo en cuenta que este Tribunal ha encontrado que en la ejecución del contrato se presentaron mutuos incumplimientos, por lo que prosperan la segunda, tercera y cuarta excepciones propuestas por la Unión Temporal, denominadas "Inexistencia de obligación indemnizable respecto a los entregables ya aceptados", "Inexistencia de obligación indemnizable por supuestos costos adicionales" e ·'Inexistencia de obligación indemnizatoria respecto de los costos laborales y adm inistrativos incurridos por el Banco".
No prosperan las restantes excepciones perentorias propuestas por la Unión Temporal. 2.60.- Con fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del art. 282 del Código General del Proceso el Tribunal se abstendrá de examinar las restantes excepciones. 3.- La demanda de reconvención Para decidir la demanda de reconvención el Tribunal considera que, en estricto sentido, lo anteriormente fundamentado en este laudo acerca de 101 Cuaderno de pruebas No. 15, dictamen pericial intraprocesal, folio 28.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 94 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT los efectos del mutuo incumplimiento contractual es suficiente para sustentar que las pretensiones de condena contempladas en el libelo de reconvención deben ser negadas, pues las razones para no admitir las pretensiones de igual naturaleza de la demanda del Banco son predicables de la demanda de la Unión y la solución, por ende, es igual.
Por ello, buena parte de los análisis teóricos, jurisprudenciales y probatorios realizados anteriormente para decidir la demanda del Banco Agrario tienen cabal aplicación frente al libelo de reconvención por girar respecto del mismo contrato e idénticas conductas contractuales. Empero, adicionalmente el Tribunal hace un análisis específico respecto de la reconvención y en tal orden de ideas se tiene lo siguiente: 3.1.- En cuanto a los presupuestos de la acción, se observa que se solicitó la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones a cargo del Banco Agrario que, ajuicio de la reconviniente, imposibilitó la observancia de las obligaciones por parte de la Unión Temporal, solicitando al Tribunal una vez declarado lo anterior, se condene a la reconvenida al pago de los perjuicios y daños tasados sobre la base del grado de avance de los entregables y, en su defecto, se condene al pago de las actividades ejecutadas, no facturadas y no pagadas por el Banco Agrario, sobre las bases numerarias previstas en el juramento estimatorio. 3.2.- El objeto del litigio fue fijado en la demanda en el sentido de estimar que el Banco Agrario "incumplió los acuerdos contractuales a los que hace referencia la primera pretensión" y como consecuencia se declare que el Banco "causó los perjuicios y daños referidos en el capitulo correspondiente al juramento estimatorio"; en subsidio se impetra declaración en el sentido de que la Unión "ejecutó actividades del proyecto, antes de la finalización del Contrato, que no fueron facturadas ni pagadas ni reconocidas por el BANCO" y solicita se imponga condena "al pago del concepto señalados (sic) en el ítem correspondiente al 'grado de avance de entregables' contenido en el capítulo del juramento estimatorio ". 3.3.- El Banco Agrario presentó en oportunidad excepciones perentorias, que denominó "Incumplimiento de la planeación del contrato por parte de la Unión Temporal", "Incumplimiento del contrato por parte de la Unión Temporal", "Inexistencia de obligación del Banco Agrario de cancelar las sumas reclamadas", "Debida diligencia por parte del Banco Agrario en el desarrollo del contrato" y "Falta de gestión profesional por parte de la unión temporal".
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 95 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 3.4.- Recuerda el Tribunal que, tal como antes se analizó a espacio, al no ser el contrato "llave en mano" por haberse pactado numerosas obligaciones a cargo de cada una de las partes, en lo que respecta con los presuntos incumplimientos del Banco planteados por la parte accionante como base de sus pretensiones indemnizatorias y resarcitorias, quedaron establecidos, como más relevantes, los siguientes: 3.4.1.- La incidencia de las personalizaciones y solicitudes de cambio requeridas por el Banco Agrario que repercutieron en mayores responsabilidades para la Unión Temporal y lo que en concepto de este Tribunal impidió la salida en productivo de la solución dentro de los términos inicialmente señalados en la invitación a ofertar y en especial en el último otrosí. En efecto, del dictamen pericial emitido por la firma Ordoñez Ordoñez & Asociados Ltda. se concluyó con respecto a las modificaciones solicitadas por Banco Agrario. ''Las personalizaciones tienen origen en los Gaps identificados durante la etapa de Diseño, cuando las diferentes modalidades de operación del producto estándar no cumplen con los requerimientos del BAC.
Es el BAC el que solicita y define que sólo la personalización puede dar solución a su requerimiento ya que no puede adaptarse al estándar y sus modalidades de operación. Claramente la necesidad de personalizaciones implica cambio en el alcance del proyecto, y recursos humanos y tiempo para su desarrollo, mucho mayores que los requeridos para realizar una parametrización. Las personalizaciones requeridas por el BAC implicaron adicionar, eliminar y modificar personalizaciones previamente aprobadas". 102 3.4.2.- Se estableció además que los citados requerimientos adicionales produjeron cambios de alcance al proyecto original, que debían de igual manera estar sujetos a aprobación del Banco Agrario, generando además de esto, retrasos en la ejecución del contrato a consecuencia de la interdependencia de las obligaciones, aspecto que así ha analizado la jurisprudencia del Consejo de Estado: "La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones reciprocas.
Esto es, 'la obligación asumida por uno de los contratantes constituve la causa de la obligación impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque 102 Dictamen pericial Ordoñez Ordoñez & Asociados Ltda. Maria Esther Ordoñez Ordoñez, Ingeniera de sistemas MSC., de agosto de 2020. Cuaderno de pruebas No. 7.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 96 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT este está obligado con el primero'. Y es la existencia de obligaciones reciprocas e interdependientes las que permiten contemplar sanciones distintas de la condena a daños y perjuicios en caso de inejecución de sus obligaciones por uno de los contratantes. 'Admitir que uno de los contratantes está obligado a eiecutar, mientras que el otro no eiecuta, sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático' y por ello se autoriza la aplicación de prerrogativas como la de la resolución del contrato o la Exceptio non adimpleti contractus "1º3· 3.4.3.- Sin perjuicio de lo anterior, es claro que ante un proceso como el requerido por el Banco Agrario era improbable que se previeran anticipadamente de manera pormenorizada todas las necesidades a implementar, y era por ende posible que en el curso del mismo se suscitaran circunstancias que requirieran adiciones o ajustes para cumplir con los estándares mínimos necesarios para la funcionalidad del proyecto y la implementación de los procesos.
También es claro que se requirió una solución parametrizable, esto es, ajustable según requerimiento, lo que además de ello generaba un grado más alto de dificultad para el contratista y tiempo en estudio y personalización del proyecto, pues debía surtirse en conjunto con el contratante un entendimiento de los procesos, desarrollo y personalización que implica nueva revisión integral de su correcto desarrollo.
Al respecto, debe tenerse en cuenta lo indicado por la experta María Esther Ordóñez en el sentido de que: "Es claro que la repetición de los procesos de revisión por parte del BAC, causó traumatismos muy graves al proyecto, no solo porque fue necesario reprogramar las actividades del personal de BAC acordadas en el cronograma oficial para dedicarse a las revisiones, sino porque se generó cada vez la necesidad de diferentes personalizaciones, que representaban cambios o adiciones a las ya pactadas,,,o-1_ 3.4.4.- Se recuerda también la falta de idoneidad del personal suministrado por el Banco Agrario para el proyecto. 103 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Bogotá, D.C., Dieciséis (16) de Febrero de Dos Mi I Seis (2006), Expediente No. 13414 (R-7186). 104 Dictamen pericial Ordoñez Ordoñez & Asociados Ltda. María Esther Ordoñez Ordoñez, Ingeniera de sistemas MSC., de agosto de 2020.
Pág. 66. Cuaderno de pruebas No. 7. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 97 Tribunal Arbit ral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT En este punto lo destaca el dictamen pericial rendido por José Giovanni Sarta Valencia de la Firma CP Consulting S.A.S., quien concluye: "(...) Basados en la documentación de los riesgos e incidencias, se puede observar que la asignación de personal para el contrato por parte del Banco tuvo inconvenientes.
Entre éstos, se contrataron personas que no tenían la suficiente experiencia en el rol, impactando el tiempo del contrato. También se pudo observar que la contratación de unos roles específicos tardó meses para ser terminada. (...) el contrato no contó con el sponsor (patrocinador) por un periodo de tiempo, el cual afectó las aprobaciones.
Por último, el contrato estableció que los usuarios funcionales que acompañaban el proceso no tenían el permiso de aprobar entregables, afectando el cronograma La responsabilidad de la aceptación de los entregables del contrato recae sobre el supervisor, quien autorizó el avance del proyecto (88%) y los entregables aceptados y facturados, los cuales pudiendo ser útiles para el Banco para continuar y finalizar la implementación con el proveedor sustituto seleccionado, han sido injustificadamente desestimados.
