TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO LAUDO ARBITRAL Bogotá D.G., primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre el INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES como parte Convocante, y la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A.- PROCOMERCIO S.A., como parte Convocada, profiere el presente Laudo Arbitral después de que todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y normas complementarias) prevé para el desarrollo del proceso arbitral se surtieron debidamente, etapas que se adelantaron con apego a la ley y con pleno respeto de los derechos y garantías de las partes, con lo cual se decide el conflicto jurídico que ellas sometieron al conocimiento de este Tribunal. i CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO.
Los extremos de este proceso arbitral son los siguientes: 1.1.- La Parte Convocante. La parte Convocante en este proceso es INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES - (en adelante y para los efectos del presente Laudo Arbitral ICFES), empresa estatal de carácter social del sector educación Nacional, descentralizada del orden nacional, de naturaleza especial, con personería jurídica, representada legalmente por su Gerente, tal y como 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal que obra en el expediente. En este proceso arbitral actúa a través de apoderado judicial, a quien en forma oportuna se le reconoció personería para actuar en el presente trámite con fundamento en el poder que igualmente reposa en el expediente. 1.2.- La Parte Convocada. • La parte Convocada es la sociedad la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A.· PROCOMERCIO S.A., (en adelante PROCOMERCIO), sociedad legalmente constituida mediante escritura pública No. 0000600 de la Notaría 41 del Circulo de Bogotá D.G., representada legalmente por su Gerente, tal y como consta en los documentos que obran en el proceso.: En este proceso igualmente actúa a través de apoderada judicial a quien en forma oportuna se le reconoció personería adjetiva para actuar en el presente trámite con fundamento en el poder que milita en el expediente. 2.· EL PACTO ARBITRAL.
El pacto arbitral con base· en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la cláusul? compromisoria incorporada en la.Cláusula Vigésima Quinta del contrato ·de arrendamiento celebrado entre el ICFES y PROCOMERCIO, sobre el inmueble ubicado en la carrera 7° No. 32-12 en la ciudad de Bogotá D.G., cuyo objeto es "El arrendador concede al arrendatario, el uso y goce a título de arrendamiento, de los siguientes bienes que se describen a continuación, cuya entrega se efectuará bajo fas condiciones estipuladas en el contrato." La Cláusula Compromisoria incorporada en dicho negocio jurídico es del siguiente tenor: "VIGÉSIMA QUINTA.
CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las partes del presente contrato acuerdan que en caso de no poder solucionar sus divergencias pgr cualquiera de los mecanismos previstos en la cláusula anterior, se resolverán por un Tribunal de Arbitramento, designado por el centro de conciliación y arbitraje mercantiles de fa Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de /as partes, según las siguientes reglas: 1.
El Tribunal de Arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros, designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de fa Cámara de Comercio de Bogotá. 2. El Tribunal sesionará en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de fa Cámara de Comercio de Bogotá. 3. El idioma para fa convocatoria, constitución, trámite y procedimiento será el español. 4.
El Tribunal fallará en derecho. 5. El Tribunal tendrá su sede en Centro de Conciliación y Arbitraje de fa Cámara de CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO CDLDMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - P~OCOMERCIO S.A. " EXPEDIENTE 4898 Comercio de Bogotá. 6.
Los costos y gastos del arbitramento serán sufragados por EL ARRENDADOR." 3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO. Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1.- Por conducto de apoderado judicial la sociedad ICFES presentó el día 16 de agosto de 2016 la demanda arbitral con la que se dio inicio a este proceso. 3.2.- Agotado el trámite de la designación de árbitros, luego de que ellos aceptaron su designación y se cumplió con lo preceptuado por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 18 de octubre de 2016.
En esta audiencia el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente designó Presidente y Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. 3.3.- Mediante Auto No.4 del 28 de noviembre de 2016, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de ella por el término legal al extremo Convocado; igualmente se ordenó notificar dicha providencia al Ministerio Público junto con la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a quienes, previamente, ya se les había dado aviso de la existencia del proceso una vez la demanda fue presentada. 3.4.- El 2 de enero de 2017 la Convocada dio oportuna contestación a la demanda y formuló excepciones de mérito, pero no objetó el juramento estimatorio ni aportó pruebas.
En la misma oportunidad, la Convocada presentó solicitud de amparo de pobreza y demanda de reconvención en contra del ICFES, con la cual no aportó pruebas. 3.5.- Mediante Auto No. 5 del 20 de enero de 2017, el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la demanda arbitral por parte del extremo Convocado, inadmitió la demanda de 'reconvención promovida por PROCOMERCIO y negó la solicitud de amparo de pobreza. 3.6.- El 27 de enero de 2017 la parte Convocante ICFES interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 5, mediante el cual el Tribunal tuvo por contestada la demanda e inadmitió la reconvenci6n. 3 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO CDLDMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 3.7.- El 27 de enero de 2017, la parte Convocada PROCOMERCIO, interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 5, en cuanto· el mismo tuvo por no objetado el juramento estimatorio y denegó el amparo de pobreza solicitado.
En la misma oportunidad presentó escrito de subsanación de la demanda de reconvención. 3.8- PROCOMERCIO, el 1° de febrero de 2017 presentó escrito de oposición al recurso de reposición interpuesto por la parte Convocante contra el auto No. 5. 3.9.- El 2 de febrero de 2017, el ICFES descorrió traslado del recurso de reposición interpuesto por la Convocada. 3.10.- Mediante Auto No. 7 del 8 de febrero de 2017, el Tribunal admitió la demanda de reconvención presentada por PROCOMERCIO en contra del ICFES y corrió traslado de esta por el término de ley. 3.11.- El 12 de mayo de 2017 el Tribunal fue notificado de la decisión adoptada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la acción de tutela promovida por PROCOMERCIO. 3.12.- La parte Convocada en reconvención ICFES, contestó oportunamente la demanda de reconvención, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, acompañó pruebas y solicitó el decreto y práctica de otras. 3.13.- Mediante Auto No. 9 del 31 de mayo de 2017, el Tribunal corrió traslado conjunto y simultaneo de las excepciones de mérito formuladas respecto de la demanda inicial como de)a demanda de reconvención. En la misma oportunidad, corrió traslado a la parte C.onvocada de la objeción al juramento estimatorio presentado por la Convocante en el escrito de contestación de la demanda de reconvención. 3.14.- El 5 de septiembre de 2016 la parte Convocante presentó escrito mediante el cual se manifestó respecto de las excepciones de mérito propuestas por la parte Convocada y de la objeción al juramento estimatorio, aportó pruebas y solicitó el decreto de otras. 3.15.- El 26 de mayo de 2017 el Tribunal presentó intervención en el trámite de la referida acción de tutela ante el Honorable Consejo de Estado. 3.16.- Mediante memoriales radicados el 8 de junio de 2017, oportunamente las partes presentaron oposiCión a las excepciones de mérito propuestas respecto de la demanda inicial como de la reconvención. En dichos escritos aportaron y pidieron el decreto y práctica de pruebas. 2.17.- Mediante Auto No. 13 del 12 de julio de 2017, el Tribunal corrió traslado de la solicitud de medidas cautelares a la parte Convocada, quien se manifestó al respecto en debida oportunidad. 4 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 2.18.- Luego de que se señalara fecha y hora al efecto, el 9 de junio de 2017 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el articulo 24 de la Ley 1563 de 2012, en la cual la~, partes manifestaron la impos.\bilidad de llegar a un acuerdo, por lo que mediante Auto No. 1 O se fijaron honorarios y gastos, los cuales fueron pagados por las partes del proceso. 4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES. 4.1.- El 25 de julio de 2017 se celebró la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal, después de analizar el alcance del pacto arbitral en cuanto a la materia y en cuanto a los sujetos de cara a los asuntos sometidos a arbitraje, mediante Auto No. 14 se declaró competente para conocer y resolver en derecho de las controversias planteadas entre las partes de este proceso, esto es, ICFES como Convocante, y PROCOMERCIO como Convocada, tanto en la demanda inicial como en la demanda de reconvención. ' 4.2.- Mediante el mismo auto, decidió no declararse competente para conocer de las pretensiones de condena formuladas en la demanda de reconvención por parte del Patrimonio Autónomo AFPA San Martín, cuyo vocera es Alianza Fiduciaria S.A., como por la sociedad Inmobiliaria San Martín S.A.S., en contra de la Convocante inicial, decisión respecto de la cual la Convocante presentó solicitud de aclaración y la Convocada interpuso recurso de reposición. Al respecto el Tribunal mediante Auto No. 15, decidió no aclarar ni reponer la providencia. 4.3.- Mediante Auto No. 16 el Tribunal decidió negar las medidas cautelares solicitadas por la parte Convocante ICFES. 4.4.- En firme el auto mediante el cual se asumió competencia para conocer y decidir el litigio sometido a su conocimiento, procedió el Tribunal a abrir a pruebas el proceso mediante Auto No. 17. 4.3.- La etapa probatoria se desarrolló asi: Pruebas solicitadas por la Parte Convocante: a.- Se practicaron los testimonios de Yesid lván Correa Zambrano, Sofía Arango Arango, María Mercedes Corcho, Miguel Ángel Barrera Díaz, Jorge William Jaramillo, Andrés Ricardo Mancipe G. Y Jonathan Avendaño. b.- Por solicitud de la parte Convocante, el Tribunal aceptó el desistimiento de los testimonios de Diego García Santos, José Gabriel Silva, Jaqueline Campos Rincón y Deivi Octavio Pineda. 5 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO CDLDMBIAND PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 c.- El 8 de agosto de 2017 se practicó la exhibición de documentos a cargo de PROCOMERCIO. d.- El 10 de agosto de 2017 la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - CONFIANZA S.A., rindió el informe requerido por el Tribunal respecto de la póliza de seguro de cumplimiento de entidad estatal No. 18 GU 058641 certificado 18 GU 087612 expedida el 26 de noviembre de 2014. e.- El 16 de agosto de 2017 Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito suministró información respecto de los contratos de arrendamiento suscritos con PROCOMERCIO. f.- El 16 de agosto de 2017 el Fondo de vigilancia y Seguridad, remitió la información solicitada por el Tribunal respecto de los contratos de arrendamiento celebrados con PROCOMERCIO. g.- El 18 de agosto de 2017 la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL S.A., dio respuesta al oficio remitido por el Tribunal. h.- El 18 de agosto de 2017 el apoderado judicial de la Convocante desistió de la práctica de los dictámenes periciales decretados por el Tribunal mediante el auto de pruebas, solicitud que fue acogida por el Tribunal mediante Auto No. 20 del 23 de agosto de 2017. i.- El 25 de agosto de 2017 la Sociedad lnternational Elevator lnc.- Lucky Global S.A.S. (OTIS), suministró información en virtud de lo indagado por el Tribunal respecto de los ascensores ubicados en la Torre Sur del Edificio San Martín (Carrera 7° No. 32-12) en los años 2014, 2015 y 2016. j.- El 28 de agosto de 2017 y el 6 de octubre del mismo año, la Secretaria Distrital de Integración Social suministró información respecto de la solicitud realizada por el Tribunal. k- El 13 de septiembre''de 2017 el Departamento de Bomberos de Bogotá, informó respecto de lo indagado por el Tribunal en relación con el edificio San Martín. 1.- El 27 de septiembre de 2017 se practicó la declaración de parte al extremo convocado.
Pruebas Solicitadas por la Parte Convocada: a.- Se practicaron los testimonios de Alfonso López Galvis, Marlon Al Yean Vargas Uribe, Miguel Ángel Rojas Ruiz, Jorge Hernán Cabo Viveros, Ángela Lucía Monroy Calderón. b.- Por solicitud de la párte Convocada, el Tribunal aceptó el desistimiento del testimonio de Julián David Jurado Buitrago. 6 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO CDLDMBIAND PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN -ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE.
COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 c.- El 22 de agosto de 2017, el apoderado judicial de la parte Convocante ICFES presentó escrito mediante el cual la Directora General del ICFES, rindió informe bajo juramento de conformidad con lo ordenado por el Tribunal en el auto de pruebas, esto es, dando respuesta al cuestionario presentado por la parte Convocada PROCOMERCIO. 4.4.- Agotada la instrucción del proceso el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones, la cual se celebró el 30 de noviembre 2017 y en ella tanto las partes como el fy'linisterio Público expusieron oralmente sus alegaciones y entregaron la versión eScrita de sus intervenciones. 5.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO.
La primera audiencia de trámite en este proceso se surtió el día 25 de julio de 2017, por lo que el término de duración de este proceso, que inicialmente fue de seis (6) meses, debía vencer el 25 de enero de 2018. Al ténTino de duración del proceso se le deben agregar o adicionar los días en el que el mismo estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes, con la limitación prevista en la ley, así: c-•..• {¿t~~:~i:tri 1 ~ 1!'~? i?I1·s~2r~:!&,i2~t:~ ·'r:1 1tlt!~!'t::~1:tri Auto 19 del 9 de agosto Entre el 11 de agosto de 11 de 2017 2017 y el 21 de agosto de Auto 22 del 28 de agosto de 2017 Auto 24 del 27 de septiembre de 2017 Auto 27 del 23 de octubre de 2017 Auto 29 del 30 de noviembre de 2017 2017, ambas fechas inclusive.
Entre el 1 º de septiembre de 2017 y el 25 de septiembre de 2017, ambas fechas inclusive. Entre el 28 de septiembre de 2017 y el 12 de octubre de 2017, ambas fechas inclusive. Entre el 25 de octubre de 2017 y el 29 de noviembre de 2017, ambas fechas inclusive. Entre el 1 de diciembre de 2017 y 3 de enero de 2018, ambas fechas inclusive.
TOTAL 25 15 36 34 121 Por lo anterior, al adicionarse al 25 de enero de 2018 ciento veinte (120) días calendario, el término de duración del proceso se extiende hasta el 25 de mayo 7 CÁMARA DE COMERCIO, DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO CDLDMBIAND PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PRDMDTDRA DE CDMERCID INMDBILIARID S.A. - PRDCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 2018, motivo por el cual la expedición del Laudo Arbitral hoy primero (1 º) de marzo de 2018, es oportuna.
CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA INICIAL. Las pretensiones de la parte Convocante fueron formuladas en la demanda en su versión reformada en los siguientes términos: "1.- Que se declare que Procomercio S.A. incumplió el contrato de arrendamiento celebrado con el ICFES respecto al inmueble y mobiliario ubicado en la carrera r No. 32-12 en la ciudad de Bogotá o.e. 2.- Que se condene a Procomercio a pagar al ICFES la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato de arrendamiento. 3.- Que se declare que Procomercio se encuentra incumpliendo el contrato de arrendamiento celebrado con el ICFES respecto al inmueble y mobiliario ubicado en la carrera r No. 32-12 en la ciudad de Bogotá D. C. 4.- Que se condene a Procomercio a pagar al ICFES el monto total establecido en la cláusula penal moratoria pactada. 5.- Que como consecuencia de lo anterior se declare que Procomercio no tiene derecho al aumento del canon de arrendamiento en los términos establecidos en el contrato de arrendamiento hasta tanto no cumpla con sus obligaciones. 6. - Que se condene a Procomercio a pagar los perjuicios causados al ICFES. 7.- Que se le ordene a Procomercio cumplir de inmediato las obligaciones incumplidas. 8.- Que si al momento de proferirse sentencia aún se encuentra en ejecución el contrato de arrendamiento, se autorice al ICFES a retener los pagos que le correspondan efectuar a favor de Procomercio S.A. 9.- Que se autorice al ICFES a retener los bienes muebles e inmuebles objeto de arriendo hasta tanto Procomercio S.A. no efectúe el pago total de las sumas de dinero a las que sea condenado. 10.-Que se condene a Procomercio a pagar las costas procesales." CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN -ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 2.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA INICIAL.
Los hechos de la demanda son en síntesis, los siguientes: Etapa precontractual 2.1.- Informó la Convocante en su relato de los hechos sobre la necesidad de realizar reforzamiento estructural a su sede principal, hecho que generó la necesidad de buscar una nueva sede, motivo por el cual el ICFES solicitó a diferentes inmobiliarias y administradoras de edificios la presentación de ofertas para el arrendamiento de un inmueble. 2.2.- Una vez relacion.ó las condiciones de la propuesta presentada por PROCOMERCIO, el ICFES indicó que mediante acta No. 047 de sesión del día 3 de julio de 2014, su Junta Directiva aprobó la propuesta presentada por el Consorcio que representaba las instalaciones de las oficinas de la Ciudadela Empresarial y Comercial San Martín. 2.3.- Al respecto sostuvo que uno de los motivos por los cuales el ICFES decidió aceptar la oferta presentada por PROCOMERCIO, fue la inclusión del mobiliario, las instalaciones ofrecidas y el cableado estructurado. 2.4.- Indicó la Convocante que el día 7 de julio de 2014 la Directora General del ICFES aceptó la oferta presentada por PROCOMERCIO en los términos establecidos en la misma y por un término de 2 años. 2.5.- Señaló la Convocante que el día 29 de octubre. de 2014 el ICFES y..
PROCOMERCIO suscribieron "Informe Técnico para Minuta del Contrato de Arrendamiento" en el cual se plasmaban las exigencias técnicas del inmueble y mobiliario objeto de arriendo, así mismo que, en el documento denominado "Anexo No. 2" se establecieron, de común acuerdo, las especificaciones tecnológicas que debía cumplir PROCOMERCIO. Etapa contractual 2.6.- Sostuvo la Convocante que el día 31 de octubre de 2014 el ICFES y PROCOMERCIO celebraron contrato de arrendamiento sobre el inmueble ubicado en la carrera 7° No. 32-12 en la ciudad de Bogotá D.G., específicamente respecto de las "i) oficinas de los pisos 25 al 32 de la torre sur de la Ciudadela Empresarial y Comercia( San Martín, ii) locales 112, 113, 114, 115 y 116 del Centro Comercial San Martín, iii) bodega sótano 2 del Centro Comercial San Martín, y iv) 30 parqueaderos de la Ciudadela Empresarial y Comercial San Martín". 2.7.- El ICFES manifestó que "además de dichos inmuebles, el arrendador entregó para su uso y goce los siguientes bienes: i) hasta 400 puestos de trabajo 9 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 según diseños y especificaciones suministradas por el ICFES, y ii) cableado estructurado". • 2.8.- Adicionalmente sostuvo la Convocante que según el contrato, en caso de incumplimiento en la entrega de los bienes antes descri~os en las fechas pactadas, o de su recibo a no satisfacción, el arrendatario podría descontar al arrendador del canon de arrendamiento una suma igual a cero punto cinco por ciento (0.5%) de su valor, por cada día de retardo en su entrega o subsanación. 2.9.- Indicó que el valor mensual del canon de arrendamiento se pactó en la suma de Col $416.160.000,oo más IVA, el de la administración sería de Col $30.376.000,oo más IVA y el valor mensual del arrendamiento de los parqueaderos era de Col $5.100.000,oo más IVA, entre otras condiciones trascritas del contrato del arrendamiento. 2.1 O.- Sostuvo el ICFES que pagó oportunamente el anticipo pactado y adicionalmente señaló qce el 21 de noviembre de 2014 las partes del contrato celebraron modificatorio.
No. 1 al contrato de arrendamiento, que el 1 º de noviembre de 2014 suscribieron acta de inicio del contrato de arrendamiento, que el día 27 de noviembre de 2014 celebraron modificatorio No. 2 al contrato de arrendamiento. 2.11.- Adicionalmente el ICFES manifestó que el 24 de febrero de 2015, ante la demora en la entrega de los inmuebles arrendados, le solicitó a PROCOMERCIO la realización de todas las gestiones necesarias para la pronta entrega de dichos bienes so pena de hacer efectiva la cláusula penal moratoria. 2.12.- La Convocante informó que el día 2 de marzo de 2015 el ICFES y PROCOMERCIO celebraron modificatorio No. 3 al contrato de arrendamiento, mediante el cual se m9dificó el objeto contractual respecto a los bienes a arrendar, según la modificación el arriendo recaía sobre los siguientes bienes: "i) oficinas de los pisos 25 al 32 de la torre sur de la Ciudadela Empresarial y Comercial San Martín, ii) locales 112b, 113, 114, 115 y 116 del Centro Comercial San Martín, iii) locales 204, 205, 206, 207 y 208, y iv) 30 parqueaderos de la Ciudadela Empresarial y Comercial San Martín".
Y se modificó el valor mensual del canon de arrendamiento, el cual se acordó en Col $501.356.756,oo más IVA. Manifestó que finalmente, se modificó la fecha de entrega de los bienes arrendados para el día 31 de marzo de 2015, fecha que se modificó posteriormente para el 30 de abril de 2015. 2.13.- Sostuvo la Convocante que el día 30 de abril de 2015 se efectuó la entrega de los bienes arrendad9s y que se suscribió acta de entrega en la cual se dejó constancia de la exist~ncia de asuntos pendientes,,· los cuales relacionó. Adicionalmente informó que todas las falencias fueron comunicadas a PROCOMERCIO. 10 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 2.14.- Manifestó la Convocante que a partir de la fecha, el ICFES informó a PROCOMERCIO irregularidades, deficiencias técnicas como averías entre otras insuficiencias en las instalaciones y los ascensores. 2.15.- El ICFES sostuvo que el día 1 de septiembre de 2015 las partes del contrato celebraron adición y modificación No. 5 al contrato de arrendamiento. 2.16.- -Indicó la Convocante que el 2 de septiembre de 2015 el ICFES requirió a PROCOMERCIO por el presunto incumplimiento del contrato de arrendamiento teniendo en cuenta los hechos previamente mencionados. 2.17.- Según la Convocante, el día 11 de septiembre de 2015 funcionarios de PROCOMERCIO aceptaron que han tenido falencias en el cumplimiento del contrato de arrendamiento, manifestando entre otras, que se encuentran funcionando 3 ascensores y que los 2 restantes ofertados están en construcción. 2.18.- Adicionalmente afirmó que se aceptaron hechos como: i) las adecuaciones están siendo realizadas y que se encuentran pendientes, ii) la ausencia de cinta antideslizante, iii) deficiehcias en la tubería causan los malos olores, y iv) parte del mobiliario se encuentra en mal estado. 2.19.- Informó el ICFES que la Supervisora del contrato nuevamente emitió Informe de Supervisión correspondiente al mes de septiembre de 2015 en el cual señaló que "el contratista no cumplió con la entrega en totalidad de lo contratado, tal y como se observa en las imágenes adjuntas." (Negrilla y subrayado fuera de texto).
Igualmente informó sobre nuevos requerimientos realizados a PROCOMERCIO, comunicaciones cruzadas e informes de supervisión en similar sentido. 2.20.- Sostuvo la Convocante que el día 13 de noviembre de 2015 el ICFES devolvió las pólizas allegadas por PROCOMERCIO para que fueran corregidas sin que hasta la fecha seJ1ayan devuelto las mismas ajustadas. 2.21.- Expresó la Convocante que el 28 de diciembre de 2015 la sociedad TECHECA LTDA. Le comunicó al ICFES que PROCOMERCIO había incumplido, respecto a ellos, el pago de las obras de adecuaciones de los pisos ocupados por el ICFES. 2.22.- Precisó la Convocante que el día 16 de febrero de 2016 el ICFES radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial, convocando a PROCOMERCIO, con el fin de solucionar los incumplimientos en los cuales éste último había incurrido. 2.23.- Informó la Convocante que el día 13 de abril de 2016 se celebró la audiencia de conciliació8 a la cual acudieron los representantes del ICFES y PROCOMERCIO.
Esta audiencia fue reprogramada previo acuerdo entre las partes para el día 4 de mayo de 2016 a las 8:00 a.m., y finalmente reanudada el día 11 de mayo de 2016, dándose por fallida debido a falta de ánimo conciliatorio. 11 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Otros procesos de incumplimiento en contra de Procomercio 2.24.- Al respecto el ICFES sostuvo que el 18 de mayo de 2016 le solicitó a la Secretaria Distrital de Integración Social -SOIS-, con quien comparte el inmueble objeto de arrendamiento, que informara si había algún procedimiento de incumplimiento en contra de PROCOMERCIO con motivo o con ocasión del contrato de arrendamiento por ellos suscrito, quien informó ·e1 25 de mayo de 2016 que sí había cursado un proceso de incumplimiento en contra de PROCOMERCIO el cual se encontraba en la página de SECOP, información que relaciona al detalle la Convocante en el capítulo de hechos de su demanda. 2.25.- Informó igualmente la Convocante que se solicitó al Fondo de Vigilancia y Seguridad Distrital -F.V.S.-, el cual comparte el edificio con el ICFES, que informara si había abierto algún proceso administrativo en contra de PROCOMERCIO, quien indicó que, efectivamente había abierto un proceso administrativo en contra de PROCOMERCIO debido a posibles incumplimientos. 3.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
La parte Convocada PRQCOMERCIO presentó oportunamente su contestación de demanda y formuló las excepciones de mérito que a continuación se sintetizan: 3.1.· EXCEPCIONES FORMULADAS. 3.1.1.~ Prevalencia del contrato sobre negociaciones preliminares Afirmó la Convocada que, a lo largo de las negociaciones preliminares las partes no contrajeron ningún tipo de obligación, puesto que, en su sentir, las únicas obligaciones exigibles entre las partes son aquellas que quedaron plasmadas en el contrato final.
En ese orden de ideas,,yoncluyó la Convocada que de.~ncontrarse diferencias entre la "supuesta oferta" y el contrato definitivo, las partes deben atenerse a lo consagrado en el contrato definitivo, puesto que fue allí en donde las partes plasmaron su intención de contratar. 3.1.2.· Inexistencia de obligación de entrega de ascensores Señaló la Convocada, que dentro de las obligaciones que adquirió al suscribir el contrato de arrendamiento con ICFES, nunca se obligó a entregar 5 ascensores para el uso de los funcionarios de esta última, puesto que, tal obligación estabe en cabeza de la administración del edificio en donde se encuentra el inmueble objeto del contrato de arrendamiento.
