1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA Demandante INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS- Demandada 2 ________________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL ________________________________________________________________________________ Mauricio González Cuervo (Presidente) Ricardo Hoyos Duque Anne Marie Mürrle Rojas Laura Marcela Rueda Ordoñez Secretaria Bogotá D.C. Trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) 3 Lista de Términos Definidos Acta de Entrega y Recibo Definitivo Se refiere al Acta de Entrega y Recibo Definitivo de la obra objeto del contrato suscrita el 31 de julio de 2020.
Formato Código No. MINFRA-MN-IN-17-FR-2 ANDJE Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ANLA Autoridad Nacional de Licencias Ambientales AIU Administración, Imprevistos y Utilidad. APU Análisis de Precios Unitarios CGP Código General del Proceso Contestación o Contestación de la Demanda Escrito de contestación a la demanda reformada presentado por el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS el 20 de octubre de 2021 Convocada o Demandada o el INVÍAS Instituto Nacional de Vías - INVÍAS Convocante o Demandante o el Consorcio Consorcio SES Puente Magdalena Demanda o Demanda Reformada Demanda arbitral presentada por Consorcio SES Puente Magdalena contra el Instituto Nacional de Vías - INVÍAS el 13 de marzo de 2018 y que fue reformada y subsanada el 13 de septiembre de 2021 Resolución 108 de 2015 El 26 de enero de 2015, se expidió la Resolución No. 0000108 del Ministerio de Transporte, que adoptó la “NORMA COLOMBIANA DE DISEÑO DE PUENTES CCP – 2014”.
El Contrato Contrato No. 0642 de 2015 suscrito el 29 de abril de 2015 entre el Consorcio SES Puente Magdalena y el Instituto Nacional de Vías. Licitación pública LP-DO-GGP-076- 2014 Licitación Pública, que derivó en la adjudicación del Contrato 0642 de 2015 al Consorcio SES Puente Magdalena, mediante Resolución No. 01922 del 1° de abril de 2015. 4 PMT Plan de Manejo de Tránsito. 5 I. INTRODUCCIÓN 1.
Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, de una parte, (en adelante, la “Demandante” o “CONSORCIO”) y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS-, de la otra (en adelante, la “Demandada” o el “INVÍAS”), previos los siguientes: II.
ANTECEDENTES A. EL CONTRATO 2. Esta controversia tiene como fundamento el Contrato No. 0642 de 20151: de fecha 29 de abril de 2015, celebrado entre el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, de una parte, y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS-, de la otra; y cuyo objeto, descrito en la cláusula primera consiste en: “El CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios con ajustes, la CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE INFRAESTRUCTURA VIAL PARA LA SOLUCIÓN INTEGRAL DEL PASO SOBRE EL RÍO MAGDALENA EN BARRANQUILLA, EN LA CARRETERA BARRANQUILLA – SANTA MARTA, RUTA 9007, DEPARTAMENTOS ATLÁNTICO Y MAGDALENA, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la respectiva licitación, la propuesta del CONTRATISTA aceptada por el INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato” (en adelante, el “Contrato”).
B. EL PACTO ARBITRAL 3. La demanda reformada subsanada tiene como fundamento el pacto arbitral contenido en el Otrosí suscrito por el Consorcio y el INVÍAS el día 18 de diciembre de 2019, el cual hace parte integral del Contrato No. 0642 de 2015 y, dispone2: “CLAUSULA PRIMERA. -OBJETO. Las partes acuerdan incorporar en el Contrato No. 642 de 2015 una cláusula, la cual para todos los efectos legales quedará así: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
Sin perjuicio de las facultades de interpretación y modificación unilaterales contenidas en 1 Cuaderno de Pruebas, Carpeta 01. 129609 PRUEBAS No. 1 – ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL, Carpeta 02. CONTRATO 642 DE 2015, documento 1_1-Contrato No 642 de 2015 2 Cuaderno de Pruebas, Carpeta 01. 129609 PRUEBAS No. 1 – ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL, documento No. 15.
Pruebas CLÁUSULA COMPROMISORIA; y Carpeta 04. 129609 PRUEBAS No. 1 ANEXOS Y PRUEBAS SUBSANACIÓN REFORMA DE LA DEMANDA, subcarpeta
01. DOCUMENTOS CONTRATO No. 0642 de 2015, documento No. 24. 6 el presente contrato y de la aplicación de las cláusulas y potestades excepcionales contenidas en el mismo, ante cualquier diferencia relacionada con la ejecución de este Contrato, las partes acudirán a los mecanismos de solución de controversias contractuales. Toda diferencia, reclamación, litigio o controversia derivada de la celebración, ejecución y/o liquidación del presente contrato o que encuentre origen o surja con ocasión del mismo, será resuelta por un tribunal de arbitramiento, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1563 de 2012 o las disposiciones que las modifiquen, sustituyan o adicionen, siempre que la controversia sea susceptible de ser resuelta a través de este mecanismo de conformidad con las normas vigentes sobre la materia.
Para tales efectos, las partes acuerdan acudir al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo cual deberán sujetarse a lo dispuesto en el reglamento de dicho centro o cualquier norma que la modifique, sustituya o adicione en los siguientes términos: 1. El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y tendrá lugar en las instalaciones del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2.
El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), nombrados de común acuerdo por las partes. De no darse acuerdo en el término de treinta (30) días calendario, los árbitros serán nombrados, total o parcialmente, por sorteo de los nombres que aparezcan en la lista de árbitros de infraestructura y derecho administrativo del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. En todo caso, la demanda, instalación e intervención del tribunal de arbitramento, no suspenderá la ejecución del Contrato. 3.
Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento serán asumidos en partes iguales. Los honorarios de los árbitros tendrán un tope de 500 SMLMV/árbitro. Los honorarios del secretario serán igual al 50% de los honorarios de un árbitro y los gastos del Centro de Conciliación y Arbitraje de conformidad con el reglamento del mismo. 4. El término del trámite arbitral será de un (1) año contado a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de lo previsto en la ley en materia de prórrogas y suspensiones 5.
Queda entendido, en todo caso, que el arbitramento aquí previsto no constituye una derogatoria de su facultad para liquidar unilateralmente el contrato, facultad a la que podrá acudir una vez agotados los intentos y términos de liquidación del contrato de común acuerdo y siempre que no se haya iniciado ningún mecanismo de solución directa de controversias para procurar dicha liquidación.
PARÁGRAFO: De conformidad con lo aquí pactado, las partes acuerdan que únicamente someterán al conocimiento de árbitros los siguientes temas contenidos en la comunicación descrita en la parte considerativa del presente documento: 1. Mayor permanencia por 1 año de ampliación de plazo; 2. Acero estructural puntos fijos; 3.Cables de estabilización y dados provisionales 7 para Dovela 0 y tirantes de arriostramiento; 4.
Ductos para cables de reserva inferiores en los vanos de los viaductos de acceso; 5. Concreto de 30 MPA para pilotes; 6. Conexiones metálicas en los puntales-Conexiones pernadas en las deltas de anclaje; 7. Estudios y diseño; 8. Excavaciones con uso de well point; 9. Huecos provisionales en losa superior de la auto cimbra- traslapo de acero de refuerzo de auto cimbra-acero de refuerzo para binarios de auto cimbra y acero de refuerzo para carro de alas; 10.
Instrumentación de la Auto cimbra; 11. Monitoreo estructural del puente en fase de construcción. 12. Sensores de Instrumentación en los elementos provisionales; 13. Tablestacado metálico; 14. Implementación de equipos adicionales a los previstos en el contrato para la ejecución de la obra; 15. Mayor permanencia de mayo de 2019 a finalización obra (diciembre de 2019); 16.
Mayor cantidad de camisas perdidas en pilotes; 17. Mayores costos sorpresa geológica. 18. No Pago de AIU para Provisión Componente Ambiental y de Gestión Predial, previo agotamiento de la posibilidad de llegar a acuerdos directos entre las partes para solucionar las divergencias que se presenten de acuerdo con lo previsto en el pliego de condiciones.” C. PARTES PROCESALES Parte Demandante
4. CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, identificado con el NIT. 900.836.278-3 y domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., constituido mediante documento privado suscrito el 13 de febrero de 2015, representado legalmente por el señor NELSON CORTÉS MALDONADO identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.540.773, según acta de reunión extraordinaria del veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021)3, integrado por las siguientes sociedades: SACYR CONSTRUCCIÓN COLOMBIA S.A.S. identificada con el NIT. 900.657.570-1, SACYR CHILE S.A. SUCURSAL COLOMBIA identificada con el NIT. 900.526.959-0 y CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS S.A. SUCURSAL COLOMBIA identificada con el NIT. 901.104.394-2.
Parte Demandada
5. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS-, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Transporte, según decreto 2171 de 1992, representado legalmente por JUAN ALFONSO LATORRE URIZA, director general de la entidad. 3Cuaderno de Pruebas, Carpeta No.
04. PRUEBAS VIRTUALES SUBSANACIÓN REFORMA DE LA DEMANDA, Documento “ACTA DE DESIGNACIÓN SES NELSON CORTES.” 8 D.
ANTECEDENTES PROCESALES 6. El día seis (6) de abril de dos mil veintiuno (2021), la parte Demandante, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.4 7. El día nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021), el Centro de Arbitraje procedió a citar a reunión de designación de árbitros y comunicó vía correo electrónico de la radicación de la demanda a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE y al Ministerio Público.5 8.
El día doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021), el Centro de Arbitraje radicó en el buzón de arbitramentos – ekogui- de la ANDJE, la demanda y la citación a la reunión de designación.6 9. El día trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021), vía correo electrónico, INVÍAS remitió memorial por medio del cual informó del acuerdo con el apoderado de la parte Convocante, para la suspensión del término de designación de árbitros por quince (15) días calendario y, solicitó la reprogramación de la reunión de designación;7 solicitud que fue coadyuvada por el apoderado de la parte Convocante.8 10.
El día cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021), se efectuó reunión de designación de árbitros, en la cual, por solicitud de las partes, se decidió reprogramar la reunión para el día 12 de mayo de 2021.9 11. El día doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021), se llevó a cabo reunión de designación de árbitros en la cual, las partes designaron dos (2) de los árbitros principales, a los doctores: ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS y ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ y, se procedió a fijar fecha para llevar a cabo el sorteo público el día 18 de mayo de 2021, para la designación de un (1) árbitro principal y tres (3) suplentes.10 12.
El día diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021), el Centro de Arbitraje comunicó a las partes el resultado del sorteo público en donde se designó a los doctores: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, como principal, y RICARDO HOYOS DUQUE, EDUARDO SILVA 4 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No. 1. 5 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No. 5.
ETAPA 01 DESIGNACIÓN ÁRBITROS Folio 2 al 3. 6 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No. 5. ETAPA 01 DESIGNACIÓN ÁRBITROS Folio 12. 7 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No. 5.
ETAPA 01 DESIGNACIÓN ÁRBITROS Folios 33 a 34. 8 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No. 5. ETAPA 01 DESIGNACIÓN ÁRBITROS Folios 35 al 39. 9 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No. 5.
ETAPA 01 DESIGNACIÓN ÁRBITROS Folio 63. 10 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No. 5. ETAPA 01 DESIGNACIÓN ÁRBITROS Folios 76 a 77. 9 ROMERO y GERMÁN VARGAS LLERAS, como suplentes.11 Ese mismo día el Centro de Arbitraje informó a los árbitros principales de su designación.12 13.
El día veintinueve (29) de mayo de dos mil veintiuno (2021), fue recibido correo electrónico en el cual se anunció de la designación la doctora DIANA JANETHE BERNAL FRANCO, para actuar como agente del Ministerio Público en el presente caso.13 14. Los doctores ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS y MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, dentro del término previsto para el efecto aceptaron el cargo; el doctor ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ declinó a su nombramiento, por lo que el Centro de Arbitraje procedió a informar de la designación como árbitro al doctor RICARDO HOYOS DUQUE, quien aceptó en el término de ley. 14 15.
El día ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021), el Centro de Arbitraje comunicó a las partes de la aceptación de los árbitros dando traslado al deber de información previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.15 16. El día veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021), la doctora ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS amplió su deber de información, el cual fue puesto en conocimiento de las partes.16 17.
El día veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la parte Convocante remitió memorial en relación con la revelación realizada por la señora árbitro manifestando no tener reparo frente a su revelación; dicho memorial fue puesto en conocimiento de la parte Convocada y de los árbitros.17 18. El Tribunal se instaló el día siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021), fecha en la cual se designó como secretaria a la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDOÑEZ, se reconoció personería al doctor DANIEL BENAVIDES SANSEVIERO, como apoderado de la parte Demandante, y a los doctores JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ y MÓNICA SAFAR DÍAZ, como apoderados de la parte Demandada.
Se admitió la demanda, se ordenó notificar personalmente al INVÍAS y al MINISTERIO PÚBLICO y comunicar a la ANDJE del auto admisorio de la demanda en los términos de los artículos 21 y 23 de la Ley 1563 de 2012 y el 11 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No. 5.
ETAPA 01 DESIGNACIÓN ÁRBITROS Folio 89. 12 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No. 6. ETAPA 02 NOTIFICACIONES ÁRBITROS Folio 1 al 12. 13 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No.
7. COMUNICACIÓN PROCURADORA DESIGNADA. 14 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No. 6. ETAPA 02 NOTIFICACIONES ÁRBITROS Folio 13 al 43. 15 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No. 6.
ETAPA 02 NOTIFICACIONES ÁRBITROS Folio 44 al 55. 16 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No. 8. ETAPA 03 INSTALACIÓN Folio 15. 17 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No. 8.
ETAPA 03 INSTALACIÓN Folios 32 al 49. 10 artículo 38 de la Ley 2080 de 2021; Y, por último, se concedió término a la parte Convocante para que aportará dictamen pericial anunciado en su escrito de demanda inicial.18 19. Ese mismo día, siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021), se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda al INVÍAS y al MINISTERIO PÚBLICO y, se realizó la comunicación a la ANDJE en los términos indicados en la audiencia de instalación.19 20.
El día diecinueve (19) de julio de dos mil veintiuno (2021), se posesionó como secretaria del Tribunal la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDOÑEZ.20 21. El día nueve (9) de agosto de dos mil veintiuno (2021), dentro del término de ley, la parte Convocada presentó memorial de contestación de la demanda inicial, en donde formuló excepciones de mérito.21 22.
El día once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021), la secretaria del Tribunal envió a las partes y demás intervinientes informe secretarial en el cual dejó constancia del término de traslado de las excepciones de mérito; término que venció el día 19 de agosto de 2021.22 23. El día dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021), dentro del término de ley, la parte Convocante envío memorial por medio del cual descorrió las excepciones de mérito23; por lo cual, el Tribunal procedió a fijar fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, el día 30 de agosto de 2021.24 24.
El día treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la parte Convocante presentó memorial de reforma de la demanda25, por lo que el Tribunal procedió a aplazar la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012.26 18 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No. 8.
ETAPA 03 INSTALACIÓN Folios 66 a la 72. 19 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Carpeta No. 2 Principal No. 1 Documentos Virtuales Instalación, Documento No. 9. ETAPA 04 POST INSTALACIÓN Y TRASLADO DEMANDA Folios 5 a la 32. 20 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 4 19072021 ACTA 2- POSESIÓN SECRETARIA. 21 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 5 y Documento No. 6 09082021 CORREO Y MEMORIAL CONTESTACIÓN DEMANDA. 22 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 7 CORREO INFORME SECRETARIAL – TRASLADO EXCEPCIONES DE MÉRITO. 23 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 8 y Documento No. 9 11082021 CORREO Y MEMORIAL TRASLADO EXCEPCIONES DE MÉRITO. 24 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 10 23082021 ACTA No. 3 – AUTO No. 3 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 25 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 11 30082021 CORREO Y MEMORIAL DE REFORMA DE LA DEMANDA. 26 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 12 30082021 ACTA No. 4 – AUTO No. 4 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 11 25.
El día siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal inadmitió la reforma de la demanda y concedió cinco (5) días para su subsanación27. Dentro del término, el día trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), fue subsanada la reforma de la demanda por la parte Convocante.28 26. El día diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), la doctora ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS y la secretaria del Tribunal realizaron una revelación sobreviniente dando traslado a las partes e intervinientes en los términos del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, así mismo el Tribunal admitió la reforma de la demanda, se ordenó su notificación y se ordenó al INVÍAS aportar la documentación que, según la Convocante, la entidad tenía en su poder;
Auto que fue notificado a las partes e intervinientes el día 20 de septiembre de 2021.29 27. El veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del término de ejecutoria del Auto No. 6 del 17 septiembre del año corriente, el apoderado de la parte Convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma de la demanda indicando que había una indebida acumulación de pretensiones y que el Tribunal no tenía competencia para su conocimiento.30 28.
El día veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), la secretaria del Tribunal envió a las partes e intervinientes informe secretarial en el cual dejó constancia del término de traslado del recurso de reposición.31 Así mismo, ese día venció en silencio por las partes e intervinientes el término para pronunciarse sobre las revelaciones realizadas por la señora árbitro y la secretaria del Tribunal. 29.
El día veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del término concedido en la audiencia de instalación, el apoderado de la parte Convocante envío dictámenes periciales anunciados en su escrito de demanda inicial y reiterados en la reforma de la demanda.32 30. El mismo día, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la parte Convocante descorrió el recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma de la demanda.33 27 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 14 07092021 ACTA No. 5 – AUTO No. 5 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 28 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 15 13092021 CORREO Y MEMORIAL SUBSANACIÓN DE REFORMA DE LA DEMANDA. 29 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 16 20092021 ACTA No. 6 – AUTO No. 6 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 30 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 18 24092021 MEMORIAL Y RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO No. 6 – PARTE CONVOCADA. 31 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 19 27092021 CORREO INFORME SECRETARIAL TRASLADO DE RECURSO DE REPOSICIÓN. 32 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 20 29092021 CORREO Y MEMORIAL REMISORIO DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 33 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 21 29092021 CORREO Y MEMORIAL 12 31.
El día cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal resolvió el recurso de reposición, confirmando en su integridad el Auto No. 6 del 17 de septiembre del año corriente admisorio de la demanda y, dio traslado a la parte Convocada de los dictámenes periciales aportados por CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA.34 32. El día ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la parte Convocada, dentro del término previsto por el Tribunal, presentó memorial de contradicción de los dictámenes periciales aportados por el Consorcio en el cual solicitó término para aportar dictamen de contradicción35; el Tribunal mediante Auto No. 8 del once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) otorgó a la parte Convocada sesenta (60) días hábiles para aportar el dictamen de contradicción mencionado.36 33.
El día veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021), dentro del término de ley, la parte Convocada presentó memorial de contestación de reforma de la demanda, en donde formuló excepciones de mérito y aportó los documentos solicitados por la Convocante en su escrito de reforma de demanda subsanada.37 34. El día veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021), la secretaria del Tribunal envió a las partes y demás intervinientes informe secretarial en el cual dejó constancia del término de traslado de las excepciones de mérito; el cual venció el día 29 de octubre de 2021.38 35.
El día veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021), la parte Convocante remitió memorial por medio del cual descorrió las excepciones de mérito y aportó prueba pericial adicional.39 36. El día tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal, en los términos del artículo 228 del C.G.P., puso en conocimiento de la Convocada la prueba pericial presentada en el memorial mencionado en el numeral anterior y fijó fecha para audiencia de conciliación CONVOCANTE DESCORRE RECURSO DE REPOSICIÓN 34 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 24 05102021 ACTA No. 7 – AUTO No. 7 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 35 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 25 08102021 CORREO Y MEMORIAL INVÍAS DESCORRE TRASLADO DE LOS DICTÁMENES PERICIALES APORTADOS POR CONSORCIO SES PUENTE. 36 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 26 11102021 ACTA No. 8 – AUTO No. 8 y CORREO DE NOTIFICACIÓN;
Y Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 27 11102021 ACTA No. 9 – AUTO No. 9 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 37 Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 28 20102021 CORREO Y MEMORIAL DE CONTESTACIÓN REFORMA DE LA DEMANDA; Y Cuaderno 01 Principales, Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 29 20102021 CORREO Y MEMORIAL DE ANEXOS SOLICITADOS EN AUTO 6 – APORTADOS POR CONVOCADA. 38 Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 30 22102021 INFORME SECRETARIAL TRASLADO DE EXCEPCIONES DE MÉRITO. 39 Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 31 29102021 CORREO Y MEMORIAL CONSORCIO SES – DESCORRE EXCEPCIONES DE MERITO – PARTE CONVOCANTE. 13 de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, el día 17 de noviembre de 2021;
Auto que fue notificado el día 4 noviembre de 2021.40 37. El día nueve (9) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), la parte Convocada presentó memorial de contradicción del dictamen pericial aportado por el Consorcio solicitando término para aportar dictamen pericial de contradicción41; por lo cual, mediante auto del doce (12) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal otorgó sesenta (60) días hábiles para su aporte.42 38.
El día diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), previo al inicio de la audiencia fijada para la fecha, el Tribunal realizó un control de legalidad en donde las partes e intervinientes manifestaron no encontrar irregularidad alguna en el proceso, posteriormente se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, la cual se declaró fracasada.
Seguido, se ordenó continuar con el trámite y se decretaron gastos y honorarios del Tribunal.43 39. El día veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del término de ley, la parte Convocante radicó en las instalaciones del Centro de Arbitraje dos (2) cheques de gerencia por el valor de OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($883.189.481) y CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($137.480.951), respectivamente, correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de los gastos y honorarios del Tribunal a su cargo.44 40.
El día primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), venció el término de pago de gastos y honorarios del Tribunal, donde la parte Convocada no consignó el porcentaje a su cargo. 41. El día siete (07) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del término legal de cinco (05) días de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, la Parte Convocante radicó en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, dos (2) cheques de gerencia por valor de OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES 40 Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 32 03112021 ACTA No. 10 – AUTO No. 10 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 41 Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 33 09112021 CORREO Y MEMORIAL DE CONTRADICCIÓN DICTAMEN PERICIAL- INVÍAS. 42 Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 34 13112021 ACTA No. 11 – AUTO No. 11 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 43 Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 35 20211117 CORREO Y ACTA COMITÉ CONCILIACIÓN – INVÍAS;
Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 36 20211117 ACTA No. 12 (AUTOS 12-13-14) y CORREO DE ENVÍO; Y Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 37 20211117 CORREO CONSTANCIA SECRETARIAL – ANEXOS Y CORREO DE ENVÍO. 44 Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 38 20211125 RADICACIÓN DE CHEQUES HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL – PARTE CONVOCANTE;
Y Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 39 20211126 CORREO EXPLICATIVO DE PAGOS – PARTE CONVOCANTE. 14 CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($883.189.481) y CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($139.643.243) correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de honorarios y gastos del Tribunal a cargo de la Parte Convocada.45 E. LA PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 42.
La Primera Audiencia de Trámite inició el día dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) y culminó el día cuatro (04) de abril de dos mil veintidós (2022). En esta, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento. F. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS DENTRO DEL PROCESO 43.
La etapa probatoria se desarrolló así: 1. Pruebas documentales 44. El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en: (i) Subsanación de la Reforma de la Demanda, (ii) Contestación de la reforma de la demanda y (iii) las decretadas de oficio por el Tribunal en la primera audiencia de trámite. 45.
El día siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Demandante dentro del término concedido por el Tribunal aportó en archivo PDF los estados financieros del Consorcio con corte a 31 de diciembre de 2020, en 41 folios, de conformidad con la prueba decretada de oficio mediante Auto 28 del cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022).
El Tribunal corrió traslado a las partes e intervinientes del proceso de los mismo mediante Auto 32 del nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022), el cual venció en silencio, por lo que se incorporaron al expediente los correspondientes estados financieros. 46 2. Informe bajo juramento 46. Se incorporó al expediente el informe bajo juramento a cargo del INVÍAS mediante Auto 39 diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022). 47 45 Cuaderno No. 1 Principal, Documento No. 41 20211125 RADICACIÓN DE CHEQUES HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL – PARTE CONVOCANTE. 46Cuaderno 02.
PRUEBAS, documento No. 11. 129609 PRUEBAS No. 1 20220407 ESTADOS FINANCIEROS CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA (PRUEBA OFICIO). 47 Carpeta 01. PRINCIPALES, documento No. 97. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220617 ACTA 26 -AUTOS 38 A 41 (AUDIENCIA PRUEBAS); y en el Cuaderno 02. PRUEBAS, subcarpeta 12. 129609 PRUEBAS No. 1 20220516 ANEXOS INFORME BAJO JURAMENTO INVÍAS. 15 3.Interrogatorio de las partes y testimonios 47.
El día veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Demandada presentó solicitud de desistimiento del testimonio del señor LUIS FERNANDO GUERRA CORTÉS. Mediante Auto 32 del veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022), el Tribunal aceptó dicha solicitud. 48 48. El día veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio de DAVID ORDÍN BARRABES.
Mediante Auto 34 de la misma fecha, el Tribunal dispuso incorporar al expediente la presentación de PowerPoint denominada “PPT ARBITRAJE” en 16 folios utilizada por el testigo como soporte de su declaración.49 En la misma fecha, se recibió el testimonio de MIGUEL ANTONIO GARCÍA SIERRA. 50 49. El día veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio de los señores ARIEL ALBERTO CORREDOR GÓMEZ, JUAN CARLOS SÁENZ BAQUERO, EDGAR ARTURO LINARES BARRERO y ORLANDO REAL LINARES.51 50.
El día veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio del señor JUAN PABLO DURÁN RUÍZ. 52 51. El día tres (02) de junio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Demandante presentó solicitud de desistimiento del testimonio del señor DAVID GUTIERREZ y tacha al testigo JORGE FANDIÑO. Mediante Auto 37 del siete (07) de junio de dos mil veintidós (2022), el Tribunal aceptó dicha solicitud de desistimiento de testimonio. 53 48 Cuaderno 01.
PRINCIPALES, documento No. 79. 129609 PRINCIPAL No 1 20220523 ACTA 21 -AUTOS 31 A 34 Y CORREO ENVÍO (PRUEBAS -DECLARACIÓN TESTIGOS). 49 Cuaderno 01. PRINCIPALES, documento No. 79. 129609 PRINCIPAL No 1 20220523 ACTA 21 -AUTOS 31 A 34 Y CORREO ENVÍO (PRUEBAS -DECLARACIÓN TESTIGOS); No. 78. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220523 CORREO DAVID ORDIN REMITE PRESENTACIÓN REENVÍO A APRTES; vídeo y transcripciones de la audiencia obrante en Carpeta 02.
PRUEBAS, subcarpeta 13. 129609 PRUEBAS No. 1 20220523 AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGOS. 50 Cuaderno 01. PRINCIPALES, documento No. 79. 129609 PRINCIPAL No 1 20220523 ACTA 21 -AUTOS 31 A 34 Y CORREO ENVÍO (PRUEBAS -DECLARACIÓN TESTIGOS); vídeo y transcripciones de la audiencia obrante en Carpeta 02. PRUEBAS, subcarpeta 13. 129609 PRUEBAS No. 1 20220523 AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGOS. 51Cuaderno 01.
PRINCIPALES, documento No. 82. 129609 PRINCIPAL No 1 20220524 ACTA 22 -AUTOS 35 Y CORREO ENVÍO; vídeo y transcripciones de la audiencia obrante en Carpeta 02. PRUEBAS, subcarpeta 15. 129609 PRUEBAS No. 1 20220524 AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGOS. 52Cuaderno 01. PRINCIPALES, documento No. 83. 129609 PRINCIPAL No 1 20220525 ACTA 23 -AUTO 36 Y CORREO ENVÍO; vídeo y transcripciones de la audiencia obrante en Carpeta 02.
PRUEBAS, subcarpeta 16. 129609 PRUEBAS No. 1 20220525 AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGOS. 53 Cuaderno 01. PRINCIPALES, documento No. 85. 129609 PRINCIPAL No 1 20220602 CORREO SOLICITUD REPROGRAMAR TESTIMONIO GERMÁN MONSALVE; No. 86 129609 PRINCIPAL No 1 20220603 CORREO CONVOCANTE DESISTE TESTIGO Y TACHA TESTIGO; No. 89. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220607 ACTA 24 – AUTO 37 (AUDIENCIA PRUEBAS). 16 52.
El día siete (07) de junio de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio del señor JORGE FANDIÑO. 54 53. El día nueve (09) de junio de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio del señor JAVIER MUÑOZ ROJAS. 55 54. El día dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Demandada presentó solicitud de desistimiento del testimonio del señor GERMÁN MONSALVE.
Mediante Auto 38 del diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022), el Tribunal aceptó dicha solicitud. 56 55. El día diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio del señor PABLO EMILIO MORALES TORRES. 57 56. El día veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración de NELSON CORTÉS MALDONADO en calidad de Representante Legal del Consorcio,58 prueba decretada de oficio por el Tribunal mediante Auto 27 del cuatro (04) de abril de dos mil veintidós (2022). 4.
Prueba pericial 57. El día nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022), mediante Auto 31 el Tribunal decretó como prueba el dictamen pericial elaborado por el perito JULIO VILLAREAL NAVARRO. De igual forma, decretó como prueba el dictamen pericial de contradicción de naturaleza económica y financiera elaborado por el Ingeniero ENRIQUE VILLOTA de la firma STRATEGAS CONSULTORES S.A. 59 54 Cuaderno 01.
PRINCIPALES, documento No. 89. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220607 ACTA 24 – AUTO 37 (AUDIENCIA PRUEBAS); vídeo y transcripciones de la audiencia obrante en Carpeta 02. PRUEBAS, subcarpeta 17. 129609 PRUEBAS No. 1 20220607 AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGOS. 55 Cuaderno 01. PRINCIPALES, documento No. 92. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220609 ACTA 25 (AUDIENCIA PRUEBAS); vídeo y transcripciones de la audiencia obrante en Carpeta 02.
PRUEBAS, subcarpeta 18. 129609 PRUEBAS No. 1 20220609 AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGOS 56 Cuaderno 01 PRINCIPALES, documento 96. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220616 CORREO DESISTE TESTIMONIO GERMÁN MONSALVE; 97. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220617 ACTA -AUTOS 38 A 41 (AUDIENCIA PRUEBAS). 57Cuaderno 01 PRINCIPALES, documento 97. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220617 ACTA -AUTOS 38 A 41 (AUDIENCIA PRUEBAS); vídeo y transcripciones de la audiencia obrante en Carpeta 02.
PRUEBAS, subcarpeta 19. 129609 PRUEBAS No. 1 20220617 AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGOS. 58 Cuaderno 01 PRINCIPALES, documento 103. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220722 ACTA 29 – AUTOS 45 Y 46; vídeo y transcripciones de la audiencia obrante en Carpeta 02. PRUEBAS, subcarpeta 22. 129609 PRUEBAS No. 1 20220722 DECLARACIÓN DE PARTE RL CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA NELSON CORTES. 59 Cuaderno 01 PRINCIPALES, documento 75. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220509 ACTA 20 – AUTOS 31 Y 32 Y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 17 58.
El día doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración del perito LUIS ERNESTO ESCOBAR60, prueba solicitada por la parte Demandante. 59. El día doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración del perito DAVID GÓMEZ VILLASANTE, prueba solicitada por la parte Demandada. Como soporte de su declaración el perito utilizó una presentación en Point de 15 diapositivas y también hizo gráficas en el papelógrafo, las cuales se incorporaron al expediente como parte de su declaración. 61 60.
En la misma fecha, se recibió la declaración del perito RONALD ANDRÉS VIASUS AGUILAR62 de la firma INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., prueba solicitada por la parte Demandada. 61. El día catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración del perito MARIO LARA ESCANDON,63 prueba solicitada por la parte Demandante.
El perito utilizó como soporte de su declaración una presentación en PowerPoint. Además, el Tribunal le solicitó al perito aportar al proceso el texto completo de la carta que se indica en la página 64 DO60588 de su dictamen y mencionada en su declaración. Soportes que fueron incorporados al expediente mediante Auto 45 del veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022). 62.
En la misma fecha, se recibió la declaración del perito ÁLVARO BEDOYA CAJIAO64, el cual utilizó una presentación de PowerPoint como soporte de su declaración. 63. El día veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Demandante presentó “objeción por error grave al dictamen pericial de contradicción rendido por Enrique Villota de la firma Strategas Consultores S.A. de fecha 24 de marzo de 2022”. 65 60 Cuaderno 01 PRINCIPALES, documento 99. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220712 ACTA 27 – AUTO 42 (AUDIENCIA PRUEBAS); vídeo y transcripciones de la audiencia obrante en Carpeta 02.
PRUEBAS, subcarpeta 20. 129609 PRUEBAS No. 1 20220712 INTERROGATORIO PERITOS LUIS ERNESTO ESCOBAR, DAVID GOMEZ VILLASANTE y RONALD VIASUS. 61 Cuaderno 01 PRINCIPALES, documento 99. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220712 ACTA 27 – AUTO 42 (AUDIENCIA PRUEBAS); vídeo y transcripciones de la audiencia obrante en Carpeta 02. PRUEBAS, subcarpeta 20. 129609 PRUEBAS No. 1 20220712 INTERROGATORIO PERITOS LUIS ERNESTO ESCOBAR, DAVID GOMEZ VILLASANTE y RONALD VIASUS. 62 Cuaderno 01 PRINCIPALES, documento 99. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220712 ACTA 27 – AUTO 42 (AUDIENCIA PRUEBAS); vídeo y transcripciones de la audiencia obrante en Carpeta 02.
PRUEBAS, subcarpeta 20. 129609 PRUEBAS No. 1 20220712 INTERROGATORIO PERITOS LUIS ERNESTO ESCOBAR, DAVID GOMEZ VILLASANTE y RONALD VIASUS. 63Cuaderno 01 PRINCIPALES, documento 100. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220714 ACTA 28 – AUTO 43 y 44 (AUDIENCIA PRUEBAS); vídeo y transcripciones de la audiencia obrante en Carpeta 02. PRUEBAS, subcarpeta 21. 129609 PRUEBAS No. 1 20220714 INTERROGATORIO PERITOS MARIO LARA Y ALVARO BEDOYA. 64 Cuaderno 01 PRINCIPALES, documento 100. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220714 ACTA 28 – AUTO 43 y 44 (AUDIENCIA PRUEBAS); vídeo y transcripciones de la audiencia obrante en Carpeta 02.
PRUEBAS, subcarpeta 21. 129609 PRUEBAS No. 1 20220714 INTERROGATORIO PERITOS MARIO LARA Y ALVARO BEDOYA. 65 Cuaderno 01 PRINCIPALES, documento 104. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220725 CORREO Y MEMORIAL CONVOCANTE OBJECIÓN POR ERROR GRAVE. 18 64. El día veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración del perito JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO66 prueba solicitada por la parte Demandada. 65.
En la misma fecha, se recibió la declaración del perito ENRIQUE VILLOTA67 prueba solicitada por la parte Demandante. El perito utilizó como soporte de su declaración una presentación de PowerPoint. 66. El día veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022), se declaró concluido el período probatorio mediante Auto 48 de la misma fecha. 68 67.
Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en treinta y un (31) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas. G. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 68. Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
En ella, hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente69. De igual manera, en esta misma audiencia la Señora Agente del Ministerio Público rindió su concepto, el cual también fue presentado en la misma fecha por escrito.
H. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 69. De acuerdo con lo señalado por las partes en la cláusula arbitral, el término de duración del presente proceso será de un (1) año contado a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, término al cual se adicionan los días en que el proceso esté suspendido o interrumpido con la limitación prevista en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, modificado por el artículo 10 del Decreto 491 de 2020 -vigente a la realización de la primera audiencia de trámite-, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. 66 Cuaderno 01 PRINCIPALES, documento 105. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220727 ACTA 30 – AUTOS 47 A 49 (AUDIENCIA PRUEBAS Y CIERRE ETAPA PROBATORIA); vídeo y transcripciones de la audiencia obrante en Carpeta 02.
PRUEBAS, subcarpeta 23. 129609 PRUEBAS No. 1 20220727 INTERROGATORIO PERITOS JULIO VILLAREAL y ENRIQUE VILLOTA. 67 Cuaderno 01 PRINCIPALES, documento 105. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220727 ACTA 30 – AUTOS 47 A 49 (AUDIENCIA PRUEBAS Y CIERRE ETAPA PROBATORIA); vídeo y transcripciones de la audiencia obrante en Carpeta 02. PRUEBAS, subcarpeta 23. 129609 PRUEBAS No. 1 20220727 INTERROGATORIO PERITOS JULIO VILLAREAL y ENRIQUE VILLOTA. 68 Cuaderno 01 PRINCIPALES, documento 105. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220727 ACTA 30 – AUTOS 47 A 49 (AUDIENCIA PRUEBAS Y CIERRE ETAPA PROBATORIA). 69 Cuaderno PRINCIPAL No. 1, documentos 108 a 113. 19 70.
Para el cómputo del término anterior, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 que establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”. Este artículo fue modificado parcialmente por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020 -vigente a la realización de la primera audiencia de trámite-. 71.
En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el cuatro (04) de abril de dos mil veintidós (2022), por lo cual el plazo previsto en la ley habría vencido el día el cuatro (04) de abril de dos mil veintitrés (2023). Sin embargo, a dicho término, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes: No. ACTA FECHA AUDIENCIA DESDE HASTA DIAS 19 04/04/2022 19/04/2022 08/05/2022 14 23 25/05/2022 27/05/2022 06/06/2022 6 26 17/06/2022 21/06/2022 11/07/2022 13 28 14/07/2022 15/07/2022 21/07/2022 4 30 27/07/2022 28/07/2022 15/09/2022 35 31 16/09/2022 19/09/2022 28/11/2022 59 TOTAL 131 72.
De acuerdo con lo previsto en el Decreto Legislativo No. 491 de 2020, vigente para la fecha en que se inició la primera audiencia de trámite, el proceso arbitral podría suspenderse hasta por 150 días. 73. El término de suspensión previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, es de 120 días. 74. Al adicionar al término del proceso, 120 días de suspensión, el plazo para expedir el laudo vencería el tres (3) de octubre de 2023 y si se suman los 131 días correspondientes a las suspensiones decretadas, el término para proferir el laudo vencería el diecinueve (19) de octubre de 2023. 75.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. 20 I. PRETENSIONES DE LA DEMANDA 76. En la Demanda se formularon pretensiones declarativas generales, pretensiones relacionadas con la mayor permanencia en la obra, pretensiones relativas a obra ejecutada y no pagada, pretensiones relacionadas con la liquidación del Contrato y pretensiones de condena. 77.
El texto de cada una de las pretensiones será transcrito más adelante, previamente a abordar su análisis y decisión correspondiente. J. EXCEPCIONES FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA 78. En la Contestación a la Demanda se propusieron las siguientes excepciones: 1. Inexistencia del incumplimiento contractual 2. Ausencia de circunstancias externas al Consorcio SES Puente Magdalena dentro de la ejecución del Contrato 3.
Inexistencia de mayor permanencia en la ejecución del contrato 4. Ausencia de obras ejecutadas y no pagados al Consorcio SES Puente Magdalena 5. Ausencia de pleno cumplimiento de las obligaciones del contrato por parte del Consorcio SES Puente Magdalena 6. Respeto por acto propio. “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NONVALET” 7. Incumplimiento del postulado de buena fe contractual 8.
Improcedencia de la liquidación del contrato 642 de 2015 9. Genérica K. EL CONTRATO 642 DE 2015 Y SUS MODIFICACIONES Y ADENDAS 79. El día 29 de diciembre de 2011, se celebró entre el Consorcio Ecopuentes y el INVÍAS el Contrato 2200 de 2011, el cual tuvo por objeto la complementación de los estudios y diseños definitivos (Fase III) para la solución integral del paso sobre el Rio Magdalena en Barranquilla.
Tales diseños con el fin de ser entregados por parte del INVÍAS en el proceso de licitación LP- DO-GGP-076-2014 al Contratista que resultara adjudicatario del Contrato. 80. El 19 de diciembre de 2014, mediante Resolución 7951 el INVÍAS dio apertura a la Licitación Pública No. LP-DO-GGP-076-2014. 21 81. El 26 de enero de 2015, se expidió la Resolución No. 0000108 del Ministerio de Transporte, que adoptó la “NORMA COLOMBIANA DE DISEÑO DE PUENTES CCP – 2014”.
Esta actualización del Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes de 1996 tuvo como fin proveer los requisitos mínimos para lograr un diseño seguro y funcional de puentes y demás estructuras viales considerando los efectos de mayores cargas y de sismos. 82. El 23 de febrero de 2015, se realizó la entrega de las Ofertas por parte de todos los oferentes. 83.
El 17 de marzo de 2015, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), expidió la resolución No. 0325 mediante la cual se otorgó la licencia ambiental al proyecto Puente Pumarejo. 84. El 01 de abril de 2015, se expidió la Resolución 01922 a través de la cual el INVÍAS adjudicó la mencionada Licitación al Consorcio, la cual fue notificada en audiencia pública. 85.
El día 29 de abril de 2015, el Consorcio (Contratista) y el INVÍAS, cuyo objeto consistía en la construcción de las obras de infraestructura vial para la solución integral del paso sobre el Rio Magdalena en Barranquilla, en la carretera Barranquilla – Santa Marta ruta 9007, departamentos Atlántico y Magdalena. 86. El Contrato se reguló por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, sus normas reglamentarias y las demás cláusulas establecidas en el Contrato; el valor del Contrato fue de $614.935.542.209; y se acordó que el plazo de ejecución sería de 36 meses a partir de la Orden de Iniciación. 87.
El 19 de mayo de 2015, se impartió la Orden de Iniciación, en la que, además, se comunicó que la Interventoría estaría a cargo de la firma Consorcio Vial Pumarejo. (i) Apéndices del Contrato 88. El Apéndice A, se refiere al Alcance del Contrato, y en general de las actividades a realizar en el proyecto, consiste en la construcción de las obras de infraestructura vial para la solución integral del paso sobre el Río Magdalena en Barranquilla, en la carretera Barranquilla – Santa Marta, ruta 9007, de acuerdo con los Planos del Proyecto y lo establecido en los Estudios y Diseños desarrollados mediante el contrato 2200 de 2011. 89.
El Apéndice B, contiene las especificaciones y normas técnicas obligatorias de diseño, construcción y mantenimiento para carreteras. Se indica que las especificaciones particulares prevalecen sobre las especificaciones generales; sin embargo, todos los trabajos que no estén cubiertos en las especificaciones particulares se ejecutarán conforme a lo estipulado en las “Especificaciones Generales de construcción de carreteras del Instituto Nacional de Vías”, actualización 2013.
Contiene anexo las Recomendaciones para la realización de pruebas de carga de recepción en puentes de carretera (Ministerio de Fomento, Dirección General de Carreteras – Madrid, 1999). 90. En el Apéndice C, se realizó la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en el Contrato en cumplimiento del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007.
Teniendo 22 en cuenta que la modalidad del Contrato es Precios Unitarios, el Contratista asume los efectos derivados de todos y cada uno de los riesgos asociados al Contrato, además de los que se logre determinar salvo los definidos en la Matriz de Riesgos y en el mencionado Apéndice. El INVIAS asume, única y exclusivamente, los riesgos que se enlistan expresamente en el Apéndice, además de aquellos que de manera expresa y clara se desprendan de otras cláusulas o estipulaciones del Contrato y sus apéndices y/o Matriz de Riesgos. 91.
El Apéndice D, contiene lo relativo a la Gestión Socio Ambiental. Expone, entre otras, las obligaciones y responsabilidades del Contratista en materia ambiental. El documento Plan de Manejo Ambiental (P.M.A), fue entregado a la firma interventora en el momento que sea profirió la Orden de Inicio del contrato de obra. 92. El Apéndice E tenía por objeto fijar los parámetros, procedimientos y requisitos para desarrollar los procesos de Gestión Predial en los proyectos a cargo del INVÍAS, y aclarar las obligaciones y campos de acción del contratista, la interventoría y el INVÍAS, en esta materia.
Teniendo en cuenta la modalidad del Contrato, la Gestión Predial se delega al Contratista, quien lo debió desarrollar y ejecutar bajo su cuenta y riesgo. (ii) Modificaciones del Contrato 93. El 19 de junio de 2015, se realizó la Modificación No. 1 al Contrato, en el que las partes convinieron modificar el literal a) del numeral 1.4 del Pliego de Condiciones, en el sentido de indicar que: “(…) En todo caso, el contratista deberá comenzar la ejecución de la obra a los (90) días calendario contados a partir de la orden de inicio, aún en el evento en que sea necesario adaptar y/o adecuar y/o complementar y/o ajustar los estudios y diseños.
(…)” 94. El 25 de agosto de 2016, las partes celebraron la Modificación No. 2 que tuvo por objeto modificar la Cláusula Tercera del Contrato, referente a la Apropiación Presupuestal, la cual quedó así: “CLÁUSULA TERCERA: APROPIACIÓN PRESUPUESTAL- EL INSTITUTO se obliga a reservar para el presente contrato la suma de SEISCIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NUEVE PESOS ($614.935.542.209.00) M/CTE., discriminada así: a) Valor Subtotal valor básico de obras: QUINIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS, ($530.208.857.291) b) Valor básico de la provisión para ajustes, complementarios y/o obras adicionales: CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA PESOS ($46.900.483.270) M/CTE, c) Provisión para impuesto al valor agregado IVA en obras y adecuaciones: TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS Y TREINTA Y CINCO MIL TREINTA Y OCHO 23 PESOS ($3.537.835.038) M/CTE, d) Valor de la prueba de carga incluyendo el 16% de IVA sobre el total de este ítem: QUINIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ($560.000.000) M/CTE, e) Valor de la provisión para el plan de manejo de tránsito (de conformidad con el volumen II estudio de trazado y diseño geométrico de los estudios y diseños del proyecto, incluido el IVA del 16% sobre el total de este ítem: DOS MIL SEIS CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS ML SEISCIENTOS DIEZ PESOS (2.652.366.610) M/CTE. f) Valor de la provisión para el componente ambiental, incluido IVA16% sobre el valor total de este ítem: TRECE MIL MILLONES DE PESOS ($13.000.000.000) M/CTE g) Valor de la provisión para gestión predial y compra de predios, incluido IVA16% sobre el total de este ítem: DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS ($16.800.000.000) M/CTE, h) valor básico del ajuste y/o unificación y/o actualización y/o complementación de estudios y diseños: MIL CIEN MILLONES DE PESOS ($1.100.000.000) M/CTE.
I) Impuesto al valor agregado IVA del ajuste y/o unificación y/o actualización y/o complementación de estudios y diseños: CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($176.000.000) M/CTE.” 95. El 03 de noviembre de 2016, las partes suscribieron la Modificación No. 3 al Contrato, a través de la cual se modificó la Cláusula Tercera del Contrato, que as su vez fue modificada por la Modificación No. 2 suscrita el 25 de agosto de 2016, en el sentido de indicar que los literales e), f) y g) para todos los efectos legales, quedó así: “(…) e) Valor de la provisión para el plan de manejo de tránsito (de conformidad con el volumen II estudio de trazado y diseño geométrico de los estudios y diseños del proyecto): DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS (2.652.366.610 M/CTE, Incluido IVA. f) Valor de la provisión para componente ambiental: TRECE MIL MILLONES DE PESOS (13.000.000.000) M/CTE, Incluido IVA; y g) Valor de la provisión para gestión predial y compra de predios: DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS (16.800.000.000) M/CTE, incluido IVA;
(…)” 96. El 17 de noviembre de 2016, se firmó la Modificación No. 4 al Contrato, mediante la cual se estipuló modificar el parágrafo primero de la Cláusula Tercera del Contrato, la cual quedó así: “CLÁUSULA TERCERA APROPIACIÓN PRESUPUESTAL. - PARÁGRAFO PRIMERO Para respaldar las obligaciones contraídas el Secretario Ejecutivo del Consejo Superior de Política Fiscal - CONFIS autorizó comprometer vigencias futuras mediante Oficio 5.2.1. con radicación 2-2014-041045 del 31 de octubre de 2014, ratificado mediante oficio 5 2.0.1 Radicado: 2-2015-013078 del 14 de abril de 2015, autorizando su reprogramación mediante oficio 5.2.0.1 Radicado: 2-2016-041842 del 8 de noviembre de 2016, en las cuales se reservarán las siguientes sumas: 1) Vigencia 2015: $46.345.159.000, respaldada en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 104515 del 6 de febrero de 2015 expedido por el Grupo de Presupuesto. 2) Vigencia 2016: $214.425.366.374. 3) Vigencia 2017: $264.885.582.555 y 4) Vigencia 2018: $89.279.434.280” 24 97.
El 18 de noviembre de 2016, las partes celebraron la Modificación No. 5 al Contrato, en la cual se modificó el Parágrafo Primero de la cláusula quinta del mismo, el cual quedó de la siguiente manera: “CLAUSULA QUINTA – PARÁGRAFO PRIMERO: CUENTA BANCARIA – Para el pago de las Actas Mensuales de Obra, EL CONTRATISTA presento certificación del 27 de octubre de 2016 expedida por el Banco de Occidente con la siguiente información Bancaria: Cuenta de Ahorros No. 263-85075-2 en la cual el Grupo de Tesorería de la Subdirección Financiera abonará los pagos en desarrollo de la ejecución del contrato.” 98.
El 11 de julio de 2017, se suscribió la Modificación No. 6 al Contrato, cuyo objeto fue modificar el parágrafo primero de la Cláusula Tercera del Contrato, modificado por la Cláusula primera de la Modificación No 4 suscrita el 17 de noviembre de 2016, la cual quedó estipulada de la siguiente manera: "PARÁGRAFO PRIMERO: Para respaldar las obligaciones contraídas el Secretario Ejecutivo del Consejo Superior de Política Fiscal - CONFIS- autorizó comprometer vigencias futuras mediante Oficio 5.2.1 con radicación 2-2014-041045 del 31 de octubre de 2014, ratificado mediante oficio 5.2.0.1 Radicado 2-2015-013078 del 14 de abril de 2015 y autorizó reprogramación mediante oficio 5.2.0.1 Radicado: 2-2016-041842 del 8 de noviembre de 2016, e igualmente el Director General del Presupuesto Público Nacional autorizó reprogramación de los cups de vigencias futuras autorizadas mediante oficio 5.2.0.1 Radicado: 2-2017-014980 del 18 de mayo de 2017, según el cual se reservarán las siguientes sumas correspondientes a la Sección- 2402-00, Programa 2401, Subprograma 0600, Provecto 0001 "CONSTRUCCION PUENTES DE LA RED VIAL": 1) Vigencia 2016: $214.425. 366.374, 2) Vigencia 2017: $234.885.582. 555 y 3) Vigencia 2018: $119.279.434.280.
(…)" 99. El 19 de mayo de 2018, se firmó el Adicional No. 1 del Contrato, en virtud del cual se prorrogó el plazo del Contrato desde el 19 de mayo de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018. 100. El 28 de diciembre de 2018, las partes celebraron el Adicional No. 2 al Contrato en el que prorrogó el plazo estipulado desde el 31 de diciembre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2019, y adicionaron su valor en la suma de $120.291.719.232 para un valor acumulado de 735.227.261.441. 101.
El 22 de noviembre de 2019, las partes firmaron la Modificación No. 7 al Contrato, mediante la cual se modificó la Cláusula Tercera referente a la Apropiación Presupuestal del Contrato modificada por la Cláusula Primera de la Modificación No. 3 suscrita el 03 de noviembre de 2016, la cual quedó así: “CLAUSULA TERCERA: APROPIACIÓN PRESUPUESTAL. – EL INSTITUTO se obliga a reservar para el presente contrato la suma de SEISCIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NUEVE PESOS ($614.935.542 209) MONEDA CORRIENTE, discriminada así: a).
Valor subtotal básico de obras: QUINIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SITE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($530.208.857.291) MONEDA CORRIENTE, b). Valor básico de la 25 provisión para ajustes, obras complementarias y/o adicionales: CINCUENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO PESOS ($50.780.931.145) MONEDA CORRIENTE, c).
Provisión para impuesto al valor agregado /VA de las obras y ajustes: TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($3.561.623.224) MONEDA CORRIENTE, d). Valor de la prueba de carga incluido IVA del 16% sobre el total de este ítem: QUINIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ($560.000.000) MONEDA CORRIENTE, e), Valor de la provisión para el plan de manejo de tránsito (de conformidad con el volumen Il estudio de trazado y diseño geométrico de los estudios y diseños del proyecto): DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS ($2.652. 366.610) MONEDA CORRIENTE, incluido. /VA, f).
Valor de la provisión para componente ambiental: NUEVE MIL SEISCIENTOS MILLONES TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($9.600.036.556) MONEDA CORRIENTE incluido /VA. g). Valor de la provisión para gestión predial y compra de predios: DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($16.295.727.383) MONEDA CORRIENTE, incluido IVA, h).
Valor básico del ajuste y/o unificación y/o actualización y/o complementación de estudios y diseños: MIL CIEN MILLONES DE PESOS ($1.100.000.000) MONEDA CORRIENTE, i), Impuesto al valor agregado /VA del ajuste y/o unificación y/o actualización yo complementación de estudios y diseños: CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($176.000.000) MONEDA CORRIENTE.
( )". 102. El 18 de diciembre de 2019, las partes suscribieron el Adicional No. 3, a través del cual se adicionó el valor del Contrato en la suma de 16.150.564.140,90 para un total acumulado de 751.377.825.581,90. 103. El 18 de diciembre de 2019, las partes acordaron realizar una modificación al Contrato, con el fin de incluir Cláusula Compromisoria en el mismo. 104.
El 30 de diciembre de 2019, se firmó el Adicional No. 4 en el que las partes prorrogaron el plazo del Contrato desde el 31 de diciembre de 2019 hasta el 31 de enero de 2020. 105. El 30 de diciembre de 2019, las partes celebraron el Adicional No. 5 y la Modificación No. 8 al Contrato, mediante el cual se adicionó la suma de $6.780.394.674, para un valor acumulado de $758.158.220.255,90. 106.
El 31 de enero de 2020, se realizó la prórroga 6 al Contrato, desde el 31 de enero de 2020 hasta el 16 de marzo de 2020. 26 107. El 31 de julio de 2020, se suscribió por las partes el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de las obras objeto del contrato. L. PRESUPUESTOS PROCESALES 1. Competencia del Tribunal 108. La competencia del Tribunal para conocer y resolver la presente controversia fue establecida en la primera audiencia de trámite prima facie y sin perjuicio de la decisión definitiva que sobre el particular adoptará el Tribunal en esta providencia, una vez analizados los argumentos expuestos por las partes a lo largo del proceso y lo debidamente probado por éstas. 109.
En este orden de ideas, procede el Tribunal a resolver sobre la competencia para dirimir la presente controversia en los siguientes términos: 110. La discusión versa sobre la competencia objetiva del Tribunal para conocer y resolver algunas de las pretensiones invocadas por la parte Demandante. Como se anunció en la primera audiencia de trámite, el apoderado de la parte Demandada, el día 23 de septiembre de 2021, presentó recurso de reposición contra el Auto No. 6 del 17 de septiembre de 2021 por medio del cual se admitió la reforma de la demanda. 111.
En dicha oportunidad, el apoderado señaló que el escrito de demanda reformada presenta una indebida acumulación de pretensiones y que el Tribunal no cuenta con competencia para conocer algunas de ellas, en concreto: “(i) respecto de las pretensiones sobre efectos negativos derivados de la suscripción del adicional No. 2 al Contrato 642 de 2015, enumeradas de la pretensión cuadragésima cuarta a la cuadragésima séptima, y;
(ii) respecto de las pretensiones sobre liquidación del contrato, enumeradas como pretensión cuarta y pretensión nonagésima séptima.” 112. Lo anterior, por cuanto dichas pretensiones no hacen parte de la lista taxativa de los temas que las partes señalaron en el parágrafo de la cláusula compromisoria y que constituyen un límite objetivo a la competencia del Tribunal Arbitral. 113.
Por otra parte, en la contestación de la reforma de la demanda, el INVÍAS manifestó nuevamente su oposición a las pretensiones mencionadas en el recurso de reposición y otras más; formuló la excepción de mérito denominada “IMPROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 642 DE 2015”; y, reiteró sus consideraciones sobre la falta de competencia del Tribunal para resolver al respecto, en los siguientes términos: “II.
EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES FORMULADAS EN LA DEMANDA ARBITRAL 1.SOBRE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES 27 ‘1.4. Nos oponemos a la cuarta pretensión, toda vez que, tal como se expuso en el recurso al auto admisorio de la reforma a la demanda, la liquidación no se encuentra incluida dentro de los puntos a los que se circunscribió el conocimiento del panel arbitral, con lo cual el H Tribunal (sic) es competente para pronunciarse sobre ella, y en consecuencia por pacto expreso de las partes esto no puede decidirse por el procedimiento arbitral.” (…) “7.
SOBRE LAS PRETENSIONES POR EL CAMBIO EN LA UBICACIÓN DE OBRAS MENORES SOLICITADAS POR ALCALDES, USUARIOS Y VECINOS DE LA CARRETERA ‘Nos oponemos a las pretensiones trigésima tercera y trigésima cuarta, toda vez que: ‘7.1. Por una parte, se está pretendiendo el reconocimiento de una mayor cantidad de obra por estos trabajos que no hace (sic) parte del listado expreso de cuestiones que las partes sometieron en el pacto arbitral, pretendiendo de manera subrepticia incluir este aspecto en el ítem de mayor permanencia, que sí hace parte de la órbita de competencia del H. Tribunal;
(…)” (…) “11. SOBRE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LOS EFECTOS NEGATIVOS POR LA SUSCRIPCIÓN DEL ADICIONAL NO. 2 AL CONTRATO NO. 0642 DE 2015 ´Nos oponemos a las pretensiones cuadragésima cuarta a cuadragésima séptima, por cuanto: ‘11.1.Como se manifestó en el recurso al auto admisorio de la reforma a la demanda arbitral, estas pretensiones se relacionan por la parte Convocante dentro del título de mayor permanencia para teóricamente hacerlas encajar dentro de la lista de tópicos estipulada en el pacto arbitral a los que se limita el ámbito de conocimiento del H. Tribunal, cuando en realidad no tienen ni como causa ni como finalidad la declaratoria de un mayor tiempo de ejecución del contrato que no ha sido pagado, que es lo que se encuentra comprendido dentro de la cláusula compromisoria, y ciertamente tampoco se incluyó como tópico dentro del parágrafo de la misma los efectos negativos de la suscripción del adicional 2 al contrato de obra 642 de 2015, y mucho menos la posibilidad de que este declare la existencia de enriquecimiento sin causa alguno, con lo cual se evidencia la flagrante violación del numeral 1 del artículo 88 del Código General del Proceso, de manera que estas pretensiones no se encuentran sometidas al arbitraje, lo 28 que conlleva a que este H. Tribunal no sea el competente para su conocimiento, y que el procedimiento para su estudio sea igualmente el consagrado en el Código General del Proceso, y no en el Estatuto Arbitral, aunque esta sea la norma de base para el procedimiento arbitral, generándose la indebida acumulación de pretensiones como causal de inadmisión de la reforma de la demanda presentada.
(…)” (…) “26. SOBRE LA PRETENSIÓN DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ‘Nos oponemos a la pretensión nonagésima séptima, porque: ‘26.1.Tal como se expuso en el recurso al auto admisorio de la reforma a la demanda arbitral, no es de competencia de este tribunal arbitral la liquidación del contrato, al haberse excluido con la lista expresa de dieciocho puntos sobre los que únicamente puede pronunciarse el H. Tribunal, cualquier tema relativo a la celebración del contrato y a su liquidación, de modo que esta pretensión no se encuentra sometida al arbitraje, lo que conlleva a que, por una parte, este H. Tribunal no sea el competente para su conocimiento, y por otra, a que el procedimiento para su estudio sea igualmente el consagrado en el Código General del Proceso, y no el del Estatuto Arbitral, aunque esta sea la norma de base para el procedimiento arbitral, generándose la indebida acumulación de pretensiones, en los términos ya explicados, y; ‘26.2.
En todo caso, a este Tribunal no se ha allegado por la Convocante la totalidad de insumos que permitan la liquidación del contrato en sede judicial, esto es, todas las constancias de cumplimiento de obligaciones y los pagos efectuados por parte del INVÍAS con ocasión del recibo de trabajos y ejecución de las prestaciones.” '27. SOBRE LAS PRETENSIONES DE CONDENA. ‘Nos oponemos a las pretensiones primera a vigésima segunda, incluyendo la subsidiaria a la vigésima primera, por cuanto: 27.1.
Se demostrará dentro del trámite que no hay lugar a ninguna de las declaraciones en las que se fundamenta estas peticiones de condena, a lo que se suma que hay aspectos aquí referidos que no están comprendidos dentro de lo incluido en la cláusula compromisoria para conocimiento del H. Tribunal; (…)” (…) “III.EXCEPCIONES DE MÉRITO 29
8. IMPROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 642 DE 2015: Como también se expuso en la oposición a las pretensiones de la demanda, se demostrará en el trámite que la liquidación del contrato 642 de 2015 se encuentra excluida expresamente de lo único que puede conocer el Tribunal, tal como está estipulado en el parágrafo de la cláusula compromisoria, y que el CONSORCIO no ha aportado la totalidad de información que dé cuenta de la ejecución efectuada y los pagos hechos por parte del INVÍAS, y por otra y más importante, como se observará en el proceso, ciertos aspectos presentados en la demanda arbitral no pueden ser decididos en la presente controversia.” 114.
En relación con lo anterior, la parte Demandante en el memorial por el cual descorrió el recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma de la demanda indicó que las pretensiones, cuadragésima cuarta a cuadragésima séptima, -relativas a los efectos derivados de la suscripción del Adicional No. 2 al Contrato 642 de 2015-, son parte de la competencia objetiva del Tribunal por considerar que se encuentran comprendidas dentro del numeral primero “1.
Mayor permanencia por 1 año de ampliación de plazo” de los temas señalados en el parágrafo de la cláusula compromisoria. Agregó que para la fecha de la modificación del Contrato por la cual se incluyó el pacto arbitral, solo se habían celebrado dos adicionales, de los cuales, solo el Adicional No. 2 del 28 de diciembre de 2018 prorrogó el término del Contrato 642 de 2105 por un año. 115.
En cuanto a los reparos sobre las pretensiones relacionadas con la liquidación judicial del Contrato, mencionó que en el presente caso el término para realizar la liquidación bilateral expiró el 31 de noviembre de 2020 y el de la unilateral el 31 de enero de 2021, por tanto la entidad contratante perdió competencia para adelantar la liquidación del contrato, la cual necesariamente tendrá que realizarse por el Tribunal arbitral “como autoridad judicial plenamente facultada por las partes para dirimir las controversias suscitadas con ocasión del Contrato No. 642 de 2015…” 116.
Por otra parte, en el memorial por el cual descorrió las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la reforma de la demanda, se pronunció sobre la excepción de “IMPROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 642 DE 2015”, señalando que, de acuerdo con los pronunciamientos dados por el Consejo de Estado, existe legítima facultad de la parte Convocante de solicitarle al juez la liquidación del contrato, siempre y cuando así lo solicite dentro del término de caducidad de dos (2) años de la acción. 117.
Sobre dichas objeciones el Tribunal resolvió en la primera audiencia de trámite mediante Auto No. 16 de diciembre de dos mil veintiuno (2021), el cual fue recurrido y confirmado mediante Auto No. 17, proferido en la misma fecha. 118. De esta forma y habiéndose establecido la competencia del Tribunal prima facie, en la primera audiencia de trámite, las partes e intervinientes del proceso manifestaron algunas consideraciones finales en los alegatos de conclusión como se procede a señalar. 30 119.
En relación con la competencia del Tribunal, la Demandada, en sus alegatos de conclusión, sólo hizo alusión a la falta de competencia del Tribunal para la liquidación del Contrato, por considerar que, desde un punto de vista formal no fue una facultad indicada en dicha cláusula y, desde un punto de vista sustancial, no se cumplen los requisitos para adelantar dicha liquidación. 120.
La ANDJE, en sus alegatos de conclusión pidió al Tribunal declarar probada la excepción No. 8 propuesta por el INVIAS al contestar la demanda reformada, en la cual se opone a la liquidación judicial del contrato, por cuanto dicha facultad no está comprendida dentro de la competencia objetiva conferida al Tribunal en el pacto arbitral y porque, además, no se cumplen los requisitos para la liquidación del mismo por la vía judicial. 121.
En el concepto presentado por el Ministerio Público indicó que los presupuestos procesales se configuran, entre estos, pertinencia y oportunidad de la acción, legitimación en la causa de ambos extremos y competencia del Tribunal, sobre cual señaló que se configura, “pues el conflicto sometido a su consideración se enmarca dentro de lo previsto en la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión de Obra pública N°0642 de 2015, en todo caso, no resulta violatorio de la ley en tanto de se trata se concreta en temáticas de contenido económico y de carácter disponible”. 122.
Finalmente, en los alegatos de conclusión la parte Demandante reiteró que el Tribunal arbitral tiene competencia plena para resolver las disputas que han sido sometidas a su consideración derivada de la cláusula compromisoria que las Partes decidieron incorporar al contrato para resolver sus controversias, la cual -explícitamente- “se refiere en los “Considerandos” de dicho modificatorio, el aval de la Interventoría, el concepto favorable de la Gerencia de Proyectos Estratégicos y de la Oficina Asesora Jurídica del INVIAS”; lo que permite concluir que las partes estuvieron de acuerdo en incorporar dicha cláusula y que la competencia del Tribunal se extiende a cualquier controversia que surja estas. 123.
Así mismo citó un documento de fecha 24 de agosto de 2022, en el cual el INVÍAS, contundentemente manifestó ante la Procuraduría General de la Nación, que se configuraba la excepción de jurisdicción y competencia, por cuanto las partes del presente proceso suscribieron un pacto arbitral, “mediante el cual acordaron que toda diferencia, reclamación, litigio o controversia derivada de la celebración, ejecución y/o liquidación del contrato o que encuentre origen o surja con ocasión del mismo, será resulta por un tribunal de arbitramiento (sic), lo cual sustrae de su conocimiento a la jurisdicción de lo contencioso administrativa”. 124.
Como se advierte de la anterior recapitulación, las partes discuten únicamente la competencia objetiva del Tribunal, la cual -como quedó señalado en la primera audiencia de trámite- debe establecerse con base en lo estipulado en el pacto arbitral y atendiendo a los criterios y límites que tanto el legislador como la jurisprudencia han señalado. 125.
Sobre lo anterior, el Tribunal encuentra pertinente, en primer lugar, revisar la parte inicial del texto del pacto arbitral objeto de estudio, en el cual las partes estipularon -entre otras- lo siguiente: 31 “CLAUSULA PRIMERA. -OBJETO. Las partes acuerdan incorporar en el Contrato No. 642 de 2015 una cláusula, la cual para todos los efectos legales quedará así: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
Sin perjuicio de las facultades de interpretación y modificación unilaterales contenidas en el presente contrato y de la aplicación de las cláusulas y potestades excepcionales contenidas en el mismo, ante cualquier diferencia relacionada con la ejecución de este Contrato, las partes acudirán a los mecanismos de solución de controversias contractuales.
Toda diferencia, reclamación, litigio o controversia derivada de la celebración, ejecución y/o liquidación del presente contrato o que encuentre origen o surja con ocasión del mismo, será resuelta por un tribunal de arbitramiento. (…) (subrayado fuera del texto). 126. Más adelante dentro de las reglas acordadas señalaron: “5. Queda entendido, en todo caso, que el arbitramento aquí previsto no constituye una derogatoria de su facultad para liquidar unilateralmente el contrato, facultad a la que podrá acudir una vez agotados los intentos y términos de liquidación del contrato de común acuerdo y siempre que no se haya iniciado ningún mecanismo de solución directa de controversias para procurar dicha liquidación. (…)” 127.
Adicionalmente, en el PARÁGRAFO de esta misma cláusula primera, se estipuló lo siguiente: “PARÁGRAFO: De conformidad con lo aquí pactado, las partes acuerdan que únicamente someterán al conocimiento de árbitros los siguientes temas contenidos en la comunicación descrita en la parte considerativa del presente documento: 1. Mayor permanencia por 1 año de ampliación de plazo; 2.
Acero estructural puntos fijos; 3.Cables de estabilización y dados provisionales para Dovela 0 y tirantes de arriostramiento; 4. Ductos para cables de reserva inferiores en los vanos de los viaductos de acceso; 5. Concreto de 30 MPA para pilotes; 6. Conexiones metálicas en los puntales- Conexiones pernadas en las deltas de anclaje; 7. Estudios y diseño; 8.
Excavaciones con uso de well point; 9. Huecos provisionales en losa superior de la auto cimbra-traslapo de acero de refuerzo de auto cimbra- acero de refuerzo para binarios de auto cimbra y acero de refuerzo para carro de alas; 10. Instrumentación de la Auto cimbra; 11. Monitoreo estructural del puente en fase de construcción. 12. Sensores de Instrumentación en los elementos provisionales; 13.
Tablestacado metálico; 14. Implementación de equipos adicionales a los previstos en el contrato para la ejecución de la obra; 15. Mayor permanencia de mayo de 2019 a finalización obra (diciembre de 2019); 16. Mayor cantidad de camisas perdidas en pilotes; 17. Mayores costos sorpresa geológica. 18. No Pago de 32 AIU para Provisión Componente Ambiental y de Gestión Predial, previo agotamiento de la posibilidad de llegar a acuerdos directos entre las partes para solucionar las divergencias que se presenten de acuerdo con lo previsto en el pliego de condiciones.” 128.
Tal como se concluyó en la primera audiencia de trámite, la facultad de liquidar unilateralmente el Contrato se reservó siempre que no se hubiera iniciado un mecanismo de solución directa de controversias para procurar dicha liquidación y, de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia la entidad pierde el derecho a liquidar unilateralmente el contrato desde que se presenta la demanda en la cual se incluye como pretensión la liquidación del contrato70 - mientras esta no lo haya liquidado unilateral o bilateralmente-, tal como ocurre en el presente caso. 129.
Asimismo, en relación con las pretensiones relativas al cambio en la ubicación de obras menores solicitadas por los alcaldes, usuarios y vecinos de la carretera (trigésima tercera y trigésima cuarta) y a los efectos negativos por la suscripción del Adicional No. 2 al Contrato (cuadragésima cuarta a cuadragésima séptima), encuentra el Tribunal que éstas encajan dentro del numeral primero de los temas mencionados en el parágrafo de la cláusula compromisoria, esto es: “1.
Mayor permanencia por 1 año de ampliación de plazo. Lo anterior, sin perjuicio de la prosperidad o no de dichas pretensiones, que solo puede establecerse en el estudio de lo alegado y probado en el proceso y que de manera alguna hace parte del estudio formal de competencia del Tribunal y que se desarrollará en capítulos posteriores de esta providencia. 130.
Dentro de la facultad de interpretación del pacto que encuentra fundamento en el artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, y con el fin de que este acuerdo produzca los efectos para los cuales fue estipulado, entiende el Tribunal en relación con las pretensiones relativas a la liquidación del contrato, que la voluntad de las partes de conformidad con el texto mismo de la cláusula, es que en caso de tener que acudir a la liquidación judicial del contrato, el competente será un Tribunal de Arbitramento y no la justicia ordinaria.
Esta intención aparece inequívocamente expresada además de manera universal en la mencionada cláusula cuando utiliza expresiones como “ante cualquier diferencia relacionada con la ejecución de este Contrato” o “Toda diferencia, reclamación, litigio o controversia derivada de la celebración, ejecución y/o liquidación del presente contrato” y “será resuelta por un tribunal de arbitramiento”. 131.
El Tribunal reitera que si bien en el parágrafo citado, las partes enunciaron una serie de temas que serían conocidos “únicamente” por el Tribunal, dicho apartado no tiene la entidad de dejar sin efecto todo lo que antecede el pacto, por cuanto en la parte preliminar se encuentra justamente el objeto único del acuerdo arbitral, que consiste en desplazar al juez administrativo de la competencia. Nótese que el parágrafo inicia con la expresión “de conformidad con lo aquí pactado”, luego ha de entenderse que ese listado restrictivo de temas, solo se refiere al universo de controversias propias de la ejecución del contrato que fueron incluidas como lo indica el 70 Sentencia de 1 de junio de 2020, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B. consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA.
Radicación número:05001-23-31-000-2006-03138-01(48522) Actor: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA. 33 mismo parágrafo en comento, dentro de los, “temas contenidos en la comunicación descrita en la parte considerativa del presente documento” 71 y en cuanto a la liquidación, solamente se estableció que no correspondía a una “derogatoria” de la facultad de efectuarla de manera unilateral, alternativa de la cual ya no dispone la Demandada, desde el momento en que fue presentada la demanda. 132.
Se concluye entonces que la cláusula compromisoria pactada por las partes es de carácter universal, esto es, aquella por virtud de la cual acordaron someter a la decisión de tres (3) árbitros, todas las diferencias que pudieran surgir con ocasión del contrato celebrado, lo cual incluye la disputa que a conocimiento del Tribunal se ha traído por virtud de la reforma de la demanda arbitral, para que se decida sobre los supuestos que surgieron o han surgido en la ejecución del contrato objeto de la litis, incluyendo pero sin limitarse a los temas indicados en el parágrafo de la cláusula, en el cual las partes incluyeron el mandato general y universal del que se infiere válidamente que el Tribunal se encuentra habilitado para decidir sobre cualquier diferencia relativa a los temas indicados en dicho listado y que hagan parte del contrato suscrito.72 133.
Sobre el alcance de la excepción denominada “8. IMPROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 642 DE 2015” el Tribunal encuentra que algunos de los aspectos incluidos en esta, no se refieren, en sentido estricto al establecimiento de la competencia del Tribunal; en concreto, aquellos que hace referencia al cumplimiento de los requisitos pactados por las partes para que pueda efectuarse la liquidación del Contrato, los cuales tienen virtud de afectar la prosperidad sustancial de las pretensiones relativas a la liquidación del Contrato pero no al establecimiento de la competencia del Tribunal, por lo cual, estos serán evaluados en capítulos posteriores. 134.
De lo dicho hasta el momento se concluye que, las pretensiones de la demanda reformada, además de no estar excluidas de la competencia del Tribunal, en conjunto con las respectivas excepciones planteadas frente a las mismas, constituye una controversia que concierne a asuntos susceptibles de disposición y transacción y que se encuentra comprendida en el convenio de arbitraje celebrado por las partes; razón por la cual, en relación con el factor 71 En los considerandos del Otrosí de fecha 18 de noviembre de 2019, se mencionan los oficios del CONTRATISTA Nos. INV19-21570 BQUILLA del 21 de noviembre de 2019 y INV 19-2-019 BOG del 18 de diciembre de 2019.
Oficio de la INTERVENTORÍA CVP-2-0644-1478. – 19 del 25 de noviembre de 2019. Memorando de la GERENCIA DE PROYECTOS ESTRATÉGICOS No. DO GPE 76484 del 11 de diciembre de 2019 y el Memorando No. OAJ 74687 del 17 de diciembre de 2019 que contiene concepto de la JEFE DE LA OFICINA ASESORÍA JURÍDICA DEL INVIAS. Todo relacionado con la inclusión de la cláusula compromisoria en el Contrato No. 642 de 2015. 72 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Rad (63973) Consejero Ponente: Martín Bermúdez Muñoz, ““(…) Una vez que las partes deciden libremente someter las controversias que surgen de la ejecución de un contrato a la decisión de los árbitros, su derecho de acceso a la administración de justicia entendido como el derecho a obtener la resolución de la mismas, no puede limitarse alegando que la obligación que funda la reclamación no fue estipulada expresamente en el contrato: el derecho a que esa controversia se resuelva por el tribunal de arbitramento, es el que surge de la cláusula arbitral.
(…) No puede excluirse de la competencia del tribunal una reclamación afirmando que el contrato no incluyó expresamente una obligación en tal sentido. La determinación de cuáles son las obligaciones que surgen para las partes del contrato y de cuál es el alcance de las mismas, forma parte de la controversia sometida al conocimiento de los árbitros.” 34 objetivo, el Tribunal reitera la conclusión a la que llegó en la primera audiencia de trámite y en consecuencia, desde el aspecto objetivo se declara competente para resolver todas las controversias que han sido sometidas a su consideración. 2.
Los demás presupuestos procesales 135. Los “presupuestos procesales”73, esto es, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”74, se encuentran satisfechos para proferir el Laudo decisorio de la controversia sometida a consideración del Tribunal. 136.
Las partes, personas jurídicas legalmente constituidas, estuvieron debidamente representadas, actuaron por conducto de su apoderado judicial y están legitimadas por el ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, así como de la libertad contractual o autonomía privada dispositiva, para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de sus conflictos (artículos 116 de la Constitución Política, 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 8º y 13, Ley 1285 de 2009, 1º y 3º, Ley 1563 de 2012), y así lo acordaron en el pacto arbitral incorporado al Contrato generatriz de las diferencias. 137.
El trámite se adelantó con observancia de las disposiciones legales previstas para el arbitraje nacional y con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales. De conformidad con lo previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal efectuó control de legalidad en las oportunidades procesales, al cierre de la etapa probatoria y de las alegaciones finales, sin haber advertido ninguna causal de nulidad o irregularidad que debiera ser saneada o declarada de oficio, manifestación frente a la cual las partes no expresaron su conformidad. 73 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954.
Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, págs. 345 y ss. 74 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Expediente 68001-3103-006- 2002-00196-01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26-000-2002- 02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.” 35 138.
La acción de controversias contractuales, iniciada en la demanda original y en su reforma, se ejerció oportunamente, sin que hubiera operado la caducidad (artículo 164 literal j) del CPACA)75 139. En suma, la relación jurídica procesal se constituyó regularmente, no existe defecto alguno en la actuación surtida o que imponga aplicar el artículo 137 del Código General del Proceso76, por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes en sus escritos. 3.
Otros asuntos procesales 1. Tacha del Testigo 140. Dentro del presente proceso arbitral se formuló tacha respecto del testigo Jorge Fandiño Ramírez. 141. De acuerdo con lo previsto en el artículo 211 del Código General del Proceso, “[e]l juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” por lo cual resulta pertinente referirse a la tacha formulada 142.
A este respecto, es pertinente tener en cuenta que en el mismo artículo 211 también se establece: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, 75 El Contrato 444 de 1994, está en ejecución y sometido a liquidación conforme a su Cláusula Trigésima Quinta.
Artículo 164 C.P.A.C.A. “La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;
(…)”Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de unificación del veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 66001- 23-31-000-2009-00056-01(40077). “el requisito de caducidad de la acción deba verificarse tanto al momento de presentación de la demanda como al instante en el que la misma se adicione, sin importar que se intenten agregar nuevos demandantes, demandados u objetos de discusión” 76 El Art. 137 del Código General del Proceso establece: “En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas.
Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.” 36 en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. (…)” 143. Es preciso señalar que lo que el legislador previó en este artículo, no es que se desestime la declaración del testigo tachado, sino que al momento de valorar la prueba el Tribunal tendrá que analizar si su específica situación hace que su declaración no pueda tener el mismo peso que las demás, o inclusive, deba prescindirse de ella. 144.
Al respecto, la doctrina ha dicho: “La norma determina que basta que la parte alerte al juez acerca de algunos de los aspectos transcritos para que al ser estudiado el testimonio respectivo tenga un especial cuidado al analizar la declaración, dado que al presentarse circunstancias como las advertidas cabe dentro de las posibilidades que el testigo, movido por sentimientos de interés, amor o animadversión, pudiera alterar el contenido de su versión con lo que realmente sucedió u omitir aspectos que estima pudiesen perjudicar o favorecer a una de las partes, para lo cual es suficiente la somera referencia en el expediente acerca de esas vinculaciones que, adicionalmente, se establecen en lo que se denomina generales de ley del interrogatorio”77. 145.
A su turno, la Corte Suprema de Justicia ha establecido: “Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad, es decir, la norma citada en precedencia no permite que de antemano y solo con la manifestación de tacha se descalifique el testigo y se impida la recepción de la declaración, sino todo lo contrario, una vez rendida la versión jurada deberá ser apreciada con mayor severidad de tal manera que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha, por lo que, la regulación contenida en la disposición prenotada es la manifestación de las reglas de la sana crítica aplicada al ordenamiento procesal”78. 146.
Por su parte, la Corte Constitucional aclaró: “En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de 77 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso – Pruebas, 2017, página 289. 78 Sentencia de fecha 18 de mayo de 2017, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 2170 de 2015. 37 convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión.”79 147. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal pasa a referirse a la tacha formulada. 148. El día tres (03) de junio de dos mil veintidós (2022), el doctor DANIEL BENAVIDES, apoderado de la parte Demandante, presentó tacha al testimonio del señor JORGE FANDIÑO junto con nueve (9) anexos de sustento.