Basados en los suficientes y amplios avances que se pudieron evidenciar por medio de las actas que registran la evolución en la ejecución, no resulta de recibo que el Banco haya desestimado los resultados y productos que alcanzó a obtener, prefiriendo reiniciar de cero, siendo que lo realizado por la Unión Temporal le resultaba bastante útil para Oracle como proveedor sustituto "1º5. 3.5.- Resulta así, se itera, debidamente establecido que el Banco Agrario incumplió varias de sus obligaciones contractuales, lo que en principio parecería abrir camino para la aceptación de las pretensiones de la demanda de reconvención que precisamente se soportan en el incumplimiento del Banco.
Empero así no sucede puesto que, como ya antes lo estableció el Tribunal, la Unión también incumplió, lo que genera el efecto ya destacado en el sentido de que debe aplicarse la consecuencia prevista para el mutuo incumplimiento. No obstante, aun prescindiendo de admitir dicha circunstancia, no pueden prosperar las pretensiones de la demanda, salvo la primera que no tiene 105 Dictamen pericial CP Consulting S.A.S., elaborado por José Giovanni Sarta Valencia, ingeniero de sistemas.
Pág. 48 a 49. Cuaderno de pruebas No. 5. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 98 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT discusión y la tercera que ya se encuentra probada según ello se refiere en este laudo 106, para lo cual además hay que tener en cuenta lo siguiente: 3.5.1.-Se advierte que las pretensiones económicas de la demanda fueron encauzadas a obtener "el pago de los perjuicios y daños referidos en el capítulo de juramento estimatorio", acápite en el cual se relacionan los siguientes ítems: l. Grado de avance de entregables en cuantía de $1.589.570.157,53, suma que deberá ser debidamente indexada por concepto de "la ejecución de actividades del proyecto realizadas por la UNIÓN TEMPORAL antes de la finalización del Contrato, que no fueron facturadas ni pagadas por el BANCO". 2.
Incurridos a Recuperar durante el Mantenimiento en cuantía de $972.948.22,68 suma que deberá ser debidamente indexada, correspondiente "al canje de recursos donde la UNIÓN TEMPORAL dispuso de profesionales para cubrir actividades del Proyecto, a cambio de no disponer de estos profesionales durante la etapa de mantenimiento del Proyecto ". 3.
Desvío Enero - Marzo de 2017 en cuantía de $1.123.118.888,89 suma que deberá ser indexada, por concepto de "retrasos en las actividades que generaron un desplazamiento de la salida en produchvo" a consecuencia de la generación de "tiempos improductivos en el equipo de trabajo asignado para la realización del proyecto". 4. Perjuicios por utilidades no recibidas en cuantía de $327.078.277,53 por concepto de "cálculo del lucro cesante contempla tanto la utilidad dejada de percibir por la imposibilidad de terminar el Proyecto, como la utilidad por los mantenimientos a realizar luego de la finalización del Proyecto "107. 3.5.2.- Verificando cada ítem se tiene lo siguiente: Los entregables en el contrato en estudio fueron concebidos como aquellas actividades definidas en los requerimientos mínimos, anexos técnicos y 106 La primera solicita que se declare la existencia del contrato y sus adiciones, en tanto que la tercera alude a la declaración de incumplimiento de obligaciones a cargo del Banco. 107 Montos que pretendió sustentar la convocante en reconvención, mediante dictamen pericial financiero rendido por Diego Sebastián Roa Meza consultor financiero, de fecha septiembre de 2020, sobre el que cabe mencionar que una vez comparado, es evidente que algunos de ellos distan de los valores pretendidos (numerales I y 3) en la demanda sin encontrar una explicación razonable o sustento que permita inferir la diferencia en valores.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 99 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT plan de gestión, necesarios para lograr los desarrollos y parametrizaciones de la solución, los cuales se encontraban a cargo del contratista y que requerían surtir un proceso de entrega conforme los lineamientos planteados por las partes en el contrato que, al respecto, consignó: "Aceptación de entregables La aceptación de entregables será respaldada mediante un acta que suscribiran las partes para dar constancia de cada uno de los entregables y tendrá las firmas que para cada uno haya definido de aprobación, además de la del superviso del contrato designado por el Banco cumpliendo con los criterios de aceptación respectivos "1º8.
Observaciones (...)- Presentarlos entregables requeridos en cada una de las etapas al Supervisor del Banco, de conformidad con la propuesta y demás documentos que forman parte del contrato (...)109 Forma de pago (...) Para el pago de los servtczos, el Contratista deberá adjuntar las pruebas de entrega totalmente diligenciadas con acuse de recibo, igualmente el Banco verificará la información suministrada validando las fechas para los entregables según las etapas del proyecto, una vez revisada y validada esta información se reconocerá el valor de los servicios efectivamente prestados y el Contratista procederá a la radicación de la factura{...) "110 3.5.3.- Bajo estos supuestos se identificó conforme la "matriz de entregables DTT" del 04 de agosto de 2017 111, la existencia de actividades desarrolladas por la Unión Temporal que, para la fecha de terminación del contrato, habían sido entregados al Banco Agrario, pero no cuentan con acta de entrega y/o validación por parte del contratante o en su defecto se encuentran como no recibidos, o no contratados por no contar con acuerdos modificatorios al contrato principal como arriba se anotó, esto es, que no surtieron la integridad del proceso para tener derecho a su pago así: 108 Contrato de prestación de servicios suscito entre Banco Agrario de Colombia S.A. y Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Pág. 15. 109 Contrato de prestación de servicios suscito entre Banco Agrario de Colombia S.A. y Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Pág. 21. 11° Contrato de prestación de servicios suscito entre Banco Agrario de Colombia S.A. y Unión Temporal Proyecto IFRS DTT.
Pág. 17. 111 Anexo dictamen pericial elaborado por la Firma Jega Accounting House Ltda. Consultores Auditores. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 100 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Entrega ble Documentos consolidados migración CV040 versión 2 (Se eliminó MIG09) Actualización Diseño funcional de la solución FRICEW CRP3 GI y G2 Acta de cierre MD050 DES67 - Desarrollo nuevo reporte Ministerio de Educación Nacional (Ticket 1261) Acta de cierre MD050 DES68 - Información exógena de Bogotá (Retenciones y Compras) (Ticket 1260) Estado Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco Acta Cierre de Etapa de Diseño de la Solución Control No de cambios 3 recibido Actualización Mapa de aplicaciones INT2 Acta de cierre Construcción REC 18 - Unidades de Validación - CC3 Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco Enn·egado sin Acta firmada, no validado por el Banco No recibido, con grado Informe de resultados de casos de prueba No de avance Funcionales no validado por el Banco Facturable Valor estimado del entrega ble No Facturable No Facturable Facturable Facturable No Facturable Incluido en $ $ $ $ $ Man·iz de $ Entrega bles Facturable $ Facturable $ 1 1.293.301,43 1 1.293.301,43 1 1.293.301,43 119.991.471,58 Entregado sin Acta Diseño técnico de la solución (FRICEW) CC3 Grupo I No firmada, $ y 2 (sin REC) Facturable no validado Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 101 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Acta de cierre Construcción DES20 21 - Modificación de Desarrollos (Ticket 1295) Acta de cierre Construcción DES67 - Desarrollo nuevo repo11e Ministerio de Educación Nacional (Ticket 1261) Acta de cierre Construcción DES68 - Información exógena de Bogotá (Retenciones y Compras) (Ticket 1260) Acta de cierre Construcción DES70 - Cancelación de las cuentas de resultados para terceros (Ticket 1122) Acta de cierre Construcción DES75 - Exógena - Saldo Inicial Contable Acta de cierre Construcción DES77 - Exógena - MAYBA Acta de cierre Construcción GA P26 - Reporte certificado comercial (Ticket 120 I) Diseño técnico de la solución (FRICEW) CC3 Grupo 3 por el Banco Entregado sin Acta firmada, 110 validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, 110 validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, 110 validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, 110 validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, 110 validado por el Banco Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Facturable $ Facturable $ Facturable $ Facturable $ Facturable $ Facturable $ Facturable $ No Facturable $ I 1.293.30 I,43 1 1.293.301,43 I 1.293.30 I,43 1 1.293.30 1,43 11.293.301,43 1 1.293.301,43 11.293.301,43 - Página 102 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS OTT Documento de Casos de pruebas integrales Estándar CRP0 1 nforme de Resultados de pruebas CRP 1 Documento de casos de pruebas integrales CRP2 Actualización de Enfoque de pruebas CRPJ Actualización manuales de usuario Matriz de GAPS CRPJ y Requerimientos G I y G2 CCJ Documento TOBE CRPJ y Requerimientos G I y G2 CCJ Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, 110 validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco Mapa de aplicaciones CRPJ y Requerimientos G I y G2 No CC3 recibido Manual de Configuración BRI00 CRP3 Requerimientos G I y G2 CCJ y Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco No Facturable No Facturable No Facturable No Facturable No Facturable No Facturable No Facturable No Facturable No Facturable Evidencia de pruebas unitarias Grupo 3 Entregado sin Acta Facturable firmada, no Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ 278.801.545,88 Página 103 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Informe de Resultados de pruebas G3 CC3 Cierre Definición Casos de Pruebas pendientes CRP3 Cronograma Detallado Etapa Salida en Productivo Plan de Corte Acta de Cierre de Etapa de Construcción y Pruebas Acta de inicio de etapa de salida en productivo Estrategia de contingencia, respaldo y continuidad del negocio Estrategia