Añadió la Convocada respecto del compromiso del arrendador de entregar las áreas comunes, que dicha obligación no estaba incluida-, dentro del contrato de 12 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN -ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 arrendamiento suscrito, toda vez que la obligación que estaba en cabeza del arrendador consistía simplemente en entregar los bienes que son de uso exclusivo.
Para respaldar lo dicho, afirmó la Convocada que estas situaciones no fueron modificadas mediante otrosí u otro instrumento jurídico, por lo que, en su sentir, lo pretendido por ICFES es una mera liberalidad. Concluyó la Convocada al respecto que, a pesar de que lo pretendido por ICFES no fuera responsabilidad de PROCOMERCIO, esta última puso todo de sí para que finalmente se ejecutaran las obras de construcción de los ascensores y áreas comunes. 3.1.3.- Cumplimiento de obligaciones a cargo del arrendador Luego de poner de presente la fecha de entrega de las áreas privadas y el mobiliario, la cual estaba prevista en el contrato de arrendamiento, indicó la Convocada que a pesar de que al acta de entrega de los bienes se le realizaron comentarios y acotaciones, dichas salvedades no constituyeron la adquisición de nuevas obligaciones por parte del arrendador, en cuanto aquellas no fueron realizadas por los representantes legales de la compañía que, en sentir de la Convocante, son los únicos que pueden obligar a las personas jurídicas.
La Convocada destacó múltiples inconvenientes que torpedearon las actividades a cargo de PROCOMERCIO, para concluir que, a pesar de ellos, dio cabal cumplimiento a las obligaciones que tenía a su cargo y así garantizar la continuidad del contrato y, a su vez, que ICFES no se viera afectado en su funcionamiento normal; sin embargo, precisando que a pesar de que PROCOMERCIO no estaba obligado a brindar esa ayuda, lo hizo en virtud de la buena fe contractual.
De igual manera, la Convocada también censuró lo dicho por el ICFES, pues afirmó que de ser ciertas las acusaciones y argumentos fácticos que esta expone, no hubiera sido posible para ICFES ocupar las áreas objeto de arrendamiento, contraponiendo el hecho de que ICFES empezó a ocupar las áreas objeto de arrendamiento desde el 1º de mayo de 2015.
Sobre este punto, concluyó la Convocada que siempre cumplió sus obligaciones tal cual el texto contractual lo indicaba, y que el ICFES lo permitió, por lo que encontró infundado lo afirmado por la Convocante en punto de sostener que las áreas objeto de arrendamiento no habían sido entregadas. Con relación a la suscripción de las pólizas de seguro, indicó la Convocada que en el acta de ejecución contractual dejó constancia de que se habían suscrito todas las garantías exigidas, las cuales fueron entregadas al ICFES el 12 de noviembre de 2014.
Seguidamente, la Convocada enlistó todas las pólizas suscritas junto con sus especificaciones, y precisó que cuando la Convocante afirmaba la falta de una de las pólizas exigidas por ICFES, no era posible tener esto por verdad, pues se remite a una aclaración verbal que le hizo a ICFES indicándole que quien había revisado las pólizas había omitido hacer una revisión exhaustiva. 13 CÁMARA DE COMERCIO'DE BOGOTA -CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO CDLDMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Ahora bien, en lo referente a la obligación de uso y goce pacifico y tranquilo de los bienes arrendados, afirmó la Convocada que no incumplió con ésta, puesto que no incurrió en los presupuestos que trae el articulo 1974 del Código Civil.
Así mismo, afirmó la Convocada que tampoco fue notificada por parte del ICFES de que terceros estuviesen perturbando la propiedad y mucho menos que ella lo hiciera, por lo que concluyó, no se incumplió la obligación en comento. Finalmente, respecto a la imposibilidad de cobro de aumento del canon de arrendamiento tras los incumplimientos, expuso la Convocada que el ICFES trató de desconocer la obligación de pagar y reconocer un incremento en el canon de arrendamiento pues, tal y como lo afirma, en el contrato de arrendamiento suscrito estaban pactados los incrementos pasado un tiempo de ejecución de este negocio jurídico.
En el mismo sentido, afirmó que los incrementos pactados estaban relacionados con el uso y goce global del inmueble arrendado, y no con la utilización de una parte o área especifica del inmueble, por lo que la negativa del ICFES a pagar los incrementos no encuentra ningún asidero. Concluyó la Convocada manifestando que lo pretendido por el ICFES en este punto es brindar legalidad a una decisión unilateral que no se compadece con lo estipulado en el contrato. 3.1.4.- Mantenimiento y reparaciones locativas a cargo del arrendatario.
Por medio de esta excepción, apuntó PROCOMERCIO que la obligación del arrendador iba hasta permitir el uso y goce del bien, pero que lo atinente a la seguridad y salubridad (salvo las ruinas y deterioro) está a cargo del arrendatario, quien debía prever si las instalaciones.cumplían o no con la normatividad vigente y aplicable, siendo lo anterior un riesgo en su cabeza que no podría trasladarlo al arrendador.
De igual forma, sostuvo que, contrario a lo manifestado por el ICFES (quien manifestó que existía una obligación de cantidad y calidad de mobiliario y de buen estado del bien), durante toda la ejecución contractual se informó al arrendatario, que PROCOMERCIO solo efectuaría reparaciones necesarias, es decir, aquellas frente a las que, de no intervenir, pondrían en riesgo de destrucción del bien arrendado.
Así, precisó que PROCOMERCIO siempre atendió los requerimientos del ICFES y llevó a cabo las inspecciones correspondientes, pero que los bienes objeto del contrato eran los adecuados para los fines del arrendamiento. Con relación a la obligación de mantener el buen estado los bienes arrendados, apuntó PROCOMERCIO que la obligación de mantener el bien arrendado en buen estado es del arrendatario, pues según la ley y el contrato, el arrendador solo está obligado a las reparaciones necesarias, es decir, aquellas sin las cuales el bien podría desaparecer o que pueda imposibilitar su uso.
Sostuvo adicionalmente PROCOMERCIO que en la ejecución del contrato, procedieron a realizar todas las visitas que el arrendatario requirió, y que en aras 14 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 de prestar un buen servicio, realizó varias reparaciones que no le correspondían y no por ello cambiaba las condiciones del contrato.
De esta forma, expresó PROCOMERCIO que contractualmente el arrendatario se obligó a mantener en perfecto estado las oficinas y a realizar todas las reparaciones que el arrendador determinara que le correspondían en caso de existir daños causados por usuarios, funcionarios, contratistas y visitantes, así como a realizar todas las reparaciones locativas necesarias.
De otra parte, señaló PROCOMERCIO que el ICFES conocía de primera mano las adecuaciones generales con las que contaba el edificio y nunca las objetó, indicando además que los materiales para la construcción siempre fueron de excelente calidad, estabilidad y siempre se garantizó su cabal funcionamiento. En consecuencia, dijo la Convocada, que demostradas las reparaciones necesarias y locativas por su parte, por el mismo Convocante en los documentos que aportó y, en general, demostrándose que el bien siempre sirvió para lo que fue arrendado (funcionamiento de la sede del ICFES), ello evidenciaba que el arrendador nunca incumplió sus obligaciones y, contrariamente, siempre pretendió que el arrendatjor se convirtiera en su personal de mantenimiento, todo lo cual desgastó el inmueble por la omisión de aquel. 3.1.5.- Mal uso y culpa exclusiva del arrendatario Afirmó la Convocada en esta excepción, que el ICFES incurrió en abusos a la hora de hacer uso de los bienes objeto de arrendamiento.
Según la Convocada, dicha situación fue puesta de presente a la Convocante mediante comunicación del 14 de junio de 2016. En esta comunicación, la misma afirmó que derivado del mal uso que ICFES y sus funcionarios dieron a los bienes objeto de arrendamiento, estos bienes perdieron su garantía, y representaban un riesgo para quienes los utilizaban.
Motivado en esto, concluyó la Convocada que el ICFES desatendió grav~mente las obligaciones que tenía ~orno arrendatario, pues se abstrajo de la debida diligencia y cuidado que debió demostrar en el desarrollo del contrato. 3.1.6.- Improcedencia de cobro y/o acumulación de las penalidades Manifestó la Convocada que no es posible que el ICFES pretenda cobrar las penalidades previstas en el contrato de arrendamiento, pues dichas penalidades solo pueden ser cobradas en el caso en que el arrendador se vea incurso en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, hecho que en sentir de la Convocante nunca ocurrió. Añadió además que específicamente en lo tocante a la penalidad moratoria, tampoco es procedente -;solicitar su cobro, puesto que para-poder cobrar esta penalidad era necesario que el arrendador se encontrara en mora de entregar los bienes objeto de arrendamiento y, adujo la Convocada, todos los bienes fueron entregados taxativamente, de manera que al no configurarse incumplimiento en su entrega, la sanción carece de tipicidad para ser cobrada por el arrendatario. 15 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 3.1.7.- Objeto ilícito de la moratoria como multa.
Manifestó la Convocada que la penalidad interpuesta no es otra cosa distinta a una multa diaria impuesta unilateralmente por ICFES; multa que, según PROCOMERCIO, carece de validez por objeto ilícito, habida cuenta que en este tipo de contratos, a la luz del parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la administración no cuenta con dichas facultades.
En ese orden de ideas, sostuvo la Convocada que dada la ineficacia de dicha estipulación, tampoco es ejecutable ni viable su reconocimiento y pago. En adición a lo anterior, expresó que la cláusula penal moratoria es una cláusula de multa, pues está consagrada únicamente para el incumplimiento por parte del arrendador; luego, en caso de incumplimiento por parte del arrendatario, no hay lugar a que el arrendador solicite el pago de dicha sanción. Al respecto, concluye la Convocada que, para poder insertar multas de este tipo en el negocio jurídico celebrado, la entidad debe tener expresa autorización de la ley, y para el caso en concreto, en su sentir, dicha autorización es ine?(istente, por lo que, a juicio de PROCOMERCIO, esta multa adolece de objeto lícito. 3.1.8.- Doble sanción - las multas son para conminar al cumplimiento - hecho superado.
Trayendo a colación pronunciamientos del Consejo de Estado, y siguiendo la tónica argumentativa de la exceptiva anterior, afirmó la Convocada que las cláusulas penales moratorias obedecen a estipulaciones bajo las cuales se pretende sancionar un incumplimiento, bien sea leve o parcial, y que su aplicación tendrá inoperancia, por cuanto el contrato ha finalizado y su fecha de vencimiento se dio, de tal forma que resulta ilógica su aplicación por el retraso en el cumplimiento de obligaciones.
Argumentó además PROCOMERCIQ, que de la cláusula contractual se deduce que ésta se pactó para prever eventos de "retraso" en la entrega de los espacios, y no para sancionar el iri.cumplimiento del contrato, es decir, que su esencia es conminar al cumplimiento del arrendador y que el mismo le entregue las áreas taxativamente nombradas; de esta forma, una vez fenecido el contrato, dijo PROCOMERCIO, resultaba imposible de aplicar, pues su cobro generaría un enriquecimiento sin justa causa en cabeza del arrendatario, todo lo anterior sin perjuicio de que PROCOMERCIO sí cumplió con sus obligaciones, concluyó la Convocada. 3.1.9.- Improcedencia de cobro de perjuicios adicionales Argumentó PROCOMERCIO en esta excepción que, además de que no fueron causados y su reconocimiento en el presente caso no procede, la pretensión contentiva de los mismo5: _fue desistida por la Convocante en la subsanación de la demanda, manifestando que no son otros que los reclamos como penalidades. 16 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PRDCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 3.1.1 O.-Inexistencia de culpa atribuible al arrendador A través de esta excepción, indicó PROCOMERCIO que siempre actuó con la prudencia y diligencia que exige su cargo, siempre cumpliendo con las obligaciones contractuales y acudiendo a las inspecciones que el arrendatario solicitaba para evaluar los temas sobre mantenimientos y determinar su correspondencia. Anotó, además, que siempre contrató los serv1c1os necesarios y realizó las reparaciones locativas necesarias, aun cuando no eran de su resorte, como también hizo entrega real y efectiva del inmueble, siempre garantizando la movilidad vertical, estando atentos a mantener las garantías vigentes, pagando los servicios públicos, la nómina del personal y, en general, una serie de conductas que según PROCOMERCIO, no constituyen actos negligentes y faltos de cuidado o previsión. 3.1.11.- Incumplimiento· por parte del arrendatario de obligaciones contractuales - contrato no cumplido por el arrendatario Afirmó PROCOMERCIO, que durante la ejecución del contrato advirtió que ICFES había incumplido sus obligaciones contractuales, en específico las de pagar reajustes establecidos, pagar oportunamente, enviar soportes de pago, cumplir lo concerniente al derecho de privilegio, entregar el inmueble a la finalización del contrato, entre otras, lo cual a juicio de PROCOMERCIO constituyó una actitud positiva de causar perjuicio a sí mismo. 3.1.12.- Improcedencia de exoneración de pago de reajustes adeudados Señaló PROCOMERCIO en esta excepción que, si los reajustes fueron pactados en el contrato y, en ese sentido, son ley para las partes, decretar su pago no constituiría un enriquecimiento sin causa a favor del arrendatario, quien usufructuó las áreas y mobiliario objeto de arrendamiento, agregando que su sentir, esta reclamación carece de tqdo sustento jurídico. 3.1.13.- Improcedencia solicitud pago de costas y honorarios a cargo del arrendador exclusivamente Manifestó PROCOMERCIO que, en virtud de lo pactado en la cláusula compromisoria, carece de fundamento que el demandado sea quien deba asumir los gastos y honorarios que decrete el Tribunal, máxime cuando el objeto de la Litis es interés de la parte Convocante.
Además, indicó que a la luz de la Ley 1563 de 2012, la regla es que los gastos y honorarios durante el curso del proceso sean sufragados conjuntamente por las partes. 3.1.14.- Excepción subsidiaria: reducción de pena Como excepción subsidiaria, expresó la Convocada que, en el caso de que se determine que el arrendador incumplió alguna de sus obligaciones, al tenor de lo 17 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO CDLDMBIAND PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil, y con motivo de la pretensión de resarcimiento de perjuicios, deberá tenerse en cuenta que si el incumplimiento fue parcial, la pena impuesta tendrá que tasarse según el derecho que le asiste, habida cuenta que, carecería de sentido de justicia que la pena conservara su g[obali.dad y, como consecuencia, ello generaría una situación de enormidad de la pena con respecto al grado de incumplimiento, lo cual, a su turno, evitaría un enriquecimiento injustificado de la parte Convocante. 4.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. PROCOMERCIO formuló sus pretensiones en la demanda de reconvención en los siguientes términos: "A.- Declarativas 1.- Se declare existencia del contrato de arrendamiento entre et ICFES y PROCOMERC/0 S.A 2.- Se declare que el /CFES incumplió con la obligación de pagar la actualización para el canon de arrendamiento establecida en et contrato. 3.- Se declare que el /CFES incumplió con ta obligación de pagar et incremento para to.s gastos de administración establecido en el contrato. 4.- Se declare que el ICFES incumplió con la obligación de pagar ta actualización anual para los parqueaderos establecida en el contrato. 5.- Se declare que et ICFES incumplió con la obligación de pagar de forma oportuna, tos cánones de arrendamiento, /os gastos de administración, /os servicios públicos y tos cupos de parqueadero. 6.- Se declare que el /CFES incumplió con ta obligación de enviar /os soportes de pago.correspondiente al pago de /os cánones de arrendamiento, /os gastos de administración y /os cupos de parqueadero. 7.- Se declare que el /CFES incumplió con ta obligación de pagar el canon de forma totfJ/ y no en pagos parciales.
B.- Se declare que ta vigencia inicial fue del 1 de noviembre de 2014 al 30 de octubre de 2016. 9.- Se decl'lre que et ICFES se obligó al derecho de privilegio e incumplió con to pactado en et mismo. · 18 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 10.- Se declare que el ICFES incumplió con fa obligación de realizar la entrega del inmueble al vencimiento del contrato. 11.- Se declare que el ICFES debe pagar el valor de tas adecuaciones que el arrendador alcanzó a realizar en el sótano y que el arrendatario se comprometió a asumir por el cambio de aérea.
B.- Decretos 1.- Se decrete fa terminación del contrato de arrendamiento por incumplimientos atribuibles al arrendatario. 2.- En consecuencia, se ordene fa restitución y entrega final, real, material y efectiva · del inmueble y de los bienes entregados en arrendamiento. C.- Condenas: Principales 1.- Condenar al ICFES al pago de fa cláusula penal pecuniaria prevista en la cláusula decima novena, por el valor de MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS ($1.973.563.217) por el incumplimiento del contrato a favor de Procomercio S.A identificado con Nit 830.117.73§-1, o ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A identificada con Nii 800.155.413-6 como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO AFPA SAN MARTfN, en calidad de cesionario de los derechos económicos derivados del canon, según corresponda. 2.- Condenar al ICFES en costas, agencias en derecho y pago de honorarios del tribunal.
Subsidiarias: 1.- Condenar al ICFES al pago de la actualización por reajuste de canon de arrendamiento mensual, correspondiente a los cánones de los periodos causados desde julio de 2016 hasta octubre del año 2016, por el valor de TREINTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($35.758.555), por cada mes, para un total de CIENTO SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($106.864.650), a favor de ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A identificada con Nit 800.155.413-6 como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO AFPA SAN MART{N, en calidad de cesionaria de los derechos económicos de canon de arrendamiento del contrato de arrendamiento, o en su 19 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA -CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO CDLOMBIAND PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PRDCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 defecto a Procomercio S.A identificado con Nit 830.117.735-1, según corresponda, de conformidad con liquidación adjunta como anexo. 2. - Condenar al ICFES al pago de ta actualización por reajuste de los gastos de administración mensual, correspondiente a /as administraciones de los periodos causados desde enero de 2016 hasta octubre del año 2016, por el valor de DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($2.541.876), por cada mes, para un total de VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($25.418.767), a favor de INMOBILIARIA CENTRO SAN MARTIN S.A. S identificada con Nit 900.380.028-1 en calidad de cesionaria de los derechos económicos derivados de la administración del contrato de arrendamiento, o en su defecto a Proco.mercio S.A identificado con Nit 830.117.735-1, según corresponda, de conformidad con liquidación adjunta como anexo. 3.- Condenar al ICFES al pago de la actualización por reajuste de los parqueaderos mensual, correspondiente a los parqueaderos de los periodos causados desde junio de 2016 hasta octubre del año 2016, por el valor de TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN ($333.761), por cada mes, para un total de un MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL TREINTA Y NUEVE PESOS ($1.157.039), a favor de INMOBILIARIA CENTRO SAN MARTIN S.A.S identificada con Nit 900.380.028-1 en calidad de administradora de los parqueaderos del contrato de arrendamiento, o en su defecto a Procomercio S.A identificado con Nit 830. 117.735- 1, según corresponda, de conformidad con liquidación adjunta como anexo. 4.- Condenar al ICFES al pago de intereses de mora causados sobre los valores de la actualización del canon dejados de pagar desde la exigibilidad de cada uno de los periodos y hasta la fecha de presentación de esta demanda, por el valor de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($10.883.291) liquidados a la tasa máxima permitida por ley y certificada por la superintendencia financiera, a favor de ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A identificada con Nit 800.155.413-6 como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO AFPA SAN MARTIN, en calidad de cesionaria de los derechos económicos de canon de arrendamiento del contrato de arrendamiento; o en su defecto a favor de Procomercio S.A identificada con Nit 830. 117. 735- 1 de conformidad con liquidación adjunta como anexo. 5.- Condenar al ICFES al pago de intereses de mora causados sobre tos valores de ta actualización de tos gastos de administración dejados de pagar desde la exigibilidad de cada uno de los periodos y 20 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PRDCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 hasta la fecha de presentación de esta demanda, por el valor de CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($5.582.243) liquidados a la tas1;1 máxima permitida por ley y certificada por la superintendencia financiera, a favor de INMOBILIARIA CENTRO SAN MARTfN S.A.S identificada con Nit 900.380.028-1 en calidad de cesionaria de los derechos económicos derivados de la administración del contrato de arrendamiento, o en su defecto a Procomercio S.A identificado con Nit 830.117.735-1 de conformidad con liquidación adjunta como anexo. 6.- Condenar al ICFES al pago de intereses de mora causados sobre los valores de fa actualización los parqueaderos dejados de pagar desde fa exigibilidad de cada uno de los periodos y hasta la fecha de presentación de esta demanda, por el valor de CIENTO UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($101.581) liquidados a fa tasa máxima permitida por ley y certificada por la superintendencia financiera, a favor de INMOBILIARIA CENTRO SAN MART{N S.A.S identificada con Nit 900.380.028-1 en calidad de en calidad de administradora de los parqueaderos, o en su defecto a Procomercio S.A identificado con Nit 830.117. 735-1 de conformidad con liquidación adjunta como anexo. 7.- Condenar al ICFES al pago de los valores dejados de pagar por concepto de administración a Inmobiliaria Centro San Martín identificado con Nit 900.380.028-1 como cesionaria de los derechos económicos derivados de fa administración del contrato de arrendamiento, o en su defecto a favor de Procomercio S.A identificado con Nit 830.117. 735-1, según corresponda. 8.- Condenar al ICFES al pago de los cánones causados desde el vencimiento del periodo inicial esto es desde el día 1 de noviembre de 2016, hasta tanto se verifique la entrega final, real y efectiva del inmueble, a razón de QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS OCHO PESOS ($553.329.508) por mes o de forma proporcional al mismo valor, a favor de ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A identificada con Ni! 800.155.413-6 como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO AFPA SAN MART{N, o Procomercio S.A identificado con Nit 830.117. 735-1, según corresponda. 9.- Condenar al ICFES al pago de los servicios públicos dejados de pagar y a los que se causen hasta la entrega final, real y efectiva del inmueble a Procomercio S.A o Inmobiliaria Centro San Martín. 10.- Condenar al ICFES al pago de las obras de adecuación que el arrendador alcanzó a realizar en el área denominada "Bodega Sótano 2" por valor de NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN -ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($95. 185. 668) a favor de Procomercio S.A. identificado con Nit 830. 117. 735-1. 11.- Condenar al pago de /os intereses de mora causados desde la fecha de presentaci<5n de la demanda hasta el día en que se efectué el pago de los reajustes de los cánones correspbndientes a los periodos de julio del año 2016, liquidados a la tasa máxima legal permitida por ley y certificada por la superintendencia financiera, a favor de ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A identificada con Nit 800.155.413-6 como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO AFPA SAN MARTfN, o Procomercio S.A identificado con Nit 830. 117. 735- 1, según corresponda. 12.- Condenar al pago de los. intereses de mora causados desde la fecha de presentación de la demanda hasta el día en que se efectué el pago de los reajustes sobre los valores de la actualización de los gastos de administración a los periodos de enero del año 2016, liquidados a la tasa._.máxima legal permitida por ley y certificada por la superintendencia· financiera a favor de INMOBILIARIA CENTRO SAN MARTfN S.A.S identificada con Nit 900.380.028-1 en calidad de cesionaria de los derechos económicos derivados de la administración del contrato de arrendamiento, o en su defecto a Procomercio S.A identificado con Nit 830.117.735-1, según corresponda. 13.- Condenar al pago de los intereses de mora causados desde la fecha de presentación de la demanda hasta el día en que se efectué el pago de los reajustes sobre los valores los parqueaderos a los periodos de julio del año 2016, liquidados a la tasa máxima legal permitida por ley y certificada por la superintendencia financiera a favor de INMOBILIARIA CENTRO SAN MART{N S.A.$ identificada con Nit 900.380.028-1 en calidad de administradora de los parqueaderos, o en su defecto a Procomercio S.A identificado con Nit 830.117.735-1, según corresponda. 14.- Condenar al /CFES en costas, agencias en derecho y pago de honorarios del tribunal.
SUBSIDIARIA ADICIONAL: En caso que el tribunal encuentre a los dos contratantes incumplidos, solicito se decrete la disolución del contrato por mutuo incumplimiento, sin reconocimiento de penalidades, toda vez que el inmueble se encuentra en estado de abandono y es claro que ninguna de fas partes desea continuar con el víncu/o!contractual.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 22 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 No obstante, en caso de optar por la disolución por mutuo incumplimiento, se solicita al tribunal se condene al arrendador a reconocer y pagar las actualizaciones de /os cánones, gastos de administración y parqueaderos dejadas de percibir, junto con sus intereses de mora, obras de adecuación y demás perjuicios solicitados como subsidiarias del 1 al 14 del acápite inmediatamente anterior." 5.- HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. Los hechos de la demanda de reconvención, en síntesis son los siguientes: 5.1.- Reconoció la Convocante en reconvención la existencia del contrato de arrendamiento suscrito entre el ICFES y PROCOMERCIO, de cinco (5) otrosíes y de la ejecución que desde el 1 º de noviembre de 2014 se ha llevado a cabo. 5.2.- Informó que el día 31 de octubre de 2006, el arrendador cedió los derechos económicos sobre los cánones derivados de los contratos de arrendamiento de la torre sur a Acción Fiduciaria como vocero de AFPA San Martín, por lo que el ICFES, fue notificado de dicha cesión el mismo día de la celebración del contrato, conforme a la cláusula tercera. 5.3.-Añadió PROCOMERCIO que el 1º de agosto de 2015, el arrendador cedió a Inmobiliaria Centro San Martín S.A.S, los derechos económicos correspondientes a los gastos de administración y servicios públicos derivados de los contratos de arrendamiento de la Torre Sur y Centro Comercial y Empresarial San Martín, por lo que el ICFES fue notificado de dicha cesión el día de la celebración del Modificatoria No. 05 del 1 º de diciembre de 2015. 5.4.- Que el 28 de enero de 2015, el ICFES solicitó la suspensión de las obras de adecuación que hasta ese instante se habían ejecutado en el área denominada "Bodega sótano 2" hasta nuevo aviso.