Los cuales obran en el expediente, 01. PRINCIPALES, Cuaderno Principal No. 1, Documento No. 86 CORREO CONVOCANTE DESISTE TESTIGO Y ACHA TESTIGO, y No. 87 ANEXOS MEMORIAL TACHA TESTIGO Y DESISTIMIENTO TESTIGO. 149. El escrito mediante el cual formuló la tacha del testigo se presentó en los siguientes términos: “2. TACHA DEL TESTIGO INGENIERO JORGE FANDIÑO RAMÍREZ Con fundamento en el artículo 2113 del Código General del Proceso, y teniendo en cuenta que el día 7 de junio del presente año se llevará a cabo el testimonio del señor JORGE FANDIÑO, representante legal del Consorcio Ecopuentes, y director de “complementación de los estudios y diseños definitivos Fase III para la solución integral del paso sobre el rio Magdalena en Barranquilla y que corresponden al puente Pumarejo…”, según se advierte en la contestación a la demanda reformada, tacho al testigo porque la credibilidad e imparcialidad del señor Fandiño se encuentra en entredicho en este asunto por las siguientes razones: El día trece (13) de marzo de 2016, el Consorcio SH, conformado por Sacyr Construcción Colombia S.A.S. (60%), y Herdoíza Crespo Construcciones Colombia S.A.S. hoy Sudamericana Integral de Construcciones Sudinco Colombia S.A.S. (40%), suscribió con la UTE Prointec – Fandiño, conformada por Prointec Sucursal Colombia y Jorge Fandiño S.A.S., el subcontrato número 005 de 2016, cuyo objeto atiende a la prestación de servicios de ingeniería para la construcción del proyecto vial nacional concesionado Rumichaca – Pasto.
Controversias contractuales. Durante la ejecución del subcontrato se presentaron controversias entre las partes que, inclusive, llegaron a la aplicación de sanciones contractuales por parte del Consorcio SH a la UTE Prointec – Fandiño, de las cuales, dan cuenta los documentos que se listan, a continuación: 79 Sentencia de fecha 4 de noviembre de 1998, Corte Constitucional, Sentencia C-622-98.
M.P. Fabio Morón Díaz. Referencia: Expediente D-2046. 38 Comunicación CSH-16-04-0048-CSH de 17 de junio de 2016, por la cual, el Consorcio notifica a la UTE Prointec – Fandiño, incumplimiento de obligaciones contractuales y aplicación de multas, que expresa: “(…) Este Consorcio ha tomado la determinación de adelantar el procedimiento contractual de aplicación de sanciones pecuniarias por incumplimiento, lo anterior en concordancia con lo pactado en la cláusula 18.3 del contrato.
(…) Multa causada por las afectaciones al CONTRATANTE por la no entrega de la documentación en tiempo o incompleta y que a su vez pone de presente el incumplimiento ante el CONTRATANTE PRINCIPAL, CONCESIONARIA VIAL UNIÓN DEL SUR S.A.S. y la ANI”. (Negrilla fuera del texto). Comunicación número CSH-16-04-0099-CSH de 3 de noviembre de 2016, dirigida por el representante legal del Consorcio SH a la UTE Prointec – Fandiño, de la cual, podemos destacar la existencia de controversias contractuales entre la UTE y el Consorcio: “(…) 5.
En general, la actitud de Prointec – Fandiño en referencia al Plan de Manejo de Redes, siempre ha sido muy negativa. Por ejemplo, se tiene que usar los escritos que la otra ingeniería contratada redacta para asegurar las debidas diligencias y trámites con las empresas dueñas de las redes que el Consultor debe reubicar. (…) Otro ejemplo es que Prointec – Fandiño no muestra ningún interés en realizar el diseño de la interferencia del Oleoducto, tal y como obliga el contrato, a pesar de los múltiples recordatorios del Consorcio desde el pasado mes de mayo.
(…) Como resultado de lo anterior, en la actualidad, el Plan de Manejo de Redes está aún “OBJETADO” por la Interventoría, lo cual, impide al Cliente proceder con el cumplimiento del resto de sus obligaciones contractuales y dar desempeño a los plazos contractuales establecidos, ocasionando graves perjuicios que están siendo estimados para efectos de proceder a los respectivos cobros en las instancias legales que en derecho correspondan. 39 (…) En referencia al diseño del Intercambiador Variante Ipiales Sur en el PK0+940, tras presentar como propuesta inicial una rotonda a nivel, la Interventoría solicitó que se proyectara un paso a desnivel, dado que no se cumplían los niveles de servicio de tráfico, situación que el Consultor, también reconoce y además justifica, pero que se niega a cumplir.
Oficio identificado con el número CSH-16-04-0048-CSH de 17 de junio de 2016, alusivo a incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del Consultor, con la correspondiente aplicación de las sanciones establecidas en la cláusula vigésimo quinta del contrato. (…) A consecuencia de lo anterior, a más de las sanciones que se encuentran impuestas al consultor, eventualmente y en caso de que proceda, emanaremos la aplicación de la cláusula penal contenida en la disposición vigésimo séptima, que frene (sic) al incumplimiento de parte del Consultor de cualquiera de las cláusulas del mismo, lo constituirá en deudor de una suma equivalente al 10% del valor del contrato, encontrándose facultando al Cliente a la imposición de dicha sanción. (…) De otro lado, en caso de ser necesario, procederemos a dejar en el acta de liquidación las respectivas salvedades sobre los constantes incumplimientos en los que se ha servido incurrir el Consultor, que nos conduzcan a viabilizar las acciones legales que por derecho propio le asiste al Consorcio SH en su condición de Cliente, en procura de obtener el resarcimiento de los perjuicios que le fueren ocasionados por el Consultor.
Por último, es de acotar que al Cliente le asiste pleno interés a llevar a buen término el pacto contractual que nos sujeta, con el fin de superar las diferencias que surgieron en su desarrollo, en aplicación de los mecanismos de solución de controversias establecidos en la cláusula trigésimo novena (…). En caso que el Consultor no concurra a la reunión o se niegue a superar de buena fe las diferencias acontecidas, transcurrido el plazo de quince (15) días desde la presente notificación de la discrepancia, entendemos que quedamos en plena libertad de convocar a un tribunal de arbitramento que en derecho dirima la controversia anteriormente motivada”. 40 Comunicación de 22 de noviembre de 2016, dirigida por Víctor J. Díaz, en condición de gerente de la UTE Prointec – Fandiño, al representante legal del Consorcio SH, que declara: “El hecho de que la UT y el Consorcio SH tengan algunos desacuerdos durante la ejecución del contrato no desvirtúa que las empresas cuentan con experiencia requerida para este tipo de servicios”.
(Negrilla fuera del texto). Comunicación número CSH-16-04-0111-CSH de 20 de diciembre de 2016, dirigida por el Consorcio al representante de la UTE Prointec – Fandiño, en la que, se manifiesta: “Por medio de la presente nos permitimos comunicarle nuestra profunda insatisfacción, una vez más, con respecto a los trabajos realizados por la UTE Prointec – Fandiño, en lo referente al Plan de Manejo de Redes e Inventario de Redes.
(…) Lo anteriormente descrito derivó que la interventoría nos haya impuesto un período de cura so pena de multa so pena de multa, situación que conlleva consecuencias graves, no solo a efectos contractuales, sino en lo referente a la imagen de falta de profesionalidad y carencias en los productos entregados a nuestro cliente”. (Negrilla fuera del texto).
Comunicación de 4 de junio de 2019, emitida por Jorge Alfonso Fandiño Ramírez al Consorcio SH, con asunto: “Imposición de Multas/Concepto”, que establece: “(…) En relación con el contrato anunciado en la referencia y específicamente en punto de las multas que fueran impuestas a JORGE FANDIÑO S.A.S., como miembro de la UT PROINTEC- FANDIÑO, me permito realizar consideraciones jurídicas y fácticas contenidas en el presente escrito, así: (…) Dicho lo anterior, es decir establecida la nulidad de las actuaciones desplegadas por el Consorcio SH a fin de imponer, fungiendo como juez del contrato, multas a JORGE FANDIÑO S.A.S., avocaremos en el siguiente aparte de este escrito, algunas consideraciones de orden fáctico en punto de la razonabilidad de las sanciones objeto de esta comunicación. (…) 41 Dentro de la negociación adelantada entre el representante de la UT Prointec Fandiño y el Consorcio SH, claramente JORGE FANDIÑO S.A.S., fue el más afectado por no contar con un representante directo en esta conciliación; las múltiples penalidades impuestas, no controvertidas por nosotros generaron un desequilibrio económico que afectó directamente los recursos destinados para el proyecto y las deudas con proveedores externos”.
(Negrilla fuera del texto). Comunicación de 18 de junio de 2019, dirigida por el representante legal del Consorcio SH a Jorge Fandiño S.A.S., a través de la cual, se indica: “Sea lo primero manifestar que no resulta procedente la solicitud formulada por Jorge Fandiño S.A.S. individualmente considerado, en su condición de miembro de la UTE Prointec– Fandiño, por cuanto debe actuar a través del representante legal de la UTE, que se encuentra radicado en la persona jurídica de Prointec, por ende, no hay lugar a la emisión de una respuesta de fondo sobre el escrito citado en la referencia, teniendo en cuenta que el Consorcio no está vinculado mediante una relación contractual con Jorge Fandiño S.A.S., y a los miembros de la UTE les asiste el deber de actuar a través del representante legal de la misma.
(…) no siendo de recibo que en la etapa de terminación y liquidación del contrato por mutuo acuerdo, se pretenda desconocer un contrato válidamente celebrado, encaminado a terminar extrajudicialmente un litigio o precaver uno eventual, en todo caso, Jorge Fandiño S.A.S. podrá presentar las reclamaciones que estime procedentes ante el representante legal de la UTE, por tratarse de un asunto interno entre los miembros de la misma.
En virtud de lo predicado, no emitiremos un pronunciamiento de fondo sobre la razonabilidad de las sanciones acordadas por partes en la ejecución del contrato (…)”. (Negrilla fuera del texto). Comunicación de 20 de junio de 2019, dirigida por el señor Jorge Fandiño Ramírez al representante legal del Consorcio, en la cual, se pone de presente: “(…) Toda vez que la misiva en cita no contiene un pronunciamiento de fondo es evidente que los planteamientos contenidos en nuestra comunicación de fecha 4 de junio de los corrientes, no fueron atendidos.
Lo anterior es consistente con el tratamiento que hasta la fecha se les ha dado a nuestras inconformidades, es decir no existe ánimo de discutirlas, o por lo menos, analizarlas. En tal orden de ideas acudiremos a las instancias jurídicas pertinentes.”. (Negrilla fuera del texto). 42 Hoja final de acuerdo anexa a Acta de acuerdo suscrito entre Sacyr y Prointec de 22 de febrero de 2017, que en su numeral 4, contempla: “(…) Conceptos a descontar (…) Multas. - $177.200.281”.
(Negrilla fuera del texto). Comunicación No. CSH-22-0057 de 25 de enero de 2022, remitida por el representante legal del Consorcio SH a la sociedad Jorge Fandiño S.A.S., en respuesta a comunicación de 9 de noviembre de 2021, en la cual, se predica: “LA UTE PROINTEC – FANDIÑO, conformada por las sociedades PROINTEC COLOMBIA (77,24%), con NIT.
No. 900.416.154-7, y JORGE FANDIÑO S.A.S. (22,76%), con NIT. No. 900.319.286-5, sostuvo con el CONSORCIO SH una relación contractual contenida en el Contrato No. 005 de 2016, en la cual, se presentaron diversas dificultades en la prestación del servicio. (…). En consideración a las aludidas dificultades surgidas en el desarrollo del contrato (…)”.
(Negrilla fuera del texto). Controversias judiciales. Acción de tutela incoada por Jorge Fandiño S.A.S. contra el Consorcio SH, proceso cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C, bajo radicado número 11001410500320220003300, por presunta vulneración al derecho fundamental de petición, mediante el cual, solicitaron la expedición de certificación comercial por la prestación del servicio de ingeniería objeto del subcontrato 005 de 2016.
Se adjunta escrito contentivo de acción de tutela y anexos. Acción de tutela incoada por la Unión Temporal Prointec – Fandiño contra el Consorcio SH, tramitada ante el Juzgado Cuarenta y Seis Civil Municipal de Bogotá D.C, bajo radicado número 2022-00032, por presunta vulneración al derecho fundamental de petición, mediante el cual, solicitaron la expedición de certificación comercial por la prestación del servicio de ingeniería objeto del subcontrato 005 de 2016.
De la UTE Prointec – Fandiño, insistimos, es parte la firma Jorge Fandiño S.A.S., sociedad en la que funge como beneficiaria final el testigo Jorge 43 Alfonso Fandiño Ramírez, quien, por lo demás, adelantó actuaciones unilaterales que demuestran una actitud arbitraria y pendenciera al presentar, de manera directa, sin ostentar la debida representación legal de la UTE, reclamaciones directas al Consorcio Contratista.
Estos hechos, sustentados en los documentos adjuntos, dan cuenta de circunstancias de orden contractual y judicial que, sin duda, afectan la credibilidad e imparcialidad del señor Jorge Alfonso Fandiño Ramírez, en la declaración testimonial a rendir en este proceso arbitral. (…)” 150. El día siete (07) de junio de dos mil veintidós (2022), en la diligencia en la que se recibió la declaración y mediante Auto 37 de la misma fecha, se dejó constancia de la tacha formulada y se anunció que el Tribunal la decidiría al momento del fallo. 151.
Encuentra el Tribunal que de acuerdo con lo expuesto por el apoderado de la parte Demandada y las pruebas adjuntadas a su escrito de tacha, se observa la existencia de las diferencias presentadas entre el ingeniero Jorge Fandiño cuando actuaba como representante legal de una de las integrantes de la Unión Temporal Prointec Fandiño conformada por Prointec Sucursal Colombia y Jorge Fandiño S.A.S., de una parte, y el consorcio SH, conformado por Sacyr Construcción Colombia S.A.S. (60%), y Herdoíza Crespo Construcciones Colombia S.A.S. hoy Sudamericana Integral de Construcciones Sudinco Colombia S.A.S., de la otra. 152.
Respecto de este último consorcio cabe recordar, que la Demandante en este proceso es el Consorcio Ses Puente Magdalena, integrado por las sociedades: Sacyr Construcción Colombia S.A,S., Sacyr Chile S.A. sucursal Colombia y Cavosa Obras y Proyectos S.A. sucursal Colombia, razón por la cual lo primero que se ha de indicar, es que, efectivamente, en los términos del artículo 211 del CGP, existe un antecedente adverso entre el testigo y uno de los integrantes del Consorcio demandante, que en cierta medida pudo haber afectado la neutralidad y objetividad del señor Fandiño al momento de rendir su declaración. 153.
Ahora bien, con la modificación del CGP en esta materia de tacha de testigos, y retomando la jurisprudencia mencionada líneas atrás, cuando el juez, en este caso el árbitro, encuentra que realmente sí se presenta una situación que puede afectar la credibilidad o imparcialidad del testigo en su declaración, éste solo hecho no implica descalificar o, más aún, prescindir de ésta prueba, pero sí, dentro de las reglas de la sana crítica, tendrá el juez que, analizarla con mayor severidad y ponderar su versión con menos valor de convicción que otras declaraciones libres de sospecha. 154.
En tal sentido prospera la tacha formulada, razón por la cual, sin excluir este testimonio del acervo probatorio, en la medida en que el ingeniero Fandiño es el representante legal del Consorcio Ecopuentes suscriptor del Contrato 2200 de 2011, que tuvo por objeto la complementación de los estudios y diseños definitivos (Fase III) para la solución integral del paso sobre el Rio Magdalena en Barranquilla, luego su conocimiento sobre los hechos materia de controversia son importantes, pero el Tribunal tendrá en cuenta la sospecha y analizará su declaración con más severidad y le asignará menor valor que a otras pruebas recaudadas. 44 2.
Objeción por error grave (iii) La solicitud 155. El día veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Demandante presentó “objeción por error grave” al dictamen pericial de contradicción rendido por ENRIQUE VILLOTA de la firma STRATEGAS CONSULTORES S.A. de fecha 24 de marzo de 202280. 156. El 27 de julio de dos mil veintidós (2022), el Tribunal mediante Auto 47 contenido en el acta 30, resolvió que, sobre la solicitud de la objeción, el Tribunal se pronunciaría en el laudo. 157.
El apoderado de la Demandante formuló objeción por error grave del dictamen de Enrique Villota, con fundamento en el inciso 2° del artículo 226 del CGP que dice: “Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial”. Afirma que esta regla también aplica para el dictamen de contradicción. 158. Dice el apoderado: “En consecuencia, el sujeto procesal puede, únicamente, aportar un dictamen pericial de contradicción sobre un mismo hecho, y no está facultado para presentar un dictamen pericial de contradicción sobre diversos hechos, como ocurre en el caso sub examine.” 159.
Adicionalmente, señala el apoderado que, no obstante que el dictamen se anuncia como contradicción del elaborado por JULIO VILLARREAL y que así fue decretado por el Tribunal, este se aparta de su objeto y contradice otros dictámenes también, en especial el de carácter técnico rendido por los ingenieros Escobar. 160. Dice el apoderado: “En consecuencia, la prueba pericial de contradicción excedió, y con ello se apartó, de su objeto al intentar refutar materias distintas que no eran propias de la misma, refiriéndose, en exactamente 75 ocasiones, a los conceptos de carácter técnico contenidos en el dictamen pericial de los ingenieros ESCOBAR NEWMAN y ESCOBAR ISAZA, y en tan solo 14 veces al dictamen del profesor Julio Villarreal que en teoría estaba contradiciendo, sin éxito ninguno, por supuesto”.
(ii) Consideraciones del Tribunal 161. El inciso quinto del artículo 31 de la ley 1563 de 2012, señala: “En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave. Dentro del término de su traslado, o del de sus aclaraciones o complementaciones, las partes podrán presentar experticias para controvertirlo.
Adicionalmente, el tribunal, si lo considera necesario, convocará a una audiencia a la que deberán concurrir obligatoriamente el perito y los demás expertos, que podrán ser interrogados por el tribunal y por las partes.” 80 Cuaderno 01 PRINCIPALES, documento 104. 129609 PRINCIPAL No. 1 20220725 CORREO Y MEMORIAL CONVOCANTE OBJECIÓN POR ERROR GRAVE. 45 162.
Sobre la norma transcrita, es preciso señalar que si bien se eliminó el trámite incidental de objeción, eso no quiere decir que la parte interesada, que advierta que en la experticia se incurrió en un error sustancial sobre el objeto del dictamen, no pueda alegarlo dentro de la contradicción de este. Por esta razón, el Tribunal mediante Auto 47 del 27 de julio de dos mil veintidós (2022), señaló que se pronunciaría sobre el punto en el laudo. 163.
Al respecto, el profesor Hernán Fabio López dice en su obra81: “De especial relieve es el inciso cuarto del art. 228 del CGP al señalar: “En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave”, norma que se ha entendido de manera errada, porque no significa que se haya eliminado la posibilidad de objetar una experticia por error grave como ligeramente algunos consideran es el alcance de la disposición, pues lo que se suprimió fue “el trámite especial de la objeción por error grave”, que es algo muy diverso”. 164.
Ahora bien, a efectos de analizar los fundamentos de esta objeción, lo primero que advierte el Tribunal es que para que el árbitro desestime la prueba pericial por error como lo solicita la Demandante no puede ser cualquier yerro, sino uno de tal entidad que deje el dictamen completamente sin fundamento, pues el error fue determinante en las conclusiones a las cuales llegó el perito, razón por la cual éstas también son erróneas. 165.
El Consejo de Estado ha señalado que se entiende que se configura error grave “… cuando se estudian materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia; o cuando se altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, es decir, cuando el perito rinde su dictamen a partir de una percepción evidentemente equivocada del mismo.
(…) constituye presupuesto imprescindible de la objeción al dictamen pericial la existencia objetiva de un yerro fáctico de tal magnitud que “( ) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo ( )”10, al punto de alterar de manera esencial, fundamental o determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar en forma grotesca una falsa creencia que resulta significativa y relevante en las conclusiones a las cuales arriban los expertos.”82 166.
Así mismo, ha indicado: “De acuerdo con lo anterior, la objeción por error grave procede no por la deficiencia del dictamen ante la falta de fundamentación o sustento técnico y científico o por la insuficiencia o confusión de los razonamientos efectuados por los peritos, sino por su falencia fáctica intrínseca, a partir de la cual no puede obtenerse un resultado correcto, por cuanto parte de premisas falsas o equivocadas en relación con el objeto mismo materia de la experticia, “(…) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y 81 LOPEZ BLANCO.
Hernán Fabio. Código General del Proceso. Pruebas. Dupré Editores 2017. Pág. 363 a 371 82 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Subsección B Radicación número: 76001-23-31-000-2003-00002-01(AP) 46 permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “( ) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “( ) no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva.”83 167.
Nótese que en el presente caso, el apoderado sustenta el alegado “error grave” en dos supuestos equivocados: el primero, al afirmar que se viola el inciso segundo del artículo 226 del CGP por cuanto: “Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial”. Pero el apoderado lo que reprocha es que el dictamen versa sobre varios hechos, pues dice: “… y no está facultado para presentar un dictamen pericial de contradicción sobre diversos hechos, como ocurre en el caso sub examine”.
Luego, se está haciendo una lectura errónea de la norma invocada, en la medida en que lo que no puede ocurrir es que sobre un mismo hecho se presenten dos dictámenes, pero, un dictamen sí puede versar sobre varios hechos. Por consiguiente, ese argumento no tiene vocación de prosperidad. 168. El segundo argumento, es que, si bien el dictamen se anuncia y se decreta como de contradicción del presentado por JULIO VILLARREAL, realmente hace oposiciones a otros dictámenes también presentados en el proceso.
Al respecto, lo primero que observa el Tribunal es que este supuesto no configura lo que se ha definido doctrinal y jurisprudencialmente como un error grave, que pueda tener la entidad de dejar sin efecto las conclusiones del perito y tampoco significa que por esa razón pierda el objeto principal, que es contradecir el dictamen rendido por JULIO VILLARREAL, pues son menciones que se hacen en la experticia. 169.
No está de más señalar que en el presente proceso todos los dictámenes aportados por la parte Demandante, se sometieron a contradicción a través de la audiencia prevista en el art. 228 del CGP y adicionalmente la Demandada aportó dictámenes de contradicción respecto de las experticias técnicas así: Aportó el dictamen elaborado por el contador ALVARO BEDOYA, 83 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera - Subsección A en Sentencia 2008- 00078/41520 de junio 21 de 2018 (Rad.: 27001-23-31-000-2008-00078-01(41520) 47 de la firma STRATEGAS CONSULTORES S.A. como contradicción al dictamen contable estimatorio de perjuicios elaborado por la firma ÍNTEGRA AUDITORÍA & CONSULTORÍA S.A. y aportó el dictamen elaborado por el ingeniero MARIO LARA, de la sociedad CONSTRUCTORA LARAMI como contradicción al dictamen técnico elaborado por los Ingenieros LUIS ERNESTO ESCOBAR y SERGIO ESCOBAR, y el dictamen técnico elaborado por el Ingeniero DAVID GOMÉZ VILLASANTE.
Luego la experticia de los ingenieros ESCOBAR ya cuenta con otros medios que lo contradicen. 170. En razón de lo dicho, el Tribunal denegará el error grave del dictamen del ingeniero BEDOYA invocado por la Demandante y apreciará tal prueba en los términos del artículo 232 del CGP, según el cual: “el juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. 4.
Otras oposiciones 171. Cabe recordar que, durante el proceso, tanto el apoderado de la ANDJE como el apoderado de INVÍAS formularon oposiciones a los dictámenes presentados por los ingenieros LUIS ERNESTO ESCOBAR NEUMAN y SERGIO ESCOBAR ISAZA, en el sentido de que no fueran admitidos como prueba, asunto que fue resuelto mediante Auto 26, incorporado en el Acta 19 de fecha cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022), el cual se encuentra en firme. 172.
La oposición de la ANDJE se fundamentó en que los peritos Escobar no estaban inscritos en el Registro nacional de Avaluadores (Ley 1673 de 2013), frente a lo cual el Tribunal concluyó: “Así, para el Tribunal, la sola enunciación de los temas de los que se ocupa el perito en su dictamen hace evidente que la labor llevada a cabo corresponde a un análisis complejo que trasciende una valuación en los términos definidos por la Ley 1673 de 2013 y su decreto reglamentario.” 173.
Por otro lado, la oposición del INVÍAS se centró en que la experticia de los ingenieros Escobar versa sobre la misma materia y toca los mismos hechos que el dictamen elaborado por el Ingeniero DAVID GÓMEZ VILLASANTE, pues los primeros se basaron en las conclusiones del segundo. 174. El Tribunal se ratifica en lo dicho en ese momento, en donde concluyó: “De manera que, si bien los dos son dictámenes técnicos, no buscan probar los mismos hechos o materias, que es lo que justamente prohíbe el artículo 226 del Código General del Proceso antes mencionado, efectivamente no son independientes, sino complementarios, y la norma nada prohíbe en tal sentido; por el contrario, precisamente en el dictamen de los ingenieros Escobar no se requería volver a calcular la afectación del tiempo del programa base del contrato, razón por la cual tiene en cuenta las conclusiones de la experticia de Gómez Villasante 48 Por lo anterior, el Tribunal negará la petición formulada por el apoderado de la parte Convocada, y admitirá el dictamen elaborado por los peritos Escobar, sin dejar de anotar que el estudio de fondo y la valoración de los dictámenes, así como el de las demás pruebas se llevará a cabo al momento de proferir el laudo.” 175.
Por lo dicho hasta el momento, todos los dictámenes periciales aportados al proceso por las partes se tienen como pruebas del proceso y se apreciarán en conjunto con los demás medios probatorios de acuerdo con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 232 del CGP. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y LAS EXCEPCIONES FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN 1.
Pretensiones declarativas generales a. Pretensión primera 176. Como PRIMERA pretensión declarativa general, se formuló la siguiente: PRIMERA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INVIAS y el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA suscribieron el Contrato de Obra 0642 de 2015, y cuyo objeto es la “Construcción de las obras de infraestructura vial para la solución integral del paso sobre el Rio Magdalena en Barranquilla, en la carretera Barranquilla – Santa Marta, Ruta 9007.
Departamentos Atlántico y Magdalena”, por el sistema de precios unitarios con ajustes, en los términos del artículo 32 de la ley 80 de 1993. (i) Posiciones de las partes 177. La parte Demandante, señala en el escrito de subsanación de la demanda reformada que una vez finalizada la Licitación Pública LP-DOGGP-076-2014, se adjudicó el Contrato mediante Resolución No. 01922 del 1° de abril de 2015 al Consorcio SES Puente Magdalena y que, como consecuencia de esto, el 29 de abril de 2015 el Contratista y el INVÍAS firmaron el Contrato de Obra No. 0642, por lo que solicita al Tribunal declare la suscripción del mismo. 84 178.
La parte Demandada, en la contestación de la demanda reformada no sólo aceptó como ciertas las mencionadas afirmaciones del Consorcio respecto a la suscripción y objeto del Contrato, 84 Demanda reformada, hechos 2 y 3. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 49 sino que indicó que la existencia del Contrato es un asunto verificable y conocido, por lo que no requiere declaración judicial por parte del Tribunal. 85 179.
La ANDJE, en los alegatos de conclusión presentados el 16 de septiembre de 2022, no se pronuncia sobre este punto. 180. De igual forma, se encuentra que, en el concepto emitido por el Ministerio Público, tampoco hay pronunciamiento o debate alguno sobre la suscripción y objeto del Contrato 0642 celebrado por las partes. (ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 181.
En vista de que el texto del Contrato celebrado entre las Partes obra en el expediente y no hay controversia en relación con su existencia, no se requiere un mayor análisis para concluir que la pretensión PRIMERA prospera. b. Pretensión segunda 182. Como SEGUNDA pretensión declarativa general, se formuló la siguiente: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INVIAS, incumplió el Contrato de Obra N 0642 de 2015, suscrito con el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, el 29 de abril de 2015, y cuyo objeto es la “Construcción de las obras de infraestructura vial para la solución integral del paso sobre el Rio Magdalena en Barranquilla, en la carretera Barranquilla – Santa Marta, Ruta 9007.
Departamentos Atlántico y Magdalena”, por los hechos, conductas y omisiones que resulten probadas en el proceso. (i) Posiciones de las partes 183. Señala el Consorcio que los estudios, diseños y la licencia ambiental que entregó el INVÍAS de acuerdo con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones definitivo, el cual hace parte integral del Contrato suscrito, no tuvo la idoneidad requerida para ejecutar la obra. 86 184.
Lo manifiesta en primer lugar, porque los diseños entregados no eran diseños definitivos (Fase III) y, en segundo lugar, porque la licencia ambiental expedida no permitía dar inicio a la construcción del Puente. Por lo anterior, y en aras de ejecutar el objeto del Contrato, la Demandante no solo informó al INVÍAS de las deficiencias presentadas en los estudios y diseños entregados, sino que realizó múltiples modificaciones estructurales a los mismos, en 85 Contestación Demanda reformada, pág. 217.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 86 Demanda reformada, hecho 16. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 50 especial en el diseño geométrico y método constructivo para que cumpliera con la nueva normativa de diseños de puentes (CCP-2014) la cual, a su juicio, era de obligatoria aplicación.87 185.
Estos cambios propuestos, tuvieron la aprobación de la Interventoría y del INVÍAS, circunstancias que trajeron como consecuencia modificaciones en los plazos contractuales y en las cantidades de obra inicialmente pactados, pretendiendo en este litigio la Demandante que se le reconozca el pago de estas actividades ya que fueron realizadas en cumplimiento del Contrato. 88 186.
En los alegatos presentados por la Demandante reiteró los argumentos planteados durante el desarrollo del proceso, haciendo especial énfasis en el incumplimiento del principio de planeación y del deber de información, que debe regir la Contratación Pública como elementos de configuración de la responsabilidad de la entidad Demandada. 89 187.
De igual forma, alude al incumplimiento del Consorcio Ecopuentes en el contrato de consultoría suscrito con el INVÍAS, así como lo referente a la visita técnica al lugar en el que se ejecutó el Contrato, pues con la única visita que se realizó el Consorcio SES de manera voluntaria, ya que no era obligatoria, no era posible hacer un examen detallado del proyecto, su ejecución, y todos los documentos precontractuales necesarios para desarrollarlo satisfactoriamente. 90 188.
De otra parte, el INVÍAS se opuso a la pretensión en estudio y propuso la excepción “inexistencia de incumplimiento contractual”, y manifestó en su argumento que los estudios y diseños entregados por la Entidad sí correspondían a diseños fase III y que estos permitían la correcta ejecución de la obra, ya que la nueva normatividad de diseño de puentes (CCP-2014) no afectaba los diseños entregados por lo que no era obligatoria su aplicación. 91 189.
Diferente es, para esta Parte, que la Demandante haya solicitado ajustes a los mismos con el fin de disminuir la afectación predial e incrementar la seguridad vial, lo que representaba entonces una optimización del proyecto, motivo por el cual los cambios fueron aceptados tanto por la Interventoría como por el INVÍAS, más no como resultado de falencias o errores en la estructuración del proyecto entregado, y pone de presente que en todo el proceso precontractual la Demandante no manifestó inconformidad alguna con los estudios y diseños del proyecto. 92 190.
Adicionalmente señala que la licencia ambiental otorgada por la Autoridad Ambiental era la idónea, pero que debió ser cambiada por las modificaciones y solicitudes que realizó el 87 Subsanación Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 88 Subsanación Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 89 Alegatos de conclusión demandante, pág. 12 a 30.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 108. 90 Alegatos de conclusión demandante, pág. 12 a 30. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 108. 91 Contestación Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 92 Contestación Demanda reformada, al hecho 16. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 51 Consorcio, por lo que los ajustes al instrumento ambiental debían ser asumidos por el Contratista. 93 191.
En sus alegatos de conclusión la ANDJE coadyuva todas las excepciones propuestas por INVIAS y no hace un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones generales, en especial sobre esta pretensión segunda.94 192. El Ministerio Público en su concepto, indicó en relación a los diseños entregados por el INVÍAS que “(…) en el presente tema no se evidencia que se configure incumplimiento por parte de la ANI, toda vez que dentro de las obligaciones del contratista estaba la revisión, actualización, modificación y/o complementación de los diseños, (numeral 1.4 de los pliegos), por ende, independientemente de que los diseños entregados por la ANI, en gracia de discusión, no hubiesen sido fase III o adolecieran vicios, esta circunstancia no generaría incumplimiento por parte de la entidad convocada (…)”95 193.
También manifiesta la Procuradora que, fue debido a las diversas modificaciones de los diseños y del modelo constructivo lo que llevó a la necesaria modificación de la licencia ambiental, riesgo ambiental que correspondía asumir al adjudicatario del Contrato, por lo que en este punto tampoco habría incumplimiento por parte del INVÍAS. 96 (ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 194.
En relación con esta pretensión el Tribunal debe anticipar que no ha encontrado acreditado ningún incumplimiento del INVÍAS, salvo el de entregar de manera completa las carpetas prediales correspondientes a los predios que serían afectados, de acuerdo con el trazado original del Puente, por lo cual se accederá a la pretensión SEGUNDA general, con el alcance mencionado y se tiene por no demostrada la excepción que se denominó “Inexistencia del incumplimiento contractual.” c. Pretensión tercera 195.
Como TERCERA pretensión declarativa general, se formuló la siguiente: Que se declare que el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA cumplió integralmente el Contrato de Obra N°0642 de 2015, suscrito con el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, el 29 de abril de 2015, y cuyo objeto consiste en la “Construcción de las obras de infraestructura vial para la solución integral del paso sobre el Rio Magdalena en Barranquilla, en la carretera Barranquilla – Santa Marta, Ruta 9007.
Departamentos Atlántico y Magdalena” 93 Contestación Demanda reformada, al hecho 37. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 94 Alegatos de Conclusión ANDJE, págs. 3 y 83. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 111. 95 Concepto del Ministerio Público, pág. 96. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 112. 96 Concepto del Ministerio Público, pág. 101.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 112. 52 (i) Posiciones de las partes 196. Afirma la Demandante, que cumplió a cabalidad sus obligaciones, en principio informó a la Entidad de las falencias que presentaban los estudios y diseños entregados para la construcción del puente, que dieron lugar a la necesidad de modificación y ajustes de los mismos.
Estos cambios fueron realizados por el Consorcio y si bien conllevaron retrasos en los plazos y modificaciones en las cantidades de obra, fueron necesarios para culminar el Proyecto. 97 197. En el escrito que descorre de las excepciones de mérito, la Demandante expuso que el cambio de método constructivo fue lo que llevó a la ejecución y entrega exitosa del Puente, y que además las modificaciones realizadas evitaron mayores contratiempos al proyecto, ya que los diseños entregados por el INVÍAS no preveía, entre otras, las afectaciones a la estación PROMIGAS, lo que hubiera generado mayores costos y plazos; por lo que se mantiene en su posición de haber cumplido íntegramente el Contrato suscrito. 98 198.
La Demandada se opone a esta pretensión al considerar que “fue precisamente el CONSORCIO quien quebrantó sus deberes de conducta contractuales como consecuencia de la no aplicación técnicamente correcta del método constructivo escogido por él mismo, lo que derivó en atrasos significativos en el cronograma de inversiones del proyecto al no ejecutarse las tareas en los tiempos previstos, siendo prueba indefectible de ello la declaratoria de incumplimiento expedida por el INVÍAS mediante Resolución 265 de 25 de abril de 2018, confirmada con la Resolución 3056 de 17 de mayo de 2018.” 99 199.
Adicionalmente, la Demandada propuso la excepción “Ausencia de pleno cumplimiento de las obligaciones del contrato por parte del Consorcio SES Puente Magdalena” en la expone que la Demandante no cumplió con su deber de ejecutar el Contrato con el método escogido por el mismo, así como incumplió lo relativo a la investigación de las condiciones de ejecución en el terreno, lo que derivó en los retrasos y sobrecostos ya mencionados. 100 200.
El apoderado de la ANDJE, en su alegato de conclusión coadyuvó la quinta excepción propuesta y reiteró que fue debido a las falencias del método constructivo propuesto e implementado por el Consorcio SES lo que generó la alteración del plazo contractual y que el cambio de normativo en los diseños de puentes no implicaba necesariamente la modificación de los mismos. 101 201.
Por su parte, el Ministerio Público en punto de la pretensión objeto de análisis, no hace referencia en su concepto a un incumplimiento definitivo del Contratista. A este respecto y a propósito de la reclamación por mayor permanencia, solamente menciona: “Comunicaciones como esta, demuestran que, para esa fecha, el contratista no cumplía con la capacidad logística y técnica pactada en el contrato y requerida para su ejecución, lo cual generaba retrasos 97 Demanda reformada, hechos 21,23,24,25,37.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No.15. 98 Descorre excepciones, pág. 8. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 31. 99 Contestación Demanda reformada, pág. 219. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 100 Contestación Demanda reformada, pág. 242. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 101 Intervención ANDJE, pág. 52.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 61. 53 atribuibles a éste, con lo que se desvirtúa uno de los requisitos para la procedencia del reconocimiento del mayor tiempo de permanencia en obra.”102 (ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 202. En relación con la pretensión tercera general, por virtud de la cual la Demandante solicita que se declare que el Consorcio cumplió “integralmente” el Contrato, el Tribunal debe señalar, en primer término, que en el presente caso la entidad Contratante no formuló, por vía de reconvención, una pretensión encaminada a que se declare el incumplimiento del Contratista, simplemente se opuso a través de la excepción que planteó en los términos reseñados antes. 203.
El incumplimiento que atribuye el INVÍAS al Consorcio para oponerse a la pretensión en estudio se contrae a no haber aplicado de manera técnicamente correcta el método constructivo escogido por él mismo103 lo cual, afirma, ocasionó retrasos en el programa de inversiones. Como prueba de su argumento cita la Resolución 2465 del 25 de abril de 2018, por virtud de la cual se impuso una multa al Contratista, la cual fue confirmada por la Resolución 3056 del 17 de mayo de 2018. 204.
Al revisar el texto de la Resolución 2465104 se concluye que el incumplimiento que se atribuye al contratista se refiere al plan de inversiones para los meses de septiembre y octubre de 2017, por lo cual se le impone una multa por valor de mil ochocientos cincuenta y cuatro millones sesenta y tres mil doscientos ochenta y nueve pesos con ochenta centavos ($1.854.063.289,80) suma que se redujo a seiscientos diez mil millones veinte mil seiscientos sesenta y un pesos con cuarenta y cinco centavos ($610.020.661,45) en la Resolución 3056, por la cual se accedió parcialmente al recurso de reposición interpuesto por el Consorcio. 205.
Sin embargo, es viable concluir que el mencionado incumplimiento fue subsanado puesto que en la Resolución 4900 de fecha 12 de septiembre de 2019105, se expresa que el incumplimiento de las obligaciones contractuales del Contratista, relacionado con el programa de inversiones fue superado. 206. En efecto, en la mencionada resolución, “Por la cual se declara la terminación y el archivo del Procedimiento Administrativo Sancionatorio iniciado por el presunto incumplimiento parcial del Contrato de Obra No. 642 de 2015”, se expresa: “Coherente con todo lo señalado, le corresponde a esta Oficina Asesora Jurídica, adoptar una decisión razonable ante un contrato en el que se encuentra probado que el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista fue superado.
De igual forma, en la adopción de la 102 Concepto del Ministerio Público, pág. 111, Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 112 103 Contestación Demanda reformada, párr. 1.3. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 104 Expediente, número 02. Principal/ número 1/Pruebas Virtuales contestación demanda/ Contrato 642-2015/ Soportes tribunal de arbitramento/ Procesos administrativos sancionatorios /Resoluciones Invías procesos. 105 Expediente, número 02.
Principal/ número 1/Pruebas Virtuales contestación demanda/ Contrato 642-2015/ Soportes tribunal de arbitramento/ Procesos administrativos sancionatorios /Resoluciones Invías procesos 54 presente decisión solo resulta necesaria la valoración de la prueba documental que evidencia el cumplimiento del contratista conforme lo señalado por el Supervisor del contrato, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, según el cual “(…) La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.”, En vista, este Despacho procederá a dar por terminado el presente procedimiento administrativo sancionatorio, cerrando y archivando el expediente respectivo, por encontrarse superados los hechos que dieron origen a la actuación administrativa.” 207.
Igualmente, el Tribunal tiene en cuenta el Acta de Entrega y Recibo definitivo de Obra de fecha 31 de julio de 2020106 en la cual aparece: “2. CONCEPTO DE LA INTERVENTORÍA SOBRE CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES La interventoría deja constancia que las obras recibidas cumplen con las normas y especificaciones generales de construcción y demás condiciones contractuales, de acuerdo con los diseños, planos, cartera y especificaciones estipuladas para este proyecto.
Sin embargo a continuación, se presentan los siguientes pendientes de obra y delos componentes social, predial y ambiental, que a pesar de haberse consignado en el Acta de Visita Previa y comunicaciones de seguimiento posteriores al 17 de febrero de 2020, no fueron atendidos por el Contratista.” 208. A continuación, en dicha Acta, se relacionan los “pendientes obras civiles”;
“pendientes prediales”; pendientes sociales, y pendientes ambientales, 209. Y más adelante, en el acápite correspondiente a las “OBSERVACIONES DE PARTE DEL DIRECTOR DE INTERVENTORÍA” se manifiesta: “La interventoría cumplió el procedimiento establecido contractualmente para la verificación de las obras ejecutadas bajo el Contrato de Obra 0642 de 2015, lo cual permitió suscribir el Acta de Visita Previa el 17 de febrero de 2020, en donde se dejaron consignadas las observaciones de carácter técnico, social, ambiental y predial, que debía atender el Contratista para luego proceder a la suscripción del Acta de Entrega y Recibo Definitivo.” Y seguidamente se deja constancia de aspectos pendientes de culminar. 210.
En tales condiciones, si bien no se ha acreditado un incumplimiento del Contratista, tampoco obra en el expediente constancia de que las actividades relacionadas en el Acta de Entrega y 106 Expediente, 02 PRUEBAS, Carpeta 02. 129609 PRUEBAS No. 1 PRUEBAS VIRTUALES CONTESTACIÓN. ARCHIVO DIGITAL FONTIBÓN 642 – 215. Expediente 2020. Actas de Obra, Acta Ambiental No. 58ª.
Documento 6. 55 Recibo Definitivo hubieran sido llevadas a cabo, por lo cual no resulta procedente acceder a la pretensión en el sentido de declarar que el Contratista cumplió “integralmente” el Contrato por lo cual será negada la pretensión TERCERA. 211. De la misma manera, al no haberse acreditado un incumplimiento por parte del Contratista, la excepción formulada por el INVÍAS, que denominó “Ausencia de pleno cumplimiento de las obligaciones del contrato por parte del Consorcio SES Puente Magdalena” tampoco se encuentra demostrada. d. Pretensión cuarta 212.
Como CUARTA pretensión declarativa general, se formuló la siguiente: Que se declare que el Contrato de Obra 0642 de 2015, para la “Construcción de las obras de infraestructura vial para la solución integral del paso sobre el Rio Magdalena en Barranquilla, en la carretera Barranquilla – Santa Marta, Ruta 9007. Departamentos Atlántico y Magdalena”, suscrito el 29 de abril de 2015, entre el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA a la fecha de presentación de esta demanda reformada no ha sido liquidado.
(i) Posiciones de las partes 213. La Demandada se opuso a la pretensión examinada desde el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda, por considerar que había una indebida acumulación de pretensiones al tratarse la liquidación del Contrato un asunto por fuera de la órbita de competencia del Tribunal Arbitral. 107 214.
En concordancia con lo anterior, el INVÍAS en su escrito de contestación de la demanda reformada propuso la excepción “Improcedencia de la liquidación del Contrato 642 de 2015” reiterando que está excluida de la competencia del Tribunal de acuerdo con lo que establece el parágrafo de la cláusula compromisoria, añadiendo que la Demandante no ha suministrado al caso la información completa respecto de los pagos realizados por la Demandada. 108 215.
En sus alegatos de conclusión, el INVÍAS adicionalmente manifestó que a la fecha no era posible liquidar el Contrato, en ocasión a los incumplimientos ambientales y prediales que aún están pendientes de cumplir por parte del Consorcio, y que en el evento en que el Tribunal decida liquidar el mismo, el INVÍAS no tiene ningún saldo a favor de la Demandante.109 107 Recurso de reposición contra el Auto No. 6, pág. 8.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 18. 108 Contestación Demanda reformada, Excepción 8, pág. 243. Expediente, cuaderno principal No.1, documento No. 28. 109 Alegatos de Conclusión Convocada, pág. 108. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 110. 56 216. En oposición a la excepción propuesta por la Demandada, el Consorcio SES indica que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, es una facultad legítima de la parte Demandante pedir al Tribunal la liquidación del Contrato objeto del litigio. 110 217.
Adicionalmente, en sus alegatos el Consorcio manifestó que la cláusula compromisoria debe ser considerada en su integridad y que “Vencido los plazos legales y contractuales para liquidar definitivamente el contrato de obra N° 0642 de 2015, nadie distinto al juez del contrato puede hacerlo, siendo el único competente para tal efecto.” 111 218.
La ANDJE, en sus alegatos de conclusión considera que la Demandante no aportó la documentación necesaria y suficiente que permita al Tribunal determinar el balance final de las prestaciones contractuales. Afirma que de la redacción de la cláusula compromisoria se entiende que sólo en el evento que hubiera existido una liquidación anterior por parte del INVÍAS y el Consorcio discrepara frente a la misma, el Tribunal fuera competente, lo cual no sucede en el caso concreto. 112 219.
En el concepto emitido por el Ministerio Público, no se encuentra un planteamiento u observación alguna en relación a la liquidación del Contrato. (ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 220. En relación con esta pretensión el Tribunal encuentra demostrado que el Contrato que ha dado lugar al presente proceso no ha sido liquidado, pues si bien la entidad Demandada se opone a su liquidación, su postura no se fundamenta en que tal liquidación ya se haya efectuado, por lo cual, la pretensión CUARTA general prospera e. Pretensión quinta 221.
Como QUINTA pretensión declarativa general, se formuló la siguiente: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS deberá reconocer y pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, contratista del contrato de Obra N°0642 de 2015, suscrito el 29 de abril de 2015, la mayor permanencia en obra y las actividades de obra ejecutadas y no pagadas en que incurrió el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA en virtud del incumplimiento del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS, y/o de la ocurrencia de hechos que en cualquier caso no son atribuibles a causa o hecho del consorcio contratista del contrato de Obra N°0642 de 2015, sus adicionales y modificaciones, de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso. 110 Memorial Consorcio SES descorre excepciones, pág. 10.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No.31. 111 Alegatos de Conclusión Convocante, pág. 202. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 108. 112Alegatos de Conclusión ANDJE, pág. 74. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 111. 57 (i) Posiciones de las partes 222. La Demandante relaciona varias circunstancias como causa de la mayor permanencia de obra que tuvo como consecuencia la realización de obras ejecutadas y no pagadas por parte del INVIAS, a saber menciona: las falencias de los estudios y diseños entregados por la Demandada, las omisiones del estudio de impacto ambiental y las consecuentes deficiencias en la licencia ambiental para el proyecto, las demoras en el traslado de las redes de servicios públicos, las demoras en la aprobación del plan manejo de tránsito del lado barranquilla, demoras en la aprobación e implementación del plan de manejo de tránsito del lado magdalena y deficiencia en los insumos prediales entregados al Consorcio SES por parte del INVÍAS.113 223.
En su alegato de conclusión, el Consorcio, contrario a lo afirmado por el INVÍAS y la ANDJE, sostiene que el hecho de que las modificaciones del plazo hubieran sido acordadas por las partes no descarta una mayor permanencia de obra y los sobrecostos que se derivan, puesto que ninguna de las causas que lo originaron son atribuibles al Contratista. 114 224.
La Demandada se opone a esta pretensión y expone que: “(…) las causas del mayor tiempo que demandó la ejecución de este proyecto derivan exclusivamente de problemas técnicos, de coordinación interinstitucional, de errores constructivos, de reprocesos, de ajustes de diseño a solicitud del contratista, de demora en la gestión predial y en la entrega y trámite de los Planes de Manejo de Tráfico y del manejo inadecuado de las comunidades afectadas; situaciones todas imputables al CONSORCIO al ser este quien estaba en mejor posición para gestionar dichas situaciones, de acuerdo con lo estipulado en la matriz de riesgos del proyecto que hace parte integral del contrato (…)” 115 225.
Así mismo, el INVÍAS interpuso las excepciones “Inexistencia de mayor permanencia en la ejecución del Contrato” y “Ausencia de obras ejecutadas y no pagadas al Consorcio SES puente magdalena” indicando, entre otras, que no está obligado a reconocer una mayor permanencia de obra, puesto que el presupuesto proyectado en el Adicional No. 2 fue elaborado por el mismo Consorcio SES, por lo que este debió contemplar todos los costos directos e indirectos de la modificación del plazo contractual.
Resalta entonces, que la mayor permanencia no se configura cuando la ampliación del plazo es acordada de mutuo acuerdo entre las partes. 116 226. Por su parte, la ANDJE en su alegato de conclusión afirmó que no procede la pretensión de reconocimiento de mayor permanencia pues “tampoco se acreditó que prolongación (sic) en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada de las obras obedeció a hechos no imputables al contratista y correlativamente imputables al INVIAS; para lo cual, el Tribunal también deberá acudir a la matriz de riesgos del contrato -que no ha sido atacada en este proceso- según la cual 113 Subsanación Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No.15. 114 Alegatos de Conclusión Convocante. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 108. 115 Contestación Demanda reformada, al hecho 61, pág. 35. Expediente, cuaderno principal No.1, documento No. 28. 116 Contestación Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No.1, documento No. 28. 58 es a cargo del contratista el riesgo de mayor permanencia, máxime cuando es a él atribuible la demora en la ejecución del contrato, como se acreditó en el proceso …”117 227.
Adicionalmente, a este respecto expresó: “…[p]ero además habrá de considerar el Tribunal que según la matriz de riesgos contractuales, el “Riesgo de mayor permanencia y standby de maquinaria y disponibilidad de personal, por el no inicio de las obras y/o parálisis de la mismas por demoras ocasionadas por la no entrega oportuna, de cálculos y/o diseños y/o estudios del proyecto, que lleve a cabo y/o ejecute el CONTRATISTA, en caso de que dichos cálculos y/o diseños y/o estudios estén a cargo del CONTRATISTA (Adjudicatario)”.118 228.
Igualmente, la ANDJE puntualizó: “En todo caso, tampoco explicó la demandante, ni los peritos de parte de que se valió, quién, cómo o por qué el contrato tuvo un mayor plazo de ejecución de cara a los riesgos asumidos por las partes y la relación directa que ello reporte a la reclamación. Obvio es que el contrato tuvo un mayor plazo de ejecución derivado de las vicisitudes propias de la ejecución de una obra pública.”119 229.
De otra parte, el Ministerio Público en su concepto manifestó que las adiciones de tiempo contractual y valor del Contrato se fundamentan en solicitudes del Consorcio con ocasión al cambio del método constructivo, y que además el principio de planeación fue vulnerado por la Demandante toda vez que no cumplió con sus deberes de diligencia a la hora de estructurar su oferta, así como no previó los riesgos que asumiría en un proyecto de la magnitud como lo es el objeto del Contrato de la presente controversia, por lo que no se configura ni demuestra en las pruebas que obran en el expediente la mayor permanencia de obra ni los sobrecostos que el Contratista pretende. 120 (ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 230.
En relación con esta pretensión el Tribunal reitera que no encontró demostrado incumplimiento del INVÍAS, diferente a la entrega completa de las carpetas prediales, según se mencionó al referirse a la pretensión SEGUNDA general, así mismo anticipa que no encontró acreditada ninguna circunstancia que diera lugar al pago a favor del Consorcio de sumas derivadas de obras ejecutadas y no pagadas, como tampoco que se hubiera configurado una “mayor permanencia”, por lo cual la pretensión QUINTA general no prospera y se tienen por demostradas las excepciones denominadas “Ausencia de obras ejecutadas y no pagadas al 117 Alegato de Conclusión de la ANDJE, Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 110, pág. 27 118 Ibid. 119 Ibid.
Pág. 21 120 Concepto del Ministerio Público. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 112. 59 Consorcio SES puente magdalena” e “Inexistencia de mayor permanencia en la ejecución del contrato.” 231. Igualmente el Tribunal no encontró acreditados hechos ajenos al Contratista ocurridos durante la ejecución del Contrato que dieran lugar a pagos a su favor, por lo cual, adicionalmente se tiene por demostrada la excepción que se denominó “Ausencia de circunstancias externas al Consorcio SES Puente Magdalena dentro de la ejecución del Contrato.” 232.
De acuerdo con lo anterior, las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA y TERCERA de condena no prosperan. 2. Pretensiones relacionadas con los estudios y diseños entregados por el INVÍAS al Contratista 233. Las pretensiones declarativas SEXTA a DÉCIMA OCTAVA de la demanda, referidas a los estudios y diseños elaborados por el INVÍAS y que fueron entregados al consorcio SES PUENTE MAGDALENA, se formularon en los siguientes términos: SEXTA: Que se declare que de conformidad con la Licitación Pública LP- DO-GGP-076-2014, “CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE INFRAESTRUCTURA VIAL PARA LA SOLUCIÓN INTEGRAL DEL PASO SOBRE EL RIO MAGDALENA EN BARRANQUILLA, EN LA CARRETERA BARRANQUILLA – SANTA MARTA, RUTA 9007.
DEPARTAMENTOS ATLÁNTICO Y MAGDALENA”, el INSTITUTO NACIONAL DE INVIAS – INVIAS tenía la obligación de entregar al adjudicatario de esta Licitación Pública, unos estudios y diseños definitivos Fase III. SÉPTIMA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE INVIAS – INVIAS incumplió lo establecido en la Licitación Pública LP-DO-GGP- 076-2014 al entregar estudios y diseños al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA que no cumplían con las características de los estudios y diseños definitivos Fase III.
OCTAVA: Que se declare que los estudios y diseños del pliego de condiciones de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014, no contemplaron la Resolución 108 del 26 de enero 2015 expedida por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS. NOVENA: Que se declare que la Resolución 108 del 26 de enero 2015 expedida por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS “Por la cual se actualiza el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y se adopta como “NORMA COLOMBIANA DE DISEÑO DE PUENTES CCP – 2014” era de obligatorio cumplimiento para el adjudicatario de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014. 60 DÉCIMA: Que se declare que el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA debió realizar una modificación estructural de los estudios y diseños del proyecto para que estos estuvieran acordes con lo establecido en la “NORMA COLOMBIANA DE DISEÑO DE PUENTES CCP – 2014”.
DÉCIMA PRIMERA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS y la interventoría del proyecto avalaron la modificación estructural de los estudios y diseños del proyecto por parte del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que la modificación estructural de los estudios y diseños del proyecto por parte del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA excedió el alcance de las actividades de revisión y ajuste de los estudios y diseños del proyecto establecidos en el numeral 1.4 “Revisión, actualización y/o modificación y/o ajustes y/o unificación y/o complementación de los estudios y diseños” del pliego de condiciones de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014.
DÉCIMA TERCERA: Que se declare que con la modificación estructural de los estudios y diseños del proyecto que debió realizar el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, se generaron mayores costos en la ejecución del Contrato de Obra 0642 de 2015 representados en diseños adicionales, mayores cantidades de obra y mayores plazos. DÉCIMA CUARTA: Que se declare que la totalidad de la modificación estructural de los estudios y diseños del proyecto por parte del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA no ha sido pagada por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS al contratista.
DÉCIMA QUINTA: Que se declare que de conformidad con la matriz de riesgos de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014 y el Contrato de Obra 0642 de 2015, el riesgo regulatorio del proyecto fue asumido por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS. DÉCIMA SEXTA: Que se declare que la expedición de la Resolución No. 108 del 26 de enero 2015 expedida por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS “Por la cual se actualiza el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y se adopta como “NORMA COLOMBIANA DE DISEÑO DE PUENTES CCP – 2014” materializó el riesgo regulatorio contemplado en la matriz de riesgos de la Licitación Pública LP-DO-GGP- 076-2014 y el Contrato de Obra 0642 de 2015, el cual fue asumido por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA. Que se declare que la materialización del riesgo regulatorio en relación con 61 la expedición de la Resolución 108 del 26 de enero 2015 del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS “Por la cual se actualiza el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y se adopta como “NORMA COLOMBIANA DE DISEÑO DE PUENTES CCP – 2014” conllevó al desconocimiento del principio de planeación que debía cumplir el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS.
DÉCIMA SÉPTIMA. Que se declare que los estudios y diseños modificados estructuralmente por el Consorcio SES Puente Magdalena son los que finalmente sirvieron para la construcción y entrega del Puente Pumarejo. DÉCIMA OCTAVA. Que se declare que la modificación estructural de los estudios y diseños que debió realizar el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, excedió el plazo de preconstrucción establecido por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS en los términos de la licitación pública.
(i) Posiciones de las partes 234. En los hechos de la demanda, la Demandante enuncia las siguientes deficiencias de los diseños entregados por INVIAS: • La imposibilidad de ejecutar el tablero del puente en los ramales del lado Santa Marta con el método constructivo de “prefabricación de las dovelas en el sitio de obra”, ya que los ejes de curvatura de dichos ramales tenían un radio incompatible para el empleo del lanzador de dovelas, cuyo empleo si bien era modificable, la implementación de dicha modificación implicaba un nuevo proyecto desde el punto de vista de diseño. • Se verificó una deficiencia en la ubicación o sitio para la instalación del parque de producción de las dovelas prefabricadas para el puente por la falta de espacio físico en el predio previsto para tal uso. • El trazado geométrico del puente constituía una importante afectación e interferencia a la subestación de redes de gas natural de propiedad de la sociedad PROMIGAS S.A. • El 26 de enero de 2015 INVÍAS (sic) expidió la Resolución No. 0000108 de 2015, Actualización Código de Puentes (CCP-2014), relacionada con la nueva normatividad en los diseños de puentes, que determinaba una modificación fundamental y estructural en los estudios y diseños del proyecto y • Se evidenció la necesidad de adaptar el diseño del puente a los requerimientos de obra dispuestos por la autoridad ambiental, específicamente sobre el canal Pasadena, el cual tampoco había sido tenido en cuenta en la licitación. 62 235.
Para oponerse a estas pretensiones el INVÍAS afirma que el cambio del diseño geométrico del puente y el recálculo del diseño estructural del mismo fueron una iniciativa del Consorcio que la interventoría avaló como positiva y posible y que INVÍAS aceptó, únicamente por ser algo mejor para el proyecto, pero no como resultado de falencias, errores o vacíos en la estructuración del proyecto, que era perfectamente ejecutable con la seguridad y técnica suficientes, a partir de la información contenida en los estudios y diseños entregados para su realización. 236.
De otro lado, señala que el cambio en el método constructivo propuesto por el Consorcio fue aprobado por la interventoría y el INVIAS, por las ventajas que, según el contratista, suponía la mejora del diseño geométrico en la disminución de la afectación predial y el incremento de la seguridad vial, más no en supuestas deficiencias advertidas por el Consorcio. 237.
Para el Ministerio Público, no existió incumplimiento de INVÍAS en lo relacionado con la entrega de los estudios y diseños, por cuanto dentro de las obligaciones del contratista estaba la revisión, actualización, modificación y/o complementación de los diseños (numeral 1.4 de los pliegos). Por consiguiente, no hay lugar al reconocimiento de perjuicios debido a que la obligación antes referida fue asignada al contratista, luego de la entrega de los diseños. 238.
Para la ANDJE la conducta contractual del Consorcio, que ahora se pretende desconocer en la demanda, fue otra, por cuanto en la primera comunicación que envió a INVÍAS en relación con los estudios y diseños jamás afirmó que estos no fueran fase III. Lo que manifestó fue que había que efectuar un ajuste al diseño geométrico, derivado de la nueva normativa sobre puentes. 239.
En modo alguno la Demandante, al plantear la modificación, argumentó falencias, ni requisitos técnicos que hiciesen pensar a las partes que los diseños que sirvieron de base para estructurar el proyecto, ofertar y contratar no fueran fase III. (ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 240. Para decidir sobre este grupo de pretensiones, el Tribunal abordará, en una primera parte, el análisis del principio de planeación y los estudios y diseños entregados por INVÍAS.
En segundo lugar, examinará la asignación del riesgo normativo en el contrato y la resolución N°108 de 2015, Actualización Código de Puentes (CCP-2014), expedida por el Ministerio de Transporte. El principio de planeación y los estudios y diseños entregados por INVÍAS 241. De conformidad con el art. 23 de la ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal deben desarrollarse con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como a los postulados que rigen la función administrativa. 242.
Si bien en esa enunciación no se menciona el principio de planeación, la jurisprudencia del Consejo de Estado lo ha deducido de diferentes disposiciones del Estatuto citado y, en 63 particular, de lo dispuesto por el numeral 12 del art. 25, el cual, al referirse a los desarrollos del principio de economía, señala que “con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones”. 243.
En ese sentido, el Consejo de Estado ha dicho: “las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable, antes de asumir compromisos específicos en relación con los términos de lo que podrá llegar a ser un contrato y por supuesto mucho antes de su adjudicación y consiguiente celebración, la elaboración previa de estudios y análisis serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;
(ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos y análisis técnicos;
(iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de los contratos, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras y servicios que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;
(v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores y constructores profesionales que estén en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante;
(vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar”.121 244. El numeral 1.3 del Pliego de Condiciones122 – Estudios Previos- estableció que “Forman parte del presente pliego de condiciones los estudios y documentos previos adelantados por la Entidad, los cuales se publican a través de la página del SECOP, con los ajustes que se llegaren a realizar 121 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009.
Rad. No. 16.103 122 Pliego de Condiciones. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS RADICADAS DEMANDA INICIAL, 02. CONTRATO 642 DE 2015. 64 bien sea en forma oficiosa por parte de la Entidad o a solicitud de los interesados. También, forma parte del pliego de condiciones, la matriz de estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles”. 245.
Adicionalmente en el numeral 1.7 sobre “Estudios e Información de Referencia”, del Apéndice A, “Alcance” del Contrato123 se establece: “La información de referencia se tomó del contrato 2200 de 2011 que tiene por objeto “complementación de los estudios definitivos (Fase III) para la solución integral del paso sobre el rio Magdalena en Barranquilla.” El proponente interesado deberá investigar y consultar los estudios y diseños existentes, cuyos componentes generales se encuentran a disposición del público en medio magnético en la página web (…) y en medio impreso en la Subdirección de Estudios e Innovación del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.” 246.
Precisamente, de acuerdo con el informe rendido por el representante legal del INVÍAS124, antes de la apertura de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014, cuyo objeto fue la construcción de las obras de infraestructura vial para la solución integral del paso sobre el río Magdalena en Barranquilla, en la carretera Barranquilla – Santa Marta, ruta 9007, departamentos Atlántico y Magdalena y que culminó con la celebración del contrato de obra No. 642 el 29 de abril de 2015, desde el año 2005 INVÍAS llevó a cabo diferentes estudios técnicos y financieros, los cuales culminaron con el contrato No. 2200 de 2011, suscrito con el consorcio Ecopuentes, cuyo objeto fue la “complementación de los estudios y diseños definitivos (Fase III) para la solución integral del paso sobre el río Magdalena en Barranquilla”. 247.
Ese mismo informe señala que los estudios y diseños que realizó Ecopuentes y que le sirvieron de fundamento al INVÍAS para llevar a cabo la Licitación Pública LP-DO-GGP- 076-2014, fueron los siguientes: • Volumen I Estudios de tránsito, capacidad y niveles de servicio • Volumen II Estudio de trazado y diseño geométrico, señalización y seguridad vial. • Volumen III Geología para ingeniería. 123 APÉNDICE A – ALCANCE.
Pág. 15. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL, 02. CONTRATO 642 DE 2015. 124 ANEXOS INFORME BAJO JURAMENTO INVÍAS. Expediente, 02. PRUEBAS, subcarpeta 12. 65 • Volumen IV Estudio de suelos para el diseño de fundaciones de puentes y otras estructuras de contención. • Volumen V Estudio de estabilidad y estabilización de taludes. • Volumen VI Estudio geotécnico y diseño del pavimento. • Volumen VII Estudio de hidrología, hidráulica y socavación, incluye diseño hidráulico de los caños la Ahuyama y Pasadena. • Volumen VIII Estudios y diseños estructurales. • Volumen IX Urbanismo y paisajismo. • Volumen X Gestión predial. • Volumen XI Paga. • Volumen XII Estudio de cantidades de obra, análisis de precios unitarios y presupuesto para la estructuración del pliego de condiciones • Volumen XIII Evaluación socioeconómica del proyecto. • Volumen XIV.
Informe final ejecutivo. • Volumen XV Sistemas de información geográfica. • Volumen XVI Estudio de impacto ambiental. • Volumen XVII Diseño del desmontaje y/0 demolición del puente. existente. • Volumen XVIII Estudio y diseño de la iluminación del puente. • Volumen XIX Estudio y diseño de la instrumentación del puente. • Volumen XX Diseño del edificio torre de control. 248.
En el Volumen I, memoria técnica del nuevo puente Pumarejo: memoria descriptiva y memoria de cálculo, p. 6, se afirma que “dado el nivel de Fase III del estudio, el objetivo del mismo es dejar definidos todos los detalles técnicos y constructivos -con sus justificaciones adecuadas- del nuevo puente sobre el río Magdalena en la ciudad de Barranquilla que reemplazará al actual puente Pumarejo.
Una vez entregado y aprobado, el proyecto servirá como base para la licitación de la nueva obra, y para, una vez adjudicada, llevar a cabo su construcción según lo definido y estipulado en él.” (Se destaca) 66 249. De la interpretación armónica de los documentos citados, es posible concluir que, como se solicita en la pretensión SEXTA, de conformidad con la Licitación Pública LP-DO-GGP- 076-2014, el INVIAS tenía la obligación de entregar al adjudicatario de esa licitación, unos estudios y diseños definitivos Fase III, razón por la cual se accederá a la misma. 250.
Ahora bien, la Demandante considera que el INVÍAS incumplió su obligación de entregar los estudios fase III para la ejecución de las obras de infraestructura vial para la solución integral del paso sobre el río Magdalena, objeto del Contrato, por cuanto el Ministerio de Transporte expidió la Resolución No. 108 del 26 de enero de 2015, en virtud de la cual se actualizó el Código Colombiano de Puentes (CCP-2014), y esto significó una modificación fundamental a los estudios, que condujo a un nuevo diseño geométrico del puente, lo cual, además, implica que el INVÍAS deba asumir el riesgo normativo establecido en la matriz de riesgos. 251.
El art. 12 de la Ley 1682 de 2013, conocida como la Ley de Infraestructura de Transporte, define los estudios de ingeniería fase III o estudios y diseños definitivos como “la fase en la cual se deben elaborar los diseños detallados tanto geométricos como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto.
El objetivo de esta fase es materializar en campo el proyecto definitivo y diseñar todos sus componentes de tal manera que se pueda dar inicio a su construcción.” 252. En el mismo sentido, el Manual de Servicios de Consultoría para Estudios y Diseños, Interventoría de Estudios y Diseños y Gerencia de Proyectos del INVÍAS125 establece que “con el desarrollo de las actividades de Ingeniería de Detalle o Fase 3, el constructor podrá materializar en su totalidad el proyecto en el terreno, dando solución objetiva a la problemática objeto del desarrollo del mismo”. 253.
Si bien es cierto, como se concluyó antes, que el INVÍAS tenía la obligación de entregar unos estudios y diseños definitivos fase III, el numeral 1.4 del Pliego de Condiciones126 estableció, de manera expresa, una etapa para su revisión y ajuste o modificación, de treinta (30) días calendario, contados a partir de la orden de inicio del contrato.
“Durante esta etapa, el Contratista deberá realizar lo necesario y suficiente en orden a conocer, revisar y estudiar completamente los estudios y diseños que el INVIAS entregue para la ejecución de las obras objeto de este Contrato. En consecuencia, finalizada esta etapa, si el Contratista no se pronuncia en sentido contrario, se entiende que ha aceptado los estudios y diseños presentados por el INVIAS y asume toda la responsabilidad de los resultados para la implementación de los mismos y la ejecución de la obra 125 Manual de Servicios de Consultoría para Estudios y Diseños.
Expediente, 02. PRUEBAS, 05. 129609 PRUEBAS No. 1 20210929 DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE, 00. Dictamen LUIS ERNESTO ESCOBAR y SERGIO ESCOBAR, 03. Anexos, Cap. V y VI. 126 Pliego de condiciones numeral 1.4. Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS REFORMA DEMANDA, CONTRATO 642 de 2015 67 contratada, con la debida calidad, garantizando la durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de tales obras. En esta etapa el contratista deberá realizar todas y cada una de las intervenciones necesarias y suficientes sobre los estudios y diseños existentes para que se pueda construir la obra con la calidad requerida y sin traumatismos ni dilaciones por efectos de estudios y diseños.
En esta etapa se deberán tener en cuenta, además, los siguientes aspectos: a) Ajuste y/o unificación y/o complementación y/o actualización y/o adaptación de Estudios y diseños. Si durante esta etapa en la revisión de los estudios y diseños entregados por el INVIAS, se encuentra por parte del contratista con el aval de la interventoría que es necesario adaptar y/o adecuar y/o complementar y/o ajustar los estudios y diseños con el fin de asegurar los resultados del Contrato, el Contratista deberá realizarlos y entregarlos al interventor dentro de los noventa (90) días calendario contados a partir de la orden de inicio del contrato, para lo cual se obligará a respetar las condiciones que para el efecto se definen en este proceso.
En todo caso el interventor tendrá quince (15) días calendario para pronunciarse al respecto, si éste solicita correcciones, el contratista tendrá un plazo máximo de quince (15) días calendario para resolverlas y presentarlas al interventor. Dentro de los treinta (30) días calendario, siguientes a la orden de inicio del contrato, el contratista deberá haber revisado e intervenido los estudios y diseños del diez por ciento (10%) de la longitud del puente y deberá tener en cuenta los frentes de obra definidos para el contrato.
En todo caso, el contratista deberá comenzar la ejecución de la obra a los treinta (30) días calendario contados a partir de la orden de inicio, aún en el evento en que sea necesario adaptar y/o adecuar y/o complementar y/o ajustar los estudios y diseños. Cualquier modificación y/o adaptación y/o complementación que el Contratista introduzca a los estudios y diseños deberán ser tramitadas por el Contratista para su aprobación por la Interventoría, sin que ello se constituya en causa de demora en la ejecución del proyecto.
El Contratista deberá responder por la calidad de la obra diseñada y por la construida, de tal manera que el contratista entregará una garantía que ampare las adaptaciones, ajustes, actualizaciones, unificaciones y/o complementaciones realizadas por éste a los estudios y diseños. b) Modificación de los Estudios y Diseños. 68 Cuando el Contratista justifique técnica, social y económicamente con el aval de la Interventoría que se deben realizar modificaciones a los estudios y diseños entregados por la entidad, de tal manera que se compruebe que no es viable la ejecución de alguna de las obras diseñadas, aún después de haber realizado alguna adaptación y/o adecuación y/o complementación y/o ajuste de los estudios y diseños y especificaciones entregados por el INVIAS, éste deberá presentar a la interventoría los planos finales para construcción que viabilicen la ejecución de la obra contratada respetando a las condiciones que para el efecto se definen en este proceso.
Toda modificación propuesta a los estudios y diseños deberá ser sometida previamente a consideración del Invías una vez se haya emitido concepto favorable debidamente soportado por la interventoría. El Contratista deberá responder por la calidad de la obra diseñada y por la construida, de tal manera que el contratista entregará una garantía que ampare las modificaciones realizadas por éste a los estudios y diseños.
En todo caso, si como consecuencia de la modificación de los estudios y diseños, el INVIAS sufriere o se le generare algún tipo de perjuicio, iniciará las acciones legales pertinentes a quienes les sea imputable. La aplicación de las previsiones del pliego de condiciones genera a cargo del Contratista obligaciones de resultado y no de medio, las obras deberán cumplir con las especificaciones técnicas contenidas, especialmente en materia de calidad, resistencia, estabilidad y durabilidad.
Los pronunciamientos sobre los estudios y diseños que realice el Contratista deberán ser entregados por escrito a la Interventoría de obra, dentro de la etapa de pre construcción, de acuerdo al cronograma de revisión y entrega de productos acordados con la Interventoría para su correspondiente aprobación. En todo caso, el Contratista tendrá en cuenta que el objeto del contrato, su ejecución y recibo de las obras, deben cumplir con la finalidad a que está destinada la obra, conforme al contrato y demás documentos que hacen parte de éste.
Para todos los efectos las complementaciones y/o modificaciones realizadas a los Estudios y Diseños son responsabilidad del Contratista. Como parte de sus obligaciones bajo el Contrato, el Contratista allegará los documentos que demuestran la contratación de una empresa consultora la cual certificará experiencia aceptable en diseño. El INVIAS verificará que los mismos se ajustan a los requisitos que se describen a continuación, so pena de incurrir en causal de incumplimiento del Contrato sancionable en la forma establecida en la minuta del Contrato. 69 El contratista será responsable de realizar todas y cada una de las intervenciones a los estudios y diseños, con cargo a la partida contemplada en el formulario del presupuesto oficial, para que se pueda ejecutar la obra en los tiempos y calidades requeridos.
Las modificaciones a los estudios y diseños que realice el contratista con el fin de asegurar los resultados del Contrato, deberá entregarlas al interventor dentro de los noventa (90) días calendario contados a partir de la orden de inicio del contrato. En todo caso el interventor tendrá quince (15) días calendario para pronunciarse al respecto, si solicita correcciones el contratista tendrá un plazo máximo de quince (15) días calendario para resolverlas y presentar las modificaciones al interventor.
En las modificaciones no se podrá reducir el periodo de diseño de los pavimentos, ni ninguna otra circunstancia que implique una desmejora en las condiciones técnicas del proyecto. El cambio en el tipo de pavimento en cualquier tramo, en caso que se encuentre permitido en el alcance del contrato, deberá ser sometido previamente a consideración del INVÍAS una vez se haya emitido concepto favorable debidamente soportado por la Interventoría.” (Se destaca). 254.
Como se advierte claramente, desde el Pliego de Condiciones los proponentes tuvieron conocimiento de la obligación que asumiría, quien fuera seleccionado, de revisar y ajustar, actualizar o, inclusive, modificar los estudios y diseños fase III entregados por el INVÍAS, en el evento de que ello fuere necesario, para lo cual se requería la aprobación del Interventor. 255.
Esta circunstancia no desnaturaliza la condición de estudios definitivos o fase III que tenían los realizados por el INVÍAS, por cuanto, como este lo puso de presente en la audiencia de asignación de riesgos: 127 “durante la ejecución de los contratos de obra, generalmente se hacen unas propuestas técnicas por parte del contratista frente a los Estudios y Diseños, para mejorar los rendimientos o que se comporte de mejor forma el proceso constructivo y por ende la estabilidad de la obra ejecutar, en ese orden de ideas esa experiencia llevó a considerar a que incluyeran en el Pliego de Condiciones un ítem de revisión de estudios y diseños para que el contratista en su momento para que con su equipo realice alguna revisión de los Estudios y Diseños con los que cuenta el INVIAS, que por situaciones técnicas de este tipo de proyectos se hagan aportes por parte del contratista, para procurar una mayor estabilidad o condiciones técnicas que se vayan en mejora del estudio ya contratado.
Ese ítem es un reconocimiento que consuetudinariamente se tiene por costumbre en esta 127Acta de audiencia de revisión de la asignación de riesgos, pág. 14. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-128686 70 clase de proyectos y no cerrar esa posibilidad de esas propuestas que haga el contratista frente a los Estudios y diseños durante la etapa de construcción, eso ayuda a que haya un apersonamiento y empoderamiento por parte del contratista de los Estudios y Diseños y frente al proyecto y lograr precisar aspectos técnicos que contando con un buen equipo que revise esos estudios y diseños y de esta manera obtener mayores eficiencias en la ejecución de la obra y ejecución del proyecto, por eso está considerado de esa obra”.
(Se subraya) 256. Debe tenerse en cuenta, además, como lo puso de presente el Consejo de Estado, en reciente sentencia128, que al Contratista le corresponde la carga de revisar los estudios que le son entregados por la administración: “Según las obligaciones adquiridas por la entidad, una de ellas consistía en entregar los planos y especificaciones para que el contratista “pueda desarrollar el trabajo”.
En ese orden de ideas, contractualmente, el demandante para demostrar un incumplimiento debía probar que la calidad de la información no le permitió desarrollar su trabajo. En aplicación del artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, se entiende que cuando la entidad se obligó a suministrar los planos, estudios técnicos y cantidades de obra para que el contratista pueda desarrollar su labor, se obligó a hacerlo de conformidad con la calidad media de las prácticas del sector correspondiente.
Así las cosas, de acuerdo con esta obligación derivada de la buena fe, la información suministrada por la entidad debía estar conforme con las prácticas del sector en términos de suficiencia y calidad y, en consecuencia, para demostrar un incumplimiento el demandante debía acreditar que la información no satisfizo esos estándares. Del otro lado, el contratista tenía tanto una obligación contractual de “examinar” esa información, como una carga derivada, entre otras, de la autonomía de la voluntad, de revisar los planos, estudios y diseños, a efectos de evaluar su consistencia y suficiencia129.
En ese orden de ideas, el contratista, en su calidad de experto, debía saber, si ello era cierto, que la información del proyecto tenía carencias evidentes y generaría problemas previsibles durante la ejecución. En otras palabras, resultaba indispensable que el contratista demostrara que los defectos no pudieron ser conocidos cuando evaluó la información, a pesar de su calidad de experto.
Lo anterior, pues cuando un experto se obliga a ejecutar una obra con base en cierta información que conoció de 128 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de noviembre de 2022. Exp. 66.661 129 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2019, Exp. 59039 71 antemano, se entiende que presenta su oferta habida consideración de esa información y en su condición de especialista que la evaluó.” (Se subraya) 257.
Así mismo, advierte el Tribunal que, en las diferentes comunicaciones remitidas por el Contratista al INVÍAS, en relación con los estudios y diseños puestos a su disposición, no manifestó que los mismos no fueran definitivos o fase III, como si lo hace, de manera insistente, a lo largo de su demanda, circunstancia que permite calificar su conducta como contradictoria (venire contra factum proprium non valet). 258.
En efecto, en la comunicación INV 15-1-076 BOG del 3 de julio de 2015130, remitida por el Contratista al Interventor, en la cual se refiere a la nueva norma que actualiza la CCP-14, se señala lo siguiente: “Como es de su conocimiento, la afectación de las instalaciones de Promigas con el trazado original del puente en el área de Palermo, el ajuste en los ramales del intercambiador lado Barranquilla cuya finalidad es la de generar un trazado más seguro de cara al tránsito vehicular y modificaciones realizadas en el ramal Puerto-Santa Marta derivadas de la necesidad de generar el suficiente espacio para la reposición a realizar del caño Pasadena, han motivado la necesidad de efectuar una revisión al Diseño geométrico del Proyecto que conlleva un re - cálculo estructural del Puente.
Teniendo en consideración la entrada en vigor de la Resolución No 000108 de 2015 del Ministerio de Transportes, relativa a la nueva Normativa Colombiana de Diseño de puentes CCP-2014 el pasado día 26 de enero, y según lo definido el día de ayer en la reunión mantenida con Uds. en sus oficinas, se entiende adecuado la implementación de esta nueva normativa para el recalculo estructural del Puente, considerando la importancia que dicha estructura tiene, no solo en el proyecto sino también en la red vial del país. La realización del recálculo estructural del puente, mediante la aplicación de la nueva normativa, no implica un incremento del plazo previsto contractualmente para la fase de preconstrucción como tampoco costes adicionales a la partida “ajustes de diseños” prevista en el presupuesto del Proyecto.
No obstante, lo anterior la aplicación de esa nueva normativa va a suponer unas variaciones mínimas en la cantidad de acero a ser utilizado y probablemente un incremento en las mediciones de ese 130 INV15-1-076-BOG. Expediente, 02. PRUEBAS, 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 72 material, que en términos económicos podemos estimar de forma provisoria en NUEVE MIL MILLONES DE PESOS (9.000.000.000).” (Se destaca) 259.
En esta comunicación no se controvierte o discute la calidad de los estudios y diseños definitivos fase III que fueron entregados por el INVÍAS al Contratista, sino que, simplemente, como estaba previsto en la cláusula 1.4 del pliego de condiciones, en la etapa de revisión que este estaba obligado a realizar, este advirtió la necesidad de actualizarlos para dar cumplimento a la Resolución No 108 de 2015, expedida por el Ministerio de Transportes, por la cual se actualizó el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y se adoptó como “Norma Colombiana de Diseño de Puentes CCP – 2014”, aspecto este que, como se verá a continuación, está referido a la distribución del riesgo normativo en el contrato. 260.
Adicionalmente, en la comunicación citada se afirma que el recálculo estructural propuesto por el contratista no supondría “costes adicionales a la partida “ajustes de diseños” e implicaría solamente “una variación mínima en la cantidad de acero” que sería utilizado y que no implicaría aumento del plazo contractual. En la respuesta a la solicitud del contratista del 3 de julio de 2015, que se citó antes, la Interventoría, en comunicación CVP-1-0644- 0060-15 del 6 de julio de 2015131, avaló su propuesta en los siguientes términos: “Los cambios presentados por el contratista a los diseños iniciales, obedecen a dos factores principales: las mejoras en el diseño geométrico y como consecuencia de los mismos, ajustes a los diseños estructurales.
Los cambios en el diseño geométrico se traducen en la reducción a la afectación predial e incrementos en la seguridad vial. […] La interventoría recomienda realizar los ajustes al cálculo estructural generados por el ajuste al diseño geométrico tomando la nueva normatividad colombiana de diseño de puentes CCP – 2014 debido a que no supone incremento de plazos contractuales a la fase de preconstrucción, ni incremento de costos adicionales a la partida “ajustes de diseños” y puesto que únicamente la repercusión de la aplicación de la misma no supone un incremento importante porcentualmente respecto del presupuesto original”.