de almacenamiento de información de archivos y back up Certificación de ambientes (Etapa de salida en productivo) Actualización de Enfoque de pruebas UAT validado por el Banco No recibido, con grado de avance no validado por el Banco No recibido, con grado de avance no validado por el Banco No recibido No recibido No recibido, con grado de avance no validado por el Banco No recibido Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, no validado por el Banco No recibido, con grado de avance no validado por el Banco No recibido, con grado de avance no validado Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Incluido en Matriz de $ - Entregables No $ Facturable - No $ Facturable - Facturable $ 418.313.536,44 Facturable $ I 12.405.39 I,00 No $ Facturable - No Facturable $ - No Facturable $ - Facturable $ 283.166.090,22 No $ Facturable - Página 104 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Documento de diseño funcional y técnico FRICEW (PRODUCCION - REC) Actualización Documentos consolidados construcción RECS CRP3 Informe de Resultados de pruebas UAT Acta de aceptación de pruebas usuario final UA T Manual de Configuración (salida en productivo) BR I 00 por el Banco Entregado sin Acta firmada, 110 validado por el Banco Entregado sin Acta firmada, 110 validado por el Banco No recibido, con grado de avance 110 validado por el Banco No recibido No recibido, con grado de avance no validado por el Banco Facturable No Facturable Facturable Facturable Facturable Acta de Datos migrados al ERP M IG0I /MIG02 No No / M IG03/M IG04/M IG05/M IG06/M IG07/ M IG08/MIG09 recibido Facturable Actualización Matriz de GAPS UAT Actualización Documentos TOBE BP080 UAT Actualización mapa de aplicaciones UAT No No recibido Facturable No recibido, con grado de avance No no Facturable validado por el Banco No No recibido Facturable No recibido, con grado Versión Final de Matriz de Roles y Perfiles de Seguridad de avance Facturable UAT no validado por el Banco Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación $ 119.991.471,58 $ $ 215.592.364, 14 $ 553.460.994,51 $ 209.156.771, 18 $ $ $ $ $ 200. 107.5 15,80 Página 105 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT No recibido, con grado Documento de diseño funcional y técnico FRICEW de avance Facturable $ 119.991.47 1,58 (PRODUCCION - ERP) no validado por el Banco Acta de Sal ida en Productivo No Facrurable $ 283.166.090,22 recibido No recibido, con grado Acta de Cierre de Etapa de Salida a Productivo de avance no Facturable $ 278.801.545,88 validado por el Banco Documento de registro de Lecciones Aprendidas del No Facturable $ 283.1 66.090,22 Proyecto recibido No recibido, con grado informe de cierre pruebas no funcionales OFSAA de avance No $ Deterioro Facturable - no validado por el Banco Informe de cierre CRPI - OFSAA Valuación No No $ recibido Facturable - informe de cierre pruebas no funcionales OFSAA No No $ Valuación recibido Facturable - Entregado sin Acta firmada, Plan de Corte OFSAA no Facrurable $ 135.712.418,72 validado por el Banco Entregado sin Acta Matriz de roles y responsabilidades OFSAA - Deterioro firmada, No y Valuación CRP2 no Facturable $ - validado por el Banco Entregado sin Acta Actualización documento TOBE OFSAA Deterioro y firmada, No Valuación CRP2 no Facturable $ - validado por el Banco No Incluido en Informe de Resultados de Pruebas OFSAA recibido Matriz de $ - Entree:ables Informe de cierre de aceptación de pruebas usuario final No Facturable $ 232.552. 787,63 OFSAA recibido Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 106 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Entregado sin Acta Manual de Configuración (salida en productivo) firmada, No OFSAA no Facturable $ - validado por el Banco Acta salida en productivo (Go Live) OFSAA No Facturable $ 232.552.787,63 recibido No Incluido en Actualización Documentos TOBE OFSAA UAT recibido Matriz de $ - Entrega bles Actualización Matriz de Roles y Perfiles de Seguridad No No $ OFSAA UAT recibido Facturable - Documento de diseño funcional y técnico FRICEW No Facturable $ 119.991.471,58 (PRODUCCION - OFSAA) recibido Acta de Cierre de Etapa de Salida a Productivo OFSAA No Facturable $ 148.018.638,07 recibido Informe de Aseguram iento de la Calidad (lssues No No $ reportados, resueltos y pendientes) por cada etapa recibido Facturable - Acta de Cierre de Proyecto No Facturable $ 244.859.01 3,56 recibido Entregado sin Acta firmada, Bolsa de Horas Pend 2017 no Facturable $ 65.139.056,00 validado por el Banco Mantenimiento I er año No Facturable $ 762.000.000,00 recibido Mantenimiento 2do año No Facturable $ 762.000.000,00 recibido 112. 3.6.- Del anterior listado se puede concluir que si bien existió un adelanto o la implementación del entregable por parte del contratista, en este caso no procede el reclamo de suma alguna por dichos conceptos, ante la inexistencia de un acto de recibo por parte del Banco con sujeción al procedimiento establecido contractualmente para la procedencia del pago de los entregables, conforme se estudió detenidamente al analizar la demanda inicial, considerando que según los acuerdos, nunca fue factor determinante del grado de avance del mismo, la simple manifestación o mera intención del contratista de hacer entrega del desarrollo para que procediera de ipso facto el pago de las actividades. 3.7.- De otra parte, en lo que respecta a las presuntas adiciones al contrato planteadas por el contratante para su implementación en el respetivo 112 Anexo dictamen pericial elaborado por la Firma Jega Accounting House Ltda. Consultores Auditores.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 107 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT contrato y que fueron anunciadas por éste en el mes de diciembre de 2016, el Tribunal encuentra lo siguiente: 3.7.1.- Sobre las obras adicionales o complementarias, es preciso señalar que las mismas han sido reconocidas en el ordenamiento bajo la concurrencia de varios parámetros que deben seguirse para que el pago de las mismas proceda, aún más cuando se está ante un contrato suscrito con una Entidad Estatal, de tal suerte para el efecto, el Consejo de Estado ha orientado sus alcances indicando al respecto lo siguiente: "(...) las obras adicionales o complementarias hacen referencia a items o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modtficatorio del contrato inicial.
En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencia/ consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe formalizarse en actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso.
(...) Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es licito a las partes venir contra sus propios actos, o sea "veni.re contra factum propium non val et", que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones. 'd· ( )"''1 JUrt zcas.. 3.7.2.- En este orden de ideas, se debe concluir que tanto el objeto contractual, como las obligaciones, responsabilidad y cumplimiento de las partes, las actividades a desarrollar, el término de ejecución, los informes o productos a entregar, entre otros han de estar delimitados en las cláusulas del contrato, de modo que, si para la ejecución del objeto contractual el contratista requiere que la entidad le reconozca actividades adiciónales o complementarias, es necesario que dicha situación se haya previsto en el contrato ( o en sus modificaciones formalmente pactadas por escrito) en forma clara, que a su vez la entidad disponga de los recursos presupuestales necesarios para proceder al pago de dichos compromisos y que se documente en la forma prevista en el contrato. 113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera subsección B, Sentencia de radicado 18080 del 31 de agosto de 2011.
Consejero Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 108 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Así se expresó el Consejo de Estado con relación al punto: "(...) Para que sea procedente la condena de la entidad al pago de las obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato, tal y como sucede con las mayores cantidades de obra -entendidas éstas como la ejecución de mayores cantidades de unos ítems que si han sido contemplados en el contrato- o con las obras adicionales -es decir aquellas carentes de consagración en el contrato y para las cuales resulta necesarfo establecer los nuevos precios unitarios- se requiere que su construcción no hava obedecido a la simple iniciativa autónoma del contratista, pues él está obligado por los términos del negocio iurídico celebrado con la administración v sólo debe realizar las obras en la cantidad v clase allí estipulados, salvo que de común acuerdo ven forma expresa, las partes havan dispuesto la realización de mavores cantidades de obra u obras adicionales o que la entidad, en eiercicio de su facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto administrativo.
De lo contrario, la clase y cantidad de obras, serán las contempladas en el contrato y a ellas se debe atener el contratista ".1,-1 3.8.- Es menester proceder al estudio de la obligación de pago de otras prestaciones por parte del Banco Agrario, en consideración a su carácter de adicionales a lo pactado inicialmente y para ello es necesario reseñar que el contrato en su objeto, así como en sus anexos técnicos, delimitó claramente el alcance de las obras contratadas y los trabajos y obligaciones de cada una de las partes con respecto al desarrollo de la solución requerida, permitiendo a su vez, efectuar cambios, modificaciones o adiciones al contrato mediante la inclusión de un aparte exclusivo a la procedencia del pago de requerimientos adicionales, así como la definición de los mismos, enmarcándolo en el concepto de "bolsa de horas" indicando al respecto lo siguiente: "(...) Bolsa de horas para requerimientos adicionales: El pago correspondiente a la Bolsa de Horas por requerimientos adicionales que surjan durante la ejecución contractual, se realizará mensualmente de acuerdo con las horas efectivamente consumidas, conforme al valor ofertado por el Contratista en su oferta, para este aspecto: El servicio para requerimientos adicionales mediante el esquema de Bolsa de Horas (incluye desarrollos adicionales), que se ejecutará con un plan 11 4 Consejo de Estado.
Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 29 de febrero de 201 2, Magistrado Ponente Danilo Rojas Betancourth, Expediente 1637. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 109 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT de trabajo previo elaborado entre el Banco y el Contratista el cual deberá estar aprobado por el Supervisor del contrato por parte del Banco.
Entiéndase por requerimientos adicionales todos aquellos que no se derivan de los requerimientos mínimos ya contemplados en el anexo técnico de este proceso de contratación para el alcance de este servicio, y que exijan un nivel de desarrollo de alta complejidad. En consecuencia, los requerimientos y obligaciones ya identificadas y descritas en los documentos constitutivos de este contrato no podrán atenderse con esta bolsa de horas.
Nota: El número de horas estipulado por el Banco, para atender estos requerimientos adicionales es de tres mil doscientos ochenta (3.280) horas aproximadamente "115 3.9.- Frente al tema resulta relevante precisar que, no obstante se haya establecido una tarea y un valor fijo, este puede modificarse de común acuerdo por las partes, en uso de las modificaciones o adiciones al proyecto inicial, caso en el cual el aumento en el precio deberá ser el resultante del acuerdo y valores debidamente definidos, como en el caso que nos ocupa ocurrió solamente a través de los otrosíes modificatorios debidamente suscritos en los términos indicados en el clausulado del contrato.
Nótese que, en efecto, en el curso del contrato se efectuaron otros requerimientos, los cuales sí fueron debidamente adicionados mediante otrosí y pagados por el Banco, de acuerdo con los procedimientos establecidos, según se relaciona a continuación: FECHA ACTA DE FUNCIONARIO APROBACIÓN 116 ENTREGA BLE ENCARGADO APROBAR Bolsa de horas (Diciembre 20 15) GAP 10-GL- Reporte Mayba DE GAP 11-GL-Reporte BALCC Albe1to González - Gerente de GAP 13-G L-Saldo cuenta Proyecto 12/09/2015 GAP 12- GL- Auxiliar cuenta Vicepresidencia de tecnología de GAP27- IEX- Informe cajas menores la información y las GAP02-AR-Aplicación recibos en línea AR comunicaciones Andrés Jiménez - Gerente de Proyecto 20/05/2016 Bolsa de horas (mayo 2016) Bolsa de Horas GAP 28 Libro Mayor COLGAAP Vicepresidencia de tecnología de la in formación y comunicaciones 115 Contrato de prestación de servicios suscito entre Banco Agrario de Colombia S.A. y Unión Temporal Proyecto IFRS DTT.
Pág. 18. 116 Actas obrantes en el proceso aportadas en exhibición de documentos. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 110 las Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 3.10.- Conforme a las actas de aprobación de entregables allegadas en diligencia de exhibición de documentos que fueron aportados por parte del Banco Agrario, en conjunto con la "matriz de entregables DTT" del 04 de agosto de 2017, respecto de los siguientes requerimientos adicionales bajo el concepto de bolsa de horas, consta el recibo de su entregable y la constancia de haber sido facturados, sin que sobre el pago de dichas facturas se ventile controversia alguna en este proceso según ello puede observarse en el cuadro siguiente: Entrega ble Descripción Estado Factura ble Fecha de Cierre Número Acta Factura Código desarrollado.
Bolsa de Horas Diseño, construcción, Die 2015 pruebas y puesta en Cerrado Facturable 09/ 12/2015 Factura funcionamiento de los 024 desarrollos Código desarrollado. Bolsa de Horas Diseño, construcción, May 2016 pruebas y puesta en Cerrado Facturable 20/05/2016 Factura funcionamiento de los 029 desarrollos 117 Quedando pendiente como se indicó la verificación de la procedencia del pago del entregable siguiente, que como consta no fue debidamente entregado por actas según se relaciona a continuación, y que en consecuencia no podía ser reconocido y pagado: 118: Entregable Estado Factura ble Valor Entregado sin Acta Bolsa de Horas Pend 2017 firmada, no validado por Facturable $ 65.1 39.056,00 el Banco 3.11.- Sin perjuicio de lo anterior, también se evidencia que se encuentran en discusión los requerimientos adicionales relacionados así: (i) DES66 - Solicitud de mzcw de proceso de contratación de bienes y servicio;
(ii) DES73 Validación de Solicitudes Internas WEB; (iii) DES74 - Validación de Solicitudes Internas,· (iv) Validación Configuración UAT con la linea,· (vi) Validación perfllamiento contable; (vii)lnclusión de modificaciones de alcance sobre desarrollo INT47 y 117 Adjunto al dictamen pericial elaborado por la Firma Jega Accounting House Ltda. Consultores Auditores. 118 Matriz de entregables DTT" del 04 de agosto de 2017.
Adjunto dictamen pericial elaborado por la Firma Jega Accounting House Ltda. Consultores Auditores. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 111 de Valor No $ 146.741.: No $ 65.139. Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT DES30; (viii)Modificación de tiempos y actividades asociadas con la Migración de Datos Modificación de tiempo de prueba asociados a desarrollos del Grupo3;
(ix) Incorporación de Prueba de Recorrido; y (x) Tiempos relacionados con la Transferencia de Conocimientos Esquema de Configuración de PREPROD. 3.12- Cabe señalar que, según se evidenció, estos últimos requerimientos fueron realizados en el mes de diciembre de 2016, justo cuando estaba en curso la prórroga No. 05 que adicionó el término de ejecución del contrato hasta el 30 de marzo de 2017, es decir a tan solo 3 meses de finalizar el plazo, de lo cual se puede verificar la existencia de solicitud por parte del Banco Agrario mediante correo electrónico, lo que implicó por pai1e de la Unión Temporal enfocar sus esfuerzos para implementar y presentar propuesta para el desarrollo de los cambios solicitados a la expectativa de la suscripción del otrosí que incluyera los citados cambios al objeto contractual en atención a los principios de la contratación y clausulado del contrato. 3.13.- De lo anterior y conforme a lo demostrado en el proceso se puede verificar que llegado el vencimiento del contrato (30 de marzo de 2017) no se perfeccionaron mediante otrosíes las modificaciones o adiciones relacionadas con lo últimamente referido, con el respectivo reconocimiento de honorarios y la ampliación del plazo necesario para la implementación. Téngase en cuenta que, conforme a lo señalado en el contrato, tal como antes se analizó a espacio, toda modificación o adición, debía cumplir con los requisitos previstos en la cláusula octava, que en lo pe11inente, se recuerda, dispone: "(...) Octava. - Modificación, Adición y/o prórroga: Este contrato podrá ser modificado, adicionado o prorrogado por acuerdo entre las partes, siempre y cuando la ley lo permita.
Para el efecto, dicho acuerdo deberá constar por escrito y contar con la firma de un representante legal o apoderado de cada una de las partes, debidamente facultado (...) ". 3.14.- Con fundamento en lo estudiado y con respecto a los requerimientos adicionales de diciembre de 2016, se concluye por parte del Tribunal que el requerimiento efectuado por Banco Agrario remitido por correo electrónico' 19 contentivo de solicitud de cambios u adiciones al contrato resulta a todas luces válido por tratarse de un canal de comunicación allí reconocido; los requerimientos fueron por solicitud del contratante, es decir, Banco Agrario; empero, el acuerdo sobre los citados requerimientos no consta por escrito mediante otrosí que modifique o adicione al contrato. 119 '"(...) Para el efecto se entiende por escrito toda comunicación remitida al Contratista por el supervisor, tales como cartas, correos electrónicos,fax, entre otros.
(...).,_ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 112 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Súmese que no obra prueba alguna que dé cuenta del correcto recibimiento a conformidad de los requerimientos adicionales solicitados en diciembre de 2016 por parte del Banco Agrario.
Luego, se reitera, no podrá pretenderse por parte del Contratista el reconocimiento y pago de las obras adicionales requeridas por el Banco Agrario en el mes de diciembre de 2016, ni mediante factura o con la liquidación del contrato, por cuanto las mismas no cumplieron con los requisitos descritos tanto en la norma como en el contrato, bajo el entendido que el acto de liquidación del contrato corresponde a: "(...) La liquidación es el momento en el cual, una vez concluido el contrato estatal, las partes cruzan cuentas respecto de sus obligaciones.
El o~jetivo de la liquidación es determinar si las partes pueden declararse a paz y salvo mutuo, o si existen obligaciones por cumplir, y si con ocasión de la liquidación se puede acordar la forma en que deben ser cumplidas. Por esta razón, la liquidación solo procede con posterioridad a la terminación de la ejecución del contrato. (...) La liquidación del contrato, según la jurisprudencia, es el ajuste de cuentas donde las partes hacen un balance económico, técnico y jurídico del cumplimiento de las obligaciones que tienen a su cargo.