Las obras eran realizadas por el constructor Total Co S.A.S identificada con N.I.T 900.310.725-6, compañía constructora contratada por PROCOMERCIO. 5.5.- Señaló que, en virtud del texto contractual, el día 30 abril de 2015 y 16 julio de 2015, se realizó la entrega de las áreas objeto de arrendamiento. 5.6.- Manifestó la Convocante en reconvención que para los periodos de julio de 2015 a octubre de 2016, el arrendatario pagó el canon, administración y parqueaderos, por fuera de los diez (10) primeros días hábiles previstos como plazo en las cláusulas tercera cuarta y quinta, esto es extemporáneamente y de igual forma los servicios públicos, incurriendo en intereses de mora, por valores que superna los ciento sesenta y siete millones de pesos ($167.000.000) a la fecha de la presentación de la demanda, dineros que PROCOMERCIO, aún no han sido reconocidos y pagados al arrendador y que adicionalmente no acreditó los pagos realizados. 23 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 5.7.- Manifestó PROCOMERCIO que el ICFES, desde el día 1º de enero de 2016 y hasta la fecha de vencimiento del plazo inicial, se ha negado a pagar los reajustes, y actualizaciones a los valores previstos en las cláusulas tercera, cuarta y quinta, adeudando a la fecha un valor de $150.538.799 más intereses a la fecha de presentación de demanda de $16.567.115. 5.8.- Agregó que de manera extemporánea, el día 09 de septiembre de 2016, por fuera del término de preaviso de tres (03) meses, previsto en la cláusula décima, el ICFES comunicó a PROCOMERCIO que no deseaba hacer uso del privilegio de continuar con el contrato de arrendamiento y que procedería a entregar el inmueble el día 31 de octubre de 2016, respecto de lo que, PROCOMERCIO manifestó su desacuerdo el día 26 de octubre de 2016. 5.9.- Señaló la Convocan.te en reconvención que el 31 de octubre de 2016, no se encontró funcionario dispuesto a realizar la entrega del inmueble y que este además estuvo ocupado hasta el 23 de noviembre de 2016, fecha desde la cual el ICFES abandonó las.áreas dadas en arrendamiento, y que no ha entregado formal ni materialmente las mismas al arrendador. 5.10.- Manifestó PROCOMERCIO que del abandono dio constancia la Alcaldía Local de Santafé la Dra. Jaqueline Campos Rincón, el día 26 de diciembre de 2016, quien realizó diligencia de inspección ocular a las áreas objeto de arriendo. 5.11.- Aseguró la Convocante en reconvención que el ICFES adeuda la suma de $125.120.033 más intereses de mora a la fecha de $10.984.872 por concepto de cánones de cánones de arrendamiento y parqueaderos, y que por conceptos de administración a la fecha se adeudan $25.418.767 más intereses de mora a la fecha de $5.581.243. 5.12.- Concluyó PROCOMERCIO asegurando que el ICFES incumplió de manera reiterada, sustancial e injustificada las obligaciones contractuales a su cargo, entre ellas las de pago del canon, administraciones, parqueaderos, reajustes, entrega de soportes, privilegio, y/o de entrega material y formal de las áreas y mobiliario arrendado, causándoles con ello perjuicios de orden económico y que a la fecha el inmueble está abandonado y que además no ha podido ingresar a las dependencias, ni ha podido colocarlas en arrendamiento nuevamente, generando un lucro cesante por concepto de cánones de arrendamiento, por el valor de $1.106.659.016 por los periodos de noviembre 2016 a diciembre de 2016, y aquellos que se causen hasta la fecha de restituci,ón formal y material del inmueble y el mobiliario alquilado. 6.- LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. La parte Convocada en reconvención ICFES, presentó oportunamente su contestación de demanda y formuló las excepciones de mérito a continuación se sintetizan: 24 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN -ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 6.1.· EXCEPCIONES FORMULADAS. 6.1.1.-INEXISTENCIA DE PACTO ARBITRAL ENTRE INMOBILIARIA CENTRO SAN MARTÍN S.A.S. Y ACCIÓN FIDUCIARIA S.A., Y EL ICFES. 6.1.1.1.- La ausencia de los principios de voluntariedad y habilitación respecto a la inmobiliaria Centro San Martín S.A.S. y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Precisó el ICFES en esta primera excepción, la importancia de la validez del pacto arbitral.
Al respecto, según la Convocada, para que un arbitraje tenga operatividad o efectividad, resulta necesario que el pacto arbitral sea válido, pues éste es el negocio jurídico que justifica la derogatoria de la jurisdicción tradicional para otorgarla a los árbitros. Como uno de los elementos que caracterizan el arbitraje, la Convocada habló del principio de voluntariedad, entendido como el consentimiento dado por las partes para activar dicho mecanismo alternativo de resolución de conflictos.
Así, argumentó que la voluntad de las partes es la que delimita los asuntos que serán objeto de arbitrabilidad y que, al tenor de la cláusula arbitral dispuesta en el contrato de arrendamiento celebrado entre ICFES y PROCOMERCIO, sólo éstas habilitaron a la justicia arbitral para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato, pero que de ningún modo la Inmobiliaria San Martín S.A.S. y la Acción Sociedad Fiduciaria S.A. suscribieron el pacto arbitral, de suerte que no existe principio de voluntariedad ni habilitación para que la jurisdicción arbitral resuelva conflictos surgidos entre tales sociedades e ICFES.
En ese orden de ideas, señaló que no existiendo pacto arbitral suscrito entre el ICFES y aquellas, no pueden demandarlo en reconvención ante la justicia arbitral. 6.1.1.2- Necesidad de solemnidad del pacto arbitral en el caso del ICFES En esta excepción, indicó el ICFES que el manual de contratación de la empresa obliga a que todo contrato celebrado por la entidad se eleve y efectúe por escrito.
Así, según la Convocada en reconvención, no existe documento escrito que dé cuenta de que ICFES, la Inmobiliaria Centro San Martín S.A.S. y la Acción Sociedad Fiduciaria S.A.. hayan pactado cláusula compromisoria y, desde luego, ello los imposibilita a reclamar a través de la justicia arbitral obligaciones típicas del contrato. 6.1.1.3- Cesión de co11:tratos y cláusula compromisoria.
Diferencia entre cesión de créditos y cesión del contrato. Ausencia de cesión del contrato. En este punto, señaló la Convocada que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1563 de 2012, cuyo parágrafo señala que "La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria''. resulta claro que si se cede la posición contractual en un negocio jurídico que 25 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 contenga cláusula compromisoria, el cesionario a su turno queda vinculado al pacto arbitral.
Expresó además, que debe diferenciarse entre la cesión contractual (que, según la Convocante, es a la que refiere la norma) y la cesión de créditos. En la primera, se cambian las partes del contrato y se adquieren los derechos y obligaciones plasmadas en el contrato cedido; mientras que, en la cesión de créditos, el cedente solo cede la totalidad o parte de sus derechos, quedando incólume las obligaciones a su cargo.
Por ende, según la Convocada en reconvención, el demandante cedió el crédito del contrato de arrendamiento a favor de la Inmobiliaria Centro San Martín S.A.S. y Acción Sociedad Fiduciaria S.A., por lo que no resulta aplicable la norma en comento y, por consiguiente, confirma la falta de jurisdicción del tribunal arbitral para conocer la demanda en reconvención. 6.1.2.· INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR LA.
ACTUALIZACIÓN DEL CANON DE ARRENDAMIENTO 6.1.2.1- Falta de legitimación en la causa por activa por parte de PROCOMERCIO para reclamar el aumento del canon de arrendamiento o su actualización. Ausencia de pacto arbitral entre el ICFES y Acción Fiduciaria. Mediante esta excepción, la parte Convocada en reconvención sostuvo que para que exista legitimación en la causa por activa, al tenor de la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe haber coincidencia entre la obligación pretendida y los derechos legales o contractuales a favor de quien los reclama, es decir, en cabeza de quien reclama también debe estar el derecho solicitado, indicando además, que la cesión del crédito implica una sustitución del sujeto sobre el cual recae el derecho dentro 1de la relación obligacional, y que uno de los efectos procesales de la cesión de crédito es la transferencia de las acciones que, respecto al crédito, puedan generarse a favor del cesionario.
De otra parte, manifestó la Convocada en reconvención que PROCOMERCIO, en su demanda de reconvención, confesó que los derechos económicos referentes a los cánones de arrendamiento celebrado con el ICFES, fueron cedidos a Acción Fiduciaria S.A., por lo que, dijo la Convocada, es sobre Acción Fiduciaria S.A. quien recae la legitimación en la causa por activa, pues fue a esta sociedad a la que se le cedieron los derechos sobre gastos de administración y servicios públicos.
En tal sentido, debido a que con Acción Fiduciaria S.A. no se ha celebrado pacto arbitral, dicha sociedad no puede reclamar por vía arbitral esos derechos. 6.1.2.2.- El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía procesal adecuada para reclamar derechos económicos derivados de una cesión de crédito. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 En esta excepción, señaló la Convocada en reconvención, que la jurisprudencia administrativa es clara y pacifica en lo atinente al medio de control correspondiente que debe emplear el cesionario de un crédito para reclamar a alguna entidad pública el pago de un crédito cedido.
Argumenta, entonces, que la cesión del crédito no implica que el cesionario se convierta en parte del contrato cedido, razón por la cual no puede ejercerse la acción por medio del medio de control de controversias contractuales, sino por medio de la nulidad y restablecimiento de derecho y, como Acción Fiduciaria S.A. es el cesionario de los cánones de arrendamiento, ésta era quien debía adelantar la acción, pero bajo la cuerda del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho. 6.1.2.3- Excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) Luego de exponer variada jurisprudencia y doctrina al respecto, expresó la parte Convocada en reconvención que, como es claro, el ICFES y PROCOMERCIO celebraron un contrato de arrendamiento, donde la obligación principal del arrendador era la de entregar la cosa para su uso y goce, mientras que el arrendatario tiene como obligación pagar por su uso y goce.
Apuntó que era obligación del arrendador entregar al arrendatario todos los inmuebles, inmobiliario y las adecuaciones en los términos, condiciones y plazos previstos contractualmente, ello en virtud de la cláusula primera y el numeral primero de la cláusula 14 del contrato de arrendamiento. Además, indicó la Convocada, que según el modificatorio No. 4 al contrato de arrendamiento, los bienes objeto de arrendamiento serían entregados el 30 de abril de 2015, y la obligación específicamente era entregar el inmueble y el mobiliario, de conformidad con lo ofertado.
Dicho mobiliario, según la cláusula segunda del Contrato, adujo la Convocante que debía ser entregado según los diseños y especificaciones entregadas por el ICFES, y "en condiciones óptimas para su utilización por parte del ARRENDATARIO", al tenor de lo dispuesto en la ' cláusula décima segunda: Sin embargo, señaló el ICFES que, llegada la fecha de entrega de los bienes arrendados, el arrendador no entregó una serie de bienes; concluyendo que PROCOMERCIO, en su condición de arrendador, no cumplió con la entrega de los bienes arrendados, que era su obligación principal, de lo cual se desprende que la no entrega de los bienes arrendados, como quiera que era una obligación principal, faculta al ICFES para acudir a la figura de la excepción de contrato no cumplido. 6.1.2.4- Inexistencia de la obligación de pagar la actualización del canon de arrendamiento ' Al respecto indicó el ICFES, que en virtud de la cláusula primera del contrato de arrendamiento, PROCOMERCIO se obligó a entregar al ICFES el inmueble y 27 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 mobiliario de acuerdo a lo pactado en el contrato, a la oferta y a los anexos técnicos.
A su vez, dijo la Convocada en reconvención, é:¡ue el parágrafo primero de la cláusula tercera establecía que el valor del canon incluía no solo el uso y goce del inmueble, sino también del inmobiliario y demás espacios comunes. Adicionalmente señaló el ICFES que el parágrafo tercero de la misma cláusula, establecía lo siguiente: "PARA GRAFO TERCERO: El valor del canon de arrendamiento se incrementará anualmente, de acuerdo con el IPC, esto es, la inflación doce (12) meses certificada por el DANE o fa entidad que haga sus veces.
La actualización anual de los cánones solo será aplicable una ver transcurran 12 meses desde fa fecha efectiva de fa entrega del 100% del área pactada en el presente contrato (...) es decir, las áreas debidamente adecuadas donde esté garantizada fa movilidad vertical de la edificación." Apuntó la Convocada que, según se desprende de la cláusula en cita, no solo el incremento depende del cumplimiento efectivo del contrato, sino también el pago de los cánones de arrendamiento, por lo que contractualmente el ICFES estaba facultado para no pagar aumentos o actualizaciones del canon (ni el canon en sí mismo) hasta tanto no hubiere una entrega efectiva y a satisfacción del objeto arrendado.
Por ende, señ_aló el ICFES que, comoquiera que PROCOMERCIO no cumplió con varias de sus obligaciones contractuales y no se dio la entrega del 100% de los bienes objeto de arrendamiento, ello lo facultó para no cumplir con el resto de obligaciones que le asistían contractualmente. 6.1.3- INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR EL INCREMENTO DE LOS GASTOS DE ADMINISTRACIÓN. 6.1.3.1.~ Falta de legitimación en la causa por activa de Procomercio para reclamar los gastos de administración y servicios públicos al haber cedido sus derechos económicos a la inmobiliaria Centro San Martín S.A.S. Señaló la parte Convocada en reconvención, que para que exista legitimación en la causa por activa debe existir coincidencia entre la obligación pretendida y los derechos legales a favor de quien reclama.
Adicionalmente, sostiene que la cesión del crédito implica una sustitución del sujeto sobre el que recae el derecho dentro de la relación obligacional, por lo que hay una sustitución de sujetos respecto al crédito contractual. Con relación a los derechos económicos relativos a los gastos de administración y servicios públicos del contrato de arrendamiento, manifestó la Convocada que se encuentran en cabeza de la Inmobiliaria Centro San Martín S.A.S. y que, por ende, es ésta quien está legitimada para reclamarlos.
Por demás, sostuvo que entre el ICFES y la Inmobiliaria en comento no se celebró pacto arbitral alguno, lo cual impide que se reclamen por la vía arbitral los derechos cedidos. 28 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN -ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 6.1.3.2.· El medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho es la vía procesal adecuada para reclamar derechos económicos derivados de una cesión de crédito.
A través de esta excepción y c.on citas jurisprudenciales, argumentó la Convocada que Acción Fiduciaria S.A., al ser cesionario de los cánones de arrendamiento, era quien debía ejercer la acción, pero por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, no de controversias contractuales, recordando además que entre el ICFES y la Inmobiliaria Centro San Martín S.A.$. no hay pacto arbitral alguno, por lo que aquel deberá acudir a la justicia contencioso administrativa. 6.1.3.3.- Excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) Partiendo de los requisitos establecidos jurisprudencialmente para configurar la excepción de contrato no cumplido, manifestó la Convocada en reconvención que, como quiera que PROCOMERCIO como arrendador incumplió obligaciones contractuales a su cargo, tales como la entrega de una serie de bienes, su incumplimiento faculta a ICFES para acudir a la presente figura. 6.1.4.- INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR LA ACTUALIZACIÓN DE LOS PARQUEADEROS 6.1.4.1- Excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) En igual tónica argumentativa respecto a la anterior excepción, en virtud de lo dispuesto en el articulo 1609 del Código Civil que consagra la excepción de contrato no cumplido, argumentó la Convocada en reconvención que, como PROCOMERCIO en su calidad de arrendador incumplió con la entrega de ciertos bienes arrendados, que era su obligación principal, JCFES estaba facultado para acudir a la figura en comento. 6.1.4.2.- Ausencia de requerimiento para ser constituido en mora Al tenor de lo normado en el articulo 2007 del Código Civil, y presentando las diferencias que ha establecido la doctrina y la jurisprudencia entre exigibilidad, cumplimiento y mora, concluyó la parte Convocada qüe el arrendatario solo estaría en mora cuando el deudor lo requiera para la entrega del bien, de suerte que no debe perjuicio alguno, según la Convocada, sino desde el momento en que es requerido el deudor constituyéndolo en mora. 6.1.5.- PAGO EN FORMA Y TIEMPO DEL CANON DE ARRENDAMIENTO, GASTOS DE ADMINISTRACIÓN, · SERVICIOS PÚBLICOS Y CUPOS DE PARQUEADERO. 29 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 6.1.5.1.· Falta de legitimación en la causa por activa por parte de PROCOMERCIO para reclamar el canon de arrendamiento y los gastos de administración. AuseriCia de pacto arbitral entre Acción Fiduciaria, Inmobiliaria Centro San Martín S.A.S. y el ICFES Por medio de citas jurisprudenciales y doctrinarias antes citadas sobre la legitimación en la causa· y la figura de la cesión de créditos,.apuntó e insistió la parte Convocada en reconvención que es sobre Acción Fiduciaria S.A. y no sobre Inmobiliaria Centro San Martín S.A.S. quien recae la legitimación en la causa por activa, pues a esta sociedad fue a la que cedieron los derechos sobre los gastos de administración. 6.1.5.2- Forma en la cual se pactó el pago del canon de arrendamiento, administración 1 servicios públicos y parqueaderos Citando cláusulas del contrato respecto del valor del canon de arrendamiento, los gastos de administración, de servicios públicos y la forma de pago de éstos, sostuvo la parte Convocada en reconvención que el pago de servicios públicos no debía hacerse dentro de los diez (1 O) primeros días de cada mes, sino que dependía del envio de PROCOMERCIO de la foto de cada medidor, apuntando además que dichos 10 días corrían a partir del momento de radicación de cada factura.
Mediante una tabla, la parte Convocada en reconvención señaló todos los pagos realizados en 2014, 2015 y 2016, con el fin de demostrar que se efectuaron dentro de los 1 O primeros días de cada mes. 6.1.5.3.- Culpa exclusiva de PROCOMERCIO al radicar las facturas de forma extemporánea y devueltas por errores Indicó el ICFES, respecto de ciertas facturas que en su escrito detalla, que estas fueron pagadas después de los 1 O primeros días hábiles de cada mes, puesto que PROCOMERCIO radicó con posterioridad al primer día de cada mes, o porque fue devuelta por contener errores e inexactitudes (errores aritméticos, incongruencia respecto al monto y beneficiarios, entre otras); de suerte que, señaló la Convocada en reconvención, mal podría achacarse al ICFES algún pago extemporáneo cuando obedeció a dichas razones. 6.1.5.4.- Pago en las fechas establecidas por las circulares 006 de 2015 y 001 de 2016.
Mediante esta excepción, y haciendo hincapié en lo establecido en las circulares No. 006 de 2015 y 001 de 2016, la parte Convocada sostuvo que la recepción de las cuentas de cobro y facturas se harían dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, y el pago hasta el día 20 de cada mes. Argumentó que el Subdirector financiero y Contable de ICFES informó a PROCOMERCIO sobre la existencia de la circular No. 006 y las fechas establecidas para el pago, indicando además que la circular No. 001 de 2016, a su tumo reguló fechas de recepción, liquidación, revisión, autorización y pago de cuentas de cobro o factura.s de contratistas y proveedores.
Sobre éstas circulares, sostuvo la parte Convocada en 30 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 reconvención que siempre se le informó a PROCOMERCIO de su existencia y, por ende, replicó que el ICFES pagó en las fechas establecidas contractualmente. 6.1.5.5.- Allanamiento a 'ia mora, buena fe y teoría de IÓs a~tos propios Luego de explicar la teoría de los actos propios, a través de la cual una persona no puede deprecar contra sus propias conductas o hechos, ya que ello implicaría vulnerar la buena fe, manifestó la parte Convocada en reconvención que entre el ICFES y PROCOMERCIO existen variadas comunicaciones, reuniones, en donde jamás PROCOMERCIO requirió a ICFES por el pago extemporáneo del canon de arrendamiento.
Por el contrario, afirmó ICFES, que PROCOMERCIO recibía los pagos a satisfacción y nunca indicó reproche alguno, dando a entender satisfacción respecto a los pagos. Así señaló la Convocada en reconvención que mal podría PROCOMERCIO argumentar pagos extemporáneos cuando en toda la vigencia del contrato aceptó el pago en las fechas mencionadas y que, por demás, ello atenta contra la buena fe negocia!. 6.1.5.6.- Excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) Reiterando lo expuesto a lo largo del acápite de excepciones, la Convocada en reconvención señaló que, según el modificatorio No. 4, los bienes objeto de arrendamiento serian entregados el 30 de abril de 2015, y la obligación era entregar el inmueble y el mobiliario.
Sin embargo, apuntó que llegada la fecha de entrega de los bienes arrendados, el arrendador no entregó una serie de muebles y bienes, asunto que lo faculta a presentar esta excepción. 6.1.6.- CUMPLIMIENTO, DE LA OBLIGACIÓN DE ENVIAR SOPORTES DE PAGO 6.1.6.1.- Falta de cumplimiento por parte de Procomercio en la obligación de informar el correo electrónico o dirección fija para enviar los soportes.
Según la Convocada en reconvención, y al tenor de dos parágrafos del contrato de arrendamiento, PROCOMERCIO debía informar a ICFES la dirección de correo electrónico o la dirección fija a la cual debía enviarse los soportes de pago, obligación que, señaló ICFES, debía ser satisfecha primeramente por la Convocante para luego ésta proceder; sin embargo, argumentó el ICFES que nunca recibió la dirección de correo electrónico o fija a la que debían enviarse tales soportes, de suerte que así no podía cumplir con su obligación. 6.1.6.2.- PROCOMERCIO conoció los pagos efectuados por el ICFES.
Cumplimiento teleológico de la obligación. 31 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Señaló el ICFES a través de esta excepción, que el fin de la obligación antes mencionada era que la parte Convocante en reconvención conociera sobre los pagos efectuados.
Así, argumentó que si PROCOMERCIO en su demanda de reconvención sostuvo que el ICFES realizó pagos extemporáneos y que en la misma demanda aportó datos sobre los pagos hechos por ICFES, indicando fechas y montos, es patente, dijo el ICFES, que PROCOMERCIO efectivamente conocía de los pagos efectuados por sí, de suerte que se cumple con la finalidad de la obligación. 6.1.6.3.- Excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) Mediante esta excepción, insistió y recalcó la Convocada en reconvención, que comoquiera que PROCOMERCIO como arrendador omitió entregar ciertos bienes, lo que era su obligación principal, ello faculta al ICFES para acudir a la figura de exceptio non adimpleti contractus. 6.1.7.- CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR EN SU TOTALIDAD EL CANON DE ARRENDAMIENTO 6.1.7.1.- Falta de legitimación en la causa por activa por parte de PROCOMERCIO para reclamar el aumento del canon de arrendamiento o su actualización. Ausencia de pacto arbitral entre el ICFES y Acción Fiduciaria.
De manera reiterativa, y con base en jurisprudencia administrativa previamente reseñada, señaló el ICFES que cuando PROCOMERCIO cedió los derechos sobre los cánones de arrendamiento, también cedió las acciones que sobre tales conceptos derivan, de manera que no ostenta la legitimación en la causa por activa para reclamarlos. Precisando además que entre ICFES y Acción Fiduciaria S.A. no se ha celebrado pacto arbitral y, por ende, no pueden reclamarse derechos por la vía arbitral. 6.1.7.2.- El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía procesal adecuada para reclamar derechos económicos derivados de una cesión de crédito.
En esta excepción, insistió la Convocada en reconvención que la jurisprudencia administrativa es clara y pacífica en lo atinente al medio de control correspondiente que debe emplear el cesionario de un crédito para reclamar a alguna entidad pública el pago de un crédito cedido. Argumentó, entonces, que la cesión del crédito no implica que el cesionario se convierta en parte del contrato cedido, razón por la cual no puede ejercerse la acción por medio del medio de control de controversias contractuales, sino por medio de la nulidad y restablecimiento de derecho y, como Acción Fiduciaria es el cesionario de los cánones de arrendamiento, ésta era quien debía adelantar la acción, pero por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho. 32 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 6.1.7.3.- Excepción de contrato no cumplido Partiendo de los requisitos establecidos jurisprudencialmente para configurar la excepción de contrato no cumplido, manifestó la Convocada que, como quiera que PROCOMERCIO como arrendador incumplió obligaciones contractuales a su cargo, tales como la entrega de una serie de bienes, su incumplimiento faculta al ICFES para acudir a la presente figura. 6.1.8.-TÉRMINO DE EJECUCIÓN Y VIGENCIA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Señaló el ICFES mediante esta excepción, que existe una diferencia conceptual entre la figura del plazo de ejecución y la vigencia del contrato.
Respecto a la primera, apuntó que refiere al lapso de tiempo en el que se pacta el cumplimiento de las obligaciones contractuales y, el segundo, versa sobre el lapso de tiempo convenido para liquidar el contrato y dar cumplimiento a las obligaciones postcontractuales. Asi manifestó que resulta inadmisible sostener que el plazo de vigencia contractual sea el mismo plasmado en la cláusula novena del contrato, y en ese sentido, no puede prosperar su pretensión. 6.1.9.- DERECHO DE PRIVILEGIO Y PRÓRROGA 6.1.9.1.- Contenido de la estipulación del derecho de privilegio y prórroga Afirmó el ICFES en este punto, que en la Cláusula Décima del contrato se pactó el derecho de privilegio o primera opción, estipulación a través de la cual PROCOMERCIO se obligó a mantener vigente, durante los 3 años siguientes a la finalización, las condiciones de precio del canon de arrendamiento ofertadas al ICFES.
En efecto, apuntó el ICFES que recibió el beneficio del derecho de privilegio o primera opción de un arrendamiento futuro, lo cual, dijo el ICFES, necesariamente implica y supone la existencia de un contrato de arrendamiento futuro también. Es decir, que para que exista un determinado precio de canon de arrendamiento futuro, debe existir un contrato futuro.
Así mismo, sostuvo que, al tenor de la cláusula vigésima tercera, relativa a [a prórroga del contrato, para que ésta procediera, ICFES debia solicitarla a PROCOMERCIO por medio de documento escrito. Dijo entonces, que el silencio del ICFES implicaba su querer de no prorrogar el contrato de arrendamiento, y por el otro, una comunicación escrita implicaba la voluntad de prorrogar el mismo.