(Subrayo) 261. De acuerdo con lo anterior, las pretensiones DÉCIMA y DÉCIMA PRIMERA prosperan, puesto que está demostrado que el Consorcio debió hacer ajustes a los estudios y diseños del Proyecto, así como ajustes al cálculo estructural, para que estuvieran acordes con la Resolución 108 del 26 de enero 2015, ajustes que fueron autorizados por la Interventoría, en los términos de la comunicación recién transcrita. 131 CVP_2_0644_060-15.
Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA CONSORCIO VIAL PUMAREJO. 73 262. Sin embargo, la pretensión DECIMA SEGUNDA no prospera, por cuanto los ajustes a los estudios y diseños del proyecto por parte del Contratista no excedieron el alcance de las actividades de revisión y ajuste de los estudios y diseños del proyecto establecidos en el numeral 1.4 “Revisión, actualización y/o modificación y/o ajustes y/o unificación y/o complementación de los estudios y diseños” del pliego de condiciones de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014, como lo reconoció el Consorcio en la comunicación INV- 18-1-1646-BQULLA132 del 26 de noviembre de 2018, en la que solicitó ampliar el plazo del contrato y su valor. 263.
En efecto, en dicha comunicación el Contratista expresó: “En desarrollo de la revisión y ajustes que hizo a los diseños de construcción del puente Pumarejo, como parte de las obligaciones contractuales y teniendo en cuenta que el diseño presentado en el proceso licitatorio LP-DO-GPP-0762014 elaborado por la firma Consorcio ECOPUENTES en noviembre de 2013, se basó en la normatividad vigente para el momento, la cual fue objeto de modificación mediante la norma del Código Colombiano de Puentes (C.C.P) por el INVÍAS […] en el mes de diciembre del año 2014, siendo necesario hacer la revisión y ajustes correspondientes (…).
Como consecuencia del punto anterior se obtienen unas mayores cantidades de obra e ítems no previstos a ejecutar para dar cumplimiento al objeto contractual que redundan en la necesidad de adicionar el contrato de obra de la referencia en el valor planteado y de incrementar el plazo de obra para su ejecución como ha sido señalado anteriormente…”.
(Se destaca y se subraya) 264. De la comunicación citada se desprende claramente que el Contratista nunca afirmó que los diseños entregados por el INVÍAS no fueran definitivos o fase III y, además, manifestó que la revisión y ajuste de los diseños a la modificación del Código Colombiano de Puentes CCP 2014 era “parte de sus obligaciones contractuales”. 265.
Le asiste, por tanto, razón a la Demandada cuando, al formular la excepción que denomina “Respeto por el acto propio. ‘venire contra factum proprium non valet’133 señaló: “… [l]a parte Convocante estipuló de común acuerdo con el INVÍAS que el ajuste a los diseños con ocasión de la actualización de los diseños con la nueva normativa técnica no generaría mayores costos en el componente de diseños, previa manifestación expresa en comunicación dirigida a la interventoría en tal sentido, y siendo esta la razón por la que se aceptó dicho ajuste, que no era necesario ni técnicamente obligatorio, sino una mejora al mismo para una mayor optimización, no pudiendo aducir en este momento que dicho cambio es producto de una inadecuada planeación del proyecto 132 INV-18-1646-BQULLA.
Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, documento 158. 133 Contestación a la Demanda reformada, pág. 240. Expediente, cuaderno principal No.1, documento No. 28. 74 ni que este fuera obligatorio, especialmente cuando no hizo manifestación alguna al respecto dentro del procedimiento de selección y presentó su propuesta manifestando expresamente conocer las condiciones técnicas del proyecto, y también con pleno conocimiento de la actualización a la normativa de puentes por parte del Ministerio de Transporte desde el momento de su expedición, que fue un mes antes del cierre del plazo de la licitación y, por ende, con suficiente antelación al momento en que presentó su propuesta dentro de la licitación pública.” 266.
Por consiguiente, la excepción propuesta en los términos antes transcritos se tiene por demostrada. 267. Por lo que hace a la pretensión DÉCIMA TERCERA, que apunta a que se declare que “con la modificación estructural de los estudios y diseños del proyecto se generaron mayores costos en la ejecución del Contrato, representados en diseños adicionales, mayores cantidades de obra y mayores plazos”, prospera, pues la modificación de los estudios y diseños dio lugar a suscribir los Adicionales No. 1 y No. 2, por virtud de los cuales se amplió el término de ejecución del contrato y se aumentó su valor. 268.
De otro lado, en relación con la pretensión DÉCIMO CUARTA de la demanda, referida a que se declare que la totalidad de la modificación estructural de los estudios y diseños del proyecto por parte del contratista no ha sido pagada por el INVÍAS, considera el Tribunal que debe tenerse en cuenta que mediante la comunicación INV15-1-076 BOG del 3 de julio de 2015134, antes transcrita, el Contratista le propuso a INVÍAS el nuevo diseño geométrico del puente, de acuerdo con la nueva normativa colombiana de diseño de puentes CCP – 2014, y el INVÍAS estuvo de acuerdo con las modificaciones propuestas, sobre la base de que, como lo ofreció el Contratista, tales modificaciones no implicarían “costes adicionales a la Partida ‘Ajustes de Diseños’ prevista en el presupuesto del Proyecto”. 269.
Para el Tribunal, de este cruce de comunicaciones entre el Contratista y la Interventoría es posible concluir, sin ningún asomo de duda, que está demostrado que las partes acordaron realizar los ajustes a los diseños del puente, sin que esa actividad implicara un incremento de los costos de la partida de ajustes de diseños, razón por la cual la pretensión DÉCIMO CUARTA de la demanda será negada. 270.
En relación con la pretensión DÉCIMA OCTAVA, referida a que se declare que la modificación de los estudios y diseños que debió realizar el contratista excedió el plazo de pre construcción establecido en los términos de la licitación pública, el Tribunal considera que debe prosperar teniendo en cuenta que a través de la Modificación 1 del Contrato, del 19 de junio de 2015135, las partes acordaron modificar el literal a) - ajuste y/o unificación y/o complementación y/o actualización y/o adaptación de Estudios y diseños- del numeral 1.4 del 134 INV15-1-076 BOG.
Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA. Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. Documento 104. 135 MODIFICACIÓN 1. Expediente, 02. PRUEBAS, 03. PRUEBAS VIRTUALES, CONTRATO 642 DE 2015, MODIFICACIONES Y ADICIONES. 75 Pliego de Condiciones -revisión, actualización y/o modificación y/o ajustes y/o unificación y/o complementación de los estudios y diseños-, con el fin de ampliar de treinta (30) a noventa (90) días calendario, el término en el que el Contratista debía comenzar la ejecución de la obra, contados a partir de la orden de inicio, aún en el evento en que fuera necesario adaptar y/o adecuar y/o complementar y/o ajustar los estudios y diseños.
La asignación del riesgo normativo en el contrato y la resolución N°108 de 2015, Actualización Código de Puentes (CCP-2014), expedida por el Ministerio de Transporte. 271. En relación con la aplicación de esta Resolución y su impacto en la ejecución del Contrato, el Tribunal examinará en este capítulo su incidencia frente a la distribución del riesgo normativo, tal como fue prevista en la correspondiente matriz y en el apéndice C “Gestión del Riesgo” del Pliego de Condiciones. 272.
A este respecto, es pertinente tener en cuenta el art. 4º de la ley 1150 de 2007 que establece lo siguiente: “ARTÍCULO
4. DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.” 273.
En desarrollo de esta previsión, el numeral 1.11 del Pliego de Condiciones señaló: “De conformidad con el artículo 3 del Decreto 1510 de 2013, Riesgo es un evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un contrato. EL INVIAS evaluó los eventos que se pueden presentar durante la ejecución del contrato y que puedan afectar el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expidió Colombia Compra Eficiente.
El resultado de este ejercicio es la matriz de riesgos que se publicara de manera simultánea con el presente pliego de condiciones y hace parte integral de este. Por su parte, en el inciso cuarto del numeral 1.12 del mismo documento se estableció: “La presentación de la oferta implica la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en el pliego de condiciones y sus adendas.
Los proponentes deberán realizar todas las evaluaciones y estimaciones que sean necesarias para presentar su propuesta sobre la base de un examen 76 cuidadoso de sus características, incluyendo los estudios, diseños, evaluaciones y verificaciones que consideren necesarios para formular la propuesta con base en su propia información, de manera tal que el proponente deberá tener en cuenta el cálculo de los aspectos económicos del proyecto, los cuales deben incluir todos los costos directos e indirectos que implique el cumplimiento del objeto del contrato, con todas las obligaciones y asunción de riesgos que emanan del mismo.
Si el proponente que resulte adjudicatario ha evaluado incorrectamente o no ha considerado toda la información que pueda influir en la determinación de los costos, no se eximirá de su responsabilidad por la ejecución completa de las obras de conformidad con el contrato, ni le dará derecho a rembolso de costos, ni a reclamaciones o reconocimientos adicionales de ninguna naturaleza”.
(Se destaca) 274. Adicionalmente, en el numeral 1.5 del Apéndice C -Gestión del Riesgo- del Pliego de Condiciones, sobre el riesgo regulatorio se estableció: “Consiste en los cambios regulatorios, normativos, administrativos, legales y tributarios, que afecten favorable o desfavorablemente el proyecto, en las actividades directamente relacionadas con el desarrollo del contrato.
Se entenderá la modificación en relación con la normatividad vigente a la fecha de cierre del proceso de la presente licitación pública. Riesgo que asume el INVIAS.” (Se destaca y subraya) 275. Como se dijo antes, la Resolución No. 108, expedida por el Ministerio de Transporte, mediante la cual se actualizó el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y se adoptó como “Norma Colombiana de Diseño de Puentes CCP – 2014”, fue expedida el 26 de enero de 2015, en tanto que el cierre de la Licitación Pública LP -DO-GGP-076-2014 ocurrió el 23 de febrero de 2015.
Por consiguiente, al tratarse de una disposición que estaba vigente al momento del cierre de la licitación, en desarrollo de la carga de advertencia, sagacidad y previsión136, como experto que es en la actividad de construcción de puentes y obras de infraestructura, el contratista estaba obligado a evaluar en su propuesta la incidencia, tanto técnica como financiera que la misma tendría en la ejecución del Contrato, ya que, de acuerdo con la distribución de riesgos de éste, le correspondía asumir las consecuencias derivadas de la aplicación de esa nueva norma, que era obligatoria para su ejecución. 136 “El sujeto negocial debe ser cauto, previsivo, cuidadoso, en una palabra, sagaz.
Es esta una regla, más que jurídica, de experiencia, que adquiere en esta materia contornos singulares. […] Quien dispone de sus intereses debe prever, mirar al futuro y contemplar las más de las vicisitudes por las que puede pasar su regulación y, en consecuencia, precaverse contra los trastornos eventuales, ajustando el contenido del negocio a esa previsión y haciéndola inconfundible”.
Fernando HINESTROSA, Tratado de las obligaciones II, Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, 2015. Vol. I, p. 392. 77 276. Con fundamento en las razones expuestas, el Tribunal negará la pretensión SÉPTIMA, por cuanto, como quedó demostrado en el proceso, los estudios y diseños entregados por INVÍAS a la Demandante cumplían con las características de los estudios y diseños fase III, sin perjuicio de la revisión, actualización o complementación que, de acuerdo con el pliego de condiciones, estaba obligado a efectuar el contratista. 277.
Se accederá a la pretensión OCTAVA, en la media en que los estudios y diseños del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014, no contemplaron la Resolución 108 del 26 de enero 2015, puesto que tal norma no había sido expedida al momento de la elaboración de tales Pliegos. Sin embargo, por estar vigente a la fecha de cierre de la licitación, de acuerdo con la asignación de riesgos pactada en la matriz del Contrato, correspondía al Contratista considerar dentro de su oferta, el impacto técnico y financiero que la misma tendría en la ejecución de la obra, pues el riesgo de cambio normativo se atribuyó al INVÍAS, solamente a partir de la fecha de cierre de la licitación, de manera que en estos términos la pretensión DÉCIMA QUINTA, prospera 278.
En concordancia con lo anterior, no se accederá a la pretensión DÉCIMA SEXTA, ya que la expedición de la Resolución No. 108 del 26 de enero 2015, por la cual se actualiza el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes, no materializó el riesgo regulatorio contemplado en la matriz de riesgos de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014 y en el Contrato y, por consiguiente, fue un riesgo asumido por el contratista; por la misma razón, no se accederá a la pretensión subsidiaria a la pretensión DÉCIMA SEXTA, ya que con la expedición de la Resolución No. 108, citada antes, no se materializó el riesgo regulatorio ni implicó que el INVÍAS desconociera el principio de planeación. 279.
De otra parte, se accederá a la pretensión DÉCIMA SÉPTIMA, pues los estudios y diseños ajustados por el contratista, de acuerdo con lo convenido en el Contrato, fueron los que, finalmente, sirvieron para la construcción y entrega de la obra. 280. Finalmente, se accederá a la pretensión NOVENA, ya que la Resolución 108 del 26 de enero 2015, expedida por el Ministerio de Transporte: “Por la cual se actualiza el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y se adopta como “NORMA COLOMBIANA DE DISEÑO DE PUENTES CCP – 2014” era de obligatorio cumplimiento para el adjudicatario de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014. 281.
Lo anterior, por cuanto en el artículo segundo de la misma Resolución se establece: “La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial la Resolución No. 0003600 del 20 de junio de 1996.” 282. En concordancia con lo anterior, fue precisamente la adaptación del Proyecto a dicha norma el fundamento del Adicional No. 2. 283.
En efecto, en las consideraciones del mencionado Adicional No. 2 se expresó que el Contratista solicitó la adición y prórroga del Contrato argumentando lo siguiente: 78 “En desarrollo de la revisión y ajustes que se hizo a los Diseños de construcción del Puente Pumarejo, como parte de las obligaciones contractuales y teniendo en cuenta que el diseño presentado en el proceso licitatorio LP-DO-GGP-076-2014 elaborado por la firma Consorcio ECOPUENTES en noviembre de 2013, se basó en la normatividad vigente para el momento la cual fue objeto de modificación mediante la norma del Código Colombiano de Puentes (C.C.P.) por el INVIAS en el mes de diciembre del año 2014 siendo necesario hacer la revisión y ajustes correspondientes (…) como consecuencia del punto anterior se obtienen unas mayores cantidades de obra e ítems no previstos a ejecutar para dar cumplimiento al objeto contractual que redundan en la necesidad de adicionar el contrato de obra de la referencia en el valor planeado y de incrementar el plazo de obra para su ejecución como ha sido señalado previamente.” 3.
Pretensiones relativas a la licencia ambiental 284. Las pretensiones declarativas DÉCIMA NOVENA a VIGÉSIMA CUARTA de la demanda, referidas a la licencia ambiental, se formularon en los siguientes términos: “DÉCIMA NOVENA: Que se declare que en virtud de la Licitación Pública LPDO-GGP-076-2014, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS tenía la obligación de ceder al adjudicatario de la Licitación Pública, la licencia ambiental con todos los permisos ambientales necesarios para el normal desarrollo de la obra dentro de la etapa de preconstrucción del proyecto.
VIGÉSIMA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS incumplió la obligación de ceder al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA la licencia ambiental con todos los permisos necesarios para el normal desarrollo de la obra cuando cedió la licencia ambiental contenida en la Resolución 0325 del 17 de marzo de 2015 expedida por la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA.
VIGÉSIMA PRIMERA: Que se declare que el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA adelantó ante la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA el trámite para obtener una licencia ambiental modificada que permitiera iniciar las actividades de construcción, lo cual desembocó en mayores costos a cargo del contratista representados en diseños adicionales, mayores cantidades de obra y mayores plazos para la ejecución del contrato.
VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se declare que los estudios necesarios para obtener la licencia ambiental modificada y adelantados por el 79 CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA no han sido pagados por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS al contratista. VIGÉSIMA TERCERA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS obligó al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA a construir el “canal Pasadena” con ocasión de las deficiencias en la licencia ambiental obtenida mediante la Resolución 0325 del 17 de marzo de 2015 expedida por la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA, el cual no estaba contemplado ni en el Contrato de Obra 0642 de 2015 ni en la Licitación Pública LP-DO- GGP-076-2014.
VIGÉSIMA CUARTA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA incurrió en mayores costos y mayor permanencia en obra durante la ejecución del contrato de Obra 0642 de 2015 de los previstos por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS en la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014”. (i) Posiciones de las partes 285.
El Consorcio apoya sus pretensiones en las siguientes consideraciones: • La licencia cedida por el INVÍAS, en virtud de lo dispuesto en la Licitación Pública No. DO- GGP-076-2014, no contenía la totalidad de permisos requeridos para la ejecución de la obra. • Los permisos faltantes fueron: de vertimiento, de ocupación de cauce, de concesiones de aguas, de emisiones, de prospección arqueológica -del ICANH-, de intervención del Caño Pasadena, “entre otros”. • Sin tales permisos no podía dar comienzo a las “obras predecesoras” como los trabajos de adecuaciones en la margen del río y la construcción de los muelles temporales.
Dichas obras resultaban necesarias para iniciar la construcción de la cimentación de las pilas: las ubicadas en el brazo del río de la margen derecha -pilas P4, P5, P6, P7-; en la Isla Rondón -pilas P8, P9, P10, P11, P12-; y en el brazo del río de la margen izquierda donde se ubica el tramo atirantado (pilas P13 y P14). • Por lo anterior, sólo pudieron iniciarse trabajos en tierra: comenzando por las obras del canal Pasadena; y los pilotes de las cimentaciones de pilas más cercanas al río en la margen del viaducto de acceso izquierdo.
Eran las únicas actividades posibles de adelantar, al no estar condicionadas por la licencia ambiental. • Por lo anterior fue necesario tramitar una modificación ante la autoridad ambiental, lo que hizo que dicho trámite superara el plazo de pre-construcción establecido en treinta (30) días en el contrato. 80 286. El INVÍAS se opuso a la prosperidad de las pretensiones relacionadas con la licencia ambiental, basado en lo siguiente: • La licencia ambiental tramitada por INVÍAS contenía los permisos necesarios y suficientes para ejecutar la construcción del puente Pumarejo con el método constructivo de dovelas prefabricadas, que era el técnicamente sugerido por el INVÍAS, e incluso para el método de fabricación de dovelas en sitio con el uso de autocimbra, el que decidió utilizar la Demandante. • En el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. DO-GGP-076-2014 se consagró expresamente, en varios de sus apartes, que era una obligación del Contratista adelantar por su cuenta y riesgo las modificaciones o adiciones a la licencia ambiental que fueran requeridas para la ejecución del proyecto, dentro del marco de su discrecionalidad para la ejecución de las obras. • Fue decisión de la Demandante solicitar modificaciones a la licencia ambiental otorgada para el Proyecto, al cambiar el método constructivo propuesto por la Entidad concedente para las obras, adicionando permisos que no utilizó por haber sido suficientes los inicialmente otorgados. • Sobre la reclamación de mayor permanencia en la obra, afirma el INVÍAS que las modificaciones solicitadas a la licencia ambiental no eran un condicionante para el inicio de las obras, pues lo que no fue objeto de modificación permitía realizar los trabajos del Proyecto que no tuvieran relación con las variaciones propuestas por la Demandante. 287.
El Ministerio Público se opuso a las pretensiones formuladas en relación con la licencia ambiental, por lo siguiente: • El riesgo del trámite de la modificación de la licencia ambiental estaba a cargo del Consorcio. También el riesgo del cambio del método constructivo por parte del Consorcio, que lo llevó a solicitar tal modificación de la licencia, estaba a su cargo. • La modificación de la licencia ambiental fue autorizada por la ANLA el 16 de octubre de 2015, esto es, durante la etapa de pre-construcción. La etapa de pre-construcción había sido ampliada a 90 días calendario en virtud de la modificación No. 1 al Contrato realizada el 19 de junio de 2015, a partir de la orden de inicio; allí se estableció que tal modificación contractual no implicaba adición en valor ni sobrecostos para INVÍAS, correspondiendo al contratista realizar la reprogramación de las obras con los recursos existentes del contrato.
Habiéndose cumplido las condiciones previstas en el modificatorio, no habría lugar a la mayor permanencia solicitada por el Consorcio. • La responsabilidad del Contratista -regulada en el ajuste de la licencia, numeral 41.7 del Apéndice Ambiental- se extiende a: (i) dar cumplimiento estricto a lo establecido en la licencia ambiental “que debe corresponder al objeto y alcance de la obra”;
(ii) el Contratista se obliga a tal cumplimiento “a partir de un reconocimiento de la zona en la que se desarrollará el contrato identificando la información de línea base necesaria para la ejecución de las obras, con sus correspondientes actividades, medidas.” 81 • No hubo incumplimiento imputable al INVIAS que diera origen a la modificación de dicha licencia y el impacto que tal modificación pudiera tener en la ejecución del contrato tampoco le es imputable137.
(ii) Consideraciones y decisión del Tribunal La obligación de INVÍAS de ceder la licencia ambiental al Consorcio con todos los permisos ambientales necesarios para el normal desarrollo de la obra, dentro de la etapa de pre- construcción. 138 288. En el documento precontractual ‘Pliego de Condiciones de la licitación pública No. DO- GGP-076-2014, Apéndice D socioambiental, sección 1.1.’ 139 se estableció la obligación del INVÍAS de ceder la licencia ambiental, así: “El contratista en todos los casos deberá tener en cuenta que la licencia será cedida del Instituto Nacional de Vías “INVIAS” al constructor de la obra, proceso que se iniciará en el momento que sea conocido el nombre de la firma constructora, asumiendo así este último todas las responsabilidades y actividades que se deriven de la Licencia Ambiental”.
(énfasis no originales) 289. De lo anterior se colige: la obligación del INVÍAS de ceder al Consorcio la licencia ambiental; la iniciación del proceso de cesión una vez seleccionado el contratista; la asunción por el Consorcio de las responsabilidades derivadas de la licencia. 290. Habiéndose firmado la Orden de Inicio el 19 de mayo de 2015, la etapa de preconstrucción - de un mes de duración- finalizaría el 19 de junio siguiente, sin embargo, de acuerdo con el Modificatorio 1 se amplió hasta el 19 de agosto del mismo año. La solicitud de cesión de la licencia, dirigida conjuntamente por el INVÍAS y el Consorcio a la autoridad ambiental, fue presentada el 26 de junio del mismo año. Finalmente, la cesión de la licencia ambiental R- ANLA No. 325 de 2015, se dio el 8 de julio de 2015, fecha en la que se emitió la Resolución Es así que la cesión de la licencia se cumplió dentro de la etapa de preconstrucción. 137 Ver página 29 del Concepto del Ministerio Público.
Expediente, 01. PRINCIPALES, CUADERNO PRINCIPAL NO. 1, documento 112. 138 Pretensión décima novena: Que se declare que en virtud de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS tenía la obligación de ceder al adjudicatario de la Licitación Pública, la licencia ambiental con todos los permisos ambientales necesarios para el normal desarrollo de la obra dentro de la etapa de preconstrucción del proyecto.
Pretensión Vigésima: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS incumplió la obligación de ceder al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA la licencia ambiental con todos los permisos necesarios para el normal desarrollo de la obra cuando cedió la licencia ambiental contenida en la Resolución 0325 del 17 de marzo de 2015 expedida por la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA. 139Apéndice D socioambiental.
Expediente, 02. PRUEBAS, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, 02. Contrato 642 de 2015. 82 291. En suma, se concluye que el INVÍAS adquirió la obligación de cesión de la licencia ambiental con los permisos necesarios para el normal desarrollo de la obra prevista, por lo cual se concluye que la pretensión DÉCIMA NOVENA prospera. El alegado incumplimiento del INVÍAS de su obligación de ceder de la licencia ambiental al Consorcio, con todos los permisos necesarios para el normal desarrollo de la obra al tiempo de cederla.
La “obra” a ser desarrollada al momento de la cesión y los “permisos necesarios”. 292. El Consorcio demandante solicita en la pretensión vigésima que se declare que el INVÍAS incumplió su obligación de ceder la licencia con todos los permisos necesarios para el normal desarrollo de la obra cuando cedió la licencia contenida en la Resolución 0325 del 17 de marzo de 2015. 293.
A este respecto el Tribunal considera que el 8 de julio de 2015, cuando el INVÍAS cedió la licencia ambiental, la “obra” para cuyo normal desarrollo se necesitaban los permisos ambientales referidos en la pretensión décima novena, y a cuya construcción se encontraba obligado el Consorcio al momento de la cesión, era la correspondiente a los diseños originales realizados por Ecopuentes, que hicieron parte de Licitación Pública.
De este modo, los “permisos necesarios” para su desarrollo, eran los requeridos para el Puente sobre el río Magdalena, ubicado en los departamentos de Atlántico y Magdalena, en el área de influencia del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y en la margen derecha del río, en el corregimiento de Palermo del Municipio de Sitio Nuevo140, con el método constructivo de dovelas prefabricadas de conformidad con lo previsto en los diseños originales que hicieron parte de la licitación141.
Así, la valoración de si la licencia estaba completa al serle cedida al Consorcio por el INVÍAS, se realiza con referencia a la obra contratada conforme a los diseños originales, antes de las modificaciones propuestas por el Consorcio y aprobadas por el INVÍAS. Los permisos faltantes para el desarrollo de la obra, a juicio de la demandante. 294.
Los permisos específicamente extrañados por el Consorcio en la licencia ambiental Resolución-ANLA No. 325 de 2015 -en adelante, la licencia ambiental-, fueron: (i) de ocupación del cauce del río; (ii) de emisiones; (iii) de vertimientos para las obras en construcción; (iv) de concesión de aguas; (v) de prospección arqueológica; (vi) de intervención del canal Pasadena.
Estos permisos, a juicio de la Demandante, resultaban 140 Apéndice a – alcance del pliego de condiciones que contiene la localización del Proyecto en el literal B. Además, señala: (…) hace parte de la vía Barranquilla – Santa Marta, Ruta 9007 de la Transversal del Caribe, a una distancia de 22 kilómetros de la desembocadura del Río magdalena; conecta las dos troncales más importantes: la Troncal Occidental o ruta 25 que atraviesa todo el país de sur a norte y la Troncal del Magdalena que parte de la frontera con Ecuador desde San Miguel y conecta una gran cantidad de departamentos y ciudades como Neiva e Ibagué 141 Estudios y Diseños del mismo, elaborados mediante contrato 2200 de 2011.
Véase numeral 1.5. alcance del contrato del Pliego de Condiciones. 83 necesarios para el desarrollo del proyecto y sin ellos no podía dar comienzo a las obras predecesoras. Permiso 1: de ocupación del cauce del río Magdalena. 295. El Consorcio considera que, al momento de la cesión -el 8 de julio de 2015-, la licencia ambiental no incluía permiso de intervención del cauce del Magdalena, concretamente de la ronda hídrica y del cauce aledaño del río, necesario para construir el ramal del lado Santa Marta – Puerto, siendo la construcción de la cimentación de las pilas indispensable para el desarrollo del proyecto.
Las pilas cuya construcción carecían de permiso de intervención, a su juicio, eran las P4 21, P4 22, P4 23, P4 26 y P4 27 -según se desprende de la solicitud de modificación de la licencia ambiental-, que estarían localizadas en dicha parte de la ronda hídrica. 296. El INVÍAS objeta la necesidad de estos permisos en la licencia ambiental, ya que en ella se autoriza al contratista para la “ocupación permanente del cauce” con estructuras tipo pilas de fundación. Considera que la solicitud de modificación a la licencia no obedeció a deficiencias en la misma sino al cambio del proceso constructivo adoptado por el Consorcio -la forma y metodología a ser utilizada para ejecutar las obras contratadas-, que lo llevó a proponer la construcción de muelles temporales con pilotes clavados en el río con plataformas de desplazamiento adentradas en agua, y por ello planteó una relocalización de las pilas de cimentación. Agregó que al final, el Contratista optó por implementar el sistema de muelles secos y barcazas, tal como se había planteado inicialmente por parte del INVIAS, lo que muestra que dicha modificación no era necesaria para ejecutar el proyecto, ni siquiera con el cambio del método constructivo. 297.
La licencia ambiental R-ANLA No. 325 de 17 de marzo de 2015142, en la página 60 -parte considerativa-, se refirió al permiso de “ocupación permanente de cauce a las estructuras tipo pilas de fundación”, de la siguiente manera: “(…) Ahora bien de acuerdo con la evaluación del Estudio de Impacto Ambiental, se concluye que el proyecto vial objeto de evaluación requiere de permiso de ocupación de cauce, en consecuencia, en la parte dispositiva de esta resolución, se procederá a autorizar dicha ocupación de cauces en los sitios señalados con las determinaciones y condiciones bajo las cuales se deberá realizar tal actividad, y con el cumplimiento de las obligaciones que para ello sean establecidas, todo lo anterior de conformidad con lo definido por los evaluadores técnicos del proyecto quienes en el Concepto Técnico N° 1063 del 11 de marzo de 2015.
(…). (Énfasis fuera del original) 298. Y en la parte resolutiva precisó la autorización de la siguiente manera: 142 Resolución 0325 del 17 de marzo de 2015. Expediente, 02. PRUEBAS, 03. Pruebas reforma demanda, Licencia ambiental. 84 ARTÍCULO OCTAVO: Autorizar la ocupación permanente de cauce a las estructuras tipo pilas de fundación listadas a continuación: Fuente: Información adicional radicado 2014072634-1-000 del 29 de diciembre de 2014. 299.
Lo anterior muestra el alcance de la autorización de ocupación de cauce prevista en la licencia ambiental: se autoriza la implantación de pilas citadas en la tabla en los cuerpos de agua del río Magdalena, con las condiciones y especificaciones allí señaladas. 300. Adicionalmente, la licencia ambiental -artículo 9, parte resolutiva-, en relación con la ronda hídrica y la zonificación de manejo ambiental, señaló lo siguiente: “Artículo 9.
“Establecer para la infraestructura del proyecto de construcción ‘Infraestructura Vial para la Solución Integral del Paso sobre el Río Magdalena en Barranquilla que incluye reemplazo del puente Laureano Gómez más conocido como Puente Pumarejo’, localizado en los departamentos de Magdalena y Atlántico, la siguiente zonificación de manejo ambiental: Categoría de manejo Áreas que incluye Áreas de exclusión ● Cuerpos de agua (ríos, cañadas, arroyos y quebradas, entre otros) y su franja de retiro o de protección de 30 metros a cada lado, medidos a partir de la cola máxima de inundación, exceptuando los puntos de 85 implantación de pilas autorizadas para el proyecto como ocupación de cauce. ● Remanente de bosques (incluyendo bosque ripario), exceptuando la intervención autorizada como aprovechamiento forestal. ● Áreas ubicadas fuera del área de influencia directa puntual de acuerdo al diseño presentado.
Áreas de intervención con medidas de manejo especial ● Los cuerpos hídricos, sus zonas de ronda y los bosques en que se autorizó aprovechamiento forestal, especialmente lo requeridos para ocupación de cauce. ● Pozos y aljibes que se evidencien durante el desarrollo del proyecto ● Cause histórico del río Magdalena ● Zonas inundables ● Zonas erosionadas/ socavación ● Acuíferos libres (no confinado) – Qal ● Zonas pantanosas y sus rondas de protección ● Predio Triple A, por ser área de protección de servicios públicos ● Zonas con conflicto de uso. 301.
Tras decretar autorizaciones de ocupación permanente del cauce del río con estructuras tipo pilas de fundación, la misma licencia ambiental reitera el otorgamiento de tales permisos al establecer la zonificación de manejo ambiental para el proyecto. En efecto, allí la ANLA establece determinadas “áreas de exclusión” -zonas que no pueden ser intervenidas por las actividades del proyecto- precisando que ellas incluyen “los cuerpos de agua” y “su franja de retiro o protección de 30 metros”, excepción hecha de “los puntos de implantación de pilas autorizados para el proyecto como ocupación de cauce”.
Teniendo en cuenta que por “ocupación de cauce” se entiende “la construcción y funcionamiento de obras dentro y/o en la ronda de los ríos, quebradas, caños, embalses, lagos y demás cuerpos de agua en un área determinada” (Decreto 1076 de 2015), se habrá de concluir que los puntos de implantación 86 de pilas en el cuerpo de agua del río y su ronda, gozaban de permiso de ocupación, de una parte, y además no estaban considerados como áreas de exclusión, de otra parte. 302.
Adicionalmente, en los diseños originales realizados por Eco-puentes se encontró que, en los planos generales de la obra, las pilas P5 a P9 y P14 a P 15 requerían permiso de ocupación de cauce, en la medida en que iban implantadas en el río. Del mismo modo, en los diseños originales, las pilas aledañas a los cuerpos de agua del río estaban previstas para ser localizados a más de 30 metros de la correspondiente orilla o cota máxima de inundación del río, es decir, por fuera de la ronda hídrica.
La gráfica siguiente nos da las distancias entre las pilas del diseño original, lo que corrobora lo anteriormente dicho (por ejemplo, 150 mts entre la P15 y la P16; y 71 metros entre la P5 y la P4.) En suma, no era necesaria la autorización de ocupación del cauce y la ronda hídrica, para la implantación de pilas que no se fijarían en la ronda del río. PARTE-1-PLANOS-GENERALES Fuente: planos de diseño Parte 1- especificaciones de la carpeta anexo 1 “planos de diseño” “Capítulo 2” Carpeta de estudio de impacto ambiental. 303.
En otras palabras, la licencia ambiental R-ANLA No. 325143 de 17 de marzo de 2015 contenía una autorización de “ocupación permanente de cauce a las estructuras tipo pilas de fundación listadas…”, correspondientes a las pilas con intervención del caudal del río, y que los puntos de implantación de pilas autorizadas para el proyecto como ocupación de cauce o 143 Resolución 0325 del 17 de marzo de 2015.
Expediente, 02. PRUEBAS, 03. Pruebas reforma demanda, Licencia ambiental. 87 de la ronda no se consideraron áreas de exclusión. Y advierte que en los diseños originales, vinculantes para el contratista al momento de la cesión, no se había previsto la implantación de pilas de fundación en las áreas de las rondas hídricas del río, por lo cual no se requerían los permisos extrañados.
Permiso 2: de emisiones para las obras de construcción. 304. La Demandante destaca la ausencia del permiso de emisiones y la necesidad de esta autorización para iniciar las obras, dado que se trataba de construir una estructura de concreto con volúmenes que superan los 180.000 metros cúbicos. 305. La Demandada se opuso a lo anterior, agregando que la incorporación de nuevos permisos en la solicitud de modificación de la licencia ambiental obedeció a que el contratista hizo cambios en el método constructivo lo que, además, generó retrasos en el cronograma previsto. 306.
En la licencia ambiental R-ANLA No. 325 de 2015, se expresa: “El grupo evaluador indicó que en el Estudio de Impacto Ambiental con radicado ANLA 4120·E1·57029 del 15 de octubre de 2014 se estableció que para la construcción de las obras no se contempla la instalación y operación directa por el contratista de plantas de trituración y asfalto, por lo cual no será necesario el permiso de emisiones para fuentes fijas”, que “Como se precisó, este suministro se obtendrá con terceros que dispongan de plantas de concreto móviles”, y que Las fuentes de materiales corresponden a terceros las cuales deben contar con los permisos ambientales y mineros vigentes al momento del suministro del recurso al proyecto, y no serán objeto de permiso alguno de emisiones atmosféricas dentro del presente trámite de licencia ambiental”.
(Se ha subrayado) 307. Al remitirse al estudio de impacto ambiental144, encuentra el Tribunal que el numeral 4.7 del capítulo denominado “demanda, uso y aprovechamiento de recursos naturales” señala lo siguiente: “Emisiones Atmosféricas. Como se describe en el Capítulo 2, para la construcción de las obras no se contempla la instalación y operación directa por el contratista, de plantas de trituración y asfalto, para lo cual no será necesario el permiso de emisiones para fuentes fijas.
Como se precisó, este suministro se obtendrá con terceros que dispongan de plantas de concretos móviles. 144 Estudio de Impacto ambiental -EIA. Expediente, 02. Pruebas, 03. Pruebas reforma demanda, Documentos precontractuales, 14 -EIA. 88 Las decisiones sobre características técnicas de las plantas para suministro de concretos serán tomadas en su oportunidad por INVIAS, directamente o a través de su contratista de obra”. 308.
Así, en la licencia ambiental otorgada por la ANLA, apoyada en el mencionado estudio de impacto ambiental, se indicó que no era necesario el permiso de emisiones atmosféricas, puesto que las características de la planta de premezclado de concreto autorizada por la ANLA para el proyecto no lo ameritaba. 309. Sobre la necesidad de este permiso el testigo Édgar Arturo Linares Barrero, testigo solicitado por la Demandada, dijo145: DR. TABOADA: ¿Ingeniero para este proyecto era necesario un permiso de emisiones atmosféricas? SR. LINARES: No, de hecho, no hay ninguna actividad ambiental que requiera permisos de emisiones atmosféricas.
La única actividad que uno pudiera haber pensado en que se requería ese permiso tenía que ver con la planta de concreto. La planta de concreto fue una decisión autónoma del consorcio SES toda vez que la licencia ambiental contempló la adquisición con terceros, lo cual, en efecto, una parte o gran parte del concreto se adquirió con la planta de Galapa y la planta que se instaló en el contrato o en el proyecto era libre de emisiones atmosféricas, por lo tanto, no era requerido ningún tipo de permiso relacionado con estas emisiones.
DR. TABOADA: El asunto de la planta de concreto al que usted se refirió sobre la necesidad de autorización para emisiones y las circunstancias que usted puso de presente que eso había sido una iniciativa del contratista y no una obligación del contrato. ¿Eso se discutió? ¿Usted recuerda si fue un asunto que causó, digamos, discusiones o controversias? SR. LINARES: No recuerdo ningún tipo de discusión. Como le digo, cuando llegué ya estaba resuelto el asunto de la licencia ambiental, por lo tanto, en su momento previo no recuerdo que se haya presentado algún tipo de discusión en relación con la instalación de la planta en concreto y los permisos correspondientes. 310.
De los dictámenes periciales técnicos aportados por las Partes no se encuentra mención a la necesidad de este permiso. 311. Para el Tribunal, con apoyo en lo expresado por la ANLA en la licencia ambiental, no era indispensable obtener permisos relacionados con las emisiones atmosféricas. En efecto, para el desarrollo de las obras no estaba prevista la instalación de plantas de trituración y asfalto 145 Declaración de Édgar Arturo Linares.
Expediente, 02. Pruebas, 15. 20220524 Audiencia pruebas declaración testigos. 89 sino la provisión de estos materiales con terceros cuyas plantas de concreto tenían que contar con los permisos ambientales y mineros del caso, no siendo necesario -como reitera la ANLA en la licencia- permisos de emisiones para fuentes fijas. En suma, no se considera que la licencia ambiental estuviera incompleta por la ausencia de permisos de emisiones atmosféricas que no se necesitaban, al momento de la cesión, para el desarrollo de la obra originalmente prevista.
Permiso 3: de vertimientos para las obras de construcción 312. El Contratista afirma que este permiso era necesario para la obra, pues se debía disponer de aguas residuales en la ejecución del proyecto, particularmente las derivadas de la planta de concreto. 313. El INVÍAS señala que el permiso de vertimiento no era necesario, y que el mismo fue solicitado por el contratista como consecuencia del cambio de método constructivo.
En todo caso, agrega, el permiso posteriormente tramitado por el Consorcio en la modificación de la licencia no fue utilizado, al no generarse vertimientos de aguas residuales domésticas ni industriales, gracias al uso de cabinas sanitarias portátiles y la instalación de piscinas de sedimentación y recirculación de agua localizadas en la planta de concreto.
Esto era precisamente, agrega, lo manifestado por el INVÍAS en el estudio de impacto ambiental - EIA- entregado en el trámite de licenciamiento ambiental. 314. La ANLA, en la página 58 de la licencia ambiental, señaló lo siguiente: “Permiso de Vertimiento. “En el Estudio de Impacto Ambiental radicado bajo el N° 4120-E1-57029 del 15 de octubre de 2014 se establece que el proyecto no generará vertimientos, ya que se contará con baños portátiles para el manejo de aguas residuales domésticas.
Las aguas residuales industriales serán manejadas por cada proveedor y estas serán entregadas a un tercero que cuenta con el permiso de vertimientos”. 315. Sobre este punto el Peritaje146 aportado por la Demandante señaló que: “De acuerdo con la normatividad conocida por el Perito, toda obra de infraestructura, y frente a todas las actividades que generan vertimientos, debe contar con autorización expresa en la licencia ambiental para que esa actividad de verter un líquido cumpla la normatividad vigente.
Al respecto, el Decreto 1076 de 2015 que compila las normas reglamentarias que rigen el sector Ambiente, dispone en su artículo 2.2.3.3.5.1 lo siguiente: 146 Dictamen técnico Luis Ernesto Escobar - Sergio Escobar, pág. 47. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 90 “Requerimiento de permiso de vertimiento. Toda persona natural o jurídica cuya actividad o servicio genere vertimientos a las aguas superficiales, marinas, o al suelo, deberá solicitar y tramitar ante la autoridad ambiental competente, el respectivo permiso de vertimientos.” (“Modelación Ambiental del Vertimiento – (MAV) - Universidad ECCI”) ⮚ En dicho decreto se vincula igualmente el permiso de vertimiento al aprovechamiento de aguas, usualmente requerido en este tipo de obras: “ARTÍCULO 2.2.3.2.20.2.
Concesión y permiso de vertimientos. Si como consecuencia del aprovechamiento de aguas en cualquiera de los usos previstos por el artículo 2.2.3.2.7.1 de este Decreto se han de incorporar a las aguas sustancias o desechos, se requerirá permiso de vertimiento el cual se transmitirá junto con la solicitud de concesión o permiso para el uso del agua o posteriormente a tales actividades sobrevienen al otorgamiento del permiso o concesión.” 316.
Sobre este punto el peritaje de contradicción aportado por el INVÍAS no se pronunció. 317. El peritaje aportado por el Consorcio hace referencias generales a normas sobre el aprovechamiento de aguas y al requerimiento de permisos de vertimiento y su trámite, sin entrar a especificar cuáles son los vertimientos en la obra que hacen necesario el respectivo permiso.
La licencia ambiental -página 58- sí trae referencias específicas con base en el estudio de impacto ambiental -capítulo 4, numeral 4.3-. Allí dice la ANLA: “4.3 Vertimientos. El proyecto no generará vertimientos, ya que se contará con baños portátiles para el manejo de aguas residuales domésticas. Las aguas residuales industriales serán manejadas por cada proveedor, de acuerdo con sus necesidades y requisitos. 318.
Lo anterior fue corroborado con el testimonio del señor Édgar Arturo Linares Barrero147, quien dijo en relación con este punto lo siguiente: “DR. TABOADA: ¿Era necesaria alguna, digamos para precisar, porque usted hizo una referencia general, algún permiso de vertimientos de algún tipo o alguna concesión de agua para poder adelantar este proyecto? SR. LINARES: No, ni vertimientos ni concesión de aguas.
De hecho, en el desarrollo del contrato no fue necesario ni los informes ICAS que presentó el contratista, que son los informes de manejo ambiental, que deben dirigirse a la Autoridad Ambiental para hacer el seguimiento al cumplimiento de los requisitos establecidos en la licencia, establecieron 147 Declaración de Édgar Arturo Linares.
Expediente, 02. Pruebas, 15. 20220524 Audiencia pruebas declaración testigos. 91 todos por parte del contratista que no había emisiones, no había vertimientos, por lo tanto, no se requirió de permisos”. 319. Para el Tribunal, en este punto no hubo incumplimiento de la cesión de la licencia ambiental con todos los permisos necesarios, por cuanto el proyecto no generaría vertimientos que hicieran imperiosa la obtención de este permiso.
Permiso 4: de concesión de aguas para las obras de construcción. 320. La Demandante afirma que este permiso era necesario para suministrar agua a la producción de concreto en la planta y que no figura en la licencia ambiental. 321. Por su parte, el INVÍAS afirma que desde la estructuración del proyecto y elaboración del EIA se tenía prevista la utilización de aguas superficiales en dos aspectos principales: agua para uso doméstico del personal que trabaja en los diferentes frentes de obra, mediante su compra en botellas o botellones disponibles en los mercados locales; y agua para uso industrial, con destino a preparación de concretos, de lodos bentoníticos para perforaciones en el cauce del río y áreas aledañas al mismo y mantenimiento de áreas de trabajo, entre otros, que debía ser comprada al Acueducto de Barranquilla -administrado por la empresa Triple A, S.A. E.S.P., y sería transportada en carrotanque hasta los diferentes frentes de obra. 322.
En el Estudio de Impacto Ambiental148 se previó la compra de agua a terceros de la siguiente forma: “Caudal para actividades de perforación de los cimientos del puente. El caudal que se estima para el desarrollo de las perforaciones para los cimientos del puente es de 5.0 L/s, contemplando el respectivo factor de seguridad. De acuerdo con lo anterior, se realizará la compra de 8 L/s al Acueducto de Barranquilla (Triple AAA), para satisfacer las necesidades del recurso hídrico para el desarrollo del proyecto.
Los concretos serán adquiridos a proveedores instalados en inmediaciones de la obra o que se instalarán provisionalmente para el suministro de este insumo, por lo cual, será su responsabilidad disponer de los permisos necesarios para realizar su actividad de producción de concretos en los volúmenes requeridos para las obras. Este requisito será verificado por la Interventoría, previo a la suscripción de acuerdos de suministro.
En el Anexo 4.1 se remite la carta de la empresa triple AAA donde manifiesta que cuenta con la disponibilidad para suministrar el agua requerida para el proyecto. 148 Estudio de Impacto ambiental -EIA. Expediente, 02. Pruebas, 03. Pruebas reforma demanda, Documentos precontractuales, 14 -EIA. 92 323. Sobre la concesión de aguas, la licencia ambiental, dijo lo siguiente: “Concesión de aguas.
En el Estudio de Impacto Ambiental radicado bajo el N° 4120-E1-57029 del 15 de octubre de 2014 se señala que para la construcción del proyecto no se contempla la captación de agua ya que esta será comprada a terceros que cuenten con la disposición de suministro. (…) 324. Respecto de la efectiva contratación del suministro de agua para la producción de concreto, el testigo Edgar Arturo Linares Barrero -expresó: SR. LINARES: Sí, con Triple A se hizo la contratación de la adquisición del agua cómo estableció la licencia, están en los documentos establecidos que el Consorcio SES Puente Magdalena adquirió el agua con la Triple A, Empresa Prestadora de Servicios Públicos de Barranquilla. 325.
El Tribunal observa que la ANLA, apoyada en el Estudio de Impacto Ambiental, consideró innecesario un permiso de captación de agua para la producción del concreto que requiriera la obra, por haberse dispuesto la tercerización de este suministro -con la Triple A- bajo el entendimiento de que la responsabilidad de contar con los permisos necesarios corría a cargo del proveedor del concreto y no del contratista.
Por tanto, al momento de la cesión de la licencia, no se echa de menos un permiso que tuviera que haber sido entregado al Consorcio por el INVÍAS. El permiso 5: de prospección arqueológica del ICAHN. 326. El Consorcio afirma que, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2º del artículo 2.6.2.2 del Decreto 1080 de 2015, en concordancia con el numeral 1.4 del artículo 7 de la ley 1185 de 2008, para todos los proyectos que requieran licencia ambiental, registros o autorizaciones equivalentes, se requiere un programa de arqueología preventiva a través de un permiso de prospección arqueológica. 327.
El INVÍAS por su parte dijo que es cierto que el ICANH ordenó efectuar estudios adicionales de prospección arqueológica a la Demandante, pero no por imprecisiones de información en el EIA, sino con ocasión de las modificaciones a la licencia ambiental por la modificación del método constructivo. 328. En el Estudio de Impacto ambiental -EIA, capítulo 3, Caracterización del Área de Influencia del Proyecto-, se estableció lo siguiente (FECHA): 3.4.6 Aspectos Arqueológicos. 93 Como respuesta a la consulta elevada, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), reporta que no se considera zona de hallazgos arqueológicos el área de construcción del nuevo puente, teniendo en cuenta que el área corresponde a zona de divagación del río Magdalena, el cual en tiempos recientes (inicio del siglo XX) ha estado por su margen derecha casi hasta el sitio del actual peaje (jurisdicción de Palermo); mientras que por la margen izquierda se construyó en zona del antiguo astillero naval.
Con esta respuesta, se entiende no necesario adelantar labores de prospección arqueológica, sin embargo, quedará como actividad obligatoria del constructor, verificar esta condición durante el desarrollo de las obras, para proceder conforme lo establecido en la Ley 1185 de 2008, en caso de identificarse. 329. De lo transcrito se aprecia: (i) El ICANH no tiene el área de construcción del puente objeto del contrato como zona de hallazgo arqueológico;
(ii) en consecuencia, no encuentra necesario realizar trabajos de prospección arqueológica; (iii) deber del constructor de verificación de lo anterior durante el curso de la obra. 330. Sobre lo anterior, la licencia ambiental trae lo siguiente: “6.2.3.8. Aspectos arqueológicos. El INVÍAS informa que una vez consultada la base de datos del Instituto Colombiano de Antropología e Historia - ICANH-, no se hallaron reportes de hallazgos arqueológicos en el área donde se proyecta construir el nuevo puente –( ) Teniendo en cuenta que el área corresponde a zona de divulgación del río Magdalena, mientras que por la margen izquierda se construyó en zona del antiguo astillero naval ( ) -.
Para corroborar la información, se realizó consulta en el Atlas Arqueológico de Colombia (http.'//siare.igac.gov.co:80814 y en la página www.tremarctoscolombia.org, donde no se evidencian zonas de interés arqueológico en el área de estudio. El ICANH llegó certificado ICANH- 130-2012 Red. Recibida 4994 mediante radicado 4120-EI-59082, en el cual certifica que en el área de estudio no se reportan hallazgos arqueológicos.
Sin embargo, esta Autoridad considera que el constructor, en caso de identificar algún hallazgo, debe actuar conforme a lo estipulado en la Ley 1185 de 2008.” (Se ha subrayado) 331. Así, la ANLA, en la licencia ambiental corroboró lo expresado en el Estudio de Impacto Ambiental, respecto lo certificado por el ICANH en relación con la ausencia de hallazgos arqueológicos que reportar. 94 332.
En las pruebas testimoniales, obra declaración del ingeniero Jorge Alfonso Fandiño Ramírez149, quien sobre este punto indicó lo siguiente: “DR. BENAVIDES: [02:21:08] Perfecto, ingeniero. Si fue tan perfecto este diseño, usted le puede contar al Tribunal, ¿por qué no tuvieron en cuenta la arqueología y después hubo que hacer unos trámites ante el ICANH frente a esa situación? SR. FANDIÑO: [02:21:23] Como hubo un planteamiento general de los diseños, un diseño nuevo de todo, porque los diseños nuestros en teoría eran inviables, pues el hecho de llevar eso al ICANH con ajustes de diseño, pues era obligatorio hacer ese planteamiento porque ya eran otras áreas, otras modificaciones.” 333.
En sentido similar el señor Édgar Arturo Linares Barrero dijo lo siguiente sobre la prospección arqueológica: “DR. TABOADA: ¿La necesidad de hacer prospección arqueológica, surgió desde el principio? ¿Estaba prevista desde el principio o fue necesaria como consecuencia de los cambios de diseño geométrico? SR. LINARES: Fue como consecuencia de los cambios de diseño geométrico se estableció por parte del contratista unas comunicaciones a autoridad en relación con la necesidad o no, de hacer esta prospección, el cual la lectura que pude tener en ese momento, efectivamente la autoridad requirió la prospección arqueológica y en ese mismo orden de ideas el contratista la realizó. DR. BENAVIDES: Vamos al tema de la prospección arqueológica.
Usted acaba de decirle al Tribunal que no era necesaria. ¿No era necesaria, ingeniero, le insisto? SR. LINARES: Vamos a hacer un recuento de la prospección arqueológica muy breve. Inicialmente, la licencia ambiental que se había establecido se indicó que no era necesaria. Posteriormente, a raíz de la modificación solicitada por el Consorcio SES en el ajuste geométrico.
El Consorcio SES hizo consulta hacia el ICANH, que era la entidad respectiva, la cual correspondió que en virtud de dichas modificaciones era necesario hacer una prospección arqueológica. Por lo tanto, sí fue necesario una prospección arqueológica derivada del cambio de diseño por parte del consorcio.” (Se ha subrayado) 149 Declaración Jorge Alfonso Fandiño. Expediente, 02.
Pruebas, 17. Audiencia pruebas declaración testigos. 95 334. Finalmente, el Perito de la Demandada en el dictamen de contradicción150 dijo lo siguiente: “10. Arqueología. En opinión de este perito, desde el punto de vista técnico la decisión del Consorcio SES de cambiar de manera radical el diseño original del puente y la disposición original en relación con la ubicación de campamentos, planta de concreto, patio de prefabricados, accesos al puente y en general los elementos principales del contrato, ocasionó que fuera necesario adquirir predios distintos de los originalmente contemplados, lo que conlleva a que también fuera necesario cambiar los polígonos de diseño originales, y por lo mismo a que la eventual afectación del proyecto en términos del riesgo arqueológico cambiará sustancialmente.” (Se ha subrayado) 335.
Coinciden las versiones en que inicialmente la licencia ambiental había dejado sentado que no era necesaria la prospección arqueológica. Fue posteriormente, tras las modificaciones al diseño original del puente, que se requirieron estos trabajos de exploración arqueológica. 336. Por lo anterior, el Tribunal concluye que, en relación con los requerimientos del ICANH la licencia estaba completa, al momento de la cesión de la licencia ambiental.
Las solicitudes realizadas por el ICANH obedecieron al ajuste posterior de los estudios y diseños, que implicó una modificación en el área de intervención e hizo necesario el concepto o permiso de prospección arqueológica del ICANH. Permiso 6: de intervención en el canal Pasadena. 337. El Consorcio parte de que la licencia ambiental no contenía permisos para la intervención en el canal Pasadena.
Afirma que el INVÍAS no advirtió la existencia del canal Pasadena que pasa longitudinalmente por uno de los costados del puente, y no hizo referencia al mismo en el Estudio de Impacto Ambiental que presentó ante la Autoridad Ambiental. 338. El INVÍAS expresa que no era necesario el permiso en la licencia ambiental cedida al Consorcio, ya que las obras relacionadas con el canal Pasadena estaban encargadas a la empresa Triple A. Agrega que en la licencia y en el estudio de impacto ambiental -EIA- sí hizo referencia al predio denominado Triple A, en donde se encuentra el canal Pasadena. 339.
En la Resolución-ANLA No. 325 de marzo de 2015, se encuentran las siguientes consideraciones relativas al permiso de ocupación para los trabajos a realizar en el arroyo Pasadena: “2.5.3.2. Pilas en el Arroyo Pasadena Respecto a la ubicación de las pilas P18, P19 y P20 del viaducto de acceso izquierdo y las pilas P121, P122, 150 Dictamen de contradicción técnico, perito Mario Lara.
Expediente, 02. Pruebas, 10. Dictámenes periciales de contradicción aportados INVÍAS. 96 P123, P1. 26 y P1,27 del ramal Barranquilla - Santa Marta, se evidencia que la localización de las mismas se prevé sobre la ronda hídrica del Arroyo Pasadena en el predio Triple A S.A., para las cuales no se solicita permiso de ocupación de cauce.
Identificando además que este drenaje que desemboca en el río Magdalena no se incluye en la caracterización hidrológica del AID del proyecto allegada mediante el EIA. Adicionalmente, en la descripción del proyecto se especifica que por las características del procedimiento constructivo de implantación de las pilas sobre cuerpos de agua, no se contempla la necesidad de desvíos y canalización de cauces de tipo temporal o permanente para la ejecución de la obra, por lo que se desconoce el manejo que se le dará al drenaje mencionado.
(…) ( ) Sin embargo, mediante información adicional radicado 2015007046-1- 000 del 13 de febrero de 2015 se allegó a esta Autoridad información respecto al Canal Pasadena, a partir de esto se establece por parte del INVIAS que sobre el arroyo/caño Pasadena la empresa Triple A S.A. E. 5. P. realizó un estudio de mitigación de inundación, el cual resultó en un diseño de canalización del arroyo, en los anexos del radicado mencionado se allega el diseño planteado como modificación al canal presentado por Triple A. A partir de dicha información se evidencia que con él trazado planteado por Triple A las pilas P1,23, P1. 22, Pl.2 1 correspondientes al ramal Barranquilla-Santa Marta y las pilas P20, P 19, P18, P17 y P16 del viaducto acceso izquierdo al puente atirantado, no afectarán el nuevo canal previsto.
Sin embargo, dicha canalización planteada por Triple A genera interferencias con el diseño geométrico del puente, por lo que el INVIAS propuso realizar la modificación del alineamiento del canal Pasadena tal como se describe a continuación. • Cambio en el alineamiento del canal entre las abscisas 1(0+700 y 1(0+888. • Aumento de longitud del canal entre estas dos secciones, de 118 ma 135,5 m. • Se mantienen las mismas cotas del canal proyectado por Triple A, por lo que la pendiente en este tramo de canal disminuye de 0,60% a 0,52%. • Se plantea la construcción de dos box coulvert (5.00 m de base por 1,30 m de altura) de 28.0 m y 60.5 m de longitud respectivamente.
( ) De esta forma el INVIAS llega a la modelación hidráulica 2 realizada para analizar la influencia de la modificación del alineamiento propuesto sobre 97 la canalización del caño Pasadena previsto por Triple A, realizando la verificación del perfil de flujo y la energía para las dos condiciones planteadas. En el mencionado informe concluye que desde el punto de vista hidráulico el diseño planteado por INVIAS-Ecopuentes es adecuado para darle solución a la interferencia presentada.
Así las cosas, en el oficio con radicado 2015007046-1-000 del 13 de febrero de 2015, el INVIAS estableció que la información fue entregada a la empresa Triple A S.A. para su ejecución y que esta satisface las necesidades hidráulicas del canal y no interferirá con la construcción del puente, razón por la cual informa que no es necesario solicitar permiso de ocupación de cauce para los trabajos en esta zona.
Sin embargo, se evidencia que la afectación de las obras del proyecto sobre el caño Pasadena dependerá de la ejecución previa del mencionado proyecto y no se allegan los mencionados acuerdos con la empresa Triple A respecto a la elaboración del mismo. Cabe resaltar que no fueron solicitados en el estudio los permisos de ocupación de cauce que se requieren en caso que el INVIAS prevea ejecutar las obras previstas allegadas a la empresa Triple A S.A., para no afectar el canal Pasadena, tales como encauzamiento, canalización y obras hidráulicas menores. 340.
De lo anterior, queda establecido lo siguiente: la ANLA puso de presente que INVÍAS no solicitó permiso de ocupación de cauce para la ubicación de las pilas P18, P19 y P20 del viaducto de acceso izquierdo y las pilas P121, P122, P123, P1. 26 y P1,27 del ramal Barranquilla - Santa Marta, ni inicialmente previó desvíos o canalizaciones del cauce del arroyo para la ejecución de la obra contratada; posteriormente -13 de febrero de 2015 planteó la canalización del arroyo, a partir de un estudio de mitigación de inundación elaborado por la empresa Triple A S.A., en cuyo predio se realizaría la intervención, nuevo canal que no se vería afectado por las citadas pilas; no obstante, INVÍAS propuso un realineamiento del nuevo canal Pasadena proyectado, por interferencias que tendría con el diseño geométrico del puente, concluyendo que este diseño hidráulico presentado por INVÍAS-Ecopuentes solucionaba la interferencia planteada.
Con base en lo anterior, INVÍAS adujo que toda la información necesaria fue entregada a la empresa Triple A S.A., a quien se encargó la ejecución de estos trabajos del canal Pasadena; y recalcó que tales trabajos, al no interferir la construcción del puente, no requerían de permiso de ocupación de cauce. Finalmente, la ANLA, basada en que la afectación de las obras del proyecto sobre el arroyo Pasadena dependerían de la ejecución de los trabajos mencionados, destacó que INVÍAS no le había allegado los acuerdos a que había llegado con la Triple A S.A., para la realización de estos trabajos. 341.
Ya en la parte resolutiva, la Resolución-ANLA No. 325 de 2015, determinó lo dispuesto a continuación: 98 “ARTÍCULO VIGÉSIMO: EL INVIAS, deberá dar cumplimiento a las siguientes obligaciones, en el término de 30 días hábiles antes del inicio de las obras: (…) 7) Allegar los acuerdos con la empresa Triple A respecto a la ejecución por parte de ellos de la canalización del caño Pasadena con la modificación al alineamiento propuesta por INVIAS Ecopuentes, de tal forma que la construcción del puente, sus ramales y carriles de aproximación no interfieran con el canal, y así mismo la implantación del proyecto no requiera de permiso de ocupación de cauce. 8) Previo al inicio de actividades en el predio Triple A S.A., deberán estar realizadas las obras hidráulicas del canal Pasadena previsto por la empresa, de tal forma que se garantice que la implantación del proyecto no generará afectaciones al canal y su ronda hídrica generando impactos no previstos.” 342.
Así, la ANLA ordenó al INVÍAS allegar los acuerdos INVÍAS - Triple A para la ejecución de la canalización del caño Pasadena por esta empresa, con el realineamiento referido, para verificar que el adelantamiento del proyecto no llegare a necesitar de permiso de ocupación de cauce; y la previno de la realización de los trabajos previos del caso para que el desarrollo del proyecto no acarree afectaciones al canal y su ronda hídrica. 343.
Con base en lo expuesto se puede derivar lo siguiente: la ANLA, en la Resolución No. 325 de 2015, previno al INVÍAS de que sin importar a cargo de quien estuvieran las obras, era necesario realizar las actividades de canalización; las intervenciones en el canal Pasadena eran tan necesarias que, según la misma información del INVÍAS, le fueron encomendadas a la Empresa de Servicios Públicos Triple A, ejecutor convenido de la intervención; el INVÍAS no tuvo previsto asignar estas obras al contratista seleccionado en la licitación de la obra del puente sino realizarlo por su cuenta a través de un tercero, la empresa Triple A; el Convenio 0981 de 24 de junio de 2015151 suscrito entre el Distrito de Barranquilla y el INVÍAS tuvo por objeto la ejecución de las obras en el canal Pasadena, asegurando su realizador que la canalización del caño Pasadena se realizaría de forma paralela con la construcción de las pilas P15 a P21 y del estribo E2.1 a la pila P2.30, para no afectar el cronograma de obra. 344.
Visto lo anterior se concluye: (i) las obras de canalización del arroyo Pasadena no fueron originalmente parte del contrato de obra del puente sobre el río Magdalena; (ii) al no estar a cargo del Contratista del puente tales trabajos de canalización, la cesión de la licencia ambiental por INVÍAS al Consorcio no tenía necesariamente que incluir el permiso de intervención del arroyo Pasadena;
(iii) las obras de la canalización, según la información brindada a la ANLA por el INVÍAS, serían ejecutadas por un tercero diferente al Consorcio, 151 PRUEBAS No. 1. 20220516 ANEXOS INFORME BAJO JURAMENTO INVÍAS. 99 que para el efecto era la empresa Triple A, a cuyo cargo quedaban las responsabilidades por los permisos ambientales necesarios que debía obtener de las autoridades ambientales territoriales y/o nacionales.
Siendo así, no puede concluirse que la licencia ambiental, cifrada en Resolución-ANLA No. 325 de 2015, se hubiera cedido de manera incompleta por la ausencia en ella del permiso de intervención del canal Pasadena. Conclusiones sobre la ausencia de seis permisos en la licencia ambiental, al tiempo de su cesión, necesarios para el desarrollo de la obra contratada. 345.
Al momento de la cesión de la licencia ambiental de INVÍAS al Consorcio, no se requería de un permiso de ocupación del cauce del río Magdalena ya que tales pilas no iban a ser hincadas en el caudal del río sino en tierra, como tampoco en la ronda hídrica, ya que la distancia entre la orilla próxima del río y los puntos de ubicación de las pilas indicadas era de más de 70 metros, mientras la faja paralela cauce del río que conforma la ronda es de 30 metros.
En todo caso, para la realización de las obras del puente conforme a su diseño original, la licencia ambiental R-ANLA 325/15 tenía permiso de ocupación permanente del cauce del río para cimentación de pilas de fundación, teniéndose como cauce del río tanto el cuerpo de agua como su ronda hídrica, cuyos puntos de implantación de pilas no fueron consideradas áreas de exclusión en la zonificación de manejo ambiental que para el proyecto realizó la ANLA. 346.
No era necesario obtener en la licencia ambiental permiso relacionado con las emisiones atmosféricas, pues para el desarrollo de las obras no estaba prevista la instalación de plantas de trituración y asfalto sino la provisión de estos materiales con terceros cuyas plantas de concreto tenían que contar con los permisos ambientales y mineros del caso. 347.
No hubo incumplimiento de la cesión de la licencia ambiental con todos los permisos necesarios en relación con el vertimiento de aguas para las zonas de construcción, por cuanto en el proyecto original no estaba prevista la generación de vertimientos provenientes de aguas residuales domésticas o industriales hicieran que imperiosa la obtención de este permiso. 348.
No resultaba necesario un permiso de captación de agua para la producción del concreto que requiriera la obra, por haberse dispuesto la tercerización de este suministro -con la Triple A, entendiéndose que la responsabilidad de contar con los permisos necesarios corría a cargo del proveedor y no del contratista. 349. Al momento de la cesión de la licencia ambiental, no aparecen requerimientos del ICANH que hubieran sido desatendidos, ya que los lugares de ocupación de la obra en los diseños entregados por el INVIAS al Contratista no fueron considerados lugares de hallazgo arqueológico.
Las solicitudes formuladas por el ICANH más adelante provinieron del ajuste sobreviniente de los estudios y diseños de la obra que implicó la modificación del área de intervención e hizo necesario el concepto o permiso posterior de prospección arqueológica del ICANH. 350. Si bien las actividades de canalización del caño o arroyo Pasadena eran imperiosas para el desarrollo del proyecto y de ello se derivaba la necesidad de contar con los correspondientes 100 permisos otorgados por la autoridad ambiental, aquellos trabajos fueron inicialmente asumidos por el INVÍAS para convenir su ejecución por un tercero, la empresa Triple A, y no al contratista seleccionado en el proceso licitatorio.
Al no tratarse de obras que fueran originalmente parte del contrato 0642 del 29 de abril de 2015, la licencia ambiental cedida por INVÍAS al CONSORCIO no tenía necesariamente que incluir el permiso de intervención del arroyo Pasadena. 351. La necesidad posterior de permisos ambientales, provenientes del cambio sobreviniente del diseño y método de construcción de la obra, no afecta lo concluido: en efecto, la pretensión del demandante hace referencia a un incumplimiento del INVIAS de la obligación de entregar al CONSORCIO todos los permisos necesarios para el desarrollo de la obra contratada, “cuando cedió la licencia ambiental contenida en la Resolución 0325 del 17 de marzo de 2015”, esto es el 8 de julio de 2015.
El que posteriormente, con ocasión de los cambios al diseño del puente y los métodos constructivos, hubiera surgido la necesidad de permisos adicionales -como los de prospección arqueológica, por ejemplo-, no hace que al momento de su cesión la licencia contenida en la Resolución acabada de citar estuviere incompleta. 352. En virtud de lo anterior, la pretensión VIGÉSIMA declarativa de la demanda, no prospera.
Adelantamiento por el CONSORCIO del trámite de una licencia ambiental modificada, para posibilitar el inicio de las actividades de construcción, que desembocó en mayores costos para el contratista.152 353. El Consorcio afirma que la modificación era una posibilidad prevista en la licencia tramitada por el INVIAS. En su criterio, la licencia cedida no contenía los permisos necesarios, por lo que tuvo que acudir ante la Autoridad Ambiental para pedir la modificación de la licencia. 354.
El INVIAS afirma que la licencia contenía los permisos necesarios, reiterando los argumentos expuestos respecto de las deficiencias alegadas sobre permiso de ocupación del cauce del río, de emisiones, de vertimientos para las obras en construcción, de concesión de aguas, de prospección arqueológica y de intervención del canal Pasadena.
Concluye señalando que los ajustes que se pidieron a la licencia ambiental no derivan de que la misma estuviera incompleta o fuera insuficiente para el proyecto, sino de la iniciativa misma del Consorcio que cambió el método de construcción, aun cuando, a su parecer, ello no era necesario. El pliego de condiciones de la licitación pública: 355.
En el Apéndice D del pliego de condiciones de la licitación pública, se expresa lo siguiente: “El Contratista deberá atender y dar estricto cumplimiento a todos los permisos, autorizaciones y concesiones contemplados en la Licencia 152 Pretensión Vigésima Primera: Que se declare que el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA adelantó ante la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA el trámite para obtener una licencia ambiental modificada que permitiera iniciar las actividades de construcción, lo cual desembocó en mayores costos a cargo del contratista representados en diseños adicionales, mayores cantidades de obra y mayores plazos para la ejecución del contrato. 101 Ambiental para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales requeridos para la ejecución del contrato, en caso de requerirse cualquier permiso adicional a los que se refiere la Licencia Ambiental por la inclusión de obras o procedimientos adicionales a los previstos, deberán ser tramitados y asumidos los costos directamente por el contratista.
Conforme a la normativa aplicable, el contratista dará estricto cumplimiento a la Licencia Ambiental con que cuenta el proyecto desde la orden de inicio del contrato y tramitará de ser necesario a su cuenta y riesgo y de acuerdo a las metodologías existentes para tal fin las modificaciones de la licencia a que se dé lugar para la ejecución del contrato”.
(Se ha subrayado) 356. Más adelante el mismo documento señaló: “En caso que por ajustes en el alcance de las obras a realizar, se requiera adelantar construcción nueva de manera total o parcial, será responsabilidad del contratista la elaboración de los estudios ambientales (Estudio de impacto Ambiental EIA) y la gestión de la modificación de la respectiva Licencia Ambiental o solicitud de nueva Licencia, previo concepto emitido por la Autoridad Ambiental Competente en el sentido de la necesidad de obtener licencia ambiental, la responsabilidad comprende la elaboración del Diagnóstico Ambiental de Alternativas (DAA), conforme al alcance y contenido señalados en los reglamentos sobre licencias: (Ley 99 de 1993, Decreto 2820 de 2010, ley 1682 de 2013, decreto 769 del 22 de abril de 2014, decreto 770 del 22 de abril de 2014, decreto 791 del 22 de abril de 2014 y/o aquellos que los sustituyan o modifiquen) bajo los términos de referencia que establezca la Autoridad Ambiental competente, hasta el recibo a satisfacción de INVIAS y la Interventoría del contrato.” (Se ha subrayado)) 357.
De lo dispuesto en el pliego de condiciones, surge que: (i) las modificaciones de la licencia ambiental pueden provenir de solicitudes de permisos adicionales por ajustes a las obras - inclusión de trabajos y/o procedimientos diferentes de los previstos, construcciones total o parcialmente nuevas-; (ii) la responsabilidad por lo estudios ambientales, la gestión o trámite de modificación o solicitud de nueva licencia y los costos asociados a lo anterior, recae en el contratista, a su cuenta y riesgo.
Información precontractual: 358. De la información precontractual del expediente obra el Acta No. 2, respuesta a las observaciones al Pliego de Condiciones, pregunta formulada al INVÍAS153, se extrae lo siguiente: 153 OBSERVACIÓN 23 y 25 Radicado 5539 calendado 27 enero de 2015. Preguntas formuladas por ODEBRECHT INFRAESTRUCTURA. Expediente, 02.
PRUEBAS,
03. PRUEBAS REFORMA DEMANDA, DOCUMENTOS PRECONTRACTUALES. 102 “Sobre la regulación referida, consideramos esencial que el INVIAS tenga presente, lo que parece no advertir, que el trámite para la obtención de la Licencia Ambiental requerida para el inicio y ejecución de las actividades del Proyecto está siendo adelantado directamente por el INVIAS con base en los insumos aportados por el Instituto para tal fin.
Es por tal razón, que si el trámite está en la actualidad a cargo del INVIAS, no tiene sentido ni razonabilidad alguna, que el Contratista asuma algún riesgo relativo a dicha circunstancia. Adicionalmente, es del caso tener en cuenta que solamente cuando se tenga la licencia ambiental principal, es decir la que se encuentra tramitando el INVIAS, es que el Contratista podrá emprender trámites de modificación o edición a la misma, para iniciar lo relativo a fuentes de materiales, botaderos, campamentos, plantas industriales, accesos de servicio, entre otros, que no fueron tenidos en cuenta en la licencia en trámite, Situación que no sola-implica cierto tiempo para que la licencia sea objeto de modificación, sino la autorización que para el efecto imparta el INVIAS para tal fin.
De lo anterior se desprende que los plazos a partir de los cuales el Contratista puede iniciar las obligaciones a su cargo en materia de modificación de la licencia ambiental no dependen de su gestión, así como tampoco los tiempos que se tome la entidad competente para la aprobación de tales modificaciones, razón por la cual los riesgos asociados a trámites ambientales asignados al PROPONENTE y/o CONTRATISTA sólo podrán ser los relacionados a aquellas actividades que son de responsabilidad exclusiva de éste, para los demás casos estos riesgos deben ser asumidos por el INVIAS, tanto en lo relacionado con los trámites a su cargo, así como aquellos cuyo trámite esté asignado a una entidad del estado”. 359.
A lo anterior el INVIAS respondió, lo siguiente: “INVIAS RESPONDE: Respecto al Riesgo Regulatorio Clase G: Riesgo del contrato ocasionado a causa de la coordinación interinstitucional. Cuando el INVIAS y/o PROPONENTE y/o CONTRATISTA dependen de decisiones de otras entidades oficiales y/o públicas; Para la Entidad lo previsible es que los trámites se surtan en los tiempos legalmente establecidos.
Ahora bien, en cuanto al trámite de permisos y licencias ya no tiene alcance la Coordinación Interinstitucional, toda vez que las entidades cuentan con plena independencia, por lo tanto, el INVIAS no puede asumir un compromiso de coordinación. Por otro- lado, se le aclara al interesado que con la cesión de la Licencia Ambiental se ceden todos los derechos pero también las obligaciones 103 consignadas allí, es decir que con la cesión de la Licencia Ambiental, el beneficiario del proyecto está en cabeza de cualquier modificación que de esta se desprenda con motivo del desarrollo del proyecto, de igual manera es necesario tener en cuenta que la Licencia Ambiental pasa a ser de naturaleza contractual y es de obligatorio cumplimiento para el contratista.
NO se puede desconocer que previo a la obtención de la licencia, INVIAS dispuso la totalidad de los recursos y asumió todos los costos y riesgos para la obtención de la misma, entregando la resolución que otorga esta licencia como producto final de toda esta gestión realizada.” 360. Puede concluirse que el INVÍAS brindó información sobre el trámite de licenciamiento a los interesados -entre ellos al hoy convocante-, desde la etapa de observaciones al Pliegos de Condiciones en la que informó el estado en que entregaría la Licencia Ambiental para la ejecución de las obras.
También, que el INVÍAS precisó que los permisos adicionales que se requirieran, incluso una nueva licencia, serían responsabilidad del contratista. Solicitudes de ajustes de la licencia planteadas por el CONSORCIO 361. En el expediente obran las siguientes comunicaciones que dan cuenta de la solicitud de ajustes de la licencia planteada por el Consorcio: 362.
En comunicación del 27 de abril de 2015, luego de la audiencia de adjudicación, el Consorcio remitió la comunicación INV15-1-001BOG154 cuyo asunto es “Advertencia anticipada a la firma del contrato y orden de inicio”, dando cumplimiento a lo previsto en el apéndice D pliego de condiciones– aún sin firmar el contrato-, dijo lo siguiente: “I. DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LA DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO, EL PROCEDIMIENTO CONSTRUCTIVO, LAS SOLICITUDES DEL CONSULTOR Y LA LICENCIA OTORGADA Al respecto es menester denotar a usted que el consultor "CONSORCIO ECOPUENTES" en el EIA.
Capítulo 2. Descripción del proyecto, claramente indica en el punto 2.2.3. Procedimiento constructivo. 2.2.3.1. Construcción del nuevo paso sobre el rio Magdalena: "El procedimiento es el siguiente: prefabricación del núcleo de las dovelas en taller, colocación en taller de las extensiones del tablero y de los concretos de ensanche para recibo de los cables y demás, cargue y transporte de las dovelas desde el taller hasta el muelle: cargue en barcazas y transporte por rio hasta el sitio de colocación; izado de la dovela al sitio y pegue con resina epóxica; colocación del pretensado de la dovela para continuidad estructural ( )" y en el mismo capítulo en la sección relacionada con la Construcción del puente atirantado, depone: "De manera similar ( ) En barcaza sobre el rio Magdalena se irán trasladando las dovelas desde el patio de 154 INV15-1-001BOG.
Expediente, 02. PRUEBAS,
02. PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA, ARCHIVO DIGITAL FONTIBÓN 642 – 2015, 642T16-2015, pág. 73. 104 almacenamiento hasta el sitio de izado, procedimiento que se realiza desde marcos o pórticos situados en el frente del voladizo, debidamente anclados en la parte posterior ( )" Descripción que claramente deja técnicamente establecido la necesidad de contar con muelles de cargue y descargue de las barcazas en ambos márgenes del río Magdalena y en la isla central, situación que en la licencia contenida en la resolución No 325 de marzo 17 de 2015 no se encuentra prevista.” (…) “V. DE LAS SOLUCIONES A LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS AQUÍ PLANTEADAS Nuestro equipo de trabajo, considera viable presentar a usted la siguiente alternativa, que permita, abordar el desarrollo de la obra con los ajustes necesarios y sin pérdidas de tiempo y dinero, optimizando recursos.
Conforme lo dispuso el gobierno nacional, procederemos a atender la convocatoria del día 28 de abril para firmar el contrato, una vez firmado y perfeccionado el mismo, procederemos con la entidad a adelantar las actividades necesarias para complementar el EIA presentado por el consultor y con ello adelantar ante la ANLA la correspondiente modificación de la licencia ambiental otorgada, toda vez que en el numeral 2, Artículo 29 del Decreto 2041 de 2014, se reza que deberá surtirse este trámite "cuando al otorgarse licencia ambiental no se contemple el uso, aprovechamiento o afectación de los recursos naturales renovables, necesarios o suficientes para el buen desarrollo y operación del proyecto, obra o actividad", cuyo plazo, conforme a lo dispuesto en el decreto Ibídem, se establece en aproximadamente tres (3) meses contados a partir de la fecha en que se entregue a la entidad el correspondiente documento de modificación del EIA adoptado.
Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que existe la probabilidad de que los términos establecidos anteriormente aumenten, dada la posibilidad de interponer recurso de reposición en dos instancias. La primera, se realizaría en la reunión que convoca la ANLA, con el fin de solicitar información adicional, la cual se resolvería en la misma; la segunda, frente a la decisión que otorgue o niegue la modificación de la licencia ambiental, respecto de la cual no existe un término legal para su resolución, pero que tarda alrededor de dos (2) meses, de acuerdo a lo evidenciado en otros procesos.
Así las cosas, se plantean dos escenarios: el primero, donde no hay necesidad de interponer recurso en contra del acto administrativo que decide sobre la viabilidad de la licencia ambiental, en el cual el 105 procedimiento tomaría un tiempo aproximado de tres (3) meses; y el segundo un total de cinco (5) meses, en caso de que se recurra a la interposición de recurso de reposición. Cabe resaltar que los términos antes estimados no contemplan el tiempo que se requiera para notificaciones y el posible cumplimiento de requerimiento de información adicional.
Para ello es menester dar inicio al contrato y modificar las obligaciones de mantener todo el personal mínimo requerido y limitarlo al desarrollo de las actividades ambientales y de diseño que permitan adelantar la consecución de la licencia suficiente y necesaria para el proyecto. Lo anterior permite a la entidad garantizar la optimización de los recursos, la vigilancia adecuada por parte de la interventoría del contrato o la supervisión por parte de la entidad de la labor desarrollada por el contratista.
En este evento el contratista adelantará como apoderado de la entidad las actividades, una vez se obtenga la licencia conforme a las necesidades del proyecto, se procede a su sesión y al abordaje de las actividades constructivas. Es menester denotar aquí que los monitoreos correspondientes a modelamiento de la calidad de agua, hidrobiológicos entre otros, tienen calidad del aire, calidad de un procedimiento de contratación, toma de la muestra, acompañamiento del ente estatal y entregada de resultados que oscila entre los 1 y 3 meses, la elaboración del EIA complementario para la modificación tiene un plazo estimado de 3 meses y el proceso de evaluación según lo informado arriba tiene un término legal de 3 meses, sin contar los términos utilizados para notificaciones, para ello contamos con la siempre diligente actividad de la SUBDIRECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE del INVIAS.
No obstante, en el plazo en el que la ANLA debe revisar la información entregada para la modificación, nuestro equipo de trabajo no podría adelantar actividad alguna y sería necesario no dar inicio a los trabajos constructivos (…)” 363. Posteriormente, el 25 de mayo de 2015, luego de emitida la orden de inicio del contrato, el Consorcio remitió la comunicación INV-48113155 en la que indicó, entre otros, que ajustaría el EIA y los diseños correspondientes, para acudir ante la Autoridad Ambiental, así: “Lo anterior, permite establecer que la entidad y el constructor deben ajustar el EIA y los estudios presentados a la ANLA, para que de 155 INV15-1-001BOG.