Así lo manifestó el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de octubre de 2014, en la que consideró, por un lado, que liquidar supone un ajuste en relación con las cuentas y el estado de cumplimiento del contrato estatal y, por el otro, que la liquidación debe incluir el análisis de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, así como el balance económico y el comportamiento financiero del negocio. {...) n/20_ 3.15. - Conforme a lo expresado, no se incurre en obligación alguna de pago por parte de Banco Agrario por concepto de los requerimientos adicionales, puesto que como se ha indicado, no es posible el reconocimiento y pago de las actividades adicionales que no consten por escrito, en clausulado del contrato o mediante otrosí, y tampoco hay evidencia de que el Banco Agrario haya recibido a satisfacción los adicionales correspondientes a los requerimientos de diciembre de 2016._ En suma, el Tribunal considera que no existe cantidad alguna que esté pendiente de pago por parte del Banco Agrario frente a entregables no 12° Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Sentencia del 28 de junio de 2016. Radicación interna: 2253. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 113 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT relacionados en actas de entrega, razón por la cual, se advierte la no prosperidad de la pretensión quinta de la demanda de reconvención interpuesta por la Unión Temporal. 3.16.- Solicita la Unión Temporal que se le reconozcan los valores correspondientes a las sumas en las que incurrió al disponer de profesionales para cubrir actividades del proyecto, "a cambio de no disponer de estos profesionales durante la etapa de mantenimiento del Proyecto." Del dictamen pericial financiero aportado por la parte, se evidencia que la intención de las partes estaba orientada a que ", la UT asumiría unos costos adicionales durante el año 2015 por la carga de trabajo adicional, con la expectativa de liberar recursos en el futuro - en consecuencia, tendría unos menores costos futuros y una mayor utilidad - durante la fase de Soporte y Mantenimiento "121, esto es, inclinada a una expectativa de utilidad futura. 3.17. - Estima el Tribunal que el hecho de no haber alcanzado el contrato la etapa de post-producción, no comporta para el Banco la obligación de reconocer los mayores recursos empleados y suministrados en las etapas anteriores, en consideración a que la propuesta no se encuentra redactada bajo condicionamiento alguno en este sentido, exonerando en todo caso al Banco Agrario del pago. 3.18.- Si se prestaron por parte de la Unión Temporal dichos servicios, este actuar estuvo guiado a cumplir con los compromisos adquiridos y al cumplimiento de sus obligaciones con independencia de las resultas del proceso, bien sea la culminación o una terminación anticipada, correspondiendo esto a un riesgo que debía asumirse aun a sabiendas de los retrasos en la obra en los que ya se estaba incurriendo ad portas del vencimiento del contrato.
Téngase en cuenta además que su obligación siempre estuvo orientada a la implementación de la Solución, siendo de su órbita los gastos por concepto de suministro de personal y herramientas necesarias para el desarrollo del proyecto como contratista independiente que era. En consecuencia, debe declararse la improcedencia de la citada pretensión. 3.19.- Sustenta también el demandante en reconvención el deber del Banco Agrario de resarcir los perjuicios por concepto de los "retrasos en las actividades que generaron un desplazamiento de la salida en productivo" a consecuencia de la generación de "tiempos improductivos 121 Dictamen pericial financiero.
Elaborado por Diego Sebastián Roa Meza, consultor financiero. Pág. 28. Cuaderno de pruebas No. 8. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 114 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT en el equipo de trabajo asignado para la realización del proyecto" por un lapso de 7,5 semanas de retraso que, según lo señala, fueron atribuibles al Banco.
Observa el Tribunal que el accionante en reconvención olvida que los retrasos que, según arguye, produjeron el "desplazamiento" de la fecha de salida en productivo, obedecieron entre otras causas a una decisión consensuada de las Partes, esto es, a las prórrogas al contrato que adicionaron el término del mismo con la firme intención de permitir el cumplimiento de éste y la ejecución de las tareas iniciales o adicionales en un plazo adicional al inicialmente convenido. 3.20. - Con relación a la pretensión encaminada al resarc11n1ento de perjuicios por utilidades no recibidas, destaca el Tribunal que la pretensión fue calculada sobre la base de la utilidad dejada de percibir por la imposibilidad de terminar el proyecto y recibir ingresos por los mantenimientos a realizar luego de la finalización del mismo.
Entiende el Tribunal por lucro cesante "la ganancia frustrada a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado o lo haría en el futuro al patrimonio de la victima. Sin embargo, vale señalar que este perjuicio corresponde a una consecuencia accesoria del hecho dañoso, por cuanto no es causada de manera directa con su ocurrencia sino que está sujeta a la condición de que se afecte la percepción de un ingreso, lo cual puede que ocurra en algunos casos, sin que ello implique que pueda predicarse categóricamente como una consecuencia necesaria "122 Lo anterior, sin olvidarse que el lucro cesante como componente del perjuicio debe reunir los requisitos de todo perjuicio para que pueda llegar a ser conceptuado como indemnizable, es decir, tener el carácter de cierto (no eventual) y directo, requisitos ausentes en este caso.
En efecto, echa de menos el Tribunal el carácter de cierto y directo del perjuicio alegado, en tanto que la explicación suministrada por el convocante en reconvención conlleva una mera expectativa de la posible ganancia en relación con un eventual margen del periodo 2018, desconociendo la calidad y condiciones del negocio y factores en juego en este, para deducir de ello un valor a todas luces hipotético.
Sumado a lo anterior, no se verificó material probatorio alguno al respecto que respaldara su dicho, especialmente teniendo en cuenta que el contrato 122 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B. Sentencia del 29 de julio de 2013 Radicado 21564. Consejero Ponente: Ramiro De Jesús Pazos Guerrero.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 115 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT expiró por vencimiento del plazo, y no por una decisión unilateral del Banco Agrario que frustrara un derecho cierto y claro de la Unión Temporal a percibir un ingreso futuro.
Consecuencia de ello, si bien el Tribunal procederá a declarar la improcedencia de las sumas reclamadas, esto es, la inexistencia de obligación de pago por parte del Banco Agrario, es de señalar que la misma no obedece a que se haya satisfecho la obligación de la demandada en reconvención de probar la excepción alegada, pues como puede evidenciarse, las consideraciones distan de los fundamentos expuestos para sustentar la excepción, y por ende se reitera que para este Tribunal los incumplimientos reflejados en el contrato fueron mutuos, exonerando así a ambas partes de la obligación de pago por cualquier concepto conforme se ha expuesto en diferentes apartes de esta providencia. En conclusión, salvo la primera y la tercera pretensiones que tienen carácter exclusivamente declarativo y prosperan al no buscar el reconocimiento de perjuicios, se negarán todas las restantes pretensiones principales y subsidiarias.
Con base en las consideraciones anteriores y teniendo en cuenta que este Tribunal ha encontrado que en la ejecución del contrato se presentaron mutuos incumplimientos, prosperan las excepciones perentorias 2 y 3 propuestas por el Banco Agrario denominadas "Incumplimiento del contrato por parte de la Unión Temporal" e "Inexistencia de obligación del BANCO de cancelar las sumas reclamadas".
En cambio, no prosperan las excepciones 1, 4 y 5 denominadas "Incumplimiento de la planeación del contrato por parte de la Unión Temporal", "Debida diligencia por parte del BANCO en el desarrollo del contrato" y "Falta de gestión profesional por parte de LA UNIÓN TEMPORAL", respectivamente. La excepción 4 se niega por cuanto quedó demostrado el incumplimiento del Banco, lo cual se suyo supone la falta de debida diligencia del convocante.
Las excepciones 1 y 5 igualmente se niegan debido a que fueron formuladas de manera general y no encontraron soporte probatorio específico que las demostrara puntualmente. Por lo demás, el Tribunal no encontró probada ninguna excepción susceptible de declararse de oficio. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 116 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 4.
La pretensión de liquidación del contrato 4.1.- Queda por decidir la pretensión quinta de la demanda principal reformada destinada a solicitar: "Oue se liquide el Contrato CON 14-16 DG, suscrito entre la Unión Temporal Proyecto IFRS DTT, integrada por las sociedades: Deloitte Asesores y Consultores LTDA y Deloitte & Touche LTDA, y el Banco Agrario de Colombia S.A., cuyo objeto es la "adquisición, consultoría, licenciamiento implementación de una solución ERP y herramientas adicionales para efectuar el proceso de diagnóstico y convergencia a Normas Internacionales de Información Financiera (NIC-NIIF) ", según lo demostrado en este proceso.
" Frente a esa pretensión la UT expresó que no se opone, "en la medida en que se incluya en la liquidación los valores a favor de mi representada, y no se involucren los rubros que, de forma infundada, solicita la parte convocante en la reforma de su demanda". En relación con lo anterior, cabe ajuicio del Tribunal hacer referencia a lo siguiente: 4.1.1.- La cláusula trigésima segunda del contrato reguló la liquidación del contrato en los siguientes términos: "TRIGÉSIMA SEGUNDA. - LIQUIDACIÓN: Dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato, las partes se comprometen a liquidarlo.