Luego, si nunca se envió comunicación, se sobreentendió que no existía voluntad de prorrogar el contrato. Por otra parte, argumentó que el derecho de privilegio dependia de la prórroga del contrato de arrendamiento, pues sin contrato no podía existir canon o precio y, sin canon, no habría beneficio de mantenerlo según la primera oferta presentada.
En ese orden de ideas, expresó que como el ICFES guardó silencio 33 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE,COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 respecto de la prórroga, el derecho de privilegio u opción no es exigible.
O sea, que sin contrato, apuntó el ICFES, no era exigible el derecho de privilegio pues no hay contrato que lo sostenga. Finalmente, respecto a lo dicho por PROCOMERCIO (que ICFES causó daños por cuanto hubiere podido arrendar el inmueble a otras personas), manifestó la Convocada en reconvención que ello carece de toda lógica, pues el silencio del ICFES frente a la posibilidad de prorrogar, evidenciaba que no existiría ni habría contrato de arrendamiento a futuro y, por ello, inexistencia del derecho de privilegio. 6.1.10.- ENTREGA DEL INMUEBLE A TIEMPO Y EN LA FORMA PACTADA EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 6.1.10.1.- Regulación de la forma de entrega de los bienes objeto de arrendamiento Manifestó el ICFES, que el contrato de arrendamiento consagraba que "e/ vencimiento del plazo estipulado el arrendatario se obliga a restituir el inmueble al arrendador, con el deterioro normal por el uso y goce del mismo".
También, citó la Cláusula Décimo Quinta del contrato, que establecía como obligación del arrendatario "entregar los bienes objeto de arrendamiento al término del presente contrato". Así, a su juicio, el arrendatario tenía la obligación de restituir el inmueble con el deterioro normal por su uso y goce, pero nunca indicó la "forma" en que debió hacerse dicha entrega, por lo que debe acudirse a lo dispuesto en el Código Civil.
Señaló, entonces, que al tenor de los artículos 2005 y 2006, la entrega de un inmueble en arrendamiento se efectúa (i) desocupándola enteramente; (ii) Poniéndola a disposición del arrendador, y (iii) Entregándole las llaves. 6.1.10.2.- Entrega de los bienes arrendados en la forma y tiempo establecidos en el contrato y en la ley Manifestó en esta excepción ICFES, que mediante comunicación de fecha 24 de octubre de 2016, avisó a PROCOMERCIO que, al tenor de la Cláusula Novena del contrato de arrendamiento, se haría entrega formal de los bienes arrendados el día 31 de octubre a- las 8:00 a.m., solicitando a,los representantes de PROCOMERCIO dar las directrices necesarias a la administración del edificio para facilitar la salida de ICFES, junto con sus elementos de trabajo.
Narró la Convocada en reconvención, que luego de varias comunicaciones requiriendo lo anterior, PROCOMERCIO contestó a ICFES que, según lo previsto en la cláusula décima del contrato y teniendo en cuenta que ICFES no manifestó en oportunidad su intención de no continuar con el arriendo, no resultaba viable la terminación del contrato ni la entrega de los inmuebles arrendados. 34 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Indicó además, que en noviembre de 2016 el ICFES reiteró a PROCOMERCIO la entrega de los bienes objeto de arrendamiento, por lo que, concluye, puede constatarse que ICFES hizo entrega de los bienes objeto de arrendamiento y desocupó enteramente el inmueble y lo puso a disposición de PROCOMERCIO. 6.1.10.3.- Culpa de PROCOMERCIO al impedir que el ICFES desocupara el inmueble Adicionalmente el ICFES manifestó que PROCOMERCIO impidió la entrega de los bienes arrendados, precisando ésta última que la entrega no se realizaría ya que, en su calidad de arrendador, no se encontraba en la obligación de recibir dichos bienes.
Afirmó también la Convocada, que en los días en que se efectúo el traslado, hubo una serie de obstáculos para dicha labor, tales como bloqueo de ascensores, no autorización para traslado vertical y por la~ zonas comunes, dificultando todo lo anterior el traslado de ICFES. Concluyó ICFES, manifestando que resultaba contradictorio que, por un lado, PROCOMERCIO le informara la imposibilidad de recibir los inmuebles; pero, de otro lado, afirmara que la entrega no se dio oportunamente. 6.1.10.4.- Ausencia de requerimientos para ser constituido en mora Recalcó el ICFES mediante esta excepción, que debe establecerse y recordarse la diferencia entre exigibilidad, cumplimiento y mora, citando antecedentes legales y jurisprudenciales para concluir que el arrendatario solo está en mora cuando el arrendador lo requiriera para la entrega del bien, de suerte que, no debe perjuicio alguno por la no entrega del bien, sino desde el momento en que._.,. es requerido el deudor en mora.
CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1.-ASPECTOS PREVIOS: Antes de entrar a resolver el fondo del litigio sometido a decisión de este Tribunal de Arbitraje, es menester decidir algunos temas de procedimiento, a saber: 1.1.- Presupuestos procesales: Los denominados presupüestos procesales se encuentran rellnidos a plenitud en el presente trámite arbitral, toda vez que, en primer lugar, la demanda con la que se promovió el proceso, al igual que la contrademanda, con las correcciones realizadas en su oportunidad, cumplen con las exigencias formales contenidas a partir del articulo 82 y siguientes del Código General del Proceso.
En segundo lugar, tal y como se decidió en la primera audiencia de trámite, este Tribunal de Arbitraje es competente para resolver las pretensiones tanto de la 35 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 demanda inicial como de la reconvención, salvo en lo que tiene que ver con las pretensiones que fueron formuladas en relación con el Patrimonio Autónomo AFPA San Martín, cuya vocera es Acción Sociedad Fiduciaria S.A., toda vez que respecto de ellas el Tribunal se declaró incompetente.
Sobre la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer a este arbitraje tanto de la parte Convocante como de la parte Convocada, no existe duda alguna, dado que la Convocante es una persona jurídica de derecho público que al presente proceso ha comparecido debidamente, mientras que la parte Convocada es una persona jurídica de derecho privado, debidamente constituida y representada, asunto respecto del cual, por lo demás, en el presente proceso no hubo discusión alguna.
En consecuencia, los presupuestos procesales, es decir, las condiciones formales necesarias para abordar el fondo del asunto, se reúnen en este trámite arbitral, a lo cual debe agregarse que no se advierte la configuración de causal alguna de nulidad que amerite su declaración oficiosa o ponerla en conocimiento de las partes, conforme· al régimen vigente que en materia de causales de invalidación procesal se encuentra a partir del articulo 133 del Código General del Proceso. 1.2.- La tacha del testigo Marlon Al Yean Vargas Uribe.
De conformidad con lo previsto por el articulo 211 del Código General Proceso "Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco. dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas''.
La norma consagra el deber de imparcialidad que recae sobre el testigo en su calidad de tercero ajeno ~ las resultas del proceso, por lo que en aquellos casos en que respecto del declarante se presenten ciertas circunstancias que, atendiendo las reglas de la sana critica y evaluando las particularidades de cada litigio, puedan afectar su neutralidad y objetividad, debe el juez poner especial empeño y cuidado en la valoración de dicha prueba, evaluándola con detenimiento, contrastándola con otros elementos de juicio, corroborando lo dicho por el testigo con lo narrado por otros y con lo que consta en los demás medios de prueba, todo con el fin de verificar si las especiales circunstancias que han puesto en duda su imparcialidad se han materializado en el contenido de su declaración desfigurando la imparcialidad y neutralidad que, como se dijo, debe existir en todo testigo.
Lo anterior significa que producida la tacha de sospecha frente a un testigo le corresponde al juzgador,. aplicando las reglas y postulados de la sana critica, valorar la prueba y determinar si los motivos de sospecha han_ incidido o no en la declaración. 36 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 En el presente caso, el apoderado de la parte Convocante tachó de sospechoso al testigo Marlon Al Yean Vargas Uribe en audiencia celebrada el 8 de agosto de 2017, "dado el parentesco que tiene el testigo con el representante legal de Procomercio, teniendo en cuenta que el testigo ha indicado que es el hermano, de conformidad con lo establecido en el artículo 211 del Código General del Proceso tacho el testimonio de sospechoso para que en su debido momento procesal, en este caso la sentencia, se tenga en cuenta que la credibilidad y la imparcialidad pueden verse afectados en razón del parentesco que tiene con el representante legal de la sociedad Procomercio." Analizados los argumentos esgrimidos para fundamentar la tacha de sospecha, encuentra el Tribunal que aunque efectivamente el testigo aceptó su parentesco con el representante legal de la parte Convocada, no por esa circunstancia automáticamente el declarante deba perder su credibilidad, máxime si durante su declaración expuso la razón de la ciencia de su dicho y ofreció las explicaciones del caso al ser interrogado tanto por las partes como por los integrantes de este Tribunal de Arbitraje.
En consecuencia, la declaración testimonial de Marlon Al Yean Vargas Uribe será valorada conforme a la regla de la sana crítica y de manera conjunta con los demás medios de prueba sin que el parentesco reconocido impida apreciar dicha probanza o genere serias dudas sobre su imparcialidad. 1.3.- La competencia del Tribunal: La fuente de las controversias que se decidirán mediante este Laudo Arbitral es el Contrato de Arrendamiento suscrito entre el ICFES y PROCOMERCIO, en condición de arrendadora, el 31 de octubre de 2014.
El objeto del contrato fueron los pisos 25 al 32, de la Torre Sur, del edificio ubicado en la ciudad de Bogotá, en la carrera Séptima No. 32-12, más la bodega del Sótano 2 del mismo edificio, los locales 112 a 116 del Centro Comercial San Martín y 30 parqueaderos, ubicados en la Ciudadela Empresarial y Comercial. Previo al análisis y estudio de las pretensiones de las partes formuladas en sus mutuas demandas, así como de las excepciones y defensas planteadas en las respectivas contestaciones, más la apreciación y valoración de los medios probatorios obrantes en el trámite arbitral, el Tribunal considera conveniente precisar preliminarmente las siguientes cuestiones, relacionadas ambas con su competencia y con el ámbito de su decisión. Se trata de reiterar, en primer lugar, para estos efectos, el alcance de las cesiones de los derechos económicos derivados de este contrato por la sociedad arrendadora PROCOMERCIO y, en segundo término, de determinar el límite de su decisión, frente a las pretensiones formuladas en la demanda del ICFES. 1.4.- Las cesiones de los derechos económicos del contrato.
Los hechos 3 y 4 -de la demanda de reconvención presentada por PROCOMERCIO contra el ICFES, informan sobre la cesión de PROCOMERCIO 37 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 de los derechos econom,cos a Acción Fiduciaria como vocera del Patrimonio Autónomo AFPA San Martín, de los cánones de arrendamiento de los contratos de la torre sur del edificio del que forman parte los inmuebles objeto del contrato en cuestión, así como de los derechos económicos relativos a las cuotas de administración y servicios públicos a la Inmobiliaria San Martín S.A.S. Estas cesiones se llevaron a cabo el 31 de octubre de 2006 y el 1 º. de agosto de 2015, estando debidamente notificada la entidad pública de las mismas, según se afirma.
En la contestación de la reconvención, el ICFES manifestó no constarle los hechos anteriores y alegó como excepción la inexistencia de pacto arbitral de la entidad con las cesionarias de PROCOMERCIO, cuestionando la competencia del Tribunal para decidir todo asunto sobre tales personas jurídicas. Además, formuló como excepción, la falta de legitimación en la causa de PROCOMERCIO para reclamar en este proceso los derechos económicos derivados del contrato de arrendamiento, por razón de los efectos jurídicos de tales cesiones.
Como anexos de la reconvención fueron aportados los documentos correspondientes a los Contratos de Fiducia y a las cesiones relacionadas por PROCOMERCIO, los cuales serán apreciados por el Tribunal para examinar el alcance jurídico de las cesiones. Al analizar su propia corrpetencia, el Tribunal, durante lc;i Pri,mera Audiencia de Trámite, advirtió que ·algunas pretensiones de condena formuladas por PROCOMERCIO en la reconvención, solicitan condenas a su. favor o a favor de la sociedad Acción Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo AFPA San Martín y a la sociedad INMOBILIARIA CENTRO SAN MARTIN SAS, con fundamento en las citadas cesiones.
Igualmente advirtió, con base en los documentos pertinentes, que las cesiones efectuadas por la parte arrendadora, se refieren a los derechos económicos derivados del contrato por lo cual concluyó que su efecto jurídico, en principio, no compromete la posición sustancial de PROCOMERCIO frente al ICFES en el contrato de arrendamiento objeto de las controversias formuladas.
No obstante, el Tribunal advirtió que en la oportunidad procesal procedente, estudiaría si tales cesiones alteran la titularidad y la responsabilidad de las obligaciones asumidas a su cargo, en su condición de arrendador9._ También en la Primera Audiencia de Trámite determinó, para este caso, la no aplicabilidad del art. 5°. de la Ley 1563 de 2012, según el cual la cesión del contrato implica la de la Cláusula Compromisoria y excluyó del proceso cualquier efecto para las cesionarias por carecer de competencia frente a ellas, dejando claro que las decisiones que se toman únicamente tienen consecuencias jurídicas para el ICFES y PROCOMERCIO.
Así las cosas, el Tribunal volverá sobre el tema de los efectos jurídicos de las cesiones, al estudiar la obligación del ICFES de incrementar, al año del contrato, el valor del canon de arrendamiento y los gastos de administración pactados a su cargo, previa decisión de la excepción propuesta de falta de legitimación en la.. 38 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 causa de PROCOMERCIO para su cobro, por efectos de la cesión de crédito a la Inmobiliaria Centro San Martín S.A.S., la cual no está cobijada por el pacto arbitral.
(Ver folio 99, Cuaderno 3 de Pruebas). Surtidas todas las etapas del presente trámite, en esta oportunidad procesal el Tribunal reitera su competencia en los mismos términos determinados en la Primera Audiencia de Trámite, delimitando el alcance del presente laudo arbitral a las partes definidas al comienzo de esta providencia como demandantes y demandadas por razón de las controversias planteadas en la demanda instaurada por el ICFES contra PROCOMERCIO y la contrademanda de esta parte contra la Convocante inicial. 2.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA FORMULADA POR EL ICFES 2.1.~ Aspectos generales en relación con el contrato, régimen jurídico aplicable, su vigencia y duración Mediante auto del 18 de octubre de 2016 el Tribunal, previamente a la definición sobre la admisión de la demanda presentada por el ICFES, al señalar una de las causales de inadmisión de la misma, determinó con relación al juramento estimatorio que " Sobre este aspecto encuentra el Tribunal que es necesario, que en forma concreta, se razonen y liquiden los valores de las condenas pretendidas en los numerales 2), 4) y 6) del capítulo de pretensiones de la demanda, que por estar relacionados con el reconocimiento de frutos y perjuicios, deberán estimarse en los términos del art. 206 del Código General del Proceso ".
En memorial mediante el cual subsanó la demanda, al respecto, manifestó la Convocante: "Conforme a lo ordenado mediante auto No.3 se aclara que la Pretensión 6ª. de la Demanda hace referencia al mismo monto de perjuicios solicitados en el numeral 2°. del acápite de Pretensiones. En ese sentido comedidamente solicito no se tenga en cuenta la pretensión No. 6 en tanto los perjuicios reclamados por el incumplimiento abarcan en su totalidad el monto reclamado en la Pretensión No. 2" Así las cosas, el Tribunal, sobre la solicitud del ICFES de condenar en perjuicios a PROCOMERCIO, únicamente estudiará la Pretensión No. 2 de su demanda. 2.1.1.- El Contrato de Arrendamiento.
Marco Legal. Precisado desde el comienzo de este trámite arbitral, así como reiterado al inicio de la parte motiva de esta providencia, el contrato objeto de las controversias que se deciden, está suscrito por una sociedad comercial de derecho privado en calidad de Arrendadora (PROCOMERCIO) y una Empresa del Estado descentralizada del sector de Educación Nacional, de naturaleza especial, con personería jurídica, adscrita al Ministerio de Educación Nacional (ICFES), en 3g CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 calidad de Arrendataria, cuyo régimen de contratación es especial, por razón de la Ley 1324 de 2009, que en su artículo 12 dispone: "Régimen Jurídico.
Los actos que realice el ICFES para el desarrollo de sus actividades estarán sujetos a las disposiciones del derecho público. Los contratos que deba celebrar y otorgar el ICFES como entidad de naturaleza especial, en desarrollo de su objeto se sujetarán a disposiciones del derecho privado." La condición de los contratantes, más el objeto del contrato, que es el arrendamiento por parte de PROCOMERCIO al ICFES de las áreas del inmueble descritas en la Cláusula Primera del mismo, junto con los demás bienes allí determinados, son las circunstancias jurídicas que indican el régimen legal aplicable por el Tribunal para la definición de las diferencias sometidas a su consideración. En efecto, siguiendo la directriz normativa de la Ley 1342, atrás transcrita, sin lugar a dudas la relación contractual que va a estudiarse corresponde al segundo de los eventos contemplados en dicha disposición, por lo cual es el derecho privado el régimen legal aplicable, acompañado de las cláusulas contractuales, en el entendido de la vinculación del contrato como ley para las partes artículo 1602 del ce.
Bajo el Acápite "fundamentos fácticos" de la demanda del ICFES, se relata que esta entidad en el año 2012, luego de la realización de un estudio técnico y de la evaluación de las condiciones físicas de su sede, a la luz de la norma de construcciones sismo resistentes (Ley 4001 97), debía llevar a cabo un reforzamiento estructural desde la cimentación, hasta el último piso, de la edificación donde funcio11aban sus oficinas en esa época.
Ello llevó a las directivas del ICFES a buscar una sede para el establecimiento de sus instalaciones durante el término de la obra correspondiente, razón por la cual solicitó a diferentes inmobiliarias y administradoras de inmuebles la presentación de ofertas de arrendamiento de un edificio con la capacidad adecuada para ubicar su personal y realizar sus actividades.
Una vez surtido el trámite correspondiente y la aceptación por el ICFES de una de las ofertas presentadas, se suscribió el contrato de arrendamiento que ocupa a este Tribunal, el cual, durante su vigencia, tuvo cinco contratos modificatorios, cuyas circunstancias no son motivo de diferencias o controversias sujetas a esta decisión arbitral, pero al contener acuerdos relacionados con las fechas de entrega de los bienes objeto del contrato, así como variaciones sobre el canon de arrendamiento, etc., serán examinados al hacer parte de la relación contractual.
Todo lo anterior indica claramente que tanto la causa como el objeto del contrato de arrendamiento bajo e_studio, no corresponden al desarrollo de las actividades propias del ICFES como empresa estatal del ámbito de la educación pública, sino a la obtención de los medios materiales para su cumplimiento, que, como está determinado legalmente, han de manejarse bajo las normas de contratación del 40 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA -CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. -PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 derecho privado, pues la entidad actúa, en estas oportunidades, como un particular en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, atendiendo los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Nacional.
Del artículo 1973 del C.C. se extrae la noción del contrato de arrendamiento de cosas, en virtud del cual una de las partes se obliga a proporcionar a la otra el goce de alguna cosa durante cierto tiempo y ésta a pagar por dicho goce un precio determinado. Es decir, que los elementos esenciales de esta relación son la cosa arrendada y el precio acordado para su goce.
A partir del artículo 197 4, y hasta el artículo 2035 del mismo estatuto, se encuentra la detallada legislación civil sobre las condiciones y elementos de este contrato específico, junto con las obligaciones de las partes- arrendador y arrendatario- etc., y demás efectos de la relación contractual. Por razón de la calidad de comerciante de la empresa arrendadora, es obvio que también las normas concordantes del Código de Comercio, y aquellas que regulan las vicisitudes Y.. _circunstancias específicas que conforman el presente litigio, son las que integran el ámbito jurídico de análisis de las solicitudes de las partes que aquí se deciden.
Dentro de este esquema legal, y dado que las partes han planteado una controversia referida al valor obligatorio de las ofertas formuladas por PROCOMERCIO durante la fase precontractual, con el fin de establecer el marco regulatorio del contrato, el Tribunal comienza por estudiar sus efectos y alcance. 2.1.2.- Las Ofertas Formuladas por PROCOMERCIO La demanda del ICFES señala una serie de hechos relativos a la denominada etapa precontractual, donde menciona la pluralidad de ofertas presentadas por PROCOMERCIO al ICFES sobre las condiciones del inmueble ofertado y demás requisitos para suscribir el contrato requerido; también se refiere a la aceptación del ICFES y a los aspectos técnicos discutidos durante este tiempo.
Sobre lo anterior, al responder la demanda, PROCOMERCIO cuestionó la mayoría de las afirmaciones del ICFES relativas a la aceptación y alcance de las ofertas, manifestando que sus obligaciones son únicamente las incluidas en el contrato formalmente suscrito el 31 de octubre de 2014. En el mismo sentido, propuso la excepción que denominó "Prevalencia del Contrato sobre Negociaciones Preliminares" en la cual niega efectos vinculantes a las ofertas, señalando, además, que estaban suscritas por un consorcio, razón adicional para sostener su no inclusión en el contrato.
Coherente con la posición anterior,.en los alegatos de conclusión, la apoderada de PROCOMERCIO, al ~xaminar "El Supuesto Incumplimiento de disponibilidad de ascensores" afirma q~e la oferta aceptada por el ICFES fue la presentada el 26 de junio de 2014 y no la del 5 del mismo mes y año, por cuanto ésta se venció 41 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 al no ser aceptada.
Sustenta lo anterior, en el texto de la carta de 8 de julio de 2014, la cual contiene la aceptación del ICFES. A su vez, el ICFES, sobre el tema en cuestión, también en sus alegaciones finales en desarrollo del tema de ascensores, hizo una descripción detallada del contenido de cada una de las ofertas presentadas, señalando las diferencias entre unas y otras, para concluir que todas están relacionadas entre sí, dado que las condiciones de los bi~nes ofrecidos para el arriendo son las mismas en unas y otras, modificándose ú~icamente el precio del canon de arrendamiento, según el término que se acordara pactar en el contrato.
Refiere las declaraciones pertinentes rendidas en el proceso, sobre las conversaciones anteriores a la firma del contrato, así como destaca el contenido del Acta de la Junta Directiva del ICFES del 3 de julio de 2014, para confirmar la unidad de las ofertas, como una sola. Obran en el Cuaderno 2 de Pruebas: (i.-) Propuesta Económica Oficinas Torre Sur- 8 pisos de fecha junio 5 de 2014.
(folios. 058 a --). Se lee a folio 68: "La presente oferta es confidencial y tiene una vigencia de 15 días." (ii.-) Propuesta Económica Oficinas Torre Sur- 8 pisos de fecha junio 24 de 2014. (folio 045). Se destaca: "De acuerdo a reunión sostenida el pasado viernes 20 de junio de 2014 y para continuar con fa negociación de área de nuestra ciudadela Empresarial y Comercial San Martín " (iii.-) Propuesta Económica Oficinas Torre Sur- 8 Pisos, de fecha junio 26 de 2014.
Se lee al inicio, folio 093: "Respecto a su solicitud, con gusto hacemos entrega de la información reflejada en dos, tres y cinco años; teniendo en cuenta las áreas requeridas. Así mismo le informamos que la oferta económica tiene una vigencia de 10 días" (iv.-) Acta No. 047 de 3 de julio de 2014 de la Junta Directiva del ICFES en la cual se hizo constar: "Los miembros de ta Junta aprueban fa propuesta presentada por el Consorcio que representa /as instalaciones de fa Ciudadela Empresarial y Comercial San Martín." Como uno de los anexos del Acta, se transcribieron las características de PROCOMERCIO como sociedad inmobiliaria, de las especificaciones de la Ciudadela Empresarial y Comercial San Martín y las condiciones de entrega de los bienes arrendados.
(v.-) Comunicación de 7 de julio de 2014, enviada por la Directora General del ICFES a PROCOMERCIO en la que manifiesta: "La Directora General (E) del Instituto para ta Evaluación de fa Educación - /CFES- acogiendo la recomendación de la Junta Directiva del día 3;de julio pasado, se permite coinunicarles que CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA -CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 42 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE' COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 acepta la oferta presentada por ustedes mediante correo electrónico del día 26 de junio de 2014 que tiene por objeto la " OFERTA ECONÓMICA COSTO MENSUAL ARRENDAMIENTO POR PISO TIPO AMOBLADO- OFICINAS TORRE SUR, 8 pisos, bodegaje y área de atención al ciudadano en las condiciones allí señaladas por un término de 2 años." (fo/io129) (Resalta el Tribunal) (vi.-) Respuesta de julio 9 de 2014 de PROCOMERCIO a la comunicación anterior, haciendo precisiones sobre el canon de arrendamiento, referidas a la fecha de suscripción del ébntrato, según lo manifestado por el ICFES con relación a su disponibilidad presupuesta! y expresando su intención de mantener las condiciones de los inmuebles y dotación propuestas, las cuales enlista textualmente.
El artículo 845 del Código de Comercio define la Oferta o Propuesta como el proyecto de negocio jurídico que una parte formula a otra, y en el cual incluye los elementos esenciales del mismo, debiéndole ser comunicada al destinatario. Sin duda, los elementos esenciales expresados han de ser los de la existencia del contrato que se propone, atendiendo su naturaleza jurídica.
Es evidente que la formación del consentimiento de los contratantes requiere de esta fase preliminar, compuesta por diversas manifestaciones y negociaciones, que para el caso de las entidades públicas está revestida de las formalidades propias de la función de cada una de el}as legalmente dispuestas. En el presente caso, el ICFES solicitó a diferentes inmobiliarias, la presentación de ofertas de edificios para arrendar con las condiciones adecuadas para el traslado temporal de la sede de sus oficinas, las cuales fueron analizadas en diversas sesiones de la Junta Directiva de la entidad, con el propósito de obtener la mejor opción requerida para el arrendamiento a realizar.