Expediente, 02. PRUEBAS,
02. PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA, ARCHIVO DIGITAL FONTIBÓN 642 – 2015,642T16-2015, pág. 73. 106 conformidad con las obligaciones contractuales y legales, nuestra empresa pueda garantizar el desarrollo del proyecto de manera adecuada y conforme a la normativa vigente, realizar aclaración al contrato suscrito para ajustar los términos de las cláusulas tercera y sexta del contrato, así como por parte del constructor entregar un plan de inversiones ajustado a la realidad fáctica del proyecto para inicio y relacionado con el tema ambiental, permitiendo con ello la distribución adecuada de recursos.
En consecuencia se requiere, antes de dar la viabilidad a la etapa de construcción: 1. Realizar la adaptación del Método Constructivo que desarrollara el CONSORCIO SES PUENTE PUMAREJO, según la realidad actual y la operatividad de conformidad a lo encontrado en la zona del proyecto. 2. Realizar el ajuste del Estudio de Impacto Ambiental presentado a la ANLA para la obtención de la licencia ambiental otorgada, con el fin de que converse con la realidad de la zona y permita al consorcio obtener los permisos y autorizaciones necesarias para adelantar el proyecto conforme a la metodología constructiva. 3.
Realizar la aclaración a lo estipulado en la CLÁUSULA CUARTA PLAZO, en el sentido de dividirla en dos (2) etapas: La primera, inicialmente estimada en tres (3) meses como etapa de Pre-construcción, en la cual se adoptarán los Estudios y Diseños por parte del Contratista y se realizarán las gestiones necesarias para que el EIA y la Licencia sean totalmente coherentes y viables ante la Autoridad nacional de Licencias Ambientales ANLA y la segunda denominada la etapa de Construcción, para ésta última su inicio estará supeditado al visto bueno por parte de la Unidad Ejecutora del INVIAS, previo aval de la Subdirección del Medio Ambiente del INVIAS, la firma Interventora CONSORCIO VIAL PUMAREJO y de la Autoridad Ambiental correspondiente. 2.
Que debido a las diferentes situaciones relacionadas con el tema ambiental, denotadas por nuestra empresa en el comunicado INV-1-001- BOG de abril 27 de 2015 y relativas a los permisos que requiere la ejecución del proyecto que no fueron incluidos en su totalidad en dicha Licencia Ambiental es imprescindible la complementación del EIA y de la Licencia expedida. 3.
Que entre la fecha de realización inicial de los estudios y diseños y del EIA que sirvió de soporte a la LICENCIA AMBIENTAL, en la zona objeto de intervención, como corresponde a una ciudad viva, se han realizado intervenciones por terceros ajenos al proyecto, tales como construcciones dentro de la zona de influencia del Proyecto de vías y edificaciones 107 especialmente al lado de BARRANQUILLA- PALERMO, haciendo necesaria la verificación en sitio del impacto predial, así como de la afectación real a la infraestructura de todas y cada una de las Empresas de Servicios Públicos allí localizadas. 4.
Que se hace pertinente revisar las necesidades del proyecto para inicio de la etapa de construcción y en consecuencia el ajuste en la etapa de preconstrucción o de revisión de estudios y diseños, con el fin de: Ajustar el EIA a la realidad fáctica de la zona a la fecha. 5. Que en el Apéndice D GESTIÓN SOCIO AMBIENTAL en el numeral 1.
Aspectos Ambientales y Sociales, párrafo cuarto dice: "El Contratista deberá atender y dar estricto cumplimiento a todos los permisos, autorizaciones y concesiones contemplados en la Licencia Ambiental para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales requeridos para la ejecución del contrato, en caso de requerirse cualquier permiso adicional a los que se refiere la Licencia Ambiental por la inclusión de obras o procedimientos adicionales a los previstos, deberán ser tramitados y asumidos los costos directamente por el contratista." Implicando con ello que las actividades descritas en los puntos anteriores deben ser realizadas previa a la iniciación de las actividades constructivas y por ello si se imparte la orden de inicio los costos de ajuste incluyendo los estudios complementarios y monitoreos necesarios, serán con cargo a la partida asignada para el Programa de Adaptación de la Guía Ambiental P.A.G.A, incluida en el Presupuesto Oficial del proyecto, generando afectación a dicha partida presupuestal.” 364.
Posteriormente, el Interventor del Contrato MAB Ingeniería remitió la comunicación CVP 1- 0644-0011-15 de fecha 27 de mayo de 2015156 al Consorcio CES, en la que le solicitó atender los requerimientos ambientales de la ANLA impuestos en la R-ANLA No. 325 de 2015, solicitando entre otros, remitir la información requerida por la ANLA en la resolución y preparar los correspondientes informes de seguimiento. 365.
Con la comunicación INV15-1-025157 del 2 de junio de 2015, el Consorcio reiteró lo manifestado en las anteriores comunicaciones, señalando que en efecto, solicitaría la modificación de la licencia ambiental, pues “no es coherente la metodología constructiva determinada en el pliego de condiciones” afirmado que “por todo lo anterior y de conformidad a lo estipulado en la normatividad ambiental, se hace necesario adelantar ante la ANLA la modificación de la licencia ambiental, sin embargo, dicha solicitud no podrá radicarse antes del 5 de agosto tal y como se manifestó en el comité técnico celebrado el 19 156 CVP 1-0644-0011-15.
Expediente, 02. PRUEBAS,
02. PRUEBAS VIRTUALES CONTESTACIÓN DEMANDA, DOCUMENTOS DE INTERVENTORÍA CONTRATO 642-2015. 157 INV15-1-025. Expediente, 02. Pruebas,
02. PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA, ARCHIVO DIGITAL FONTIBÓN 642 – 2015, 642T17-2015, pág. 46. 108 de mayo, por los estudios e información requerida en los términos de referencia para la elaboración de esta clase de documentos”. 366. Obra también en el expediente la propuesta formulada por el Consorcio sobre el cambio del método constructivo previsto inicialmente, tal como consta en la comunicación, INV15-1- 076 BOG158 (radicado 40438) de 3 de julio de 2015 en la que dijo: “La realización del recálculo estructural del Puente, mediante la aplicación de la nueva normativa, no implica un incremento del plazo previsto contractualmente para la fase de pre-construcción como tampoco costes adicionales a la Partida "Ajustes de Diseños" prevista en el presupuesto del Proyecto.
No obstante lo anterior la aplicación de esta nueva normativa va a suponer unas variaciones mínimas en la cantidad de acero a ser utilizado y probablemente un incremento en las mediciones de este material, que, en términos económicos podemos estimar, de forma provisoria, en NUEVE MIL MILLONES DE PESOS ($9.000.000.000) Teniendo de presente todo lo anterior, por este medio respetuosamente les solicitamos que nos confirmen si debemos proceder a rehacer el cálculo estructural del Puente en conformidad con la nueva normatividad aplicable, confirmación, que agradeceríamos se nos hiciese llegar a la mayor brevedad posible con tal de evitar cualquier afectación o demora en el plazo de pre- construcción. 367.
Con la comunicación CVP-1-0644-0111-15 del 29 de julio de 2015159 la Interventoría nuevamente requirió al Consorcio, así: “asumir las medidas de prevención, mitigación y corrección o ambiental oportunas que disminuyan el impacto del riesgo del componente y preserven la ejecución del objeto contractual”. 368. Posteriormente, el Consorcio informó en comunicación INV 15-2- 219BOG160 del 28 de agosto de 2015 que remitió al INVIAS e Interventoría, que había culminado los estudios necesarios para obtener la modificación de la licencia ambiental, y por lo tanto se había radicado la modificación de la misma el 06 de agosto del 2015 ante la ANLA con radicación no. 2015041587-1-000. 158 INV15-1-076 BOG.
Expediente, 02. Pruebas, 03. Pruebas reforma demanda, Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. 159 CVP-1-0644-0111-15. Expediente, 02. PRUEBAS, 06. 129609 PRUEBAS No. 1 20211020 ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES CONTESTACIÓN REFORMA DE LA DEMANDA -INVÍAS, DOCUMENTOS DE INTERVENTORÍA CONTRATO 642-2015. 160 INV 15-2- 219BOG. Expediente, 02.
PRUEBAS, 01. Anexos y pruebas radicadas demanda inicial, 14. Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. 109 369. Finalmente, la ANLA emitió la Resolución 1311 del 16 de octubre de 2015, “por la cual se modifica la licencia ambiental otorgada mediante la Resolución No. 0325 del 17 de marzo de 2015 y se toman otras determinaciones”. 370.
Por lo anterior, el Tribunal encuentra acreditado que el Consorcio llevó a cabo una serie de trámites para obtener una licencia ambiental modificada, derivados de ajustes asociados a la nueva propuesta de método constructivo realizado por el Consorcio. En tal sentido, la pretensión VIGÉSIMA PRIMERA, en lo relativo a que el CONSORCIO adelantó ante la ANLA el trámite para obtener una licencia ambiental modificada para iniciar las actividades de construcción, ha de prosperar.
El reconocimiento económico e impago de los estudios necesarios para obtener la licencia ambiental. 371. El Consorcio afirma que el INVÍAS no ha pagado los estudios necesarios para obtener la licencia ambiental modificada, debiendo hacerlo. 372. El INVÍAS por su parte afirma que los ajustes que se pidieron a la licencia ambiental no derivan de que la misma estuviera incompleta o fuera insuficiente para el proyecto, sino de la iniciativa misma del Consorcio, aun cuando ello no era necesario.
El pliego de condiciones: 373. El Tribunal encuentra en lo previsto en el apéndice D del Pliegos de Condiciones, que los costos de la licencia estaban contenidos en los ítems de obras, de la siguiente forma: “El CONTRATISTA debe tener en cuenta que los costos para la ejecución y cumplimiento de las medidas establecidas en la Licencia Ambiental están contenidos en los ítems de obra, según el pliego de condiciones apéndice D. página 5.
(…) Es responsabilidad del contratista el establecimiento del presupuesto reconocido como inversión ambiental”. 374. Asimismo, precisó el mismo documento que si se gestionaba modificación a la licencia, dicho trámite debería ser asumido por cuenta y riesgo del Consorcio: “El valor de la ejecución de las medidas de manejo ambiental, entendido como la gestión ambiental para todas las etapas del contrato, incluidos los costos de obtención de permisos y/o licenciamiento adicionales, servicios de evaluación, costos de visitas y seguimiento por parte de la autoridad ambiental, recuperación y preservación de manejo del medio, corre por cuenta y riesgo del contratista”. 375.
El Tribunal concluye que está acreditado que el Consorcio elaboró y radicó ante la ANLA estudios necesarios para obtener la modificación de la licencia ambiental. A falta de evidencia que acredite un pago o desvirtúe expresamente la afirmación de impago que aduce el contratista, procede la pretensión VIGÉSIMA SEGUNDA, declarándose que los estudios 110 adelantados por el contratista para obtener la licencia ambiental modificada no le fueron pagados por el INVIAS por las razones antes expuestas.
La alegada imposición de la obligación del INVÍAS al Consorcio de construir el Canal Pasadena, no contemplado ni en el contrato de obra ni en la licitación pública.161 376. El Consorcio afirma que fue obligado a construir las obras relativas a la canalización del Caño Pasadena, pues dicha obligación estaba prevista para que fuera realizada por la empresa Triple AAA. sin embargo, dicha obra no fue ejecutada en los términos pactados entre INVÍAS y el Distrito de Barranquilla. 377.
El INVÍAS refiere que en la licencia no hubo autorización de canalización del Caño Pasadena, pues no estaba contemplado ni en el Contrato de Obra 0642 de 2015 ni en la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014, al tratarse de una obra que estuvo a cargo inicialmente de la empresa Triple A S.A. ESP. Ello, en virtud del Convenio interadministrativo No. 0981 de 2015 (“por medio del cual el distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla autoriza al Instituto Nacional de Vías – INVIAS para construir las obras de canalización y cambio de alineamiento del arroyo Pasadena en desarrollo de la construcción de las obras de infraestructura vial para la solución integral del paso sobre el río Magdalena en Barranquilla – Santa Marta – Ruta 9007, departamentos Atlántico y Magdalena – Puente Pumarejo”)162; cabe señalar que este Convenio fue suscrito durante el plazo de preconstrucción del contrato 642 de 2015. 378.
Tal como se mencionó en uno de los acápites precedentes, en la licencia ambiental no hubo autorización de intervención para la canalización del Canal Pasadena, dado que el contratista TRIPLE A había quedado con el encargo de hacerlo. 379. Tal como se mencionó en uno de los acápites precedentes, en la licencia ambiental no hubo autorización de intervención para la canalización del Canal Pasadena, dado que el contratista TRIPLE A había quedado con el encargo de hacerlo.
“ARTÍCULO VIGÉSIMO: El INVIAS deberá dar cumplimiento a las siguientes obligaciones en el término de treinta (30) días hábiles antes del inicio de las obras: (…) Allegar los acuerdos con la empresa Triple A respecto a la ejecución por parte de ellos de la canalización del caño Pasadena con la modificación al alineamiento propuesta por INVIAS-Ecopuentes, de tal forma que la construcción del puente, sus ramales y carriles de aproximación no 161 Pretensión vigésima tercera: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS obligó al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA a construir el “canal Pasadena” con ocasión de las deficiencias en la licencia ambiental obtenida mediante la Resolución 0325 del 17 de marzo de 2015 expedida por la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA, el cual no estaba contemplado ni en el Contrato de Obra 0642 de 2015 ni en la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014. 162 Convenio interadministrativo No. 0981 de 2015.
Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS RADICADAS DEMANDA INICIAL, 03. CANAL PASADENA. 111 interfieran con el canal, y así mismo la implantación del proyecto no requiera de permiso de ocupación de cauce. Previo al inicio de actividades en el predio Triple A S.A., deberán estar realizadas las obras hidráulicas del canal Pasadena previsto por la empresa, de tal forma que se garantice que la implantación del proyecto no generará afectaciones al canal y su ronda hídrica generando impactos no previstos”163.
(Se ha subrayado) 380. El Consorcio conocía que las obras relacionadas con la construcción de la canalización del Caño Pasadena no estaban incluidas dentro del alcance de los trabajos que fueron informados en la etapa de licitación, tal como consta en la comunicación INV15-1-107-BOG164 del 17 de julio de 2015. 381. Fue el Consorcio quien realizó una propuesta para adelantar las actividades pertinentes, tal como se evidencia en la Comunicación INV15-1-107-BOG del 17 de julio de 2015, en la que el Consorcio manifestó: (…) “Como es de su conocimiento la licencia ambiental contenida en la Resolución No. 325 de 17 de marzo de 2015 dispone que las obras de canalización y cambio de alineamiento del caño Pasadena debería ser ejecutadas por Triple A (…) Nos permitimos por este medio presentar y someter a su consideración el Proyecto de presupuesto y diseño de Construcción para la reposición y alineación del canal Pasadena, cuyo alcance se convino con el INVÍAS e Interventoría, comprende desde el empalme con el Box- Coulvert de la Calle 5 ”. 382.
El 30 de julio de 2015, mediante comunicación INV15-1-142BOG165, el Consorcio hizo entrega del diseño estructural de las intervenciones a realizar. 383. Adicionalmente, en la comunicación con radicado INV15-2-172-BOG166 del 13 de agosto de 2015, el Consorcio señaló lo siguiente: 1. “Las obras del nuevo canal Pasadena, no se encontraban incluidas en el alcance del Contrato 642/2015 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVIAS) y este CONSORCIO. 163 Resolución 0325 del 17 de marzo de 2015, pág. 131.
Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS RADICADAS DEMANDA INICIAL, 09. LICENCIA AMBIENTAL. 164 INV15-1-107-BOG. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS DEMANDA INICIAL,
14. CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 165 INV15-1-107-BOG. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS DEMANDA INICIAL,
14. CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 166 INV15-1-107-BOG. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS DEMANDA INICIAL,
14. CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 112 2. La Licencia ambiental incluía la obligación de ejecutar, previamente a cualquier otra actividad, las obras de canalización y cambio de alineamiento del canal Pasadena. 3. Dicha obligación, en conformidad con dicha Licencia, radicaba en cabeza de TRIPLE A o del DISTRITO; no del INVIAS y menos aún, de este CONSORCIO. 4.
Como lo evidencia el INVIAS en su comunicación, la obligación de ejecutar dichas obras, al afectar el desarrollo de nuestro contrato, fue asumida a posteriori por el INVIAS y trasladada por este a nuestra empresa, como una obligación accesoria pero necesaria con tal de no afectar el normal desarrollo del Contrato 642/15. (…) Las obras que ahora se nos instruyen son obras adicionales o complementarias, que aun guardando relación directa y necesaria con el objeto inicial del Contrato no se encuentran contempladas en su objeto y alcance original y que, por lo tanto, cuyo plazo de ejecución ni se encontraba ni se encuentra incluido en el plazo del Contrato”. 384.
Finalmente, mediante comunicación INV15-1-216-BOG167 del 26 de agosto de 2015, el Consorcio hizo entrega del programa de obra y el procedimiento constructivo del Canal Pasadena. Por lo anterior, no se advierte un vicio en el consentimiento en la conducta del Consorcio, quien ofreció la canalización del Caño Pasadena en ejercicio de su autonomía de la voluntad, incluso, dejando las salvedades correspondientes respecto de las condiciones con las que ejecutaría la obra.
El Consorcio se obligó con INVIAS al adelantamiento de la obra pero no aparece haber sido obligado a hacerlo sin su aquiescencia. Por lo anterior, la VISÉSIMA TERCERA será negada. Pretensión 24: Mayores costos y mayor permanencia en obra durante la ejecución del contrato. (i) En relación con posibles sobrecostos por los estudios y trámites ambientales para la modificación de la licencia: 385.
Al estar demostrado que la licencia ambiental cedida originalmente contenía todos los permisos necesarios para ejecutar la obra con el diseño original, los mayores costos que se causaron por la modificación estaban a cargo del Contratista. Tal como se manifestó en la comunicación INV-48113168 arriba citada-, el “ajuste del Estudio de Impacto Ambiental” resultaba necesario luego de “realizar la adaptación del Método Constructivo, que 167 INV15-1-107-BOG.
Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS DEMANDA INICIAL,
14. CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 168 INV15-1-001BOG. Expediente, 02. PRUEBAS,
02. PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA, ARCHIVO DIGITAL FONTIBÓN 642 – 2015,642T16-2015, pág. 73. 113 desarrollara el CONSORCIO SES PUENTE PUMAREJO”; sumado a lo anterior, el Pliego de Condiciones -apéndice D Socio Ambiental- estableció que “en caso que por ajustes en el alcance de las obras a realizar, se requiera adelantar construcción nueva de manera total o parcial, será responsabilidad del contratista la elaboración de los estudios ambientales (Estudio de impacto Ambiental EIA) y la gestión de la modificación de la respectiva Licencia Ambiental o solicitud de nueva Licencia…”; asimismo, agregó que “el Contratista por su cuenta y riesgo” realizaría las gestiones relativas a “obtención de los Permisos, Licencias, Concesiones, necesarios por uso e intervención de recursos naturales requeridos para el desarrollo de las obras”, sin que dichas acciones generaran “compensación ni indemnización alguna a cargo de INVIAS”.
(énfasis fuera del original). En consecuencia, no hay mayores costos que deban serle reconocidos al contratista por las gestiones y trámites encaminados a la modificación de la licencia ambiental. De otra parte, los presuntos sobrecostos asociados a los trámites de modificación de la licencia no tuvieron un valor especifico asignado en el juramento estimatorio. 386.
Sumado a lo anterior, encuentra el Tribunal que cuando el contratista propuso la Modificación No. 1 del 19 de junio de 2015, no solicitó ningún costo adicional por diseños, ni mayores cantidades o plazos contractuales. De hecho, en el parágrafo de la cláusula primera se acordó que “la presente modificación se concede por solicitud del contratista y no implica adición en valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL CONTRATISTA efectuará la reprogramación con los recursos existentes del contrato”.
(ii) En relación con la posible mayor permanencia en obra por el trámite de las modificaciones a la licencia ambiental: 387. Sobre la mayor permanencia en obra por el trámite de la licencia ambiental, en el Peritaje de David Gómez Villasante, aportado por la Demandante, se dijo que: Teniendo en cuenta que las Licencias ambientales son requisito previo para la ejecución de obras, en particular, tener las licencias aprobadas para la construcción de los muelles temporales y las pilas P4, P5, P6, P7, P8, P9, P10, P11, P12, P13, P14, no se encuentra que la Programación 1 considere la secuencia de ingeniería de esas autorizaciones ambientales.
Por tanto, no establece relación con las actividades de cimentación sucesoras y, por tanto, rompe la continuidad del Programa 1. (Ver Ilustración 19). Cabe anotar, que conforme se cita en la Línea de tiempo de la Ilustración 11, el Consorcio SES se vio en la necesidad de tramitar modificaciones a la Licencia Ambiental original recibida del Contratante el 17 de marzo de 2015, por no encontrarse completas con relación a parte de las intervenciones.
La Licencia Modificada aprobada le fue entregada el 16 de octubre de 2015 por las Autoridades competentes, hecho por el cual el Cronograma debe homologarse a su secuencia real. 114 Como la obtención de esta Licencia ambiental era requisito para hacer adecuaciones en el río y construir muelles temporales, afectan la secuencia de construcción de las pilas P4 al P14.
Al respecto, el Contratista refiere que el trámite de esa Licencia le significó cerca de 100 días continuos de atraso, sin embargo, sólo al afectar la Ruta crítica de un proyecto se puede determinar la afectación real a las multilíneas del programa de ejecución de una obra. 388. Mas adelante el mismo Perito incluyó un cuadro denominado “ruta crítica en días y causas encontradas” en el que se asignaron un total de “9” días de mayor permanencia por las “Afectaciones atribuibles a la licencia ambiental”.169 389.
En tales condiciones, según el Perito, la mayor permanencia correspondiente a 9 días se dio porque la licencia original no contenía permisos respecto de algunas intervenciones, lo que implicó la necesidad de tramitar modificaciones para hacer adecuaciones en el río y construir muelles temporales que eran necesarios para la construcción de las pilas P4 al P14. 390.
Sin embargo, sobre este punto el Tribunal estima pertinente señalar, como ya se indicó en el análisis de la licencia original, que los permisos que contenía eran suficientes en relación con el diseño propio de la licitación y fue el Contratista quien propuso en la comunicación INV- 48113170 que el “ajuste del Estudio de Impacto Ambiental” era necesario, luego de “realizar la adaptación del Método Constructivo que desarrollara el CONSORCIO SES PUENTE PUMAREJO”.
Es decir, la modificación del EIA para implementar el uso de muelles temporales fue una consecuencia del cambio del método de construcción propuesto por el Contratista, dado que el procedimiento que contenía el EIA original era el de prefabricación del núcleo de las dovelas en taller mediante el cargue en barcazas y transporte por rio hasta el sitio de colocación171. 391.
Con fundamento en lo antes expuesto, la mayor permanencia - de 9 días- por la modificación de la licencia ambiental era imputable al Contratista, pues de acuerdo con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones - Apéndice D – Socio Ambiental -ya referido atrás-, era una actividad a cuenta y riesgo del contratista, y por consiguiente, le correspondía asumir los riesgos derivados de ella. 392.
Por las anteriores consideraciones, la pretensión VIGESIMA PRIMERA, en lo relativo a la mayor permanencia, será negada. (iii) En relación con los posibles mayores costos y mayor permanencia por las obras del canal Pasadena: 169 Pagina 368 del dictamen de David Gómez Villasante. 170 INV15-1-001BOG. Expediente, 02. PRUEBAS,
02. PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA, ARCHIVO DIGITAL FONTIBÓN 642 – 2015,642T16-2015, pág. 73. 171 EIA. Capítulo 2. Descripción del proyecto. 02. PRUEBAS. Subcarpeta documentos precontractuales. 115 393. Para el Tribunal, no hay evidencia de mayores costos en relación con el Canal Pasadena, dado que las obras que ejecutó el contratista fueron concertadas mediante comunicación INV15-1-107-BOG del 17 de julio de 2015172, habiendo presentado allí, entre otros asuntos, el presupuesto y diseño del proyecto del Canal Pasadena, sin que se solicitaran ni cuantificaran condenas.
Además, de las actas de obra suscritas por las partes que fueron analizadas en el dictamen pericial de ingeniero David Gómez Villasante, se puede concluir que desde el inicio de la etapa de construcción -19 de agosto del 2015 al 18 de septiembre del 2015173- se realizaron pagos por concepto de “obras no previstas canal Pasadena - provisión obras complementarias”. 394.
Sobre la mayor permanencia, en el dictamen pericial del ingeniero David Gómez Villasante, aportado por la Demandante se incluyó la “ruta crítica en días y causas encontradas” en el que se asignaron un total de “85” días de mayor permanencia por las “Afectaciones atribuibles a canal Pasadena”. Dicha afectación la atribuye el experto a que “las actividades de ejecución del Canal Pasadena son predecesoras reales de la cimentación de las pilas P16, P17, P18, P19, P20 y P21, y como no se establecieron esas conexiones en el Programa 1, la obra no tiene ruta real continua de ejecución de estas Pilas, lo cual no corresponde a lo que exige el Pliego de condiciones.
Esta afirmación se valida también con el plano de pilas afectadas por la construcción del Canal Pasadena suministrado como anexo por el Consorcio SES (bajo el nombre en digital Anexo 14, Plano afectación Canal Pasadena). (Ver ilustración 17).”. 395. De lo anterior se concluye que, según el Perito, la ejecución de las obras del Canal Pasadena impactó la ruta crítica del proyecto de 85 días, al no poderse iniciar la cimentación de las pilas P16, P17, P18, P19, P20 y P21 sin estas actividades. 396.
Lo cierto es que la licencia ambiental era el documento necesario para poder iniciar las obras del puente174, particularmente por los cambios propuestos por el Contratista en su cimentación, por lo que hasta después del 16 de octubre -luego de proferida la Resolución 1311175- se iniciaron las obras de estructuras, tal como lo refleja el mismo peritaje en el análisis que hace del periodo de “19 de octubre del 2015 al 18 de noviembre del 2015”: “(…) el primer mes donde se evidencia ejecución de obras de estructuras, con un valor equivalente en pesos colombianos a $ 754’570.358,00 pesos.
Específicamente, se construyó para el capítulo de estructuras: parte de la cimentación de los pilotes pertenecientes a las pilas P15 (dos pilotes de 50 172 INV15-1-107-BOG. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS DEMANDA INICIAL,
14. CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA 173 Pagina 103 del dictamen. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE, DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO DAVID GÓMEZ VILLASANTE. 174 Página 52 del Peritaje de David Gómez que señala; “Teniendo en cuenta que las Licencias ambientales son requisito previo para la ejecución de obras” 175 “por la cual se modifica la licencia ambiental otorgada mediante la Resolución No. 0325 del 17 de marzo de 2015 y se toman otras determinaciones”. 116 metros cada uno), y, para los pilotes P16 y P17 (un pilote de 30 metros cada uno) (Ver ilustración 22)” “(…) El avance de la CONSTRUCCIÓN de obras del canal Pasadena permitió que las pilas P16 y P17 que se veían afectadas por el mismo, inicien de manera anticipada a lo que estaba programado”176. 397.
En el análisis del periodo de 19 de noviembre del 2015 al 18 de diciembre del 2015, dijo que: “En este mes se ejecutaron obras de estructuras por valor de $ 990’662.924,00 pesos. Específicamente, correspondientes a 5 pilotes pertenecientes a la pila P16 de 30 metros cada uno, y, en la pila P18 tres pilotes también de 30 metros cada uno” 398.
En el análisis del periodo de 19 de diciembre del 2015 al 18 de enero del 2016, dijo que: (…) Se sigue vislumbrando un inicio de actividades con cierta anticipación, como por ejemplo los pilotajes de las pilas P15, P16, P17, P18, P19 y P20, debido a lo cual se mantiene la duración del tiempo crítico en este mes en 1123 días calendario, que es la misma duración proyectada en el mes anterior.
Con relación al Programa 1, la diferencia sigue siendo mayor en 27 días calendario. 399. En este evento tampoco es admisible la mayor permanencia, porque tal como se evidencia con el análisis de cada mes de ejecución, realizado por el perito, las obras de cimentación del puente fueron iniciadas luego de contar con la licencia modificada -16 de octubre- que fue gestionada por el Contratista por el cambio de método constructivo y que conllevó a la solicitud de permisos adicionales que no eran necesarios con el diseño del INVÍAS. 400.
Agréguese que, tal como lo refiere el perito, las obras en las pilas P16 y P17 fueron iniciadas entre el 19 de octubre al 18 de noviembre del 2015 de “manera anticipada a lo que estaba programado”. Sobre las pilas P17, P18, P19 y P20 dijo que en el periodo del 19 de noviembre a 18 de diciembre de 2015 evidenció “un inicio de actividades con cierta anticipación, como por ejemplo los pilotajes de las pilas P15, P16, P17, P18, P19 y P20”; y sobre la P21 indicó que en el periodo de 19 de enero al 18 de febrero del 2016 se ejecutaron cuatro pilotes de 35 metros cada uno”. 401.
Lo anterior se confirma al revisar el Cronograma de Obra inicial y el Cronograma ajustado con las obras de Pasadena, así: a. En el cronograma inicial radicado con comunicación INV15-1-195 BOG del 19 de agosto de 2015177 se tenía prevista la intervención de las P16, P17, P18, P19, P20 y P21, así: 176 Pagina 110 del Peritaje. 177 143.
INV15-1-195 BOG. 02 PRUEBAS. PRINCIPAL
1. PRUEBAS VIRTUALES DEMANDA INICIAL. CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES. SUB-CARPETA 14. 117 PILAS FECHA PREVISTA P16 12/12/2015 P17 06/12/15 P18 25/11/15 P19 14/11/15 P20 03/11/15 P21 N/R b. En el cronograma ajustado del 18 de noviembre de 2015 que hace parte de la comunicación con radicado 106- INV15-1-079178 se tenía prevista la intervención de las P16, P17, P18, P19, P20 y P21, así: PILAS FECHA PREVISTA P16 23/10/15 P17 08/11/15 P18 24/11/15 P19 10/12/15 P20 26/12/15 P21 31/03/16 402.
De lo anterior, se puede concluir que la intervención de las P16, P17, P18, P19 y P20 se intervinieron dentro del término previsto en ambos cronogramas y la intervención en la P21 se dio antes de la fecha prevista, de ahí que no es procedente la alegada mayor permanencia. 403. Con fundamento en lo antes expuesto, se concluye que la pretensión VIGÉSIMA CUARTA no prospera. 404.
Por lo anterior, el Tribunal negará las VIGÉSIMA PRIMERA, respecto de mayores costos y plazos asociados a la licencia, y VIGÉSIMA CUARTA, relativa a mayores costos y mayor permanencia por obras del Canal Pasadena. 178 ANEXO
6. CRONOGRAMA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO. 02 PRUEBAS. PRINCIPAL 1. PRUEBAS VIRTUALES. CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES. 118 4. Pretensiones relativas con el proceso de traslado de las redes de servicios públicos 405. En relación con el traslado de las redes de servicios públicos se plantearon las siguientes pretensiones: “VIGÉSIMA QUINTA: Que se declare que de conformidad con la matriz de riesgos de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014 y el Contrato de Obra 0642 de 2015, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS asumió́ el riesgo de los mayores costos a cargo el contratista debido a demoras ocasionadas por otras entidades oficiales y/o públicas.
VIGÉSIMA SEXTA: Que se declare que en el pliego de condiciones de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS informó a los proponentes de la Licitación Pública LP-DO- GGP-076-2014 que la entidad no realizó inventario de redes de servicios públicos. VIGÉSIMA SEPTIMA: Que se declare que durante el trámite de traslado de redes en la ejecución del Contrato de Obra 0642 del 2015 a cargo del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, se presentaron demoras no atribuibles al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA que desembocaron en afectaciones al plazo de ejecución contractual y mayor permanencia en obra del contratista.
VIGÉSIMA OCTAVA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS debe asumir los sobrecostos y la mayor permanencia en obra generados en contra del contratista CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA con ocasión de las demoras presentadas durante la ejecución del contrato no atribuibles al contratista.” (i) Posiciones de las partes 406.
Respecto al traslado de redes, en la Demanda se afirmó que “…[n]o se entregó ningún insumo o inventario, por lo cual el futuro contratista debía realizar los estudios del caso, para los cuales, sin embargo, el INVIAS asumió́ el riesgo de las demoras por circunstancias y plazos que involucraran las decisiones de entidades públicas y de terceros.179 407.
Agrega la Demandante que “Respecto al traslado de las Redes de Servicios Públicos, en el numeral 3.8.2. del Pliego de Condiciones “Vías de Acceso y Otras Obras Provisionales” se señaló́ que no se presentaba ningún inventario, por lo cual, en el caso de interferir redes de 179 Demanda reformada, hecho 15. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 119 servicios públicos, estos costos serían reconocidos mediante la aprobación de precios no previstos, incluidos en las correspondientes Actas de Obra aprobadas por el Interventor.” 180 408.
Afirma igualmente la Demandante que, dentro del Plan de Manejo Ambiental contemplado dentro del Estudio de Impacto Ambiental realizado por el INVIAS, y entregado al contratista en la fase precontractual, se estableció como acción a ejecutar respecto a las redes de servicios públicos, la identificación de las empresas de servicios públicos comprometidas con la afectación, así como de los usuarios y legítimos representantes.181 409.
Adicionalmente, manifiesta que, en la ronda de preguntas y respuestas, durante el período licitatorio, el INVÍAS manifestó que las actividades de traslado de redes se realizarían bajo los términos dispuestos en el artículo 48 de la Ley 162 de 2013.182 410. Afirma además, que en la matriz de riesgos del Contrato se pactó que el ocasionado a causa de la coordinación interinstitucional, que se refiere a los mayores costos asumidos por el proponente o contratista debido a demoras ocasionadas por otras entidades oficiales y/o públicas, sería asumido por el INVÍAS.183 411.
Manifiesta también, que informadas por el Contratista las empresas de servicios públicos que se verían afectadas con el proyecto, una de tales empresas presentó un presupuesto para el traslado de redes que no fue aprobado por la Interventoría, pues condicionó su autorización a obtener los diseños de Electricaribe, necesarios para el traslado de las redes de las otras empresas de servicios públicos afectadas.184 412.
Expresa la Demandante que en vista de que el trámite con Electricaribe no mostraba avance, el 8 de septiembre de 2015, el Consorcio intentó apoyar esa empresa en la gestión y le envió tres alternativas de diseño para la reubicación de su red eléctrica.185 413. Agrega que el 22 de octubre de 2015, el presupuesto para realizar las obras de traslado de redes eléctricas de propiedad de Electricaribe fue aprobado por la Interventoría, un mes después de que le fuera enviado por el Contratista.186 414.
Afirma la Demandante que sólo el 18 de diciembre de 2015, los diseños del traslado de redes de Electricaribe fueron aprobados por la interventoría y el 5 de febrero de 2016, el Consorcio los entregó a Lazus Colombia y a Movistar, para que pudieran realizar el traslado de sus redes.187 180 Demanda reformada, hecho 157. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 181 Demanda reformada, hecho 158.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 182 Demanda reformada, hecho 161. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 183 Demanda reformada, hecho 161. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 184 Demanda reformada, hechos 163 a 168. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 185 Demanda reformada, hecho 170.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 186 Demanda reformada, hechos 172 y 173. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 187 Demanda reformada, hecho 176. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 120 415. De acuerdo con lo anterior, manifiesta la Demandante que “se evidencia un retraso de más de 224 días pues la primera comunicación con ELECTRICARIBE fue el 08 de mayo de 2015 y el diseño final aprobado por dicha empresa fue el 18 de diciembre de 2015188 y agrega que “Éstas demoras de terceros, de entidades públicas, conllevaron a las afectaciones en el cronograma de obra y, por ende, a una mayor permanencia en el proyecto.”189 416.
Adicionalmente, en su alegato de conclusión, la Demandante afirmó que “Era tal la gravedad e incidencia de la falencia en los inventarios de redes de servicios públicos, que desde el inicio del contrato, cuando se aprobó́ el cronograma de obra, se partió́ de una premisa falsa, pues se estaba frente a un inventario de redes incompleto, irreal …”190 417.
También afirma la Demandante en su alegato que por medio de la experticia del Ingeniero Gómez Villasante, se comprobó́ el impacto de estos traslados de redes en la Ruta Crítica de Obra, a partir del estudio y análisis de varias actas de obra.191 418. La Demandada por su parte anotó que “…[s]e debe precisar que, de conformidad con el numeral 7.37 OBRAS COMPEMENTARIAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES; numeral 1.6, GENERALIDADES y numeral 3 de las Notas Técnicas Específicas para el Proyecto del APÉNDICE TÉCNICO A, era responsabilidad del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA llevar a cabo las actividades de inventario y diseño de los traslados de las redes de servicios públicos cuyo costo se cubría con el rubro de obras complementarias, toda vez que estas actividades se pueden ejecutar de manera paralela a otras actividades del proyecto sin que implique un plazo mayor.”192 419.
Agrega que lo anterior se confirmó en la fase de preguntas y respuestas y que “[E]n igual sentido, el APÉNDICE D - GESTIÓN SOCIO AMBIENTAL, estableció́ que: ‘El contratista deberá́ tener en cuenta el costo correspondiente a los permisos y a las estructuras provisionales que se requieran cuando, de conformidad con el proyecto cruce o interfiera corrientes de agua, canales de desagüe, redes de servicios públicos, etc.
En el caso de interferir redes de servicios públicos, estos costos serán responsabilidad directa del contratista.’193 420. Agrega que “la reubicación de las redes de servicios públicos es un hecho previsible, que estaba consagrado en el PLIEGO DE CONDICIONES y que desde la audiencia de preguntas 188 Demanda reformada, hecho 177. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 189 Demanda reformada, hecho 179.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 190 Alegato de Conclusión de la Demandante, página 109. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 108. 191 Alegato de Conclusión Demandante, página 105. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 108. 192 Contestación a la Demanda reformada, pronunciamiento sobre el hecho 15.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 193 Contestación a la Demanda reformada, pronunciamiento sobre el hecho 15. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 121 y repuestas en la fase licitatoria, era de conocimiento por parte del CONSORCIO” situación fue aceptada al presentar la propuesta.194 421. Manifiesta que el Consorcio inició la gestión con Electricaribe el 8 de septiembre de 2015, “es decir, ciento veinte días después de haberle informado a la empresa el desarrollo del proyecto.”195 422.
Sostiene que “las demoras en la aprobación de los planos no fueron un hecho atribuible a las empresas de servicios públicas (sic) sino a la falta de diligencia por parte del CONSORCIO y a la falta de un sistema de calidad que le permitiera a este tomar los correctivos de manera oportuna para evitar reprocesos en sus actividades constructivas.”196 423.
La Demandada admite que el traslado de redes de servicios de Electricaribe era necesario para iniciar las actividades asociadas el proyecto, pero afirma que “el proyecto no tuvo afectaciones por este hecho, ya que la Demandante realizó trabajos en las pilas P15 a P21 y del estribo E2.1 a la pila P2.30 mientras se efectuaba el traslado de las redes para la canalización del caño Pasadena, sin afectar el cronograma de obra del puente Pumarejo.”197 424.
Reitera que las demoras que se presentaron frente a las actividades de reubicación de redes de servicios públicos son atribuibles al Consorcio, pues “el proyecto tiene orden de inicio desde el 19 de mayo de 2015, y el expediente de Electricaribe se abrió́ el 29 de septiembre de 2015, solamente hasta el 11 de noviembre de 2015, el CONSORCIO informó a la Interventoría del procedimiento a seguir para iniciar el trámite ante Electricaribe.
Es decir, que pasaron más de 4 meses y 10 días para que el CONSORCIO iniciara el trámite, a pesar de que había solicitado 60 días para adelantar esta gestión, según consta en la modificación No. 1 suscrita el 19 de junio de 2015…”198 425. Por su parte, el apoderado de la ANDJE, en su alegato de conclusión, hace referencia al apéndice D-Gestión Socio Ambiental del pliego, en el que se dispone que, en caso de interferir redes de servicios públicos al adelantar el Proyecto, esto sería de responsabilidad del contratista.199 194 Ibid. 195 Contestación a la Demanda reformada, pronunciamiento sobre el hecho 169.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 196 Contestación a la Demanda reformada, pronunciamiento sobre el hecho 128. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 197 Contestación a la Demanda reformada, pronunciamiento sobre el hecho 174. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 198 Contestación a la Demanda reformada, pronunciamiento sobre el hecho 175.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 199 Alegato de la ANDJE, página 36. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 111. 122 426. Agrega que, en el período de observaciones a los pliegos de condiciones, en relación con la observación número 63 de Sacyr, el INVÍAS aclaró que no modificaría el riesgo relacionado con las redes de servicios públicos.200 (ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 427.
En relación con este grupo de pretensiones, es pertinente tener en cuenta, en primer lugar, que en la matriz de riesgos del Contrato se estableció lo siguiente: “Riesgo del contrato ocasionado a causa de la coordinación Interinstitucional. Cuando el INVIAS y/o PROPONENTE Y/O CONTRATISTA dependen de decisiones de otras entidades oficiales y/o públicas” Se refiere a los mayores costos asumidos por el PROPONENTE Y/O CONTRATISTA debido a demoras ocasionadas por otras entidades oficiales y/o públicas.
Riesgo que asume el INVIAS, excepto para los permisos ambientales a cargo del PROPONENTE Y/O CONTRATISTA. 428. De acuerdo con el texto de la matriz de riesgos del Contrato antes transcrito, la pretensión VIGÉSIMA QUINTA de la Demanda prospera, puesto que efectivamente el INVIAS “asumió́ el riesgo de los mayores costos a cargo el contratista debido a demoras ocasionadas por otras entidades oficiales y/o públicas.” 429.
En segundo lugar, para establecer si en el Pliego de Condiciones el INVIAS informó a los proponentes que la entidad no realizó inventario de redes de servicios públicos, es preciso remitirse a lo establecido en tal documento. 430. A este respecto se tiene que en el numeral 3.8.2, del Pliego, sobre “Vías de acceso y otras obras adicionales”: El proponente deberá tener en cuenta el costo correspondiente a los permisos y a las estructuras provisionales que se requieran cuando, de conformidad con el proyecto cruce o interfiera corrientes de agua, canales de desagüe, redes de servicios públicos, etc.
En el caso de interferir redes de servicios públicos, estos costos serán reconocidos mediante aprobación de precios no previstos, incluidos en las correspondientes Actas de Obra aprobadas por el Interventor. Para lo anterior deberá́ tramitar la correspondiente aprobación de los precios no previstos del proyecto ante el ordenador, y en los casos que se requiera el permiso correspondiente ante la autoridad competente. 200 Alegato de conclusión del apoderado de la ANDJE, página 68.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 111. 123 431. Adicionalmente, en el Apéndice D – Gestión socio ambiental, del Pliego de Condiciones201, se estableció: El contratista deberá tener en cuenta el costo correspondiente a los permisos y a las estructuras provisionales que se requieran cuando, de conformidad con el proyecto cruce o interfiera corrientes de agua, canales de desagüe, redes de servicios públicos, etc.
En el caso de interferir redes de servicios públicos, estos costos serán responsabilidad directa del contratista. 432. De las cláusulas anteriores podría deducirse que el INVÍAS no entregó un inventario de redes, lo cual fue ratificado en el Acta de respuesta a las observaciones al Pliego de Condiciones número 2202, en la cual, frente a una solicitud del proponente Odebrecht, la entidad expresó: No se hizo inventario de redes ni el diseño de los respectivos traslados, por lo tanto será responsabilidad del proponente adjudicatario llevar a cabo estas actividades y los costos se cubrirán con el rubro de obras complementarias, siendo importante aclarar que estas actividades se pueden ejecutar de manera paralela a otras actividades del proyecto sin que implique un plazo mayor para el proyecto en general. 433.
De acuerdo con lo anterior, la pretensión VIGÉSIMA SEXTA de la Demanda prospera. 434. Corresponde ahora determinar si durante el trámite de traslado de redes en la ejecución del Contrato se presentaron demoras no atribuibles al Consorcio que desembocaron en afectaciones al plazo de ejecución contractual y mayor permanencia en obra del contratista. 435.
Para el Tribunal, no se presentó evidencia de que se hubieran presentado “demoras” en el trámite de traslado de redes, y que tales “demoras” no fueran atribuibles al Contratista. 436. En primer lugar, se tiene que, de acuerdo con el dictamen elaborado por el ingeniero David Gómez Villasante, presentado por la parte Demandante, en el cronograma que se denominó “Programación 1” no se incluyeron las actividades relacionadas con la interferencia de servicios públicos, las cuales no fueron determinadas antes de la ejecución de otras actividades que debían llevarse a cabo de manera subsecuente. 437.
En efecto, afirma el perito203: “Igual que en la Programación cero, en la Programación 1 no se presentaron todas las actividades que fueron representativas de lo 201Apéndice D – Gestión socio ambiental, pág. 22. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS RADICADAS DEMANDA INICIAL, 02. CONTRATO 642 DE 2015. 202 Acta de respuestas a las observaciones al pliego de condiciones No. 2, Página 22.
Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADOS DEMANDA INICIAL, 13. DOCUMENTOS PRECONTRACTUALES. 203 Dictamen David Gómez Villasante. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 124 que sucedía en obra, en determinados períodos. En particular, porque se aprecia en la documentación de las partes que en la ejecución se presentaron varios sucesos que requerían autorizaciones externas adicionales, mismas que no fueron previstas de manera específica por las partes, entre ellas: La actualización de la Licencia Ambiental, La premura de servicios de la Escuela “La Canchera”, La Interferencia de servicios públicos no precisados EX ANTE en el área del Proyecto, Las imprecisiones con relación al Canal Pasadena, La Modificación de Estudios y Diseños, La Gestión Predial adicional, Las novedades de la Prospección Arqueológica, y la Provisión del Plan de Manejo de Tránsito (PMT)para esas nuevas condiciones de intervención.”204 (Se ha subrayado) 438.
Agrega el perito: “En la Programación 1 se evidencia que las actividades del canal Pasadena (por fuera y en su zona de afectación) son actividades sucesoras de las actividades:3.2) DISEÑOS CANAL PASADENA (Parte geotecnia, hidráulica, estructuras y planos) a partir de la adición de obras en el canal por parte de INVIAS, y, 1.2) DESVÍOS REDES ELÉCTRICA, FIBRA ÓPTICA, TELEFONÍA, ALUMBRADO (plazo estimado) ZONA BARRANQUILLA, respectivamente.
Sin embargo, esas actividades 3.2 y 1.2 no tienen en el Programa 1 ninguna predecesora, lo cual es inconsistente…”205 (se ha subrayado) 439. Adicionalmente afirma: La falla trascendente de la situación mostrada en la Ilustración 16 es que las actividades de ejecución del Canal Pasadena son predecesoras reales de la cimentación de las pilas P16, P17, P18, P19, P20 y P21, y como no se establecieron esas conexiones en el Programa 1, la obra no tiene ruta real continua de ejecución de estas Pilas, lo cual no corresponde a lo que exige el Pliego de condiciones.
Debe añadirse que, si bien la tarea 1.2) DESVÍOS REDES ELÉCTRICA, FIBRA ÓPTICA, TELEFONÍA, ALUMBRADO (plazo estimado) ZONA BARRANQUILLA muestra algunas sucesoras en la Programación 1(a decir, P22, P23, P24, E2), no considera las afectaciones a las cimentaciones de las pilas de la P16 a la P21, ya explicada.206 204 Página 40 del dictamen.
Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE, DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO DAVID GÓMEZ VILLASANTE. 205 Página 47 del dictamen. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE, DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO DAVID GÓMEZ VILLASANTE. 206 Página 49 del dictamen. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE, 125 440. Finalmente, el perito expresa que en el programa lógico línea base que es el que construye con base en las Actas y Pre Actas de Obra “Se establecen como actividades que debían haberse incluido: “1.2) Desvíos redes eléctrica (sic), fibra óptica, telefonía, alumbrado (plazo estimado) Zona Barranquilla, 50 días, desde el 15 de enero de 2016 al 5 de marzo de 2016 y Desvíos redes eléctrica (sic), fibra óptica, telefonía, alumbrado (plazo estimado) Zona Palermo, 50 días, desde el 1 de marzo de 2016 hasta el 20 de abril de 2016.”207 (Se ha subrayado) 441.
En tales condiciones, si en la programación entregada por el Contratista no se asignó una duración específica a las actividades de traslado de redes de servicios, no es posible concluir que se presentó una “demora” puesto que no habría un parámetro de comparación. 442. Ahora bien, en relación con las referencias a las Actas de Obra contenidas en el dictamen pericial del ingeniero Gómez Villasante, mencionadas en el alegato de conclusión de la Demandante como prueba de los retrasos incurridos, no es posible deducir de tales actas la “demora” alegada por el Consorcio. 443.
Así, si bien cuando en el dictamen se hace referencia al Acta y Pre Acta 10 y aparece un valor de $1.245.354.370 por concepto de traslado de redes208, se menciona que “con el inicio de las estructuras más complejas del proyecto, como son las obras del Pilono 14 P14, se presentaron atrasos que impactaron la ruta crítica y por ende la duración del proyecto.
Su inicio se realizó 46 días después por tomar en cuenta las actividades precedentes”, no se establece que las actividades precedentes que causaron el retraso fueron las correspondientes al traslado de redes, y en el cuadro que aparece a continuación de esa afirmación no se incluye el traslado de redes 444. De otra parte, tampoco es posible concluir que tal demora, de haberse presentado, no es imputable al Contratista, puesto que, de acuerdo con lo dispuesto en el Apéndice D, al que se hizo referencia antes, se trataba de una actividad a su cargo, y por consiguiente debía asumir los riesgos derivados de ella. 445.
En concordancia con lo anterior en el Acta de respuesta a las observaciones al Pliego de Condiciones número 2209, aparece que el INVÍAS expresó: “No se hizo inventario de redes ni el diseño de los respectivos traslados, por lo tanto, será responsabilidad del proponente adjudicatario llevar a cabo estas actividades.” DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO DAVID GÓMEZ VILLASANTE. 207 Página 81 del dictamen.
Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE, DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO DAVID GÓMEZ VILLASANTE. 208 Página 127 del dictamen. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE, DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO DAVID GÓMEZ VILLASANTE. 209 Acta de respuestas a las observaciones al pliego de condiciones No. 2, Página 22. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADOS DEMANDA INICIAL, 13. DOCUMENTOS PRECONTRACTUALES. 126 446. Y en relación con el traslado de redes no aparece acreditado que se hubiera materializado el riesgo de falta de coordinación institucional, asignado al INVIAS, por la intervención de Electricaribe. 447.
Lo anterior, a pesar de que, en la etapa de observaciones al Pliego de Condiciones, en comunicación de 16 de febrero de 2015, Sacyr Construcción Colombia S.A.S.210 expresó: “En la totalidad de información que hace parte de este proceso licitatorio no se evidencia que se haya tenido en cuenta lo relacionado con redes de servicios existentes (sistema de acueducto, aguas residuales, aguas pluviales, etc.) por lo que solicitamos a la entidad revisar e incluir dentro del presente pliego los costos y tiempos que puedan generar el traslado y rediseño de redes existentes.
Si no es el caso, pedimos que sean reconocidos los ítems y precios unitarios asociados a los mismos, en caso de que durante el período de obra, el contratista deba realizar operaciones de reposición de alguna red existente.”211 448. A este respecto el INVÍAS contestó: “La Entidad informa que para estos eventos se seguirá el procedimiento establecido en el artículo 48 de la ley 1682 de 2013 y los criterios de asignación de costos y excepciones contenidas en el artículo 50 de la misma ley.
Se aclara que en caso de que el costo deba asignarse al proyecto de infraestructura, se realizará la asignación correspondiente con cargo al mismo.”212 449. En la parte pertinente del artículo 48 de la Ley 1682 de 2013, citado por el INVÍAS se dispone: Cuando una entidad pública responsable de un proyecto de infraestructura de transporte identifique la necesidad de trasladar, reubicar o proteger, entre otros, redes o activos de servicios públicos, de la industria del petróleo, o de tecnologías de la información y las comunicaciones, deberá: 1.
Enviar comunicación escrita al prestador u operador pertinente, indicándole la ubicación georreferenciada del proyecto de infraestructura de transporte y demás información disponible que se requiera para identificar la(s) red(es) y activo(s) específicos a proteger, reubicar o trasladar. 210 Acta de respuesta a las observaciones al Pliego de Condiciones No. 4, pág. 47.
Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS RADICADOS DEMANDA INICIAL, 13. DOCUMENTOS PRECONTRACTUALES. 211 Ibid., página 48. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS RADICADOS DEMANDA INICIAL, 13. DOCUMENTOS PRECONTRACTUALES. 212 Ibid., página 49. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS RADICADOS DEMANDA INICIAL, 13. DOCUMENTOS PRECONTRACTUALES. 127 2.
Informarle al prestador u operador del servicio sobre la existencia de convenios, contratos o cualquier acuerdo de voluntades en virtud de los cuales la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte y el prestador y/u operador hayan definido sus derechos y obligaciones relacionadas con la protección, el traslado o reubicación de redes y activos. 3.
El prestador y/u operadores atenderá la comunicación indicada en el numeral primero del presente artículo dentro de los treinta (30) días calendario a su recibo, informando por escrito: (…) Con dicha información, la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte o quien haga sus veces podrá suscribir acuerdos con el prestador u operador en los que se defina diseño, costo, construcción y demás condiciones para realizar la protección, el traslado o reubicación de redes y activos a cargo del operador.
Para el efecto, el prestador u operador será el responsable de suministrar el diseño de la red o activo a trasladar, proteger o reubicar en un término perentorio de dos (2) meses, cuando estos sean necesarios. De no llegarse a un acuerdo, sobre los costos y tiempo de ejecución, en un término de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la entrega de los diseños, la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte o quien haga sus veces, podrá realizar la protección, el traslado o reubicación de las redes y/o activos bajo su propia cuenta, de conformidad con la normatividad técnica vigente, y deberá garantizar que el activo a proteger, trasladar o reubicar cumpla con las mismas condiciones técnicas que el activo o red original, de conformidad con la información suministrada por el operador o prestador.
De no ser posible, con las condiciones técnicas equivalentes que prevea la normatividad técnica sectorial vigente, el reglamento técnico del prestador y/o las reglamentaciones internacionales aplicables según corresponda para cada sector, que garanticen la prestación del servicio. 450. De la norma antes transcrita se deduce que la entidad contratante debía gestionar el traslado de redes, pero precisamente para mitigar el riesgo de demoras institucionales que había asumido el INVÍAS, se asignó al Contratista la reubicación de las redes eléctricas de Electricaribe, según aparece en la comunicación CVP-1-0644-0478-18213 de fecha 5 de abril de 2018, enviada por la Interventoría al Consorcio, en la cual se expresó: 213 CVP-1-0644-0478-18.
Expediente, 02. PRUEBAS, 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA CONSORCIO VIAL PUMAREJO. 128 “Ante la necesidad de reubicar las líneas eléctricas de Electricaribe y para evitar el riesgo de demoras en caso de que Electricaribe realizara esa reubicación, el INVÍAS encomendó al Consorcio SES Puente Magdalena realizar esos trabajos.” 451.
En la misma comunicación, seguidamente se afirma: “Una vez encomendados al Consorcio SES Puente Magdalena los trabajos de reubicación de las líneas eléctricas de Electricaribe, se dio un seguimiento constante en las actas de comité de obra celebrados con el INVÍAS (en la Dirección General) y con la Alcaldía de Barranquilla, con la finalidad de solucionar los detalles de diseños, presupuesto y obra; que pudieran ocasionar retrasos en los trabajos del puente Pumarejo.” 452.
A continuación, en la misma carta, se relacionan extractos de las actas de comité de obra de los que se evidencia que Electricaribe participó activamente en el proceso necesario para el traslado de redes, sin que sea posible advertir una demora en su gestión. 453. En este sentido el INVÍAS agregó: “Es de anotar que las redes de servicios no se apartan de lo previsible dentro de las gestiones de esta o cualquier otra obra similar, además que no son estructuras ocultas que no fuesen (sic) posible advertir dentro la (sic) visita de obra que asumió el Contratista como su responsabilidad, en la carta de presentación de su propuesta donde indicó que conocía las condiciones del lugar donde se desarrollaría el proyecto.” 454.
De otra parte, en la Demanda se mencionaron algunas comunicaciones dirigidas por el Contratista a los operadores privados214 y dos específicamente a Electricaribe215 de las que no es posible concluir una actividad diligente del Consorcio para agilizar las actividades de traslado de redes de servicios públicos. 455. A este respecto, en la comunicación CVP-1-0644-0478-18, antes mencionada, se afirma que “…[l]a gestión del consorcio hacia los implicados en la aprobación y el control en la construcción de las redes eléctricas del retranqueo del lado de Barranquilla fue deficiente en algunos casos tardía, como se hace constar en las siguientes comunicaciones. …” y se relacionan sucesivas comunicaciones dirigidas por la Interventoría al consorcio desde el 5 de noviembre de 2015, hasta el 10 de marzo de 2016.Finalmente, en el dictamen pericial de 214 INV15-3-075-BOG de 3 de julio de 2015;
INV15-3-153-BOG de 5 de agosto de 201; INV15-3-006-BOG de 8 de mayo de 2015. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. 129609 PRINCIPAL No. 1 ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL,
14. CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 215 INV15-3-006-BOG de 8 de mayo de 2015, INV15-3-093-BOG de 13 de julio de 2015 y INV15-3-073-BQLLA de 23 de noviembre de 2015. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. 129609 PRINCIPAL No. 1 ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL,
14. CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA 129 ingeniero David Gómez Villasante, aportado por la Demandante, se incluyó un cuadro denominado “Afectaciones a ruta crítica en días y causas encontradas” en el cual en el rubro correspondiente a “afectaciones atribuibles a interferencia de redes” se asignó un valor “0”, y luego se explica que “Los días calendario que se muestran en este cuadro corresponden en el modelo de impactos a los días de afectación a la Ruta crítica del proyecto de obra a partir de los tiempos críticos totales.
Los rubros con valor CERO días no se deben interpretar como que no tuvieron demoras locales, sino que por la teoría de Ruta crítica, fueron absorbidas (sic) por tener holguras en tiempo o porque dichas demoras no fueron lo suficientemente significativas frente a duraciones de las otras actividades paralelas.”216(Se ha subrayado) 456. Es decir, el perito concluyó que las demoras derivadas del traslado de redes no tuvieron un impacto significativo en la ruta crítica del proyecto. 457.
Con fundamento en lo antes expuesto, se concluye que la pretensión VIGÉSIMA SÉPTIMA no prospera y debido a que la VIGÉSIMA OCTAVA es consecuencial de esta, corre la misma suerte. 5. Pretensiones sobre el proceso de aprobación de los planes de manejo de tránsito (PMT) 458. En relación con el proceso de aprobación de los planes de manejo de tránsito se plantearon las siguientes pretensiones: “VIGÉSIMA NOVENA: Que se declare que se presentaron demoras en la aprobación del Plan de Manejo de Tránsito – PMT en el costado Barranquilla del proyecto, lo cual generó afectaciones al plazo de ejecución contractual y mayor permanencia en obra del contratista, no atribuible al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA.
TRIGESIMA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS debe asumir los sobrecostos y mayor permanencia generados en contra del contratista CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. TRIGÉSIMA PRIMERA: Que se declare que se presentaron demoras en la aprobación del Plan de Manejo de Tránsito – PMT en el costado Magdalena (Palermo) del proyecto, lo cual trajo como consecuencia afectaciones al plazo de ejecución contractual y mayor permanencia en obra del contratista, no atribuibles al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA.
TRIGÉSIMA SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS debe asumir 216 Página 368 del dictamen. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE, DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO DAVID GÓMEZ VILLASANTE. 130 los sobrecostos y mayor permanencia generados en contra del contratista CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA.” (i) Posiciones de las partes 459. La Demandante afirma sobre la aprobación de los PMT que, la aprobación del PMT del lado Barranquilla correspondía al Distrito de Barranquilla y su concesionario vial CONVIAS.
La aprobación del PMT del lado Magdalena requería la aprobación del Departamento del Magdalena y de la Concesión Ruta del Sol II; la aprobación por el administrador de la vía fue dispuesta en la Resolución 063 de 2013. 460. El PMT del lado de Barranquilla, resultaba fundamental para la obra pues al realizar actividades constructivas, el Consorcio debía dar un manejo del tráfico de las vías aledañas que se afectaban con las obras de construcción del puente Pumarejo. 461.
Afirma el Consorcio que El INVÍAS entregó información incompleta del PMT, elaborada por Ecopuentes -sociedad encargada de entregar los diseños fase III del INVIAS-: se indicó, entre otros, que no se realizarían grandes desvíos que requirieran la utilización de vías alternas. 462. El PMT fue presentado a la Secretaría Distrital de Movilidad de Barranquilla, el 24 de noviembre de 2015; la entrega formal a la Interventoría se hizo el 3 de diciembre de 2015. 463.
Agrega el Consorcio que la demora del PMT del lado Barranquilla se dio por las revisiones por parte de la Interventoría, pues no podía presentarse antes, dado que estaba ligado a la presentación y aprobación de los diseños modificados de trazado geométrico. Se le solicitó a la Interventoría en reiteradas ocasiones coordinar, a través de la entidad contratante, las gestiones para obtener la aprobación del PMT, señalando que la Interventoría demandó tiempos que repercutieron en la puesta en servicio de los desvíos. 464.
Después de las demoras referidas, tanto de la Interventoría como de la entidad, para implementar el PMT en el lado Barranquilla, al fin se hizo la entrega de las vías mediante el “Acta de Permiso Provisional de Infraestructura Vial” del 3 de mayo de 2016. 465. Esta situación, asociada a las demoras de entidades involucradas en las aprobaciones del PMT, corresponden a un riesgo asumido por el INVIAS según el numeral 10 de la Matriz de riesgos del contrato. 466.
Respecto del PTM del lado Magdalena-Palermo manifiesta la parte Demandante que, el PMT del lado Magdalena–Palermo, era determinante para la construcción del Puente Principal, por cuanto (…) “la autocimbra, con la que se construirían los vanos de tablero del puente iniciaba por este sector, e interfería de manera directa con la vía existente Barranquilla – Santa Marta”. 467.
La presentación de este PMT a la Interventoría fue el 3 de diciembre de 2015 y fue obtenida la aprobación del PMT por parte de la interventoría el 9 de junio de 2016. Luego se radicó la 131 solicitud de permiso de intervención en el corredor vial Barranquilla - Santa Marta (Lado Palermo) a la Gobernación del Magdalena y hasta mayo de 2017 se obtuvo la aprobación 468.
Luego de diferentes reuniones en donde se contó con la participación de la Gobernación del Magdalena, el INVÍAS, la Concesionaria Ruta del Sol II, el Contratista y la Interventoría - por medio de comunicación INV 16-3-114-BQLLA del 21 de septiembre de 2016- el Contratista entregó los documentos técnicos adicionales solicitados por la Gobernación y la Concesionaría Ruta del Sol II, para el estudio y aprobación del permiso de intervención vial.
Mediante diferentes comunicaciones solicitó a la Interventoría y al INVÍAS que le informaran el estado del trámite del permiso de intervención vial ante la Gobernación del Magdalena, para lo cual refiere los siguientes radicados “INV 162-1241-BQLLA del 25 de octubre de 2016, INV 16-1-1496-BQLLA del 19 de diciembre de 2016, INV 17-1-053-BQLLA del 16 de enero de 2017, INV 17-1292 BQLLA del 24 de febrero de 2017, INV-17-1-423-BQLLA del 24 de marzo de 2017 e INV 17-1-630-BQLLA del 2 de mayo de 2017”. 469.
La Interventoría informó la cesión del tramo de vía a intervenir para la implementación del PMT lado Palermo, mediante Comunicación del 6 de mayo de 2017. 470. Desde la solicitud del 9 de junio de 2016 y hasta la autorización de intervención de la vía nacional entregada por el INVÍAS el 6 de mayo de 2017, transcurrieron 331 días, en los cuales no pudo ejecutar las obras de pilotaje y mejoramiento del suelo en el terraplén de acceso del Estribo E1 y, por ende, el dado de cimentación del mismo, hasta tanto, no se contara con el desvío del lado Palermo. 471.
La Interventoría y el INVIAS retrasaron aún más la implementación del PMT del lado Palermo, al solicitar modificaciones al PMT Magdalena ya aprobado, particularmente la línea de afectación predial, ubicándola a 6 metros de la pata del talud del desvío, ocasionando la afectación de siete (7) predios adicionales a los tres (3) iniciales por el diseño inicial del desvío. 472.
Mediante comunicación del 18 de julio de 2017, el INVÍAS realizó la aprobación de las fichas prediales de las zonas donde se iban a implementar las actividades del PMT sector Palermo y dio la instrucción para iniciar el proceso de enajenación voluntaria para poder realizar la adquisición de los predios; no obstante, los propietarios afectados por el nuevo desvío de Palermo (nuevo PMT Magdalena) objetaron las ofertas de compra de mejoras por considerarlas insuficientes, siendo vandalizado y ocupado el sitio de obra, lo cual, demoró la puesta en servicio del desvío de Palermo y la construcción del estribo E1. 473.
Añadió que la ciudadanía presentó un derecho de petición el 25 de abril de 2018 solicitando no construir el carreteable paralelo al desvío de Palermo, al que accedió el comité técnico y predial del INVÍAS el 3 de mayo de 2018 conllevando a la desafectación de cinco predios, de los siete afectados por el cambio de la línea de afectación predial 474.
Las demoras que afectaron las obras en el lado Palermo fueron un riesgo asumido por el INVIAS en el numeral 6º Matriz de Riesgos del contrato, respecto de los cambios a la obra solicitados por las alcaldías o la comunidad. 132 475. Por su parte la Demandada sobre las responsabilidades frente a los PMT señaló que, según el pliego de condiciones, era obligación del Contratista presentar el PMT, luego de emitida la orden del inicio del contrato, esto es el 19 de mayo de 2015. 476.
De conformidad con lo previsto en el numeral 7 del Apéndice Técnico D – Gestión Ambiental del Pliego de Condiciones, desde la fecha de la orden de inicio del contrato, “el contratista es el único responsable de diseñar e implementar el plan de manejo de tránsito y seguridad del tránsito en el sector contratado, por lo tanto, a partir de esa fecha y hasta la entrega definitiva de las obras, el contratista está obligado a señalizar y mantener el tránsito en la ubicación delimitada, obligación que deberá cumplir de acuerdo a lo establecido en el Manual de Dispositivos para la Regulación del Tránsito en las Calles y Carreteras; y en la Resolución No. 001050 del 08 de mayo de 2004, proferida por el Ministerio de Transporte.” 477.
Sobre el PMT lado Barranquilla el INVÍAS indicó que, los atrasos se presentaron por la falta de diligencia del Consorcio, pues se apropió del PMT original del proyecto y lo presentó para aprobación de la Interventoría sólo hasta el día 3 de diciembre de 2015, 198 días después del inicio de contrato-. 478. Sobre la aprobación del PMT lado Barraquilla se emitieron diferentes observaciones, que obran diferentes comunicaciones de la Interventoría, en las que se pusieron de presente los errores y ajustes que debían ser corregidos por el Consorcio. 479.
Adujo que luego de las anteriores observaciones, el día 26 de abril de 2016 pudo ser aprobado el PMT, debido a las demoras del Consorcio en subsanar las observaciones que la Interventoría realizaba. 480. La Interventoría actuó como facilitadora de los procesos del INVIAS, realizando la gestión para que la entidad firmara el acta de recibo de las vías de la concesión y el Consorcio a su vez las recibiera del INVÍAS y las demás entidades que pudieran intervenir para el proyecto. 481.
El Consorcio obtuvo la aprobación del PMT hasta el 26 de abril de 2016, para lo cual tardó 343 días desde la orden de inicio, incumpliendo lo previsto en el Apéndice Técnico D en su numeral 4 y el Apéndice Técnico C- Gestión Del Riesgo y la matriz de riesgos. 482. El INVÍAS sobre el PTM lado Magdalena expuso que, la presentación del PMT se hizo 198 días después de la Orden de inicio del contrato -3 de diciembre de 2015- y con esto la demandante confiesa en la demanda la demora en la presentación del PMT para aprobación. 483.
INVÍAS desconoce la comunicación del 9 de junio de 2016 con la cual el Consorcio afirma que radicó el PMT ante la Gobernación de Magdalena. Solo fue hasta el 21 de septiembre de 2016 que se hizo la radicación formal, es decir 16 meses después de haber adquirido la obligación contractual. 484. La autorización de los trabajos en el sector Palermo estuvo condicionada a los problemas constructivos de los pilotes. 133 485.
Si el Contratista hubiera realizado una planeación adecuada, teniendo en cuenta los tiempos que se tomaban las autoridades locales para la aprobación de los permisos y el PMT hubiese sido entregado el 19 de agosto de 2015, a su vez, hubiera permitido que la aprobación de dicho documento se realizará en febrero de 2016. 486. Los inconvenientes en el proceso constructivo de la cimentación se generaron por no conformidades de los pilotes de apoyo del sector Palermo imputables al Contratista, no por la demora del permiso de intervención. 487.
Los ajustes del PMT estuvieron asociados a que desde el inicio del contrato mediante comunicación INV-1-076-BOG217 de 3 de julio de 2015 el Consorcio planteó la necesidad de realizar una revisión del Diseño geométrico del Proyecto, argumentando que: “la afectación predial de Promigas con el trazado original del puente en el área de Palermo, el ajuste en los ramales del intercambiador lado Barranquilla cuya finalidad es la de generar un trazado más seguro de cara al tránsito vehicular y modificaciones realizadas en el ramal Puerto-Santa Marta derivadas de la necesidad de generar el suficiente espacio para la reposición a realizar del caño Pasadena( ) Teniendo en consideración la entrada en vigor de la Resolución No. 000108 de 2015 del Ministerio de Transporte, relativa a la nueva Normatividad Colombiana de Diseño de puentes CCP-2014 el pasado día 26 de enero, y según lo definido el día de ayer en la reunión mantenida con Uds. en sus oficinas, se entiende adecuado la implementación de esta nueva normativa para recalculo estructural del Puente, considerando la importancia que dicha estructura tiene, no solo en el proyecto sino también en la red vial del país”. 488.
Por lo anterior se realizaron cambios en materia predial que conllevó al ajuste de la línea de afectación predial, asunto que tuvo que ser ajustado en el PMT. 489. Por su parte, el Ministerio Público, sobre la mayor permanencia asociada a la ejecución del Contrato, señaló que todas las modificaciones del contrato, particularmente las de plazo y precio fueron debidamente acordadas mediante modificaciones contractuales, y dado que el contrato se ejecutó dentro del plazo pactado por las partes y que se pagó la totalidad de las cantidades de obra ejecutadas, no existe mayor permanencia alguna en la ejecución del contrato. 490.
Agregó, luego de citar al Perito Lara, que solo se acreditó por mayor permanencia la: “(i) la prolongación en el tiempo de la ejecución anterior pactada; por cuanto, de las pruebas antes mencionadas se advierte que la justificación de 217 INV-1-076-BOG. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL,
14. CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 134 las prórroga presentadas son atribuibles al contratista, con ocasión del cambio del método constructivo, que tal y como se establece en el dictamen pericial del ingeniero Lara, ocasionaron la prolongación de las obras en el tiempo, por las precisas razones que en este documento técnico se indican.
Los siguientes requisitos no se cumplen: (ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y finalmente, (iv) no se acreditan dentro del proceso los mayores extra-costos generados por la mayor permanencia en la obra. A su vez, es preciso hacer alusión a que, para esta Procuraduría, en este caso el principio de planeación arriba mencionado fue vulnerado por el contratista; toda vez que como se indicó en párrafos anteriores al contratista "también le resultan exigibles severas cargas de diligencia, rigor y seriedad a la hora de estructurar las ofertas que presenta ante las entidades estatales”. 491.
Finalmente, la ANDJE sobre el punto señaló que al Contratista le correspondía hacerse responsable de la conservación, señalización y el mantenimiento del tránsito y esa obligación derivaba no solo del numeral 7.30 del Pliego, sino de las Resoluciones 063 de 2003 y 001050 de 2004 del Ministerio de Transporte; documentos éstos parte del Contrato. 492.
Añadió que el contratista debía coordinar con las autoridades el cumplimiento de sus obligaciones, mediante una gestión eficaz y oportuna. No obstante, fue sólo hasta el 3 de diciembre de 2015 que hizo la solicitud de manera incompleta, tal como lo refiere el INVÍAS en la contestación al hecho número 189, en el que se relacionan las documentales que prueban “la falta de diligencia del contratista al no subsanar debidamente los requerimientos de la interventoría para la correcta formulación y aplicación del PMT”. 493.
Los retrasos en la aprobación del PMT son imputables al contratista y ello implicó que dicho plan se expidiera 343 días después de la orden de inicio. 494. La demora en la implementación del PMT no tiene relación con la demora en la cimentación y pilotaje, pues ambos aspectos estaban realmente asociadas al proceso constructivo. (ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 495.
El problema jurídico central por resolver: ¿Debe el INVÍAS asumir sobrecostos derivados de mayor permanencia, por demoras en la aprobación de los PMT del lado Barranquilla y del lado Magdalena del proyecto? 496. Para abordar lo anterior, el Tribunal establecerá en quien recaía la responsabilidad del trámite y aprobación de los PMT; la distribución de riesgos por actuaciones de otras entidades oficiales; si se presentaron demoras en su aprobación, el grado de cumplimiento de las partes respecto del trámite de los PMT y las eventuales afectaciones en el plazo de ejecución del contrato y mayor permanencia en obra, por razón de las demoras. 135 El contrato y sus anexos. 497.
El Pliego de Condiciones218 del Contrato señaló lo siguiente sobre el Plan de Manejo de Tráfico: “7.31. PREVENCIÓN DE ACCIDENTES, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PLANES DE CONTINGENCIA (…) Desde la fecha de la orden de iniciación del contrato, el contratista es el único responsable de diseñar e implementar el plan de manejo de tránsito y seguridad del tránsito en el sector contratado; por lo tanto, a partir de esa fecha y hasta la entrega definitiva de las obras al Instituto, el contratista está obligado a señalizar y mantener el tránsito en el sector contratado.
Esta obligación deberá cumplirla en la forma establecida en el Manual de Dispositivos para la Regulación del Tránsito en las Calles y Carreteras y en la Resolución No. 001050 del 08 de mayo de 2004 (REVISAR VIGENCIA), emanada del Ministerio de Transporte.” 498. El Apéndice A del pliego de condiciones establece: “1.6. Actividades Generales a Desarrollar dentro del Alcance del Contrato.
Dentro de las principales obras y actividades a ejecutar en el Alcance del contrato, se encuentran las siguientes: (…) - Plan de manejo de tráfico.” 499. Del Apéndice D. Gestión Socio Ambiental numeral 7, extrae el Tribunal lo siguiente: “7. Plan de Contingencia y emergencia (…) Desde la fecha de la orden de iniciación del contrato, el contratista es el único responsable de diseñar e implementar el plan de manejo de tránsito y seguridad del tránsito en el sector contratado; por lo tanto, a partir de esa fecha y hasta la entrega definitiva de las obras, el contratista está obligado a señalizar y mantener el tránsito en el sector contratado.
Esta obligación deberá cumplirla en la forma establecida en el Manual de Dispositivos para 218 Página 11 del Pliego de Condiciones. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS RADICADAS DEMANDA INICIAL, 02. CONTRATO 642 DE 2015. 136 la Regulación del Tránsito en las Calles y Carreteras y en la Resolución No. 001050 del 08 de mayo de 2004, emanada del Ministerio de Transporte.
(…) 16. Señalización en las obras y vallas de información. Son a cargo del contratista todos los costos requeridos para colocar y mantener la señalización de obra y las vallas informativas, la iluminación nocturna y demás dispositivos de seguridad, de comunicación y coordinación del plan de manejo de tránsito, actividades que deberá cumplir de conformidad con lo establecido en el Manual de Señalización - Dispositivos para la Regulación del Tránsito en Calles, Carreteras y Ciclorutas de Colombia, y en la Resolución No. 890 del 12 de marzo de 2012, emanada del Ministerio de Transporte.
Dicha señalización es de obligatorio cumplimiento en cada frente de trabajo que tenga el contratista.” 500. Encuentra el Tribunal que en la matriz de riesgos219 que hace parte integral del contrato de obra, estableció lo siguiente: 501. De lo anterior se colige que el riesgo regulatorio asociado a la coordinación institucional estaba a cargo del INVÍAS, con excepción de la relacionada con los permisos ambientales, riesgo que se asignó al Consorcio. 502.
Para efectos de lo que entra a analizar el Tribunal -demoras en la aprobación de los PMT-, se puede concluir: (i) el diseño e implementación del PMT eran responsabilidad del Contratista; (ii) correspondía al Contratista gestionar la aprobación de los PMT; (iii) tal responsabilidad quedó fijada a partir de la fecha de la Orden de Iniciación del Contrato;
(iv) el riesgo por demoras ocasionadas por entidades oficiales de cualquier nivel quedaba asumido por INVÍAS. 219 Carpeta de Pruebas no. 3. Subcarpeta contrato 642 de 2015 aportada con la Demanda reformada. 10 REGULATORIOS G Riesgo del contrato ocasionado a causa de la coordinación Interinstitucional. Cuando el INVIAS y/o PROPONENTE Y/O CONTRATISTA dependen de decisiones de otras entidades oficiales y/o públicas.
Se refiere a los mayores costos asumidos por el PROPONENTE Y/O CONTRATISTA debido a demoras ocasionadas por otras entidades oficiales y/o públicas. Riesgo que asume el INVIAS, excepto para los permisos ambientales a cargo del PROPONENTE Y/O CONTRATISTA X PROPONENTE Y/O CONTRATISTA NÚMERO TIPO CLASE DESCRIPCIÓN OBSERVACIONES INVIAS 137 El PMT y los diseños estructurales modificados. 503.
El PMT no podía radicarse estrictamente desde la Orden de Iniciación del Contrato, sino hasta la presentación y aprobación de los nuevos diseños geométricos. Así se desprende de lo aseverado por las partes: el Consorcio, por su parte, afirmó -hecho 177- que (…) “este PMT viene ligado a la previa presentación y aprobación de los diseños modificados de trazado geométrico”; a lo cual el INVÍAS contestó que “es cierto…. y respecto de la necesidad de contarse con el ajuste de los diseños para poder presentarse el PMT a la interventoría”. 504.
Como ya se ha indicado en otros apartes del laudo, con la comunicación INV-1-076-BOG220 del 3 de julio de 2015, el Consorcio planteó la necesidad de realizar una revisión del diseño geométrico del proyecto y el recálculo estructural del puente, entre otras razones, por la implementación de la nueva normativa en la materia. 505. La interventoría mediante comunicación CVP- 1-0644-0060-15221 de 6 de julio de 2015, avaló la referida propuesta, manifestando, entre otras cosas, que: “(…) De acuerdo a lo expuesto, la interventoría recomienda realizar los ajustes al cálculo estructural generado por el ajuste al diseño geométrico tomando la nueva Normatividad Colombiana de Diseño de puentes CCP- 2014 debido a que no supone incremento de plazo contractuales a la fase de Precostrucción, ni incremento en costos adicionales a la partida “Ajustes de Diseños” y puesto que únicamente la repercusión de la aplicación de la misma no supone un incremento importante porcentualmente respecto del presupuesto original”. 506.
El Consorcio actualizó los diseños de trazado geométrico en reiteradas ocasiones, siendo radicada la última versión el 24 de noviembre de 2015222 con la comunicación INV-15-1- 082BQULLA, advirtiendo que los 28 planos que entrega reemplazan las versiones anteriores del diseño estructural del puente principal y sus ramales. 507. En relación con las versiones anteriores, obra en el expediente el documento con radicado INV15-1-226-BOG223 del 1 de septiembre que se denominó, “segunda entrega diseños estructurales”, correspondiendo a los diseños modificados conforme al nuevo método constructivo acordado entre las partes. 508.
Entre tanto, el Contratista había presentado diseños del PMT, el 4 de agosto de 2015 ante la Interventoría con radicado INV15-1-149224. Estos fueron objeto de revisión y solicitud de 220 INV-1-076-BOG. Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas virtuales radicadas demandan inicial, 14. Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. 221 CVP- 1-0644-0060-15.
Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA CONSORCIO VIAL PUMAREJO. 222 Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas virtuales radicadas demandan inicial, 14. Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena, 106-INV15-1-079BQLLA-20210527T200128Z-001, 106-INV15-1- 079BQLLA. 223 Documento 642-2015, P. 174. Expediente, 02. Pruebas, 02. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES CONTESTACIÓN DEMANDA, 201.
ARCHIVO DIGITAL FONTIBON 642 – 2015, 642-2015. 224 INV15-1-149. Expediente, 02. Pruebas, 02. PRUEBAS. CONTESTACIÓN DEMANDA, ARCHIVO DIGITAL FONTIBÓN 642 – 2015, 642T19-2015, PÁG. 109. 138 ajustes, por observaciones del Comité Técnico del INVÍAS -tal como consta en el acta de reunión del 25 de agosto de 2015225 y en el documento de recomendaciones del especialista de la Interventoría. Con todo, como se dijo, hasta el 24 de noviembre de 2015 los diseños estructurales no habían sido presentados de manera completa por el Contratista, y en consecuencia, no contaban con la aprobación del INVÍAS.
Fue a partir de entonces que el contratista hizo entrega de la versión que denominó “planos diseño estructural ajustado”, esto es, los diseños estructurales modificados. 509. Visto lo anterior, el Contratista no había presentado el PMT por no contar con los nuevos diseños geométricos aprobados por INVÍAS, diseños cuya viabilidad había sido acordada por las partes.