El proyecto de liquidación del contrato será elaborado por el supervisor. "En el acta de liquidación constará la ejecución del objeto contractual y se establecerán todos los acuerdos, las transacciones a que haya lugar, las sumas de dinero a cargo de las partes y las obligaciones a cargo del CONTRATISTA que debe cumplir con posterioridad a la liquidación, a fin de poder declararse a paz y salvo por todo concepto.
"Para estos efectos, podrá exigirse al CONTRATISTA la extensión o ampliación de los amparos o riesgos cubiertos con la garantía del contrato, si es del caso. "Una vez elaborada la liquidación se invitará al CONTRATISTA a la reunión que se disponga para aprobarla. Si el CONTRATISTA no acude a la reunión, el BANCO le remitirá el proyecto de liquidación a la dirección que aparezca en el contrato, y si no recibe objeción del CONTRATISTA dentro de los diez (1 O) días hábiles siguientes, se entenderá aprobada.
Si presentadas las objeciones, no se logra con el CONTRATISTA un acuerdo en torno a la liquidación, será llevada a cabo directa y unilateralmente Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 117 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT por el BANCO, y puesta en conocimiento mediante comunicación dirigida a la dirección reportada por el CONTRATISTA.
La suscripción del acta de liquidación será requisito para efectuar el último pago pactado en virtud de este Contrato" 4.1.2. A pesar de la cláusula en comento, y del acta de liquidación unilateral presentada por el Banco, está claro, como arriba se anotó, que el convocante solicitó al Tribunal, dentro de las pretensiones de su demanda, que se procediera a liquidar el contrato, de lo cual se desprende como primera importante consecuencia, que la conducta del Banco al solicitar que sea el Tribunal quien realice la liquidación del contrato evidencia que para el mismo Banco, su proyecto de liquidación del contrato no tiene efectos vinculantes frente a la Unión, porque de otra forma carecería de sentido dicha pretensión. Si a lo anterior se aúna que la Unión está de acuerdo con que sea el Tribunal quien realice la liquidación, claro está que las dos partes coinciden en que la liquidación del contrato proyectada por el Banco el 25 de enero de 2018 no genera ningún efecto. 4.2.- De otra parte, en el hecho 90 de la demanda señala el convocante que el 22 de diciembre de 201 7 y el 3 de enero de 2018 analizó la propuesta presentada por el contratista para la solución del proyecto, concluyendo que no era viable y que por esa razón el 3 de enero de 2018 le informó la finalización de la etapa de arreglo directo prevista en la cláusula vigésima séptima del contrato, en razón a que no fue posible llegar a un acuerdo sobre los términos de la liquidación del contrato.
A su vez, en el hecho 91 expresa que "Por tal motivo el 25 de enero de 2018, el BANCO profirió el acta de liquidación unilateral y definitiva del contrato para determinar las obligaciones que a cada una de las partes corresponden al finalizar la relación contractual". 4.3.- Al respecto la Unión Temporal señaló que es cierto que el día 3 de enero de 2018 el Banco rechazó la propuesta presentada por el Contratista, acerca de la cual expresa que esencialmente consistía en implementar los diseños aprobados por aquél. Indicó así mismo que, aunque el documento de liquidación existe, no es cierto que tenga una connotación imperativa para la Unión, ni puede señalarse que en la mentada liquidación se determinaban las obligaciones que a cada una de las partes correspondían en la relación contractual - lo cual es objeto de controversia-, ya que el régimen contractual del contrato es el propio del derecho privado y el Banco carece de facultades exorbitantes.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 118 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 4.4.- A efectos de lo anterior, hay que tener en cuenta que independientemente de la conducta del Banco al solicitar la liquidación y de la Unión Temporal al acogerse a ello, tampoco era procedente la realización de esa liquidación unilateral por parte del Banco a manera de ejercicio de una facultad exorbitante propia de las entidades públicas.
En efecto, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 las entidades que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado o público, nacional o internacional o en mercados regulados no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino que se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, salvo previsiones legales de imperativa aplicación como exigir la solemnidad escrita en sus contratos y modificaciones al mismo y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 referido a la obligación de aplicar en desarrollo de su actividad contractual los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 2637 de la Constitución Política, respectivamente.
A su vez, al amparo del parágrafo 1 ° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino que se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
Igualmente, de conformidad con el parágrafo l O del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. 4.5.- El Banco Agrario es sociedad de economía mixta del orden nacional, del tipo de las anónimas, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y con domicilio principal en Bogotá y, dada su calidad de establecimiento de crédito, está sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
La contratación de Banco Agrario en general y el contrato objeto de este proceso en particular, se rigen por las normas de derecho privado previstas en la legislación mercantil, civil y financiera, sin perjuicio de la aplicación de las puntuales excepciones antes mencionadas. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 119 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Así las cosas, considerando el régimen de derecho privado al que está sometido el contrato objeto de este proceso, la entidad estatal no puede atribuirse la potestad para liquidar unilateralmente el contrato -que cuando existe habilitación legal procede mediante acto administrativo- y si lo hace esa actuación es improcedente e ineficaz 123. 4.6.- La jurisprudencia también ha advertido que cuando el contrato está sometido al régimen jurídico privado, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, ninguna de las partes puede adoptar decisiones unilaterales aptas para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, derechos u obligaciones a cargo o en favor de la otra, sin su consentimiento 124.
Por ello (y por las demás razones arriba expuestas), la liquidación unilateral, mediante acta efectuada por el Banco, no tiene el efecto de un acto administrativo de liquidación unilateral, no puede crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, derechos u obligaciones a cargo o en favor de la otra, y no impide la discusión sobre las prestaciones, sin que para ello se requiera previa declaración de nulidad del acta de liquidación. 4. 7.- En estas condiciones, la liquidación del contrato objeto de este proceso no puede ser nada distinto al establecimiento del saldo a favor o en contra de las partes y eso es lo que pide el Banco al hacer caso omiso de su acta de liquidación unilateral para, en su lugar, pedir al Tribunal se liquide el Contrato CON 14-16 DG, "según lo demostrado en este proceso ".
En esas condiciones, y dada la no prosperidad de las pretensiones recíprocas de indemnización, restitución y pago, por las razones que se han venido analizando en el cuerpo de este laudo, la liquidación necesariamente arrojará la inexistencia de saldos a favor o en contra de ambas partes. 5. La demanda de llamamiento en garantía 5.1.- El art. 37 de la ley 1563 de 2012 consagra la posibilidad de que en el trámite del proceso arbitral cualquiera de las partes realice el llamamiento en garantía y dispone que, de darse el mismo, "se someterá a lo previsto en las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento 123 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de junio de 2020, radicación 5001-23-31-000-2000- 03439-01 (47101 ), consejero ponente Jaime Enrique Rodríguez Navas. 124 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de septiembre de 2019, radicación 66001-23-31-000- 2010-00003-01 ( 43036), consejero ponente Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 120 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Civil" 125, de ahí que las disposiciones que deben ser aplicadas son los artículos 64 a 66 del CGP. 5.2.- En virtud de la primera de esas normas "Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación." 5.3.- Es precisa la prescripción legal en otorgar la facultad de llamamiento en garantía tanto a la parte demandada, hipótesis frecuente, como a la demandante, de escasa utilización y que es precisamente la modalidad empleada en este proceso 126• 5.4.