Como claramente se expresa en la comunicación atrás transcrita, fue aprobada la oferta formulada por PROCOMERCIO, razón por la cual esta sociedad es la arrendadora en el contrato suscrito, el 31 de octubre de 2014. Así las cosas, el efecto jurídico principal de la oferta, cual es conseguir el acuerdo de las partes acerca de la formación del contrato por razón de la aceptación de las condiciones propuestas, se cumplió mediante la co.municación del ICFES enviada a PROCOMERCIO el 7 de julio de 2014, en la cual expresamente se refirió a la aceptación de oferta presentada el 26 de junio del mismo año. Para la doctrina, la propuesta de contrato debe reunir los siguientes requisitos: 1.
Debe ser emitida con la intención de obligarse el oferente a.las condiciones del contrato ofertado; 2, Debe ser concreta, de forma que contenga los elementos esenciales para la aceptación del contrato ofertado; y, 3. Debe dirigirse al futuro contratante, destinatario del negocio 1. 1 Por Su parte, la jurisprudencia nacional considera que la Oferta, "para su eficaciajurldica ha de ser firme, inequfvoca, precisa, completa, acto voluntario del oferente y estar dirigida al destinatario o destinatarios y llegar a su conocimiento.
Ello significa, entonces, que para que exista oferta se requiere voluntad firme y decidida para celebrar un contrato, lo que la distingue de /os simples tratos preliminares, en /os que de 43 CÁMARA DE COMERCIO·DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 En el presente caso, analizados los tres documentos atrás referidos, se advierte, que si bien las ofertas fueron enviadas por PROCOMERCIO en fechas diferentes, no se encuentran cambios significativos en su contenido, salvo en el monto del canon de arrendamiento, dependiendo del término de duración que se acordara.
Por ello, para el Tribunal, en los eventos en que las partes, difieren en el alcance de algunas obligaciones contractuales asumidas por PROCOMERCIO, como sucede en el número de ascensores contratados, e invocan el contenido de las ofertas para la interpretación del contrato, será primordial el texto de la enviada el 26 de junio de 2014, pues, reúne las condiciones legales, reconocidas jurisprudencia! y doctrinariamente para surtir efectos vinculantes.
En efecto, la oferta enviada el 26 de junio de 2014 es el proyecto del negocio jurídico, específicamente en cual':1to a las condiciones económicas del mismo, pues las especificaciones del mobiliario y demás elementos integrantes de los bienes arrendados, se establecieron en los documentos anteriormente cruzados entre las partes, entendiéndose también aceptados, pues no se encuentra contradicción entre unos y otros, ni hubo reserva alguna del ICFES al respecto.
Sin embargo, la oferta aceptada no es el contrato de arrendamiento mismo, pero sí es el medio más idóneo para verificar la intención de las partes sobre su naturaleza y las condiciones básicas acordadas, razón por la cual así será tenida por el Tribunal al definir algunas de las pretensiones de las partes. 2.1.3.- La Terminación del Contrato de Arrendamiento.
Las Pretensiones 8, 9. y 1 ó de la demanda de reconvención solicitan al Tribunal sendas declaraciones de incumplimiento del ICFES referidas a la vígencía del contrato y a la obligación de entrega de los bienes arrendados, invocando la violación del pacto de privilegio acordado a favor de la parte arrendataria. A partir del hecho 11. de dicha demanda, PROCOMERCIO afirma, que de forma extemporánea el ICFES, el 9 de septiembre de 2016, por fuera del término de tres meses pactado en la Cláusula Décima del contrato, comunicó a la arrendadora que no haría uso del derecho de privilegio allí acordado y que no continuaría con el contrato de arrendamiento.
El 24 de octubre de 2016, comunicó, además, que el 30 de octubre procedería a la entrega de los bienes objeto del mismo. El hecho 13. informa que PROCOMERCIO, le respondió el 26 del mismo mes y año, mostrando su desacuerdo con la decisión tomada unilateralmente sobre privilegio pactado, y seguidamente, relata diversos event.os ocurridos durante la entrega de los bienes, sosteniendo que al no haberse realizado en los términos ordinario esa voluntad con tales características todavla está ausente; y, al propio tiempo, ha de ser tan definida la voluntad de contratar por quien lo hace, de manera tal que no ha da aparecer duda de ninguna fndole de que alll se encuentra plasmado un proyecto de contrato revestido de tBI seriedad que no pueda menos que tenerse la certeza 'de que podrá perfeccionarse como contrato, con el lleno de todos los requisitos legales si alfa es aceptada por aquél o aquellos a quiñes va dirigida, lo que necesariamente supone que en ella han de estar contenidos cuando menos, /os elementos esenciales del contrato propuesto.• Casación Civil 8 de marzo de 1995.
Ver Suescun, Melo Jorge. Derecho Privado T.11, 2ª ed., pág. 61 44 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO CDLDMBIAND PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 contratados, el ICFES abandonó los bienes, quedando pendiente el procedimiento jurídico para su entrega, lo que le ha causado grandes perjuicios.
Al contestar la demanda de reconvención, el ICFES se opuso a las pretensiones citadas de PROCOMERCIO y manifestó su negativa sobre los fundamentos de hecho invocados, ateniéndose a los textos de las comunicaciones mencionadas. Así mismo, en el capítulo de excepciones, realizó extensas consideraciones jurídicas en función de interpretar las cláusulas contractuales relativas a la duración del contrato y al derecho de privilegio de conservar el mismo canon de arrendamiento a favor del ICFES, en caso de prórroga del término contractual (cláusulas Décima y Vigésima Primera).
Todo lo anterior para exponer su defensa y para plantear la legalidad de la entrega de los bienes arrendados, sobre la cual, sostiene, no había una disposición especial, por lo que son las normas pertinentes del Código Civil, las que se deben aplicar para resolver la controversia. Del planteamiento anterior el Tribunal entiende, que en las. pretensiones bajo estudio se tratan tre~ temas que deben analizarse separadamente, por corresponder a materias, si bien articuladas con la duración del contrato, responden a eventos diferentes a saber: el término de duración del contrato, el derecho de privilegio a favor del ICFES y la entrega de los bienes arrendados, una vez finalizado el arrendamiento.
A.- La Prórroga del Contrato La Cláusula Sexta del Contrato es del siguiente tenor: "DURACION. El presente contrato de arriendo tendrá una duración de dos (2) años contados a partir del día PRIMERO (1) de noviembre de dos mil catorce (2. O 14) en cpnsecuencia el arrendatario se obliga a restituir el INMUEBLE el TREINTA Y UNO (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016)." La fecha de entrega por parte de PROCOMERCIO de los bienes arrendados y sus adecuaciones, "en condiciones óptimas para su utilización", se fijó mediante el Acuerdo Modificatorio No. 3 de marzo 2 de 2015, que señaló la fecha del 31 de marzo de 2015 para ello.
Esta fecha que fue variada mediante el Modificatorio No. 4, de 30 de marzo de 2015, en el cual las partes pactaron la entrega para el 30 de abril de 2015. No obstante, el término de duración de dos años pactado en la cláusula transcrita nunca se modificó. Revisados los cinco modificatorios del Contrato, en ninguno se encuentra una disposición en tal sentido.
Por su parte la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato dispone:,r ' "PRORROGA DEL CONTRATO: EL ARRENDATARIO podrá pedir al ARRENDADOR con tres meses de antelación al vencimiento del plazo estipulado en la Cláusula Novena de este docµmento, una prórroga del plazo del contrato, por el término mínimo de un (1) año. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA -CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Esta solicitud deberá constar por escrito y por correo certificado al ARRENDADOR, cuya aceptación deberá constar también por escrito enviado al ARRENDATARIO dentro de los treinta (30)-sic- siguientes al recibo de la solicitud.
En caso de prórroga /as partes deberán suscribir, antes del vencimiento del plazo inicialmente convenido, el documento correspondiente, conservando /as condiciones de ta oferta presentada ·.:por el ARRENDADOR, de acuerdo con to establecido en la cláusula décima de este contrato." De los textos transcritos, se deriva una clara intención de las partes sobre la duración de dos (2) años del contrato de arrendamiento, así como la de una opción o promesa de prórroga, derivada de la intención de la arrendataria y formalizada, según los términos y documentos de que trata la cláusula anteriormente reseñada.
Fue aportada al expediente el Acta de Entrega de los bienes por parte del ICFES, de 1° de noviembre de 2016, documento que será analizado posteriormente al estudiar algunos de los incumplimientos alegados por el ICFES y que confirma la salida del personal de los bienes arrendados y su desocupación. De otra parte, no fue aportado al proceso ningún documento que dé cumplimiento a las condiciones formales requeridas en la Cláusula Vigésima Tercera, con la finalidad de formalizar una prórroga del término del contrato.
La disposición contractual aludida, exigía el cumplimiento de una serie de actividades a realizar por el ICFES, con tres meses de antelación a la finalización de los dos años de duración pactado~, en el caso de que quisiera prorrogar este término. Entiende el Tribunal, que, si bien el presente contrato es de derecho privado, según las consideraciones precedentes, ello no le quita la naturaleza de contrato estatal, por la condición de entidad pública del ICFES como parte arrendataria, lo que implica una rigurosa atención del principio de formalidad para la realización de todas sus actividades.
Además, advierte el Tribunal, así lo tenían entendido las partes durante su vigencia. Basta ver los acuerdos modificatorios suscritos por sus representantes, con et prqpósito de cambiar diversas disposiciones contractuales, referidas a las teéhas de entrega de los bienes por PROCOMERCIO, a la precisión de los valores de los cánones de arrendamiento, cuotas de administración y pagos por cupos de parqueaderos y variación de su número, etc., todo lo cual fue realizado mediante los documentos justificativos y explicativos, que hacen parte de la relación contractual que se analiza.
Es extraño entonces, que PROCOMERCIO contemplara la posibilidad de una prórroga automática del contrato derivada de la conducta del ICFES, e interpretara en tal forma la cláusula contractual correspondiente; es pertinente la jurisprudencia del Consejo de Estado, invocada en los alegatos de conclusión de la Convocante, que precisamente se refiere a este evento específicamente 2. 2 "Consejo de Estado. - Secció~·:Tercera. • Sentencia de 29 de octubre de 2014 ( ) "la jurisprudencia vigente en el sentido de que en el contrato de arrendamiento estatal no tiene lugar la cláusula de pró"oga automática, ni la renovación tácita prevista en el attfculo 2014 del Código Civil.
En orden de mayor jerarqufa, esta Subsección ha advertido que las referidas disposiciones no resultan aplicables en el contrato 46 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Se observa, que la cláusula Vigésima Tercera disponía el cumplimiento de cuatro requisitos claros para su aplicación: la comunicación escrita del ICFES dirigida a PROCOMERCIO con tres meses de anticipación al vencimiento de los dos años de duración del contrato manifestando su voluntad de prórroga, su envío por correo certificado a la arrendataria, la respuesta de aceptación de ésta también por escrito enviada al JCFES y, finalmente, la elaboración de un documento contractual formal con el nuevo término pactado, que además conservaría las condiciones económicas iniciales del arriendo de los bienes.
De realizarse las conductas: allí previstas, es decir, surtidos los pasos atrás señalados, las partes para obtener los efectos acordados en la Cláusula Décima del contrato, denominada derecho de privilegio o primera opción y vigencia de la propuesta, realizarían las comunicaciones allí dispuestas, todo Jo cual será analizado separadamente.
Nada de Jo previsto en esta cláusula denominada "prórroga del contrato" se llevó a cabo, de lo cual, se entiende la intención del JCFES de dar fin al contrato en el término pactado de dos años. Lo anterior fue relatado al Tribunal por Andrés Mancipe, funcionario del JCFES, quien en su testimonio afirmó que la posición expuesta por PROCOMERCJO se derivaba de una interpretación equívoca de la cláusula del Derecho de Privilegio o Primera Opción, según la cual el contrato ya se había prorrogado y el JCFES no podía devolverles los bienes arrendados.
Los hechos demostrados conducen al Tribunal a decidir la pretensión octava de la demanda de reconvención presentada por PROCOMERCIO, en el sentido de acceder a ella, puesto que solicita la declaración de la vigencia del contrato por dos años, en el entendido de que entre las partes solo existió acuerdo sobre este término de duración. B.- El Derecho de Privilegio o Primera Opción Pactado en la Cláusula Décima del Contrato.
La pretensión novena de la Demanda de Reconvención presentada por PROCOMERCJO solicita al Tribunal declarar que el JCFES se obligó a asumir el derecho de privilegio e incumplió con lo pactado en el mismo. A su vez, la Pretensión primera del acápite Decretos, solicita que "Se decrete la terminación del contrato de arrendamiento por incumplimientos atribuibles al arrendatario" de arrendamiento estatal en la medida en que darían lugar a un derecho de permanencia indefinida de la relación contractual, más allá de lo que se puede prever en esta clase de contratos estatales, en contravfa de las exigencias de iguafdad, moralidad, eficiencia y economfa en el ejercicio de la función administrativa consagrada en el orden constitucional (artfculo 209 C.P.)'. 47 CÁMARA DE COMERCIO.DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE.Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Conforme con el hecho 11 de la reconvención, el ICFES de manera extemporánea el 9 de septiembre de 2016, por fuera del término de tres meses contemplado en la Cláusula Décima del contrato, comunicó al arrendador, que no deseaba hacer uso del. derecho de privilegio de continuar con el contrato de arrendamiento, por lo cual entregaría los bienes el 24 de octubre de 2016 (Hecho 12).
Afirma igualmente, que según lo expresado en respuesta del 26 de octubre del mismo año, PROCOMERCIO no estuvo de acuerdo con la decisión unilateral del ICFES de desconocer el privilegio que, a su juicio, ya había operado, por lo que era necesario suscribir l,os documentos previstos en la cláusula correspondiente a la prórroga del contrato.
Manifiesta que era obligación del ICFES informar a PROCOMERCIO con una antelación de tres meses a la terminación pactada en el contrato, sobre su decisión de no hacer uso de este derecho, pues de lo contrario se entendería que lo ejercía con la consecuencia de asumir la obligación de renovar el contrato, en las mismas condiciones del inicial.
Incluso, con la misma cuantía del canon de arrendamiento, según lo allí dispuesto. Al contestar la demanda, el ICFES se opuso a las pretensiones anteriores y en el punto 3.9 de su escrito, como una de las excepciones propuestas, analizó el contenido y efectos jurídicos de la Cláusula Décima, manifestando que, al no haber voluntad del ICFES de prorrogar el contrato, no operó el derecho de privilegio pactado.
Entiende el Tribunal que la controversia planteada, se refiere a la interpretación de la cláusula Décima del contrato y su relación con las ya estudiadas cláusulas Sexta y Vigésimo Tercera. Su texto es el siguiente: "DÉ:CIMA.- DERECHO DE PRIVILEGIO O PRIMERA OPCIÓN Y VIGENCIA DE LA PROPUESTA: EL ARRENDADOR se compromete a garantizar durante los TRES (3) años siguientes a la finalización del plazo de ejecución del presente contrato, el derecho de privilegio o primera opción del arrendamiento a favor del ARRENDATARIO y se compromete a mantener vigente la propuesta de arrendamiento presentada por el ARRENDADOR, con proyección a TRES (3) y CINCO (5) años, frente a los valores en el canon de arrendamiento, administración y parqueaderos y con el respectivo incremento de conformidad con las cláusulas TERCERA, CUARTA Y QUINTA de este contrato.
En. caso que el ARRENDATARIO n_o quiera hacer uso del derecho de privilegio o primera opción pactada en este contrato, deberá informar de esta decisión al ARRENDADOR con tres (3) meses de antelación a la terminación del contrato de arrendamiento." Uno de los puntos desarrollados ampliamente en el Concepto presentado por la Procuraduría en este trámite arbitral, se refiere a este tema en particular.
Considera el Ministerio Público que, contrario a lo afirmado por la Convocante, en la Cláusula Décima la obligación allí pactada es a cargo de PROCOMERCIO, y 48 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 consiste en garantizar al ICFES el mismo valor del canon de arrendamiento por tres años en caso de prórroga del contrato; es decir; que se trata de una obligación a su cargo condicionada a la voluntad del ICFES de prorrogar el contrato, lo que no ocurrió. Agrega, que la referida disposición no contiene estipulación alguna en torno a la prórroga del contrato y menos aún puede deducirse de su texto que ésta opere automáticamente, por razón del silencio de la arrendataria.
El tema en cuestión en efecto, se refiere a la interpretación de la Cláusula Décima del Contrato y a su implicación frente a la prórroga de éste (cláusula Vigésima Tercera), como se deduce del planteamiento de las partes y del razonamiento de la Procuraduría. La interpretación de PROCOMERCIO sostenida en el proceso, es coherente con la declaración de parte de su representante legal cuando afirmó:,..
"¿Cómo opera esa cláusula de privilegio? Que, si e/ arrendatario no se pronuncia dentro del plazo estipulado en el contrato, el contrato se prorroga automáticamente por el término señalado y en las condiciones pactadas en el contrato inicial, obviamente más /os incrementos a que haya lugar. Básicamente es porque, yo en su momento le dije a la gente de PROCOMERC/0, a la gente nuestra, que me parecía extraño que el ICFES estuviera tomando una decisión de irse de las instalaciones si ellos no se habían pronunciado con la debida anticipación, para efectos de decir que se iban de /as instalaciones (...) ese es el motivo por el cual yo siempre he dicho que nosotros no podemos recibir el inmueble porque el contrato se prorrogó,,automáticamente ".
Extraña al Tribunal este cambio de criterio de PROCOMERCIO frente al expresado en la comunicación enviada al ICFES el 29 de octubre de 2014 sobre su aceptación a la oferta en la cual manifestó con relación al término del contrato y a la posibilidad de mantener el mismo canon de arrendamiento durante una eventual prórroga: "Sobre la propuesta del ICFES en el sentido de que inicialmente se aceptara la oferta de arrendamiento por el período de dos años, siempre y cuando se mantenga el valor de la oferta del comunicado (email) del 26 de;unio, en caso de gue se presente prórroga en el Contrato de Arriendo; sobre el particular manifestamos que Procomercio S.A. se encuentra en la mayo( disponibilidad de mantener los valores presentados en el caso de que se llegue a presentar prórroga después de terminado el periodo de dos años que inicialmente se espera contratar".
(Ver folio 364 C de Pruebas 1) Este texto refleja claramente la intención de las partes referida a la duración de dos años del contrato y a la opción de prorrogarlo, caso en el cual 49 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 PROCOMERCIO mantendría las condiciones económicas del mismo durante el nuevo término acordado.
De su lectura se establece que es el ICFES quien, durante esta etapa precontractual, propone mantener el mismo canon, de acordarse la prórroga de los dos años inicialmente propuestos; y es clara la aceptación de PROCOMERCIO a lo anterior, expresada dentro de dicho párrafo, repitiendo, a su vez, el sentido del pacto en el mismo orden propuesto, así: primero la manifestación de intención de prórroga por el ICFES, y consecuencialmente el mantenimiento del precio por PROCOMERCIO durante ese nuevo término. La labor de interpretación de los contratos, es bien sabido, corresponde al juez, en aquellos eventos en que se presenten diferencias respecto de su naturaleza, así como de una o de varias de sus estipulaciones cuando éstas son oscuras o confusas; ello, con el fin de determinar su alcance, sin que implique desvirtuar la voluntad de las partes contratantes.
Dentro de los varios métodos de hermenéutica judicial dispuestos en el Código Civil, conforme al artículo 1.618, la primera directriz que debe atender el juzgador es la averiguación de la intención de las partes para forma..lizar sus negocios jurídicos, pues los demás métodos legalmente establecidos, ·son de carácter subsidiario, cuando no se obtiene lo anterior: "Conocida claramente la intención de los contratantes; debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras." Sin duda, las cláusulas Décima y Vigésima Tercera del contrato de arrendamiento, eventualmente pueden estar relacionadas, pues ambas regulan efectos de la duración del contrato, coincidiendo plenamente el Tribunal con la interpretación del Ministerio Público, al establecer la condición de la aplicación de la Décima (Prórroga) a la ocurrencia de los supuestos previstos en la Vigésima Tercera (Privilegio).
Es decir que las partes acordaron que si era la voluntad del ICFES prorrogar por más de los dos años iniciales el arrendamiento, le avisaría a PROCOMERCIO con tres meses de anticipación y se llevarían a cabo todas las formalidades dispuestas en la cláusula Décima. Cumplido este supuesto de hecho PROCOMERCIO 'te garantizaría el mismo canon por el término de prórroga allí previsto.
En otras palabras, el privilegio operaba siempre y cuando se expresara por escrito la voluntad de prórroga por el ICFES con tres meses de anticipación al vencimiento de los dos años. Esta fue la intención de i9s partes antes de solemnizar el contrato, como puede verse en el párrafo atrás transcrito, incluido en la comunicación de PROCOMERCIO al ICFES de 29 de octubre de 2014.
Debe agregarse, que el término de tres meses fijado en las dos cláusulas analizadas con el fin de manifestar la intención de prórroga por el ICFES en un caso, y en el otro la de hacer uso del Derecho de Privilegio, era inocuo en el evento de que el ICFES no tuviera la intención de prorrogar el contrato, como sucedió, por lo cual carece de importancia que el aviso no se hubiera dado con la anticipación de tres meses, dispuesta en la Cláusula.
Con base en todo lo dicho, y asumiendo enteramente los razonamientos del Ministerio Público, el Tribunal negará las Pretensiones 9. Y 1. (Decretos) de la 50 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE•Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 demanda de reconvención, agregando que de todo lo analizado se infiere claramente que el contrato terminó el 31 de octubre de 2016 por vencimiento del término pactado.
C.- La Entrega de los Bienes Arrendados La pretensión décima de la demanda de reconvenc1on solicita declarar el incumplimiento del ICFES de su obligación de entregar los bienes arrendados al vencimiento del término contractual. Consecuencialmente la pretensión segunda del acápite Decretos solicita ordenar la restitución de tales bienes y a su vez, condenar al ICFES a indemnizar a PROCOMERCIO mediante la aplicación de la cláusula penal del contrato.
A partir del hecho 12 de la demanda, se enlistan las comunicaciones cruzadas entre las partes y se relatan los hechos ocurridos en desarrollo de la desocupación por el ICFES de los bienes que debía realizase el 31 de octubre de 2016: (i.-) El 24 de octubre de 2016 el ICFES comunicó que el 31 de octubre entregaría el inmueble arrendado.
(ii.-) EL 26 de octubre PROCOMERCIO respondió que no era posible la terminación del contrato ni la entrega del inmueble. (iii.-) El 31 de octubre de 2016 el representante de PROCOMERCIO se presentó en el inmueble y constató que continuaba ocupado. (iv.-) El 1 de noviembre de 2016 PROCOMERCIO regresó al inmueble y confirmó que continuaba su ocupación por el ICFES lo cual ocurrió hasta el 23 del mismo mes y año, fecha en la cual el ICFES abandonó el inmueble.
(v.-) El 8 de noviembre PROCOMERCIO advirtió que al no ser posible la terminación del contrato ni la entrega del inmueble no se encuentra obligado a recibir. (vi.-) A la fecha el inmueble continúa abandonado generándose un enorme lucro cesante hasta su restitución (Ver Cuaderno de Pruebas 4). En la contestación a la reconvención el ICFES manifestó atenerse al texto de las comunicaciones citadas afirmando que los bienes sí se entregaron oportunamente y, negando, en consecuencia, el abandono de éstos.
Al proponer la excepción relativa a su defensa por estos hechos señala que no hay una cláusula contractual que contenga una forma especial para ejecutar la entrega de los bienes arrendados, y agrega que PROCOMERCIO sabía que el ICFES no prorrogaría el contrato después de vencido el término inicial de dos años pues ya se lo había manifestado. 51 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 De otra parte, afirma que la Arrendadora obstaculizó la salida de los bienes del ICFES y que la administración del edificio impidió la desocupación de las áreas arrendadas, para lo cual aportó la.comunicación del 27 de octubre de 2016 mediante la cual el ICFES solicitó a PROCOMERCIO autorización para la salida en los siguientes términos: "Respetado señor Álvaro de la Torre.
Por medio de la presente solicitamos autorización para el retiro de los bienes muebles de las oficinas que actualmente ocupa el ICFES en el primer piso del Centro Comercial San Martín Locales 113 a 115, Locales 205 a 208 y en las oficinas de los pisos 25 a 32. Dicha autorízacíóri se requiere con carácter urgente. toda vez que el retiro de ·,los bienes mencionados se realizará durante los días jueves 27 de octubre al domingo 30 de octubre de 2016 de la siguiente manera: El día jueves 27 en las horas de la tarde, los demás días en horario 24 horas hasta terminal'.
(De igual forma en que se realizó el ingreso al edificio) PROCOMERCIO respondió en los siguientes términos el 27 de octubre: "De conformidad con.la comunicación de la referencia, radicada en nuestras oficinas por parte del /CFES hasta el día 24 de octubre de 2016, en la cual se.plantea que los bienes objeto del contrato serán entregados el 31 de-octubre de 2015 (SIC) y bajo el.entendido que la fecha correcta es el 31 de octubre de la presente anualidad, me permito manifestarles, que de conformidad con lo previsto en la Cláusula Décima d.el contrato, y teniendo en cuenta que el ICFES NO manifestó oportunamente su decisión de NO continuar con el arriendo, a la fecha, NO ES VIABLE la terminación del contrato, NI la entrega de los inmuebles arrendados en los términos por ustedes planteados".
A folio 124 del Cuaderno de Pruebas 3. obra un documento denominado Acta de Entrega de Inmueble, suscrita por la Directora Jurídica, por el representante legal de PROCOMERCIO y dos testigos, de fecha 31 de octubre de 2016. En ésta se describe el estado de los pienes arrendados luego de un recorrido por los pisos y se deja constancia de que la entidad arrendataria está realizar:ido el trasteo y que algunos bienes se encuentran en los pasillos de los pisos de la Ciudadela San Martín. De otro lado, el día 1 º de noviembre de 2016 se levantó un acta de entrega de los bienes arrendados en la que el ICFES dejó constancia de que ninguna persona representante de PROCOMERCIO había hecho presencia en dicha ocasión, a pesar de habérsela comunicado sobre la entrega en esa fecha.