De modo que durante el lapso transcurrido entre la fecha de iniciación de la obra y la de presentación del PMT a la Interventoría -diciembre 3 de 2015-, no se aprecia demora injustificada que pueda serle imputada al INVÍAS. El PMT del lado Barranquilla 510. En lo relativo a la tardanza en la aprobación de la Interventoría y las entidades involucradas, obran en el expediente las siguientes comunicaciones que dan cuenta de la trazabilidad de la aprobación del PMT lado Barranquilla: 511.
Mediante comunicación INV15-1-079-BQLLA226 del 24 de noviembre de 2015, el Consorcio radicó el Plan de Manejo de Tránsito ante la Secretaría Distrital de Movilidad de Barranquilla, así: “En cumplimiento de la Resolución No 1885 del 17 de junio de 2015 del ministerio de transporte nos permitimos presentar el Plan de Manejo de Tránsito (PMT) del contrato No. 642 de 2015 Construcción de las obras de infraestructura vial para la solución integral del paso sobre el no magdalena en barranquilla en la carretera Barranquilla Santa Marta, rula 9007 departamentos Atlántico y Magdalena, para su aprobación de acuerdo con el manual de señalización vial dispositivos uniformes para la regulación del tránsito en calles carreteras y ciclorutas de Colombia.
Capítulo 4 “Señalización y medidas de seguridad para obras en la vía”. 512. Mediante comunicación INV15-1-138-BQLLA del 3 de diciembre de 2015227 radicada el 7 de diciembre en 112 folios, el Contratista presentó el PMT ante la Interventoría para aprobación: “Acusamos recibo comunicado del asunto al respecto mediante oficio INV 15 – 1-079 BQILLA del 19 de noviembre de 2015, radicado el 27 de noviembre de 2015 a las Interventoría Consorcio Vial Pumarejo, se enuncia 225 Documento 642-2015, P. 205.
Expediente, 02. Pruebas, 02. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES CONTESTACIÓN DEMANDA, 201. ARCHIVO DIGITAL FONTIBON 642 – 2015, 642-2015. 226 INV15-1-079-BQLLA. Expediente, 02. Pruebas, 03. Pruebas reforma demanda, Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. 227 Carpeta no. 3 de pruebas presentadas con la Demanda reformada.
Subcarpeta denominada Correspondencia enviada por el Consorcio Magdalena. 139 la entrega del Plan de Manejo de Tránsito (PMT), de acuerdo con el oficio del asunto se identificó que al momento de radicar el informe no se adjuntó al oficio por error involuntario. Por lo anteriormente expuesto se realiza entrega del Plan de Manejo de Tránsito (PMT) radicado a la secretaría de movilidad del Distrito de Barranquilla.” 513.
También se encuentra la comunicación del 17 de diciembre de 2015 con radicado ASA-2015- 644-010-15 de la Interventoría228, con las observaciones presentadas por el especialista geométrico que señala: “Por medio del presente me permito hacer entrega del informe producto de la revisión del Plan de Manejo de Tránsito, recibido por correo electrónico el pasado 10 de diciembre de 2015.
OBSERVACIONES AL DOCUMENTO EN MEDIO MAGNÉTICO • El PMT debe llevar el número de la versión del documento en la portada • En la hoja REGISTRO DE APROBACIÓN se solicita incluir el nombre y firma del director de obra y del especialista de tránsito que desarrolló el PMT. Así mismo se solicita indicar la fecha con día. • En general se recomienda revisar la redacción total del documento, específicamente en lo relacionado con ortografía, puntuación, coherencia de ideas y secuencia lógica del documento. • En la tabla 1 se solicita indicar los responsables del proyecto (Directores de Obra e Interventoría, especialistas de tránsito de obra e interventoría) así como direcciones y teléfonos de contacto. • Dentro de los actores que se deben analizar como afectado, y sobre los cuales se debe realizar el respectivo análisis a lo largo de todo el documento de PMT, se debe tener en cuenta al tránsito fluvial presente en el Río Magdalena, ya que las obras lo atravesarán y afectarán su navegabilidad. • Es importante resaltar en el documento que el área de influencia específica incluye el paso de la obra por la isla y que se debe tratar con especial cuidado en circulación peatonal al interior de la misma y si es del caso plantear pasos en sentido norte sur y sur norte, 228 Carpeta de informes de la interventoría. Informe nro. 7. 140 durante la ejecución de la obra en ese sector y durante la demolición del puente existente. • En la figura 3, se solicita mejorar la presentación para mostrar toda el área de influencia establecida y presentar los nombres de las avenidas que delimitan la zona de influencia general.
Adicionalmente se recomienda ubicar cuáles son los puntos de inicio y fin de obra para cada uno de los ramales o ejes del proyecto. • En el numeral 6.3.2 (PROCESO CONSTRUCTIVO) se enumeran, de manera general, las principales actividades de obra que se esperan realizar en el proyecto. No obstante lo anterior, se espera que en este numeral se presente una descripción, con el suficiente nivel de detalle, de los sistemas constructivos a implementar en las diferentes etapas el proyecto que permitan identificar, desde esta etapa, los posibles incidentes entre los diferentes actores del proyecto y prever o programar los distintos diseños, sistemas o dispositivos de señalización que permitan mitigar el impacto del proyecto. • En el numeral 6.3.3 (ETAPAS DE IMPLEMENTACIÓN) no se menciona la fase en la que se construirán los ramales Barranquilla- Puerto y Puerto-Barranquilla y en general el intercambiador.
Tampoco es claro en qué etapas se va a realizar la construcción del empalme del proyecto con las vías existentes, tanto en el lado Barranquilla como en el lado Palermo. • Las ETAPAS constructivas presentadas en el documento de PMT no coinciden con las FASES presentadas en los planos del Anexo I. Se solicita verificar y corregir. • Se recomienda que los registros fotográficos del documento obedezcan a fotos tomadas en la actualidad (en donde se evidencie la fecha de toma) y no sean producto de la consulta de software que presente imágenes del sector, como las que se pueden obtener del software Google Earth o Google Maps. • En el anexo 2 se presentan dos formatos para evaluación de tipo y estado de pavimento y para tipo y ubicación de señalización existente.
Al respecto se solicita que dichos formatos contengan los logos e información tanto del contratista como de la interventoría. • Adicionalmente, para la señalización existente, se solicita un plano de levantamiento de información que presente la ubicación de cada señal relacionada en los respectivos formatos. Para los formatos de 141 evaluación de pavimento se debe definir si el ancho que se registra es el de calzada o el de carril.
(…)” 514. En la comunicación INV15-1-189-BQUILLA del 18 de diciembre de 2015229, radicada el 21 de diciembre de 2015, se avisa de la entrega del PMT: “Con la presente, nos permitimos realizar la entrega en medio magnético del Plan de Manejo de Tránsito (PMT), de acuerdo con el compromiso adquirido en la reunión del 18 de diciembre de 2015, realizada en la Secretaría de Movilidad del Distrito de barranquilla” 515.
El 26 de abril de 2016, mediante la comunicación de la Interventoría radicado CVP -2–0644– 0519–16230, se señala lo siguiente en relación con la próxima entrega de las vías: “A través de la Dirección Territorial Atlántico del INVIAS, se han realizado acercamientos con la Secretaría de Infraestructura de Barranquilla y la Concesión del Corredor Portuario, con el fin de realizar un acta que compromete al INVIAS a conservar el estado de las vías o a mejorarlas con cargo al contrato de obra INVIAS 642 de 2015.
Que una vez se suscriba esta acta de acuerdo de entrega de las vías que se requieren intervenir por la construcción de los ramales del Nuevo Puente Pumarejo y/o implementación de las vías del P.M.T., entre Distrito de Barranquilla, Corredor Portuario e INVIAS, a su vez se hará un acta de entrega de dichas vías al Contratista Consorcio SES – Puente Magdalena mediante la cual se compromete a dar cumplimiento a lo establecido en el acta de firmada entre Distrito Barranquilla, Corredor Portuario e INVIAS”. 516.
Finalmente, mediante acta de Permiso Provisional de Infraestructura Vial, del 3 de mayo de 2016 se entregó la vía al INVÍAS. “ACTA DE PERMISO PROVISIONAL DE INFRAESTRUCTURA VIAL Acto de entrego de lo Infraestructura a cargo del DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, Identificado con el NIT: 890.102.018-1 AL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, Identificado con el NIT: 800.215.807-2, para ser afectada por el contrato de obra INVIAS No. 642 DE 2015, que tiene por objeto lo "CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE INFRAESTRUCTURA VIAL PARA LA SOLUCIÓN INTEGRAL DEL PASO SOBRE EL RÍO MAGDALENA EN BARRANQUILLA EN LA CARRETERA 229 INV15-1-189-BQUILLA.
Expediente, 02. PRUEBAS,
02. PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA, ARCHIVO DIGITAL FONTIBÓN 642– 2015, 642T28-2015, pág. 42. 230 CVP -2–0644–0519 –16. Expediente, 02. Pruebas, 03. Pruebas virtuales reforma demanda, Correspondencia Consorcio Vial Pumarejo. 142 BARRANQUILLA SANTA MARTA, RUTA 9007, DEPARTAMENTOS ATLÁNTICO Y MAGDALENA". En Barranquilla, a los tres (03) días del mes de Mayo de dos mil dieciséis (2016), se reunieron con el fin de efectuar la entrega real y material por parte del DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, identificado con el NIT.
No. 890.102.018-1 INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, identificado con el NIT. No. 800.215.807-2, y este a su vez al CONSORCIO S.E.S PUENTE MAGDALENA, Identificado con el NIT. No. 900.836.278-3 de una infraestructura vial para ser afectado por el Contrato de Obra No. 642 de 2015, que tiene por objeto la "CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE INFRAESTRUCTURA VIAL PARA LA SOLUCIÓN INTEGRAL DEL PASO SOBRE EL RIO MAGDALENA EN BARRANQUILLA, EN LA CARRETERA BARRANQUILLA SANTA MARTA, RUTA 9007.
DEPARTAMENTOS ATLÁNTICO Y MAGDALENA". 517. Visto lo anterior, se tiene que a partir de la presentación del PMT a la Secretaría Distrital de Barranquilla -24/11/2015- y la entrega definitiva de los diseños estructurales modificados a la Interventoría -3/12/2015-, hasta la entrega de las vías por la autoridad distrital de Barranquilla al INVÍAS -3/5/2016-, hubo demoras relacionadas principalmente con la atención por el Consorcio de observaciones de fondo que hiciera la Interventoría con base en conceptos de sus especialistas, situación no imputable al INVÍAS.
El PMT lado Magdalena 518. Relativo al PMT del lado Magdalena ambas partes aceptaron231que el mismo fue presentado el 3 de diciembre con la comunicación INV15-1-138-BQLLA232 del 3 de diciembre de 2015. 231 Hecho 201 de la demanda reformada y contestación del INVÍAS. 232 INV15-1-138-BQLLA. Expediente, 02. Pruebas, 03. Pruebas reforma demanda, Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena.
DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA NIT: 890.102.018-1 S.F. CONVIAS 5. A.S. 900.402 838-5 INSTITUTO NACIONAL DE VIAS NIT: 800.215.807-2 OBJETO Entregar las vías que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS requiere para ser afectada por el contrato de obra INVIAS No. 642 DE 2015, que tiene por objeto la "CONSTRUCCIÓN DE LAS CBRAS DE INFRAESTRUCTURA VIAL PARA LA SOLUCIÓN INTEGRAL DEL PASO SOBRE EL RÍO MAGDALENA EN BARRANQUILLA, EN LA CARRETERA BARRANQUILLA - SANTA MARTA RUTA 9007, DEPARTAMENTOS ATLÁNTICO Y MAGDALENA B PLAZO El plazo será hasta el 18 de mayo de 2018 PARTES 143 519.
Encuentra el Tribunal que Posteriormente hubo una nueva remisión con el número INV16- 1- 520BQLLA233 ante la Interventoría, radicado el 2 de mayo de 2016: “Se le hace entrega de la documentación en medio físico y magnético correspondiente al PMT. Se presentan tres (3) copias en físico con los documentos firmados.” 520. Mediante comunicación INV 16-3-731-BQLLA234 del 9 de junio de 2016, el Consorcio SES presentó solicitud de intervención vial en el corredor vial Barranquilla - Santa Marta (Lado Palermo) ante la Gobernación del Magdalena: “El Consorcio SES PUENTE MAGDALENA conformado por las empresas españolas SACYR-CHILE, SACYR COLOMBIA y la Colombiana ESGAMO SAS ejecutan a la fecha para el Instituto Nacional de Vías INVIAS el Contrato 642 de 2015 correspondiente a la CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE INFRAESTRUCTURA VIAL PARA PARA LA SOLUCIÓN INTEGRAL DEL PASO SOBRE EL RÍO MAGDALENA EN BARRANQUILLA, EN LA CARRETERA BARRANQUILLA SANTA MARTA, RUTA 9007, DEPARTAMENTOS ATLÁNTICO Y MAGDALENA (NUEVO PUENTE PUMAREJO). cuya fecha de terminación está prevista para el mes de Mayo de 2018 Dentro de las obras a desarrollar en la margen derecha del río Magdalena Municipio de Sitio Nuevo, se encuentran diferentes intervenciones sobre el corredor principal Barranquilla - Santa Marta, vía la cual sabemos actualmente está a cargo de la Concesión Ruta del Sol II, intervenciones que relaciono a continuación: Construcción del desvío de la vía principal que conecta Barranquilla con Santa Marta, a la altura del estribo del puente Laureano Gómez en el municipio de Sitio Nuevo para lo cual se cuenta con el respectivo plan de manejo de tráfico PMT.
Anexo plano de ubicación. ( )” 521. Posteriormente en la Comunicación INV 16-2-1241235 del 25 de octubre de 2016 el Consorcio remitió comunicación al INVÍAS señalando que había radicado la documentación requerida 233 INV16-1-520 BQUILLA. Expediente, 02. Pruebas., 02. Pruebas Virtuales Contestación demanda, documentos de interventoría contrato 642-2015. 234 INV15-1-138-BQLLA.
Expediente, 02. Pruebas, 03. Pruebas reforma demanda, Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. 235 INV 16-2-1241. Expediente, 02. Pruebas, 04. 129609 PRUEBAS No. 1 ANEXOS Y PRUEBAS SUBSANACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA
9. CORRESPONDENCIA DESPACHADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA 144 por la Gobernación de Cundinamarca para otorgar el permiso del caso desde el 21 de septiembre: “Como es de su conocimiento el Consorcio SES radicó el día 21 de septiembre de 2016 en las oficinas de la Gerencia de Proyectos de la Gobernación del Magdalena, un original y copia debidamente referenciados de los documentos requeridos por parte de la ANI de acuerdo a la resolución 716 del 28 de abril de 2015, requisito solicitado por esa dependencia de la Gobernación del Magdalena para dar trámite al permiso de ocupación temporal en la vía Barranquilla Santa Marta a la altura del corregimiento de Palermo, municipio de Sitio Nuevo por parte del consorcio SES, intervención necesaria para la realización de los siguientes trabajos: ( ) 522.
De la anterior comunicación del Consorcio se puede concluir que el PMT definitivo – luego de ajustes - fue radicado por el Consorcio ante la gobernación del Magdalena el 21 de septiembre de 2016. 523. Adicionalmente, consta en el expediente la comunicación INV 16-1-1496-BQLLA236 del 19 de diciembre de 2016, mediante la cual el Consorcio solicitó ante la Interventoría información del estado de la solicitud de aprobación del PMT, así: “Nos dirigimos a usted para que nos sea informado el estado del permiso de ocupación mencionado en el asunto con el fin de realizar dichas obras prioritarias para el proyecto, pues bien, después de varios meses de realizada la solicitud, aún no obtenemos una respuesta favorable que nos permita dar cabal cumplimiento al cronograma de obra ya afectado a la fecha por los retrasos que estos trabajos ocasionan Es así que nuevamente invocamos lo aludido en la matriz de riesgos del proceso que dio origen al contrato de la referencia: "será responsabilidad del INVIAS los mayores costos asumidos por el PROPONENTE Y/O CONTRATISTA debido a demoras ocasionadas por la tardanza en los permisos concedidos por otras entidades oficiales y/o públicas" 524.
Comunicación En igual sentido, las comunicaciones INV-17-1-053237 del 16 de enero de 2017, INV 17-1-292238 del 24 de febrero de 2017, INV-17-1-423239 del 24 de 236 INV16-1-1496-BQLLA. Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 237 INV-17-1-053. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL,
14. CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 238 INV 17-1-292. Expediente, 02. PRUEBAS,
02. PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA, DOCUMENTOS DE INTERVENTORÍA CONTRATO 642-2015. 239 Ibid. 145 marzo de 2017 e INV 17-1-630240 del 2 de mayo de 2017, en las que el Concesionario reiteró la solicitud de aprobación. 525. Finalmente, mediante comunicación de la Interventoría CVP-2-0644-0536-17241 del 6 de mayo de 2017 se autorizó la cesión de vía, así: “Se le informa al Consorcio SES-Puente Magdalena que según los dos oficios (Modificación número 4 al convenio No. 640 de 1992) y SRN 83984, adjuntos como anexo a esta comunicación, desde el día de hoy sábado 6 de mayo del 2017 oficialmente se da autorización por parte del Invias, la labor de acometer los trabajos del desvío el sector Palermo.
Esta interventoría espera que el Consorcio SES Puente Magdalena haya finiquitado la gestión predial, habiendo adquirido los predios que se requieren para la implementación del PMT cumpliendo con los lineamientos contractuales y sociales, adicional a esto que haya subsanado las no conformidades en los pilotes en el sector, con el fin de no dilatar más las ejecuciones de las obras de este frente.
Es pertinente tener en cuenta, que aun si el Consorcio SES Puente Magdalena hubiese contado con la aprobación del PMT en el tiempo previsto, no se hubieran podido estar acometiendo las obras de la superestructura debido a los inconvenientes procesos constructivos en la cimentación que terminaron en No Conformidades los pilotes de los apoyos del sector Palermo, lo que ha afectado la construcción de la obra de manera importante.” 526.
Según la correspondencia citada, las interferencias asociadas a la aprobación del PMT del lado Magdalena conducen a que, si bien se obtuvo el permiso tardíamente, el mismo, según la referida comunicación de la Interventoría, no se hubiese podido implementar previamente por los problemas cimentación en los pilotes de los apoyos del sector Palermo que afectaron la construcción de la obra. 527.
Los Dictámenes Periciales de Parte que fueron aportados al presente proceso arbitral, tanto por la Demandante como por la Demandada se refieren al tema en estudio de la siguiente manera: El Ingeniero Mario Lara242, señaló en el Peritaje aportado por el INVÍAS, lo siguiente: (…) En la opinión técnica de este perito la iniciativa de SES, fácilmente apreciable a la luz de la manera como finalmente fue construido el puente, 240 Ibid. 241 CVP-2-0644-0536-17.
Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA CONSORCIO VIAL PUMAREJO. 242 Dictamen de contradicción técnico Mario Lara. Expediente, 02. RUEBAS,
10. DICTÁMENES PERICIALES DE CONTRADICCIÓN APORTADOS POR INVÍAS. 146 en relación con el rediseño total del puente y con los cambios radicales en lo concerniente con la ubicación de campamentos, planta de concreto, patio de prefabricados, accesos al puente y en general los elementos principales del contrato original, ocasionaron que la concepción original del manejo del tránsito vehicular tuvieran que ser ajustados casi totalmente.
Desde el punto de vista técnico es claro que estas importantes modificaciones impactan de manera directa el efecto de las obras del puente sobre el tráfico vehicular, razón por la cual es evidente que lo inicialmente previsto en relación con este asunto tenía que ajustarse posteriormente casi en su totalidad. Desde el punto de vista técnico, las circunstancias de que SES tuvo una influencia determinante en la necesidad de estos ajustes implica que corresponde a ese consorcio, en su calidad de contratista, asumir los riesgos propios de la implementación de PMT, y también las consecuencias de las demoras que ocurrieron durante el proceso para su aprobación. (…) 528.
Según el Perito del INVÍAS, la modificación e implementación de los PMT se dio por el “rediseño total del puente” y por eso el contratista debe asumir las demoras en la aprobación. 529. Al revisar el Peritaje del Ingeniero David Gómez Villasante243, aportado por el Consorcio sobre la mayor permanencia se evidencia en el análisis de “afectaciones a ruta crítica en días y causas encontradas” el ítem “afectaciones atribuibles a plan de manejo de tránsito” se asignó “0” días, y luego se explica que “Los días calendario que se muestran en este cuadro corresponden en el modelo de impactos a los días de afectación a la Ruta crítica del proyecto de obra a partir de los tiempos críticos totales.
Los rubros con valor CERO días no se deben interpretar como que no tuvieron demoras locales, sino que por la teoría de Ruta crítica, fueron absorbidas (sic) por tener holguras en tiempo o porque dichas demoras no fueron lo suficientemente significativas frente a duraciones de las otras actividades paralelas.”244 (énfasis fuera del texto) 530.
Lo anterior, según lo dicho por el Perito las demoras por la aprobación de los PMT no tuvieron un impacto significativo en la ruta crítica del proyecto. 531. Adicionalmente, tampoco es posible concluir que la mayor permanencia, de haberse presentado, haya sido imputable al INVÍAS, puesto que, de acuerdo con lo dispuesto en los Apéndices A y D del Pliego, la presentación del PMT era una carga del Consorcio, en la medida en que le correspondía obtener la aprobación de los estudios de tránsito. 532.
El trámite de los PMT sufrió demora inicial por los ajustes al método constructivo y cambio de diseños, propuestos por el Consorcio y aceptados por INVÍAS. Los nuevos diseños y los ajustes 243 Dictamen pericial técnico David Gómez Villasante, pág. 174. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 244 Página 368 del dictamen. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE, DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO DAVID GÓMEZ VILLASANTE. 147 al método constructivo eran requisito previo para la presentación y aprobación de los planes de manejo de tráfico que correspondía adelantar el contratista. 533. Los PMT fueron entregados por el Consorcio a las autoridades de Barranquilla y del Magdalena, y a la Interventoría -24/11/15 y 3/12/15 respectivamente- días después de radicada la versión actualizada de los diseños, por lo que en criterio de este Tribunal dicha presentación de los PMT se entiende realizada en un término razonable. 534.
Por lo anterior la mayor permanencia, el Tribunal considera que si bien hubo demora en la aprobación de los PMT, la misma provino del tiempo tomado por el Consorcio para atender las observaciones de fondo que sobre los diseños de manejo de tránsito realizó la Interventoría, no siendo la extensión del plazo contractual derivada de esa circunstancia imputable al INVÍAS.
Aunado a que tal como lo refirió el Perito David Gómez, aportado por el Consorcio las “afectaciones atribuibles a plan de manejo de tránsito” fue de “0” días. 535. En relación con los sobrecostos, encuentra el Tribunal que tal como se extrajo del Apéndice D – Socio Ambiental núm. 7 los costos requeridos para colocar y mantener la señalización de obra y las vallas informativas, la iluminación nocturna y demás dispositivos de seguridad, de comunicación y coordinación del plan de manejo de tránsito, estaban a cargo del contratista. 536.
Adicionalmente advierte el Tribunal, que en el juramento estimatorio, no objetado por el apoderado de la parte Demandada, no se incluyó un valor específico a los sobrecostos asociados a los trámites de aprobación de los PMT. 537. Por lo anterior, el Tribunal negará las pretensiones VIGÉSIMA NOVENA, TRIGÉSIMA, TRIGÉSIMA PRIMERA y TRIGÉSIMA SEGUNDA. 6.
Pretensiones sobre el cambio en la ubicación de obras menores solicitadas por alcaldes, usuarios o vecinos de la carretera 538. En la demanda se formularon dos pretensiones a este respecto, en los siguientes términos: “TRIGÉSIMA TERCERA: Que se declare que de conformidad con la matriz de riesgos de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014 y el Contrato de Obra 0642 de 2015, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS asumió el riesgo de los mayores costos a cargo el contratista debido a cambio en la ubicación de las obras menores solicitadas por Alcaldes, usuarios o vecinos de la carretera invocando derechos de petición u otras herramientas legales.
TRIGÉSIMA CUARTA: Que se declare que los sobrecostos (mayor cantidad de obra y mayor plazo en la ejecución) en los cambios de ubicación de las obras menores solicitadas por la comunidad del corregimiento de Palermo en el costado Magdalena del Proyecto que fueron realizadas por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA deben ser asumidos por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS, de 148 conformidad con la matriz de riesgo de la Licitación Pública LP-DO-GGP- 076-2014 y el Contrato de Obra 0642 de 2015.” (i) Posiciones de las partes 539.
En la demanda estas pretensiones se sustentan en los hechos planteados en relación con el PMT del lado de Palermo245. 540. En efecto, se afirma en la Demanda que la Interventoría visitó la obra el 7 de abril de 2017, según cuenta en el acta de reunión No. 33 de 2017, y decidió “cambiar la línea de afectación predial ya aprobada, ubicándola a 6 metros de la pata del talud del desvío, ocasionando la afectación de siete (7) predios adicionales a los tres (3) iniciales por el diseño inicial del desvío, el cual, como se informó antes, ya contaba con aprobación por parte de la interventoría.”246 541.
Agrega que posteriormente, el 18 de julio de 2017, el INVÍAS aprobó las fichas prediales de las zonas en las cuales se iban a implementar las actividades del PMT sector Palermo, y se indicó al contratista que debía iniciar el proceso de enajenación voluntaria para realizar la adquisición de los predios “no obstante, no se pronunció sobre los Factores de Compensación Social, cuya liquidación continuaba sin aprobación”247, lo cual condujo a que quienes fueran titulares de mejoras en los predios afectados por el nuevo PMT Magdalena, “objetaran las ofertas de compra de mejoras por considerarlas insuficientes.”248 542.
Se afirma además en la Demanda que lo anterior condujo a que los trabajos en el desvío Palermo fueran constantemente paralizados por la comunidad a través de amenazas a funcionarios del Consorcio, actos de vandalismo y ocupación del sitio de la obra, por quienes reclamaban el pago de las mejoras a un precio superior al ofrecido por el INVIAS para permitir la implementación del PMT Palermo, lo cual retrasó la puesta en servicio del desvío de Palermo y la construcción el estribo E1.249 543.
Agrega la Demandante que posteriormente, en abril de 2018, se radicó un derecho de petición a través del cual la comunidad de Palermo solicitó que no se construyera el carreteable paralelo al desvío de Palermo ordenado por la Interventoría y que había retrasado la construcción del PMT del lado derecho del proyecto, por requerirse gestión predial y social adicional.250 544.
Destaca además que el 3 de mayo de 2018, la Interventoría dio respuesta favorable a la petición de eliminación del carreteable, “dos años después de la primera solicitud de la comunidad”, lo cual causó la desafectación de cinco predios de los siete afectados por el 245 Demanda reformada, hechos 214 a 224. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 246 Demanda reformada, hecho 214.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 247 Demanda reformada, hecho 215. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 248 Demanda reformada, hecho 216. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 249 Demanda reformada, hecho 217. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 250 Demanda reformada, hecho 218.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 149 cambio de la línea de afectación predial, de manera que quedaron cinco predios, incluidos los tres cuya afectación se había previsto desde el principio.251 545. El PMT fue abierto para su tránsito el 31 de agosto de 2018, en medio de disturbios por parte de la comunidad, por lo cual debió intervenir el Escuadrón Móvil Antidisturbios- ESMAD.252 546.
Finalmente, frente a los constantes disturbios, y tras la insistencia del Consorcio, el INVÍAS ordenó pagar los Factores de Compensación Social y las mejoras a dos de los tenedores de predios quienes finalmente los entregaron el 3 de octubre de 2018.253 547. Con fundamento en lo anterior, afirma el Consorcio que “las contradicciones de la entidad y su interventoría, así como el rechazo de la comunidad a esos cambios, determinó las demoras que afectaron las obras en el lado Palermo, pues la primera petición fue recibida el 6 de julio de 2016 y la última aceptación de compra se notificó al Consorcio SES el 3 de octubre de 2018,254 y debieron ser asumidas por el INVIAS, por cuanto en la matriz de riesgos del Contrato le correspondió el riesgo correspondiente a cambios a la obra solicitados por las alcaldías o la comunidad.”255 548.
En el alegato de conclusión, el Consorcio afirmó que “no fue ni pudo ser responsable de las solicitudes hechas por las comunidades y autoridades involucradas en la aprobación e implementación de los PMT, pues fueron consecuencia de las exigencias de las entidades y personas que afectaban la ejecución de las obras, por lo que los efectos de los impactos en el plazo deben ser soportados por el INVIAS, que expresamente asumió el riesgo.”256 549.
La Demandada se opone a estas pretensiones por considerar que (i) se está pretendiendo el reconocimiento de una mayor cantidad de obra por este concepto, cuando se trata de un ítem no incluido en la cláusula compromisoria, por lo cual se presenta como mayor permanencia y (ii) las obras pedidas por la comunidad fueron oportunamente aprobadas por el INVÍAS, y la demora en la construcción se generó por las protestas derivadas del incumplimiento del Consorcio y del desistimiento de la comunidad de la construcción del carreteable y (iii) la línea predial inicialmente planteada por la Demandante para el sector de Palermo no permitía el ingreso de la comunidad lo que dio lugar a su inconformidad y al cambio de línea de afectación de común acuerdo con el INVIAS y la Interventoría. La demora radicó en la gestión predial que es una obligación a cargo del Consorcio. 550.
La Demandada admite que se presentó una modificación en la línea de afectación predial, pero no por decisión unilateral del INVÍAS, sino que se trató de una decisión concertada con el Concesionario y la Interventoría257 y reconoce que los Factores de Compensación Predial 251 Demanda reformada, hecho 219. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 252 Demanda reformada, hecho 220.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 253 Demanda reformada, hecho 221. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 254 Demanda reformada, hecho 222. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 255 Demanda reformada, hecho 223. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 256 Alegato de conclusión del Consorcio, páginas 137 y 138.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 108. 257 Contestación al hecho 214 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 150 no se encontraban aprobados, pues no había claridad sobre la Resolución que habría de aplicarse para tal efecto258 y agrega que la oposición de la comunidad se derivó de la conducta del Consorcio al no atender oportunamente las reclamaciones e incumplir sus compromisos.259 551.
Agrega la Demandada que el derecho de petición no atrasó las obras, pues la comunidad manifestó que desistía de la construcción del acceso carreteable, teniendo en cuenta que la construcción del mismo se venía gestionando desde 2016 sin resultado,260 y se trató de una decisión aprobada por la Interventoría, de manera que fue concertada con “todas las partes".261 552.
Afirma que efectivamente se llevó a cabo el pago de los Factores de Compensación Predial, pero que las demoras en el inicio de las obras se debieron a la mala gestión desarrollada por el Consorcio del permiso y/o aprobación ante la entidad competente262 a quien le correspondía llevar a cabo la Gestión Predial.263 (ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 553.
En primer término, para decidir la pretensión TRIGÉSIMA TERCERA, el Tribunal debe establecer si en la matriz de riesgos del Contrato, se incluyó a cargo del INVÍAS “el riesgo de los mayores costos a cargo el contratista debido a cambio en la ubicación de las obras menores solicitadas por alcaldes, usuarios o vecinos de la carretera invocando derechos de petición u otras herramientas legales.” 554.
En el texto de la matriz de riesgos del Contrato,264 el riesgo se describe como el “Cambio en la ubicación de las obras menores solicitadas por alcaldes, usuarios o vecinos de la carretera invocando derechos de petición u otras herramientas legales.” Y en la columna “observaciones” se establece que hace referencia a “obras concertadas con las mencionadas personalidades, riesgo que asume EL INVIAS.” 555.
Si bien en la descripción del riesgo no se expresa que se refiere a los mayores costos para el contratista, derivados de la situación que se describe, es razonable entender que implícitamente tales mayores costos son precisamente el efecto de asumir dicho riesgo. 258 Contestación al hecho 215 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 259 Contestación al hecho 216 de la Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 260 Contestación al hecho 218 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 261 Contestación al hecho 219 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 262 Contestación al hecho 222 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 263 Contestación al hecho 222 de la Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 264Matriz de riesgos. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL, 02. CONTRATO 642 DE 2015. 151 556. De acuerdo con lo anterior, asiste razón a la Demandante en cuanto a que el riesgo se encuentra previsto en la matriz de riesgos del Contrato y que fue asumido por el INVÍAS y en consecuencia la pretensión TRIGÉSIMA TERCERA prospera. 557.
En punto de la pretensión TRIGÉSIMA CUARTA, para determinar si hay lugar a declarar que el INVÍAS debe asumir los sobrecostos por mayor cantidad de obra y mayor plazo en la ejecución, como lo pide el Contratista, el Tribunal debe establecer: (i) si el riesgo se materializó, y en tal caso, (ii) si se causaron sobrecostos, y finalmente, (iii) a cuánto ascendieron tales sobrecostos. 558.
Sobre la materialización del riesgo, esto es el cambio en la ubicación de obras menores, no se menciona en la demanda cuáles fueron las obras menores cuya ubicación fue cambiada como consecuencia de la solicitud de las comunidades. 559. El Demandante hace referencia a la construcción de un carreteable, como vía alterna, del cual se desistió posteriormente de manera concertada con la comunidad, la Interventoría y el INVÍAS265, pero no se menciona un cambio en su ubicación, que es el riesgo asignado al INVÍAS, y menos el impacto económico o en mayor permanencia, derivados de esta decisión. 560.
Adicionalmente el Consorcio menciona unos cambios en la afectación predial, relacionados con el PMT del lado de Palermo, circunstancia que no queda subsumida dentro de la descripción del riesgo asignado al INVIAS. 561. De otra parte, el Consorcio argumenta disturbios y oposición de la comunidad al avance de la obra, lo cual aparece documentado en la comunicación INV 18-1-1278 del 17 de septiembre de 2018, circunstancias que en comunicación CVP-2-0644-1660-18 del 17 de noviembre de 2018, aportada por la entidad Demandada, atribuye la Interventoría a deficiencias en la gestión del Consorcio. 562.
En cualquier caso, esta situación tampoco coincide con la descripción del riesgo asumido por el INVIAS, al que hace referencia la pretensión en estudio. 563. De lo anterior se concluye que no quedó demostrado que el riesgo descrito en la matriz de riesgos a cargo del INVÍAS se hubiera materializado. 564. En concordancia con lo anterior, en el dictamen elaborado por David Gómez Villasante aportado por el Consorcio Demandante, no aparece una afectación en el cronograma derivada de hechos que correspondiera a la descripción del riesgo al que se refiere la pretensión. 565.
De la misma manera, en la experticia elaborada por Luis Ernesto y Sergio Escobar, no aparece una cuantificación de un sobre costo como consecuencia de la materialización del riesgo en mención. 265 En comunicación CVP-2-0644-0956-18, aportada por la Demandada, de fecha 6 de julio de 2018, dirigida por la Interventoría al Consorcio se afirma “4.
Con relación a la compra de predios, es claro que la comunidad solicitó que no se construyera el carreteable de servicio paralelo al desvío…” 152 566. Por lo anteriormente expuesto, la pretensión TRIGÉSIMA CUARTA no prospera. 7. Pretensiones sobre los insumos prediales entregados por el INVÍAS al Consorcio 567. En la demanda se formularon cuatro pretensiones a este respecto en los siguientes términos: “TRIGÉSIMA QUINTA: Que se declare que en virtud de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS tenía la obligación de entregar al contratista CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA la totalidad de los insumos para adelantar de la gestión predial del proyecto de nivel Fase III.
TRIGÉSIMA SEXTA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS incumplió lo establecido en la Licitación Pública LP- DO-GGP-076-2014 al no entregar la totalidad de los insumos para adelantar la gestión predial por parte del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. TRIGESIMA SEPTIMA. Que se declare que la deficiencia en los insumos prediales que entregó el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, determinaron la falta de disponibilidad de predios en la ruta crítica del proyecto, lo cual generó afectaciones al plazo contractual.
TRIGÉSIMA OCTAVA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la gestión predial adelantada por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA tardó mayor tiempo de lo estipulado, lo cual desembocó en mayores costos a cargo del contratista representados en mayor permanencia del consorcio.” (i) Posiciones de las partes 568. En primer lugar, el Consorcio manifiesta que el INVIAS en el pliego de condiciones informó a los proponentes que entregaría los insumos prediales los cuales se encontraban a nivel Fase III, por lo que el contratista debía ejecutarlos. 569.
Los estudios prediales entregados por Ecopuentes establecían que para el trazado original del puente se afectarían 99 predios. 570. Así mismo afirma que el INVÍAS contrató a la firma Wanuswa Ingeniería mediante el contrato no. 0465 del 19 de marzo de 2015, cuyo objeto era la elaboración de fichas prediales y los estudios de títulos para “la construcción de puentes en los proyectos de infraestructura vial a nivel nacional”. 153 571.
Suscrito el Contrato, el Contratista solicitó a la entidad los insumos prediales anunciados en el proceso de licitación para iniciar el proceso de negociación y adquisición de predios, por lo que fue citado a una reunión convocada por el INVIAS el 24 de junio de 2015, en la cual le entregaron mediante memorando con radicado No.150045 BOG266 de la misma fecha las primeras 38 carpetas prediales.
Luego tres entregas parciales y de los numerosos requerimientos por parte del contratista, que constan en las comunicaciones INV15-2- 034BOG267 del 10 de junio de 2015, INV15-2-054BOG268 del 23 de junio de 2015, INV15-1- 077 BOG269 del 2 de julio de 2015, al 6 de agosto de 2015 INVÍAS solo entregó 63 carpetas prediales, señalando que fueron 36 menos de las que tuvo que elaborar. 572.
Con los insumos recibidos desde agosto de 2015, el Consorcio inició la gestión de adquisición de predios; hubo retrasos porque los avalúos y compensaciones sociales entregadas por el INVIAS y avaladas por la Interventoría, no fueron aceptadas por los propietarios. 573. Los mejoratarios del Barrio Casaloma del lado Palermo (derecho), específicamente las mejoras de propiedad de los señores Omar Figueroa y Celis Peña, donde se construyó el estribo E1, que era ruta crítica de la obra, hicieron uso de todos los recursos de ley a su disposición para dilatar el proceso de adquisición e intervención, como consta en los Recursos de “reposición y de apelación” radicados ante el Consorcio el 20 de octubre de 2015.
Finalmente, los señores Peña y Figueroa hicieron entrega de las mejoras y del terreno ocupado por ellos en el mes de mayo de 2016; es decir, un año después de iniciado el Contrato, generando un atraso sobre la construcción del Estribo E1, cuyo inicio estaba programado para el mes de junio de 2015. 574. El predio de la sociedad Camagüey S.A., era determinante en el Plan de Obras pues se ubicaría el muelle para atender la ejecución de las obras ubicadas en el río y además en él se realizaría la construcción de las pilas P1, P2 y P3.
Sin embargo, fue entregado el insumo el 21 de agosto de 2015, sin llegar a ningún acuerdo, lo que derivó en la Resolución de Expropiación No. 08242 del 17 de noviembre de 2015, logrando acceso al mismo hasta el 23 de diciembre de 2015 fecha en la que la Interventoría remitió el permiso de intervención voluntaria suscrito por el propietario. 575.
No se recibieron insumos prediales de los predios de la Isla Rondón sino hasta el 17 de marzo de 2016, lo que impidió iniciar la etapa de negociación y el consecuente ingreso a los predios, retrasando considerablemente los trabajos. De esto dan cuenta las comunicaciones INV15 2- 034BOG del 10 de junio de 2015, INV15-2-054BOG del 23 de junio de 2015, INV15-1- 077BOG del 2 de julio DE 2015 y INV15-2-158BQLLA del 14 de diciembre de 2015, y oficio INV16-1-061BQLLA del 20 de enero de 2016.
El 23 de marzo de 2016, mediante comunicado 266 Memorando No.150045 BOG. Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, 07. Gestión social y predial. 267 INV15-2-034BOG. Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. 268 INV15-2-034BOG. Expediente, 02.
Pruebas, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. 269 INV15-2-034BOG. Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. 154 INV16-1-354BQLLA270, el Consorcio devolvió a la Interventoría del proyecto las carpetas prediales de los predios de la Isla Rondón: en comunicación INV16-1-780BQLLA271 del 20 de junio de 2016, se le manifestó a la interventoría las deficiencias del insumo predial, lo cual generaba una afectación a la ejecución de los trabajos de la Isla Rondón y del Pilono No. 13.
Fue recibido el insumo el 2 de noviembre de 2016, 18 meses después de la fecha de la Orden de Inicio, afectando el camino crítico de la obra como es la cimentación del puente, y por afectando el cronograma de la obra. 576. Por su parte el INVÍAS en la contestación de la Demanda reformada, se opuso a las pretensiones del Consorcio refiriendo lo siguiente: 577.
En el contrato de Ecopuentes se incluyó la elaboración de fichas y estudios de títulos para el proyecto en referencia, previos a la etapa de construcción, con el propósito de avanzar en esta gestión. Sin embargo, contractualmente la obligación predial de la totalidad del proyecto es del Consorcio, por lo que al evidenciar con el diseño definitivo la necesidad de adquirir más predios le correspondía realizar el trámite correspondiente. 578.
Suscribió el Contrato 0465 del 19 de marzo de 2015 con Wanuswa Ingeniería para elaborar los insumos prediales de todos los proyectos en temas de puentes del país. 579. Desde la Orden de Inicio del Contrato - 19 de mayo de 2015-272 el contratista debía iniciar la gestión predial, sin embargo, dicha actividad se retrasó por la revisión y ajuste de los diseños del proyecto. 580.
Entregó al Consorcio las 63 carpetas prediales elaboradas por la firma Wanuswa Ingeniería, correspondientes a los predios requeridos en el diseño elaborado para el proyecto, tal como se aprecia en la tira topográfica que demarca la zona requerida para el proyecto. 581. Los expedientes entregados por el INVÍAS al Consorcio contaban con ficha predial, plano predial, estudio de títulos o diagnóstico jurídico para las mejoras y avalúo comercial, insumos con los cuales se podía adelantar la Gestión predial, realizar la correspondiente verificación de los documentos y realizar los alcances necesarios en caso de que estos no se ajustaran con el diseño. 582.
El contratista no objetó los insumos entregados, y en los casos de los señores Figueroa y Celis, el Consorcio hizo propuesta de compra de mejoras hasta el 17 de septiembre de 2015 y 23 de septiembre de 2015; sin embargo, la disponibilidad de los predios se obtuvo antes de que se expidiera la Resolución No. 1311 del 16 de octubre de 2015, mediante la cual se modificó la licencia ambiental, requisito que era indispensable para iniciar la construcción de las obras. 270 INV-16-1-354BQLLA.
Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. 271 INV-16-1-354BQLLA. Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. 272 Orden de inicio. Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, Contrato 642 de 2015. 155 583.
El predio de la sociedad Camagüey estuvo disponible desde el 23 de diciembre de 2015. Sin embargo, hubo falta de diligencia por parte del Consorcio, relacionando la línea de tiempo del trámite en la que afirma que hasta el día 24 de agosto de 2018 se elaboró la oferta SMA 36606, que fue rechazada por la sociedad conllevando a la Resolución No. 01437 de 2019, por medio de la cual se ordenó la expropiación judicial respecto del cual se interpuso recurso de reposición. 584.
Sobre la Isla Rondón, la Interventoría mediante comunicación CVP-2-0644-0150-16 del 11 de febrero de 2016, solicitó al Consorcio realizar la gestión predial de forma independiente, iniciando con el predio 002 A-0-IR-SN-PP que correspondía a un predio baldío donde se encontraba un mejoratario, con el cual podía continuarse con la negociación y trámite de entrega, ya que el expediente se encontraba a cargo del Consorcio; a lo que éste respondió mediante comunicación INV-16-1-183-BQLLA del 22 de febrero de 2016, que: “(…) reiteramos nuevamente lo mencionado en el sentido de realizar una notificación y proceso de enajenación voluntaria de manera conjunta con el fin de evitar falsas expectativas a los predios colindantes”. 585.
De los 63 expedientes prediales entregados por el INVIAS al contratista, 3 expedientes correspondían a la Isla Rondón (el 002-A-D-IR-SN-PP, 003-A-D-IR-SN-PP, 004-A-D-IR-SN- PP); al respecto, el Contratista no presentó ninguna observación e inició la gestión predial de compra de las mejoras. La pila 8 empezaba según el cronograma en su versión No. 3 el día 16 de agosto de 2016, pero como actividad preliminar se tenía programado el carreteable en la isla empezando el día 1 de marzo de 2016; lo que evidencia que, para la fecha de la disponibilidad de los predios, todavía no se tenía previsto iniciar las obras de pilotaje. 586.
El Contratista debía realizar la gestión predial desde el momento en que se impartiera la Orden de Inicio del Contrato, esto es, desde el 19 de mayo de 2015. En cualquier caso, las demoras no se generaron como consecuencia de la falta de los expedientes prediales, sino por las fallas de la Demandante en realizar un manejo social y predial adecuado. 587.
La señora Agente del Ministerio Público, en su concepto, no se refirió puntualmente a este tema. 588. El apoderado de la ANDJE en sus alegatos de conclusión273, manifestó que deben tenerse en cuenta las estipulaciones previstas en el numeral 7.11.1 del Pliego de Condiciones, así como las del Apéndice Predial que en su numeral 3.2. establece que: “La gestión predial se adelantará acorde con el cronograma de adquisición predial que se formulará con base al cronograma de obra del diseño definitivo aprobado por la Interventoría. Es necesario considerar de manera ajustada a la realidad los tiempos de la gestión predial, los cuales incluyen por parte del contratista localizar y contactar a los propietarios, desarrollar el trabajo de campo, obtener la documentación necesaria en las oficinas de planeación, registro, notarias, IGAC o los catastros descentralizados…”.
El numeral 4.1. del mismo Apéndice que 273 Alegatos de conclusión ANDJE. Expediente, 01 Principal, documento 111. 156 establece 19 obligaciones que el Contratista asumió, libre y voluntariamente, todas de resultado y no de medio. 589. Las dificultades prediales se solventaron antes de que el contratista tuviera la necesidad de contar con los predios por no estar listas las reformas que hizo a los diseños.
(ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 590. Para resolver las pretensiones asociadas a la gestión predial del Proyecto, el Tribunal se ocupará de lo siguiente: (i) régimen de la gestión predial en el Contrato y en el pliego de condiciones y anexos; (ii) obligación de entrega de los insumos prediales; (iii) insumos entregados al contratista;
(iv) posibles afectaciones al plazo contractual y eventuales sobre costos. Régimen de la gestión predial en el Contrato y en el pliego de condiciones y anexos 591. El Apéndice A del Pliego de Condiciones274 del Contrato que contiene el alcance del contrato, señaló sobre la gestión predial lo siguiente: “Actividades Generales a Desarrollar dentro del Alcance del Contrato.
Dentro de las principales obras y actividades a ejecutar en el Alcance del contrato, se encuentran las siguientes: (…) Gestión Social y Predial 1.7. Estudios e Información de Referencia La información de referencia se tomó del contrato 2200 de 2011 que tiene por objeto “complementación de los estudios y diseños definitivos (Fase III) para la solución integral del paso sobre el río Magdalena en Barranquilla”.
El proponente interesado deberá investigar y consultar los estudios y diseños existentes, cuyos componentes generales se encuentran a disposición del público en medio magnético en la página web http://www.invias.gov.co/index.php/informacion-institucional/2033- puente-sobre-el-rio-magdalena-en-barranquilla y en medio impreso en la Subdirección de Estudios e Innovación del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS.” 592.
El Apéndice de Gestión Predial275 del Contrato, señaló lo siguiente: 274Apéndice A del Pliego de Condiciones, pág. 12. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL, 02. CONTRATO 642 DE 2015. 275 Apéndice E – Gestión Predial, pág. 11. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL, 02.
CONTRATO 642 DE 2015. 157 “La delegación de la Gestión Predial al Contratista busca implementar procesos que permitan conforme al cronograma de obra establecido, contar con la disponibilidad física y jurídica de las franjas de terreno necesarias para la ejecución y desarrollo de proyectos viales, asumiendo la responsabilidad socio predial que se requiere para llevar a cabo la gestión con calidad, eficacia y eficiencia. (…). 3.1 QUIÉN REALIZA LA GESTIÓN PREDIAL El Contratista es quien, por delegación del Instituto Nacional de Vías, adelanta la gestión predial.
Lo anterior implica que el Contratista debe realizar todos los procesos administrativos, técnicos y jurídicos, delegables y que son pertinentes al proceso, como insumos y preparación para el acto administrativo que ejecuta el Instituto Nacional de Vías mediante la firma de la oferta formal de compra al propietario y posteriormente concreta a través de la suscripción y registro de la escritura.
La titularidad de los bienes que se adquieren se constituye en bienes de uso público, y son propiedad del INVÍAS. En aplicación al principio de transparencia de la administración pública se establece que los procesos de Gestión Predial en la elaboración de ficha predial, estudio de títulos, avalúos y el desarrollo de la adquisición inmobiliaria se debe adelantar por el personal propuesto por el contratista de acuerdo al numeral 5.1.1.2 del Capítulo 5 del presente apéndice; en caso que el contratista manifieste la necesidad de subcontratar deberá contar con la aprobación previa de la Subdirección del Medio Ambiente y Gestión Social.
El proceso valuatorio deberá ejecutarse de acuerdo a la normatividad vigente aplicable (Ley 1673 de 2013). 3.2 CUANDO SE REALIZA LA GESTIÓN PREDIAL El alcance del contrato de obra pública mediante modalidad de precios unitarios suscrito entre el Contratista y la Entidad, así como los estudios técnicos del proyecto adelantados por el Contratista definen la necesidad o no de adquirir predios para el desarrollo del proyecto.
La etapa de iniciación en la que el Contratista en cumplimiento de sus obligaciones contractuales adelanta o actualiza los estudios y diseños definitivos, define el cronograma de adquisición de predios de acuerdo a los hitos del proyecto, especificaciones y presupuesto. La gestión predial se adelantará acorde con el cronograma de adquisición predial que se formulara con base al cronograma de obra del diseño definitivo aprobado por la Interventoría. Es necesario considerar de manera ajustada a la realidad los tiempos de la gestión predial, los cuales incluyen por parte del contratista localizar y 158 contactar a los propietarios, desarrollar el trabajo de campo, obtener la documentación necesaria en las oficinas de planeación, registro, notarias, IGAC o los catastros descentralizados; posteriormente los tiempos que requiere la Interventoría y la Entidad para la revisión, aprobación y firma de los documentos, igualmente deberá incluir el término legal del que disponen los propietarios para responder a la oferta, o resoluciones de expropiación administrativa o judicial, de manera que la disponibilidad física mediante el permiso de intervención establecido en el artículo 27 de la ley 1682 de 2013 o jurídica de las áreas necesarias para el proyecto, sea consecuente con el inició de la ejecución de la obra.” 593.
Así, tenemos que: (i) la gestión predial -y la gestión social correlativa- se inscribía entre las actividades del contrato; (ii) la gestión predial fue objeto de delegación al contratista; (iii) la finalidad de la gestión predial era la disponibilidad física y jurídica de las franjas de terreno comprometidos en la obra para lograr la debida ejecución del proyecto;
(iv) la gestión predial se debía adelantar atendiendo un cronograma de adquisiciones, basado en el cronograma de obra del diseño definitivo aprobado por la interventoría; (v) los tiempos de la gestión predial tenían que ser calculados teniendo en cuenta los contactos con propietarios y poseedores, el trabajo de campo, las tareas de documentación, los términos para las respuestas a las ofertas de adquisición y para la expedición de resoluciones administrativas y judiciales de expropiación, entre otros asuntos.
La entrega de insumos prediales por INVÍAS al Contratista 594. Entre las solicitudes de aclaración formuladas al INVÍAS y observaciones al Pliego de Condiciones276, se incluyó la siguiente: “(…) En este sentido y toda vez que la gestión predial indiscutiblemente estará en cabeza del Contratista, se solicita aclarar dentro de los pliegos y minuta del contrato que: I. La responsabilidad derivada de circunstancias ajenas, imprevistas o irresistibles al contratista, corresponderá a la Entidad.
II. Se incluya la gestión predial dentro de la etapa de Preconstrucción con una duración que permita realizar las gestiones previas, necesarias para la correcta iniciación de las actividades de construcción, que entendemos no debe ser menor a 6 meses. (…) 276 Acta de respuesta a las observaciones al pliego de condiciones No. 3, pág. 3.
Licitación Pública. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-128686 159 8.De manera atenta solicitamos sea publicado el informe de gestión predial desarrollado por el Consultorio, toda vez que a la fecha, no es conocido por los interesados y se requiere necesariamente para una adecuada preparación de la oferta.
(…)” 595. A lo que el INVÍAS le contestó: “7. EI INVIAS considera que la observación no es procedente por cuanto la gestión predial a la que se hace referencia en el APÉNDICE corresponde a situaciones previsibles y en los casos a los que se hace referencia por la ocurrencia de hechos de fuerza mayor o caso fortuito, por su misma naturaleza son hechos imprevisibles los cuales serán revisados bajo la Teoría de la Imprevisión. El contratista debe realizar la gestión predial de forma oportuna y diligente de acuerdo a la normatividad vigente siempre que se haga una negociación y en los casos de expropiación se realizará por el INVIAS. 8.
En el pliego de condiciones en el anexo predial se indica el informe presentado en el estudio, de la gestión predial efectuada a nivel fase 3 del proyecto, el cual debe ser materializado en campo y una vez efectuado el estudio catastral y jurídico para establecer la totalidad de gestiones que se deban adelantar con base al diseño aprobado por la Interventoría, se deberá ejecutar la actividad a que haya lugar.” 596.
Visto lo anterior, se tiene que el deber de entrega de insumos prediales fue manifestado expresamente por el INVÍAS en las respuestas a las observaciones del Pliego de Condiciones (Acta no. 2)277 cuando expresó que el futuro contratista recibiría “el informe presentado en el estudio, de la gestión predial efectuada a nivel fase III del Proyecto, el cual debe ser materializado en campo”. 597.
Las aclaraciones y respuestas a las preguntas e inquietudes respecto del Pliego de Condiciones y las correspondientes actas que las recogen, forman parte del mismo y tienen efectos vinculantes y obligatorios para las Partes del respectivo Contrato Estatal. Así lo ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia al señalar: “(…) Si de su contenido esencial se extrae con precisión y claridad la finalidad de variar o complementar alguna previsión del pliego de condiciones o de los términos de referencia y a ello se suma que se trata de un documento institucional que emana de la entidad pública directora del procedimiento precontractual y que es dado a conocer a todos los interesados, entonces no 277 Acta de respuesta a las observaciones al pliego de condiciones No. 2, pág. 7.
Licitación Pública. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-128686. 160 queda más que concluir que su fuerza obligatoria se irradia a todas las partes del proceso precontractual quienes deberán acatarlo con el mismo vigor que se observa respecto de las previsiones del pliego de condiciones.278” (…) resulta propio en esta oportunidad advertir que la fuerza vinculante de las respuestas a las aclaraciones a los pliegos de condiciones cobija no sólo a la Administración por ser ella, que en su calidad de configuradora de los pliegos de condiciones y directora del procedimiento contractual, debe cumplir la carga de claridad de las reglas del procedimiento de selección, sino también a los oferentes quienes, a su turno, deben cumplir con varias cargas que les impone el orden legal por el hecho de aspirar a convertirse en colaboradores de la Administración.(…)”279 598.
También se desprende de lo anterior que la información de referencia se tomó del contrato que suscribió el INVÍAS con Ecopuentes no. 2200 de 2011, cuyo objeto fue la “complementación de los estudios y diseños definitivos (Fase III) para la solución integral del paso sobre el río Magdalena en Barranquilla”. Y según las respuestas a las observaciones del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública, el informe de gestión predial del contratista Ecopuentes sería puesto a disposición del contratista, para ser materializado en campo, luego de que se aprobara el diseño final de la obra. 599.
Resulta de importancia tener presentes las previsiones que recoge la Ley 1682, “Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte”, en los artículos artículo 4 y 7: “ARTÍCULO 4o. INTEGRACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE. La infraestructura de transporte está integrada, entre otros, por: (…) “3.
Los viaductos, túneles, puentes y accesos de las vías terrestres y a terminales portuarios y aeroportuarios”. (subrayado fuera del texto). ARTÍCULO 7o. “Las entidades públicas y las personas responsables de la planeación de los proyectos de infraestructura de transporte deberán identificar y analizar integralmente durante la etapa de estructuración, la existencia en el área de influencia directa e indirecta del proyecto, los siguientes aspectos, entre otros: (…) g) Diagnóstico predial o análisis de predios objeto de adquisición.” (Se ha subrayado) 600.
De este modo, tratándose de un proyecto de infraestructura, como lo es el de la obra del Puente sobre el río Magdalena, la entidad pública tenía a su cargo la elaboración y entrega del 278 Subsección A, Sección Tercera, 16 de septiembre de 2013, expediente No. 30.571, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 279 Subsección A. Sección Tercera, junio 25 de 2014.
Radicación No. 25000-23-36-000-2001-00702-02; expediente No. 33319. Magistrado Ponente, doctor Hernán Andrade Rincón. 161 diagnóstico integral predial y de los estudios y diseños relativos a los predios comprometidos en el desarrollo del contrato, como una extensión del deber legal de planeación contractual. 601. Así, el INVÍAS tenía la obligación de entregar el informe de gestión predial del proyecto de nivel Fase III, por lo que la pretensión TRIGÉSIMA QUINTA prospera y así será declarado en la parte resolutiva del laudo.
Los insumos prediales entregados y los diseños de la obra 602. Obra en el expediente la carpeta denominada “Volumen X Gestión Predial”280 -parte de información que fue puesta a disposición de los oferentes en la licitación pública-, que contiene información predial del Proyecto281. Allí aparecen dos listados de predios: de un lado para el sector Palermo, un listado de 60 predios; y del otro, para el sector la Chinita un listado de 39 pedios, esto es un total de 99 predios que iban a ser afectados por el Proyecto; sin embargo, tal como ambas partes lo aceptan en el hecho 229, la entrega que se hizo para el 6 de agosto de 2015, luego de aceptado el cambio de diseños, correspondió a 63 carpetas prediales.
De ahí que la Entidad contratante incumplió, dado que esa obligación estaba a su cargo, pues aún con el cambio de diseños persistía la necesidad de entregar todas las carpetas relacionadas en la sábana predial original. 603. De lo anterior se desprende: el INVÍAS no cumplió la obligación de entregar los insumos prediales completos; con todo, el Contratista no reclamó costos asociados a las carpetas prediales faltantes que hubiera tenido que completar, sino los mayores costos representados en mayor permanencia, a raíz de la afectación del plazo contractual por la extensión del tiempo de la gestión predial a cargo del contratista, en virtud de la falta de disponibilidad de predios indispensable para la ejecución del proyecto. 604.
En tal sentido prospera la pretensión TRIGÉSIMA SEXTA. Sobre la mayor permanencia en obra asociada a la gestión predial 605. En febrero del año 2016 el Contratista manifestó, en el marco de los Comités de Obra282 que tenía inconvenientes con la adquisición de los predios Camagüey, Zona de Palermo e Isla Rondón. Lo anterior también fue referido por los Ingenieros Escobar que rindieron el Peritaje Técnico del Consorcio283, en el cual se hace referencia a las Actas de Comité de Obra de febrero a mayo de 2016, en las cuales aparece constancia de las dificultades que se presentaron en el proceso de 280 Volumen 10 - Informe final de GESTIÓN PREDIAL.
Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS REFORMA DEMANDA, DOCUMENTOS PRECONTRACTUALES. 281http://www.invias.gov.co/index.php/informacion-institucional/2033-puente-sobre-el-rio-magdalena-en-barranquilla 282 DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE.
00. DICTAMEN LUIS ERNESTO ESCOBAR Y SERGIO ESCOBAR. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE, página 97. 283 DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE.
00. DICTAMEN LUIS ERNESTO ESCOBAR Y SERGIO ESCOBAR. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 162 adquisición de predios para la obra, en los siguientes términos: “La verificación de este asunto la hizo el Perito mediante la revisión de las Actas de Comité de obra, como escenario propicio en el que las partes que intervienen en la ejecución del contrato analizan permanentemente las condiciones de ejecución. En Acta de Comité de Obra 26, de febrero 18 de 2016, se mencionó: 3.- PREDIOS - CAMAGÜEY: La ficha predial de que se disponía, no se ajustaba a la realidad y por consiguiente la oferta radicada pierde validez, por tal razón la Interventoría está en la consecución de la documentación jurídica completa y su verificación en terreno para proceder a realizar la nueva ficha predial -ZONA DE PALERMO: El Contratista manifiesta que durante dos dias no pudo realizar trabajos en esta zona, debido a que la comunidad no permitió el acceso ni el inicio de trabajos en la misma.
Para evitar estos inconvenientes la Interventoría e invias le requieren al Contratista, brindar el respectivo acompañamiento social a los mejoratarios afectados, para que puedan dar cumplimiento a todos los términos acordados en el proceso de negociación, ojala en tiempos menores a los acordados, y así evitar demoras en los pagos. El problema está identificado, pero el Contratista es quien debe solucionar el impase y buscar los mecanismos para agilizar los pagos, tarea que debe realizar desde antes de la firma del acuerdo de pago, por consiguiente se le recomienda mejorar la gestión social que viene realizando.
El desalojo del terreno de "la perrera" se realizará una vez se pronuncie el INCODER. -ISLA RONDÓN: Invias a través de la Interventoría está en proceso de elaboración de fichas prediales. -TRASLADO DEL LETRERO DE BARRANQUILLA: El Contratista procederá a contactar con la diseñadora del letrero con el fin de subcontratarla, para que ella proceda a realizar el retiro del letrero. 163 Respecto a su ubicación final, el Contratista planteará varias propuestas a la alcaldía para que defina su ubicación definitiva, las alternativas las presentará el Contratista en el próximo Comité. Se coordinará reunión con la alcaldía antes del 25 de febrero de 2016” En marzo de 2016, en Comité se señaló: 2.-PREDIOS - CAMAGUEY La Interventoría presentó la ficha predial actualizada al Invías, suprimiendo el área de baldío, la que está en proceso de aprobación por parte del Invías- La Interventoría solicitó al Incoder el Certificado del baldío para no incluir esa área al predio de Camaguey y tratarlo como predio aparte; a la fecha no se tiene respuesta a la solicitud. -ZONA DE PALERMO Hay demoras en la adquisición de tres predios, dos están ubicados muy cerca al estribo No. 1.
Invías a través del Ing. Roberto D´Pablo procederá a agilizar la adquisición de los tres predios. El desalojo del terreno de “la perrera” se realizará una vez se pronuncie el INCODER, para ellos se requiere disponer del informe ICA que está en fase de elaboración por parte del Contratista. -ISLA RONDÓN Las fichas prediales se encuentran aprobadas por el Invías, se encuentran en proceso de avalúo comercial, avalúo que realiza el Invías y en proceso las dos sucesiones hereditarias. -PREDIO DE LA GOBERNACIÓN El avalúo correspondiente al área que se va a adquirir del predio de la gobernación presenta un valor de 9.174 millones de pesos, incluye la ronda del Caño Santa Helena; se está pendiente que el Invías asigne recursos para su adquisición. -TRASLADO DEL LETRERO DE BARRANQUILLA El Contratista elaboró tres propuestas de ubicación, se programó reunión con Planeación Distrital para el viernes 11 de marzo de 2016, para definir la manera de traslado de letrero y el lugar de reubicación final.” 164 En Comité con la Dirección General de INVIAS del 31 de marzo de 2016, se evidencian mayores dificultades prediales: “2.PREDIOS El Contratista presentará en el Comité del 07 de abril una valoración de lo que supondrá la gestión predial hasta el fin del proyecto, para poder realizar los reajustes al presupuesto del Contrato de Obra y así poder disponer de los recursos.
El Contratista debe presentar la solicitud para hacer el traslado de recursos al Componente Predial incluyendo los predios de la Gobernación del Municipio, los Tres predios que se requieren en Palermo para el PMT, valor que se trasladará del rubro de Obras complementarias. Se programó reunión entre personal de Invías. Contratista e Interventoría el 01 de abril para revisar el estado de la Gestión Predial. -CAMAGUEY: Invias aprobó la ficha predial, estamos pendientes a la respuesta al derecho de petición radicado al municipio de Sitio Nuevo, para que dirima el verdadero uso de suelo, lo que determinará su avalúo, las residentes sociales deben visitar al Señor Alcalde para que nos expida dicha certificación. - PREDIO DE LA ESCUELA DE LA CANCHERA: El Municipio a la fecha no se ha pronunciado frente a la Cesión a Título Gratuito del Predio de la antigua sede de la Escuela, antes del 07 de abril de 2016 la Dra. Leila Martinez procederá a contactar nuevamente al Señor Alcalde. -ZONA DE PALERMO: Únicamente está pendiente de finalizar la gestión con el propietario del Predio La Perrera" y se espera que para el 04 de abril de 2016 tener disponible el predio. -ISLA RONDÓN: El Contratista devolvió la ficha predial por considerar que no estaban bien realizadas. -PREDIO DE LA GOBERNACIÓN: El avalúo correspondiente al área que se va a adquirir representa un valor de 9174 millones de pesos.
Para la compra de este predio, el Contratista se compromete en daponer con el primer pago del 40% del valor del predio dentro de 60 días calendario” 165 El 7 de abril de 2016, en Acta de Comité se evidencia nuevamente que el tema toma mayor complejidad: 2.- PREDIOS El Contratista envió a la Interventoría el 05 de abril de 2016 una valoración económica aproximada de la Gestión Predial y la Interventoría procederá a revisarla.
Esta valoración está condicionada a la definición de las zonas de empalme con los viales existentes y a la definición de la línea de compra. Se programó reunión en Barranquilla el 08 de abril de 2016, con asistencia de los profesionales prediales del Invias. Contratista e Interventoría para revisar el estado de Gestión Predial y las carpetas que se encuentran realizadas. - CAMAGUEY: Invias aprobó la ficha predial el 08 de abril de 2016, está programada reunión con el Asesor Jurídico de la Secretaría de planeación del Municipio de Sitionuevo con el fin de definir el uso del suelo y así terminar el trámite documental, para proceder a su adquisición. -PREDIO DE LA ESCUELA DE LA CANCHERA Está programada reunión para el lunes 11 de abril de 2016 entre la Dra. Leila Martínez (Jurídica SMA) con el Señor Alcalde de Sitionuevo con el fin de definir la cesión a Título Gratuito del Predio donde estaba ubicada la Escuela La Canchera. -ZONA DE PALERMO: Se encuentra disponible la totalidad de los Predios: está pendiente de que el Contratista radique el Informe ICA para continuar ante el INCODER con la gestión de adquisición de los predios baldíos del barrio Casa Loma, de los cuales ya se han negociado las mejoras.
El Contratista ha manifestado que en abril procederá a su entrega. - AVISO BARRANQUILLA: El Distrito de Barranquilla optó por su traslado a otro lugar de la ciudad, y el día martes 12 de abril en la Secretaría de Cultura hay reunión para definir el procedimiento de desarmado para su traslado. - ISLA RONDÓN: 166 El Contratista procederá a hacer acercamientos con los propietarios de predios y mejoras, con el fin de disponer de la entrega anticipada, o la obtención del permiso de ocupación temporal. -PREDIO DE LA GOBERNACIÓN: Se ha protocolizado la firma de la promesa de compra-venta, se está pendiente de la apertura de la cuenta fiduciaria con destino al arreglo del muelle de Puerto Colombia, a donde hay que consignar el valor del lote. y después proceder a la firma de la escritura de Compra-venta. -PREDIO MANCINNI: El próximo martes 12 de abril a las 2:00 PM en la Secretaría de Cultura del Distrito de Barranquilla habrá reunión con la jurídica del Edubar, quienes nos darán a conocer la situación real de este predio. ya que el Distrito adelantó estudio predial por la construcción de vías del Corredor Portuario en este predio.” En Comité del 14 de abril de 2016 se presenta un análisis más detallado del costo y plazo: 2.-PREDIOS A la valoración económica aproximada de la Gestión Predial de $20 970 millones según presupuesto presentado por el Contratista, el valor a adicionar es de $10.970 millones, la Interventoría está de acuerdo con el ejercicio realizado por el Contratista, lo que genera realizar un ajuste a la línea de compra propuesta por el Contratista. para analizar la viabilidad urbanística del ajuste.
La Interventoría y el Contratista en la semana del 18 al 24 de abril se reunirán a revisar los documentos con el fin de realizar la redistribución del presupuesto del Contrato de Obra: para que el martes 25 de Abril el Ing. Edgar Nieto proceda a su presentación en el Comité de Adiciones y Prórrogas El 08 de abril de 2016 con asistencia de los profesionales prediales de Invias.
Contratista e interventoría se reunieron en Barranquilla a revisar el estado de Gestión Predial y las carpetas prediales que se encuentran realizadas. El próximo miércoles 20 de abril de 2016 asistirán a Barranquilla la Ingeniera Catastral y la Abogada Predial del Invias con el fin de hacer el acompañamiento a los ajustes a realizar a la línea de compra. -PREDIO DE LA ESCUELA DE LA CANCHERA: 167 La Abogada Layla Martínez tiene pendiente la reunión con el Señor Alcalde de Sitionuevo con el fin de definir la Cesión a Título Gratuito del Predio donde estaba ubicado anteriormente la Escuela La Canchera. d -ZONA DE PALERMO: Se encuentra disponible la totalidad de los Predios, está pendiente de que el Contratista radique el informe ICA para continuar con la Gestión de Titularidad de estos predios. a lo que el Contratista ha manifestado que procederá a su entrega en la próxima semana ISLA RONDÓN: Se mantienen los contactos del Contratista e Interventoría con los propietarios de la isla hasta el momento existe buena predisposición por parte de uno de los propietarios a realizar la entrega anticipada de su predio.
El Contratista manifiesta que requiere disponer de los predios de la Isla Rondón en el mes de mayo para ejecutar los muelles en ambos lados de la isla. PREDIO MANZINNI: Por parte de los funcionarios del Edubar se pospuso la reunión con la Jurídica del Edubar para darnos a conocer la situación real actual del estado de este predio. Se procederá a realizar acercamiento para su reprogramación.” En Comité del 26 de abril de 2016, se mencionó: “-ZONA DE PALERMO - El día de ayer el Contratista presentó a la Interventoría el primer informe ICA completo, requisito necesario para continuar con la Gestión de Titularidad de los predios baldíos a nombre del Invias, para su revisión y aprobación la Interventoría requiere de una semana -Predio de Camagüey: La Secretaria de Planeación del Municipio de Sitio Nuevo se comprometió a emitir el día de mañana el certificado de uso de suelo de este predio. - ISLA RONDÓN La abogada del Invias Leyla Martínez manifiesta que los avalúos estarán elaborados el día de mañana; con esto el Contratista iniciará de inmediato las notificaciones. 168 Respecto al predio localizado en la parte media de la Isla, los herederos "Niebles Orozco" han manifestado a la Interventoría su intención de hacer la entrega anticipada.” 606.
El 18 de mayo de 2016, se dejó en el Acta de Comité: “2.-PREDIOS -El traslado de los once mil millones de pesos de los ítems de obra se harán cuatro para la Provisión del Componente Socio-Ambiental y siete para la Provisión Predial y Compra de Predios, con el fin de cumplir con los requerimientos Socio-Ambientales y prediales del proyecto y así prevenir retrasos en la ejecución de las obras.
El Ing. Edgar Nieto procederá a presentar el reajuste al Presupuesto en el próximo Comité de Adiciones y Prórrogas que se llevará a cabo el 2 de mayo de 2016, los recursos para este reajuste económico en la gestión predial y ambiental se obtendrán de los ítems de obra -PREDIO DE LA ESCUELA DE LA CANCHERA • El día de ayer la abogada Leyla Martínez se reunió con el Secretario de Educación Departamental del Magdalena y el Alcalde de Sitionuevo en Santa Marta, donde se adquirió el Compromiso de ayudarle al Señor Alcalde a preparar una presentación del Proyecto de la Escuela La Canchera para explicarle al Honorable Concejo la necesidad de hacer la entrega a título gratuito del predio que ocupaba la demolida sede anterior de la escuela.
La Interventoría realizará esta presentación Institucional y la presentará para el próximo Comité del 05 de mayo de 2016. • Hay que resaltar la Mano de Obra de habitantes del Municipio que el Proyecto tiene vinculada. -ZONA DE PALERMO • El día de ayer el Contratista presentó a la Interventoría el primer informe ICA completo, requisito necesario para continuar con la Gestión de Titularidad de los predios baldíos a nombre del Invias; para su revisión y aprobación la Interventoría requiere de una semana. • Predio de Camagüey: La Secretaria de Planeación del Municipio de Sitio Nuevo se comprometió a emitir el día de mañana el certificado de uso de suelo de este predio. 169 -ISLA RONDÓN • La abogada del Invias Leyla Martínez manifiesta que los avalúos estarán elaborados el día de mañana; con esto el Contratista iniciará de inmediato las notificaciones • Respecto al predio localizado en la parte media de la Isla, los herederos "Niebles Orozco" han manifestado a la Interventoría su intención de hacer la entrega anticipada. -PREDIO MANZINNI • El Contratista presentó a la Interventoría, para su revisión y aprobación, la ficha predial.
La Interventoría se compromete a tenerla revisada para el lunes 02 de mayo de 2016 y en caso de que esté conforme, procederá a su aprobación. • *Predio de Camagüey: De acuerdo a lo manifestado por la Secretaría de Planeación del Municipio de Sito Nuevo se espera la emisión del certificado del uso de suelo del predio para el 22 de mayo. • *La Abogada del Invias Leyla Martínez solicita se incorporen dos predios (mejoratarios) en la zona de Palermo, para su adquisición (un taller y una tienda), requeridos para la realización del PMT. -ISLA RONDÓN • El Contratista manifiesta que a pesar de disponer de los permisos de intervención en el predio de la margen izquierda de la Isla, el propietario amenazó con dañar la maquinaria en caso de que procedan a iniciar los trabajos, puesto que no está de acuerdo con el avalúo del predio. • Se propone considerar la compra de la totalidad del predio y no únicamente la superficie necesaria: para poder realizar esto se requiere del Certificado de Uso de Suelo que expide la Secretaria de Planeación. • El predio que se encuentra en el medio, cuyos propietarios son 17 herederos, se procederá a iniciar el proceso de expropiación, y de manera paralela se procederá a seguir con el acercamiento con los propietarios, con el fin de obtener el permiso de intervención y llegar a un acuerdo, debido a la aparente buena voluntad. 170 • El Ing.
Luis Roberto D'Pablo (Invias) viajará a Barranquilla antes del próximo Comité, con el fin de continuar los acercamientos con los propietarios de los predios de la Isla Rondón. - PREDIO MANZINNI: • El avaluador de la Lonja estuvo en la zona y regresó anoche, por lo que está en proceso de realizar el avalúo. Para la próxima semana se procederá a realizar la oferta de compra.” 607.
Lo anterior también fue referido por los Ingenieros Escobar que rindieron el Peritaje Técnico del Consorcio, en el cual se hace referencia a las Actas de Comité de Obra de febrero a mayo de 2016, en las cuales aparece constancia de las dificultades que se presentaron en el proceso de adquisición de predios para la obra, en los siguientes términos: “La verificación de este asunto la hizo el Perito mediante la revisión de las Actas de Comité de obra, como escenario propicio en el que las partes que intervienen en la ejecución del contrato analizan permanentemente las condiciones de ejecución”. 608.
De lo anterior, se puede concluir que el Consorcio manifestó los inconvenientes que presentaba en relación con la gestión predial, pasados 3 meses desde que presentó el cronograma de obra denominado “Plan de obra solución in situ Fecha: mié 18/11/15” ajustado a los diseños modificados. 609. La problemática puesta en conocimiento en el Comité de Obra del 18 de febrero de 2016 hizo referencia a dificultades con la ficha predial del Predio Camagüey.
Al respecto, la Interventoría presentó la ficha actualizada en el mes de marzo del mismo año, quedando pendiente el concepto de uso de suelos de la oficina de Planeación, concepto que se encontraba disponible desde el 23 diciembre de 2015, con el permiso suscrito entre INVÍAS y la sociedad propietaria del inmueble, tal como ambas partes lo aceptan en el hecho 240 de la Demanda.
Tampoco hubo alteración al cronograma de la obra en relación con este predio, pues las intervenciones a las Pilas P-01, P-02 y P-03284 estaban previstas para el 8 de febrero de 2015, fecha para la cual el predio ya estaba disponible. 610. Sobre la cuestión predial de intervención al estribo E 1 de la Zona de Palermo, se aprecia que en el Acta de Comité del mes de febrero de 2016 el contratista informó no haber podido realizar trabajos en la zona, durante dos días, por problemáticas con la comunidad que no permitió el ingreso a la zona.
Sin embargo, se evidencia que esta situación también fue superada para el 31 de marzo, cuando manifestó que estaba pendiente de finalizar la gestión con el propietario del predio “La Perrera”, esperando tenerlo disponible para el 4 de abril de 2016, como en efecto sucedió el 14 de abril, al dejarse constancia de la disponibilidad de todos los predios.
Sumado a lo anterior, la intervención del estribo E1, según el cronograma de obra denominado “Plan de obra solución in situ Fecha: mié 18/11/15285” ajustado a los diseños modificados, estaba previsto para el 15 de junio de 2016 y que en efecto fue intervenido en el periodo del 19 284 Ítem 255 del Cronograma de Obra. 285 ANEXO 6. Cronograma de Construcción del Proyecto. 171 de mayo del 2016 al 18 de junio del 2016 como lo acredita el perito David Gómez286 al señalar que en ese mes el Estribo E1 “se ejecutaron ocho pilotes de 37,5 metros cada uno”. 611.
Respecto del predio de la Isla Rondón, asociado a las intervenciones del Pilono 13, se tiene que en el mes de febrero se dejó constancia de que la Interventoría estaba en proceso de elaboración de fichas prediales; sin embargo, para el 31 de marzo se habló de una devolución por parte del Contratista, porque las mismas estaban incompletas.
En el acta del 7 de abril se acordó que el contratista realizaría acercamientos con los propietarios de predios y mejoras con la finalidad de lograr la entrega anticipada. En el acta del 26 de abril de 2016 se dejó constancia de que en la semana siguiente se tendrían los avalúos y que sobre el predio ubicado en la parte media de la isla los propietarios habían manifestado su intención de hacer la entrega anticipada.
Asimismo, el Contratista refirió que a pesar de disponer de los permisos de intervención hubo amenaza del propietario. Con el acta de reunión de actividades sociales del 14 de junio de 2016 -anexa al radicado INV 16-1-780 del 18 de junio de 2016- se estableció que el mejoratario del predio era el señor Regulo Orellano, quien había amenazado a los funcionarios del Consorcio, en la medida en que reclamaba el reconocimiento de sus mejoras. 612.
Dicha situación fue puesta en conocimiento por el Consorcio SES a la Interventoría mediante Comunicación INV 16-1-780287 del 18 de junio de 2016, así: “Como lo demuestran las fichas prediales, existe sobre el predio en mención el mejoratario Regulo Orellano Diaz, quien adicional a las mejoras existentes reconocidas por los propietarios habita en dicha zona, por lo que no es procedente la intervención con maquinaria hasta que no sea desalojado por parte de los propietarios el morador, o recocido sus mejoras.
Caso contrario, nos encontraríamos inmersos en vulneración a los derechos civiles acarreando perjuicios de índole económico que el Consorcio no se encuentra dispuesto asumir. La situación expuesta, se evidencia además en ataques sufridos a funcionarios del consorcio SES por parte del mejoratario, que, con arma blanca, amenaza para impedir que la maquinaria destinada al proyecto ingrese a la zona.
Dentro del marco legal al que debemos ceñirmos, nos encontramos en los términos para obtener una aceptación o manifestación de rechazo a la oferta de compra, el cual se vencerá el próximo 1 de julio de 2016. En caso de silencio contaremos con 15 días adicionales para la elaboración de la Resolución de Expropiación.” 286 Dictamen pericial técnico David Gómez Villasante, pág. 146.
Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 287 INV-16-1-780. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS DEMANDA INICIAL,
14. CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 172 613. El nombre del señor Regulo Orellano Diaz, aparece en la sabana predial entregada por Ecopuentes ítem 5. 614. Lo anterior da cuenta que la problemática relacionada con el predio no se dio por incumplimientos asociados a la entrega de la carpeta, pues el nombre del señor Regulo Orellano Diaz, aparece en la sábana predial de los diseños Fase III, lo que pone en evidencia que la demora se dio por aspectos propios de la gestión predial y social a cargo del Consorcio, que al conocer los datos del propietario y la necesidad del mismo, se le imponía el deber de gestionar los aspectos sociales asociados a la adquisición del predio, en los términos previstos en el Pliego de Condiciones – Apéndice Predial numeral 3.2 que sobre el examen del sitio de la obra, señaló que era “necesario considerar de manera ajustada a la realidad los tiempos de la gestión predial, los cuales incluyen por parte del contratista localizar y contactar a los propietarios, desarrollar el trabajo de campo, obtener la documentación necesaria en las oficinas de planeación, registro, notarias, IGAC o los catastros descentralizados; posteriormente los tiempos que requiere la Interventoría y la Entidad”. 615.