En efecto, mediante Auto No. 8 del 31 de julio de 2019, se admitió la demanda de llamamiento en garantía que el BANCO realizó a LIBERTY, libelo que el día 14 de noviembre siguiente fue reformado y que se erige como base para resolver lo pertinente. 5.5.- Como única pretensión de la demanda por la cual se llama en garantía se pide que: "En virtud de las obligaciones contractuales derivadas de la póliza No. 2319509, mediante la cual se amparó el cumplimiento del Contrato No. CON 14-16 DG, se condene a la aseguradora Liberty Seguros S.A., en su calidad de garante, al pago de las sumas que se demuestren dentro del Trámite Arbitral de conformidad con los hechos indicados en el llamamiento en garantía, conforme a los términos de la póliza No. 2319509, expedida por la mencionada aseguradora, hasta por el valor asegurado ". 5.6.- Como hecho central en el llamamiento en garantía se advierte que: "El plazo de ejecución del contrato finalizó el 30 de marzo de 2017 sin el cumplimiento del objeto pactado, toda vez que la obligación de "adquisición, consultoría, licenciamiento (e) implementación de una solución ERP y herramientas adicionales para efectuar el proceso de 125 Si bien es cierto inicialmente se expuso como tesis que dada la expresa remisión al Código de Procedimiento Civil dicho estatuto seguiría aplicándose por darse ultractividad relativa, o sea operante tan solo de la expresa remisión, prontamente tan peregrina tesis fue desechada y es así como, sin excepción, de años atrás se admite que toda remisión a aquel ordenamiento, por haber sido derogado, se entiende predicada de lo que en lo pertinente regule el Código General del Proceso. 126 El llamamiento en garantía lo puede real izar tanto el demandante como el demandado, lo que se evidencia de la locución que emplea el art. 64 "podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla", aun cuando en la casi totalidad de los eventos se efectúa por este último, lo cual no significa como algunos lo han estimado, que únicamente sea el demandado el único habilitado para hacerlo.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 121 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT diagnóstico y convergencia a Normas Internacionales de Información Financiera (NIC-NJIF)" no fue prestada (sic) a cabalidad por la Unión Temporal Proyecto y (sic) IFRS DTT." 5.7.- Inicialmente debe ser efectuado un análisis de lo pactado en el contrato de seguro según las cláusulas de la póliza No. 2319509 127 y al respecto se tiene: 5.7.1.- Intitulada "POLIZA DE CUMPLIMIENTO PARA PARTICULARES", es tomador, asegurado y beneficiario el Banco Agrario y afianzada la Unión Temporal Proyecto IFRS DTT. 5.7.2.- Se otorgan amparos con valores asegurados iniciales de $5.004.216.250,oo para cumplimiento, calidad de los bienes con un valor asegurado de $4.003.373,oo, calidad del servicio con el mismo anterior valor asegurado y salarios y prestaciones sociales con valor asegurado de $2.001.686.500,oo, de los que el Banco Agrario estima que el siniestro afecta a los tres primeros. 5.7.3.- Se efectúan varias modificaciones al contrato de seguro en lo que tiene que ver con límite del valor asegurado y vigencia de la póliza; la última, del 16 de septiembre de 2016, que consta en el anexo# 6, amplía los límites de las coberturas de cwnplimiento del contrato a $6.081.351.487,oo; calidad de los bienes con un valor asegurado de $4.685.081.190,oo; calidad del servicio con el mismo anterior valor y salarios y prestaciones sociales con valor asegurado de $2.432.540.596,oo.128 5.7.4.- Estos amparos y sus límites monetarios tienen carácter independiente, tal como se advierte en la cláusula segunda aparte 1 º, al señalar que: "La responsabilidad de Liberty Seguros S.A. no excederá en ningún caso del valor total asegurado para cada amparo ". 5.7.5.- El objeto general de la póliza está destinado a: "GARANTIZAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DEL GARANTIZADO, ADQUISICION, CONSULTO RIA, LICENCIAMIENTO E IMPLEMENTACION DE UNA SOLUCIONERP (sic) Y HERRAMIENTAS ADICIONALES PARA EFECTUAR EL PROCESO DE DIAGNOSTICO Y CONVERGENCIA A NORMAS INTERNACIONALES DE INFORMACION FINANCIERA (NIC- NIIF)". 127 Obra en el cuaderno de pruebas No. 3 fol ios 4 a 23. 128 A folios 460 y 461 del cuaderno de pruebas No. 2, el Banco Agrario al presentar reclamación a Libe1ty precisa las modificaciones realizadas a la póliza.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 122 Tribunal Arbit ral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT 5.7.6.- De acuerdo con la cláusula 1.4 del contrato de seguro, el amparo de cumplimiento, "Cubre a la entidad contratante asegurada única y exclusivamente contra perjuicios directos derivados del incumplimiento imputable al contratista garantizado de las obligaciones emanadas del contrato garantizado"; según la cláusula 1.7 "El amparo de calidad de los elementos suministrados cubre a la entidad contratante asegurada contra los perjuicios imputables al contratista garantizado derivados de la deficiente calidad de los elementos o bienes o equipos suministrados por el contratista" y el amparo de calidad del servicio de conformidad con la cláusula 1.8 cubre "contra los perjuicios imputables al contratista garantizado derivados de la mala calidad del servicio prestado". 5.7.7.- En el aparte 2 de la póliza se enuncian las exclusiones al amparo destacándose la no cobertura de cláusulas penales o multas impuestas al contratista, el lucro cesante y los derivados de la responsabilidad civil extracontractual del contratista garantizado. 5.8.- El 17 de julio de 2018 el Banco Agrario presentó reclamación formal a LIBERTY129 y en ella destaca los diversos incumplimientos en lo que estima incurrió la Unión Temporal para concluir con la solicitud de pago de la suma de $15.939.202.784,oo, que resulta de la adición de: $3.673.357.772,oo pagado a Oracle "para remediación de implementación"; $2.314.888.755,oo por suscripción de licenciamiento en la nube ERP; $468.955.257,oo por la construcción de interfaces para conexión del ERP con sistemas legados; $8.804.000.000,oo "por el equipo de trabajo dedicado al proyecto para trabajar en el contrato " y finalmente $678.000.000,oo por los "Costos administrativos (arrendamiento y administración) durante el tiempo del contrato". 5.9.- LIBERTY se opuso a las pretensiones de la demanda reformada del Banco Agrario y a las contenidas en la reforma del llamamiento en garantía y formuló las siguientes excepciones de fondo, comunes a los dos eventos, a saber: inexistencia de configuración de siniestro relativo al amparo de cumplimiento, al de calidad de los bienes y al de calidad del servicio; prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, compensación y responsabilidad de la aseguradora limitada a las sumas aseguradas. 5.10.- La decisión de mérito frente al llamamiento en garantía, es decir que el juez pueda entrar a analizar y decidir si el llamado en garantía debe afrontar alguna consecuencia patrimonial, está condicionada por el resultado que obtenga el llamante dentro del proceso en el que actúa como parte y es por eso que lo resuelto en este resulta determinante de la competencia del juez para entrar a proveer de fondo, en el sentido que se 129 Folios 458 a 470 cuaderno de pruebas No. 2.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 123 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT imponga, respecto de las pretensiones de la demanda donde se efectuó el llamamiento. 5.11.- Ciertamente, el artículo 64 del CGP permite hacer la citación en garantía para todos los casos en los que existe obligación legal o contractual de garantizar la indemnización de un pe1juicio o el reembolso del pago que debiera efectuarse, para que se decida la relación jurídica existente entre garante y garantizado en el mismo proceso.
Lo anterior evidencia que el pronunciamiento que se realiza en la sentencia respecto de la relación jurídica inicial entre demandante y demandado, caso de que su sentido afecte la relación jurídica que determinó el llamamiento, en este concreto la establecida entre Liberty y el Banco Agrario en viitud del contrato de seguro celebrado, es lo que permite entrar a decidir de fondo las pretensiones y excepciones de la demanda donde se efectuó el llamamiento. 5.12.- Así lo destaca el inciso tercero del artículo 66 del CGP al prescribir que: "En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación aducida y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo del llamado en garantía.", frase resaltada que condensa lo antes explicado, puesto que no siempre la decisión en respecto de la demanda inicial entre demandante y demandado, conlleva la necesidad de resolver la segunda, esto es, la que se planteó entre el llamante en garantía, demandante o demandado según se vio, y el llamado. 5.13.- Se debe tener presente que las relaciones jurídicas que ligan a demandante con demandado son diferentes de las que unen a llamante con llamado y es por eso que no necesariamente siempre que el demandado llamante sea condenado, o el demandante llamante obtenga fallo en su favor, fatalmente el llamado en garantía está obligado a indemnizar o reembolsar, debido a que puede acontecer que no surja obligación alguna a su cargo, a la luz de la normatividad y de los elementos probatorios predicables respecto de esa otra demanda que corresponde a una relación jurídica diferente130. 5.14.- En el presente caso es requisito necesario y condicionante para estudiar y decidir si existe obligación a cargo de la aseguradora llamada en garantía, y en favor del llamante, el Banco Agrario, que prosperen las pretensiones indemnizatorias de la demanda de este último en contra de la Unión. 130 Se trata de dos procesos por entero diferentes, solo que, por razones de economía procesal, al configurarse una de las varias modalidades que puede adoptar el fenómeno procesal de la acumulación de procesos, se adelantan en un mismo expediente y se deciden en la misma sentencia. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 124 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS OTT 5.15.- En este orden de ideas se tiene que, como atrás se analizó a fondo, en el presente caso no prosperan las pretensiones indemnizatorias del Banco Agrario, en razón a la concurrencia de culpas, circunstancia que pone en evidencia que en estas condiciones no es "pertinente", entrar a estudiar y decidir lo atinente con la pretensión del llamamiento en garantía porque lo en este Laudo decidido no afectó la relación jurídica proveniente del contrato de seguro. 5.16.- Y es que no se puede perder de vista que en la reforma del llamamiento en garantía la pretensión única solicitó que "se condene a la aseguradora Liberty Seguros S.A. en su calidad de garante, al pago de las sumas que se demuestren dentro del Tramite Arbitral", condición que no se cumplió, al no haberse impuesto condena alguna a cargo del llamante y sobre la que el llamado en garantía deba efectuar reembolso total o parcial con ocasión del Laudo. 5.17.- Por tal motivo determina este Tribunal la no prosperidad del llamamiento en garantía, por cuanto no se dio cumplimiento a los requisitos para su declaratoria, esto es, que la llamante no resultó obligada a cubrir el siniestro asegurado a través de la póliza 111.