Tal Acta fue enviada a PROCOMERCIO por correo electrónico, dado que no fue posible entregarla físicamente por la negativa de las personas encargadas en la administración de recibir.correspondencia. 52 CÁMARA DE COMERCIÓ DE BOGOTA-CENTRO DE ARBITRAJE:Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE.
COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Con relación a esta Acta, PROCOMERCIO manifestó en lá comunicación ya citada de 8 de noviembre de 2016: " En el acto unilateral que pretende suscribir con fecha 1 de noviembre contrariando la misma realidad, indica que el inmueble se recibe por parte de PROCOMERC/0, situación que ya manifestamos en diferentes oportunidades no se realizará puesto que el arrendador no se encuentre en obligación de recibir y por el contrario estamos prestos a recibir de ustedes la minuta para la firma en las condiciones de la cláusula Décima del texto contractual'.
Varios de los testigos se refirieron a _los sucesos ocurridos en esta fecha (Jorge Hernán Cobo, Ángela Lucía Monroy, María Sofía Arango y María Mercedes Corcho). El contrato en sus cláusulas Novena y Décima Quinta se refieren a la entrega de los bienes al finalizar el término del arrendamiento, como una obligación del ICFES " con el deterioro normal por el uso y goce del mismo" sin prever ningún procedimiento especial para ello.
El Código Civil regula el te~a para los bienes raíces en el ar!. 2006, al determinar que deben desocuparse y ponerse a disposición del arrendador, con entrega de las llaves, si las hubiere. Del recuento de los hechos, de los dichos de los testigos y de los textos de las comunicaciones citadas, es evidente el propósito de los funcionarios de PROCOMERCIO de no. recibir el inmueble en las fechas comunicadas por el ICFES, conducta que correspondía a la interpretación unilateral del contrato y a su desacuerdo con la terminación de su duración. Tal conducta del arrendador, sin duda, fue conscientemente calculada, como lo declaró en audiencia su representante legal, " nosotros no podíamos recibir el inmueble " por razón de la teoría de la prórroga automática del contrato, sostenida en este proceso y desvirtuada jurídicamente por el Tribunal anteriormente.
También quedó demostrada la falta de colaboración, por parte de la Administración del edificio, para el trasteo y la desocupación de los inmuebles pues era su deber emitir una autorización escrita de salida de la mudanza, la cual no fue expedida a pesar de solicitarse por el ICFES por escrito, según dan cuenta las comunicaciones pertinentes que obran en el proceso (Ver Cuadernos 4 y 5 de Pruebas), así como los testimonios de Andrés Ricardo Mancipe y Jonathan Avendaño. Así las cosas, este Tribunal en la parte resolutiva del presente Laudo Arbitral, no declarará el incumplimiento del ICFES de su obligación de entregar los bienes arrendados al final del término contractual, al haberse demostrado plenamente los hechos impeditivos desarrollados por personal de PRc;icoMERCIO para llevar a cabo a entrega y el recibo de los mismos, como está solicitado en la Pretensión 1 O. de la Demanda de Reconvención, prosperando la excepción formulada de contrato no cumplido.
Tampoco ordenará la restitución y entrega final, real, material y efectiva de los bienes entregados en arrendamiento, 53 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 solicitada en la Pretensión 2.
(Decretos) de la misma demanda, dado que los bienes arrendados quedaron a disposición de PROCOMERCIO desde la salida de la mudanza del ICFES, según lo demostrado en el proceso, sin que pueda hablarse de abandono de los mismos, como lo menciona PROCOMERCIO en sus escritos procesales. 2.2.- Los incumplimientos que el ICFES le imputa a PROCOMERCIO 2.2.1.- Pólizas de garantía La parte Convocante ha señalado en su demanda y así lo reiteró en su alegato de conclusión que PROCOMERCIO había incumplido su obligación de tener las pólizas vigentes a que se había comprometido en el contrato de arrendamiento que celebraron.
PROCOIVIERCIO por su parte rechazó éste señalamiento y en la parte oral de su intervención en la presentación de su alegato de conclusión, explicó como si se había dado cumplimiento a la obligación.que reprochaba el ICFES. El Tribunal entrará a analizar los documentos que obran en el proceso como prueba para la conclusión que adoptará al respecto: En el contrato de arrendamiento suscrito por las partes el 31 de octubre de 2014 en la cláusula Décima Octava (Seguros), PROCOMERCIO se obligó a tener vigentes durante el plazo del contrato póliza que garantice los riesgos derivados de sus actividades empre~ariales, para la seguridad de sus funcionarios y de terceros, así: (i.-) Póliza contra todo.' riesgo que ampara los bienes.de propiedad del arrendatario, que se encuentren en predios de terceros y que además que cubra los bienes bajo tenencia y control del ICFES en calidad de arrendamiento.
(ii.-) Póliza Todo Riesgo Daños materiales para proteger los bienes de propiedad de CASUR con un valor asegurado mínimo de doce mil millones de pesos. (iii.-) Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual por un valor asegurado mínimo de un valor de quinientos millones de pesos, con un amparo de gastos médicos por valor asegurado mínimo de cien millones de pesos.
(iv.-) Póliza Responsabilidad Civil Parqueaderos que ampare perdidas y daños materiales a bienes de terceros en los parqueaderos y sótanos tomados en arriendo con valor mínimo asegurado de mil millones de pesos. En esa misma cláusula se señaló el termino de diez días hábiles luego de suscrito el contrato para la presentación de las pólizas así como para las renovaciones y prorrogas si se presentaren.
Señala esa misma cláusula que El Arrendador y/ o Propietario asumirán responsabilidad total de los siniestros (El subrayado es del Tribunal). 54 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 En la cláusula vigésima Octava (perfeccionamiento y ejecución) se Consagró que para todos los efectos legales el contrato se perfeccionaba con la firma de las partes, las cuales ciertamente lo hicieron, pero, esa misma cláusula estableció que para la ejecución s'e requería no solamente la e:Xpedición del registro presupuesta! como la aprobación de la garantía establecida en la cláusula DECIMA OCTAVA (El subrayado es del Tribunal).
En el modificatorio número uno (1) suscrito por las partes el 21 de noviembre de 2.014 al contrato de arrendamiento las partes consignaron lo siguiente: " ) ) Que en el mencionado contrato se estableció que para la ejecución del contrato se requiere la aprobación de las garantías establecidas en la cláusula DECIMA OCTAVA... 3) Que el 20 de noviembre de 2.014, _EL ARRENDADOR allegó al /CFES las dos pólizas de responsabilidad civil extracontractual y en relación con la póliza todo riesgo daño material allego un póliza, con cumplimiento de cobertura, sumas aseguradas y cuya vigencia. vence el 1 de diciembre de 2.014. 4) Que el ARRENDADOR allego igualmente al ICFES el 20 de noviembre de 2.014 una certificación expedida por CASUR, propietario del inmueble objeto del arrendamiento en que señala en que dicha Entidad actualmente adelanta proceso licitatorio LIC01-14 para contratare/ programa de seguros de CASUR hasta el mes de noviembre de 2.015. 5) Que hasta tanto no se surta el mencionado proceso de contratación no podrá presentarse la póliza todo riesgo daño material, lo que requiere la modificación del contrato de manera que el mismo pueda iniciar su ejecución. 6) Que teniendo en cuenta que dicha póliza cubre perdida y daños materiales que sufran los bienes propiedad de CASUR por cualquier riesgo ocasionado por terceros, con un valor asegurado mínimo: de ($12.000.000.000) y que según Jo pactado en la cláusula DECIMA SEGUNDA el JCFES hará uso del inmueble arrendado hasta el próximo 16 de febrero de 2.015, dicha póliza podrá ser presentada posteriormente." (el subrayado es del Tribunal) En el mismo modificatorio número uno (1) suscrito el 21 de noviembre de 2.014, en la Cláusula Segunda se modificó la Cláusula Vigésima Octava de la siguiente forma: " VIGÉSIMA OCTAVA.
PEFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN. Para todos los efectos legales el presente contrato se entenderá perfeccionado con la firma de las partes. Para su ejecución se requiere la expedi~ión del Registro Presupuesta/, la aprobación de las garantías e,;tab/ecidas en la cláusula DECIMA OCTAVA, de Responsabi/idád Civil Extracontractua/ y Responsabilidad Civil Parqueaderos y la suscripción del acta de inicio.
Para la aprobación de la garantía de todo riesgo daflo material, el ARRENDADOR deberá presentar la garantía al ARRENDATARIO CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 55 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 más tardar el 15 de diciembre de 2.014 " (El subrayado es del Tribunal) De lo analizado encuentra el Tribunal establecido, que si bien se exigieron una serie de pólizas en el contrato como obligación de.
PROCOMERCIO para garantizar la protección ele los diferentes riesgos que en cada una de ellas se consagraran como coberturas, tal obligación tuvo las modificaciones también registradas con aceptación de las partes de entrega de unas pólizas, de ampliar el término para la presentación de otras, siempre señalando al finalizar el contrato y el modificatorio uno (1 ), que tales pólizas eran necesarias para la ejecución del mismo, ejecución esta que sin embargo se llevó a cabo sin que el incumplimiento se subsanara por PROCOMERCIO entregando las pólizas que fueron estipuladas en el contrato y en el modificatorio número (1).
Según el contrato, si los riesgos que se pretendían amparar se presentaban sin la expedición de las pólizas en la forma exigida, estos se cubrirían en su totalidad por PROCOMERCIO y el propietario del inmueble, buscándose por las partes, que mientras la totalidad de las pólizas se entregaban, hubiese un responsable que asumiera las probables perdidas, perdidas estas que no se presentaron pues no existen en el proceso demostración ni cuantificación de las i:r,ismas.
A pesar de que la ejecución del contrato no se alteró por el incumplimiento que señala el Ices a PROCOMERCIO y que como ya se anotó no se presentaron riesgos ni perjuicios que cubrirían las pólizas, ello ¡ no significa que PROCOMERCIO no hubiera incumplido la obligación que reclama el Convocante, de la entrega de las pólizas en las coberturas y cuantías pactadas, incumplimiento que declarará el Tribunal como así lo consignará en la parte resolutiva de éste Laudo. 2.2.2.- Entrega de ascensores y movilidad vertical.
En la Propuesta Económica del 5 de junio de 2014, que ti~ne relación directa con el contrato de arrendamiento como lo expuso el Tribunai, se lee que "Se dispondrá de cuatro ascensores de pasajeros renovados, con capacidad para 16 personas y un ascensor de la administración para personal co.n discapacidad con detención en cada piso". El 29 de octubre de 2014 el representante legal de PROCOMERCIO dice en carta al ICFES que "Se dispondrá de cuatro ascensores de pasajeros renovados, con capacidad para 16 personas y un ascensor de la administración para personal con discapacidad con detención en cada piso".
El contrato se inició el 1º de noviembre de 2014 con un término de 24 meses. Sobre este punto, están probados adicionalmente los sigu\entes hechos: 56 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 (i.-) El 16 de diciembre de 2013 Total Ca S.A.S. contrató con lnternational Elevator lnc. la modernización tecnológica de los tres ascensores marca Otis instalados en la Torre Sur de la Ciudadela Turística San Martín. (ii.-) El 19 de mayo de 2015 PROCOMERCIO contrató con Elevascensor Ltda. la mano de obra de desinstalación de un elevador de 2000 KG de 22 paradas 42 pisos e instalación de un ascensor de las mismas características (Cuarto ascensor).
(iii.-) El 17 de diciembre de 2015 se terminó la modernización del ascensor tres. (iv.-) El cuarto ascensor se entregó finalizando el año 2015, como se lee en la transcripción del testimonio de Marlon Al Yean Vargas el 8 de agosto de 2017. (v.-) El quinto ascensor, para personas discapacitadas, con parada en todos los pisos, fue contratado con Elevascensor Ltda. que no terminó su instalación, según se evidencia en la comunicación (con alcance de informe) del 15 de agosto de 2017 de Marlon Al Yean Vargas Uribe, Gerente Administrativo de Total Co S.A.S., a este Tribunal..
(vi.-) El 15 de septiembre. de 2015, diez meses y quince días después del inicio del contrato, en carta dirigida a la señora María Sofía A.rango,· Secretaria General del ICFES, dijo el señor Álvaro de la Torre Chaparro, representante legal de PROCOMERCIO que " En este momento tenemos funcionando 3 ascensores en la torre sur, los cuales garantizan la movilidad vertical a las áreas o pisos de la misma torre.
Es de anotar que dichos ascensores son los mismos con los que contaba el edificio desde su construcción " "Actualmente nos encontramos en la construcción de dos nuevos ascensores para el servicio de la misma torre v planeamos entrar en modernización de los tres ascensores antiguos " (Subraya el Tribunal) Se destaca que el edificio para apartamentos, después para hotel, no para oficinas, se construyó en 1972, dice el representante legal de PROCOMERCIO en su declaración de parte.
(vii.-) Durante los años 2015 y 2016 estuvieron en funcionamiento tres ascensores Otis con capacidad para 15 personas, no. para 16, certificó esa compañía. Pero en realidad fueron solo dos ascensores Otis para el ICFES pues la administración del edificio decidió que uno iba del piso 7 hasta el piso 24 y otro del 25 al 40. Testimonios de María Mercedes Corcho el 9 de agosto de 2017 y del arquitecto Jorge IMlliam Jaramillo el 28 de agosto de 2017.
El ICFES ocupaba los pisos 25 a 32. Como ya se dijo, el cuarto se entregó a fines de 2015. (viii.-) El 24 de agosto de 2015 la Secretaría Distrital de Integración Social, en Resolución 1194, declaró el incumplimiento parcial del Contrato de arrendamiento No. 10883 del 26 de noviembre de 2014 celebrado PROCOMERCIO, entre otras causas, por la falta de entrega y disponibilidad de 5 ascensores (sexto incumplimiento). 57 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE.
COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 (ix.-) La multa ascendió a $410.123.934.50 informó la compañía Confianza al Tribunal en oficio del 9 de agosto de 2017. (x) PROCOMERCIO se obligó, en el parágrafo tercero de la cláusula tercera del contrato de arrendamiento, a garantizar la movilidad vertical del ICFES. (xi.-) En varias ocasiones el ICFES informó a PROCOMERCIO los inconvenientes por la congestión en el ingreso a los ascensores, fallas en los mismos, sobrecupo, tiempos de espera, etc.
(Informe de supervisión de septiembre de 2015, folio 123, cuaderno de pruebas No. 1; carta del 5 de octubre de 2015, folio 126, cuaderno de pruebas No. 1; carta del 19 de noviembre de.: ' 2015, folio 159, cuaderno de pruebas No. 1 ). Lo anterior se dice también en los testimonios de Yesid lván Correa Zambrano, agosto 8 de 2015 y de María Mercedes Corcho Caro, agosto 9 de 2017.
En el testimonio de Marlon Al Yean Vargas Uribe, agosto 8 de 2017, prueba solicitada por la Convocada, se reconoce esa situación. (xii.-) Se tienen además el informe de supervisión de la SOIS del 6 de marzo de 2015 y la comunicación del 5 de marzo de 2015 del Subdirector de Plantas Físicas del SOIS en el CD aportado por esa entidad. Sin embargo, la movilidad vertical era adecuada según respuesta de Otis del 25 de agosto de 2017 al oficio 02 de 2017 de este Tribunal, en donde se dice que: "e) La capacidad de carga de cada una de las cabinas de los tres ascensores de la Torre Sur del Edificio San Martín es de 1.126 Kg. que corresponde a 15 pasajeros, para un total de 45 pasajeros por cada viaje, funcionando 24ll; capacidad suficiente para cumplir con /as necesidades de-movilidad vertical del edificio".
(xiii.-) En respuesta a este Tribunal Total Co S.A.S. remite el 15 de agosto de 2017 comunicados, facturas, contratos, órdenes e informes sobre el mantenimiento de los ascensores de la Torre Sur durante 2015 y 2016 (Comunicación firmada por Marlon Al Yean Vargas Uribe, Gerente Administrativo). Adicionalmente, en su declaración de parte del 8 de agosto de 2017, el representante legal de PROCOMERCIO manifiesta que el ascensor para discapacitados con detención en cada piso no se entregó. Por lo anterior, del análisis conjunto de los anteriores medios de prueba, se concluye que está probado el incumplimiento parcial en la entrega de ascensores, como señalará en la parte resolutiva. 58 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA -CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 2.2.3.
Escalera externa de evacuación. E~ la descripción de la Ciudadela Empresarial y Comercial San Martín, Propuesta Económica del 5 de junio de 2014, se lee: "El edificio cumple. con la norma estructural de sismo-resistencia NSR.10 ya que para lograr la licencia de cambio de uso ante la Curaduría, éste era requisito indispensable y que fue cumplido a cabalidad y que hace parte de los documentos de la Licencia de Construcción".
En la Propuesta Económica del 5 de junio de 2014, que tiene relación directa con el contrato de arrendamiento como lo expuso el Tribunal, se lee que "Se contará con escalera de evacuación externa". El 29 de octubre de 2014 el representante legal de PROCOMERCIO dice en carta al ICFES: que "Se contara (sic) con escalera de evacuación externa para la Torre".
Ello en cumplimiento de la Ley 400 de 1997, por la cual se adoptan normas sobre construcciones sismo resistentes, la cual establece que las edificaciones del Grupo de Ocupación Comercial (C1) deben contar, por lo menos, con dos salidas accesibles desde cualquier punto de todos los pisos. Norma NSR-2010-JYK, requisitos de protección contra incendio en edificaciones.
Obran dentro del expediente testimonios, comunicaciones del ICFES a PROCOMERCIO, intor111_es de la Supervisora del ICFES, requerimientos, fotografías y actas de rellniones donde se menciona la ausencia de escalera de evacuación externa. El 24 de agosto de 2015 la Secretaría Distrital de Integración Social, en Resolución 1194, declaró el incumplimiento parcial del Contrato de arrendamiento No. 10883 del 26 de noviembre de 2014 celebrado con PROCOMERCIO, entre otras causas, por la falta de escalera de evacuación externa (quinto incumplimiento).
La multa ascendió a la suma de $ 410.123.934.50, informa la compañía Confianza al Tribunal en oficio de agosto 9 de 2017. Además, en su declaración de parte del 8 de agosto de 2017, el representante legal de PROCOMERCIÓ manifiesta que la escalera de.evacuación externa no se entregó, reconocimiento que, sin lugar a dudas, hecho, sin duda, de fácil demostración. Por lo anterior se considera probado el incumplimiento por falta de entrega de la escalera externa de evacuación, como así se señalará en la parte resolutiva. 59 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO CDLDMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 2.2.4.
Condiciones de funcionamiento, seguridad y sanidad y obligación de entregar los bienes arrendados en condiciones óptimas para su uso. El Tribunal ha revisado ios informes de la Supervisora del contrato, actas de visitas y numerosas comunicaciones cruzadas entre las partes.y concluye: (i.-) Sobre si las condiciones de funcionamiento y seguridad de los ascensores eran adecuadas se destaca la respuesta de Otis del 25 de agosto de 2017 al oficio 02 de 2017, en la cual dice que para los años 2014 y 2015 no había contrato de mantenimiento vigente con la copropiedad, que durante los años 2015 y 2016 funcionaron de manera permanente los ascensores 1, 2 y 3 y que: "Durante la vigencia en que Otis ha sido el encargado del mantenimiento, siempre se verifican los dispositivos de seguridad con el fin de garantizar que los equipos sean seguiros (sic) y sin riesgo para usuarios, cuestión que se ha mantenido desde el año de 2014 a la fecha,. siendo claro que los equipos cumplen con los requerimientos técnicos y de seguridad exigidos para su funcionamiento".
(ii.-) Sobre las condiciones de funcionamiento, seguridad y sanidad de los bienes arrendados considera el Tribunal que fueron aceptables, las fallas que se presentaron se subsanaron, pues nadie lo ha negado, y muchas de las reparaciones que el ICFES solicitó a PROCOMERCIO eran locativas que corresponden al arrendatario de conformidad con el articulo 1998 del Código Civil.
Ver carta de PROCOMERCIO del 13 de junio de 2016, en respuesta a los comunicados del ICFES del 6 de mayo, 17 de mayo, 18 de mayo, 31 de mayo y junio 1 O de 2016. Considera el Tribunal que PROCOMERCIO entregó los bienes arrendados, oficinas de los pisos 25 a 32, locales 112 a 116, bodega en el sótano 2 y 30 cupos de parqueadero disponible, además del mobiliario consistente en hasta 400 puestos de trabajo, según diseños y especificaciones suministradas por el arrendatario, y el cableado estructurado, en forma tal que le permitió al ICFES utilizarlos adecuadamente, de modo ininterrumpido y sin perturbación. Las fechas de entrega se respetaron en forma sustancial de acuerdo con el contrato y sus modificatorios.
Y los Pendientes mencionados en el Acta de Entrega del 30 de abril de 2015, se debieron cumplir pues no hay constancia en contrario, por lo cual el tribunal estima cumplidas las condiciones referidas, como así lo señalara en la parte resolutiva. 2.3.- La cláusula penal pecuniaria Consecuenciales de las Pretensiones declarativas de incumplimiento del contrato por parte de PROCOMERCIO, el ICFES en sus peticiones solicitó en primer lugar la condena a cargo de la arrendadora del pago de la Cláusula Penal Pecuniaria pactada (Pretensión 2) y del monto total establecido en la Cláusula Penal Moratoria (Pretensión 4). 60 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Al subsanar la demanda, con el propósito indicado por el Tribunal de concretar sus peticiones económicas y de cumplir con el requisito legal de prestar juramento estimatorio sobre sus cuantías, especificó que la Pretensión Segunda se refiere a la sanción contractual contenida en la Cláusula Décima Novena del Contrato, y la cuantificó en$ 2.571..713.760 y que la Pretensión Cuarta se basa en la Cláusula Vigésima.. del mismo, la cual valoró en $:1.285.856.880.
De otra parte, en el mismo memprial prescindió de la Pretensión 6. en la que solicitaba genéricamente condenar a PROCOMERCIO al pago de perjuicios al ICFES. Procede el Tribunal a estudiar estas Pretensiones, junto con las respectivas excepciones formuladas por PROCOMERCIO, por haber encontrado demostrados varios de los incumplimientos alegados en la demanda del ICFES, como ya se definió. La Cláusula Décimo Novena invocada en la Pretensión 2. por la arrendataria es del siguiente texto: "CLAUSULA PENAL PECUNIARIA.
En caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento total o parcial por parte del ARRENDADOR o ARRENDATARIO, el causante del incumplimiento pagará a la parte con (SIC) su incumplimiento, el equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato, a título de estimación anticipada de perjuicios." A juicio de la parte demandante la cláusula penal es por naturaleza, la estimación anticipada de las partes de los perjuicios derivados de sus incumplimientos, relevándose mutuamente de la carga de probar su procedencia y cuantía. Con amplia argumentación jurídica sobre su función y mediante el análisis de varias jurisprudencias de la Corte Suprema y de Tribunales Superiores, considera la Convocante que la disposición transcrita debe aplicarse sobre el valor total del contrato, el cual estima en $12.858.568.800,oo, según manifiesta en el memorial mediante el cual subsanó, la demanda, cifra que incluye los conceptos de costos de administración y arriendo de parqueaderos, por lo· que considera que la condena ha de ser de $2.571.713.760.
PROCOMERCIO al contestar la demanda se opuso a la aplicación de esta cláusula, por considerar que su propósito es penalizar el incumplimiento total del contrato, lo que no sucede en el presente caso y propuso como "Excepción Subsidiaria" la reducción de la pena con fundamento en el articulo 1596 del C. C. En efecto, la cláusula Décimo Novena del contrato de arrendamiento, fuente de las controversias que se deciden, es de carácter indemnizatorio, y su aplicación depende del incumplimiento de una o de varias de las obligaciones acordadas en el contrato, como reza su texto.
Las partes acordaron sus efectos mutuos, es decir, su procedencia d~ penalización para ambas, pues es natural, que por razón de los elementos ·del contrato de arrendamiento, cada una de ellas se obliga con la otra al cumplimiento de ciertas obligaciones correlativas, dada la bilateralidad de la relación jurídica, es decir, que por esta disposición, ambas 61 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN -ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 adquirieron la calidad de acreedoras y de deudoras, según la obligación incumplida.
Conforme con el articulo 1592 del C.C. su propósito es sujetar a la imposición de una pena el cumplimiento de la obligación principal. En palabras de la Corte Suprema de Justicia: "La estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el sólo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa, y en tercer lugar evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor'~ A su vez, el articulo 1596 del C.C. Determina que "Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal".
También el Código de Comercio regula la materia que se estudia en su artículo 867, que en su frase final se refiere igualmente a la facultad del juez de reducir la pena cuando la considera excesiva, dentro de un criterio de equidad, "( ). Lo mismo hará cuando la obligación principal se hava cumplido en parte." (subraya el Tribunal). Debe tenerse en cuenta para resolver sobre la aplicación de esta cláusula por razón de la demanda del ICFES, que es la parte arrendataria la que solicita su aplicación a titulo de condena a cargo de la parte arrendadora, y que por voluntad conjunta la establecieron como indemnizatoria por el incumplimiento total o parcial de sus obligaciones correlativas.
Se entiende claramente que no la determinaron para el evento del incumplimiento de una obligación en particular, como si lo hicieron en la Cláusula Vigésima, pendiente de analizar. Dentro de la autonomía de la voluntad que rige el presente contrato, se separaron de la norma legal, en la medida en que allí la pena está prevista para aplicarse por el incumplimiento de la obligación principal, lo que obliga a este Tribunal, a analizar la importancia de los incumplimientos y, dentro de la facultad legal de graduar la pena, a determinar la función de la obligación incumplida y el grado de ello en el contexto de la ejecución contractual.
Debe agregarse, que debido a la naturaleza del arrendamiento y a la pluralidad de las obligaciones contraídas por la arrendadora en este análisis, es naturalmente divisible la cláusula penal como lo es la responsabilidad asumida por PROCOMERCIO. 3 Corte Suprema de Justicia, sa18'de Casación Civil, Sentencia del 7 de octubre de.1961. 62 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Fue demostrado en el proceso que el ICFES ocupó los inmuebles arrendados con su personal y que durante el tiempo que permaneció allí pudo desarrollar sus actividades normalmente.