Adicional a lo anterior porque tal como se señala en el acta del 18 de mayo de 2016 – arriba transcrita - el contratista afirmó que el predio estaba disponible, pero no podía ser intervenido por amenazas, aspecto que confirma que no se le había dado el manejo social correspondiente. 616. Lo anterior es ratificado por el Perito Mario Lara aportado por el INVÍAS al señalar que, en su concepto, (…) no es viable el reconocimiento de costos generados por mayores permanencias, pues estas se derivan, más por la ineficacia del método adoptado, que por demoras prediales, sociales o ambientales288.
(…) 617. Al haber estado la gestión predial del contrato a cargo del contratista, tras la modificación de diseños, teniendo en cuenta que los predios Camagüey y Zona de Palermo estuvieron disponibles antes de las intervenciones previstas en el Cronograma de Obra, y que las demoras por temas sociales en la Isla Rondón fueron imputables al Contratista, la extensión del plazo contractual y los sobrecostos que se deriven de esa circunstancia no le resultan imputables al INVÍAS, por lo que el Tribunal desestimará las pretensiones TRIGÉSIMA SÉPTIMA y la pretensión consecuencia TRIGÉSIMA OCTAVA. 288 Dictamen de contradicción técnico Mario Lara.
Pág. 102. Expediente, 02. PRUEBAS,
10. DICTÁMENES PERICIALES DE CONTRADICCIÓN APORTADOS POR INVÍAS. 173 8. Pretensiones relativas a las solicitudes realizadas por el Consorcio para la adecuación del plazo contractual 618. Bajo este título, se formularon las siguientes pretensiones: “TRIGÉSIMA NOVENA: Que se declare que el plazo inicialmente previsto por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS en la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014 y en el Contrato de Obra 0642 de 2015 suscrito con el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, fue insuficiente para su total ejecución. CUADRAGÉSIMA: Que se declare que el mayor plazo necesario para la ejecución del Contrato de Obra 0642 de 2015 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS y el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA se debió a causas ajenas y no imputables al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA: Que se declare que el mayor plazo necesario para la ejecución del Contrato de Obra 0642 de 2015 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS y el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA se debió al desconocimiento del principio de planeación por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS.
PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA: Que se declare que el plazo necesario para la ejecución del Contrato de Obra 0642 de 2015 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS y el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA se debió a demoras de terceros.” (i) Posiciones de las partes 619. En la demanda se relacionan como supuestos fácticos de este grupo de pretensiones que el Consorcio solicitó a INVÍAS, desde el mes de junio de 2015, la ampliación de la etapa de construcción, petición que fue reiterada, entre otras, en comunicación del 19 de mayo de 2018, lo cual, finalmente, dio lugar a que la suscripción del Adicional No. 1 al contrato de obra No. 0642 de 2015, que otorgó un (1) año de plazo adicional. 289 620.
El proceso de formalización de dicho plazo fue dividido en dos (2) fases que se suscribirían en dos (2) documentos modificatorios contractuales: (i) un primer otrosí ampliaría el plazo hasta el 31 de diciembre de 2018 y (ii) un segundo otrosí ampliaría el plazo restante, esto es, hasta el 19 de mayo de 2019, “en donde además se incluiría, y así sucedió, una adición de recursos, pues era necesario ejecutar obras no incluidas en los estudios y diseños entregados por el 289 Demanda reformada, hechos 261 y 262.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 174 INVIAS, por la actualización de la norma relativa a puentes descrita en los hechos precedentes”. 290 621. Una vez suscrito el primer documento modificatorio, el contratista solicitó un plazo mayor al que se había acordado en el Adicional No. 1, hasta el 31 de diciembre de 2019, “teniendo en cuenta la necesidad de ejecutar obras no establecidas en los Diseños entregados por el INVIAS.” 291 622.
Fue así como el 28 de diciembre de 2018 se suscribió el Adicional No. 2 al contrato, que amplió el plazo hasta el 31 de diciembre de 2019, y adicionó su valor en ciento veinte mil doscientos noventa y un millones setecientos diecinueve mil doscientos treinta y dos pesos (COP$120.291.719.232 m/cte). 292 623. En tales condiciones, el nuevo plazo del Contrato quedó en 55 meses y el valor final a ejecutar en la suma de setecientos treinta y cinco mil doscientos veintisiete millones doscientos sesenta y un mil cuatrocientos cuarenta y un pesos (COP$ 735.227.261.441 m/cte), “sin que el INVIAS haya reconocido la mayor permanencia del consorcio con ocasión de las circunstancias, que completamente ajenas a él, afectaron el plazo contractual”. 293 624.
En la contestación de la demanda, el INVÍAS se opuso a la prosperidad de este grupo de pretensiones y señaló que “el mayor plazo de ejecución que finalmente tuvo que adicionarse para la ejecución del contrato es consecuencia única y directa de los problemas técnicos, de coordinación interinstitucional, de errores constructivos, de reprocesos, de demora en la gestión predial y en la entrega y de trámite de los Planes de Manejo de Tráfico y manejo inadecuado de las comunidades afectadas, todos imputables al Consorcio, tal y como se evidencia en la comunicación CVP-2-0644-1366-16 de radicado SES 16-1181 BQLLA, mediante la cual la interventoría le advirtió al Consorcio de los atrasos que se estaban presentando y de su responsabilidad concreta en estos hechos.”294 625.
Como consecuencia de ello, la Interventoría solicitó al INVÍAS iniciar procedimiento administrativo por incumplimiento contractual por los atrasos en la ejecución mensual de obra y el incumplimiento del plan de inversiones en ocho ocasiones, durante la etapa de construcción del proyecto, así como por no haber implementado la jornada de trabajo establecida desde el pliego de condiciones, de tres (3) turnos diarios en la vía, de manera ininterrumpida (24/7) y con mínimo cinco (5) frentes de trabajo simultáneos, como quedó plasmado en la Resolución 07456 del 27 de septiembre de 2017, con la que se dio por terminado el procedimiento administrativo sancionatorio por incumplimiento iniciado por el INVÍAS, dado que a la fecha 290 Demanda reformada, hecho 263.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 291 Demanda reformada, hecho 265. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 292 Demanda reformada, hecho 266. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 293 Demanda reformada, hecho 267. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 294 Contestación de la demanda, al hecho 152 página 71.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 175 de esa decisión el Consorcio había procedido a cumplir con las obligaciones pendientes de ejecución a su cargo.295 626. Afirma que las “demoras del CONSORCIO fueron las que ocasionaron la reprogramación de las vigencias presupuestales en múltiples ocasiones, conforme se puede observar en la comunicación INV-1-1256-BQULLA del 5/09/2018, de modo que se precisa que todos estos cambios obedecieron a las afectaciones generadas por la Convocante por los constantes atrasos que, a su vez, motivaron la sanción impuesta por el INVÍAS como resultado del procedimiento administrativo por incumplimiento del contrato confirmada mediante la Resolución 03056 del 17 de mayo de 2018.”296 627.
Sobre el punto, nada dijo la ANDJE, mientras que en los Alegatos de Conclusión el Ministerio Público señaló: “Se encuentra acreditado, que si bien el plazo se prorrogó en dichos adicionales, con el fin de poder finalizar las obras contratadas y este contó con el aval del INVIAS, lo cierto es que además de lo indicado en el dictamen arriba citado, dentro del expediente se evidencia que la firma interventora manifestó su preocupación por la demora que presentaba la obra y, así como en la realización de actividades indispensables para el inicio de los trabajos de construcción de acuerdo a lo indicado en el documento de ESTUDIOS PREVIOS, es así que a través de oficio GT – Comunicación INV 18-1-0111 BQUILLA (…) Comunicaciones como esta, demuestran que, para esa fecha, el contratista no cumplía con la capacidad logística y técnica pactada en el contrato y requerida para su ejecución, lo cual generaba retrasos atribuibles a este, con lo que desvirtúa cada uno de los requisitos para la procedencia del reconocimiento del mayor tiempo de permanencia en obra”.297 (ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 628.
En primer lugar, el numeral 1.1 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública LP-DO- GGP-076-2014, abierta por INVÍAS en el mes de diciembre de 2014, estableció un plazo de 36 meses para su ejecución y un presupuesto oficial de $625.000.000.000,00. 629. La nota 1 de esa estipulación del Pliego señaló que “el plazo establecido para el presente proceso de selección ha sido determinado tenido en cuenta las jornadas de trabajo de 3 turnos diarios (24 horas), siete días a la semana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17, contenido en la Ley 1682 de 2013.” 295 Contestación de la demanda, página 37.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 296 Contestación de la demanda al hecho 264, página 133. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 297 Concepto del Ministerio Público, página 110. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 112. 176 630. El 19 de mayo de 2015298 se impartió la orden de inicio de las obras, razón por la cual el plazo del contrato iría hasta el 19 de mayo de 2018.
Posteriormente, las partes suscribieron los siguientes acuerdos que modificaron su plazo de ejecución: 631. El 19 de mayo de 2018, se firmó el Adicional No. 1, en virtud del cual se prorrogó el plazo del Contrato desde el 19 de mayo de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018.299 632. El 28 de diciembre de 2018, las partes celebraron el Adicional No. 2, en el que se prorrogó el plazo estipulado desde el 31 de diciembre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2019, y adicionaron su valor en la suma de $120.291.719.232, para un valor acumulado de 735.227.261.441.300 633.
El 30 de diciembre de 2019 se firmó el Adicional No. 4 en el que las partes prorrogaron el plazo del contrato desde el 31 de diciembre de 2019 hasta el 31 de enero de 2020301. En las consideraciones del Adicional No. 4 se menciona que la Interventoría rindió concepto favorable respecto de la solicitud de prórroga formulada por el Contratista y no aparece ninguna salvedad del Contratista en el sentido de que la ampliación del plazo acordada era imputable al INVÍAS. 634.
El 31 de enero de 2020 se suscribió la prórroga 6 al contrato, desde el 31 de enero de 2020 hasta el 16 de marzo de 2020302 y al igual que en el texto del Adicional No. 4, en las consideraciones que preceden el acuerdo de ampliación del plazo aparece que la Interventoría rindió concepto favorable frente a la solicitud del Contratista en tal sentido, sin que se haya dejado ninguna salvedad por parte del Contratista respecto de que le fuera imputable la prórroga al INVÍAS como ahora se reclama. 635.
Por último, el 31 de julio de 2020 se suscribió por las partes el acta de entrega y recibo definitivo de las obras objeto del Contrato.303 636. Del recuento anterior es posible concluir que el plazo inicialmente previsto en el Contrato, fue insuficiente para su ejecución, razón por la cual se declarará la prosperidad de la pretensión TRIGÉSIMA NOVENA. 298 Expediente, 02 PRUEBAS, Carpeta 01. 129609 PRUEBAS No. 1 ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL. 02 CONTRATO 642 DE 2015.
Documento 3_2 Orden Inicio. 299 Expediente, 02 PRUEBAS, Carpeta 01. 129609 PRUEBAS No. 1 ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL. 02 CONTRATO 642 DE 2015. Documento 11_ ADICIÓN 1. 300 Expediente, 02 PRUEBAS, Carpeta 01. 129609 PRUEBAS No. 1 ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL. 02 CONTRATO 642 DE 2015. Documento 12 ADICIÓN 2. 301 Expediente, 02 PRUEBAS, Carpeta 01. 129609 PRUEBAS No. 1 ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL. 02 CONTRATO 642 DE 2015.
Documento 14 ADICIÓN 4. 302 Expediente, 02 PRUEBAS, Carpeta 01. 129609 PRUEBAS No. 1 ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL. 02 CONTRATO 642 DE 2015. Documento 25 PRÓRROGA 6. 303 Expediente, 02 PRUEBAS, Carpeta 02. 129609 PRUEBAS No. 1 PRUEBAS VIRTUALES CONTESTACIÓN. ARCHIVO DIGITAL FONTIBÓN 642 – 215. Expediente 2020. Actas de Obra, Acta Ambiental No. 58ª.
Documento 6. 177 637. En segundo lugar, en relación con las causas del mayor plazo de ejecución del contrato, las cuales, según la pretensión CUADRAGÉSIMA, fueron ajenas y no imputables al contratista, el Tribunal debe remitirse a lo que las partes señalaron en los diferentes documentos suscritos para la ampliación del término, que se citaron antes. 638.
Mediante el Adicional No. 1, suscrito el 19 de mayo de 2018, las partes acordaron prorrogar el contrato desde esa fecha hasta el 31 de diciembre del mismo año. En el considerando 6 de ese documento, se consignó lo siguiente: “(…) b) Que el Comité de Adiciones y Prórrogas de acuerdo con lo solicitado por el contratista y avalado por el interventor, considera válido aceptar una prórroga hasta el 19 de mayo de 2019.
No obstante y en consideración a que los recursos presupuestales asignados al contrato para la ejecución del proyecto fueron aprobados por el CONFIS hasta la vigencia fiscal 2018, este trámite debe adelantarse en dos etapas, la primera etapa prorrogando el plazo del contrato hasta diciembre 31 de 2018 y una segunda etapa prorrogando el plazo del contrato a mayo 19 de 2019 una vez agotado el trámite de reprogramación de los recursos por vigencias de conformidad con la Ley 819 de 2003, que permita prorrogar el plazo contractual hasta la vigencia fiscal 2019 todo de conformidad con las autorizaciones legales vigentes, por lo anterior a diciembre 31 de 2018 no se tendrán ejecutados la totalidad de los recursos contractuales.
En este sentido, el comité de adiciones y prórrogas aprobó según Acta No.29 del 16 de mayo de 2018, aclarada mediante Acta No. 31 del 18 de mayo de 2018, llevar el plazo contractual inicialmente hasta el 31 de diciembre de 2018 y recomienda iniciar de manera inmediata el trámite presupuestal aludido para la materialización de la segunda etapa.” 639.
En tal sentido, en la cláusula primera de dicho adicional, las partes acordaron lo siguiente: “(…) CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO Prorrogar el plazo del Contrato No. 642 de 2015, desde el 19 de mayo de 2018, hasta el 31 de diciembre de 2018.
PARÁGRAFO: Una vez agotado por el INSTITUTO el trámite de reprogramación de los recursos por vigencias de conformidad con la Ley 819 de 2003, las partes suscribirán el documento contractual correspondiente prorrogando el plazo del contrato hasta el 19 de mayo de 2019 en concordancia con lo expuesto en la parte considerativa del presente documento.
(…)” 640. Posteriormente, el 28 de diciembre de 2018, las partes suscribieron el Adicional No. 2, mediante el cual prorrogaron el contrato hasta el 31 de diciembre de 2019 y adicionaron su valor en $120.291.719.232, oo. 641. En cuanto al fundamento de esta adición, el considerando 1 del citado documento expresó lo siguiente: 178 “Que con comunicación número INV 18-1-1646-BQLLA de 26 de noviembre de 2018 y INV 18-1-1691-BQLLA de fecha 26 de noviembre de 2018, el CONTRATISTA solicita la adición y prórroga del contrato, en los siguientes términos: “(…) En desarrollo de la revisión y ajustes que se hizo a los Diseños de construcción del Puente Pumarejo, como parte de las obligaciones contractuales y teniendo en cuenta que el diseño presentado en el proceso licitatorio LP-DO-GPP-076-2014 elaborado por la firma Consorcio ECOPUENTES en noviembre de 2013, se basó en la normatividad vigente para el momento la cual fue objeto de modificación mediante la norma del Código Colombiano de Puentes (CCP) por el INVIAS en el mes de diciembre del año 2014 siendo necesario hacer la revisión y ajustes correspondientes (…).
Como consecuencia del punto anterior se obtienen unas mayores cantidades de obra e ítems no previstos a ejecutar para dar cumplimiento al objeto contractual que redundan en la necesidad de adicionar el contrato de obra de la referencia en el valor planteado y de incrementar el plazo de obra para su ejecución como ha sido señalado previamente.
(…)” 642. En efecto, de acuerdo con lo manifestado por el Contratista en la comunicación que aquí se cita, las mayores cantidades obra e ítems no previstos a ejecutar para el cumplimiento del objeto contractual, que llevaron a incrementar el valor y el plazo del Contrato hasta el 31 de diciembre de 2019, surgieron como consecuencia de “la revisión y ajustes que se hizo a los diseños de construcción del puente Pumarejo como parte de las obligaciones contractuales.” El texto completo de dicha comunicación es el siguiente: “En desarrollo de la revisión y ajustes que se hizo a los Diseños de construcción del Puente Pumarejo, como parte de las obligaciones contractuales y teniendo en cuenta que el diseño presentado en el proceso licitatorio LP-DO-GPP-076-2014 elaborado por la firma Consorcio ECOPUENTES en noviembre de 2013, se basó en la normatividad vigente para el momento, la cual fue objeto de modificación mediante la norma del Código Colombiano de Puentes (C.C.P) por el INVIAS en el mes de diciembre del año 2014 siendo necesario hacer la revisión y ajustes correspondientes.
El cambio de la normativa para el cálculo de la estructura comentado, supone un incremento de la carga viva del puente de un 9%, lo que incide en la necesidad de dotar de un mayor volumen de concreto, acero de refuerzo, acero de preesfuerzo consistente en cordones de siete (7) hilos autoprotegidos con galvanizado de resistencia clase 1860 MPa con vaina de protección HDPE y protección interna y acero de preesfuerzo en la sección de tablero del puente, a su subestructura y de igual manera la incidencia sobre los demás elementos del puente, todo ello para otorgarle una mayor resistencia y contrarrestar este incremento de carga.
Adicionalmente, los medios auxiliares empleados para la colocación de este volumen de concreto se deben dimensionan conforme a la condición de 179 tener que soportar un mayor peso muerto de la estructura, del inicialmente contemplado. Como consecuencia del punto anterior se obtienen unas mayores cantidades de obra e ítems no previstos a ejecutar para dar cumplimiento al objeto contractual que redundan en la necesidad de adicionar el contrato de obra de la referencia en el valor planteado y de incrementar el plazo de obra para su ejecución como ha sido señalado previamente.” 643.
En tales condiciones, debe concluirse que el incremento del plazo del Contrato hasta el 31 de diciembre de 2019, no se debió a causas ajenas al Contratista, por cuanto este fue la consecuencia de la suscripción, por mutuo acuerdo de las partes, de los adicionales No. 1 y 2, los cuales, a su vez, materializaron el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista, previstas en el numeral 1.4 del pliego de condiciones, de actualizar y ajustar los estudios y diseños entregados por INVÍAS. 644.
Adicionalmente, como se dijo al resolver la pretensión decimosexta, si el riesgo regulatorio derivado de la expedición de la nueva Norma Colombiana de Diseño de Puentes CCP – 2014, por tratarse de una disposición que estaba vigente al momento del cierre de la licitación, le correspondía asumirlo al contratista, la ampliación del plazo como consecuencia de la aplicación de esta norma sí le era imputable y, en consecuencia, la pretensión CUADRAGÉSIMA será negada. 645.
En tercer lugar, en relación con la PRIMERA Y SEGUNDA PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA, considera el Tribunal que si el mayor plazo necesario para la ejecución del contrato de obra 0642 de 2015 se debió a la ejecución de los Adicionales No. 1 y 2, derivados de las mayores cantidades de obra y que fueron celebrados en cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista de revisión, actualización, modificación, ajuste, unificación y complementación de los estudios y diseños suministrados por INVÍAS (numeral 1.4 pliego de condiciones), no se desconoció el principio de planeación por parte de INVIAS, ni ese mayor plazo se debió a demoras de terceros.
En consecuencia, tales pretensiones serán negadas. 9. Pretensiones relativas a la solicitud de pago de los equipos adicionales dispuestos por el Consorcio en las actividades de construcción del Puente Pumarejo. 646. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones a este respecto en los siguientes términos: “CUADRAGÉSIMA PRIMERA: Que se declare que el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS en la suscripción del Adicional No. 1 al Contrato de Obra N° 0642 de 2015, no contemplaron los recursos y equipos adicionales dispuestos por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA para la finalización de la construcción del proyecto 180 CUADRAGÉSIMA SEGUNDA: Que se declare que la destinación de recursos y equipos adicionales dispuestos por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA impidió que las obras de construcción del “Puente Pumarejo” tomaran un mayor plazo.
CUADRAGÉSIMA TERCERA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que los recursos y equipos adicionales dispuestos por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA para la finalización de la construcción del proyecto en el Adicional No. 1 al Contrato de Obra N° 0642 de 2015, deben ser reconocidos y pagados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS a favor del contratista.” 647.
Y la siguiente pretensión de Condena: “CUARTA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a DIEZ MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS MCTE (COP$ 10.997.331.283), por concepto de la implementación de equipos adicionales como consecuencia de la mayor permanencia en obra, o la suma que resulte probada en el proceso.” (i) Posiciones de las partes 648.
La Demandante afirma que durante la ejecución del Contrato se presentaron eventos ajenos al Contratista que generaron que las obras no se culminaran en el plazo de 36 meses contados a partir de la Orden de Inicio, impartida por el INVÍAS el 19 de mayo de 2015, como estaba inicialmente previsto.304 649. Sostiene que el Contratista informó oportunamente a la Interventoría y al INVÍAS sobre la ocurrencia de tales eventos y sus efectos respecto del programa de obra, lo cual evidenció la necesidad de adicionarlo y la imposibilidad de ejecutar la obra en el plazo inicialmente previsto, como aparece en la comunicación INV18-1-403 BQUILLA de fecha 21 de marzo de 2018.305 650.
Agrega que ante las solicitudes del INVÍAS y de la Interventoría en relación con los eventos que causaron retrasos a la ejecución de la obra, no imputables al Contratista, éste presentó un “PLAN DE REFUERZO EN LA EJECUCIÓN DE OBRAS”, mediante comunicación INV 17-2-1874 BQLLA del 4 de diciembre de 2017, que consideraba la implementación de recursos adicionales, tales como incremento de personal y de recursos técnicos.306 304 Demanda reformada, hecho 376.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento 15. 305 Demanda reformada, hecho 377. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 306Demanda reformada, hecho 378. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 181 651. Agrega que tal propuesta era parte de la solución a circunstancias “ajenas” pues afirma que “[e]s (…) evidente que existen diferencias entre las partes en torno a la génesis de la problemática que ha afectado la ejecución el Contrato y la atribución de responsabilidades acerca de su ocurrencia.”307 652.
Explica el Consorcio, que el INVÍAS frente al ofrecimiento de recursos adicionales, los consideró “bienvenidos” para acelerar el desarrollo del proyecto, aunque aclaró que se trataba de un compromiso unilateral del Contratista que éste consideraba que estaba por fuera de sus obligaciones.308 653. Manifiesta también el Contratista, que las obras objeto del Contrato, desde la firma del Adicional No. 1, que amplió el plazo de ejecución por un año, se realizaron en el marco del denominado plan de refuerzo de ejecución de obras solicitado por el INVÍAS y la Interventoría.309 654.
Afirma además que los equipos que incorporó para la aceleración de los trabajos fueron: (i) torre grúa en el pilono 14, (ii) juego de carro de avance; (iii) equipo para ejecución de muros new jersey y (iv) incremento de mano de obra, lo cual generó para el Consorcio una inversión de diez mil novecientos noventa y siete millones trescientos treinta y un mil doscientos ochenta y tres pesos ($10.997.331.283), que no es recuperable “por los medios de pago establecidos en el contrato, ya que son equipos adicionales a los previstos en las condiciones iniciales de contratación” por lo tanto no fueron previstos en los análisis de precios unitarios que conforman el presupuesto del Contrato.310 655.
Agrega que en vista de que el INVÍAS se negó a pagar el valor de estos equipos y recursos adicionales, el Consorcio inició el proceso de Divergencias estipulado en los numerales 7.49 y 7.50 del Pliego de Condiciones, el cual fue cerrado por la entidad contratante, negando el reconocimiento.311 656. En su alegato de conclusión312 el apoderado del Consorcio afirma que el perito evidenció las razones y necesidades técnicas que condujeron a la incorporación de equipos adicionales al Proyecto, con especial énfasis en el pilotaje y construcción de la Pila No. 14, que afirma haber sido afectada por el riesgo geológico asumido por el INVIAS. 657.
Agrega que en las conclusiones del dictamen se hace referencia a que la incorporación de esos equipos adicionales sirvió para disminuir el tiempo de ejecución del proyecto.313 307 Ibid. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 308 Demanda reformada, hecho 379. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 309 Demanda reformada, hecho 380.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 310 Demanda reformada, hechos 381 y 382. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 311 Demanda reformada, hecho 383. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 312 Alegato de conclusión del Consorcio, pág. 157. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 108. 313 Alegato de conclusión del Consorcio, pág. 158.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 108. 182 658. Finalmente afirma que “existe plena prueba del valor invertido y de la necesidad de la adquisición de estos equipos, inversión que no logró amortizarse en la obra de manera alguna puesto que no fue empleada en realizar obra adicional, sino en suplir el trabajo de los equipos que se había previsto iba a ser utilizado inicialmente en esta labor.”314 659.
La Demandada se opuso a estas pretensiones por considerar: (i) que la interventoría con fundamento técnico y financiero consideró que debían agotarse los recursos existentes y cuando fuera necesario, identificar “el presupuesto faltante para su cabal culminación”; (ii) que fue el Contratista quien propuso el presupuesto para el plazo de ejecución adicional que se incluiría en el Adicional No. 2 y (iii) que el Contratista no dejó ninguna salvedad o constancia sobre la insuficiencia de los recursos del proyecto para cubrir los costos del mayor tiempo de ejecución del proyecto.315 660.
Adicionalmente afirma, al pronunciarse sobre los hechos de la Demanda que en el Adicional No. 1 se pactó el presupuesto que se requería para terminar el proyecto, presupuesto que fue estructurado por el Consorcio, con conocimiento del cambio del método constructivo, modificación que fue aceptada por el INVÍAS, aun cuando requiriese mayor plazo de ejecución y mayor cantidad de recursos, por tratarse de una mejora al proyecto, razón por la cual se pactó una adición de ciento veinte mil millones de pesos.316 661.
Agrega que INVIAS nunca aceptó que la modificación del Contrato por el Adicional No. 1 fuera el reconocimiento de que la ampliación del plazo se debía a hechos ajenos al Contratista. Menciona además que las decisiones técnicamente equivocadas del Consorcio dieron lugar a atrasos, y que el incumplimiento al programa de inversiones durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2017, dieron lugar a que se le impusiera una sanción de $610.020.661.45.317 662.
Expresa además que la adición de recursos del Adicional No. 1 se justificó por la modificación del método constructivo y no con ocasión del plan de refuerzo de ejecución de obras, que fue propuesto por el Consorcio para compensar los atrasos a los que había dado lugar por lo cual los equipos adicionales “son de su resorte y autonomía técnica”318 y se ofrecieron para “aportar al Proyecto los recursos que permitan acelerar su desarrollo.”319 663.
Agrega que es cierto que el Consorcio inició el Proceso de Divergencias estipulado en los numerales 7.49 y 7.50 del Pliego de Condiciones y que el INVÍAS negó dicho reconocimiento. 664. En el alegato de conclusión afirma el INVÍAS que los equipos adicionales debieron ser incorporados por el Consorcio desde el inicio de la ejecución del nuevo método constructivo, 314 Alegato de conclusión de SES, página 162.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 108. 315 Contestación a la Demanda reformada, párrafos 10.1,10.3 y 10.3. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 316 Contestación al hecho 380 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 317 Contestación al hecho 380 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 318 Contestación al hecho 381 de la Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 319 Contestación al hecho 382 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 183 “ya que sabía que para poder cumplir con el plazo inicial -al que se comprometió- debió operar en varios frentes de obra.” Agrega que la afirmación de la Demandante en el sentido de que al usar los equipos adicionales aceleró la ejecución del Proyecto, “evidencia que debió implementarlos antes y así la eficiencia causada por el uso de equipo (sic) adicionales hubiera sido mayor.”320 665.
Sostiene además que el valor solicitado por el Consorcio Demandante no corresponde a un daño cierto321, puesto que (i) la estimación que hicieron los peritos Escobar no tuvo en cuenta un valor residual o de salvamento de tales equipos; (ii) el representante legal del Consorcio “confesó que el contratista a la fecha tiene a su disposición la Torre Grúa o que fue vendida;
(iii) en el dictamen de Íntegra no aparecen reflejados contablemente los equipos; (iv) el INVÍAS no debe asumir los costos por concepto de estos equipos porque su implementación fue necesaria para recuperar las demoras en el pilotaje por la modificación del método constructivo.322 666. El apoderado de la ANDJE sostiene en su alegato de conclusión que la necesidad de incorporar al proyecto nuevos equipos como la torre grúa y los carros de avance adicionales se debió a la iniciativa del Contratista por el cambio del método constructivo y el retraso que las obras reportaban.323 667.
Agrega que para decidir la pretensión es preciso remitirse a los numerales 7.8 y 7.9 del Pliego de Condiciones que se refieren al equipo requerido para la ejecución de las obras y a la obligación del Contratista de aportarlo.324 668. Afirma que, si bien el INVÍAS y la Interventoría aprobaron la modificación del método constructivo, esto no implica que el INVÍAS deba asumir todos los sobre costos derivados del cambio, puesto que no era “mandatorio” por lo cual debían ser asumidos por el Contratista. 669.
Adicionalmente remite al numeral 2.2. del Apéndice A del Pliego que transcribe como sigue: “El contratista determinará bajo su responsabilidad, de acuerdo con el programa de trabajo, organización de los trabajos y proceso constructivo y demás que considere, la maquinaria y equipo que se requiera para llevar a cabo la ejecución de las obras.”325 670.
Agrega que el Consorcio Demandante no probó que la adición de recursos técnicos al proyecto se debió a conductas o situaciones imputables al INVÍAS.326 671. Expresa además que el Contratista no dejó ninguna reserva específica al suscribir el Adicional No. 1 en el sentido de indicar que vincular equipo adicional tendría un costo adicional al 320 Alegato de Conclusión del INVÍAS, pág. 40.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 110. 321 Alegato de Conclusión del INVÍAS pág. 75. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 110. 322 Alegato de Conclusión del INVÍAS pág. 76. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 110. 323 Alegato de Conclusión de la ANDJE, pág. 32. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 111. 324 Ibid.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 111. 325 Alegato de Conclusión de la ANDJE, pág. 33. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 111. 326 Alegato de Conclusión del INVÍAS, pág. 35. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 110. 184 proyecto, puesto que se limitó a dejar una salvedad de tipo general en el sentido de que no renunciaría a sus derechos.327 672.
El Ministerio Público en el Concepto presentado al Tribunal no se refiere específicamente a las pretensiones relacionadas con los equipos adicionales. De manera genérica concluye que “[e]ra una responsabilidad del consorcio ajustar su negocio frente a las coyunturas presentadas y para tal efecto tuvo la oportunidad de hacerlo al suscribir los varios modificatorios y adicionales al contrato, (…) resulta relevante el hecho que fue una sociedad como la convocante, la que como una experta en la construcción de estos proyectos, debe conocer el nivel de riesgo que asumiría al construir un proyecto de esta envergadura.”328· (ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 673.
Por lo que hace a la pretensión cuadragésima primera en cuanto a que se declare que en el Adicional 1 las partes “no contemplaron los recursos y equipos adicionales dispuestos por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA para la finalización de la construcción del proyecto” el Tribunal encuentra que de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, es viable concluir lo contrario, esto es que los equipos adicionales cuyo valor se reclama en esta pretensión fueron contemplados en el Adicional 1. 674.
En primer término, es pertinente tener en cuenta que en el hecho 381 de la demanda se menciona que los equipos incorporados por el Contratista para aceleración de la ejecución de los trabajos fueron una torre grúa, un juego de carro de avance, equipo para ejecución de muros new jersey e incremento de mano de obra, y en el siguiente hecho se afirma que “La implementación de tales recursos, equipos y mano de obra, generó una inversión para el Consorcio SES, de diez mil novecientos noventa y siete millones trescientos treinta y un mil doscientos ochenta y tres pesos ($10.997.331.283). 675.
Sin embargo, en el dictamen pericial de los ingenieros Escobar, aportado por la Demandante, se establece que el valor mencionado corresponde al valor de compra de una torregrúa y de la segunda pareja de carros de alas, de manera que se entiende que la reclamación se refiere a tales equipos exclusivamente. 676. A este respecto se tiene que los equipos adicionales cuyo valor se reclama, fueron adquiridos con anterioridad al 19 de mayo de 2018, fecha de firma del Adicional 1, según se evidencia en la misma experticia de los ingenieros Escobar. 677.
En efecto, en dicho dictamen aparece que la torre grúa fue adquirida el 13 de octubre de 2017 y los carros de alas entre el 20 de diciembre de 2017 y el 22 de enero de 2018329, y en los anexos están las facturas correspondientes. 327 Alegato de Conclusión del INVÍAS, pág. 35. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 110. 328 Concepto del Ministerio Público, pág. 114.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 112. 329 Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTAMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE, Dictamen Luis Ernesto Escobar y Sergio Escobar, Pág. 124 185 678. En concordancia con lo anterior, en la comunicación INV18-1-214BQULLA,330 de fecha 19 de febrero de 2018, el Consorcio le informa a la Interventoría lo siguiente: “Como medida para mantener el normal avance de las actividades de obra, a la fecha el Consorcio SES adquirió una segunda torre grúa la cual se encuentra en proceso de montaje para atender los trabajos del pilono 14.
De igual forma ya se encuentra en proceso de prearmado la pareja de carros de avance que se instalará en la dovela cero del pilono 14 para la ejecución de dovelas en el tramo atirantado, así mismo se encuentra en obra toda la estructura para el montaje del carro de alas correspondiente a este frente de obra.” 679. Al final, en la misma comunicación el Consorcio expresa: “Por último señalamos nuevamente que los retrasos generados en la ejecución de la obra corresponden a eventos de causa ajena a la voluntad del Contratista, por lo cual insistimos en su reconocimiento y en la necesidad de contar con un programa de obra y de inversiones que refleje el plazo que técnicamente se requiere para la ejecución del proyecto.” (Se ha subrayado) 680.
En las consideraciones del Adicional 1 se establece que el Contratista solicita la prórroga del Contrato con fundamento en lo expuesto en varios oficios, entre ellos se cita el INV 18-1- 633BQLLA331, de fecha 3 de mayo de 2018. 681. En dicha comunicación enviada por el Consorcio a la Interventoría en relación con la solicitud de ampliación del plazo y del valor del Contrato, el Consorcio, entre otras cosas, se manifestó que “El programa de obra recoge las fechas en las que técnicamente es factible que entren en operación los carros de avance para la construcción de las dovelas de los pilonos 13 y 14” y más adelante se expresa: “Considerando lo anterior, adjunto a la presente hacemos nuevamente la entrega del programa de obra con su correspondiente programa de inversiones, teniendo en cuenta los recursos presupuestales con que actualmente cuenta el contrato.” 682.
Lo anterior, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 7.11.1 del Pliego de Condiciones332, que establece que el programa de obras “… deberá incluir el reconocimiento de aquellos procesos de adquisición, traslado, montaje o fabricación o producción de materiales o equipos que sean críticos para el desarrollo de los trabajos, así como también el período de construcción de las obras provisionales.” 330 Expediente, 02.
PRUEBAS,
03. PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 331 INV 18-1-633BQLLA. Expediente, 02. Pruebas, 2. PRUEBAS,
03. PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 332 Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA, 02. Contrato 642 de 2015, 4_3. Pliego de Condiciones definitivos 186 683. De lo antes expuesto se concluye que en el Adicional 1 sí se contemplaron “los recursos y equipos adicionales dispuestos por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA para la finalización de la construcción del proyecto”, por lo cual la pretensión CUADRAGÉSIMA PRIMERA, no prospera., 684.
En cuanto al impacto de los equipos adicionales en el plazo de construcción, en el dictamen pericial aportado por el Consorcio Demandante, elaborado por los señores Escobar, en el que se cita la experticia del perito Gómez Villasante, se establece: “De otra parte, de acuerdo a los análisis contenidos en el dictamen realizado por el Ingeniero Gómez Villasante ya referido anteriormente, del Numeral 5.2 se extrae los siguiente: “LA DIFERENCIA DE 61 DÍAS CORRESPONDERÍA POR INFERENCIA AL MEJOR RENDIMIENTO POR LA INCORPORACIÓN REAL DE 2DA.
TORRE GRÚA Y 2DO. CARRO DE AVANCE EN LAS LABORES DE LAS ACTAS 36 A 48.” Y en las conclusiones del dictamen, en el literal B. se señala: (…) Esta modelación de tiempo de ejecución arroja, por los procesos secuenciales ejecutados, que la fecha de fin de toda la obra, homologada hasta el Acta 48 (sin el refuerzo de los nuevos equipos de torre grúa y carro de avance incorporados), sería el 01 de marzo de 2020, de modo que en la reducción de los tiempos tuvieron que ver estos equipos.” 685.
Y finalmente expresan los peritos Escobar lo siguiente: “Lo anterior, permite concluir que sí se incorporó al Proyecto una serie de recursos que no se encontraban previstos inicialmente, y que en efecto sirvieron para disminuir el tiempo de ejecución, tratándose de Equipos con un importante grado de especialización, con destinación específica a un tipo de Proyectos singulares como es el caso del Puente Pumarejo, es decir, se trata de equipos que se comercializan para destinos especiales, en particular los Carros de Avance que se utilizan en una geometría de tablero que se puede catalogar como única.
A la vez las dimensiones y tipo de carga que maneja la Torregrúa son bastante específicas.” 686. En el dictamen técnico aportado por el INVÍAS, se afirma que la decisión de adoptar un proceso constructivo diferente al inicial, fue aprobada por el INVÍAS “pero con la premisa de que se deberían respetar los plazos contractuales”333, lo cual no desvirtúa la conclusión del perito Gómez Villasante, en punto de que los equipos adicionales agilizaron el proceso constructivo, por lo cual la pretensión CUADRAGÉSIMA SEGUNDA prospera. 687.
En cuanto a la pretensión CUADRAGÉSIMA TERCERA, que se plantea como consecuencial de la CUADRAGÉSIMA SEGUNDA y busca que se declare “que los recursos y equipos 333 Dictamen pericial del ingeniero Mario Lara, pág. 22 187 adicionales dispuestos por el Consorcio para la finalización de la construcción del proyecto en el Adicional No. 1 … deben ser reconocidos y pagados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a favor del contratista”, se expresa como fundamento que son “equipos adicionales a los previstos en las condiciones iniciales de contratación, por lo tanto en modo alguno fueron previstos en los análisis de precios unitarios que conforman el presupuesto del contrato” y se agrega que “A pesar de lo anterior el INVIAS se ha negado a reconocer y pagar la disposición de estos equipos y recursos adicionales del Consorcio SES, y con los cuales se estructuró el adicional No.1 al contrato.”334 688.
A este respecto el Tribunal considera que era obligación del Contratista incluir en su propuesta todos los equipos necesarios para adelantar la obra. 689. En efecto, en el numeral 7.10 del Pliego de Condiciones, se lee: El contratista deberá diligenciar para cada uno de los ítems enunciados en el Formulario No. 1, el análisis de precios unitarios (costos directos más indirectos), de acuerdo con el formato que se presenta en el respectivo Anexo y entregarlos en el plazo establecido en el acápite INFORMACIÓN PARA EL CONTROL DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA del presente documento.
Los precios unitarios resultantes de los análisis no podrán ser diferentes a los consignados en el Formulario de la propuesta, toda vez que estos últimos fueron utilizados en la evaluación de las propuestas; si se presentare alguna discrepancia, el contratista deberá ajustar el precio unitario obtenido en el análisis consignado en el Formulario de la propuesta.
El contratista deberá tener en cuenta dentro de cada uno de los análisis de precios unitarios todo lo necesario y suficiente para llevar a cabo el ítem de acuerdo con las normas y especificaciones técnicas contractuales, en relación con: El equipo (con sus rendimientos), materiales (cantidades, rendimientos), mano de obra (con sus rendimientos), AIU.
En el análisis de los precios unitarios deben ser tenidos en cuenta los precios y rendimientos que se ajustan a la zona y condiciones del proyecto; así mismo, se deben tener en cuenta las jornadas de trabajo de 3 tumos diarios (24 horas), siete días a la semana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17, contenido en la Ley 1682 de 2013.
Cualquier error u omisión del contratista en los costos directos o indirectos considerados en su APU para lo ítems de obra, y en el formato para elaboración de estudios y diseños, es de exclusiva responsabilidad del contratista y por lo tanto no podrá reclamar al INSTITUTO reconocimiento alguno adicional al valor de los precios unitarios consignados en el formulario de su propuesta.
El contratista acepta que los precios unitarios por él ofertados constituyen su propuesta económica autónoma. (Se ha subrayado) 334 Demanda, hecho 382 188 690. Adicionalmente, en el numeral 3.11 del Pliego de Condiciones, bajo el título “Equipo”, se estableció: El proponente favorecido deberá suministrar y mantener en la obra y en cada frente de trabajo el equipo puesto a punto y en operación necesario y suficiente, adecuado en capacidad, condiciones técnicomecánicas características y tecnología, para cumplir con los programas, plazos y especificaciones técnicas y ambientales de la obra; por lo tanto, los costos inherentes a la puesta en operación del equipo considerado en el análisis de los precios unitarios de la propuesta estarán allí incluidos. 691.
Igualmente, en el numeral 3.14 del mismo Pliego, sobre “Personal para la obra” se dispuso: “El valor de la oferta deberá incluir los costos inherentes a la obligación de mantener durante la ejecución de las obras y hasta la entrega total de las mismas a satisfacción del Instituto, todo el personal idóneo y calificado de directivos, profesionales, técnicos, administrativos y obreros - mano de obra no calificada - que se requieran …” 692.
Así las cosas, si con tales equipos se “estructuró” el Adicional No. 1, como lo afirma el Contratista, ellos han debido ser incluidos en el Programa de Obra y en el Programa de Inversiones que solicitó el INVÍAS al Contratista para aprobar dicho Adicional, de no haberlo hecho, no es procedente obtener el reembolso de su valor de la entidad Contratante, de acuerdo con lo previsto en el Pliego de Condiciones, en las cláusulas a las cuales se ha hecho referencia. 693.
Además, los equipos y recursos adicionales a los que hace referencia esta pretensión, fueron ofrecidos por el contratista desde el 4 de diciembre de 2017335, de manera que para la época en la que se negociaron los Adicionales 1 y 2 el Contratista ya conocía los valores de tales adicionales y los ha debido incluir en el Programa de Obra y el correspondiente Programa de Inversiones que le fueron solicitados. 694.
El hecho de que los recursos adicionales debieron ser incluidos por el Contratista en la adición al Contrato solicitada por éste, se confirma con lo expresado en la comunicación 0644-620-18 de fecha 30 de abril de 2018 dirigida por la Interventoría al Contratista, citada en las consideraciones del Adicional No. 1, en la que se hace referencia a la necesidad de incrementar las jornadas de trabajo y el trabajo paralelo en los pilonos 13 y 14. 695.
En dicha carta se lee: “La distribución de tareas, que arrojan las respectivas inversiones para los meses de abril y mayo de 2028 la consideramos muy baja. (…) Es decir, con los frentes de trabajo que actualmente se tienen estructurados, y con el componente de incrementar las jornadas de trabajo que evidentemente se requieren, punto que esta Interventoria ha sido incisiva (sic) y ha solicitado 335 Comunicación INV 17-2-1874 BQLLA 189 en varios (sic) de nuestros anteriores comunicaciones, arroja que se deben incrementar las tareas programadas para los meses de abril hasta julio y así lograr ajustar las proyecciones de facturación a condiciones posibles de ejecutar.
(…) iv. Se debe considerar que las dos parejas de carros de avance, deben estar trabajando y facturando a partir del mes de junio de 2018, lo cual es una necesidad ampliamente conocida debido a que pertenece a la Ruta Crítica del proyecto y ya se conoce que es allí donde se deben reforzar esfuerzos para iniciar a construir dovelas, paralelamente en los pilonos 13 y 14.” (Se ha subrayado) 696.
En cuanto a la solicitud por parte de la Interventoría de un Programa de Obra y un Programa de Inversiones para dar viabilidad a la solicitud de prórroga y aumento de valor del Contrato, en la comunicación INV 18-1-633 BQLLA, de fecha 3 de mayo de 2018, dirigida a la Interventoría, el Contratista manifestó: Respecto de lo indicado en el oficio CVP-1-0644-620-18 (Rad.
Interno 18- 524BQlla), a través del cual dan respuesta a nuestro comunicado INV18-1- 588-BQLLA, señalamos que en la documentación suministrada de nuestra parte se recogen los temas abordados en la reunión sostenida con participación del Invias (sic) y la Interventoría el pasado 12de abril de 2018, referente a: • Entregar un “Programa de Obra” y su correspondiente “Programa de Inversiones”, en donde se estableciera el plazo adicional y la adición presupuestal requerida para poder culminar el alcance total del proyecto.
Es en ese sentido que este Consorcio realizó las evaluaciones que arrojaron la necesidad de incrementar el plazo para la terminación del contrato hasta el mes de Octubre de 2.019 y la necesidad de incrementar su precio en un valor estimado de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL OCHENT AY CUATRO MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($139.084.512.534,oo).
(Se ha subrayado) 697. Posteriormente, en la comunicación INV18-1646BQLLA, de fecha 26 de noviembre de 2018 enviada a la Interventoría, el Contratista ajustó la adición al Contrato solicitada a un valor de ciento veintiún mil setecientos noventa y cinco millones novecientos cincuenta y un mil noventa y cuatro pesos con treinta ($121.795.951.094,30) y una prórroga del plazo hasta el 31 de diciembre de 2019, lo cual quedó reflejado en el Adicional 2, en el que finalmente se acordó un incremento del valor del Contrato de ciento veinte mil doscientos noventa y un millones setecientos diecinueve mil doscientos treinta y dos pesos ($120.291.719.230) incluido el IVA. 698.
Nótese que en la cláusula segunda del Adicional 1 se pactó: “NUEVO PROGRAMA DE TRABAJO E INVERSIONES.- Para la continuidad en el cumplimiento de sus obligaciones, EL CONTRATISTA se obliga a ceñirse al Programa de Trabajo e Inversiones. EL CONTRATISTA 190 deberá presentar un nuevo Programa de Trabajo e Inversiones a la INTERVENTORÍA y al INSTITUTO dentro del mes siguiente a la suscripción del presente documento.” (Se ha subrayado) 699.
En concordancia con lo anterior, resulta pertinente lo previsto en el inciso cuarto del numeral 7.9 del Pliego de Condiciones, sobre equipos obligatorios se establece: “El Contratista durante la ejecución del contrato debe contar con el equipo necesario, para cumplir con el programa de trabajo y de inversiones, el cual debe ser aprobado por la Interventoría. El contratista deberá operar con los frentes de trabajo contemplados en este proyecto, con el fin de atender las necesidades de las vías en el menor tiempo posible.” (Se ha subrayado) 700.
Lo anterior evidencia, una vez más, que si el Contratista no incluyó los equipos adicionales en su propuesta, debió incluirlos en el nuevo Programa de Trabajo e Inversiones que le fue solicitado para aprobar la prórroga del Contrato y el aumento del valor. 701. De otra parte, el Contratista plasmó como única salvedad tanto en el Adicional 1 como en el 2, que “… no renuncia a reclamar en sede Administrativa y/o Judicial por los hecho (sic) y conceptos consignados en sus oficios referenciados en el numeral 1 de la parte considerativa del Adicional No. 1.” 702.
A propósito de esta salvedad es pertinente mencionar que en el numeral 1 de las consideraciones del Adicional 1 se expresó: “1) Que EL CONTRATISTA solicita la prórroga del contrato con fundamentado (sic) en lo expuesto en los oficios No INV18-1-403-BQLLA del 21 de marzo de 2018, INV 18-1-558-BQLLA del 19 de abril de 2018, INV18-1-633BQLLA del 3 de mayo de 2018 y oficio No. INV18-1- 660BQLA DEL 7 de mayo de 2018, dirigidos a la Interventoría.” 703.
En relación con tales comunicaciones, el oficio INV 18-1-558-BQLLA del 19 de abril de 2018, no obra en el expediente y en las otras336 no se hace referencia específicamente a equipos o recursos adicionales que hubieran quedado por fuera de los Adicionales No. 1 y No. 2. 704. Con fundamento en lo antes expuesto, el Tribunal concluye que la entidad demandada no está obligada a “reconocer y pagar” el valor reclamado por concepto de recursos y equipos adicionales, razón por la cual las pretensiones CUADRAGÉSIMA TERCERA y CUARTA de Condena la Demanda, no prosperan. 10.
Pretensiones relativas a los efectos negativos por la suscripción del adicional No. 2 al Contrato 0642 de 2015 705. En la demanda se formularon cuatro pretensiones a este respecto en los siguientes términos: 336 INV18-1-403-BQLLA y INV18-1-633BQLLA. Expediente, 02. Pruebas, 04. Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda, 09.
Correspondencia despachada Consorcio SES Puente Magdalena. 191 “CUADRAGÉSIMA CUARTA: Que se declare que con la suscripción del Adicional No. 2 al Contrato de Obra 0642 de 2015, se redujo el ingreso mensual del contratista CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA por concepto del ítem de administración. CUADRAGÉSIMA QUINTA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS al adicionar cantidades de obra con la suscripción del Adicional No. 2 al Contrato de Obra 0642 de 2015, debió también aumentar proporcionalmente el valor por concepto de administración que recibiría el contratista CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA.
CUADRAGÉSIMA SEXTA: Que se declare que la reducción del ingreso del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA por concepto de la administración surgida con la suscripción del Adicional No. 2 al Contrato de Obra 0642 de 2015, contradice las condiciones de remuneración establecidas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014.
CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA: Que se declare que la reducción del ingreso del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA por concepto de la administración surgida con la suscripción del Adicional No. 2 al contrato de obra 0642 de 2015, constituye un enriquecimiento sin justa causa a favor del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.” (i) Posiciones de las partes 706.
En el alegato de la Demandante afirma que “el plazo final del contrato de obra pública N° 0642 de 2015, fue de 58 meses; es decir, 22 meses más de lo planeado y pactado inicialmente, o lo que es lo mismo, más del 50% del plazo inicialmente estipulado, lo que hizo que se incurriera en una mayor permanencia en la ejecución de la obra y se hayan causado los costos que de ello se derivaron, nada de lo cual es imputable o estuvo bajo responsabilidad del Consorcio SES Puente Magdalena.”337 707.
Por su parte, la Demandada, como tercera excepción propuso la “inexistencia de mayor permanencia en la ejecución del contrato”, en los siguientes términos: “Como se evidenciará en el proceso y ya se ha anunciado, todas las modificaciones al alcance de la ejecución del contrato, el valor y el plazo para la misma fueron debidamente acordadas mediante modificaciones contractuales, y dado que el contrato se ejecutó dentro del plazo pactado por las partes y que se pagó la totalidad de las cantidades de obra ejecutadas, no existe mayor permanencia alguna en la ejecución del contrato, quedando desvirtuadas las pretensiones de la Convocante al respecto, haciendo 337 Alegatos de Conclusión Demandante, página 87.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 108. 192 especial referencia a que el presupuesto de la adición efectuada al contrato fue estructurado por el CONSORCIO con pleno conocimiento del plazo que se iba a adicionar al inicialmente pactado, siendo su obligación contemplar todos los costos que dicha prórroga conllevaría”. 338 708.
El Ministerio Público y la ANDJE, en sus respectivos escritos, no hicieron consideraciones particulares sobre estas pretensiones. (ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 709. En primer término, como se señaló antes, al decidir el grupo de pretensiones relativas a las solicitudes realizadas por el Consorcio para la adecuación del plazo contractual, el 28 de diciembre de 2018 las partes suscribieron el Adicional No. 2, en el que, con fundamento en lo solicitado por el contratista, en la comunicación INV18-1-1646 BQUILLA del 26 de noviembre de 2018339, se prorrogó el plazo del contrato desde el 31 de diciembre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2019, y se adicionó su valor en la suma de $120.291.719.232, para un valor acumulado de $735.227.261.441. 710.
En tales condiciones, no cabe duda de que el Adicional No. 2 fue un acuerdo de voluntades libremente celebrado por las partes, con fundamento en la propuesta que el contratista le presentó a INVIAS, y que aquel tenía la carga de analizar cada uno de los costos, directos e indirectos, de las nuevas cantidades de obra incluidas en su solicitud, tal como lo establecía el numeral 7.10 del pliego de condiciones -análisis de precios unitarios, en los siguientes términos: “El contratista deberá tener en cuenta dentro de cada uno de los análisis de precios unitarios todo lo necesario y suficiente para llevar a cabo el ítem de acuerdo con las normas y especificaciones técnicas contractuales, en relación con: El equipo (con sus rendimientos), materiales (cantidades, rendimientos), mano de obra (con sus rendimientos), AIU. […] Cualquier error u omisión del contratista en los costos directos o indirectos considerados en su APU para los ítems de obra, y en el formato para elaboración de estudios y diseños, es de exclusiva responsabilidad del contratista y por lo tanto no podrá reclamar al INSTITUTO reconocimiento alguno adicional al valor de los precios unitarios consignados en el formulario de su propuesta.
El contratista acepta que los precios unitarios por él ofertados constituyen su propuesta económica autónoma”. 338 Contestación de la Demanda reformada, página 239. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 339 INV18–1-1646 BQUILLA. Expediente, 02 PRUEBAS, Carpeta 03. 129609 PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DE LA DEMANDA. Carpeta CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 193 711.
Dicho de otra manera, al proponer el contratista la adición del valor y la ampliación del plazo del contrato y suscribir el Adicional No. 2, tenía la carga de diligencia en relación con los valores propuestos, los cuales debían incluir el componente de administración, imprevistos y utilidad (AIU), en los términos previstos en el pliego de condiciones. 712.
En ese sentido, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado340, con fundamento en los principios de pacta sunt servanda, buena fe y rebus sic stantibus, ha examinado sus efectos sobre la conducta de las partes para la interpretación de las cláusulas de los contratos adicionales y la mayor permanencia en la obra, y ha expresado lo siguiente: “[E]s sorprendente que un contratista de obra pública firme un contrato adicional sin prever que el mayor tiempo que invertirá en ejecutar una obra extra o adicional le ocasionará mayores gastos.
Por ello, como se trata de consecuencias absolutamente previsibles -posteriores al contrato principal pero previas al contrato adicional- el demandante debió prepararse para no afectarse negativamente, lo que hace fijando un precio para el nuevo trabajo que compense el esfuerzo que realiza. Esto significa que cuando la causa de un contrato adicional –en plazo y/o valor- es: i) el advenimiento de una actividad nueva para ejecutar o ii) el incumplimiento de la obligación de una parte; contratante y contratista asumen las consecuencias de ese contrato adicional pues por algo declaran su voluntad de suscribirlo.
Lo coherente es que la parte afectada con la adición refleje esa circunstancia y la exprese en alguna obligación o derecho que le compense los efectos que produce en su patrimonio el contrato adicional: i) Si se trata de ejecutar más obras o prestar más servicios cobrará las nuevas actividades –hecho que usualmente le agrada a los contratistas-.
En este evento es natural y necesario que el contratista cotice el precio, y la entidad valorará si lo acepta. ii) Si se trata de ejecutar las mismas actividades del contrato original en un plazo adicional, la parte afectada negativamente debe valorar la consecuencia económica sobre su patrimonio, por la mayor permanencia en la obra; de no hacerlo significa que no le afecta o que si lo hace tiene la capacidad de absorber las consecuencias negativas -hecho que usualmente 340 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de septiembre de 2014.
Rad. No. 27.648. En el mismo sentido, sentencias de la Sección Tercera, del 20 de octubre de 2014. Rad.24.809; del l2 de marzo de 2017. Rad. No. 30.776; Subsección B del 4 de junio de 2019. Rad. No. 39.974, Subsección B del 8 de mayo de 2019. Rad. 41.868, Subsección C del 29 de marzo de 2019. Rad. 39.080, Subsección A del 14 de febrero de 2019.
Rad. 57.385; Subsección A del 31 de enero de 2019. Rad. 39.910 y Subsección A del 6 de febrero de 2020. Rad. No. 63.123,, Subsección C del 1 de julio de 2015, exp. 37613; Subsección B, del 26 de enero de 2022, exp. 64897; Subsección B, de 30 de marzo de 2022, exp. 64190. Subsección B, del 4 de mayo de 2020, exp. 64.787, entre muchas otras. 194 desagrada a los contratistas cuando se trata de alargar en el tiempo lo que podía ejecutarse en el inicial; y desagrada a la entidad si el mayor plazo implica que le entrega de la obra se pospone-.
Lo cierto es que en este evento tampoco es admisible la siguiente conducta: que la parte suscriba el contrato adicional a sabiendas que tiene efectos negativos sobre su patrimonio –por lo menos habrá mayores costos de: administración, arriendos, salarios, entre otros-; y luego reclame o demande esos conceptos, como si fueran hechos imprevistos, cuando no lo son, porque desde el instante en que se suscribe el contrato se conoce si se causarán. En la anterior hipótesis la parte que no negoció las condiciones económicas de la prórroga habrá actuado con grave imprudencia, como sucedió en el caso concreto, porque amplió el plazo del contrato sin negociar los ítems que automáticamente se afectaban.
Claro está que la solución anterior también aplica a la administración, cuando es la afectada. Si el contratista está en situación de incumplimiento del plazo y de común acuerdo lo adicionan, no podrá luego declarar la mora e imponer una sanción, porque la perdonó cuando suscribió, sin reparos o salvedades, el nuevo término de ejecución. Es obvio: un nuevo plazo para el contratista no puede significar mora, se trata de una oportunidad para cumplir, salvo objeción expresa en este sentido. iii) Si se ejecuta más obra en un plazo adicional, en principio –pero no necesariamente- es razonable que la mayor permanencia se justifique por la ejecución de más trabajos, lo que se compensa económicamente con los precios de la nueva obra, incluido en el contrato.
Sería inaudito que si la obra demanda más tiempo para ejecutarla -como debe constar en el contrato- el contratista reclame por mayor permanencia en la ejecución, cuando la causa es natural. También sería inaudito que si la obra exige más tiempo para ejecutarla -como debe constar en el contrato- la entidad reclame la entrega anticipada, cuando la entrega posterior consta en el contrato.
En los tres escenarios analizados hay una constante de análisis: el contrato adicional se suscribe por razones, causas o motivos que conocen las partes. Por esta circunstancia cada una cuidará su patrimonio, por exigencia de la prudencia, negociando con la otra parte los efectos que produce sobre el suyo. Si llegan a un acuerdo y se adiciona el contrato –amplían valor y plazo, o amplían plazo sin valor, o amplían valor sin plazo- no puede tratar de variarlo luego si no ha sobrevenido al nuevo contrato una circunstancia imprevista o imprevisible, porque en aquel instante se readecúa la ecuación económica contractual, que debió comprender las circunstancias bajo las 195 cuales se suscribió ese negocio adicional.
Si la parte erró, omitió, olvidó o descuidó incluir en el instante de la firma del contrato adicional un concepto que le afectaba el patrimonio, queda obligado a sostener los términos del contrato, porque este es “ley para las partes”, así que la reclamación o demanda posterior no prosperará. Para que se conserve la exótica posibilidad de reclamar por un concepto no incluido en los costos de un contrato adicional la parte interesada debe manifestar esa circunstancia, a la otra parte, en el momento de la negociación del contrato, para que ella valore si desiste de él o si lo firma con esa salvedad, que se incluirá en el texto.” (Se subraya) 713.
Ahora bien, en relación con las salvedades que las partes dejaron consignadas en el Adicional No. 2, la cláusula cuarta señala lo siguiente: “CLÁUSULA CUARTA: La suscripción del presente Otrosí no constituye enuncia de ninguna de las Partes a sus derechos bajo el contrato. Particularmente, la presente adición y prórroga se concede sin perjuicio de las acciones que EL INSTITUTO pueda adelantar por el incumplimiento en que haya incurrido o incurra EL CONTRATISTA Así mismo, el INSTITUTO se reserva la facultad de presentar reclamación por los perjuicios causados por efecto de la adición y prórroga autorizada en el presente documento.
Por su parte, el Consorcio no renuncia a reclamar en sede Administrativa y/o Judicial por los hechos y conceptos consignados en sus oficios referenciados en el numeral 1 de la parte considerativa del Adicional No. 1.” 714. En el numeral 1 de los considerandos del Adicional No. 1, al que remite la anterior cláusula, aparece citada la solicitud de adición del valor del contrato y ampliación del plazo presentada por el contratista a INVÍAS INV-18 – 1-1646BQUILLA del 26 de noviembre de 2018341, y que dio lugar a la suscripción del Adicional No. 2, en la que este solo dejó como salvedad lo siguiente: “Es importante resaltar y tener en cuenta que la adición presupuestal solicitada, no incluye la ejecución de las siguientes actividades: Las losetas de todo el urbanismo del puente.
Construcción de las obras viales correspondientes al tramo del K0 a la Calle 5 (Explanaciones, terraplenes, estructuras de pavimento, andenes, bordillos e iluminación). En caso de contar con los recursos necesarios para la ejecución de estos trabajos, se requiere que la liberación de los predios asociados a los mismos 341 INV18–1-1646 BQUILLA.
Expediente, 02 PRUEBAS,
03. PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DE LA DEMANDA, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 196 se realice a más tardar el 2 de enero de 2019, a fin de poder culminar la totalidad de estos trabajos en el plazo contractual aquí solicitado. Los andenes en tramo peatonal que une la pasarela norte con la pasarela sur. El pavimento para la cicloruta de todo el puente y accesos.
Los rellenos y excavaciones para del tramo vial del KO al K5+000. Las barreras tipo Jersey para el tramo vial del KO al K5+000 La iluminación en el tramo peatonal que une la pasarela norte con la pasarela sur debajo del tablero. La protección de taludes con césped y tierra orgánica. Actividades de plantación de árboles y paisajismo Obras de urbanismo debajo puente en la margen derecha (proyecto cancha deportiva, cerramiento y mobiliario).” 715.
Si estas fueron las únicas salvedades que formuló el contratista al solicitar la adición del valor del contrato y la ampliación de su plazo y no cuestionó la remuneración pactada en el Adicional No. 2, pretender ahora, en el escenario arbitral, discutir el valor acordado libremente por las partes constituye una conducta contradictoria que desconoce el principio de la buena fe, desarrollo del cual es la prohibición de ir en contra de los propios actos (venire contra factum proprium non valet). 716.
En tal sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado342 ha dicho: “… no resulta de recibo en el manejo de la ejecución de los contratos, que las partes se allanen a resolver libre y voluntariamente sus diferendos, sin hacer reservas de ninguna naturaleza en los acuerdos que con tal fin suscriben, pero agotada esta tarea, vuelven a empezar, con especial tenacidad, para revivir la problemática del pasado, comprometiendo así, con el manejo contradictorio de su conducta, principios como el de la buena fe.” 717.
Así mismo, esa instancia judicial ha señalado que resulta contrario al principio de la buena fe, volver sobre los actos propios para desconocer sus efectos jurídicos, en los siguientes términos: 342 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1990. Exp. 5.467 197 “Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas, deben hacer homenaje a las mismas.
Ese es un mandamiento moral y un principio del derecho justo. […]. La corporación encuentra que con inusitada frecuencia las partes vinculadas a través de la relación negocial resuelven sus problemas, en plena ejecución del contrato, y firman los acuerdos respectivos. Transitando por esa vía amplían los plazos, reciben parte de la obra, se hacen reconocimientos recíprocos, pero instantes después vuelven sobre el pasado para destejer, como Penélope, lo que antes habían tejido, sembrando el camino de dificultades desleales, que no son de recibo para el derecho, como tampoco lo es la filosofía del instantaneismo, [sic] que lleva a predicar que la persona no se obliga sino para el momento en que expresa su declaración de voluntad, pero que en el instante siguiente queda liberada de sus deberes.
Quienes así proceden dejan la desagradable impresión de que con su conducta solo han buscado sorprender a la contraparte, sacando ventajas de los acuerdos que luego buscan modificar o dejar sin plenos efectos. Olvidan quienes así actúan que cuando las personas se vinculan generan la imposibilidad de romper o destruir lo pactado. Solo el juez, por razones de ley, puede desatar el vínculo contractual. […].
Transitando por esta vía se atenta contra los actos propios. La buena fe, se enseña, implica un deber de comportamiento “que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever”343 718. Con fundamento en las razones expuestas, se negarán las pretensiones CUADRAGÉSIMA CUARTA, CUADRAGÉSIMA QUINTA y CUADRAGÉSIMA SEXTA. 719.
En relación con la pretensión CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA, mediante la cual la Demandante busca que el Tribunal declare que la reducción del ingreso del contratista, por concepto de la administración, surgida con la suscripción del Adicional No. 2 al contrato de obra 0642 de 2015, constituye un enriquecimiento sin justa causa a favor del INVÍAS, cabe recordar, como lo puso de presente la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 (Rad.
No. 24.897), que la actio in rem verso está prevista para lograr el reconocimiento y pago de la ejecución de actividades en favor de una entidad estatal, sin que medie un contrato entre esta y el ejecutor, en los supuestos 343 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 1992. En el mismo sentido pueden citarse las sentencias las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-307 de 4 de agosto de 1.993, T-455 de 20 de septiembre de 1.996, T-827 de 21 de octubre de 1.999, T-618 de 29 de mayo de 2.000, T-947 de 24 de julio de 2.000, T-366 de 10 de mayo de 2.002, T-411 de 23 de mayo de 2.002, C-604 de 24 de mayo de 2.000 y C-836 de 9 de agosto de 2.001, entre otras. 198 excepcionales que allí se mencionan, circunstancias que no se configuran en el presente caso, razón por la cual esta pretensión también será negada. 720.
Así mismo, en relación con este grupo de pretensiones queda demostrada la excepción que se denominó “6. Venire contra factum proprium nonvalet”. 11. Pretensiones relativas a la Solicitud de pago del acero estructural para puntos fijos utilizados en la construcción del Puente Pumarejo 721. Bajo este título se plantean las siguientes pretensiones: “CUADRAGÉSIMA OCTAVA: Que se declare que el Contrato de Obra 0642 de 2015 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS y el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA para el pago del acero estructural para puntos fijos, se suscribió por el sistema de precios unitarios con ajustes.
CUADRAGÉSIMA NOVENA: Que se declare que tanto en los estudios y diseños iniciales de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014 del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS como en los estudios y diseños modificados estructuralmente por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA y aprobados por la interventoría y la entidad contratante, se contempló el uso de acero estructural para la construcción del puente.
QUINCUAGÉSIMA: Que se declare que el acero estructural usado por parte del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA se empleó en la construcción y estructura de puntos fijos del puente y no en obras complementarias. QUINCUAGÉSIMA PRIMERA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el acero estructural usado por parte del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA debe ser reconocido y pagado por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS a favor del contratista.” 722.
Y la siguiente pretensión de Condena: “PRETENSIÓN QUINTA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a MIL DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS MCTE (COP$ 1.019.253.743), por concepto del acero estructural de puntos fijos como consecuencia la obra ejecutada y no pagada, o la suma que resulte probada en el proceso.” 199 (i) Posiciones de las partes 723.
En la Demanda344 se afirma que en vista de que el proceso constructivo propuesto por el INVIAS tenía varias limitaciones técnicas, el Consorcio solicitó al INVÍAS la autorización para modificar los diseños y el recálculo estructural del puente, lo cual fue aprobado por la Interventoría345. 724. Agrega el Consorcio Demandante, que el cambio estructural que fue aprobado dio lugar a la necesidad de sujetar el tablero del puente en un punto fijo provisional antes de la unión de este a los puntos fijos definitivos (Pilonos 13 y 14), mediante elementos de acero estructural346 lo cual trajo varios beneficios. 725.
A continuación, se afirma en la Demanda que el Consorcio entregó a la Interventoría el documento técnico informando sobre la necesidad de la utilización de acero estructural en los puntos fijos provisionales en ejecución del diseño aprobado. 726. Agrega que el acero de preesfuerzo provisional en el proceso constructivo del tablero está reconocido dentro del presupuesto del contrato, según la especificación particular 641F Acero de preesfuerzo provisional del Apéndice B, “Especificaciones y normas técnicas obligatorias de diseño, construcción y mantenimiento para carreteras” del Pliego de Condiciones.347 727.
Afirma que, a pesar de lo anterior, la Interventoría negó su reconocimiento mediante comunicación CVP-2-0644-1010-16 del 7 de septiembre de 2016, por considerarlos obras provisionales que no forman parte de la estructura del puente348, lo cual a juicio del Consorcio no concuerda con lo establecido en el Contrato, pues “el uso del acero en el cual fundamentan su respuesta corresponde a obras provisionales o complementarias a las obras ( )”349 728.
Adicionalmente se expresa en la Demanda que “no se trató de un acero dispuesto en actividades complementarias, sino directamente en la construcción y estructura del puente” trayendo considerables ventajas.350 729. Frente a la discrepancia con la Interventoría, el Consorcio solicitó que el INVÍAS la resolviera, de acuerdo con el procedimiento de “Divergencias” consagrado en el numeral 7.50 del Pliego de Condiciones, el cual terminó con la negativa al reconocimiento del pago del acero estructural usado para puntos fijos, contenida en la comunicación SRN 39203 del 7 de septiembre de 2018. 730.
En el alegato de conclusión la Parte Demandante reitera que se trató de una estructura de acero cuyo pago no fue aprobado por el INVIAS por tratarse de una obra “provisional”, lo cual 344 Demanda reformada, hecho 268. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 345 Demanda reformada, hecho 270. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 346 Demanda reformada, hecho 271.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 347 Demanda reformada, hechos 273 y 274. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 348 Demanda reformada, hecho 275. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 349 Demanda reformada, hecho 276. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 350 Demanda reformada, hecho 277.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 200 considera un contrasentido, puesto que el personal, maquinaria y demás materiales dispuestos por el Contratista también fueron provisionales, pero fueron pagados por ser necesarios para la construcción.351 731. Adicionalmente se remite al dictamen elaborado por el perito Ernesto Escobar, en el que dice que se concluyó que el argumento del INVÍAS no es aceptable por varias razones, de las cuales destaca que un listado de especificaciones técnicas no determina la viabilidad de un pago en virtud del contrato.352 732.
Señala además, que el carácter provisional del ítem reclamado no descarta el derecho del Contratista a que le sea pagado, pues no era posible prescindir de él, como fue confirmado por el director de interventoría en su testimonio.353 733. Concluye que “Quedó plenamente acreditado en el proceso, que estas estructuras de acero efectivamente era (sic) imprescindibles para la construcción del Puente Magdalena, con las cuales se evitaron situaciones de riesgo para la estructura misma y sus trabajadores, así como también que eran parte del diseño aprobado por la entidad (…)”354 734.
Adicionalmente expresó que el uso e implementación de estos ítems se hizo con conocimiento expreso del INVÍAS, por lo cual teniendo en cuenta el carácter y forma de pago establecidos en el Contrato, deben ser pagados.355 735. En la Contestación a la Demanda, el INVÍAS se opuso a la prosperidad de estas pretensiones356 por considerar que la instalación de acero estructural en los puntos fijos se derivó del cambio voluntario que hizo el Consorcio de método constructivo del puente. 736.
Adicionalmente afirma que el acero estructural es una obra provisional y necesaria para el logro de la instalación del tablero del puente, “de manera que hace parte del medio para llegar al resultado contratado, cual es la instalación del puente y, por lo tanto, es un costo que se encuentra incluido dentro del precio de los ítems que debió ser tenido en cuenta por el Consorcio dentro del presupuesto de costos al momento de proponer el cambio del método constructivo con base en el cual se había establecido el presupuesto del proyecto”. 737.
Agrega que se trata de una obra provisional que no hace parte integral del diseño y no se requiere para el correcto funcionamiento del puente, sino que fue instalado para adelantar el método constructivo escogido por el Consorcio. 351 Alegato de conclusión de SES, pág. 170. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 108. 352 Ibidem.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 108. 353 Alegato de conclusión de SES, pág. 171. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 108. 354 Alegato de conclusión de SES, pág. 174. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 108. 355 Alegato de conclusión de SES, págs. 174 y 175. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 108. 356 Contestación a la Demanda reformada, numerales 12.1 a 12.3.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28 201 738. En cuanto a los hechos de la Demanda, en la Contestación se expresó, entre otras cosas, que los estudios y diseños entregados por el INVÍAS eran perfectamente ejecutables, lo cual no fue discutido durante el proceso de selección. Se reitera que se aceptó el ajuste a los diseños y el cambio en el método constructivo para optimizar el proyecto, pero no porque fuera necesario ni obligatorio, o porque el proyecto fuera inejecutable.
Agrega que el costo de la implementación del nuevo procedimiento constructivo escogido por el Consorcio, que incluía la utilización de puntales metálicos internos, debe ser asumido por la Demandante de acuerdo con lo estipulado en el Apéndice D- Gestión socioambiental.357 739. Igualmente se afirma en la Contestación a la Demanda que el cambio de diseño presentado por el Consorcio le generó a este ahorros significativos dentro de su administración por obras provisionales que no tuvo que hacer y señala que particularmente, respecto de los puntos fijos en el tablero, el Contratista manifestó: “redunda en un ahorro importante frente a la alternativa de utilizar las pilas de los viaductos de acceso del puente como puntos fijos provisionales, condicionando en este caso de sobre manera las dimensiones de las cimentaciones.”358 740.
Agrega además el apoderado de la Demandada que “… la Dirección de Proyectos Estratégicos del INVÍAS mediante los oficios SRN 97776 y SRN 39203 manifestó al CONSORCIO que los elementos provisionales para la construcción del puente lo que incluye el acero estructural en los puntos fijos, debieron ser considerados en el Análisis de Precios Unitarios (en adelante APU) correspondiente, teniendo en cuenta que son inherentes al método constructivo que implementó el contratista y que ya se encuentra incluido dentro del pago de las obras requeridas en el ítem de concreto estructural por lo que no ameritaba la generación de un precio no previsto ni de un pago no justificable en la medida en que esto no hace parte integral de diseño (sic) y no se requiere para el correcto funcionamiento del puente.”359 741.
Expresa además que “el ítem 641F ACERO DE PREESFUERZO EN BARRAS no es para pagar el acero provisional de las obras, sino para pagar el acero de preesfuerzo en barras, como su mismo nombre lo indica, siendo esto parte de la obra definitiva del puente (…)” 742. Finalmente expresa en la contestación a la Demanda, que no es cierto que el INVÍAS haya negado el reconocimiento del acero estructural para los puntos fijos, sino que, al tratarse de obras provisionales dentro del proceso constructivo del tablero, ello ya está reconocido dentro del presupuesto del contrato en el ítem de construcción correspondiente.360 743.
En su alegato de conclusión el apoderado de la entidad Demandada reiteró varios de los argumentos expresados en la Contestación de la Demanda y se refiere además al dictamen 357 Contestación al hecho 268 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28 358 Contestación al hecho 271 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28 359 Contestación al hecho 272 de la Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28 360 Contestación al hecho 279 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28 202 aportado por el INVÍAS, elaborado por el ingeniero Mario Lara, en cuanto afirma que “este ítem estaba contemplado como ítem provisional en el APU del Concreto estructural.”361 744.
Finalmente afirma que “La naturaleza de los puntos fijos utilizados en el método de dovelas in situ es que son recuperables en más del 90% de su peso, es decir, que no se agotaron y/o perdieron durante la ejecución del puente.”362 745. El apoderado de la ANDJE, en su alegato de conclusión se opuso a las pretensiones relacionadas con el acero de preesfuerzo por considerar, en primer lugar, que el Contratista debía sujetarse a lo dispuesto en el APÉNDICE D- GESTIÓN SOCIO AMBIENTAL del pliego de condiciones.363 746.
En segundo lugar, sostiene que si bien el Consorcio solicitó mediante la comunicación INV15- 1-076 BOG del 3 de julio de 2015, autorización para modificar la estructura del puente, no informó que requiriera ingresos adicionales para efectos de instalación del acero estructural.364 747. En tercer lugar, afirma que la negativa de la Interventoría a reconocer este mayor valor tuvo soporte en las previsiones del Contrato que cita en su comunicación CVP-2-0644-1010-16 del 7 de septiembre de 2016, que obra en el expediente.365 748.
En cuarto lugar, expresa que la suma reclamada por este concepto no se encuentra relacionada en la experticia de Íntegra como costo registrado en contabilidad y/o estados financieros.366 749. Finalmente manifiesta el apoderado de la ANDJE, que en la comunicación del Contratista que sustentó el Adicional No. 2, no incluyó entre los rubros excluidos de su presupuesto el acero que reclama367. 750.
A continuación, menciona que en el formato “MINFRA-MN-IN-12-FR-1 SOLICITUD ADICIÓN 2.xls” está incluido el acero de preesfuerzo en las actividades a desarrollar, por lo cual afirma que “… ahora resulta inexplicable que el contratista que había solicitado la adición, entre otros propósitos, para financiar los mayores costos del concreto y del acero presente una nueva reclamación por los mismos -o similares ítems.” (ii) Consideraciones del Tribunal 751.
Para decidir este grupo de pretensiones, el Tribunal tendrá en cuenta las pruebas que se relacionan a continuación. 361 Alegato de conclusión del INVÍAS, pág. 99. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 110. 362 Alegato de conclusión del INVÍAS, pág. 100. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 110. 363 Alegato de conclusión de la ANDJE, pág.36.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 111. 364 Ibid. 365 Alegato de conclusión de la ANDJE, pág.37. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 111. 366 Ibid. 367 Alegato de conclusión de la ANJDE, pág. 38. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 111. 203 752. En primer lugar, en la comunicación INV 16-1-1041-BQLLA368, de fecha 30 de agosto de 2016, enviada por el Consorcio a la Interventoría se expresó: “Por medio de la presente me permito presentar para su consideración el APU No Previsto relacionado con los Puntos Fijos para los tableros, diseño que fue entregado a ustedes mediante oficio INV 16-613-BQLLA de fecha 21/may/16…” (Se ha subrayado) 753.
Dicha comunicación fue respondida por la Interventoría, con la CVP-2-0644-1010-16, de fecha 7 de septiembre de 2016, en la cual citó el Apéndice A del Contrato, Alcance del Contrato, Generalidades, numeral 6 y el numeral 8.2 del Pliego de Condiciones sobre “Vías de acceso y otras obras provisionales” para concluir que “Por lo anterior, por ser un elemento provisional que ser (sic) requiere dentro del método constructivo, este APU NO PREVISTO se considera improcedente para esta interventoría.” (Se ha subrayado) 754.
Es pertinente mencionar en este punto, que la Interventoría citó equivocadamente y en forma fragmentaria la cláusula del Pliego de Condiciones, pues realmente corresponde al numeral 3.8.2, y omitió la referencia a las obras provisionales que a manera de ejemplo trae la disposición. 755. El texto completo de la norma en la que se basa la Interventoría es el siguiente: “Durante su permanencia en la obra serán a cargo del constructor, la construcción, mejoramiento y conservación de las obras provisionales o temporales que no forman parte integrante del proyecto, tales como: vías provisionales, vías de acceso y vías internas de explotación a las fuentes de materiales así como las obras necesarias para la recuperación morfológica cuando se haya explotado por el constructor a través de las autorizaciones temporales; y las demás que considere necesarias para el buen desarrollo de los trabajos, cercas, oficinas, bodegas, talleres y demás edificaciones provisionales con sus respectivas instalaciones, depósitos de combustibles, lubricantes y explosivos, de propiedades y bienes del Instituto o de terceros que puedan ser afectados por razón de los trabajos durante la ejecución de los mismos, y en general toda obra provisional relacionada con los trabajos.
El proponente dispondrá de las zonas previstas para ejecutar la obra y la obtención de lotes o zonas necesarias para construir sus instalaciones, las cuales estarán bajo su responsabilidad. Adicionalmente, correrán por su cuenta los trabajos necesarios para no interrumpir el servicio en las vías públicas usadas por él o en las vías de acceso cuyo uso comparta con otros contratistas.
El proponente deberá tener en cuenta el costo correspondiente a los permisos y a las estructuras provisionales que se requieran cuando, de 368 INV 16-1-1041-BQLLA. Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS REFORMA DEMANDA, Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. 204 conformidad con el proyecto cruce o interfiera corrientes de agua, canales de desagüe, redes de servicios públicos, etc. En el caso de interferir redes de servicios públicos, estos costos serán reconocidos mediante aprobación de precios no previstos, incluidos en las correspondientes Actas de Obra aprobadas por el Interventor.
Para lo anterior deberá tramitar la correspondiente aprobación de los precios no previstos del proyecto ante el ordenador, y en los casos que se requiera el permiso correspondiente ante la autoridad competente. Durante la ejecución del contrato deberá observar las leyes y los reglamentos del Ministerio de Protección Social, relativos a Salud Ocupacional y Seguridad Industrial y tomar todas aquellas precauciones necesarias para evitar que se produzcan en las zonas de sus campamentos de trabajo, accidentes o condiciones insalubres; así como dotar a su personal y asegurar el uso adecuado de los elementos de protección personal (EPP).
A menos que se hubieran efectuado otros acuerdos, el proponente favorecido con la adjudicación del contrato deberá retirar todas las obras provisionales a la terminación de los trabajos y dejar las zonas en el mismo estado de limpieza y orden en que las encontró. Así mismo, será responsable de la desocupación de todas las zonas que le fueron suministradas por el Instituto para las obras provisionales y permanentes.” 756.
Para el Tribunal, la norma del Pliego de Condiciones, citada por la Interventoría, como base de su decisión, no corresponde al ítem cuyo pago solicita el Contratista. Esta cláusula se refiere a “obras provisionales o temporales que no forman parte integrante del proyecto” y la descripción que contiene no permite identificar tales obras con el ítem “Acero estructural (para puntos fijos, incluye fabricación, transporte y montaje, en el pago se incluye suministro e instalación de pernos conectores tipo stud según cantidad y distribución indicada en los planos)”, al cual se hace referencia en la petición formulada por el Contratista en la comunicación INV 16-1-1041-BQLLA del 30 de agosto de 2016.369 757.