CONDUCTA DE LAS PARTES El Tribunal pone de presente que durante el proceso el comportamiento de las partes y de sus apoderados estuvo confonne con los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien, en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno. IV. COSTAS Y JURAMENTOS ESTIMATORIOS 1.- En primer término, debe ocuparse el Tribunal de resolver lo atinente con las costas 13 1 referentes a la demanda del Banco Agrario en contra de la Unión, así como a la demanda de reconvención de esta contra aquel, como quiera que cada uno solicitó la condena en costas a cargo de su adversario, a más de que se trata de asunto sobre el cual debe el juez aún proveer de oficio, para lo cual es pertinente observar lo que dispone el art. 365 del Código General del Proceso, que en su inciso primero señala 13 1 Según el art. 361 del CGP "Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho'·.
A su vez el numeral 8° del art. 365 del CGP complementa al indicar que: "Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación". Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 125 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT corno primera y central hipótesis 132 que: "Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso", condena que ha de imponerse a la parte que se enfrenta a una sentencia o laudo arbitral desfavorable para sus intereses. 2.- La filosofia orientadora de la condena en costas es sencilla: asegurar que quien acude a un proceso, ora como demandante, bien como demandado, no sufra demérito económico por las erogaciones propias de la atención del mismo cuando la decisión judicial lo favoreció. 3.- En este concreto evento se entiende por "parte vencida en el proceso" quien obtuvo decisión desestimatoria de sus pretensiones, que lo vienen a ser el Banco Agrario respecto de su demanda y la Unión Temporal con relación a su demanda de reconvención, debido a que no prosperaron las correspondientes pretensiones, de donde se concluye que no hay lugar a condenar en costas. 4.- Por tal razón, atendidos los fundamentos antes señalados, el Tribunal no impondrá condena en costas a dichas partes y, por ende, el Banco Agrario y la Unión Temporal asumen los gastos que realizaron en este proceso arbitral, los costos derivados de la práctica de los dictámenes que aportaron o que solicitaron, así como los honorarios de sus apoderados judiciales. 5.- Con relación a la demanda del Banco Agrario respecto de Liberty en virtud de la cual ejerció el derecho de llamarla en garantía el Tribunal encuentra que otro es el panorama y, al respecto, señala: 5.1.- El Banco Agrario el 14 de noviembre de 2019 presentó demanda reformada para llamar en garantía a Liberty Seguros S.A., en la cual como pretensión única pidió que dicha aseguradora sea condenada "en su calidad de garante, al pago de las sumas que se demuestren dentro del Trámite Arbitral de conformidad con los hechos indicados en el llamamiento en garantía, conforme a los términos de la póliza No. 2319509 (...) ", 5.2.- El 2 de octubre de 2020 en acta No. 21 se fija como derechos del Tribunal a cargo de Liberty, la suma de trescientos ochenta y dos millones de pesos ($382.000.000, oo ), cuya discriminación se establece con detalle en dicha acta, en ]a que se advierte que: "2.2.- La suma decretada en el 132 La norma además contempla otras hipótesis de condena en costas predicables de "a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto." Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 126 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT numeral anterior deberá ser girada por la sociedad llamada en garantia" 133, lo que en efecto sucedió 134. 5.3.- El llamamiento en garantía a la aseguradora llevó a que esta designara apoderado judicial, respondiera la demanda inicial del Banco 135, también la del llamamiento en garantía e interviniera activamente en toda la fase instructiva y de alegatos de conclusión dentro de este proceso. 5.4.- Considerando que el Banco no logró demostrar la base central de llamamiento, esto es, el incumplimiento exclusivo de la Unión como fuente generadora de perjuicios, sus pretensiones no prosperaron y en tal virtud no se afectó la póliza, de modo que el Tribunal se abstiene de resolver la relación jurídica proveniente del contrato de seguro, lo cual no exonera al Banco de soportar las costas (gastos del proceso demostrados y honorarios de abogado) que dejen indemne a la llamada en garantía. 5.5.- Con relación a las agencias en derecho el Tribunal los tasa en la suma de cincuenta millones de pesos ($50.000.000,oo ), para lo cual tomó en cuenta la cuantía del proceso propio del llamamiento y la actividad desaiTollada por quienes fueron sus apoderados. 5.6.- En conclusión, el rubro de costas asciende a cuatrocientos treinta y dos millones de pesos ($432.000.000,oo) que es la sumatoria de los gastos fijados para este proceso y las agencias en derecho, que una vez ejecutoriado el laudo debe pagar el Banco Agrario en favor de Liberty Seguros S.A. 6.- Para el Tribunal no hay reproche de desproporción en lo estimado bajo juramento en las demandas, principal y de reconvención y, por tanto, no existe exceso sancionable.
Las demandas no prosperaron por falta de causa y no por falta de demostración de los pe1juicios. Por lo anterior no hay lugar a condena alguna por este concepto. Adicionalmente, con base en los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013 no observa el Tribunal temeridad, ligereza ni impericia alguna de las partes en la formulación de los respectivos juramentos estimatorios. 133 Se advierte que de no haber pagado Liberty lo hubiera podido hacer el Banco llamante por así disponerlo el art. 3 7 del Estatuto Arbitral en su inciso tercero, lo que no fue necesario. 134 Folios 12 y 12 del archivo denominado "25.
Constancia giro partes" que obra en el cuaderno principal 3. En el mismo sentido cfr. folio 4 del archivo denominado "25. Acta Diciembre 10.20" que obra en el mismo cuaderno. 135 El art. 66 del CGP en su inciso segundo prevé que "El llamado en garantía podrá contestar en un solo escrito la demanda y el llai11an1iento, y solicitar las pruebas que pretenda hacer valer".
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 127 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT V. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral, convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y la UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT, con intervención a título de llamada en garantía de LIBERTY SEGUROS S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE A. Respecto de la demanda principal del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.: Primero. Tener por demostradas las excepciones 2, 3 y 4 formuladas por la UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT denominadas "Inexistencia de obligación indernnizable respecto a los entregables ya aceptados", "Inexistencia de obligación indemnizable por supuestos costos adicionales" e "Inexistencia de obligación indemnizatoria respecto de los costos laborales y administrativos incurridos por el Banco".
Segundo. Negar las restantes excepciones propuestas por la UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT. Tercero. Declarar que la UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT incumplió el Contrato CON 14-16 DG, suscrito con el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. Cuarto. Negar las pretensiones segunda y su subsidiaria, tercera, cuarta, sexta, séptima y octava de la demanda del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. contra la UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT.
Quinto. Liquidar el Contrato CON 14-16 DG, suscrito entre el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y la UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT, declarando la inexistencia de saldos a favor o en contra de las paites. B. Respecto de la demanda de reconvención de UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT: Sexto. BANCO Tener por demostradas las excepciones 2 y 3 propuestas por el AGRARIO DE COLOMBIA S.A. denominadas "Incumplimiento del contrato por parte de la Unión Temporal" e Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 128 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT "Inexistencia de obligación del BANCO AGRARIO de cancelar las sumas reclamadas".
Séptimo. Negar las restantes excepciones propuestas por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. Octavo. Declarar la existencia del acuerdo contractual suscrito entre el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y la UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT, de conformidad con el Contrato No. CON14- 16DG, las Modificaciones Nos. 1, 2, 3 y 4, las PrótTogas al plazo de ejecución del Contrato Nos. 1, 2, 3, 4 y 5 y las Adiciones al Contrato Nos. 1 y 2.
Noveno. Declarar que el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. incumplió los acuerdos contractuales antes mencionados. Décimo. Negar las pretensiones principales 2, 4, 5, 6, con sus subsidiarias 6.1 y 6.2, y la pretensión 7 de la demanda de reconvención de la UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT contra el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. Décimo primero. Negar las pretensiones subsidiarias a las pretensiones principales 2, 3, 4 y 5, distinguidas con los números 1, 2 y 3 de la demanda de reconvención de la UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT contra el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. C. Respecto de la demanda de llamamiento en garantía formulada por BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. contra LIBERTY SEGUROS S.A.: Décimo segundo. Negar las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. contra LIBERTY SEGUROS S.A. D. Decisiones comunes: Décimo tercero. Abstenerse de imponer condena en costas respecto del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y de la UNIÓN TEMPORAL PROYECTO IFRS DTT en lo atinente a la demanda principal y la demanda de reconvención. Décimo cuarto. Condenar al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. a pagar en favor de LIBERTY SEGUROS S.A. la suma de a cuatrocientos treinta y dos millones de pesos ($432.000.000,oo ), corno costas provenientes de la demanda de llamamiento en garantía. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 129 Tribunal Arbitral de Banco Agrario de Colombia S.A. contra Unión Temporal Proyecto IFRS DTT Décimo quinto. Disponer que por Secretaría se expidan copias de este laudo con destino a cada una de las partes, al Ministerio Público y a la llamada en garantía. Décimo sexto. Disponer que por el Presidente del Tribunal se efectúe el giro del saldo de honorarios en favor de los árbitros y del secretario a la terminación de este proceso.
Décimo séptimo. Ordenar que en la oportunidad de ley se rinda por el Presidente del Tribunal cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos. Décimo octavo. Disponer que por secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Esta providencia queda notificada en audiencia a los apoderados de las partes y al Ministerio Público.
I L u ~ !~ ÓNICAiJA,NER SANTOS ( ~~~ Árbitro • 1 J FELIPE ANDRES CUBEROS DE LAS CASAS Árbitro Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 130