Si bien se presentaron inconvenientes, no tuvieron la entidad suficiente para impedir el uso continuo de los inmuebles y la adecuación de los espacios de trabajo de sus funcionarios con la dotación del mobiliario ofrecida, junto con las zonas de baños y zonas comunes. Sobre el desempeño de los ascensores, ya analizado, tampoco puede concluirse que los incidentes demostrados en el trámite arbitral, impidieron en forma grave la movilización de las personas del ICFES y de los visitantes a sus instalaciones, lo cual ocurrió en algunas oportunidades, especialmente por los cortes de luz, según se verificó, sin poderse determinar que·'hubiera ocurrido con una frecuencia que obstaculizara.. permanentemente la movilidad vertical del personal.
Puede considerarse que el cumplimiento de PROCOMERCIO, especialmente de su obligación de mantener los bienes en las condiciones ofrecidas, fue imperfecto, en l9s términos del art. 1613 C.C., lo que de todas maneras lo hace acreedor del ICFES de los perjuicios causados. No obstante, se repite, no se demostró que se hubiera generado la imposibilidad de usar las dependencias por parte del ICFES durante el tiempo que permaneció usando los bienes arrendados.
Sobre esta conclusión son pertinentes las declaraciones rendidas en el proceso por varias de las personas dependientes o trabajadoras del ICFES, a saber: (i.-) María Sofía Arango, Secretaria General del ICFES, a la pregunta de si en alguna ocasión el personal no había. podido ingresar al edificio o había tenido que evacuarlo, declaró que nunca sucedió en toda la jornada labor¡il.
(ii.-) Yesid lván Correa, Supervisor del ICFES, a quien el Tribunal le preguntó si alguna vez no pudieron entrar los trabajadores del ICFES a los pisos y respondió: "Tanto como no poder entrar no 'pero si nos tocó desde el primer piso, al piso 31 ". (iii.-) Por su parte M. Mercedes Corcho, Subdirectora de Talento Humano del ICFES, relató que en tres ocasiones se fue la luz a la hora de salida, lo que impidió el uso de los ascensores, recalcando la falta de eficacia de los mismos, y la necesidad de hacer largas filas para su acceso.
(iv.-) También Miguel Ángel Barrera, contratista del ICFES, para apoyo de infraestructura manifestó,-:,que a pesar de los inconvenient~s e:insuficiencia de los ascensores, no se impidió el funcionamiento de la entidad. Sobre el número de veces que no hubo energía eléctrica, relató que fue en dos ocasiones. Así las cosas, considera el Tribunal que los alegados incumplimientos, especialmente demostrados en el tema de la insuficiencia e ineficacia de los ascensores, no alteraron el propósito del contrato, por lo que no tienen la entidad para calificarse como generadores de su inejecución o de graves traumatismos durante su desarrollo, eventos que no ocurrieron.
Considera importante agregar a lo anterior, algunos aspectos que también inciden en el alcance de los incumplimientos alegados, los cuales, sin duda, deben tenerse en cuenta al graduar la indemnización de perjuicios solicitada. Son ellos el conocimiento 63 CÁMARA DE COMERCIO.DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITflAJE.Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 previo que debía tener el ICFES sobre el número de asce~sores que funcionarían durante su estadía en el Edificio arrendado, los cuales además no prestaban servicio exclusivamente para la entidad arrendadora, cuya ocupación sería únicamente de 8 pisos, pues quedó demostrado que los demás pisos del edificio estaban arrendados a otras personas jurídicas, lo que desde el principio era evidente.
Así mismo era de fácil apreciación su antigüedad y el estado de las condiciones técnicas de utilización, además de la urgencia del traslado que tenía la entidad, razón por la cual tomó la determinación de presentar la oferta de arrendamiento, previamente a la formalización del contrato. Sobre estos hechos es ilustrativa la declaración de lván Correa, Supervisor del ICFES, que preguntado por el Tribunal sobre la razón para recibir el inmueble, pese a las deficiencias, que a su criterio, tenía el inmueble, respondió: " pero necesitábamos en ese momento un sitio para donde trasladarnos debido a que nuestra institución necesitaba, con carácter urgente, realizar unos arreglos que nos pidió el Distrito, por esa razón cuando nosotros nos pasamos se recibió, porque era inminente que necesitábamos con urgencia recibir ese inmueble, además que se nos prometió que todo iba a ser perfecto" En el mismo sentido, María Sofía Arango, Secretaria General del ICFES, se refirió a la urgencia de la entidad para salir de sus instalaciones, y respecto a las observaciones dejadas en el Acta de Entrega, sobre el estado de los bienes manifestó que eran subsanables, "... de manera que no generaran mayores complicaciones en el uso del inmueble que se había arrendado.".
Igualmente, Jorge William Jaramillo, contratista del ICFES para apoyo de la infraestructura, sobre la razón para recibir el inmueble en el estado en que· se encontraba, declaró que la entidad, que ya había comenzado el proceso estructural de su edificio, tenía afán, pues llevaba tal vez dos meses de retraso en la entrega, por lo que debía irse cuanto antes para San Martín, por lo cual tomó la decisión de trasladarse.
A la pregunta: " Cree usted entonces que el ICFES conocía plenamente y a cabalidad el estado en que lo estaba recibiendo?, respondió: " Claro que sí, creo que sí, y de hecho, deja una serie de pendientes que, si bien se podía utilizar el inmueble y funcionar, quedaron cosas por organizar y por mejorar" El representante legal de PROCOMERCIO en su declaración de parte relató al Tribunal la visita de los funcionarios del ICFES previa al contrato, durante la cual vieron las instalaciones y el número de los ascensores y, por supuesto, debieron advertir su antigüedad, dado que el edificio fue construido en 1.972, condición establecida durante la época precontractual en los do\'umentos de la Oferta formulada.
Sobre el Acta de Entrega de los bienes, el 30 de abril de 2015, la Secretaria General de la entidad, en su testimonio, durante su lectura, se refirió una a una, de las más de las 22 observaciones allí consignadas, advirtiendo riesgos para el uso de los bienes únicamente sobre " La adecuación de señalización de emergencia, cintas fotoluminosas y antideslizantes en las escaleras", "La certificación de iluminación conforme a la normativa" y "La instalación de tapas 64 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 ciegas plásticas en troquel sobre baldosa puerto de cada uno de los puestos" (Ver Página17 de la transcripción).
Sin duda la obligación ·principal de PROCOMERCIO consistió en entregar y mantener las zonas arrendadas en las condiciones aptas para su funcionamiento y utilización por el ICFES, según el objeto contratado, dentro del término previsto. Al haberse cumplido con su entrega y ocupación correlativa por parte de la arrendataria, su finalidad básica se llevó a cabo, razón por la cual el Tribunal no aplicará en su integridad la pena pactada, pues entiende que su función reparadora estaba prevista, en este caso específico, a favor de la arrendataria en el evento de la imposibilidad de uso de los bienes, por el incumplimiento total de sus obligaciones.
Debe entonces sopesarse la magnitud de las obligaciones incumplidas, para graduar, en forma proporcional, la indemnización de perjuicios, con base en la pena acordada, pues del texto de la cláusula se deriva su propósito de ser una cuantificación conjunta y anticipada de los perjuicios que llegaran a causarse por los incumplimientos de las obligaciones adquiridas.
Vistas las normas que permiten al juez mitigar el rigor de IE! cláusula penal en aquellos casos en que su aplicación conduce a una solución injusta, es deber del Tribunal aplicarlas, además de que, en el caso que se resuelve, le fueron expresamente solicitados sus efectos por la parte Convocada 4. Sobre los supuestos fácticos y legales, anteriormente desarrollados, es evidente que la indemnización derivada de los perjuicios causados al ICFES por los incumplimientos de PROCOMERCIO, no puede ser valorada en el 20% del valor del contrato, como lo establece la cláusula penal, entendida como el cálculo anticipado de los contratantes del resarcimiento debido al incumplimiento total de las obligaciones incumplidas.
El articulo 1596 como el 867 del Código de Comercio, ya citados, consagran el principio de la reducción proporcional de la cláusula para el evento_ del cumplimiento parcial de las obligaciones, lo que implica la posibilidad de división de la pena y el derecho del, deudor de pedir la correspondiente rebaja, dispuesta legalmente en desarrollo del principio de equidad, contemplada como criterio judicial. 4 "Considerando que fa cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta -para imponerla y cobrarla- de demostrar /os daflos sufridos a rafz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene fa competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, as! como el de equidad -este úftimo como criterio auxiliar de la actividad judicial, as! se fo exigen.( ) Estas normas, que permiten graduar fa cláusula penal pecuniaria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues, además de erigirse como un •derecho" en favor de fas partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para afectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad.( ) No obstante, es importante hacer una precisión final sobre el tema de la imposición de la cláusula penal y su monto.
Resulta que la ley sefJafa que la cláusula misma es un cálculo anticipado de los perjuicios, de manera que si se incumple el contrato se debe pagar su valor, independientemente del monto del perjuicio. No obstante. esto tiene dos excepciolles: i) Según el art. 1600 del C. C. no se plJede pedir, a la vez, la pena y la indemnización de perjuicios -de hecho, fa cláusula panal es una cálculo anticipado de estos-. salvo que as! se haya pactado expresamente, en cuyo caso se puada perseguir fo uno y lo otro, y ii) da acuerdo con el articulo 1596 del C. C.: ·si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaja proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación priilcipal. ·~ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2008, C.P Enrique Gil Botero, Rad. 68001- 23-31-000-1996- 02081-01 (17009) 65 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Examinada la cláusula en cuestión, se advierte que la pena allí calculada está determinada cuantitativamente, y que el parámetro de tal valoración es el 20% valor del contrato, como se lee en su texto.
La parte Convocante, al precisar la cuantía de la Pretensión Segunda incluye en el concepto económico que solicita a título de condena, los precios del canon de arrendamiento mensual durante los 24 meses de duración del arrendamiento, más los costos de la administración y del arriendo de los parqueaderos, durante el mismo plazo. Advierte el Tribunal que por razón de los Modificatorios al contrato, las partes acordaron la causación de los pagos por parte de la arrendataria a partir de la entrega de los bienes, la cual ocurrió el 30 de abril de 2015, según el Acta correspondiente y fue desde esta fecha que comenzaron los pagos a realizarse por el ICFES.
De lo anterior dan cuenta las copias de los comprobantes de egreso, con los conceptos anteriores, aportados por el ICFES al contestar la demanda de reconvención. (Ver folios 68 al 241, Cuaderno de Pruebas 4). Deduce entonces el Tribunal que los pagos realizados corresponden a 18 meses de ocupación de los bienes, lo que conduce a concluir que el valor del contrato, para efectos de la pena pactada en la Cláusula Penal, es de $ 9.311.671.603, suma reiterada y acepta:cta en los alegatos de conclusión presentados por el ICFES.
Si bien es cierto, el juramento estimatorio incorporado en la demanda no fue oportunamente objetado, lo cual haría que al tenor del artículo 206 del Código General del Proceso, la estimación de dicho juramento debiera tenerse como prueba del monto reclamado. Entiende el Tribunal que todas las pruebas del proceso deben apreciarse en conjunto como lo ordena el artículo 176 del Código General del Proceso, lo que permite concluir, con apoyo en los elementos de juicio que obran en el expediente, que el valor del contrato corresponde a la suma de lo que efectivamente se pagó por la Convocante en razón de las modificaciones acordadas por las partes.
Reitera el Tribunal, su entendimiento de que la Cláusula Penal en general, contiene la valoración anticipada de los perjuicios sufridos por la parte agraviada por el incumplimiento de,su contraparte, lo que no significa, que la imposición de la pena pactada o su reducción, según el criterio judicial, pueda ser impuesta automáticamente por la declaración de incumplimiento.
Sin duda, debe acreditarse la causación de los perjuicios, sobre los cuales, si bien están relevadas las partes de demostrar su cuantía, no por ello de su existencia. En el presente caso, no habrá declaraciones de incumplimientos totales por parte de PROCOMERCIO, sino relativos a la deficiencia en la atención de sus obligaciones. Sin embargo, en el tema de la prestación de las pólizas por parte de PROCOMERCIO, la obligación fue incumplida, pero no encontró el Tribunal la causación de perjuicio alguno para el ICFES.
En los demás casos, posiblemente los perjuicios pueden reflejarse en el rendimiento del personal, por los tiempos transcurridos para sus cJesplazamientos de llegada y salida del edificio, pues no hay demostración de reparaciones locativas o de adei:;uaqiones a cargo del ICFES, derivadas de los inconvenientes alegados. · 66 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO CDLDMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Vista la facultad legal del Tribunal para reducir el monto estipulado, por las razones ya establecidas, sin que ello atente contra el respeto a la fuerza obligatoria del contrato, considera equitativo reducir la pena pactada al 4% del valor del contrato, lo que arroja un resultado de Trecientos setenta y dos millones cuatrocientos sesenta y seis mil ochocientos sesenta y cuatro pesos ($ 372.466.864), cantidad que será impuesta en la Parte Resolutiva de este laudo a cargo de PROCOMERCIO y a favor del ICFES, por concepto de la aplicación de la Cláusula Décimo Novena del contrato. 2.4.- La cláusula penal moratoria De carácter consecuencia[, al igual que la anteriormente analizada, su prosperidad se deriva, de la declaración de incumplimiento de PROCOMERCIO, de una obligación especifica, cuál es la entrega de los bienes arrendados.
La funda la Convocante en la Cláusula Vigésima del contrato que establece: "CLAUSULA PENAL MORATORIA: En caso de incumplimiento por parte del ARRENDADOR de la entrega de los espacios y bienes definidos en /as Cláusulas SEGUNDA y TERCERA DEL PRESENTE CONTRA TO a más tardar. el 16 de febrero de 2015, el ARRENDADOR pagará, a título de pena el equivalente al cero pinto cinco por ciento (0.5%). del valor total del contrato, por cada día de retraso en el cumplimiento del mismo, sin que el monto exceda del diez por ciento (10%) del valor del contrato." Sostiene la parte Convocante, que la obligación incumplida es la entrega de los bienes arrendados, tal y como se determinó en la Oferta aceptada por el ICFES, lo que nunca ocurrió dado que aún hubo espacios y bienes que nunca se entregaron.
Por tanto considera que debe serle impuesta toda la sanción allí prevista, que calcula en $1.285.856.000. PROCOMERCIO se ha opuesto a esta pretensión por considerar que contiene una doble sanción para los mismos hechos relativos a las condiciones de los bienes, pues todos los qµe estaban contratados fueron. entr~gados de manera taxativa, oportuna y a satisfacción de la arrendataria, cuyas exigencias sobre algunas de las especificaciones fueron posteriores a su recibo.
Del texto transcrito se deduce que las partes imprimieron en esta disposición, una función de apremio exclusivamente para el cumplimiento, por parte de PROCOMERCIO, de su obligación de entregar los bienes arrendados. A diferencia de la cláusula anteriormente analizada, su efecto no está ligado a servir de evaluación anticipada de los perjuicios pactados, sino que se trata de una especie de multa o coacción económica que se impone al arrendador por la demora en la entrega de los bienes.
No comparte el Tribunal el señalamiento que PROCOMERCIO, al contestar la demanda, referido a esta cláusula, considera que tiene objeto ilícito a la luz de 67 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA D~_COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 las normas de contratación administrativa, que disponen que las entidades públicas requieren de una facultad especial para pactarla, por lo cual en este caso, es ineficaz y por ende no es viable solicitar su reconocimiento y pago.
Al respecto, recuerda el Tribunal, que este es un contrato de derecho privado, como se determinó desde el comienzo de esta providencia, por lo que la regulación aplicable es la civil y comercial, ya citada. En cuanto a que conlleva una doble sanción por el mismo incumplimiento, según afirma PROCOMERCIO, debe previamente interpretarse por el Tribunal el alcance de la pretensión que se estudia en el marco de la cláusula contractual invocada.
Entiende el Tribunal que el apremio allí previsto, se refiere a la obligación de PROCOMERCIO de la entrega general de los bienes inmuebles y de la dotación acordada, conforme con los anexos del contrato, lo cual ocurrió, según acta respectiva, el 30 de abril de 2015. Las fechas de dicha entrega se habían variado por las partes mediante acuerdos formales contenidos en el Modificatorio 3. de 2 de marzo de 2015, donde la fijaron el 31 de marzo de 2015 y el Modificatorio 4. en el cual la señalaron para el 30 de abril de 2015.
Es decir que, al llevarse a cabo la entrega y recibo sin retraso, el día previamente acordado por las dos partes, no será este hecho el generador de la imposición de las sanciones solicitadas, pues ese era el propósito de la cláusula, cuyo supuesto no se dio. En cuanto al estado de los bienes y las deficiencia o defectos que, según alega el ICFES, tenían los bienes al ser entregados y recibidos, es claro que tales eventos hacen parte de los incumplimientos que el ICFES solicita declarar en este laudo y los perjuicios reclamados consecuencialmente, están enmarcados en la tasación contenida en la Cláusula Penal (Décima Novena) anteriormente examinada.
Por lo dicho esta pretensión se negara y así se consignara en la parte resolutiva. 3.- Las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por PROCOMERCIO 3.1.- Falta de legitimación en la causa El Tribunal declarará pr9_bada la excepción de mérito formulada por el ICFES frente a las pretensiones incorporadas en la demanda de reconvención formulada por PROCOMERCIO respecto de la actualización del canon _de arrendamiento, del incremento de los gastos de administración y de la actualización anual para los parqueaderos, tal y como se desarrolla a continuación. 3.1.1.- El no pago de los reajustes a los valores de cánones de arrendamiento.
En la propuesta presentada por PROCOMERCIO y cuya parte pertinente las partes consagraron en el contrato de arrendamiento de fecha 31 de octubre de 68 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 2.014, en la cláusula TERCERA al respecto se señaló que " los Derechos Económicos derivados de los cánones de arrendamiento están cedidos por el ARRENDADOR al Patrimonio Autónomo AFPA SAN MARTIN, de conformidad con lo aceptado por las partes al firmar el contrato de arrendamiento ".
Significa lo anterior, que, como antecedente al contrato de arrendamiento de que trata éste arbitramento existe propuesta de PROCOMERCIO en la cual los derechos económicos derivados de los cánones de arrendamiento están cedidos por el arrendador, esto es PROCOMERCIO al Patrimonio Autónomo AFPA SAN MARTIN. La propuesta que contenía ésta cesión, fue aceptada por el ICFES y así, convenida por las partes, como se señala, quedó plasmada en el contrato de arrendamiento del inmue.ble.
Se encuentra para los ef~ctos del estudio que se viene realizando el modificatorio número 1 al contrato de arrendamiento de 21 de noviembre de 2.014 del cual se deduce, que la cesión de los derechos económicos está cumpliéndose pues el arrendatario se comprometió a realizar un pago anticipado a favor del arrendador por $977.323.200 como abono a los dos primeros meses qe arrendamiento a favor de AFPA SAN MARTIN, pago éste que fue ratificado en el modificatorio número 3 en su cláusula CUARTA Igualmente en el modificatorio número 2 de fecha 27 de noviembre de 2.014 al contrato de arrendamiento, se estipuló en su Cláusula Primera, la modificación a la Cláusula Tercera, solo para identificar la cuenta bancaria para " /as transferencias electronicas mediante /as cuales se pagarán /os valores facturados por la ejecución contractual a nombre de PA TRIMON/OS AUTONOMOS ACCION FIDUCIARIA...
" (El subrayado es de_l tribunal) En el modificatorio número 3 de fecha 2 de marzo de 2.015, al contrato de arrendamiento, las partes acordaron cancelar el valor del canon " de acuerdo con lo establecido en la propuesta, /os Derechos Económicos derivados de los cánones de arrendamiento están cedidos por el ARRENDADOR a un Patrimonio Autónomo administrado por una Fiduciaria.
Por lo tanto los valores los facturará el ARRENDADOR con instrucción al ARENDATARIO para realizar transferencia electrónica a nombre de PATRIMONIOS AUTONOMOS ACC/ON FIDUCIARIA." Esta cesión ha sido ratificada en su existencia y validez por la Convocada PROCOMERCIO al presentar en su demanda de reconvención en el literal C. Condenas: Subsidiarias: numeral 1, tal hecho jurídico, cuando al solicitar condena de la actualización por reajuste de canon de a~rendamiento mensual lo pide " a favor de ACC/ON SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A identificada con Nit 800.155.413-6 como vocera del PATRIMONIO AUTONOMO AFPA SAN MARTIN, en calidad de cesionaria de los derechos económicos de canon de arrendamiento del contrato de arrendamiento ".
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 69 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Las partes, conscientes de la cesión de los derechos económicos establecida, reiteraron en el contrato en la cláusula " DECIMA QUINTA: OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO: El arrendatario se obliga: 1.
Pagar los cánones de arrendamiento en los térr¡,inos y condiciones pactadas en el presente contrato ". La sociedad Convocante no ha negado ni desconocido en sus: diferentes escritos tal cesión. 3.1.2.- El no pago de los reajustes a las cuotas de administración. En la cláusula CUARTA del contrato de arrendamiento se estableció que el arrendatario, esto es EL ICFES, se obligaba al pago de las cuotas de administración acordadas, señalándose también que su valor debería transferirse a la sociedad TotalCo.
Con fecha 1 de septiembre de 2.015, las partes suscribieron el modificatoria número 05 al contrato de arrendamiento y en la cláusula CUARTA de este modificatorio, se modificó la cláusula CUARTA del contrato de arrendamiento estableciéndose, que los valores correspondientes al pago. de las cuotas de administración mensual serán realizados a favor de la compañía Inmobiliaria San Martín SAS con NIT 900.380.028-1 " a la cuenta corriente 0070-6999-5103 de la entidad bancaria Davivienda, puesto que tal como se menciona en la cláusula CUARTA del mismo contrato, esta compañía es la encargada de desarrollar la funciones de administración y mantenimiento " La apoderada de PROCOMERCIO en su demanda de reconvención al solicitar se decrete la condene subsidiaria número 2, lo hace " a favor de INMOBILIARIA CENTRO SAN MARTIR S.A.S. identificada con Nit 900.380.028-1 en calidad de cesionaria de los derechos económicos derivados de la administración del contrato de arrendamiento ". 3.1.3.- No pago de la ac\ualización por reajuste de los parqueaderos.
En la CLAUSULA QUINTA del contrato referido también se señaló que el pago del arrendamiento por los cupos de parqueadero se haría mensualmente por el ICFES una vez facturados por el operador de éste y sus valores serían transferidos por el arrendatario a la Inmobiliaria San Martín SAS, a la cuenta de ahorro número 4572001876 del banco Colpatria.
En la cláusula Décimo Quinta del contrato de arrendamiento en las OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO, este se obligó a pagar los cánones de arrendamiento en los términos y condiciones pactadas. La apoderada de PROCOMERCIO en su demanda de reconvención en el acápite de CONDENAS SUBSIDIARIAS, numeral TRES solicita condenar al ICFES por " al pago de actualización por reajuste de los parqueaderos mensual, a favor de INMOBILIARIA CENTRO SAN MARTIN SAS, identificada con Nit 70 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO CDLDMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN -ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 900.380.028-1 en calidad de administradora de los parqueaderos del contrato de arrendamiento " Encuentra el Tribunal, relacionadas las pruebas anteriores, que los derechos económicos derivados del -contrato de arrendamiento y con algunas adiciones a las que se hizo referencia en los modificatorios, que se reclaman en la demanda de reconvención por PROCOMERCIO como no actualizados para el reajuste del canon de arrendamiento mensual, de los gastos de administración mensual y de la actualización por reajuste de los parqueaderos, fueron cedidos con observancia de la propuesta presentada por PROCOMERCIO al ICFES del documento de cesión, del contrato de arrendamiento y de las adiciones contenidas en los modificatorios 1, 2, 3, y 5, a terceros que no hacen parte de este arbitramento, pues a ellos no les cobija la cláusula compromisoria fundamente de éste y, por lo tanto, como consecuencia del acuerdo de las partes libremente manifestado que no ha sido afectado por vicio alguno que se reclame y dentro de lo consignado por la ley y la jurisprudencia, hacen nugatoria la reclamación de los pagos impetrados por PROCOMERCIO.
En efecto la cesión de derechos, dentro de los cuales se encuentran los económicos que aquí se:analizan conllevan a su vez la,de la legitimación para reclamar los mismos a través de las acciones correspondientes previstas para ello, desplazando así al acreedor primigenio de esa facultad de reclamar judicial o extrajudicialmente para colocarla en cabeza del cesionario o nuevo acreedor.
Para el caso que nos ocupa desde la iniciación del contrato, el acreedor de los derechos económicos, para este evento PROCOMERCIO, cedió los mismos con conocimiento del deudor ICFES, a unos terceros quienes durante la vigencia del contrato recibieron aquellos y por lo tanto si estos han sido equivocadamente liquidados o no pagados, es a los nuevos acreedores a quienes la ley faculta para reclamar los mismos.
No puede entender el Tribunal que. cuando un acreedor por cesión, cesionario, sucede al anterior, cedente, este último a su convenienci~ co1¡1tinúe ocupando tal posición para reclamar dárechos que ya no le corresponden, y menos a hacer[o con desconocimiento del pacto arbitral que determina claramente quienes son las partes que a él se acogieron.
La doctrina y la jurisprudencia en aplicación de lo señalado por nuestro código del comercio indica que la cesión conlleva los privilegios, acciones y derechos inherentes a lo cedido con prescindencia de las excepciones personales del cedente, lo que ha llevado a que frente a la legitimación por activa para reclamar presente una interpretación pacifica, al entender que solo el cesionario quien ha recibido un derecho mediante esta figura puede legítimamente reclamarlo a través de las acciones respectivas.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 71 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Para estos efectos, considera pertinente el Tribunal traer a colación lo expresado a propósito por la jurisprudencia contencioso administrativa 5: "Es que la diferencia entre la cesión de un contrato y la cesión de un crédito es bastante considerable, aunque tengan algunas semejanzas.