En comunicación INV 17-1-591 BQLLA, del 17 de marzo de 2017370, dirigida por el Consorcio a la Interventoría, le solicita que se decida la solicitud de reconocimiento del acero para puntos fijos a través del mecanismo de solución de divergencias contemplado en la cláusula 7.50 del Pliego de Condiciones. 369 INV 16-1-1041-BQLLA.Expediente, 02.
PRUEBAS,
03. PRUEBAS REFORMA DEMANDA, Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. 370 INV 17-1-591 BQLLA. Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS REFORMA DEMANDA, Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. 205 758. En esta oportunidad el Contratista no considera el ítem solicitado como un APU no previsto, sino que lo relaciona como 650.6P, sin embargo, este ítem no aparece en el presupuesto presentado por el Contratista.371 759. El INVÍAS, antes de dar respuesta al Contratista, en la comunicación SRN 9776372 de fecha 31 de julio de 2017, dirigida la Interventoría expresó: “Para el Instituto, en consideración a lo establecido en el Apéndice A “Alcance del Contrato” numeral 6 en el que se indica que “El contratista determinará bajo su responsabilidad, de acuerdo con el programa de trabajo, organización de los trabajos y proceso constructivo y demás que considere, la maquinaria y equipo que requiere para llevar acabo (sic) la ejecución de las obras y mantenerlo en excelentes condiciones de funcionamiento”, y de acuerdo con lo mencionado por la Interventoría, se tiene que este item es un método constructivo, el cual se encuentra incluido dentro del pago de las obras requeridas sin dar cabida a generar un APU no previsto.” 760.
De lo expresado por el INVÍAS en esta comunicación se deduce que la negativa a la solicitud del Contratista se funda ahora en dos razones diferentes a las enunciadas en la anterior comunicación de la Interventoría: (i) cita de nuevo el Apéndice A, pero en relación con una disposición distinta que se refiere a la “maquinaria y equipo que requiere para llevar a cabo la ejecución de las obras”, y (ii) que se trata de un elemento incluido dentro de otros conceptos pagados al Contratista, pues se deriva del método constructivo propuesto por el Contratista. 761.
Seguidamente, el INVÍAS da alcance a la comunicación antes mencionada, a través de la SRN 102907 del 1 de septiembre de 2017, y manifiesta a la Interventoría que acoge su concepto en el sentido de que se trata de “elementos auxiliares y provisionales requeridos para el procedimiento constructivo, que no van a formar parte definitiva del puente” siendo esta la razón para negar su reconocimiento. 762.
En la comunicación SRN 39203 del 7 de septiembre de 2018373, el INVÍAS manifestó al Contratista que la respuesta definitiva a varias divergencias, entre ellas la correspondiente al acero estructural para puntos fijos, se expresó en el memorando DO 60588 del 05 de septiembre de 2018, suscrito por la Dirección Operativa. 763. En el citado memorando, en relación con el acero estructural para puntos fijos se expresó: “Según lo expuesto por la Interventoría, el ítem indicado corresponde a elementos auxiliares que se requieren durante el proceso constructivo del 371 Anexo al dictamen pericial de Sergio Escobar.
Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 372 SRN 97776. Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, 06. Correspondencia INVIAS. 373 SRN 39203. Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, 06. Correspondencia INVIAS. 206 puente. Estos elementos no son permanentes, ya que se desmontan luego de la etapa de construcción.” En la especificación particular 630.P Concreto Estructural (publicada en el Secop I del proceso licitatorio LP-DO.GGP-076-2014 el 17/02/2015) en su numeral 6301.2P Equipos especiales para la fabricación del tablero del puente se especifica que: ‘(…) En la fabricación del tablero del puente, el contratista debe suministrar todos los equipos especiales para el izaje y movilización en taller de las diferentes dovelas; lo mismo que los equipos para el cargue, transporte en tierra y en agua, izaje al sitio de colocación en el puente y sostenimiento temporal mientras las dovelas se aseguran a la estructura del puente (…)” 764.
Luego se hace referencia al numeral 630P.3.3 Formaleta y obra falsa, del Apéndice B, Especificaciones Particulares, del Pliego de Condiciones, y finalmente al numeral 7.10, Análisis de Precios Unitarios, también del Pliego de Condiciones en cuanto establece que el contratista deberá tener en cuenta dentro de cada uno de los análisis de precios unitarios todo lo necesario y suficiente para llevar a cabo el ítem de acuerdo con las normas y especificaciones técnicas contractuales, en relación con el equipo, materiales, mano de obra, AIU, de manera que cualquier error u omisión del Contratista en su APU es de su exclusiva responsabilidad y por lo tanto no podrá reclamar al INVÍAS “reconocimiento alguno adicional al valor de los precios unitarios consignados en el formulario de su propuesta.” 765.
Finalmente se concluye en el memorando lo siguiente: “Con base en lo anterior, lo expuesto por la Interventoría y los argumentos presentados por la Unidad Ejecutora del Instituto, la Dirección Operativa comparte la posición de la Subdirección Red Nacional de Carreteras establecida en el Oficio SRN 91804 del 20 de junio de 2017, en cuanto que este ítem corresponde al método constructivo y el cual se encuentra incluido dentro del pago de las obras requeridas sin dar cabida a generar un APU no previsto.” (Resaltado propio del texto) 766.
Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que la pretensión CUADRAGÉSIMA OCTAVA por virtud de la cual se solicita que se declare que el Contrato para el pago del acero estructural para puntos fijos, se suscribió por el sistema de precios unitarios con ajustes, no prospera, porque si bien el Contrato se suscribió por el sistema de precios unitarios con ajustes, como aparece expresado en su cláusula primera374, el acero estructural para puntos fijos no se incluyó 374 “OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios con ajustes, la CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE INFRAESTRUCTURA VIAL PARA LA SOLUCIÓN INTEGRAL DEL PASO SOBRE EL RÍO MAGDALENA EN BARRANQUILLA, EN LA CARRETERA BARRANQUILLA – SANTA MARTA, RUTA 9007.
DEPARTAMENTOS ATLÁNTICO Y MAGDALENA, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la respectiva licitación, la propuesta del CONTRATISTA aceptada por el INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato”. (Se ha subrayado) Apéndice B. Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, 02. Contrato 642 de 2015. 207 ni en el Apéndice B del Contrato375 denominado “Especificaciones y normas técnicas obligatorias de diseño, construcción y mantenimiento para carreteras”, ni en el presupuesto presentado por el Contratista con su propuesta.376 767.
En los dos documentos aparece el ítem 650.1P “Acero estructural (para armarios; incluye fabricación, transporte, montaje y pintura, en el pago se incluye el suministro e instalación de pernos conectores de tipo stud según cantidad y distribución indicada en los planos),” y no el 650.6P, reclamado por el Contratista en su comunicación INV 17-1-591 BQLLA, del 17 de marzo de 2017. 768.
El hecho de que el código del ítem reclamado es el 650.6P, quedó confirmado en el dictamen pericial elaborado por los peritos Luis Ernesto y Sergio Escobar, en el cual se expresó: “Para la valoración del acero estructural colocado en puntos fijo se le asigna el ítem con Código 650.6P descrito como “Acero Estructural (Para Puntos Fijos;
Incluye Fabricación Transporte y Montaje, en el pago se incluye suministro e instalación de pernos conectores tipo stud según cantidad y distribución indicada en los Planos.”377 769. Igualmente, en el dictamen mencionado se afirma: “Así las cosas, el artículo 641 que menciona la comunicación de INVIAS tiene que ver con el Acero de Presfuerzo.
En este caso, la especificación no resulta aplicable por dos razones: i) El acero estructural analizado es diferente al acero de presfuerzo al que se refiere la especificación, el cual se reitera corresponde a cables, alambre o barras de alta resistencia. ii) En el contrato se estableció una especificación particular para el caso del acero de presfuerzo, no siendo por ende correcto, salvo remisión de la norma especial, acudir a la especificación general.” 378(Se ha subrayado) 770.
Adicionalmente, se afirma en el dictamen pericial que “El acero sobre el que versa la divergencia es un elemento que en su definición de provisionalidad guarda analogía con el acero de pre esfuerzo provisional que preveía el diseño original, elemento para el cual se tenía 375 Apéndice B. Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, 02.
Contrato 642 de 2015. 376 Anexo de la experticia elaborada por los peritos Luis Ernesto y Sergio Escobar. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTAMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 377 Página 144 del dictamen. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 378 Página 136 del dictamen. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 208 una inversión prevista de $10.322.000.000. Este ítem, se recuerda, no tuvo inversión.”379 (Se ha subrayado) 771. De acuerdo con lo afirmado por los peritos Escobar, el ítem reclamado “guarda analogía” con el elemento que se previó en el diseño original, pero no es el mismo ítem, por lo cual no podría afirmarse que estaba previsto en el presupuesto inicial, ni se ha demostrado que hubiera sido incluido posteriormente. 772.
En cuanto a la pretensión CUADRAGÉSIMA NOVENA, en virtud de la cual el Consorcio solicita que se declare que tanto en los estudios y diseños iniciales de la Licitación como en los estudios y diseños modificados estructuralmente por el Consorcio y aprobados por la interventoría y la entidad contratante, se contempló el uso de acero estructural para la construcción del puente, el Tribunal concluye que prospera, puesto que la pretensión se refiere a “acero estructural” en general y no a “acero estructural para puntos fijos” que es el ítem objeto de divergencia. 773.
Así, está demostrado que el acero estructural fue contemplado tanto en el Apéndice B, en cuyo numeral 650.2.1.1 se relaciona el acero estructural, así como en el presupuesto presentado por el Contratista con su propuesta380, en que aparecen los ítems 6501P: acero estructural para armarios, 650.3P: imposta metálica en borde de tablero, 650.4P: barandilla metálica en acero estructural; 650.5P: Pantalla de protección en acero estructural.
De otra parte, en la comunicación CVP-1-0644-0060-15, del 6 de julio de 2015381, con la cual la Interventoría aprobó la modificación del diseño estructural, se hizo referencia a un aumento en el acero que habría de utilizarse en el diseño modificado. 774. En cuanto a la PRETENSIÓN QUINCUAGÉSIMA, por virtud de la cual se pretende que se declare que el acero estructural usado por el Consorcio se empleó en la construcción y estructura de puntos fijos del puente y no en obras complementarias, es preciso tener en cuenta que el alcance que se le ha dado a esta pretensión en los hechos de la demanda se refiere a que los puntos fijos provisionales realmente se requieren para la construcción del puente y no se trata de actividades complementarias382. 775.
A este respecto, en el dictamen de los peritos Escobar se afirma que “los puntos fijos provisionales, son una estructura en acero que sirve para soportar el peso del tablero durante su construcción hasta que la estructura quede apoyada en los puntos fijos definitivos 379 Página 144 del dictamen. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 380 Anexo de la experticia elaborada por los peritos Luis Ernesto y Sergio Escobar. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 381 CVP-1-0644-0060-15. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS DEMANDA INICIAL,
05. CORRESPONDENCIA CONSORCIO PUMAREJO. 382 Hecho 277 de la Demanda reformada: “En efecto, no se trató de un acero dispuesto en actividades complementarias, sino directamente en la construcción y estructura del puente …”. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 209 diseñados…” por lo cual puede concluirse que no se trata de una “obra complementaria” y en ese sentido la pretensión QUINCUAGÉSIMA prospera. 776.
En relación con el reconocimiento y pago del acero estructural para puntos fijos que reclama como consecuencial el Contratista a través de la pretensión QUINCUAGÉSIMA PRIMERA, el Tribunal considera que varias de las razones aducidas por el INVÍAS para negarlos no encuentran fundamento, según se expresa en la experticia de los peritos Escobar, de la cual es pertinente transcribir los siguientes apartes que comparte el Tribunal: “La posición de INVIAS en el oficio en cuestión, no es técnicamente válida toda vez que le da tratamiento al acero estructural, objeto de la divergencia, el carácter de equipo lo cual no es correcto como pasa a demostrarse.
En primer lugar debemos mencionar que la especificación que se cita en el oficio de INVIAS no es la aplicable, toda vez que la particular 630P fue sustituida en el proceso de licitación, específicamente en la Adenda 4. El acápite relacionado con la obra falsa no existe en la versión final de la Especificación Particular. Se precisa que los equipos, son todas aquellas herramientas, mayores o menores, que se requieren para realizar una determinada actividad.
El acero estructural claramente no se corresponde con un equipo, se trata de un ítem independiente según el contrato como pasa a explicarse. (…) …[C]omo puede observarse, la especificación de manera expresa establece que los aceros, provisionales o definitivos, no se remuneran a través de los ítems de concreto, razón por la cual ellos tienen sus propios ítems de pago debidamente especificados.
No es usual, cuando se trata de elementos de la superestructura de un Puente, que se agrupe para pago el acero y el concreto en un mismo ítem. Ahora bien, pretender darle el tratamiento de equipo a un acero estructural no tiene ningún sentido, para demostrarlo no solo basta con leer la especificación que acaban de transcribirse en lo que tiene que ver con los equipos requeridos, sino que conviene revisar el APU de referencia, para los concretos de tablero y dovelas, publicado por INVIAS, modificado igualmente mediante la Adenda 4: (…) Por último frente al argumento que contiene el oficio, según el cual la razón para no acceder al pago del elemento debido a que “Estos elementos no son permanentes, ya que se desmontan luego de la etapa de construcción”, debe 210 señalarse que este realmente no tiene ningún sustento técnico, pues la provisionalidad de un elemento no es el determinante para su pago.”383 777.
Sin embargo, el Tribunal considera que no es procedente el reconocimiento y pago de este ítem porque debió ser previsto por el Consorcio en su propuesta, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7.10 del Pliego de Condiciones384, o en caso de que su utilización derivara del cambio de diseño propuesto, debió ser incluido al negociar los Adicionales No. 1 y No. 2 al Contrato, que justamente encontraron justificación en la modificación a los diseños. 778.
Es preciso reiterar que, como se ha indicado en otros apartes de este laudo, en la comunicación INV 18-1-1646 BQLLA, dirigida por el Consorcio al INVÍAS, en la cual se solicita la prórroga del contrato y la adición presupuestal se mencionaron las actividades cuya ejecución no estaba incluida en la adición, y en ellas no se hizo referencia al acero para puntos fijos. 779.
Así o bien se trató de un ítem incluido en la adición presupuestal aprobada a través del Adicional No. 2 o de no haber sido incluido, no habría posibilidad de reclamar su valor, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 7.10 del Pliego de Condiciones. 780. En este orden de ideas, al no accederse al reconocimiento y pago del acero estructural para puntos fijos, al que se hace referencia en la pretensión QUINCUAGÉSIMA PRIMERA, la pretensión QUINTA de condena no prospera. 12.
Pretensiones relativas a la solicitud de pago de los cables de estabilización y dados provisionales para la dovela cero (0) – tirantes de arriostramiento utilizados en la construcción del Puente Pumarejo 781. En relación con estos ítems se plantean las siguientes pretensiones: “QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA: Que se declare que tanto en los estudios y diseños iniciales de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014 del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS como en los estudios y diseños modificados estructuralmente por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA y aprobados por la interventoría y la entidad contratante, se contempló el empleo de cables de estabilización y dados provisionales para la dovela cero (0) y tirantes de arriostramiento.
QUINCUAGÉSIMA TERCERA: Que se declare que los cables de estabilización y dados provisionales para la dovela cero (0) y tirantes de arriostramiento usados por parte del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, se emplearon en la construcción estructural del puente y no solo como elementos provisionales durante la construcción del puente. 383 Dictamen de Luis Ernesto y Sergio Escobar, pág. 142-143.
Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 384 Citado en el memorando DO 60588 del 05 de septiembre de 2018, suscrito por la Dirección Operativa del Invías. 211 QUINCUAGÉSIMA CUARTA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que los cables de estabilización y dados provisionales para la dovela cero (0) y tirantes de arriostramiento usados por parte del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA deben ser reconocidos y pagados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS a favor del contratista.” 782.
Y la siguiente pretensión de Condena: “SEXTA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a DOS MIL OCHOCIENTOS UN MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS MCTE (COP$ 2.801.801.330) por concepto de CABLES DE ESTABILIZACIÓN Y DADOS PROVISIONALES PARA DOVELAS 0 Y TIRANTES DE ARRIOSTRAMIENTO de puntos fijos como consecuencia la obra ejecutada y no pagada, o la suma que resulte probada en el proceso.” (i) Posiciones de las partes 783.
La Demandante sostiene que en los documentos de la Licitación se incluyeron los cables de estabilización y dados provisionales, particularmente en el Volumen VIII y Diseños de Estructuras, en el que se especificó la utilización de barras de preesfuerzo provisionales con el fin de comprimir las juntas de las dovelas prefabricadas.385 784.
Agrega que este tipo de elementos estaban también contemplados dentro del presupuesto del proyecto en el ítem 46, denominado “ACERO DE PREESFUERZO EN BARRAS PARA TABLERO fy=1050MPa,” con una partida total de diez mil trescientos veintidós millones novecientos tres mil quinientos setenta y seis pesos ($10.322 ́903.576) pesos.386 785. Manifiesta que el Contratista entregó a la Interventoría las modificaciones al diseño geométrico y recálculo estructural del puente con la comunicación INV15-1-038-BOG del 11 de junio de 2015, las cuales fueron aprobadas por la interventoría.387 786.
Afirma que en los nuevos diseños aprobados también se especificó el uso de los mencionados elementos provisionales como apoyos y cables de estabilización para dovelas 0, y también el uso de tirantes de arriostramiento durante la fase constructiva del proyecto,388 sin embargo, el costo de tales elementos no ha sido reconocido por la Interventoría ni por la entidad contratante.389 385 Demanda, hecho 280.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 386 Demanda reformada, hecho 282. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 387 Demanda reformada, hecho 283. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 388 Demanda reformada, hecho 284. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 389 Demanda reformada, hecho 288.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 212 787. Expresa que en la comunicación SRN 97776 del 31 de julio de 2017, se afirmó que se trataba de elementos para facilitar la construcción del puente, pero no eran parte estructural del proceso de construcción.390 788. Agrega que se solicitó al INVÍAS dirimir la divergencia por medio de la comunicación CVP- 2-0644-0672-17 y que el Director Operativo de la entidad negó el pago de los apoyos y cables de estabilización y dovela 0 y de los tirantes de arriostramiento, que asciende a dos mil ochocientos un millones ochocientos mil quinientos ochenta y siete pesos ($2.801.800.587).391 789.
El INVÍAS en la Contestación a la Demanda manifestó que, si bien inicialmente se requerían las barras de preesfuerzo, con el cambio en el método constructivo propuesto por el Consorcio, ya no se hizo necesaria la utilización de estos elementos.392 790. Agrega que la naturaleza provisional de estos ítems da lugar a que se encuentren inmersos dentro del APU del respectivo ítem de construcción, “pues lo provisional es un paso necesario para adelantar lo definitivo, siendo ello parte del método constructivo, cualquiera que sea el escogido.” Agrega que es por ello que no fueron objeto de reconocimiento adicional, de acuerdo con lo afirmado por la Dirección de Proyectos Estratégicos del INVÍAS, mediante los oficios SRN 97776 y SRN 39203.393 791.
El INVÍAS reconoce que estos ítems también estaban especificados en los nuevos diseños aprobados, por lo cual afirma que era obligación del Consorcio establecer el presupuesto que demandaría la modificación, teniendo en cuenta que todos los elementos provisionales se debieron incluir dentro del APU respectivo del proyecto, por lo cual no se admitió su cobro de manera independiente al ítem de construcción correspondiente a concreto estructural, como se manifestó por la Interventoría en la comunicación CVP-2-0644-1573-17.394 792.
Agrega que las barras para tablero que estaban previstas en el diseño original teniendo en cuenta el método constructivo planteado por el INVÍAS no fueron utilizadas por el Consorcio, porque ello no se requería con el método constructivo que escogió.395 793. Sin embargo, afirma que los elementos relacionados con cables de estabilización y dados provisionales para dovela cero, así como tirantes de arriostramiento fueron pagados dentro del ítem de ejecución de obra, especialmente en el concreto estructural.396 794.
El apoderado de la ANDJE en su alegato de conclusión afirma que en el dictamen pericial elaborado por los Luis Ernesto y Sergio Escobar, aportado por el Consorcio, no se explicó por 390 Demanda reformada, hecho 288. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 391 Demanda reformada, hechos 289, 290 y 291. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 392 Contestación al hecho 280 de la Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 393 Contestación al hecho 281 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 394 Contestación al hecho 284 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 395 Contestación al hecho 284 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 396 Contestación al hecho 291 de la Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 213 qué el costo de los ítems reclamados podría reconocerse como independiente de los ítems de la estructura.397 795. Agrega que en el formulario “MSE-FR-10 ACTA MODIFICACIÓN DE CANTIDADES DE OBRA No. 20 adicional ajustado” que sirvió de base para la primera de las adiciones económicas del contrato, esos rubros no aparecen relacionados.398 796.
Expresa además que la suma reclamada “aparece de la nada” en tanto esos costos no están reflejados en la contabilidad ni en los estados financieros del Consorcio, ni se suministraron facturas ni comprobantes por ese valor.399 797. Adicionalmente, se remite a la experticia elaborada por el perito Mario Lara, aportada por el INVÍAS, en la que se afirma que se debe negar el pago de estos ítems “no solo por su condición de provisionalidad, sino por ya estar incluidos dentro del APU contractual “Dovelas prefabricadas en concreto de 50MPa.”400 (ii) Consideraciones del Tribunal 798.
Para decidir este grupo de pretensiones, es preciso hacer referencia a las comunicaciones cruzadas entre las partes a este respecto. 799. Así, en la comunicación SRN 97776 del 31 de julio de 2017, el INVÍAS expresó, en relación con la divergencia suscitada entre el Contratista y la Interventoría respecto de los cables de estabilización (presfuerzo) y dados (o bancos) provisionales de concreto reforzados para sujetar las dovelas “0” durante el proceso constructivo que “de acuerdo con lo mencionado por la Interventoría, se tiene que este ítem es un método constructivo, el cual se encuentra incluido dentro del pago de las obras requeridas sin dar cabida a generar un APU no previsto.”401 800.
Adicionalmente, en el oficio SRN 102907, del 1 de septiembre de 2017, el Invías dio alcance al oficio SRN 97776 mencionado antes, y expresó que acoge el concepto de la Interventoría en el sentido de que “son elementos auxiliares y provisionales requeridos para el procedimiento constructivo, que no van a formar parte definitiva del puente” por lo cual no deben ser pagados. 801.
Luego, el 7 de septiembre de 2018, el INVÍAS mediante comunicación SRN 39203, le comunica al Consorcio que la respuesta definitiva a esta y otras divergencias fue adoptada en el memorando DO 60588 del 05 de septiembre de 2018. 802. En dicho memorando, respecto de los cables de estabilización y dados provisionales para dovelas 0, la Dirección Operativa del Invías manifestó que “comparte la posición e la 397 Alegato de conclusión de la ANDJE, pág. 41.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 111. 398 Alegato de conclusión de la ANDJE, pág. 42. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 111. 399 Ibid. 400 Alegato de conclusión de la ANDJE pág. 43. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 111. 401 SRN 97776. Expediente, 02. Pruebas, 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDACORRESPONDENCIA INVIAS. 214 Subdirección Red Nacional de Carreteras establecida en el Oficio SRN 97776 del 31 de julio de 2017, en cuanto que este ítem corresponde al método constructivo y el cual se encuentra incluido dentro del ítem de pago de las obras requeridas sin dar cabida a generar un APU no previsto.” 803.
En relación con estos ítems en la experticia elaborada por Luis Ernesto y Sergio Escobar se afirma que “a la postura de INVÍAS inicial, le son aplicables en su integridad los argumentos sobre la estructura de costos que se efectuaron al emitir pronunciamiento con relación al acero estructural en apoyos fijos … y los cuales permiten concluir sin mayores dificultades que la afirmación según la cual un ítem, elemento o actividad no debe ser objeto de pago por tratarse de un elemento provisional que participa en el proceso constructivo del Puente, carece de cualquier razonabilidad técnica.” 402 804.
Agrega el perito que “En los costos directos e indirectos reconocidos al Contratista en la facturación del Proyecto, el Perito no ha podido encontrar ítem que remunere total o parcialmente los gastos incurridos en la ejecución de los apoyos y cables de estabilización para dovelas “0” y de los tirantes de arriostramiento, lo cual refuerza y convalida la idea de que técnicamente no tiene ningún tipo de razonabilidad el argumento de la Entidad.”403 805.
Visto lo anterior, la pretensión QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA, a través de la cual se solicita que se declare que tanto en los estudios y diseños iniciales de la Licitación como en los estudios y diseños modificados estructuralmente por el Consorcio y aprobados por la interventoría y el INVÍAS, se contempló el empleo de cables de estabilización y dados provisionales para la dovela cero (0) y tirantes de arriostramiento, prospera, puesto que el hecho 284 de la Demanda contiene una afirmación en ese sentido y el INVÍAS, al referirse a ese hecho en la Contestación de la Demanda, el INVÍAS afirmó que es cierto. 806.
La pretensión QUINCUAGÉSIMA TERCERA, que apunta a que se declare que los cables de estabilización y dados provisionales para la dovela cero (0) y tirantes de arriostramiento usados por el Consorcio, se emplearon en la construcción estructural del puente y no solo como elementos provisionales durante la construcción del puente, no prospera puesto que en la experticia elaborada por los peritos Escobar, aportada por la parte Demandante se confirmó que se trata de elementos provisionales. 807.
En efecto, en el peritaje se afirmó: “Como puede observarse, la solución de diseño contempla una secuencia precisa de eventos para el control y manejo de los esfuerzos y deformaciones, y exige la utilización de elementos de soporte provisional en cuanto determinan el funcionamiento racional de la estructura durante la etapa constructiva. 402 Experticia de Luis Ernesto y Sergio Escobar, pág. 157 Expediente, 02.
PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. (Pies de página 381 y 382) 403 Ibid. 215 Se infiere de ello que, con la autorización dada a los diseños por parte de la Interventoría, se convalida la ejecución de estas actividades como lo manda la técnica de ejecución de este tipo de proyectos. Además, la solución de distribución de cargas con elementos provisionales como los empleados en este caso, está contemplada dentro de las normas técnicas nacionales.” (Se ha subrayado)404 808.
La pretensión QUINCUAGÉSIMA CUARTA, que apunta a que se declare que los cables de estabilización y dados provisionales para la dovela cero (0) y tirantes de arriostramiento usados por el Consorcio deben ser reconocidos y pagados por el INVÍAS, se plantea como consecuencial y habiendo fracasado la pretensión QUINCUAGÉSIMA TERCERA, ésta sola circunstancia conduce también a que sea negada. 809.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el valor reclamado debió ser tenido en cuenta en el presupuesto elaborado por el Consorcio para la adición estipulada en el Adicional No. 2, pues no se incluyó en los ítems pendientes a los que se hizo referencia en la comunicación INV 18-1-1646 BQLLA405, dirigida por el Consorcio al INVÍAS, en la cual se solicita la prórroga del contrato y la adición presupuestal. 810.
De no haberse tenido en cuenta por el Contratista en tal presupuesto, no hay lugar a reclamar el pago de esos ítems, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 7.10 del Pliego de Condiciones, varias veces citada en este laudo. 811. En vista de que no prosperó la pretensión QUINCUAGÉSIMA CUARTA, la pretensión SEXTA de condena tampoco prospera. 13.
Pretensiones relativas a la solicitud de pago de los ductos para los cables de reserva instalados en el puente Pumarejo 812. En relación con estos ítems se formularon las siguientes pretensiones: “QUINCUAGÉSIMA QUINTA: Que se declare que de conformidad con la “NORMA COLOMBIANA DE DISEÑO DE PUENTES CCP – 2014” resultaba imperativa para el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA la instalación de ductos para cables de reserva inferiores en los vanos a los viaductos de acceso en la obra.
QUINCUAGÉSIMA SEXTA: Que se declare que en los estudios y diseños modificados estructuralmente por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA y aprobados por la interventoría y la entidad contratante, 404 Experticia de Luis Ernesto y Sergio Escobar, pág. 153. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. (Pies de página 381 y 382) 405 INV 18-1-1646 BQLLA. Expediente, 02. PRUEBAS. 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA 158- INV18-1-1646BQLLA. 216 se determinó la instalación de ductos para cables de reserva inferiores en los vanos a los viaductos de acceso en la obra.
QUINCUAGÉSIMA SÉPTIMA: Que se declare que el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA instaló de manera satisfactoria los ductos para cables de reserva inferiores en los vanos a los viaductos de acceso en la obra QUINCUAGÉSIMA OCTAVA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que los ductos para cables de reserva inferiores en los vanos a los viaductos de acceso en la obra instalados por parte del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA deben reconocidos y pagados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS a favor del contratista.” 813.
Y la siguiente pretensión de Condena: “PRETENSIÓN SÉPTIMA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a CIENTO SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS MCTE (COP$ 171.718.360), por concepto de los DUCTOS PARA CABLES DE RESERVA INFERIORES EN LOS VANOS A LOS VIADUCTOS DE ACCESO como consecuencia la obra ejecutada y no pagada, o la suma que resulte probada en el proceso.” (i) Posiciones de las partes 814.
En la demanda estas pretensiones se sustentan en los hechos planteados en relación con las actividades ejecutadas y no pagadas, del tercer grupo relacionado con los ductos para cables de reserva, elementos que, afirma el demandante, fueron usados debido al cambio del diseño geométrico, cambio del proceso constructivo, la aplicación de las nuevas normas sobre puentes y el consecuente recálculo estructural406. 815.
Se afirma en la Demanda que en la ejecución del Vano No. 23 del viaducto no atirantado del lado Barranquilla, en ejecución de los nuevos diseños, se instalaron cuatro (4) ductos de reserva “en las zonas potencialmente más sensibles a esfuerzos de tracción con base en lo establecido por el Código de Diseño de Puentes 2014 (CCP-14) en el que se establece que deben considerarse disposiciones para ajustar a la fuerza de preesforzado con el fin de compensar las pérdidas inesperadas que pudieran ocurrir durante la construcción o después de la misma, 406 Demanda reformada, hechos 292 a 299.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 217 las cargas permanentes futuras, y la limitación del agrietamiento y las deformaciones.”407 (subrayado y negrilla en el texto original). 816. Señala que con base en la norma citada y en los diseños aprobados, “se instalaron ductos de reserva en la zona más sensible del tablero del puente, la cual es el centro de los vanos de las luces”.408 817.
Cita la Demandante la comunicación de la Interventoría CVP-1-0644-0060-15, del 6 de julio de 2015, en la que se señala: “Aplicando la normatividad CCP – 2014 que actualmente está en vigor en lo referente a diseños de puentes y en contraste con la normatividad del diseño original, supone aproximadamente un incremento en la cuantía de acero del 5% lo que en el presupuesto arroja un incremento aproximado de NUEVE MIL MILLONES DE PESOS”409 (subrayado y negrilla en el texto original). 818.
Agrega la Demandante que no obstante lo anterior, la Interventoría mediante comunicación CVP-2-0644-1434-17 del 2 noviembre de 2017 manifestó que no reconocerían el pago pues “a pesar de que se trató de una aplicación directa de la normativa del INVIAS para la construcción de puentes aprobada en los estudios y diseños, (…) es una acción que responde a los bajos resultados obtenidos con respecto a lo calculado en los cables parabólicos en la fase 24”.410 819.
En virtud de lo anterior, el Concesionario solicitó al INVIAS dirimir la divergencia de acuerdo con el numeral 7.50 del pliego de condiciones a través de la comunicación INV 18-2-831 BQLLA del 22 de junio de 2018.411 820. El INVIAS, en oficio SRN 39203 del 12 de septiembre de 2018 negó la solicitud y puntualiza que esta decisión del INVIAS desconoció la implementación del nuevo Código de Construcción de Puentes. 821.
Por otro lado, en sus alegatos de conclusión la Demandante resalta que el perito Luis Ernesto Escobar en su dictamen, frente al argumento del Interventor en el sentido de que esos ductos no eran estructurales y por tanto no estaban en el diseño, se indica todo lo contrario, pues para el experto “dichos elementos eran parte, no sólo del diseño y memorias técnicas, sino también de la norma técnica de puentes que el INVIAS omitió́ aplicar en su planeación contractual, con los efectos conocidos y que son parte de este 407 Demanda reformada, hecho 293.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 408 Demanda reformada, hecho 294. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 409 Demanda reformada, hecho 295. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 410 Demanda reformada, hecho 296. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 411 Demanda reformada, hechos 297 a 299.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 218 proceso arbitral” y enfatiza “lo que determina que el INVIAS no tiene, ni mucho menos lo demostró́, sustento técnico alguno para excusarse de cumplir su obligación contractual de pagar las actividades que se comprometió́ en la forma de pago del contrato”.412 822. La Demandada afirma que el ducto para cables de reserva deriva de las modificaciones propuestas por el Concesionario y no como producto de falencias en los diseños entregados por el INVIAS, aclara que: “la nueva normatividad técnica sobre puentes expedida en enero de 2014 por el Ministerio de Transporte y que justificó la optimización de los diseños no exige contar con ductos de reserva inferiores en los vanos a los viaductos de acceso, pero su inclusión tampoco se restringe o prohíbe”413 823.
La Demandada insiste en que lo ejecutado en el vano 23 no se hizo en aplicación de la norma técnica sino por los bajos resultados obtenidos por el Concesionario en lo calculado en los cables parabólicos en la fase 24 y que, por tratarse de una actividad para la adecuada ejecución de la obligación pactada, hace parte del alea del contrato a cargo del Consorcio y no se reconoce como un ítem adicional y cita la comunicación CVP-2-0644-1489-17 de la interventoría.414 824.
Dice textualmente: “En otras palabras, los cables adicionales obedecen a deficiencias en los materiales suministrados por el CONSORCIO, de manera que cualquier sobrecosto por estas mayores cantidades se debió́ a los factores de seguridad considerados por el contratista que debía implementar durante el proceso constructivo, adoptados a su cuenta y riesgo y que desde ningún punto de vista técnico se requerían para cumplir con el objeto del contrato, con lo cual se dio aplicación a lo estipulado en el APÉNDICE TÉCNICO C – del pliego de condiciones sobre GESTIÓN DEL RIESGO y en la matriz de riesgos del proyecto, en cuanto a que el “Riesgo ocasionado por ejecución de mayores cantidades de obra no autorizadas, por procedimientos constructivos inadecuados imputables al PROPONENTE Y/O CONTRATISTA (ADJUDICATARIO), o por deficiente programación (o cronología) de ejecución de las obras es un Riesgo que asume el PROPONENTE Y/O CONTRATISTA (Adjudicatario).” y como ya se ha demostrado, no pueden ser objeto de pago por separado, toda vez que su valor ya está incluido dentro de los APU y dentro de los costos administrativos que debió́ incluir el contratista”415 412 Alegatos de conclusión Demandante páginas 178 a 179.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 108. 413 Contestación al hecho 292 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 414 Contestación al hecho 293 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 415 Contestación al hecho 293 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 219 825.
Agrega el INVÍAS que es cierto que se instalaron los ductos, pero no es cierto que esta actividad fuera en atención a los nuevos diseños sino a un error imputable al Concesionario.416 826. La Demandada expresa además, que al hacer referencia en la Demanda a la comunicación CVP-1-0644-0060-15 del 6 de julio de 2015, el Consorcio omitió un aparte en la que éste afirma que “La realización del recalculo estructural del Puente, mediante la aplicación de la nueva normativa, no implica un incremento del plazo previsto contractualmente para la fase de pre-construcción como tampoco costes adicionales a la Partida de “ajustes de Diseños” prevista en el presupuesto del Proyecto.
No obstante, lo anterior la aplicación de esta nueva normativa va a suponer unas variaciones mínimas en la cantidad de acero a ser utilizado y probablemente un incremento en las mediciones de este material que, en términos económicos podemos estimar, de forma provisoria, en NUEVE MIL MILLONES DE PESOS ($9.000.000.000)”417 827. Reitera que los ductos se requirieron por los bajos resultados obtenidos respecto a lo calculado de los cables parabólicos en la fase 24 y que por tal razón es un evento tipificado en el APÉNDICE C – GESTION EL RIESGO con un riesgo que asume el contratista.418 828.
Se atiene al contenido integral de la comunicación INV 18-2-831 BQLLA del 22 de junio de 2018, y del oficio SRN 39203 del 12 de septiembre de 2018.419 829. Finalmente afirma que lo que pretende cobrar el Concesionario no era necesario para la construcción del puente, “dicha instalación deriva de la necesidad de compensación de errores técnicos de ejecución del mismo CONSORCIO en la implementación del método constructivo escogido y diferente del propuesto por el INVÍAS para los diseños originales”, agrega que “se analizó́ como factible por ser una mejora, más no una corrección de los diseños.”420 830.
En su alegato de conclusión la Demandada señala: “Las pretensiones de la Convocante parten del supuesto de que la instalación de los ductos en cuestión correspondía a la exigencia técnica que establecía la norma CCP-14. Sin embargo, en el proceso se demostró́ que los montos relacionados a los ductos para cables de reserva no fueron reconocidos por la entidad, toda vez que su implementación obedeció́ a problemas constructivos del Contratista”, agrega que esto quedó probado con el testimonio del ingeniero Sáenz.421 831.
Expresa además que en la comunicación INV17-1-1748QLLA del 14 de noviembre de 2017 enviada por el Consorcio al INVÍAS “reconocen que los ductos de reserva fueron implementados como medida de compensación a las mayores perdidas evidenciadas en razón de los alargamientos escasos en los cables parabólicos de los vanos de acceso del puente 416 Contestación al hecho 294 de la Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 417 Contestación al hecho 295 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 418 Contestación al hecho 296 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 419 Contestación a los hechos 297 y 298 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 420 Contestación al hecho 299 de la Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 28. 421 Alegatos de conclusión Demandada páginas 89 a 91 220 principal.” Afirma que esto quedó probado con el peritaje del ingeniero Lara y por último señala que el dictamen presentado por la contraparte en este punto tiene inconsistencias.422 832. El apoderado de la ANDJE sostiene en su alegato de conclusión que es el Contratista quien incluyó el ducto para cables de reserva en los nuevos diseños y no incluyó el costo en la adición contractual, por tratarse de una alternativa para solucionar un inconveniente y no el cumplimiento de una exigencia del código CCP-14, según lo afirma el perito Mario Lara.423 833.
Agrega que en el dictamen de los peritos Escobar se reconoce, citando al Interventor, que los cables adicionales tuvieron por objeto resolver las falencias presentadas en los vanos 24 y 23 y que tal afirmación de la Interventoría no fue desvirtuada. 834. Afirma además que la solicitud del Consorcio en el sentido de que se le paguen todos los elementos “puestos” no puede ser aceptada por el Tribunal por exceder el esquema de riesgos del Contrato y estaría premiando los errores y las ineficiencias constructivas.424 835.
Finalmente sostiene que además de la ineficiencia constructiva, en el dictamen contable de Íntegra el valor reclamado por este concepto no aparece relacionado en la contabilidad, ni en los estados financieros ni como ingreso, ni como pérdida.425 (ii) Consideraciones del Tribunal 836. Para decidir este grupo de pretensiones el Tribunal estima pertinente referirse a la correspondencia cruzada entre las partes a este respecto. 837.
Así, en la comunicación CVP-2-0644-1434-17426, del 2 de noviembre de 2017, en la que la Interventoría da respuesta a la INV 17-1-1683 BQUILLA, expresó: “La inclusión de 4 cables adicionales en las fases 23 y 22 es una acción que responde a los bajos resultados obtenidos con respecto a lo calculado de los cables parabólicos en la fase 24.
Por lo anterior, los elementos suplementarios para la ejecución de esos cables (concreto en cuñas, refuerzo local de difusión, duetos, torones, y todos los elementos necesarios para el tensionamiento) no se reconocerán como pago por la interventoría.” 422 Alegatos de conclusión Demandada páginas 89 a 91 423 Alegatos de conclusión de la ANDJE, pág. 43 424 Alegatos de conclusión de la ANDJE, pág. 44 425 Ibid. 426 CVP-2-0644-1434-17.
Expediente, 02. Pruebas, 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA CONSORCIO VIAL PUMAREJO 221 838. El 10 de febrero de 2018 se realizó una mesa de trabajo en la que participó el Consorcio, la Interventoría y el INVÍAS y se acordó estudiar el reconocimiento de pago del ítem en comento de acuerdo a lo recomendado por la CCP-14. 839.
Mediante comunicación INV 18-1-225 BQLLA, del 21 de febrero de 2018, el Consorcio le envió a la interventoría “la solicitud de creación de APU NP para los ítems tablestacado metálico y ducto de reserva para acuerdo de preesfuerzo”. 840. En esa comunicación el Consorcio expresó: “Así mismo y con el fin de implementar medidas ante la eventualidad de tener que ajustar pérdidas de pre-esfuerzo inesperadas o la implementación de cargas permanentes mayores o deformaciones excesivas, se plantea como lo indica la norma colombiana de diseño de puentes CCP-14 en su sección 5.14.2.3.8, la colocación de ductos de reserva en la zona más sensible de esfuerzos de tablero, la cual corresponde al centro de vano de las luces de los viaductos de acceso.
Por lo anterior es necesario crear la unidad de pago para dichos ductos de reserva y se adjunta de igual manera el APU respectivo para su consideración y revisión”.427 841. La Interventoría respondió, mediante comunicación CVP-2-0644-0279-18 del 5 de marzo de 2018,428 que se ajustara o sustentara “El APU de Ducto de Reserva para Acero de Refuerzo, teniendo en cuenta que este ítem se desliga del APU contractual del acero de presfuerzo que incluye todo el proceso.” 842.
El Consorcio atendió tal observación a través de la comunicación INV 18-1-348 BQLLA429 del 17 de marzo de 2018, en la que expresó: “… se adjunta el análisis de costos en materiales de anclaje y corazas para su consideración, así como el ajuste realizado al APU de acuerdo con su observación.” 843. La Interventoría, en comunicación CVP-2-0644-0479-18 del 6 de abril de 2018, teniendo en cuenta los antecedentes de la divergencia concluyó que no procedía el trámite del APU correspondiente a estos ítems, porque la propuesta del Consorcio tenía como base resolver una deficiencia que le era atribuible, más que dar cumplimiento a la norma CCP-14. 844.
Para llegar a esa conclusión, se refiere a un extracto de la comunicación INV 17-1-1748 BQLLA del 14 de noviembre de 2017 en la que el Consorcio expresó: 427 Comunicación INV 18-1-225 BQLLA. Expediente, 02. Pruebas, 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA CONSORCIO VIAL PUMAREJO. 428 INV 18-1-348 BQLLA.
Expediente, 02. Pruebas, 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, 28_INV18-1-348BQLLA. 429 CVP-2-0644-0279-18. Expediente, 02. Pruebas, 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA CONSORCIO VIAL PUMAREJO. 222 “Tal y como lo menciona la norma CCP-14, hemos implementado como medida de compensación a las mayores pérdidas aparentemente evidenciadas a razón de los alargamientos escasos en los cables parabólicos de los vanos de acceso del puente principal, la colocación de los ductos de reserva para recuperar esfuerzos en las zonas potencialmente más sensibles a los esfuerzos de tracción (centro de vano).” 845.
Agrega la Interventoría que “… [S]i fuera el caso de que se utilizaron esos cables para cumplir lo estipulado en la normativa, se observa que el código no obliga el uso de esos elementos; en caso de que se tomara la recomendación de usarlos, no se cumplen los requisitos que sí se obligan al acogerse a ese apartado.” 846. Luego, mediante la comunicación INV 18-2-0831-BQLLA del 20 de junio de 2018, el Consorcio solicitó al INVÍAS que se dirimiera la controversia en los términos del numeral 7.50 del Pliego de Condiciones y aprobara “el APU NP DUCTO DE RESERVA PARA ACERO DE PRESFUERZO” adjuntado a tal comunicación y cuya procedencia había sido negada por el Invías mediante comunicación CVP-2-07644-0479-18 del 6 de abril de 2018. 847.
El INVÍAS, en comunicación SRN 39203430 del 7 de septiembre de 2018, manifestó que “…[c]omo respuesta definitiva a las divergencias mencionadas, se allega el memorando DO 60588 del 5 de septiembre de 2018, suscrito por la Dirección Operativa.” 848. En el mencionado memorando, el INVÍAS transcribe de nuevo un extracto de la carta INV17- 1-1748 BQLLA del 14 de noviembre de 2017, incluido en la comunicación de la Interventoría CVP-2-0644-0479-18 del 6 de abril de 2018, y en el que el Contratista expresa que los ductos de reserva se han instalado “como medida de compensación a las mayores pérdidas aparentemente evidenciadas a razón de los alargamientos escasos en los cables parabólicos de los vanos de acceso del puente principal…” 849.
Adicionalmente se refiere a la previsión del Código Colombiano de Puentes, para concluir que lo construido por el contratista difiere de lo que establece la norma, pues corresponde solo a ductos para los esfuerzos de tracción y no a ductos para repotenciar la estructura frente a momentos positivos y negativos. 850. Anota igualmente que “…[e]n el Artículo 641 Acero de Pre esfuerzo de las Especificaciones Generales de Construcción, que hacen parte integral del Pliego de Condiciones, en su numeral 641.5.2.7 Tolerancias en el tensionamiento se especifica lo siguiente: "( ) Todo defecto de calidad o de instalación que excedan las tolerancias de esta especificación, deberá ser corregido por el constructor, sin costo alguno para el Instituto Nacional de Vías, de acuerdo con procedimientos aceptados por el Interventor y a plena satisfacción de éste.” 851.
Finalmente concluye: 430 SRN 39203. Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, 06. Correspondencia INVIAS. 223 “Con base en lo anterior, lo expuesto por la Interventoría y los argumentos presentados por la Unidad Ejecutora del Instituto, la Dirección Operativa comparte la posición de 1a Subdirección Red Nacional de Carreteras establecida en el Oficio SRN 7951 del 22 de febrero de 2018, en cuanto que este ítem se deriva de una deficiencia en el tensionamiento de los cables, que debió prever el contratista en el ajuste de los estudios y diseños y que no aporta a una solución integral de un posible re potenciamiento futuro del puente, sin dar cabida a generar un APU no previsto.” 852.
En el dictamen de los peritos Escobar, aportado por el Consorcio se considera desacertada la decisión del INVÍAS por varias razones. 853. En primer lugar, encuentra el perito que el INVÍAS se equivocó al referirse a “cables de reserva” cuando se trató de ductos adicionales. A este respecto, el Tribunal considera que el desacierto al referirse al ítem reclamado no deja sin fundamento la objeción formulada por el INVÍAS, puesto que, como lo señala el perito, el propósito de los ductos objeto de la divergencia es permitir la instalación de cables de tensionamiento431, y para tal efecto se colocaron cuatro ductos de reserva para los vanos números 2 a 11 y 17 a 23.432 Así, es evidente que la expresión utilizada por el INVÍAS, si bien no fue precisa, se refería al ítem reclamado. 854.
En segundo lugar, estima el perito que la objeción del INVÍAS no es técnicamente adecuada porque interpretó la norma CCP-14 como si los ductos construidos fueran requeridos para futuras repotenciaciones, cuando estos elementos se utilizan para el manejo de las fuerzas actuantes sobre la estructura durante el proceso de construcción. 855.
Lo cierto es que de las comunicaciones del Consorcio cuando reclamó el reconocimiento de estos elementos, en algunas oportunidades mencionó su utilidad para después de la construcción, como se menciona en el aparte del oficio INV 18-2-831 BQLLA, transcrito en la experticia433. 856. Para el Tribunal, la objeción del INVÍAS se refiere particularmente a que los elementos objeto de la divergencia no satisfacen la finalidad consagrada en la norma, lo cual no fue desvirtuado por el Contratista en su momento. 857.
A este respecto el INVÍAS, en el memorando DO 60588, al que alude el perito, transcribe un aparte de una comunicación del Consorcio, cuyo texto aparece en la experticia, y en el que se lee: “Si bien el Código Colombiano de Puentes en su Sección 5.14.2.3.8 – Ductos y anclaje provisionales de postensado recomienda implementar ductos de reserva en caso de pérdidas 431 “Es oportuno reseñar que el elemento que se denomina ducto en la ejecución de obras con elementos postensados corresponde a un elemento circular -tubular- que se deja embebido en el concreto, para luego colocar en el interior del ducto los cables de tensionamiento que ayudarán a obtener la resistencia final del elemento.” Dictamen de los peritos Luis Ernesto y Sergio Escobar, pág. 123 432 “… [l]a solución de diseño finalmente adoptada para la construcción el Puente, contempló colocar en la parte central del elemento en concreto, que es la zona del vano sometida a los mayores esfuerzos, 4 ductos de reserva para los vanos Nos. 2 a 11 y 17 a 23.” Dictamen de los peritos Luis Ernesto y Sergio Escobar, pág. 123 433 Dictamen de los peritos Luis Ernesto y Sergio Escobar, pág. 165 224 inesperadas durante la etapa de construcción, esta misma sección en su literal b – Puentes con ductos internos expresa que: “(…) debe proporcionarse capacidad de anclaje y ductos provisionales para los torones de momento negativo y positivo simétricamente alrededor del eje del puente, para considerar un aumento de la fuerza de postensionamiento durante la construcción original…” 858.
Precisamente de tal afirmación del Consorcio, el INVÍAS concluye que “para cumplir con la norma, se requieren ductos para repotenciar la estructura frente a momentos positivos y negativos; lo que difiere con lo construido por el contratista que corresponde a solo ductos para los esfuerzos de tracción. De esta manera, en caso de que se requiera reforzar el puente posteriormente, los vanos construidos por el contratista resultarían insuficientes.” 859.
Finalmente, afirma el perito que “con base en los documentos examinados, no encuentra (…) vínculo alguno entre los ductos de reserva y algún defecto de calidad de instalación por parte del Contratista, por lo que la referencia del numeral 641.5.2 de las Especificaciones realizada por el INVÍAS, no se podría constituir en una causal válida, desde el punto de vista técnico de negativa de pago de los ductos colocados.” 860.
Sin embargo, para el Tribunal, el Contratista no desvirtuó que los ductos se hubieran construido para contrarrestar una deficiencia en la que había incurrido, sino que, por el contrario, en la comunicación INV 17-1-1748 BQLLA, del 14 de noviembre de 2017, afirmó que había implementado “como medida de compensación a las mayores pérdidas aparentemente evidenciadas a razón de los alargamientos escasos en los cables parabólicos de los vanos de acceso del puente principal, la colocación de los ductos de reserva para recuperar esfuerzos en las zonas potencialmente más sensibles a los esfuerzos de tracción (centro de vano).” (Se ha subrayado) 861.
De acuerdo con lo anterior, la colocación de los ductos de reserva no obedeció a una exigencia imperativa de la norma CCP-14, sino a una solución adoptada por el Contratista, de manera que la pretensión QUINCUAGÉSIMA QUINTA, a través de la cual se solicita que se declare que de conformidad con la norma CCP-14 resultaba imperativa para el Consorcio la instalación de ductos para cables de reserva inferiores en los vanos a los viaductos de acceso en la obra, no prospera. 862.
La pretensión QUINCUAGÉSIMA SEXTA, a través de la cual se solicita que se declare que en los estudios y diseños modificados estructuralmente por el Consorcio y aprobados por la interventoría y el INVÍAS, se determinó la instalación de ductos para cables de reserva inferiores en los vanos a los viaductos de acceso en la obra, prospera, pues así se evidencia en la comunicación CVP-2-0644-1434-17, del 2 de noviembre de 2017, enviada por la Interventoría al Contratista. 863.
En efecto en el “asunto” la mencionada comunicación se expresa: “Entrega de planos diseño estructural” y en el texto se lee: “En relación con su comunicación INV 17-1-1683 BQLLA radicada el 27 de octubre de 2017, mediante la cual entregaron 37 planos en nuevas versiones, le comentamos…” y más adelante hace referencia a la inclusión de 4 cables adicionales …” 225 864.
Por lo que hace a la pretensión QUINCUAGÉSIMA SÉPTIMA a través de la cual se requiere que se declare que el Consorcio instaló de manera satisfactoria los ductos para cables de reserva inferiores en los vanos a los viaductos de acceso en la obra, prospera, puesto que en ninguna de las comunicaciones que obran en el expediente en relación con esta reclamación, se advierte que la Interventoría o el INVÍAS hubieran expresado inconformidad en relación con la instalación de los ductos. 865.
A pesar de que se accede a la pretensión QUINCUAGÉSIMA SÉPTIMA, la pretensión QUINCUAGÉSIMA OCTAVA que se plantea como consecuencial y que se refiere a que se declare que los ductos para cables de reserva inferiores en los vanos a los viaductos de acceso en la obra instalados por el Consorcio deben reconocidos y pagados por el INVÍAS, no prospera, puesto que no quedó desvirtuado el hecho de que tales ductos hubieran sido construidos para subsanar una deficiencia en la que incurrió el Contratista, en relación con los cables parabólicos, como él mismo lo reconoció en la comunicación INV 17-1-1748 BQLLA, del 14 de noviembre de 2017. 866.
De acuerdo con lo anterior, la pretensión SÉPTIMA de condena se deniega. 14. Pretensiones relativas a la solicitud de pago de las mayores cantidades de concreto empleado en la construcción del puente Pumarejo. 867. Bajo este título, se formularon las siguientes pretensiones: “QUINCUAGÉSIMA NOVENA: Que se declare que de conformidad con la “NORMA COLOMBIANA DE DISEÑO DE PUENTES CCP – 2014”, el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA debió modificar los diseños de los pilotes para la construcción de obra, lo cual tuvo como consecuencia mayores cantidades de consumo de concreto que las previstas en los estudios y diseños iniciales de la Licitación Pública LP-DO-GGP- 076-2014 del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS.
SEXAGÉSIMA: Que se declare que en los estudios y diseños modificados estructuralmente por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA y aprobados por la interventoría y la entidad contratante, se determinaron mayores cantidades de concreto para construcción en el ítem “NP-19 CONCRETO DE 30 MPA PARA PILOTES VACIADO IN SITU.” SEXAGÉSIMA PRIMERA: Que se declare que el contratista CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA empleó mayores cantidades de concreto que las previstas para la construcción en el ítem “NP-19 CONCRETO DE 30 MPA PARA PILOTES VACIADO IN SITU.” SEXAGÉSIMA SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que las mayores cantidades de concreto para construcción en el ítem “NP-19 CONCRETO DE 30 MPA PARA PILOTES VACIADO IN SITU.” empleadas por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA 226 deben ser reconocidas y pagadas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS a favor del contratista.” 868.
Y la siguiente pretensión de Condena: “OCTAVA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS MCTE (COP$ 655.605.247), por concepto de los ACTIVIDADES EJECUTADAS POR EL CONSORCIO SES Y NO PAGADAS POR EL INVIAS– CONCRETO DE 30 MPA (Megapascales) PARA PILOTES como consecuencia la obra ejecutada y no pagada, o la suma que resulte probada en el proceso.” (i) Posiciones de las partes 869.
En la Demanda estas pretensiones se sustentan en los hechos planteados en relación con las actividades ejecutadas y no pagadas, del cuarto grupo relacionado con las mayores cantidades de obra por un mayor uso del concreto de 30 MPA para pilotes; situación que el Concesionario afirma que se debió a la actualización del Código de Puentes CCP – 2014 contenida en la Resolución 108 de 2015434. 870.
Afirma así la Demandante que, de la actualización mencionada en el punto anterior, “resultó obligatoria la necesidad de modificar los diseños de los pilotes, lo cual fue avalado por la Interventoría en la comunicación CVP-1-0644- 0060-15 del 6 de julio de 2015”.435 871. Se señala en la Demanda que mediante Comité Técnico No. 18 y en razón al cambio de la norma, se presentaron los nuevos Análisis de Precios Unitarios (APUS) para la ejecución de los pilotes incluida la implementación del concreto de 30 MPA.436 872.
Agrega que en ese mismo Comité Técnico No. 18 el INVIAS, la Interventoría y el Contratista, acordaron unos porcentajes de desperdicios teóricos (antes de la actualización del diseño) de concreto.437 Adicionalmente “se acordó la creación de un nuevo APU, denominado el “NP- 19 Concreto de 30MPA para pilotes vaciados en sitio” con lo que se reconoció los mayores consumos de concreto por encima de los anteriores porcentajes teóricos de desperdicio, teniendo en cuenta la aplicación de la norma técnica vigente, por lo cual fue INCLUIDO en el presupuesto de la obra a partir del Acta de Recibo Parcial No. 10.”438 434 Demanda reformada, hechos 300 a 311.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 435 Demanda reformada, hecho 301. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 436 Demanda reformada, hecho 302. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 437 Demanda reformada, hecho 303. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 438 Demanda reformada, hecho 304.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 227 873. La Demandante afirma que mediante la comunicación INV 16-2-048-BOG del 22 de marzo de 2016 envió la documentación requerida para la aprobación del APU que incluía un documento denominado “JUSTIFICACIÓN Y CONVENIENCIA”.439 Adicionalmente reitera que el ítem “NP- 19 Concreto de 30MPA para pilotes vaciados en sitio” fue creado, aprobado e incluido en el presupuesto de obra a partir del Acta de Recibo Parcial No. 10 correspondiente a las obras ejecutadas entre los meses de febrero y marzo de 2016.440 874.
Relaciona en la demanda el Concesionario tres comunicaciones así: INV 16- 098- BQLLA de 1 de febrero de 2016, INV 16-1-1323-BQLLA de 16 de noviembre de 2016 y el oficio INV 17-1-0997-BQLLA de 27 de junio de 2017, esta última, posterior a la culminación de los trabajos de pilotaje. Señala el Concesionario que en las referidas cartas solicitó a la Interventoría el pago de los mayores consumos de concreto “en consideración de los rendimientos reales de concreto de 30 MPA en los pilotes de 2 metros de diámetro y, con fundamento en el reconocimiento pactado en la mencionada Acta No. 10”.441 875.
Afirma la Demandante que la interventoría “CONTRADICIENDO LO MANIFESTADO PREVIAMENTE, Y EN ACTA” mediante comunicación CVP-2-0644-0833-17 de 4 de julio de 2017 “no avaló ni reconoció las cantidades de obra asociadas al ítem NP-19 CONCRETO DE 30 MPA PARA PILOTES VACIADO IN SITU, sosteniendo que el valor unitario del pilote ofertado debió contemplar este “imprevisto” (negrilla y subrayado en el texto original).442 876.
Por lo anterior, el Concesionario inició el proceso de Divergencias estipulado en los numerales 7.49 y 7.50 del Pliego de Condiciones. Para el pago de estas actividades y afirma que el INVIAS, “mediante comunicaciones SRN 39203 de 2018, en donde anexó el memorando DO 60588 y la comunicación DO 36411 de 2019, cerró dicho proceso negando la solicitud de reconocimiento”. 877.
En relación con las pretensiones relacionadas con la mayor cantidad de concreto empleado en la construcción del Puente, la Demandada se opone pues afirma que fue consecuencia de los errores cometidos en la implementación del método constructivo escogido voluntariamente por el Consorcio.443 878. Afirma además que “las anomalías presentadas en la punta de algunos de los pilotes del puente y que llevaron al uso de una mayor cantidad de concreto no es consecuencia de una condición geológica no previsible, sino de la errónea implementación de la técnica para su construcción (…)”444 879.
Agrega que la Demandante manifestó que “los pilotes pre excavados se pagarán de acuerdo con el precio unitario del contrato; a lo que se suma que dentro de la ejecución se acordó una 439 Demanda reformada, hecho 305. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 440 Demanda reformada, hecho 306. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 441 Demanda reformada, hechos 307 a 309.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 442 Demanda reformada, hechos 310 y 311. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 443 Contestación a la Demanda, párrafo 15.1. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 444 Contestación a la Demanda, párrafo 15.2. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 228 revisión de la cantidad de concreto a utilizarse, no un pago de la mayor cantidad de concreto que la parte contratista necesitara utilizar para enmendar su defecto constructivo.”445 880.
Por último, en los alegatos de conclusión la Demandante afirma que esta aspecto, hace parte de un conjunto de elementos que no fueron discutidos ni contradichos por el INVIAS en el debate probatorio y dice: “frente a las mayores cantidades de concreto usados en la construcción de los pilotes, debemos mencionar en primer lugar, que la utilización de estas cantidades se debió a la actualización de la norma, asíÍ como también a la geología propia del proyecto tal como lo describe el Ingeniero Escobar en su dictamen pericial, en donde también evidenció que el precio de este ítem no fue incluido por el Consorcio SES por cuanto se partía de la premisa de tener un Diseño Fase III, lo cual evidentemente no ocurrió, y se agravó al tener que adecuar los diseños a la nueva norma”.446 881.
La Demandada inicia su oposición a los hechos relativos a este ítem aclarando que la Resolución 108 de 2015 se expidió antes del cierre de la licitación y sin embargo ningún proponente, incluido el Concesionario, formuló observación alguna en la que se argumentara “que el mismo era imposible de construir gracias a la expedición de la nueva normativa técnica”.447 882.
La Demandada afirma que no es cierto que fuera obligatorio modificar los diseños de los pilotes para ajustarse a la nueva norma técnica, sino que eso fue una consecuencia de la variación voluntaria del método constructivo por parte del Concesionario, dice que esto se evidencia en las comunicaciones: NV15-1-076BOG, radicación INVÍAS. 40438 de fecha 3 de julio de 2015 del CONSORCIO, y CVP-1-0644-0060-15 de radicado INVÍAS 15-0054 de 6 de julio de 2015 de la Interventoría. Agrega que los diseños entregados por el INVIAS no presentaban falencias.448 883.
Se opone la Demandada completamente a la afirmación del Demandante en el sentido de haber sido acordados unos nuevos APU para la ejecución de los pilotes por la nueva norma técnica, sobre el punto menciona: “No es cierto que se acordara la presentación de nuevos APU para ejecución de pilotes ajustados a la nueva norma técnica, sino que se haría una comparación entre los volúmenes del APU cuando la actividad estuviera ejecutada en su 25%, 50%, 75% y 100%, con los volúmenes obtenidos del estricto control del consumo, y nunca se acordó́ dicho control para reconocer mayores cantidades de obra, sino porque no había certeza del consumo de concreto por parte del CONSORCIO”.449 445 Contestación a la demanda, párrafo 15.3.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 446 Alegatos de Conclusión de la Demandante, página 196 447 Contestación al hecho 300 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 448 Contestación al hecho 301 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 449 Contestación al hecho 302 de la Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 229 884. Reiteró que el Consorcio pretende que se le reconozca la mayor cantidad de concreto “utilizado como consecuencia de los errores constructivos por él cometidos, porque la formaleta utilizada no fue la adecuada para soportar los esfuerzos a los que se vio sometida producto de la incorporación del concreto, lo que exigió que se rediseñara el tipo de formaleta para disminuir los desperdicios que se estaban presentando”.
Aclara que en el Acta del Comité No. 18 se acordó la verificación de la cantidad de concreto utilizada y no el estudio de un nuevo precio unitario no previsto.450 885. Complementa su oposición la Demandada señalando que efectivamente el ítem NP – 19 concreto de 30 MPA para pilotes vaciados en sitio, se incluyó a partir del acta del Comité Técnico 18; pero afirma que la contraparte se contradice cuando indica que hizo la solicitud a través de la comunicación INV 16-2-048-BOG del 22 de marzo de 2016, luego está aceptando que no formuló el requerimiento en la referida reunión del Comité.451 886.
Reitera el INVÍAS que no hubo un acuerdo sobre nuevos APU, sino que se acordó comparar los volúmenes del APU cuando la actividad estuviera ejecutada en un 25%, 50%, 75% y 100%, de acuerdo con el control del consumo y afirma que la Interventoría no lo reconoció porque “obedecen a desperdicios o mayores expansiones de las previstas por el contratista en la elaboración de los APU, y por lo tanto hacen parte del riesgo asumido por el CONSORCIO en el Apéndice Técnico C del pliego de condiciones sobre GESTIÓN DEL RIESGO y en la matriz de riesgos ya citada en respuestas anteriores, y que consagra expresamente que el “Riesgo ocasionado por ejecución de mayores cantidades de obra no autorizadas, por procedimientos constructivos inadecuados imputables al PROPONENTE Y/O CONTRATISTA (ADJUDICATARIO), o por deficiente programación (o cronología) de ejecución de las obras es un Riesgo que asume el PROPONENTE Y/O CONTRATISTA (Adjudicatario)”.452 887.
En su alegato de conclusión la Demandada sostiene que su contraparte no tiene derecho al pago reclamado por cuanto: “(i) La mayor cantidad de concreto utilizado solamente fue necesaria por causa de las deficiencias en el método constructivo del Consorcio SES. (ii) La parte Convocante no probó que el uso de mayores cantidades de concreto no estuviera contemplado en el componente de “imprevistos” del contrato.
(iii) Los cambios en el diseño se hicieron por cuenta y riesgo del contratista, lo cual significa que debe asumir los sobrecostos producto del cambio de los diseños.” 450 Contestación a los hechos 302, 303 y 304 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 451 Contestación a los hechos 305 y 306 de la Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 452 Contestación a los hechos 307 a 311 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 230 888. Afirma que lo primero se probó con el testimonio del Ingeniero Juan Cruz Real, lo segundo se probó mediante el Pliego de Condiciones y afirma que: “Existiendo un componente de imprevistos, se sigue que, para tener derecho al pago de cantidades adicionales, el Consorcio estaba en la obligación de probar que las mayores cantidades de concreto utilizadas durante el proceso de construcción no estaban comprendidas en el componente de imprevistos—cosa que no hizo”.
Frente a lo tercero señaló que: “Los diseños suministrados por la entidad cumplían los lineamientos técnicos que la Norma Colombiana de Puentes disponía puesto que eran los mismos que se establecían en la norma ASHTO LRFD edición 2012”453 889. En los alegatos de conclusión el apoderado de la ANDJE afirma que este ítem fue incluido en el formato de solicitud de adición, pero cuando hizo la solicitud incluyó 100 mt2 de concreto de 30MPA; y no obstante esto, el perito Escobar concluye que se requirieron 1.435,37mt2 sin variar el precio unitario.
Agrega que no pudo el perito ni la Demandante demostrar cómo se produjo ese desfase y dice: “Sin embargo, aparece en el expediente una explicación técnica fundada según la cual este desfase provino de un deficiente proceso de construcción de los pilotes, como se demuestra en el dictamen pericial de MARIO LARA (página 63). Agrega que “Ante la insistencia del Concesionario la interventoría se pronunció mediante comunicación CVP-2- 0644-0998-17 del 29 de julio de 201730 reiterando y sustentando su negativa (…)” “y con fundamento en las disposiciones contractuales referidas a la forma de pago de los pilotes preexcavados del numeral 621.7.1. del apéndice técnico”.454 (ii) Consideraciones del Tribunal 890.
Para decidir las pretensiones relacionadas con la mayor cantidad de concreto empleado en la construcción del Puente, es pertinente referirse a las comunicaciones que las partes han citado para defender las respectivas posturas a este respecto. 891. Así, en la comunicación INV15-1-076 BOG, del 3 de julio de 2015, el Consorcio propone a la entidad contratante el recálculo estructural del Puente, atendiendo a las ventajas que se obtendrían, incluida la adecuación a la nueva normatividad. 892.
Advierte el Consorcio que la adecuación a la nueva normatividad “unas variaciones mínimas en la cantidad de acero a ser utilizado y probablemente un incremento en las mediciones de este material, que, en términos económicos podemos estimar de forma provisoria, en NUEVE MIL MILLONES DE PESOS ($9.000.000.000)” y solicita que se confirme la decisión al respecto. 455 893.
Nótese que en dicha comunicación no se hace referencia a un aumento en las cantidades de concreto, ítem al cual se refieren las pretensiones en estudio. 453 Alegatos de Conclusión de la Demandada, páginas 91 a 112. 454 Alegatos de Conclusión de la ANDJE, páginas 44 a 47. 455 INV15-1-076 BOG. Expediente. 02. PRUEBAS, 06. 129609 PRUEBAS No. 1 20211020 ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES CONTESTACIÓN REFORMA DE LA DEMANDA -INVÍAS.
DOCUMENTOS DE INTERVENTORÍA CONTRATO 642-2015. 231 894. En la comunicación CVP-1-0644-0060-15 del 6 de julio de 2015, la Interventoría se refiere a la mencionada comunicación del Contratista INV15-1-076 BOG de fecha 3 de julio de 2015 y recomienda realizar los ajustes al cálculo estructural generados por el ajuste al diseño geométrico, tomando la nueva normatividad CCP-14, debido a que dicho ajuste “no supone un incremento importante porcentualmente respecto del presupuesto original”, incremento que, según aparece en la comunicación del Consorcio a la cual da respuesta, se refiere al acero, pero no menciona las cantidades de concreto que habrían de utilizarse. 895.
En el acta del comité técnico número 18456del 3 de diciembre de 2015, aparece: “APU PILOTE DE 2,0 M DE DIÁMETRO - Se presenta APU No Previsto "PILOTE DE CONCRETO 28 MPA VACIADO IN SITU, DE DIÁMETRO 2.00m, AJUSTADO Y ACTUALIZADO A NORMA C.C.P. 14" concertado entre Interventoría y Contratista. El Contratista en este Comité presenta reparos por el volumen de concreto que viene utilizando en los pilotes realizados hasta la fecha.
Como no hay certeza del consumo del concreto, se acuerda comparar volúmenes del APU cuando la actividad lleve ejecutado el 25%, 50%, 75% y 100% con los volúmenes obtenidos del estricto control del consumo, que llevará la Interventoría, a partir de los Recibos de cargue de material en cada viaje, Recibos de báscula y Recibos de Despacho y Entrega de Concreto para pilotes.
El Rajón que se instale por debajo del encepado será reconocido en un ítem especial para esa actividad, con un sobre ancho de 2,0 metros por fuera de sus aristas.” 896. En la comunicación INV 16-1-098-BQLLA457, del 1 de febrero de 2016, enviada a la Interventoría por el Consorcio, en la cual aparece como “Asunto” “Análisis de Rendimientos reales de concreto de 30 MPa en los pilotes de 2 m de diámetro”, se expresó: “Teniendo en cuenta que el pasado mes de diciembre hemos acordado evaluar y cuantificar, los rendimientos del concreto reales vs. los presentados en el APU para el ítem del asunto en referencia y dado que a la fecha se ha superado el 25%, (1.263,8 M); adjunto estoy remitiendo el cuadro con dicha información, con el fin de que sea evaluado y pagado en la siguiente acta No. 9 con corte a 18 de febrero próximo.” 897.
En la comunicación INV 16-2-048-BOG del 18 de marzo de 2016,458 dirigida por el Consorcio al INVÍAS, se propone la aprobación de varios APU correspondientes al concreto utilizado 456 Acta del comité técnico número 18. Expediente. 02. PRUEBAS, 05. 129609 PRUEBAS No. 1 20210929 DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE, 00. Dictamen LUIS ERNESTO ESCOBAR y SERGIO ESCOBAR, 03.
Anexos, Cap V y VI, 07. Actas de Comité. 457 INV 16-1-098-BQLLA. Expediente, 02. PRUEBAS, 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 458 INV16-2-048-BOG. Expediente, 02. Pruebas, 04. Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda, 09. Correspondencia Despachada Consorcio SES Puente Magdalena. 232 como consecuencia del ajuste estructural de los diseños, para que sean incorporados al presupuesto, en los siguientes términos: Respetado Ingeniero, En desarrollo de nuestras obligaciones contractuales, el CONSORCIO realizó la revisión y ajustes a los diseños de la cimentación del Puente Pumarejo, debiendo ser necesaria su actualización estructural a la normativa vigente C.C.P-14 y al Eurocódigo en cuanto al impacto de buques.
Posteriormente y luego de dicha actualización, se encuentran diferencias estructurales de diseño, para lo cual se somete a su consideración la revisión de los APU que a continuación se relaciona y se procede a realizar entrega de los documentos, que de conformidad al procedimiento administrativo ante el INVIAS se hace necesario presentar para dicha incorporación al presupuesto aprobado del proyecto así: 1.
NP-17 PILOTE DE CONCRETO DE 30 MPA VACIADO IN SITU, DE DIÁMETRO 2.80 m: PERFORACIÓN DENTRO DEL CAUCE, INCLUYE CAMISA ESTRUCTURAL 12 MM, REVISADO Y AJUSTADO A LA NORMA C.C.P. 14 2. NP-18 PILOTE DE CONCRETO DE 30 MPA VACIADO IN SITU, DE DIÁMETRO 2.80 M PERFORACIÓN DENTRO DEL CAUCE. INCLUYE CAMISA ESTRUCTURAL 15.88 MM, REVISADO Y AJUSTADO A LA NORMA C.C.P. 14 3.
NP-19 CONCRETO DE 30 MPA PARA PILOTES VACIADO IN SITU 4. NP-20 CONCRETO REFORZADO PARA DADOS DE CIMENTACIÓN DE 35 MPA 5. NP-21 PILOTE DE CONCRETO 30 MPA VACIADO IN SITU, DE DIÁMETRO 2.00 m. INCLUYE CAMISA PERDIDA, AJUSTADO Y ACTUALIZADO A LA NORMA C.C.P.14. Por lo anterior, se adjuntan los siguientes formatos para su revisión así: 1.
Formato MSE-FR-13 Acta de Fijación de Items No Previstos del ítem NP-17 al NP-21. 2. Formato MSE-FR-14, Análisis de Precios Unitarios para los ítems: NP-17 (621.1.13P) Pilote de concreto de 30 Mpa vaciado in situ, de diámetro 2.80 m; perforación dentro del cauce, incluye camisa estructural 12 mm, revisado y ajustado a la norma C.C.P.14,: NP- 18 (621.1.14P) Pilote de concreto de 30 Mpa vaciado in situ, de diámetro 2.80 m; perforación dentro del cauce, incluye camisa 233 estructural 15.88 mm, revisado y ajustado a la norma C.C.P.14., NP-19 (621.1.15P) Concreto de 30 Mpa para pilotes vaciado in situ.
NP-20 Concreto reforzado para dados de cimentación de 35 MPA y NP-21 (621.1.6P) Pilote de concreto 30 Mpa vaciado in situ, de diámetro 2.00 m, incluye camisa perdida, ajustado y actualizado a la norma C.C.P.14 3. Formato MSE-FR-15 Reversión de Precios No Previstos, en el que se expresa que todos los precios existentes están referidos a propuesta inicial. 4.
Formato MSE-FR-16 Comparación de Precios Unitarios de Items No Previstos. 5. Justificación y Conveniencia de la inclusión de los ítems ajustado a la normatividad vigente. 6. Especificación Particular NP-17, NP-18, NP-19 Y NP-21 7. Especificación Particular NP-20. (Negrilla y subrayado ajenos al texto). 898. En la comunicación INV 16-1-1323-BQLLA de 16 de noviembre de 2016, dirigida por el Consorcio a la Interventoría, se solicita “nuevamente” el reconocimiento de los volúmenes de concreto, y se refiere exclusivamente a los pilotes NP-19.
En dicha comunicación se expresó: “Es importante resaltar que, en los pasados comités de obra, ha sido tratado el tema, sin que a la fecha tengamos soluciones exactas o se haya llegado a algún acuerdo, por ende, de manera formal nuevamente reiteramos nuestra solicitud para el reconocimiento de volumen de concreto de 30 MPA (NP- 19 concreto de 30 MPA PARA PILOTES VACIADO IN SITU), en aquellos pilotes que sobrepasaron los rendimientos del APU correspondientes.
Nuestra solicitud se sustenta principalmente en que como la interventoría no aceptó los rendimientos inicialmente solicitados por CONSORCIO SES, aprobó desde el inicio del proyecto el ítem mencionado, a la hora de revisar el APU de cada tipo de pilote; así mismo, es importante recordarle que lo relativo al APU NP también fue inferior al inicialmente pactado en los precios del Presupuesto Oficial.
Adjuntamos a la presente, el análisis de cuantificación del volumen que consideramos es sujeto a reconocimiento, y solicitamos nuevamente su consideración y concretar el tema para efectos de restablecer las 234 condiciones económicas, teniendo en cuenta que se había informado y previsto lo que podía suceder, por lo que se pactó desde el inicio de ejecución el ítem N-19.
Esperamos con lo anterior su consideración y gestión para reconocer el valor acordado en la próxima acta de recibo parcial, teniendo en cuenta que es un tema que se trae desde el pasado mes de mayo.” 899. En la comunicación INV 17-1-0997-BQLLA de fecha 27 de junio de 2017, enviada por el Consorcio a la Interventoría, cuyo “Asunto” es “Pago de cantidades de obra ejecutadas ítem NP-19 “Concreto de 30MPA para pilotes vaciados en sitio”, se reitera la solicitud de pago de este ítem, en los siguientes términos: “En relación al ítem N-19 “Concreto de 30 MPA para pilotes vaciados en sitio” que hace parte del presupuesto para la ejecución del proyecto y tomando en cuenta que la actividad de construcción de pilotes ya ha sido concluida por parte de este Consorcio, solicitamos que para el próximo corte de obra sean incluidas las cantidades de obra ejecutadas del mencionado ítem, que asciende a un total de 1.609.89 M3 de Concreto (anexo cuadro con cantidades detallada (sic)), lo que representa un valor de $735.315.759,88, tal como se puede observar a continuación (…)” 900.
La Interventoría, en la comunicación CVP-2-0644-0833-17459, de 4 de julio de 2017, dio respuesta al Consorcio, manifestando que el artículo 621 de las especificaciones técnicas del Proyecto, corresponde a “PILOTES PREEXCAVADOS” y en el 621.7.1 se establece la forma de pago de esos pilotes, artículo que transcribió como sigue: “El pago de pilotes preexcavados se hará de acuerdo con el precio unitario del contrato y deberá incluir todos los costos relacionados con la excavación del pozo, retiro, cargue, transporte y disposición del material proveniente de la excavación, el suministro y la colocación del acero de refuerzo y el concreto … El precio unitario deberá incluir, además, los costos de preparación de los planos de trabajo, así como los costos de administración e imprevistos y la utilidad del Constructor.” 901.
Y a continuación la Interventoría agregó: “Como se puede leer, la especificación es clara que el valor unitario de pilote debió contemplar todos los costos asociados a la actividad como también los imprevistos que ello supone. 459 CVP-2-0644-0833-17. Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA CONSORCIO VIAL PUMAREJO 235 De acuerdo a lo anterior, esta interventoría no avala ni reconoce cobro adicional por actividades o suministros algunos que debió ser contemplado e incluido dentro del precio unitario, y solo será objeto de pago las unidades de metro lineal de pilote contemplados en el diseño y recibidos a satisfacción.” 902.
Luego, en la comunicación CVP-2-0644-0998 del 29 de julio de 2017, con “Asunto” “GT- Respuesta a su oficio INV 17-1-1119 BQLLA PAGO DE CANTIDADES DE OBRA EJECUTADAS ITEM NP” concretos de 30 MPA para pilotes vaciados en sitio” la Interventoría manifestó que “sigue reafirmando en su posición del oficio CVP-1-0644-0833- 17, donde se expone claramente que de acuerdo a las (sic) expresado en las especificaciones técnicas del proyecto no avala ni reconoce cobro adicional por actividades o suministros algunos que debió ser contemplado e incluso dentro del precio unitario, y solo será objeto de pago las unidades de metro lineal de pilote contemplados en el diseño y recibidos a satisfacción.” 903.
En el memorando DO 60588460, del 5 de septiembre de 2018, a este respecto, el INVÍAS manifestó que el Consorcio aduce que “ha requerido una mayor cantidad de concreto por estratos arenosos sueltos y por la interacción con agua subterránea, aduciendo que se está bajo condiciones imprevisibles que variaron los requerimientos de actividades.” 904.
Frente a lo anterior afirma el INVÍAS que el Consorcio no presentó un estudio como soporte de su posición y que, por el Contrario, la Interventoría llegó a la conclusión de que “… las anomalías que se han presentado en el fundido del concreto de algunos pilotes de cimentación del Puente Pumarejo no pueden atribuirse a una “Sorpresa Geológica”, por lo que se desvirtúa este argumento esgrimido por el Consorcio …” 905.
A continuación, en el mismo memorando se citan varias disposiciones “que hacen parte integral del contrato” de acuerdo con las cuales considera que la mayor cantidad de obra constituye un riesgo del Contratista porque “las condiciones geológicas eran de su conocimiento y por tanto no son imprevistas”, por lo tanto, lo reclamado debía ser asumido por el Consorcio. 906.
Agrega que, en el Manual de Interventoría de Obra Pública, “… se establece claramente que el procedimiento para la fijación y aprobación e ítems no previstos debe quedar debidamente suscrito por el Contratista, la Interventoría, el Director Territorial y el jefe de la Unidad Ejecutora del Invías en el Acta de Fijación de Precios no Previstos, para posteriormente tramitar el acta modificatoria de cantidades de obra y así proceder a su correspondiente reconocimiento.” 907.
Finalmente concluye que “Con base en lo anterior, lo expuesto por la Interventoría y los argumentos presentados por la Unidad Ejecutora del Instituto, la Dirección Operativa comparte la posición de la Subdirección Red Nacional de Carreteras establecida en el Oficio 460 Memorando DO 60588. Expediente, 02. PRUEBAS, 21. 129609 PRUEBAS No. 1 20220714 INTERROGATORIO PERITOS MARIO LARA Y ALVARO BEDOYA. 236 SRN 105906 del 19 de septiembre de 2017, en cuanto que este ítem era razonablemente previsible, sin dar cabida al reconocimiento de las cantidades solicitadas por el Contratista.” 908.