Entre las últimas basta mencionar que en ambos casos se modifica el títular del crédito y el del contrato, es decir, se presenta una mutación de la posición, de manera que en adelante la relación habrá de desarrollarse con el nuevo sujeto. Sin embargo, /as diferencias son demasiado profundas, y con efectos jurídicos así mismo importantes.
Por ejemplo, en la cesión del contrato el cedente deja de ser contratante o contratista -según la posición que ocupa en el negocio jurídico-, mientras que en la cesión de crédito derivado de un contrato el contratista cedente sigue siendo contratista del Estado, y sólo el derecho al pago es el que se traslada a otra persona, que sin duda es un tercero en la relación negocia/.
Por la misma razón, cuando se cede el contrato, en adelante el ob/ígado con el contratante será el cesionario, quien ocupará la posición contractual que tenía el cedente; mientras que la cesión de un crédito contractual no modifica la relación contractual, sino al fítular del derecho al pago. En el mismo sentido, en la cesión de contrato el cedente - contratista- se /íbera del cumplímíento de las ob/ígacíones pendientes, las que asume en adelante el cesionario; mientras que en la cesión de crédito derivado de un contrato el contratista continúa siendo el mismo, y por tanto conserva las oblígacíones del contrato, que continúa, sin reserva alguna.
En estos términos, la cesión de contrato es más compleja y profunda en sus ímplícacíones jurídicas, porque traslada de una persona a otra la posición que tiene en el negocio, con sus derechos y ob/ígacíones -salvo,acuerdo en contrario-; mientras que la cesión de crédito sólo trasfiere al cesionario el derecho al pago de un crédito, y no se asumen cargas u oblígaciones derivadas de la relación contractual de donde proviene la deuda.
En el caso concreto no cabe fa menor duda que fo que intentaron hacer las partes fue una cesión de crédito, hasta por $40'000.000 -al margen de sí efectivamente fo lograron-, nunca una cesión del contrato de obra, entre otras cosas porque ní siquiera el objeto de Diamante Compañía de Financiamiento Comercial fe habría 5 Consejo de Estado, Sala de lo·Conteilcioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 25 de abril de 2012, CP Enrique Gil Botero, Rad 25000232600019940975901(20817).... ' CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 72 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO.
INMOBILIARID S.A. - PROCOMERCIO S.A. ' EXPEDIENTE 4898 permitido asumir obligaciones propias de un contrato de construcción de infraestructura; pero, sobre todo, porque el documento que se aportó como prueba de la cesión no tiene ese alcance, pues de lo contrario habría sido necesaria, además, contar con la autorización, en tal sentido, de la entidad estatal.
En estos términos, la relación jurídica debe estudiarse a la luz de los requisitos de la cesión de crédito, para determinar si se configuraron. Por esta misma razón, la acción que debió ejercer la parte actora no era la de controversias contractuales, porque la cesión de crédito no altera los sujetos del contrato de obra del cual proviene el crédito cedido, es decir, que si se perfeccionó la cesión -asunto sometido a debate por las partes, y también por el tribunal a quo- el contratante -es decir, el HIMAT- y el contratista -es decir, el señor Carlos Alberto Gómez Arboleda- continuaron siendo los mismos y por eso Diamante Compañía de Financiamiento Comercial era un tercero, no parte del negocio de obra, porque tan sólo podía aspirar a ser titular del derecho a cobrar de una fracción del acta de obra que le cedió el contratista.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que: 7. (...) Para que la cesión produzca efectos respecto de éste [deudor] y de terceros, requiérese, según el artículo 1960 ibídem, que el deudor la conozca o la acepte, pero nada más. Su voluntad no desempeña pap~I alguno en el contrato que orig¡nó la cesión, el cual se ajusta únicamente entre cedente y cesionario; para él dicho contrato es res inter alias, pues tanto le da satisfacer la prestación o las prestaciones a su cargo a su antíguo deudor o al cesionario, con el fin entendido de que cuando la cesión se le haya notificado o la haya aceptado, el. pago válido sólo podrá hacerlo a este último (artículo 1634) si fuere capaz para recibirlo (artículo 1636). - (...). 'La cesión de un crédito conlleva dos etapas definidas: la que fija las relaciones entre el cedente y el cesionario, y la que las determina entre el cesionario y el deudor cedido.
Por lo que toca a la primera, su realización debe acordarse a lo preceptuado en el artículo 33 de la Ley 57 de 1887. Respecto a la segunda, ella surge mediante la aceptación o notificación de la cesión' (LX, página 611 )" (sentencia de 24 de febrero de/975, G.J. n• 2392 pág. 49). Entre otras cosas, en virtud de la posible cesión del crédito, el HIMAT tampoco se hizo parte en ese negocio, porque sólo el señor Carlos Alberto y Diamante SA. fueron sus posibles suscriptores.
De manera que el deudor, en este contrato comercial, no se integra a dicha relación jurídica, sólo que la ley ordena que se le notifique la cesión para que ante él quede claro con quien cumplirá válidamente el pago, que lo liberará de su obligación. 73 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Que la cesión de crédito constituya un contrato autónomo, donde sus partes son el cedente y el cesionario, no el deudor, lo confirma la doctrina colombiana, que expresa al respecto: "A diferencia de su modelo francés, que concibe la cesión de crédito como una modalidad de contrato de compraventa, nuestro código tipifica dicha cesión de créditos como una garantía contractual independiente que puede estar mezclada a otras lo que determina que,. además de las regulaciones propias de la cesión, al conjunto del acto también le sean aplicables las reglas pertinentes a estas otras figuras contractuales." Y luego agrega, sobre los efectos de la cesión, que no se producen frente a terceros " entre los cuales se cuenta el deudor, que también es un tercero frente a la convención entre el cedente y el cesionario. '6 Como en éste caso el Tribunal al decidir sobre su competencia en la iniciación del proceso resolvió no declararse competente para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención por parte del Patrimonio Autónomo AFPA San Martín cuya vocera es Alianza Fiduciaria S.A, como por la Sociedad Inmobiliaria San Martín SAS en contra del ICFES, determinación ratificada a través de éste Laudo, el Tribunal en razón de reconocer la cesión de los derechos económicos reclamados por terceros que no son parte en éste Tribunal y consecuencialmente por carecer de competencia, como se ha analizado, negará las pretensiones declarativas formuladas en la demanda de reconvención en el literal A, numerales 2,3,4,5,6 y 7 y por lo tanto las condenas principales 1. en cuanto se solicitan a favor de Acción Sociedad Fiduciaria S.A, como vocera del Patrimonio Autónomo AFPA San Martín en calidad de cesionario " de los derechos económicos derivados del canon según corresponda "(Sic). negará igualmente las subsidiarieis de la demanda de reconvención numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,11,12 y 13, determinaciones que señalará en la parte RESOLUTIVA de este Laudo.
Adicionalmente al análisis hecho sobre la legitimación para reclamar los derechos económicos derivados del contrato que fueron cedido y que son el fundamento de la decisión referente a los incumplimientos en el no pago de los reajustes a los cánones de arrendamiento, a las cuotas de administración y a la actualización por reajuste de los parqueaderos, considera el Tribunal necesario en forma precisa mencionar que en el proceso se encuentra probado según los documentos aportados por el ICFES que los mencionados pagos se hicieron según lo acordado en el contrato y sus modificatorios, dándose cuenta de ello en el cuaderno de Pruebas número 4, folios 67 y siguientes, en donde con discriminación desde el año 2014 al año 2016 se relacion'ln lo~ mismos.
En igual sentido existe en el proceso prueba de la explicación de la radicación extemporánea de facturas por devolución por parte del ICFES a PROCOMERCIO de las mismas, debido a errores en ellas consignados, así como de las circulares 8 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Quinta edición. Ed. Temis. Bogotá. 1994 pég. 290. 74 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 proferidas por el ICFES y aceptadas por PROCOMERCIO en cuanto a las fechas de presentación y revisión de aquellas.
Tampoco puede desconocer el Tribunal, independientemente como ya se dijo del fundamento de la neg8Ción a las pretensiones de (JagO por reajustes de cánones, administración y parqueaderos, que desde la cláusula tercera del contrato, en su parágrafo tercero, se estableció que el incremento en el valor del canon de arrendamientos se aplicaría " a partir de los doce (12) meses posteriores a la última acta de recibo de las áreas que pueden ser utilizadas por el ICFES, es decir, las áreas debidamente adecuadas" (el subrayado es del Tribunal).
De lo consignado en el párrafo anterior y de acuerdo con las consideraciones hechas en este Laudo sobre el no cumplimiento, entre otras de las obligaciones por parte de PROCOMERCIO, en la entrega de las áreas debidamente adecuadas y como lo señala el contrato en la parte respectiva, el Tribunal reitera que el ICFES no incumplió las obligaciones analizadas que señala PROCOMERCIO en su demanda de reconvención en el literal A. Declarativas numerales 2, 3, 4, 5,6 y 7. 3.1.4.- Pretensiones relacionadas con las obras de adecuación de la "bodega sótano 2" La Pretensión Declarativa 11. de la Demanda de Reconvención formulada por el ICFES solicita "Que se declare que el /CFES debe pagar el valor de las adecuaciones que el arrendador alcanzó a realizar en el sótano y que el arrendatario se comprometió a asumir por el cambio de área." A su turno, la Pretensión de Condena 1 O. Solicita: "Condenar al /CFES al pago de las obras de adecuación que el arrendador alcanzó a realizar en el área denominada " Bodega Sótano 2" por valor de NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($ 95. 185.668) a favor de' PROCOMERC/0 identificado con el Nit.830.117. 735-1".
El ICFES se opuso a estas pretensiones por considerar que no existe el compromiso de pago a que alude PROCOMERCIO por tal concepto, agregando que, de existir, sería ajeno al contrato de arrendamiento objeto de este proceso y por lo tanto no se incluiría en la competencia de este Tribunal. A pesar de que, ni en los hechos de la reconvención, ni en los alegatos de conclusión PROCOMERCIO informó sobre las circunstancias que fundamentan las pretensiones que se examinan, varios de los testigos fueron preguntados respecto de aquéllos (Ver declaraciones de Alfonso López Galvis, Marlon Vargas), además de que·en el Modificatorio 3, de 2 de marzo <fe 2015, se lee que las partes tomaron decisiones al respecto en los numerales 3), 5), 6), 7) y 8) de las consideraciones, así: 75 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJEY CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 "3) Que de acuerdo con lo discutido en comités técnicos y de avance de obra, así como de las visitas realizadas por el ICFES para fa verificación de la entrega de las áreas con las adecuaciones acordadas, se evidenció que para el área determinada como Sótano Nº2, existen inconvenientes técnicos para su óptimo uso, teniendo en cuenta que las condiciones de ambiente, humedad y accesibilidad no son las adecuadas para albergar las máquinas lectoras, los documentos soportes de las pruebas ye/ archivo de la entidad." (...) 5) Que se requiere reemplazar el área correspondiente al Sótano 2 por un área que cumpla como mínimo con los siguientes parámetros: a) Sismo resistencia en el piso y estructura equivalente o superior a 800KN!m2. b) Carga eléctrica equivalente o superior a 20 KVA. c) Accesibilidad independiente y privada para el acceso de la información y el personal. d)Servicios básicos según las normas, es decir baterías de baños y cafetería y d)<sic>Condiciones higrotérmicas acordes con su futuro uso. 6) Que de acuerdo,con la propuesta presentada por PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A.,PROCOMERC/0 S.A., de 11 y 26 de febrero de 2015, las nuevas áreas ofertadas para el alojamiento de las máquinas lectoras y archivo de la Entidad, corresponde a 5 locales comercia/es 204, 205, 206, 207, 208, para un área total de 254,57 m2 por un valor de $130.000 m2, para un total de canon mensual de $33.094.100, incluido /VA y'un valor de $20.000 por m2 de administración para un total de administración mensual de $5.091.400 incluido /VA. 7) Las áreas ofertadas fueron verificadas por el comité técnico del ICFES y cumple con las condiciones mlnimas técnicas requeridas para el alojamiento de las máquinas lectoras y archivo.,:J 8) Para la adecuación de la nueva área de alojamiento de máquinas lectoras y archivo, los 8 pisos de oficina y locales comerciales de atención al ciudadano es necesario realizar obras que modifiquen los cronogramas acordados".
La representante legal del ICFES en las respuestas consignadas por escrito en su informe, rendido en los términos del art.195 del C.G.P. se refirió a estas especificaciones, desconociendo la titularidad de la obligación de sufragar los costos de estas exigencias consignadas en el Modificatorio 3, sobre el Sótano 2. A folio 200 del Cuaderno 3 de Pruebas, obra copia de una factura expedida por Total Co, a cargo de PROCOMERCIO, de fecha 1 de abril de 2015, por la suma de $95.185.668, recibida sin aceptación por dicha empresa.
Los conceptos allí descritos se refieren a la.s obras de adecuación del área de) sótano, destinada para los archivos del ICFES. 76 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN- ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 No tiene razón la convocada al afirmar que este tema es ajeno al contrato de arrendamiento que ocupa a este Tribunal y por lo tanto excede su competencia: por el contrario, su inclusión detallada en cuanto a la variación de las áreas arrendadas, para el alojamiento de las máquinas lectoras y el archivo de la Entidad, en el Modificatorio 3º del mismo, como una de las adecuaciones de los bienes que debían ser entregados por PROCOMERCIO, lo hace parte integral del tema a decidir.
Advierte el Tribunal, que ni ésta, ni ninguna de las demás adecuaciones exigidas por el ICFES a PROCOMERCIO previamente a la entreg·a dé los bienes, fueron acordadas para realizarse por cuenta del ICFES, o por lo menos no está demostrado este compromiso en parte alguna del expediente; de otra parte, el representante de la compañía Total Co., encargada de las obras de adecuación de los bienes, fue claro al relatar al Tribunal que su relación contractual para ello, fue con PROCOMERCIO y no con el ICFES como arrendadora; por tanto, la copia de la factura aportada, no tiene vocación probatoria contra la Convocante, además de que no reúne ninguna condición como título crediticio, aún contra PROCOMERCIO, todo lo cual es suficiente para negar las pretensiones que se estudian y así lo hará el Tribunal en la Parte Resolutiva del laudo arbitral.
Se agrega a lo anterior, como se verá al examinar la petición de aplicación de la Cláusula Penal del Contrato, que la suma pedida en la Pretensión 11 que se decide, es la misma, qu~ bajo el concepto de daño emergente, hace parte del Juramento Estimatorio prestado por PROCOMERCIO, como uno de los perjuicios reclamados, a pesar de que dicha cláusula se ocupó de la cuantificación anticipada de los mismos, sin prever la posibilidad de demandar también el pago de otros conceptos, a título de perjuicios. 3.1.5.· La pretensión relacionada con la cláusula penal En la demanda de reconvención, PROCOMERCIO solicita al Tribunal la aplicación de la Cláusula Penal prevista en la Cláusula Décima Novena del Contrato, consecuencialmente a las declaraciones contenidas en sus once pretensiones declarativas.
La condena la cuantifica.,en $ 1,973.563.217 por razón-.del incumplimiento del contrato por parte del IC°FES, suma que especifica en el Juramento Estimatorio prestado conforme con el art.206 del Código General del Proceso, calculada en el 20% sobre el valor del Contrato, el cual manifiesta es de $9.867.816.085, según los cuadros elaborados en su demanda y la certificación expedida lo el contador de la convocada, valor que incluye los reajustes, que a su juicio debieron ser pagados por el ICFES.
Además de esta condena, la demanda de reconvención realiza una estimación de perjuicios derivados del lucro cesante que, considera se están causando hasta que se verifique la entrega real y material de los bienes arrendados, la cual, una vez discriminada a la fecha de presentación de la demanda, la cuantifica en 77 CAMARA DE COMERCI~ DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898. $ 1.106.659.016.
Por concepto de daño emergente, también la Demanda de Re convención estima perjuicios por diferentes conceptos causados por el ICFES a PROCOMERCIO, consistentes en los costos de seguridad que, según afirma, debió cancelar para resguardar los bienes abandonados por fa arrendataria durante los meses de noviembre y diciembre. Así mismo, hacen parte de esta condena los costos de los servicios públicos y las adecuaciones del sótano, todo lo cual lo valora en$ 103.286.327.
El ICFES al contestar la reconvención, señaló que el valor del contrato, según la estimación de la arrendadora se basa en un error, al incluir en el cálculo el reajuste del canon pactado, lo que no ocurriría de no estar debidamente cumplido el contrato por parte de PROCOMERCIO, lo cual nunca sucedió debido a las múltiples deficiencias de los bienes entregados.
Ya en aparte anterior se estableció la naturaleza indemnizatoria de la cláusula penal contenida en la Décima Novena del Contrato de Arrendamiento, así como su propósito de cuantificar los perjuicios en forma anticipada: a cargo de ambas partes debido al incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por cada una de ellas.
Advierte el Tribunal que la Pretensión que se analiza, se fundamenta en esta disposición y es consecuencial de las pretensiones declarativas de incumplimiento contractual del ICFES formuladas en la reconvención, las cuales ya fueron resueltas en apartes anteriores. En efecto, al determinarse la falta de legitimación en la causa de PROCOMERCIO para reclamar los incumplimientos del ICFES de las obligaciones relacionadas con el pago de los cánones de arrendamiento, de los coStos de administración, de [os cúpos de parqueaderos y de los servicios públicos, por dicha razón no prosperarán tales peticiones, (Declarativas 1. a 7., Subsidiarias 1. a 9., 10 a 13), e igual suerte correrán las numeradas 9. y 1 O. relativas al derecho de privilegio y a la entrega de los bienes, según la detenida apreciación del Tribunal realizada en los apartes correspondientes, como se señalará en la parte resolutiva.
En cuanto a las peticiones de condena de perjuicios por los conceptos de daño emergente y lucro cesante, es en este caso improcedente su cobro, debido a la prohibición legal contenida en el artículo 1.600 C.C., según la cual "No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente, pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena".
Las partes en el texto de la Cláusula Décima Novena, no previeron el supuesto de la norma que permite la petición simultánea de la pena previamente determinada y la indemnización de perjuicios, como se aprecia a simple vista, por lo cual las peticiones de condena por los conceptos de daño emergente y lucro cesante serán negadas en la parte resolutiva de este Laudo arbitral. 78 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN -ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 4.-JURAMENTO ESTIMATORIO En lo concerniente al jurámento estimatorio, destaca el Tribunal que a pesar de que la pretensión condenatoria formulada por el ICFES prosperará en una cuantía inferior a la que fue solicitada en la demanda y estimada en el juramento estimatorio, no hay Jugar a imponer en contra del extremo Convocante la sanción de que trata el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso, toda vez que la misma sólo procede en los eventos en que la diferencia entre la suma estimada y la suma probada en el proceso sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte, condición que no se cumple en el presente trámite arbitral, pues lo que operó fue la reducción proporcional del monto de la cláusula penal, por las consideraciones que se han expuesto ampliamente en este laudo arbitral.
Desde esta perspectiva, para el Tribunal es claro que conforme a los diversos pronunciamientos de constitucionalidad. en relación con las sanciones del juramento estimatorio contenidas en el artículo 206 del Código General del Proceso (sentencias C-157 y C-279 de 2013 de la Corte Constitucional) no operan en forma automática y objetiva cuando quiera que entre la cantidad estimada en el jurame~to estimatorio y la cantidad finalmente probada en el proceso exista una diferencia del cincuenta por ciento (50%).
Por esta razón, al evidenciarse que a la hora de la estimación no se presentó una conducta descuidada, negligente y, mucho menos, temeraria o de mala fe en cabeza del extremo Convocante, no hay lugar a aplicar la sanción prevista en la norma en cita, máxime si, como se dijo, la diferencia entre lo estimado y el valor final de la condena tiene su origen en la reducción que hubo de hacerse respecto de la cláusula penal. 5.-COSTAS Para efectos de costas en este proceso arbitral son aplicables las disposiciones contenidas al efecto a partir del artículo 365 del Código Ge.neral del Proceso, norma que en su numeral primero enseña que "Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto".
Ahora bien, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda inicial no prosperarán en su totalidad y que algunas de las excepciones de mérito propuestas por PROCOMERCIO alcanzarán prosperidad, el Tribunal dará aplicación a lo previsto por el numeral quinto del citado artículo 365 del Código General del Proceso, el cual dispone que "En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión". 79 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN-ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Aplicados los anteriores preceptos al presente asunto, encuentra el Tribunal que si bien es cierto las pretensiones de la demanda inicial solamente se acogerán de manera parcial y, por su parte, las pretensiones de la reconvención serán denegadas en su totalidad, se condenará a PROCOMERCIO a pagar al ICFES el veinte por ciento (20%) del valor de las costas.
El numeral octavo del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que "So/o habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación", norma que aplicada al presente asunto impone la verificación en el expediente de las expensas y gastos asumidos por el ICFES. En este tópico, encuentra el Tribunal que el ICFES pagó, en principio, la totalidad de las sumas correspondientes a honorarios de los Árbitros y del Secretario; sin embargo, consta en el expediente que la Convocada le restituyó el cincuenta por ciento (50%) de dichas sumas de dinero, razón por la cual las expensas y valores que finalmente asumió el ICFES ascienden a la suma de Ciento Un Millones Doscientos Sesenta Y Un Mil Doscientos Veintiocho Pesos ($101.261.228,oo), suma que, se reitera, corresponde al cincuenta por ciento (50%) de los honorarios pagados por ei ICFES a los Árbitros y al Secretario.
En relación con las agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de las costas, el Tribunal, atendiendo los criterios establecidos al efecto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto 2016 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, fija por tal concepto la suma de Cincuenta Millones De Pesos ($50.000.000,00).
En consecuencia el valor de las costas, compuesto por las expensas y por las agenciasen derecho asciende a la suma de Ciento Cincuenta y un Millones Doscientos Sesenta y un Mil Doscientos Veintiocho pesos ($151.261.228,oo). Como quiera que la condena en costas equivaldrá al veinte por ciento (20%) de dicha suma en razón de la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda inicial, el valor final asciende a Treinta Millones Doscientos Cincuenta Y Dos Mil Doscientos Cuarenta Y Cinco Pesos Con Sesenta Centavos ($30.252.245,60) y por tal monto se impondrá condena en la parte resolutiva de esta providencia. CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y en ejercicio de la competencia deferida por los sujetos negociales, el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver las diferencias entre el INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES como parte Convocante, y la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A.- PROCOMERCIO S.A., como parte Convocada, 80 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 RESUELVE A· Respecto de la demanda inicial formulada por el ICFES: Primero.- Declarar probada la excepción denominada "Prevalencia del contrato sobre negociaciones preliminares", formulada por PROCOMERCIO, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Segundo.· Declarar probada la excepción denominada "Reducción de Pena", formulada por PROCOMERCIO, de acuerdo con las precisas consideraciones expuestas en este Laudo. Tercero.· Declarar no probadas las demás excepciones de mérito propuestas por PROCOMERCIO, según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Cuarto.· Declarar que PROCOMERCIO incumplió el contrato de arrendamiento celebrado con el ICFES respecto del inmueble y mobiliario ubicado en la Carrera 7 No. 32 - 12 de la ciudad de Bogotá D.C., únicamente en lo que toca con las prestaciones a las que se hace precisa referencia en la parte motiva de este... laudo arbitral.
Quinto.· Como consecuencia de lo anterior, condenar a PROCOMERCIO a pagar a favor del ICFES, la suma de Trescientos Setenta y Dos Millones Cuatrocientos Sesenta Y Seis Mil Ochocientos Sesenta y Cuatro Pesos ($372.466.864,oo) que corresponde a la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato de arrendamiento, reducida conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva.
Esta suma deberá ser pagada dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo Arbitral. Vencido este término sin que se produzca el pago, se generarán intereses de mora a la más alta tasa permitida en la ley hasta que se realice el pago de la prestación. • Sexto.· Negar las demás pretensiones de la demanda formulada por el ICFES.
B.· Respecto de la demanda de reconvención. Primero.· Declarar probada la excepción denominada "Inexistencia De Pacto Arbitral Entre Inmobiliaria Centro San Martín S.A. S. y Acción Fiduciaria S.A., y el ICFES", con lo cual el Tribunal ratifica la decisión adoptada en la primera audiencia de trámite. Segundo.· Declarar que prospera la excepción de "Derecho de Privilegio y Prórroga" formulada por el ICFES. 81 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 Tercero.· Declarar que prospera "Entrega del Inmueble a Tiempo y en la Forma Pactada en el Contrato de Arrendamiento", formulada por el ICFES.
Cuarto.· Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de PROCOMERCIO, para rec.lamar el pago de canon de arrendamiento, aumento del canon de arrendamiento o su actualización, para reclamar los gastos de administración y servicios públicos. Quinto.- Como consecuencia de lo anterior, denegar por falta de legitimación en la causa de PROCOMERCIO, las pretensiones declarativas segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima y sus consecuenciales de condena, tanto principales como subsidiarias.
Sexto.- Negar las demás pretensiones principales y subsidiarias por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. C.- Costas Condenar a PROCOMERCIO a pagar a favor del ICFES, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo, por concepto de costas la suma de Treinta Millones Doscientos Cincuenta Y Dos Mil Doscientos Cuarenta Y Cinco Pesos Con Sesenta Centavos ($30.252.245,60) D.- Disposiciones finales Primero.- Procédase por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentar a las partes la cuenta final de gastos y la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar a la parte Convocada.
Segundo.- Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de esta providencia con destino a cada una de las partes, a los árbitros, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Tercero.- Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme esta providencia. ' La anterior providencia, se notifica en estrados.
JAIRO VALLEJO MORENO Árbitro Presidente 82 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES CONTRA LA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. EXPEDIENTE 4898 ~R~~~E~~} Árbitro ú~.1'/.} 11/V SAú~~c;so Árbitro HENRY CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 83