En relación con las pretensiones respecto de este ítem, en el dictamen de los peritos Escobar461, aportado por la Demandante se concluye que “Durante la ejecución del Contrato, y como consecuencia de la actualización de los diseños se determinó entre las partes que el mayor consumo de concreto en los pilotes sería reconocido al Consorcio.” Y agrega que “Para este efecto se creó el APU respectivo y se hicieron los ajustes a las especificaciones técnicas que rigen la actividad.” 909.
En cuanto a la valoración para el ítem NP-19 encuentra que el valor unitario corresponde a $456.750 y que “el volumen de concreto por pagar resulta de la diferencia entre 43.779,25 m3 de concreto colocado sin incluir el del descabece y 42.343,88 m3 de concreto teórico con un desperdicio del 6%, una cantidad neta de 1.435,37 m3”462 910.
Por su parte, el perito del INVÍAS reconoce que se creó un precio unitario no previsto, APU- NP-19 y que la divergencia radica en las cantidades de concreto cuyo reconocimiento solicita el Consorcio. 911. Finalmente, en el formulario MSE-FR-10 de fecha 27 noviembre de 2018463, Acta de Modificación de Cantidades de Obra número 20, aparece incluido el ítem NP-19, en cantidad de 100 m, por valor unitario de $456.750, que coincide con el anotado por los peritos Escobar en su experticia para el ítem reclamado. 912.
De lo anterior se concluye que pretensión QUINCUAGÉSIMA NOVENA, por virtud de la cual se solicita que se declare, que de conformidad con la norma CCP-14 el Consorcio debió modificar los diseños de los pilotes para la construcción de obra, lo cual tuvo como consecuencia mayores cantidades de consumo de concreto que las previstas en los estudios y diseños iniciales de la Licitación, prospera, pues ha quedado probado que se aprobó un nuevo precio unitario para el ítem correspondiente y que en el Acta de Modificación 20 se incluyeron 100 metros de este ítem. 913.
En vista de que en el Acta de Modificación de Cantidades de Obra número 20 mencionada antes, se incluyó la cantidad de 100m del ítem NP-19, puede concluirse en los estudios y diseños modificados por el Consorcio y aprobados por la Interventoría se determinaron mayores cantidades de concreto, por lo cual la pretensión SEXAGÉSIMA prospera. 461 Dictamen de Luis Ernesto y Sergio Escobar, página 188.
Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 462 Dictamen de Luis Ernesto y Sergio Escobar, página 188. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 463 MSE-FR-10 de fecha 27 noviembre de 2018. Expediente, 02. PRUEBAS, 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, 158- INV18-1-1646BQLLA, 1646 237 914. Igualmente, la pretensión SEXAGÉSIMA PRIMERA prospera, puesto que el ítem NP-19 fue incluido en el Acta de Modificación de Cantidades de Obra número 20, de lo cual se deduce que el Consorcio empleó mayor cantidad de concreto que la inicialmente prevista. 915.
Sin embargo, la pretensión SEXAGÉSIMA SEGUNDA, sobre reconocimiento y pago de mayores cantidades de concreto, no prospera, pues según aparece en el memorando DO 60588464 el Consorcio sostuvo que la mayor cantidad de concreto se debió a “… estratos arenosos sueltos y por la interacción con agua subterránea, aduciendo que se está bajo condiciones imprevisibles que variaron los requerimientos de actividades.” 916.
A este respecto, como se verá más adelante, en otro acápite de este laudo (Véase párrafo 1220) se concluye que la presencia del artesianismo en el pilono 14 que se denominó como “sorpresa geológica”, no configuró el riesgo geológico asumido por el INVÍAS, en la medida en que dicha circunstancia no tuvo la connotación de imprevista o sorpresiva, pues era conocida por las partes antes de la celebración del contrato, por lo cual no habría lugar a pagar las mayores cantidades de concreto derivadas de este fenómeno. 917.
Adicionalmente, como lo mencionó el apoderado de la ANDJE en su alegato de conclusión465, no aparece justificada la diferencia entre los 100 m3 de concreto incluidos en el Acta de Modificación de Cantidades de Obra No. 20, que dio lugar al Adicional 2 y los 1.435.37 m3 cuyo valor se reclama en este proceso. 918. Y es que, según se anotó en un aparte anterior de este laudo, (Véase párrafo 807) en la solicitud de adición del valor del contrato y ampliación del plazo presentada por el contratista a INVÍAS INV-18 – 1-1646BQUILLA del 26 de noviembre de 2018466, y que dio lugar a la suscripción del Adicional No. 2, solamente se dejaron consignadas algunas salvedades, entre las que no se encuentra la mayor cantidad de concreto utilizado, por lo cual no es procedente su reclamación posterior. 919.
De acuerdo con lo anterior, no hay lugar a un reconocimiento por mayores cantidades del mismo ítem incluido en el Acta de Modificación de Cantidades de Obra número 20 y en consecuencia la pretensión SEXAGÉSIMA SEGUNDA, no prospera. 920. En este orden de ideas, la pretensión OCTAVA de condena no prospera. 15. Pretensiones relativas a la solicitud de pago de las conexiones metálicas empleadas para el transporte de las piezas de anclaje metálico para la construcción del puente Pumarejo. 921.
Bajo este título, se formularon las siguientes pretensiones: 464 Memorando DO 60588. Expediente, 02. PRUEBAS, 21. 129609 PRUEBAS No. 1 20220714 INTERROGATORIO PERITOS MARIO LARA Y ALVARO BEDOYA. 465 Alegatos de Conclusión de la ANDJE, páginas 44 a 47 466 INV18–1-1646 BQUILLA. Expediente, 02 PRUEBAS,
03. PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DE LA DEMANDA, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 238 “SEXAGÉSIMA TERCERA: Que se declare que en los estudios y diseños modificados estructuralmente por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA y aprobados por la interventoría y la entidad contratante, se determinó el uso de piezas de anclaje metálico de los tirantes del puente, así como las conexiones metálicas para el transporte de estas piezas de anclaje.
SEXAGÉSIMA CUARTA: Que se declare que en las especificaciones técnicas del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS en su Capítulo 650 Estructuras de Acero, numeral 650.6 “MEDIDA DE PAGO”, se determinó que debían reconocerse las piezas de anclaje metálico de los tirantes del puente, así como las conexiones metálicas para el transporte de estas piezas de anclaje en la construcción de la obra que fueran usadas por el contratista.
SEXAGÉSIMA QUINTA: Que se declare que el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA empleó piezas de anclaje metálico de los tirantes del puente, así como las conexiones metálicas para el transporte de estas piezas de anclaje en la construcción del proyecto. SEXAGÉSIMA SEXTA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que las piezas de anclaje metálico de los tirantes del puente, así como las conexiones metálicas para el transporte de estas piezas de anclaje empleadas por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA deben ser reconocidas y pagadas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS a favor del contratista.” 922.
Y la siguiente pretensión de Condena: “NOVENA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO CINCO MIL DOSCIENTOS TRES PESOS MCTE (COP$ 2.263.105.203), por concepto de los CONEXIONES METÁLICAS EN LOS PUNTALES - CONEXIONES PERNADAS EN LAS DELTAS DE ANCLAJE como consecuencia la obra ejecutada y no pagada, o la suma que resulte probada en el proceso.” (i) Posiciones de las partes 923.
Como fundamentos de hecho de este grupo de pretensiones, la Demandante afirma que, mediante comunicación INV15-1-076 BOG del 3 de julio de 2015, solicitó autorización para proceder a realizar el recálculo estructural del puente contenido en los diseños de INVIAS, el 239 cual fue aprobado por la Interventoría en comunicación CVP-1- 0644-0060-15 del 6 de julio de 2015467. 924.
Este cambio estructural aprobado se tradujo, entre otras cosas, en la necesidad de sujetar el tablero del puente en un punto fijo provisional antes de la unión de este a los puntos fijos definitivos (Pilonos 13º y 14º), mediante estos elementos de acero estructural compuestos por perfiles armados sencillos triangulados que transmiten las fuerzas horizontales longitudinales del tablero hasta la cimentación.468 925.
La interventoría negó su reconocimiento, mediante comunicación CVP-2-0644-1010-16 del 7 de septiembre de 2016 y sostuvo que se trataba de elementos de obras provisionales que no forman parte de la estructura del puente.469 926. Ante el desacuerdo del contratista con los argumentos planteados por la interventoría, con base en el procedimiento establecido en el numeral 7.50 del Pliego de Condiciones, “Divergencias”, solicitó al INVIAS dirimir esta diferencia contractual.470 927.
INVIAS, en respuesta a esa petición, mediante comunicación SRN 39203 de 7 de septiembre de 2018, negó ́ el pago del acero estructural usado para puntos fijos.471 928. Para la Demandada el cambio de diseño realizada por el Consorcio se justificó en la optimización de tiempo y recursos, que efectivamente le generó a éste ahorros significativos dentro de su administración, por obras provisionales que no tuvo que hacer.
Específicamente sobre los puntos fijos en el tablero del puente manifestó que ello “redunda en un ahorro importante frente a la alternativa de utilizar las pilas de los viaductos de acceso del puente como puntos fijos provisionales, condicionando en este caso de sobre manera las dimensiones de las cimentaciones”.472 929. Agrega, además, que mediante la comunicación CVP-2-0644-1010-16 del 7 de septiembre de 2016, la interventoría dio respuesta a la comunicación citada por la Demandante indicando que dicha obra provisional no sería objeto de reconocimiento económico alguno, porque era parte del proceso constructivo implementado por decisión del Consorcio, tal y como está regulado en el APÉNDICE C del pliego de condiciones sobre gestión del riesgo, dado que es esta parte quien está en la mejor posición para gestionarlo; y que la Dirección de Proyectos Estratégicos del INVÍAS, mediante los oficios SRN 97776 y SRN 39203 manifestó al Consorcio que los elementos provisionales para la construcción del puente, lo que incluye el acero estructural en los puntos fijos, debieron ser considerados en el Análisis de Precios Unitarios (APU) correspondiente, teniendo en cuenta que son inherentes al método constructivo que implementó el contratista y que ya se encuentra incluido dentro del pago de las obras requeridas en el ítem 467 Demanda reformada, hecho 270.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 468 Demanda reformada, hecho 271. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 469 Demanda reformada, hecho 275. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 470 Demanda reformada, hecho 278. Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 471 Demanda reformada, hecho 279.
Expediente, cuaderno principal NO. 1, documento 15. 472 Contestación al hecho 271 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 240 de concreto estructural, por lo que no ameritaba la generación de un precio no previsto ni de un pago no justificable, en la medida en que esto no hace parte integral de diseño y no se requiere para el correcto funcionamiento del puente.473 930.
Como el acero provisional se requería por el método constructivo escogido por el consorcio, pues los puntos fijos son elementos necesarios para la construcción del tablero, independientemente de si el tablero es prefabricado o fundido en sitio, ya que ello es parte de las exigencias estructurales que se prevén en estos casos, para tener un sitio de empotramiento, era su responsabilidad presupuestar su costo dentro del precio correspondiente al ítem de construcción y desde su propuesta, pues evidentemente era su plan desde el principio que modificaría el método constructivo propuesto por el INVÍAS para la ejecución del proyecto, ya que cada APU presentado debe contener todo lo indispensable y necesario para llevar a cabo el ítem correspondiente, así no esté incluido dentro del APU de referencia presentado por el INVÍAS. 931.
Este tema fue discutido y aclarado por parte del INVÍAS en diferentes oportunidades dentro del marco de la licitación pública adelantada para seleccionar al ejecutor de este proyecto, con base en lo expresamente contemplado en los numerales 3.8.3. MATERIALES, 3.11 EQUIPO, 3.17. AIU, y 7.10 ANÁLISIS DE PRECIOS UNITARIOS de los pliegos de condiciones, en la nota 3 del numeral 3 Apéndice Técnico A sobre Notas Técnicas Específicas para el Proyecto, y en el Apéndice Técnico C – GESTIÓN DEL RIESGO, así como el numeral 11 del Apéndice Técnico D – GESTIÓN SOCIO AMBIENTAL sobre Vías de Acceso y Otras Obras Provisionales.474 932.
La Interventoría negó el reconocimiento solicitado por el contratista, por considerar que obedecía al proceso constructivo implementado, por decisión de este, tal y como está regulado en el Apéndice C – GESTIÓN DEL RIESGO del pliego de condiciones.475 933. Para el Ministerio Público “es posible concluir que las adiciones tanto en tiempo como en valor del contrato fueron originadas en solicitudes del contratista, y como se dejó estipulado en las cláusulas de estos textos contractuales, en especial en el Adicional No. 2, las mayores cantidades de obras e ítems no previstos fueron justificados para dicha adición de valor, y como consecuencia, para esta procuraduría, es claro que los mismos están comprendidos dentro de ese valor ($120.291.719.232)”. 934.
El apoderado de la ANDJE considera que este grupo de pretensiones deben ser negadas, por cuanto “estos elementos no fueron considerados por el contratista después de cambiar los diseños y la prueba de ello es que esos costos no fueron incluidos como parte de lo necesario 473 Contestación al hecho 272 de la subsanación de la Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 474 Contestación al hecho 273 de la subsanación de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 475 Contestación del hecho 275 de la subsanación de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 241 para ejecutar la obra en el formato “MSE-FR-10 ACTA MODIFICACIÓN DE CANTIDADES DE OBRA N.º 20 adicional ajustado” emitido con posterioridad a las modificaciones.” 935.
Agrega que en el dictamen contable de INTEGRA no existe referencia alguna a que en la contabilidad del consorcio se hayan registrado erogaciones por concepto de conexiones metálicas en los puntales – conexiones pernadas en las deltas de anclaje. (ii) Consideraciones del Tribunal 936. Para decidir sobre este grupo de pretensiones, el Tribunal advierte, en primer lugar, que en el dictamen técnico pericial rendido por los ingenieros Escobar y aportado por la Demandante, se afirma que ”el elemento de anclaje está conformado por diversos elementos que unidos resultan ser de un gran tamaño, razón por la cual desde el diseño mismo del elemento se determinó que éste constaba de varias piezas que permitieran su transporte a la obra, propiedad esta que también se evidencia en el plano que figura más arriba, para proceder a su unión mediante unos elementos que también fueron obtenidos con la solución de diseño adoptada”. 476 937.
Más adelante expresa que “la solución de diseño llevada a cabo bajo la Norma CCP-2014 para la zona atirantada del tablero fue un requisito exigido por esa normatividad, de donde resulta claro que la integración de los elementos básicos para dar la estabilidad a esta zona del puente, los más fundamentales: pilonos, tirantes y tablero, se acometió como una solución integral de diseño”.477 938.
En tales condiciones, se accederá a las pretensiones SEXAGÉSIMA TERCERA y SEXAGÉSIMA QUINTA, por cuanto se acreditó que en los estudios y diseños modificados por la Demandante y aprobados por la Interventoría y la entidad contratante, se determinó el uso de piezas de anclaje metálico de los tirantes del puente, así como las conexiones metálicas para el transporte de estas piezas de anclaje, y que tales elementos fueron utilizados por el Contratista en la ejecución de la obra. 939.
De otro lado, el numeral 650.1 de las Especificaciones generales de construcción de carreteras, expedido por INVÍAS, y que aparece como anexo del pliego de condiciones de la licitación pública LP-DO-GGP-076-2014478, que culminó con la suscripción del contrato No. 642 de 2015, describe las estructuras de acero en los siguientes términos: “Este trabajo consiste en el diseño, fabricación, transporte, montaje y pintura de estructuras de acero, soldadas y/o pernadas, de acuerdo con los planos, las especificaciones, la Norma NSR‐10 y las instrucciones del Interventor.
Comprende, además, el suministro de todos los materiales requeridos para la fabricación de las estructuras, tales como: láminas, 476 Dictamen pericial técnico aportado por la convocante, p. 192 y 193. 477 P.194 ibidem 478 https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-128686 242 perfiles, platinas, pernos, remaches, elementos para soldadura y piezas o metales especiales”. 940.
Por su parte, el numeral 650.6 -medida- señala: “La unidad de medida del acero estructural será el kilogramo (kg), aproximado al entero, de acero incorporado en la estructura, de acuerdo con los planos, las especificaciones y las instrucciones del Interventor. El resultado de la medida se deberá reportar con la aproximación establecida, empleando el método de redondeo de la norma INV E‐823.
La medida incluye el acero estructural, tornillos de anclaje, apoyos especiales y demás materiales complementarios requeridos en los planos y disposiciones especiales, satisfactoriamente suministrados y montados, incorporados permanentemente en la estructura objeto del trabajo”. (Se subraya y destaca) 941. De esta previsión se desprende que los tornillos de anclaje, los apoyos especiales y demás materiales requeridos para darle estabilidad a la obra debían ser reconocidos, a condición de que los mismos se incorporaran en forma permanente en la estructura del puente. 942.
Por consiguiente, no se accederá a la pretensión SEXAGÉSIMA CUARTA, en tanto, el numeral 650.6 de las Especificaciones generales de construcción de carreteras, expedido por INVÍAS, y que aparece como anexo del Pliego de Condiciones de la Licitación pública LP- DO-GGP-076-2014, que culminó con la suscripción del contrato No. 642 de 2015 no estableció el pago de las piezas de anclaje metálico de los tirantes del puente, así como las conexiones metálicas para el transporte de estas piezas usadas, en la construcción de la obra por el Contratista, toda vez que las mismas tuvieron un carácter provisional y no permanente. 943.
En relación con el pago de las piezas de anclaje metálico de los tirantes del puente, así como de las conexiones metálicas para el transporte de estas, empleadas por el Contratista y a las que se refiere la pretensión SEXAGÉSIMA SEXTA, la Interventoría, mediante comunicación CVP–2-0644-1010-16 del 7 de septiembre de 2016479, al responder la reclamación presentada por el contratista sobre este punto, manifestó lo siguiente: “Como ya se asentó en nuestro similar CVP-2-0644-0787-16, Para esta interventoría la construcción de los puntos fijos no es susceptible de pago por: • El apartado GENERALIDADES: del numeral 6 Actividades Generales a Desarrollar dentro del Alcance del Contrato del apéndice a, ALCANCE DEL CONTRATO, que asienta: “La construcción de las diversas actividades complementarias como son: las vías de acceso, botaderos, equipos electromecánicos, almacenes y demás instalaciones, infraestructuras o equipamientos necesarios a cargo del contratista…” 479 CVP–2-0644-1010-16.
Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS DEMANDA INICIAL,
05. CORRESPONDENCIA CONSORCIO PUMAREJO. 243 • Al numeral 8.2 VÍAS DE ACCESO Y OTRAS PROVISIONALES del pliego de condiciones de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076.2014, que especifica: durante su permanencia en la obra serán a cargo del constructor, la construcción, mejoramiento y conservación de las obras provisionales o temporales que no forman parte integrante del proyecto, tales como: … y en general toda obra provisional relacionada con los trabajos…” Por lo anterior, por ser un elemento provisional que ser requiere dentro del método constructivo, este APU NO PREVISTO se considera improcedente para esta interventoría.”. 944.
En efecto, el numeral 6 del apéndice A -alcance del contrato- del pliego de condiciones de la licitación que dio origen al contrato objeto de la controversia establece que este comprende “la construcción de las diversas actividades complementarias necesarias para la ejecución del alcance del contrato como son: las vías de acceso, botaderos, equipos electromecánicos, almacenes y demás instalaciones, infraestructuras o equipamientos necesarios, a cargo del contratista” 945.
Así mismo, el numeral 3.8.2 del pliego de condiciones señaló que “durante su permanencia en la obra serán a cargo del constructor, la construcción, mejoramiento y conservación de las obras provisionales o temporales que no forman parte integrante del proyecto, tales como: vías provisionales, vías de acceso y vías internas de explotación a las fuentes de materiales así como las obras necesarias para la recuperación morfológica cuando se haya explotado por el constructor a través de las autorizaciones temporales; y las demás que considere necesarias para el buen desarrollo de los trabajos”.
(Se subraya) 946. De otro lado, en el documento MINFRA-MIN-IN-12-FR solicitud adición 2 del 10 de diciembre de 2018,480 suscrito por el contratista y el interventor, que sirvió de fundamento a la suscripción del Adicional No. 2, tal como se expresa en el considerando 6 de este documento, al definir el alcance de las actividades a desarrollar se señaló lo siguiente: “La presente solicitud incluye las mayores cantidades, luego de la actualización de los diseños del puente a norma C.C.P-2014.
Las mismas obedecen a mayores volúmenes de concreto, de refuerzo, acero de preesfuerzo en cordones autoprotegidos y acero de preesfuerzo en la sección del tablero del puente, así como también la incidencia sobre la cimetación respectiva, todo ello para otorgarle una mayor resistencia y contrarrestar este incremento de carga. 480 MINFRA-MIN-IN-12-FR.
Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 00. Dictamen LUIS ERNESTO ESCOBAR y SERGIO ESCOBAR, 03. Anexos, Cap II, 03. Solicitud Adicionales 244 Por otra parte la adición en valor otorgado del anticipo será destinado para que puedan estar disponibles en obra materiales con la antelación que el proyecto requiere, como es el caso del acero de preesfuerzo en cordones autoprotegidos y acero de preesfuerzo en la sección del tablero del puente”. 947.
De los documentos contractuales anteriormente citados es posible concluir que las obras provisionales, como las que se reclaman en la pretensión SEXAGÉSIMA SEXTA, referidas a las piezas de anclaje metálico de los tirantes del puente, así como las conexiones metálicas para el transporte de estas, (i) estaban a cargo del Contratista y (ii) este debió incluirlas en el APU que le presentó a la entidad para la suscripción del Adicional No. 2. 948.
Advierte el Tribunal, igualmente que, en la solicitud de adición del valor del contrato y ampliación del plazo presentada por el contratista a INVÍAS, en la comunicación INV18– 1 1646 BQUILLA481 del 26 de noviembre de 2018 y que dio lugar a la suscripción del Adicional No. 2, esta reclamación no aparece consignada como salvedad del mismo, razón por la cual, además, la pretensión SEXAGÉSIMA SEXTA será negada y por consiguiente no prospera la pretensión NOVENA de condena. 16.
Pretensiones relativas a la solicitud de pago por las excavaciones a través del sistema wellpoint realizadas por el Consorcio SES. 949. Bajo este título, se formularon las siguientes pretensiones: “SEXAGÉSIMA SÉPTIMA: Que se declare que en los estudios y diseños modificados estructuralmente por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA y aprobados por la interventoría y la entidad contratante, se estableció el sistema de excavación a emplear para la cimentación de las pilas P1 y P3 ubicadas en la margen derecha del rio Magdalena (Sector Palermo).
SEXAGÉSIMA OCTAVA: Que se declare que la interventoría del Contrato de Obra 0642 de 2015 avaló el uso del sistema constructivo denominado “wellpoint” para la excavación a emplear para la cimentación de las pilas P1 y P3 ubicadas en la margen derecha del río Magdalena (Sector Palermo) por parte del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA.
SEXAGÉSIMA NOVENA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el uso del sistema constructivo denominado “wellpoint” por parte del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA debe ser reconocido y pagado por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS a favor del contratista.” 481 INV-18-1646-BQULLA. Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, documento 158. 245 950. Y la siguiente pretensión de Condena: “DÉCIMA PRIMERA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a DOS MIL SETENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS MCTE (COP$2.077.797.850), por concepto de EXCAVACIONES CON USO DE WELLPÓINT como consecuencia la obra ejecutada y no pagada, o la suma que resulte probada en el proceso.” (i) Posiciones de las partes 951.
Como fundamento de este grupo de pretensiones la Demandante señala que en razón de las nuevas condiciones por los cambios al diseño aprobados por la Interventoría y el INVIAS, mediante las comunicaciones INV 16-1-259 BQLLA de 7 de marzo de 2016 y INV 16-1-439 BQLLA de 12 de abril de 2016, el Contratista presentó el sistema de excavación a emplear para la cimentación de las pilas P1 y P3, ubicadas en la margen derecha del río Magdalena (Sector Palermo) conforme a los diseños del Puente Pumarejo.482 952.
Mediante comunicación del consorcio INV 16-1-439 BQLLA se describió el mecanismo de achique a emplear en la ejecución de la obra a través del sistema constructivo denominado wellpoint. 953. La interventoría, a través de la comunicación CVP-2-0644-0600-16 de 16 de mayo de 2016, respecto del precio unitario “excavaciones en material común bajo agua con sistema wellpoint”, indicó que la ejecución de dicha actividad ya estaba prevista en el presupuesto, como en las especificaciones del proyecto según el ítem 600.1.1 “Excavaciones Varias Sin Clasificar”.483 954.
El Consorcio inició el proceso de divergencias, estipulado en los numerales 7.49 y 7.50 del Pliego de Condiciones para lograr el reconocimiento de estas actividades; sin embargo, INVIAS, mediante comunicaciones SRN 39203 de 2018, en donde anexó el memorando DO 60588 y la comunicación DO 36411 de 2019, cerró dicho proceso negando la solicitud de reconocimiento.484 955.
Para el apoderado de INVÍAS, tanto el wellpoint como el uso de motobombas son dos formas de hacer la misma tarea, cual es el manejo de aguas que requiera el proyecto mediante bombeo, con lo cual, evidentemente, el bombeo de aguas en este proyecto se encuentra incluido dentro de las excavaciones varias, independientemente del sistema escogido para ello.485 482 Demanda reformada, hecho 320.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 483 Demanda reformada, hecho 324. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 484 Demanda reformada, hecho 326. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 485 Respuesta al hecho 326 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 246 956.
Agrega que la interventoría, mediante la comunicación CVP-2-0644- 0600-16, le aclaró al contratista que el manejo de aguas estaba incluido en la especificación técnica 600-07 EXCAVACIONES VARIAS 600.1.2.1. PUNTO 600.4.1486. 957. El Ministerio Público no presentó consideraciones particulares sobre estas pretensiones. 958. En opinión del apoderado de la ANDJE, INVIAS mediante comunicación SRN 9295832 del 28 de junio de 2017, le explicó al contratista, en forma detallada, porque no procedía el reconocimiento alegado, con fundamento en los numerales 600.1.1., 600.7., 621.3P, y 621.1.2. a 621.1.5P de las especificaciones generales de construcción de carreteras del INVIAS, al considerar que el sistema wellpoint es un método constructivo cuyo costo se encuentra incluido en los ítems mencionados.
Por consiguiente, el contratista conocía las condiciones contractuales, el Pliego de Condiciones, apéndices, anexos y especificaciones técnicas, razón por la cual no es posible generar un APU no previsto por este ítem. (ii) Consideraciones del Tribunal 959. Mediante comunicación INV 16-1-439 BQLLA del 12 de abril de 2016487 el contratista remitió a la interventoría un documento en el cual entregó un procedimiento alternativo al propuesto en la comunicación INV 16-1-259 BQLLA, de excavación en agua por el sistema de wellpoint, de los encepados del lado Palermo.
La interventoría, en comunicación CVP-2-0644-0600-16 del 16 de mayo de 2016488 señaló que “sigue en espera de que el contratista nos remita su procedimiento de excavación, respaldado con un análisis geotécnico detallado que será sujeto a revisión, mismo que es indispensable para que el método de excavación sea aprobado”. (Se subraya) 960.
A renglón seguido, la interventoría manifiesta lo siguiente: “Finalmente, esta interventoría no entiende cómo el Consorcio SES - Puente Magdalena, pretende generar APU No Previsto para una actividad ya prevista en el presupuesto, como en las especificaciones del proyecto. Ítem 600.1. “EXCAVACIONES VARIAS SIN CLASIFICAR” 961. Así mismo, transcribió el numeral 600- 07 de las Especificaciones generales de construcción de carreteras, expedido por INVÍAS, y que aparece como anexo del pliego de condiciones de la licitación pública LP-DO-GGP-076-2014489, que culminó con la suscripción del contrato No. 642 de 2015, que define el concepto de excavaciones varias sin clasificar y establece que se 486 Respuesta al hecho 320 de la Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 487 INV 16-1-439 BQLLA. Expediente, 02. PRUEBAS, 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. Documento 63. 488 CVP-2-0644-0600-16. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS DEMANDA INICIAL,
05. CORRESPONDENCIA CONSORCIO PUMAREJO. 489 https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-128686 247 refiere a “los trabajos excavaciones varias de cualquier material, sin importar su naturaleza ni la presencia de la tabla de agua” 962. Este concepto de la interventoría fue invocado por INVÍAS, además de los numerales 3.10 - examen del sitio de la obra- y 7.10 – análisis de precios unitarios- del pliego de condiciones, en la comunicación DO 60588 del 5 de septiembre de 2018490, para negar la reclamación del Contratista, formulada con fundamento en el proceso de divergencias, previsto en los numerales 7.49 y 7.50 del pliego, para lograr el reconocimiento de estas actividades. 963.
En el mismo sentido, en el dictamen técnico de contradicción aportado por INVÍAS, en relación con este punto se expresa: “En conclusión, en la opinión técnica de este perito es claro que el manejo de aguas estaba contemplado dentro de las especificaciones técnicas de la excavación, el hecho de que el SES haya utilizado un método “especializado” para tal objetivo, no implica que esta actividad no esté paga dentro de los ítems contractuales de EXCAVACIONES, de lo que se desprende que desde el punto de vista técnico no es justificable ningún reconocimiento y menos un APU NP” 964.
Consta, así mismo, en el expediente que la interventoría, mediante comunicación CVP-2- 0644-497-16 del 20 de abril de 2016, en comunicación dirigida al contratista manifestó que “esta interventoría está de acuerdo con el uso de un sistema de pozos, tipo well point, agregando que es indispensable el uso de un sistema de bombeo profundo por las razones ya citadas". 965.
En consecuencia, se accederá a las pretensiones SEXAGÉSIMA SÉPTIMA y SEXAGÉSIMA OCTAVA, por cuanto se probó que la interventoría avaló el sistema de excavación wellpoint para la cimentación de las pilas P1 y P3, ubicadas en la margen derecha del río Magdalena (Sector Palermo). 966. Por el contrario, no se accederá a la pretensión SEXAGÉSIMA NOVENA, que busca que se declare que el uso del sistema constructivo denominado “wellpoint” por parte del contratista debe ser reconocido y pagado por INVÍAS, por cuanto, de acuerdo con el numeral 600 -07 de las especificaciones del contrato, el pago de las excavaciones se estableció, “sin importar su naturaleza”, de manera que el ítem cuyo pago se reclama, estaba comprendido dentro del APU previsto, y por consiguiente no prospera la pretensión DÉCIMA PRIMERA de condena. 17.
Pretensiones relativas a la solicitud de pago de los “huecos” provisionales, traslapo de acero de refuerzo y acero de refuerzo usado para el carro de alas, empleados en la construcción del Puente Pumarejo 967. Bajo este título, se formularon las siguientes pretensiones: 490 Memorando DO 60588. Expediente, 02. PRUEBAS, 21. 129609 PRUEBAS No. 1 20220714 INTERROGATORIO PERITOS MARIO LARA Y ALVARO BEDOYA. 248 “SEPTUAGÉSIMA: Que se declare que en los estudios y diseños modificados estructuralmente por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA y aprobados por la interventoría y la entidad contratante, se determinó el empleo de módulos de armado para vanos del puente ejecutados con autocimbra para la construcción del proyecto.
SEPTUAGÉSIMA PRIMERA: Que se declare que de conformidad con las especificaciones técnicas del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS en el capítulo 640 ACERO DE REFUERZO, “los traslapos se efectuarán en los sitios mostrados en los planos o donde lo indique el Interventor”. SEPTUAGÉSIMA SEGUNDA: Que se declare que el contratista CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA durante la ejecución del contrató instaló acero de refuerzo en huecos de las losas de los vanos ejecutados con auto-cimbra, de conformidad con los estudios y diseños finales modificados estructuralmente por el contratista CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA y aprobados por la interventoría y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS.
SEPTUAGÉSIMA TERCERA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el acero de refuerzo instalado en huecos de las losas de los vanos ejecutados con autocimbra por parte del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA debe ser reconocido y pagado por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS a favor del contratista.” 968. Y la siguiente pretensión de Condena: “DÉCIMA SEGUNDA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA MILLONES SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS MCTE (COP$ 3.650.007.566), por concepto de HUECOS PROVISIONALES EN LA LOSA SUPERIOR DE LA AUTOCIMBRA – TRASLAPO DE ACERO DE REFUERZO PARA AUTOCIMBRA – ACERO DE REFUERZO PARA BINARIOS DE AUTOCIMBRA Y ACERO DE REFUERZO PARA CARRO DE ALAS como consecuencia la obra ejecutada y no pagada, o la suma que resulte probada en el proceso.” (i) Posiciones de las partes 969.
La Demandante manifiesta que mediante oficio INV 17-1-1954 BQLLA del 19 de diciembre de 2017, el Contratista presentó el plano de despiece de los módulos de armado para vanos del puente, ejecutados con autocimbra, donde se detallaron las posiciones de los traslapos 249 empleados para el armado de acero de refuerzo, de acuerdo con los diseños aprobados por la interventoría y el INVIAS.491 970.
En la ejecución del diseño aprobado el Consorcio suministró e instaló acero de refuerzo en huecos de las losas de los vanos ejecutados con autocimbra, el cual fue puesto para asegurar la operatividad, funcionalidad, calidad y buen acabado de la obra, ya que su no colocación generaría fisuras que llevarían a reprocesos y afectarían la productividad de los trabajos.492 971.
Este refuerzo está especificado en los planos entregados mediante comunicación INV 17-1- 1036 BQLLA del 4 de julio de 2017, sobre los cuales no hubo ninguna objeción.493 972. La Interventoría negó el reconocimiento para pago del acero de refuerzo para traslapos mediante la comunicación CVP-2-0644-1704-17 del 22 de diciembre de 2017, con el único argumento que el sistema constructivo de autocimbra fue una iniciativa del Consorcio SES, pero olvida que dicho proceso fue aprobado por ella misma, sin ninguna objeción.494 973.
INVIAS, mediante comunicaciones SRN 39203 de 2018, en la que anexó el memorando DO 60588 y la comunicación DO 36411 de 2019, cerró dicho proceso negando la solicitud de reconocimiento. 974. Por su parte el INVÍAS indica que los huecos provisionales son obras falsas, esto es, trabajos de medio para lograr el resultado y que debían ejecutarse como parte del método constructivo empleado voluntariamente por el Consorcio para facilitar el retiro posterior de la formaleta utilizada durante la construcción de la losa superior de cada vano, y con ello lograr la construcción definitiva, de modo que al dejar un hueco provisional en la losa los esfuerzos provocados por los momentos actuantes se concentran aledaños a la apertura, y es por ello que se requiere colocar acero de refuerzo adicional en el perímetro del hueco.495 975.
Estos trabajos hacen parte de lo que necesariamente debe ejecutarse para lograr el resultado de la construcción contratada gracias a la metodología de construcción que adoptó la Demandante. Por consiguiente, estas actividades se enmarcan en el riesgo de construcción asumido por el contratista según lo establecido en el APÉNDICE C del pliego de condiciones sobre GESTIÓN DEL RIESGO y, en consecuencia, debieron ser tenidas en cuenta en el presupuesto como parte de los ítems de construcción, siendo evidente que el Consorcio tenía proyectado incluso desde la presentación de su propuesta que en caso de resultar adjudicatario y posterior contratista, utilizaría el método de autocimbra y no las dovelas prefabricadas propuestas en el proyecto estructurado por el INVÍAS para ejecutar la construcción de puente.496 491 Demanda reformada, hecho 327.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 492 Demanda reformada, hecho 330. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 493 Demanda reformada, hecho 331. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 494 Demanda reformada, hechos 332 y 333. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 495 Respuesta al hecho 330 de la Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 496 Ibidem 250 976. El Ministerio Público no presentó consideraciones particulares sobre estas pretensiones. 977. El apoderado de la ANDJE considera que, si se suministró e instaló acero de refuerzo en huecos de las losas de los vanos ejecutados con autocimbra, tal componente es un elemento propio del sistema constructivo adoptado para cumplir con la obligación de resultado, no porque fuera una necesidad estructural del puente, por lo que no se justifica su reconocimiento.497 (ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 978.
De acuerdo con el volumen I: memoria técnica del nuevo puente Pumarejo: memoria descriptiva y memoria de cálculo, elaborado por el Consorcio Ecopuentes y que hace parte de los estudios previos de la licitación pública LP-DO-GGP-076-2014, que culminó con la suscripción del contrato No. 642 de 2015, después de examinar los diferentes métodos constructivos (i) construcción por voladizos con dovelas in – situ, (ii) construcción por voladizo con dovelas prefabricadas, (iii) construcción vano a vano in- situ y (iv) construcción vano a vano con dovelas prefabricadas con vigas de lanzamiento, se concluyó que “un estudio comparativo realizado con la colaboración de BERD [Banco Europeo para la reconstrucción y el Desarrollo], en el que se han tenido en cuenta las distintas variables que afectan al coste de construcción (costes directos de materiales, de mano de obra, de maquinaria y el plazo) ha mostrado que el procedimiento constructivo más ventajoso es el último referido, la construcción vano a vano con dovelas prefabricadas”.498(Se subraya) 979.
Más adelante, en el numeral 4.7.5 puntualizaciones sobre los procedimientos constructivos, ese mismo documento señala lo siguiente: “Conviene por último concluir este apartado recalcando que aunque los procedimientos constructivos obviamente están íntimamente ligados a la solución definida en el proyecto, como en cualquier puente –o prácticamente en cualquier puente- es posible plantear mejoras en los procedimientos constructivos planteados en proyecto –por ejemplo para adaptarlos a la maquinaria con la que cuente la constructora o a ajustarlo a soluciones que hayan empleado en obras similares- de manera que el resultado final no altere el principio ni el aspecto final de la solución. En todo caso un procedimiento nuevo o un ajuste del mismo para optimizar el proceso no implica la necesidad de una nueva solución ni puede servir de justificación para cambiar lo definido en este proyecto.
La Dirección Técnica de la obra y la Administración podrán pues sólo aceptar variantes que estén debidamente justificadas para que impliquen mejoras en la obra, con los oportunos ajustes y comprobaciones (presfuerzo, juntas, dimensiones dovelas…etc) siempre que estos 497 Alegato de conclusión ANDJE, p. 56 498 volumen I: memoria técnica del nuevo puente Pumarejo: memoria descriptiva y memoria de cálculo, elaborado por Ecopuentes, p. 59 251 mantengan el principio de la solución desarrollada en el proyecto”.
(Se subraya) 980. Mediante comunicación INV15-1-028 BOG del 9 de junio de 2015499, el Contratista le solicitó a la Interventoría la aprobación de la modificación del método constructivo recomendado en los estudios previos de la licitación. 981. Esta solicitud fue respondida por la interventoría en el oficio CVP-1-0644-0071 del 10 de julio de 2015500, mediante el cual le remitió el informe técnico emitido por la firma JRT Diseños Estructurales SAS, del 8 de julio de 2015, en el que se afirma que “si es viable efectuar la modificación en el proceso constructivo del puente a elementos a fundirse en sitio, siempre y cuando dicha modificación represente ahorros en el costo del proyecto y en su tiempo de ejecución”. 982.
Este criterio fue acogido por la Interventoría en la comunicación citada, en la que expresó: “esta interventoría está dispuesta a avalar el procedimiento constructivo que el contratista presenta, siempre y cuando el contratista garantice que generará ahorro de costos en el proyecto y de tiempo en su ejecución”. (Se subraya) 983. En tales condiciones se accederá a la pretensión SEPTUAGÉSIMA, por cuanto en los estudios y diseños modificados presentados por el Contratista y aprobados por la Interventoría y la entidad contratante, se determinó el empleo de módulos de armado para vanos del puente, ejecutados con autocimbra, para la construcción del proyecto, con la precisión de que dicha aprobación se condicionó a que esta se tradujera en ahorro de costos y de tiempo en su ejecución. 984.
De otro lado, advierte el Tribunal que las especificaciones generales de construcción de carreteras, expedido por INVÍAS, y que aparece como anexo del pliego de condiciones de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014, que culminó con la suscripción del contrato No. 642 de 2015, en el numeral 640 – acero de refuerzo- en particular, el numeral 640.4.5 traslapos y uniones, establece lo siguiente: “… El Constructor podrá introducir traslapos y uniones adicionales, en sitios diferentes a los mostrados en los planos, siempre y cuando dichas modificaciones se sean aprobadas por el Interventor en barras adyacentes queden alternados según lo exija éste, y que el costo del refuerzo adicional requerido sea asumido totalmente por el Constructor…”. 985.
Por consiguiente, no se accederá a la pretensión SEPTUAGÉSIMA PRIMERA, toda vez que, de conformidad con el documento citado, los traslapos no debían efectuarse en los sitios donde 499 INV15-1-028 BOG. Expediente, 02. PRUEBAS, 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, 69- INV15-1-028-BOG 500 Expediente, 02.
PRUEBAS,
02. PRUEBAS VIRTUALES CONTESTACIÓN DEMANDA, DOCUMENTOS DE INTERVENTORÍA CONTRATO 642-2015. 252 lo indique el Interventor, sino en aquellos sitios señalados por el constructor y aprobados por este. 986. De otro lado, en el dictamen pericial técnico aportado por la Demandante, se establece: “en este caso, la solución de diseño finalmente adoptada, […] necesariamente conllevó entonces a que los nuevos planos incluyeran las cantidades y modelaciones del acero a utilizar.
Dentro de estos cambios, se destacó el hecho de que se requiriera del uso de acero para reforzar algunos puntos del tablero sobre los que se apoyaría la Autocimbra a utilizar en los Viaductos de acceso y el Carro de alas con el que se construyó el Tablero Atirantado, elementos estos que fueron los finalmente determinados en la solución de diseño adoptada con el propósito, seguramente, de garantizar la estabilidad y seguridad de la estructura.”.
(p. 199) 987. En consecuencia, se accederá a la pretensión SEPTUAGÉSIMA SEGUNDA, por cuanto se probó que el contratista, durante la ejecución del contrato, instaló acero de refuerzo en huecos de las losas de los vanos ejecutados con auto-cimbra, de conformidad con los estudios y diseños finales modificados y aprobados por la interventoría e INVÍAS. 988.
En cuanto se refiere al pago de la obra anterior, la interventoría, mediante oficio CVP – 2 – 0644 – 1114 – 17 del 18 del 18 de agosto de 2017 manifestó lo siguiente: “13. REFORZAMIENTO LOCAL DEL TABLERO PARA LOS APOYOS DE LOS CARROS DE ALAS La Interventoría en su oficio CVP.2.0644.0672.17 del 30 de mayo de 2017 describe este reforzamiento así: “3. reforzamiento local del tablero para los apoyos de los carros de alas, por ser elementos auxiliares y provisionales requeridos por el procedimiento constructivo y que no son requerimiento del puente (…)” 989.
Posteriormente en el mismo oficio, concluye que: “Para esta interventoría, todos aquellos elementos auxiliares que se requieran para la construcción, pero que no vayan a formar parte definitiva del puente, no considerados en los APU’S del contrato, no son susceptibles de pago como ítems No Previstos algunos de acuerdo a la normativa aplicable.” 990.
Por su parte, INVÍAS, mediante oficio DO 60588 del 5 de septiembre de 2018, negó dicha reclamación con fundamento en lo expuesto por el interventor en el documento que se citó antes. 991. En el dictamen pericial técnico aportado por la Convocante, se afirma que 253 “los puntos de refuerzo, estaban debidamente previstos en el diseño. Para ello, se contaba en obra con planos para dichos apoyos […] “Este acero de refuerzo no se instala por conveniencia sino por exigencia del diseñador.
Es un requisito sin el cual no habría podido materializarse el diseño.”501 992. Por el contrario, el dictamen técnico pericial de contradicción aportado por la Demandanda señaló que: “para este perito no importa que estén o no en el diseño, lo que realmente importa es que no hacen parte del diseño intrínseco de las dovelas y/o tablero del puente, simplemente responden a la solución de diseño y método constructivo adoptados por el SES al utilizar estos equipos, por lo tanto, debieron estar advertidos en la presentación de los APU’s contractuales o lo que hubiera sido lo óptimo que era pasar un nuevo APU No Previsto (NP) de Dovelas construidas in situ y haber contemplado todo lo necesario para este trabajo.
El hecho cierto sobre el acero de refuerzo es que una estructura más corta (se suprimió una luz de 70m), con menor galibo (se bajó 5m), debería tener ahorros en materiales y por el contrario la cantidad de acero se subió en casi 10 millones de kg (31.751.212 kg – 21.945.277 kg). Todo este acero de refuerzo fue producto del cambio del diseño de Ecopuentes por el de SES que es más pesado, sin embargo, fue pagado en su totalidad, reafirmando el reconocimiento a todo acero que no obedezca a reforzamientos temporales.
En conclusión, el acero de refuerzo reclamado por el contratista, al ser un elemento que responde al procedimiento constructivo adoptado por el SES para materializar la obra y no a la necesidad estructural definitiva del puente, no debe ser reconocido para pago por las razones anteriormente expuestas”502 (Destacado del original) 993.
Para el Tribunal esta conclusión está en consonancia con lo manifestado por la Interventoría en relación con la aprobación del cambio de método constructivo, “siempre y cuando el contratista garantice que generará ahorro de costos en el proyecto y de tiempo en su ejecución”, como se expresó antes al decidir la pretensión septuagésima. Por consiguiente, la pretensión SEPTUAGÉSIMA TERCERA será negada, ya que INVÍAS no está obligado a reconocer y pagar el acero de refuerzo instalado por el Contratista en los huecos de las losas de los vanos ejecutados con autocimbra, por tratarse de un elemento derivado del método 501 Dictamen pericial técnico aportado por la convocante Expediente, 02.
PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 502 Dictamen técnico pericial de contradicción, pp. 77 y 78. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 00. Dictamen LUIS ERNESTO ESCOBAR y SERGIO ESCOBAR 254 constructivo adoptado por este y no a la necesidad estructural definitiva del puente, y por consiguiente no prospera la pretensión DÉCIMA SEGUNDA de condena. 18. Pretensiones referentes a la solicitud de pago por la instrumentación de la autocimbra empleada en la construcción del Puente Pumarejo. 994.
Bajo este título, se formularon las siguientes pretensiones: “SEPTUAGÉSIMA CUARTA: Que se declare que tanto en los estudios y diseños modificados estructuralmente por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA y aprobados por la interventoría y la entidad contratante, como en el pliego de condiciones de la Licitación Pública LP-DO-GGP- 076-2014, se estableció la necesidad de implementar el monitoreo de las obras de construcción del Puente mediante el empleo de un plan de instrumentación. SEPTUAGÉSIMA QUINTA: Que se declare que el plan de instrumentación de las obras del puente presentado por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA ante la interventoría del contrato fue aprobada por esta última.
SEPTUAGÉSIMA SEXTA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el plan de instrumentación de la autocimbra ejecutado por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA debe ser reconocido y pagado por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS a favor del contratista.” 995. Y la siguiente pretensión de Condena: “DÉCIMA TERCERA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA DOS PESOS MCTE (COP$ 88.567.132), por concepto de INSTRUMENTACIÓN DE LA AUTOCIMBRA como consecuencia la obra ejecutada y no pagada.” (i) Posiciones de las partes 996.
Como fundamentos de hecho de este grupo de pretensiones, en la Demanda se afirma que, en las especificaciones técnicas suministradas por el INVIAS, en el capítulo concerniente a instrumentación, en el numeral 698.1 PLANTEAMIENTO DEL PROYECTO DE INSTRUMENTACIÓN, se indicó que el contratista debía tener en cuenta el plan de 255 instrumentación, de acuerdo con las necesidades de distinto carácter durante la vida útil de la estructura.503 997.
El Consorcio, en comunicación INV 16-1-513 BQLLA del 26 de abril de 2016, hizo entrega del informe sobre la propuesta de instrumentación de la autocimbra como proceso constructivo aprobado para la construcción del Puente Pumarejo, en el cual se estableció que funcionaría durante la fase constructiva de la estructura.504 998. En respuesta a la comunicación anterior, la interventoría, cumpliendo su obligación contractual, por medio de la comunicación CVP-2-0644-0596-16 del 16 de mayo de 2016, entregó el concepto y comentarios de su especialista TRIADA Diseño, Gerencia y Construcción (Ref.
Doc: TDGC/PUMACO/114-2016) y emitió “aprobación parcial” al informe de instrumentación enviado por el Consorcio, teniendo en cuenta que solicitó algunos ajustes a dicho diseño presentado.505 999. En ese documento, respecto a los vanos de acceso ejecutados con autocimbra, la Interventoría conceptuó: “Esta Interventoría observa adecuado el control de las reacciones de los apoyos (R1 y R2) en cada uno de los binarios de la cimbra autolanzable, así como el control de la fuerza de tensión en los tirantes de la cimbra autolanzable”.506 1000.
La interventoría, mediante comunicación CVP-2-0644-1127-16 del 21 de octubre de 2016 le solicitó al contratista que presentara “la propuesta de instrumentación del puente en servicio (fase de explotación), que complementará a la instrumentación ya presentada y aprobada”. 507 1001. El Consorcio, por medio de su comunicación INV 17-1-576 BQLLA del 21 de abril de 2017, presentó los planos de localización de extensómetros para binarios, pilas, hormigonado y avance, los cuales fueron necesarios para monitorear las reacciones que transmite la autocimbra a la superestructura del puente durante la fase de construcción y controlar que no se superaran los valores contemplados en el diseño.508 1002.
A pesar de lo anterior, la Interventoría, mediante comunicación CVP-2-0644-0503-17 del 27 de abril de 2017, niega el reconocimiento de los extensómetros propuestos, indicando: “Si bien, dichos elementos son necesarios para el control de los esfuerzos y desplazamientos de los elementos de la Autocimbra, no son procedentes de reconocimiento para pago, ya que hacen parte del correcto funcionamiento y control del sistema para el procedimiento constructivo propuesto por el Consorcio SES Puente Magdalena”. 509 503 Demanda reformada, hecho 335.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 504 Demanda reformada, hecho 336. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 505 Demanda reformada, hecho 337. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 506 Demanda reformada, hecho 338. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 507 Demanda reformada, hecho 340.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 508 Demanda reformada, hecho 341. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 509 Demanda reformada, hecho 342. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 256 1003. En los diseños aprobados se estableció que para el tema de la instrumentación, correspondían a las especificaciones de contrato arriba descritas para el ítem de instrumentación, las cuales eran claras en cuanto a que se debe reconocer el pago de todo elemento de instrumentación empleado durante la etapa de construcción del puente, como son los extensómetros empleados tanto en las estructuras de puntos fijos que trabajan para absorber esfuerzos horizontales durante la construcción, como en los binarios o apoyos de la autocimbra para la ejecución de los vanos en los viaductos de acceso.510 1004.
La decisión de la Interventoría de negar el reconocimiento económico de la instrumentación de las obras que se realizaron, de acuerdo con el proceso de construcción con autocimbra, no tiene ningún fundamento contractual, más aún si, como lo define el Pliego de Condiciones del Contrato, esta es una obligación que debió realizar el Consorcio, independientemente de la discusión sobre el método constructivo.
Allí se citan los numerales 1.3 – descripción del proyecto y 1.6 -actividades generales a desarrollar dentro del alcance del contrato, dentro de las cuales se enuncia la instrumentación del puente, del pliego de condiciones.511 1005. El Consorcio inició el proceso de divergencias estipulado en los numerales 7.49 y 7.50 del Pliego de Condiciones para lograr el reconocimiento de estas actividades.
Sin embargo, el INVIAS, mediante comunicaciones SRN 39203 de 2018, en donde anexó el memorando DO 60588 y la comunicación DO 36411 de 2019, negó la solicitud.512 1006. El apoderado del INVÍAS señala que en el informe entregado con la comunicación CVP2- 0644-0733-16 del 13 de junio de 2016, mencionada en el hecho 340, se le solicitó al Consorcio entregar las recomendaciones del equipo e instrumentación mínimo para la fase de operación del puente, así como los esquemas y listado de equipos de conexión y recepción de datos y las características de los aparatos a utilizar, con sus respectivas fichas técnicas y proveedores, para aprobar la utilización suficiente y adecuada de su propuesta. 1007.
Esto fue ratificado con la comunicación CVP-2-0644-1127-16 del 21 de octubre de 2016, que también se refiere en el citado hecho, en respuesta a la comunicación INV-16-1-788 BQLLA. De manera que sí se hicieron observaciones, buscando verificar plenamente que lo propuesto por el Consorcio como método constructivo cumplía técnicamente con lo necesario para la ejecución de la obra de forma adecuada y segura, habida cuenta del cambio de la metodología por voluntad de la Demandante.513La Interventoría debía verificar plenamente que lo propuesto por el Consorcio como método constructivo, cumplía técnicamente con lo necesario para la ejecución de la obra de forma adecuada y segura, habida cuenta del cambio de la metodología por voluntad de laDemandante.
De manera que tratándose de medios necesarios para lograr el resultado de la construcción, su costo se encuentra incorporado en los ítems de construcción, y así debió presupuestarlo del consorcio, al tomar la decisión de modificar el método constructivo por su voluntad, asegurando que ello optimizaría tiempo y recursos del proyecto, siendo esta, 510 Demanda reformada, hecho 343.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 511 Demanda reformada, hechos 345 y 346. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 512 Demanda reformada, hecho 347. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 513 Respuesta al hecho 340 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 257 se recuerda, la razón principal por la que la interventoría conceptuó favorablemente, desde el punto de vista técnico, y el INVÍAS lo avaló desde lo contractual.514 1008.
La especificación 698.1P denominada DESCRIPCIÓN SISTEMA DE INSTRUMENTACIÓN Y CONTROL, establece que, para el correcto desarrollo de los trabajos de montaje y construcción del puente, se instalará un sistema de instrumentación que permita controlar con precisión los parámetros estructurales más significativos. Así mismo, indica que: “La instrumentación deberá funcionar tanto durante la construcción del puente como durante la vida en servicio del mismo.
Por ello, tanto los sensores como los cables de conexión y los instrumentos de medida serán de la máxima calidad, debiendo proporcionar lecturas fiables en cuanto a precisión, resolución y estabilidad a lo largo de años.” Lo anterior permite deducir, sin lugar a dubitaciones, que la instrumentación a implementar durante la construcción de las obras era de carácter definitivo, ya que debería satisfacer las actividades de control durante la operación de la estructura.515 1009.
Cita, además, el numeral 698.7P FORMA DE PAGO de las especificaciones del contrato y afirma que ese pago ya se realizó, según consta en las actas de recibo parcial de obra No. 58 y 58ª, con los respectivos descuentos. 516 1010. Señala, igualmente, que las actividades que la Demandante pretende que le sean reconocidas corresponden al control de la autocimbra durante el proceso constructivo, que supone un control que debía efectuar durante la fase de construcción, y en esta medida dicha actividad fue reconocida en los ítems asociados a la construcción del tablero, y, por ende, no corresponde a la instrumentación del puente, como erróneamente lo quiere hacer ver la Convocante.517 1011.
Agrega que dicha instrumentación es parte esencial del monitoreo de la obra y, por lo tanto, es inherente al proceso constructivo escogido por el contratista, como ejecutor, justificado en una optimización de tiempo y recursos, y técnicamente considerado como viable por la interventoría para el logro del resultado contratado, cual fue la construcción del puente, de manera que, como fue expresamente estipulado, ello debió estar presupuestado dentro de los costos en los ítems de ejecución de proyecto, de manera que su utilización debió contrastarse con los precios unitarios previstos y verificar si estos cubrían su implementación, y en caso contrario, continuar con el método constructivo planteado por el INVÍAS, que era perfectamente viable y ejecutable, y con base en el cual se estructuró el presupuesto del proyecto. 518 1012.
Por último, afirma que las actividades que la Demandante pretende que le sean reconocidas corresponden al control de la autocimbra durante el proceso constructivo, que supone un control que debía efectuar el contratista durante la fase de construcción (SRN 39203 de 2018), y en esta medida dicha actividad fue reconocida en los ítems asociados a la construcción del 514 Respuesta al hecho 342 de la Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 515 Respuesta al hecho 343 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 516 Ibidem 517 Ibidem 518 Respuesta al hecho 344 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 258 tablero, y por ende no corresponde a la instrumentación del puente como erróneamente lo quiere hacer ver la Convocante.519 1013.
Para el apoderado de la ANDJE, el numeral 698.1P del APÉNDICE B-ESPECIFICACIONES DEL PLIEGO, reguló lo atinente al sistema de instrumentación y control de los trabajos de montaje y construcción del puente. 1014. De manera que para el contratista estas actividades ni eran novedosas, ni surgieron del replanteamiento del diseño del puente y obedecían, entre otras, a la obligación asumida en el numeral 1.4. del Pliego, según la cual el contratista asumía obligaciones de resultado y no de medio, y debía cumplir con las especificaciones en materia de calidad, resistencia, estabilidad y durabilidad. 1015.
De manera que, como parte de la garantía de estabilidad de la obra, esta obligación no era novedosa, ni debía cobrarse como actividad extraordinaria en la construcción del puente. Así lo concluyó la INTERVENTORÍA quien en comunicación CVP-2-0644-677-17 del 30 de mayo de 2017. (ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 1016. De acuerdo con el dictamen pericial técnico, rendido por los ingenieros Escobar y aportado por la Demandante, el Consorcio, mediante comunicación INV17-1-0149-BQULLA del 2 de febrero de 2017, remitió al INVÍAS el informe de instrumentación preparado por el diseñador, IDEAM.
“Con la instrumentación se pretende conocer en detalle el comportamiento de los componentes de la estructura durante el proceso constructivo, de tal suerte que se pueda determinar que tales elementos se comportan de acuerdo con los parámetros contenidos en el diseño. De esta manera, se asegura la estabilidad de la estructura, al igual que la seguridad que debe operar durante el proceso constructivo.”520 1017.
Mas adelante el mismo perito señala que, en un anexo al oficio INV17-1-149 BQLLA, “el Consorcio remitió el presupuesto para la Instrumentación total del Puente, incluyendo los elementos contemplados en la Lista de Cantidades y Precios iniciales del Contrato como de los adicionales resultantes del estudio elaborado por IDEAM” y hace un paralelo entre las cantidades contenidas en el presupuesto de la licitación y las obtenidas por el diseñador521. 1018.
Mediante comunicación INV17-1-0647- del 10 de mayo de 2017522, el contratista remitió al a interventoría el presupuesto actualizado para la implementación del sistema de instrumentación requerido durante las fases de construcción y operación del puente y presentó unos APU no previstos para su revisión. 519 Respuesta al hecho 345 de la Demanda reformada.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 520 P. 309 dictamen pericial técnico aportado por la convocante. Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE 521 Ibidem 522 Oficio CVP -2-0644-0647. Expediente, 02. PRUEBAS, 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA CONSORCIO VIAL PUMAREJO. 259 1019. La Interventoría, mediante oficio CVP -2-0644-0647 del 25 de mayo de 2017, en relación con el presupuesto para la instrumentación, reiteró su concepto anterior de que no procedían la reclamación presentada por el Contratista, en relación con los siguientes aspectos: - Implementación, análisis y estudio de sensibilidad, seguimiento y control durante la etapa constructiva de la superestructura - Sistema y control de monitoreo del puente mediante sistema topográfico (incluye miniprismas, dianas topográficas, hitos de nivelación y estaciones totales) - Implementación y seguimiento de un sistema de monitoreo formado por unidades de toma de datos GPS 1020.
En relación con los aspectos citados, consideró la Interventoría que “estos corresponden al control geométrico del tablero en el proceso constructivo, el cual no debe ser adicionado ni cobrado como concepto del sistema de instrumentación y control del puente. Dicha actividad forma parte del alcance de los ítems del tablero”. 1021. Posteriormente, mediante comunicación CVP-2-0644-677-17 del 30 de mayo de 2017, la Interventoría aprobó el presupuesto de instrumentación del puente presentado por el contratista, pero dejó algunas salvedades: “5) Para mayor claridad, en el numeral 7.25 INFORMACIÓN DEL PROYECTO Y ESPECIFICACIONES de los pliegos de condiciones de la licitación pública, que se vuelve a subrayar se refieren a un tablero a base de dovelas prefabricadas y no colado en sitio, se establece lo que es obligatorio para todas las obras, esto es que: “…se ejecutarán en un todo de acuerdo con los planos de construcción aprobados por el Interventor, con las Normas de Ensayos de Materiales para Carreteras, las Especificaciones Generales de Construcciones de Carreteras y las especificaciones particulares del proyecto vigente …”.
La especificación particular 689P SISTEMA DE INSTRUMENTACIÓN Y CONTROL en el inciso 698.1.3P GENERALIDADES, señala que: “Las cantidades, el tipo de instrumentos, su localización, los detalles definitivos de instalación de los instrumentos son tentativos y podrán variarse durante la construcción, sin que estas variaciones representen extracosto alguno o variación de los programas de entrega, ni petición de extensión de plazos…”.
No existe controversia entre la especificación particular 698P y la cláusula segunda del Contrato, dado que la especificación particular en comento es clara y contundente al acotar el valor máximo para la partida de sistema de instrumentación y control. El contrato del Consorcio SES debe enmarcarse siempre en el contexto de las Especificaciones Particulares 260 correspondientes, que el mismo documento invoca, y no podría superarlas en ningún caso.” 1022.
Mas adelante, en esa misma comunicación la interventoría puntualizó: “Reiteramos lo asentado en nuestro escrito CVP-10644-05503-17, respecto a que la instrumentación que forma parte de la Autocimbra no es procedente de reconocimiento para pago, ya que hacen parte del correcto funcionamiento y control del sistema de operación del equipo especializado para realizar las fundidas en sitio, toda vez que la Autocimbra debe garantizar todas las condiciones de operación seguras y eficientes.” 1023.
En el oficio DO 60588 del 5 de septiembre de 2018, INVÍAS acogió el criterio expresado por la Interventoría en el oficio CVP -2-0644-0647 del 25 de mayo de 2017523 y decidió en forma negativa la reclamación del contratista, en relación con el presupuesto actualizado para la implementación del sistema de instrumentación requerido durante las fases de construcción y operación del puente, por considerar que se trata de “una actividad propia del proceso constructivo y responsabilidad del contratista”. 1024.
De la documentación transcrita es posible concluir que tanto en los estudios y diseños modificados por el contratista y aprobados por la interventoría y la entidad contratante, como en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014, se estableció la necesidad de implementar el monitoreo de las obras de construcción del puente, mediante el empleo de un plan de instrumentación, razón por la cual la pretensión SEPTUAGÉSIMA CUARTA prospera. 1025.
En relación con la pretensión SEPTUAGÉSIMA QUINTA, que busca que se declare que el plan de instrumentación de las obras del puente presentado por el contratista fue aprobado por la interventoría, prospera, con la aclaración de dicha aprobación se condicionó a que el mismo no podía exceder los costos previstos, de acuerdo con las especificaciones del pliego. 1026.
En efecto, de acuerdo con las Especificaciones generales de construcción de carreteras, expedido por INVÍAS, numeral 698 P -sistema de instrumentación- y 698.1 3P -generalidades- se estableció que las cantidades, el tipo de instrumentos, su localización y los detalles definitivos de instalación son tentativos y podrán variarse durante la construcción, “sin que estas variaciones representen extracosto alguno”.
Luego desde el comienzo del proceso licitatorio fue claro para los proponentes que no habría lugar al reconocimiento de mayores costos a los previstos, en relación con la instrumentación de la obra. 1027. En cuanto a la pretensión SEPTUAGÉSIMA SEXTA, consecuencial de la anterior, en la que se solicita que se declare que el plan de instrumentación de la autocimbra ejecutado por el contratista debe ser reconocido y pagado por el INVÍAS, esta será negada, toda vez que, como se acaba de expresar, las previsiones del pliego señalaron, en relación con el sistema de 523 Oficio CVP -2-0644-0647.
Expediente, 02. PRUEBAS, 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA CONSORCIO VIAL PUMAREJO. 261 instrumentación del puente, que los valores que allí se consignaron eran tentativos y, por lo tanto, cualquier variación de los mismos, sería asumida por el contratista. Al no prosperar la pretensión septuagésima sexta, la pretensión DÉCIMO TERCERA de condena, corre la misma suerte. 1028.
De otro lado, como se expresó al decidir la pretensión SEPTUAGÉSIMA, la Interventoría, mediante el oficio CVP-1-0644-0071 del 10 de julio de 2015524, aprobó el nuevo procedimiento constructivo presentado por el contratista de elementos a fundirse en sitio, mediante la utilización de autocimbra, “siempre y cuando el contratista garantice que generará ahorro de costos en el proyecto y de tiempo en su ejecución”.
(Se subraya) Por consiguiente, los mayores costos que pudieran derivarse de ese cambio, como la utilización de autocimbra y el monitoreo de esta, tuvieron que ser previstos y asumidos por el contratista. 19. Pretensiones relativas a la solicitud de pago por el monitoreo estructural realizado por el Consorcio SES 1029. Bajo este título, se formularon las siguientes pretensiones: “SEPTUAGÉSIMA SÉPTIMA: Que se declare que tanto en los estudios y diseños modificados estructuralmente por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA y aprobados por la interventoría y la entidad contratante, como en el literal j del numeral 1.3 “proyecto de instrumentación del puente” del pliego de condiciones de la Licitación Pública LP-DO-GGP- 076-2014, se estableció la necesidad de implementar el monitoreo estructural de las obras de construcción del puente.
SEPTUAGÉSIMA OCTAVA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el monitoreo estructural de las obras de construcción del puente ejecutado por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA debe ser reconocido y pagado por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS a favor del contratista.” 1030. Y la siguiente pretensión de Condena: “DÉCIMA CUARTA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MCTE (COP$ 2.855.396.431), por concepto de MONITOREO ESTRUCTURAL DEL PUENTE EN FASE DE CONSTRUCCION como consecuencia la obra ejecutada y no pagada, o la suma que resulte probada en el proceso.” 524 Expediente, 02.
PRUEBAS,
02. PRUEBAS VIRTUALES CONTESTACIÓN DEMANDA, DOCUMENTOS DE INTERVENTORÍA CONTRATO 642-2015 262 (i) Posiciones de las partes 1031. En la Demanda se afirma que, de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones y las especificaciones técnicas del contrato, capítulo 6.98.8P “COMPONENTES DE LA RED DE INSTRUMENTACIÓN”, se estableció que: “Para el correcto desarrollo de los trabajos de montaje y construcción del puente, se instalaría un sistema de instrumentación que permitiera controlar con precisión los parámetros estructurales más significativos”.525 1032.
Para dar cumplimiento a esta previsión del pliego, fue necesario emplear los siguientes elementos imprescindibles para la seguridad estructural del puente, durante su construcción: - Implementación, análisis y estudio de sensibilidad, seguimiento y control durante la etapa constructiva de la superestructura e - Implementación y seguimiento de un sistema de monitoreo formado por unidades de toma de datos sistema GPS. 1033.
Agrega la parte Demandante que, durante la construcción del tablero, en el tramo atirantado, fue necesario realizar el análisis e interpretación de los datos que dan los equipos de instrumentación establecidos en el proceso constructivo, mediante el empleo de sistema de GPS. Este trabajo se denomina Seguimiento y Control durante la etapa constructiva de la superestructura, el cual fue completamente necesario e intrínseco a la instrumentación del puente.526 1034.
Se afirma también, que el Consorcio, a través de la comunicación INV 17-1-149 BQLLA del 2 de febrero de 2017, presentó la documentación y los argumentos que sustentaban la necesidad, en virtud del contrato y la norma técnica, de incluir dentro del presupuesto del proyecto los elementos necesarios para garantizar la lectura permanente de información, con el fin de monitorear y suministrar los parámetros estructurales más significativos, durante la fase constructiva y de operación del nuevo puente.527 1035.
También fue necesario realizar un control, en tiempo real, de la geometría y seguridad del proceso constructivo en avance en voladizo y puesta en tensión de los tirantes para cada fase del tablero, con la aplicación de cargas muertas.528 1036. Dicha tecnología fue necesaria para la toma de datos, en tiempo real, y la más óptima, teniendo en cuenta la dificultad de visualización de estos puntos de control, en el entorno del puente.529 1037.
Se expresa además en la Demanda que la Interventoría, mediante comunicación CVP-2-0644- 677-17 del 30 de mayo de 2017, negó el reconocimiento de estos elementos de monitoreo, 525 Demanda reformada, hecho 348. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 526 Demanda reformada, hecho 353. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 527 Demanda reformada, hecho 355.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 528 Demanda reformada, hecho 356. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 529 Demanda reformada, hecho 359. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 263 indicando que “estos ítems planteados son relativos los controles geométricos, espacial y detallado del tablero del puente en la fase de construcción”, interpretación errónea puesto que su función principal no es controlar un diseño únicamente, sino monitorear el comportamiento real de la estructura que se estaba construyendo, para contrastarlo con el modelo teórico de cálculo y garantizar que se encuentre dentro de los rangos de confiabilidad.530 1038.
Mediante memorando DO 60588 y la comunicación DO 36411 de 2019, el INVÍAS negó la solicitud de reconocimiento de estos elementos. 1039. El apoderado de INVÍAS afirma por su parte, que el hecho de tener un capítulo de instrumentación dentro del contrato, no puede ser óbice para interpretarlo como un soporte que permita incluir pagos de los controles que debe efectuar el contratista durante la fase de construcción, pues el empleo de los equipos y herramientas complementarias para la construcción industrializada, segura y eficiente del puente ya es reconocido y pagado al contratista como componente de los ítems asociados a la construcción del tablero; y, en todo caso, es igualmente claro que incluso dentro del capítulo de instrumentación se expresa que el presupuesto debe incluir todos los aspectos que ella demanda dentro del precio unitario correspondiente en el ítem de ejecución de obra en el proyecto.531 1040.
Se agrega en la Contestación de la Demanda, que dicha instrumentación es parte esencial del monitoreo de la obra y, por ende, es inherente al proceso constructivo escogido por el Consorcio, como ejecutor, justificado en una optimización de tiempo y recursos, y técnicamente considerado como viable por la Interventoría para el logro del resultado contratado, cual fue la construcción del puente, lo cual no era necesario ni obligatorio técnicamente, sino simplemente una mejora a lo ya estructurado.
De manera que, como fue expresamente estipulado, ello debió estar presupuestado dentro de los costos en los ítems de ejecución del proyecto, por lo que la decisión de su implementación debió contrastarse con los precios unitarios previstos y verificar si estos cubrían su implementación, y en caso contrario, continuar con el método constructivo planteado por el INVÍAS, que era perfectamente viable y ejecutable, y con base en el cual se estructuró el presupuesto del proyecto.532 1041.
El control geométrico del puente atirantado estaba incluido en el ítem de obra No. 38, dovelas prefabricadas en concreto de 50 MPa (luces atirantadas), incluyendo el suministro de formaleta y equipo especializado, prefabricación de dovelas, transporte horizontal y vertical de dovelas en tierra y agua, izaje de dovelas y colocación de dovela a dovela con pórticos de izaje en tramos atirantados, de conformidad con el alcance de la especificación particular artículo 630P. 1042.
En consecuencia, el Consorcio debió presupuestar si el precio unitario concebido para esta especificación le permitía cubrir esta actividad de seguimiento con el nuevo método constructivo propuesto de uso de autocimbra, para tomar decisiones al respecto bajo la premisa que siempre sostuvo de optimización de tiempo y recursos, y en caso de que ello no fuera así, 530 Demanda reformada, hecho 360.
Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 15. 531 Respuesta al hecho 349 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 532 Respuesta al hecho 352 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 264 abstenerse de utilizar dicha metodología y acoger la propuesta por el INVÍAS y con base en la cual se hizo el presupuesto del proyecto.533 1043.
El apoderado de la ANDJE afirma que las labores de instrumentación hacen parte de la obligación del Contratista de garantizar la correcta ejecución de la obra y así se le hizo saber por parte del INVIAS, en el oficio DO 60588. 1044. Señala, además, que la Demandante no desvirtuó técnicamente la posición del INVIAS y de la Interventoría, de no reconocer este costo denegado, en la medida en que las obligaciones de control y seguimiento de la obra no variaron, incluso al modificarse el diseño. Ello con fundamento en el numeral 698P -sistema de instrumentación, inciso 698.1 3P - generalidades- según el cual “las cantidades, el tipo de instrumentos, su localización los detalles definitivos de instalación de los instrumentos son tentativos y podrán variarse durante la construcción, sin que estas variaciones representen extracosto alguno o variación de los programas de entrega, ni petición de extensión del plazo”.
(iii) Consideraciones y decisión del Tribunal 1045. Como se expresó al decidir las pretensiones septuagésima cuarta y septuagésima quinta, mediante comunicación CVP-2-0644-677-17 del 30 de mayo de 2017, la interventoría aprobó el presupuesto de instrumentación del puente presentado por el Contratista, pero dejó algunas salvedades, razón suficiente para que se acceda a la pretensión SEPTUAGÉSIMA SÉPTIMA, con esta precisión. 1046.
No sucede lo mismo con la pretensión SEPTUAGÉSIMA OCTAVA, formulada como consecuencial de la anterior, en la que se solicita que se declare que el monitoreo estructural de las obras de construcción del puente, ejecutado por el Consorcio, debe ser reconocido y pagado por el INVIAS, por cuanto, como se expresó antes, al negar la pretensión septuagésima sexta, de acuerdo con las Especificaciones generales de construcción de carreteras, expedidas por INVÍAS, numeral 698 P -sistema de instrumentación- y 698.1 3P -generalidades- se estableció que las cantidades, el tipo de instrumentos, su localización y los detalles definitivos de instalación son tentativos y podrán variarse durante la construcción, “sin que estas variaciones representen extracosto alguno”, luego desde el comienzo del proceso licitatorio fue claro para los proponentes que no habría lugar al reconocimiento de mayores costos a los previstos, en relación con la instrumentación de la obra, por lo cual la pretensión SEPTUAGÉSIMA OCTAVA será negada, razón por la cual también se negará la pretensión DÉCIMA CUARTA de condena. 20.
Pretensiones relativas a la solicitud de pago por el empleo de los sensores de instrumentación en los elementos provisionales del Puente Pumarejo. 1047. Bajo este título, se formularon las siguientes pretensiones: 533 Respuesta al hecho 360 de la Demanda reformada. Expediente, cuaderno principal No. 1, documento No. 28. 265 “SEPTUAGÉSIMA NOVENA: Que se declare que el plan de instrumentación de las obras del puente presentado por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA ante la interventoría del contrato y aprobado por esta última, contemplaba el uso de extensómetros para la etapa de construcción y operación. OCTOGESIMA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el uso de los extensómetros dentro del plan de instrumentación por parte el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA debe ser reconocido y pagado por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS a favor del contratista.” 1048.
Y la siguiente pretensión de Condena: “DÉCIMA QUINTA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHO PESOS MCTE (COP$166.662.608), por concepto de SENSORES DE INSTRUMENTACIÓN EN LOS ELEMENTOS PROVISIONALES como consecuencia la obra ejecutada y no pagada, o la suma que resulte probada en el proceso.” (i) Posiciones de las partes 1049.
La demandante afirma que las especificaciones técnicas suministradas por el INVÍAS, en el capítulo concerniente a instrumentación en el numeral 698.1, señalan que “El Plan de Instrumentación deberá tener en cuenta las necesidades de distinto carácter durante la vida útil de la estructura” y que “atendiendo a esta fase de la vida de la estructura, el Plan de Instrumentación irá encaminado a controlar los elementos más críticos de la construcción de un puente atirantado por avance en voladizo: giros/desplazamientos de la torre, empotramiento del tablero en torre, diferencias de temperatura entre el sistema de atirantamiento, tablero y torre, etc.
(…)”. 1050. A través de la comunicación INV 17-1-0665 BQLLA del 8 de mayo de 2017, se presentó el informe final de instrumentación planteado para el puente y el presupuesto actualizado para las fases de construcción y operación. 1051. La instrumentación por medio de extensómetros en los puntos fijos se requería con el fin de realizar mediciones de monitoreo de la fuerza longitudinal transmitidas a los elementos Estribo 2 (E2) y Pila 3 (P3) durante la fase constructiva y garantizar que estos no se vean comprometidos. 1052.
Fue necesario instrumentar los tirantes de arriostramiento por medio de celdas de carga con el fin de monitorear y controlar la tensión de los cables dispuestos durante la fase constructiva. Sin embargo, la Interventoría, mediante comunicación CVP-20644-0647-17, negó el 266 reconocimiento de extensómetros en los puntos fijos y de las celdas de carga en los tirantes de arriostramiento, sosteniendo que son ítems que corresponden al control geométrico del tablero en el proceso constructivo el cual no debía ser adicionado ni cobrado por concepto del sistema de instrumentación y control del puente, pues dicha actividad forma parte del alcance de los ítems del tablero. 1053.
Se inició el proceso de Divergencias estipulado en los numerales 7.49 y 7.50 del Pliego de Condiciones para lograr el reconocimiento de estas actividades; sin embargo, el INVIAS, mediante comunicaciones SRN 39203 de 2018, en donde anexó el memorando DO 60588 y la comunicación DO 36411 de 2019, cerró dicho proceso negando la solicitud de reconocimiento. 1054.
Por su parte, la Demandada manifestó que sobre el reconocimiento del pago, la interventoría mediante las comunicaciones CVP-2-0644-312- 17 de radicado SES 17-261 BQLLA del 08 de marzo de 2017 y la comunicación CV2-0644-0647-17 de radicado SES 17-542 BQLLA del 25 de mayo de 2017, dio respuesta aclarando que no se reconocerían el pago de los instrumentos necesarios para el control y seguimiento del funcionamiento de la autocimbra, toda vez que estos obedecían a un control del proceso constructivo y debieron incluirse dentro del ítem de pago, tal y como lo estipulan las especificaciones técnicas que hacen parte de contrato. 1055.
En su Concepto, el Ministerio Público no se refirió puntualmente a este tema. Sin embargo, de manera general señaló que era responsabilidad del Consorcio ajustar su negocio en las oportunidades contractuales de cuando suscribió modificatorios y adicionales al contrato, refiriendo que en virtud del principio de planeación el contratista debía conocer el riesgo que asumió al construir un proyecto de esta magnitud. 1056.
El apoderado de la ANDJE, expuso que la reclamación por valor de $166.662.608, puede responderse con los mismos argumentos expresados en el aparte de los costos INSTRUMENTACIÓN DE LA AUTOCIMBRA de los alegatos. Se adiciona la explicación rendida por el perito MARIO LARA quien consideró que: “Esta solicitud es incongruente, porque los elementos que menciona SES (aparatos de medida y monitoreo), son para medir el comportamiento de la estructura, no para medir el comportamiento del equipo complementario de construcción que utilizó”.
(iii) Consideraciones y decisión del Tribunal 1057. Para determinar la procedencia del reconocimiento de los sensores de instrumentación, el Tribunal revisará: i) los términos acordados por las Partes en los documentos contractuales en relación con la instrumentación del puente; (ii) si el plan de instrumentación estableció el uso de extensómetros y (iii) las condiciones para determinar la procedencia de su reconocimiento, entendiéndose que, de conformidad con la pretensión de condena décima quinta, el contratista puntalmente reclama el pago de los censores de instrumentación en los elementos provisionales. 267 1058.
Sobre las instalaciones provisionales necesarias para llevar a cabo la construcción del puente, señaló que: “7.15. INSTALACIONES PROVISIONALES El contratista deberá presentar una descripción de la metodología que empleó para definir la localización de las instalaciones provisionales que pretende construir para la ejecución de la obra y de sus accesos temporales; así mismo, un esquema que muestre la localización y el área de, entre otros, los talleres, la enfermería, almacenes, planta de mezclas, depósitos de materiales, sanitarios y casinos. Para tal fin, deberá tener en cuenta que durante la operación y construcción de las obras provisionales no se vayan a degradar o contaminar los recursos naturales y en todo caso se cumpla con las medidas establecidas en el Plan de Manejo Ambiental.” 1059.
Sobre el análisis de los precios unitarios que debía presentar el contratista, se dijo en el numeral 7.10: “7.10. ANÁLISIS DE PRECIOS UNITARIOS El contratista deberá diligenciar para cada uno de los ítems enunciados en el Formulario No. 1, el análisis de precios unitarios (costos directos más indirectos), de acuerdo con el formato que se presenta en el respectivo Anexo y entregarlos en el plazo establecido en el acápite INFORMACIÓN PARA EL CONTROL DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA del presente documento.
Los precios unitarios resultantes de los análisis no podrán ser diferentes a los consignados en el Formulario de la propuesta, toda vez que estos últimos fueron utilizados en la evaluación de las propuestas; si se presentare alguna discrepancia, el contratista deberá ajustar el precio unitario obtenido en el análisis consignado en el Formulario de la propuesta.
El contratista deberá tener en cuenta dentro de cada uno de los análisis de precios unitarios todo lo necesario y suficiente para llevar a cabo el ítem de acuerdo con las normas y especificaciones técnicas contractuales, en relación con: El equipo (con sus rendimientos), materiales (cantidades, rendimientos), mano de obra (con sus rendimientos), AIU.
En el análisis de los precios unitarios deben ser tenidos en cuenta los precios y rendimientos que se ajustan a la zona y condiciones del proyecto; así mismo, se deben tener en cuenta las jornadas de trabajo de 3 tumos diarios (24 horas), siete días a la semana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17, contenido en la Ley 1682 de 2013. 268 Cualquier error u omisión del contratista en los costos directos o indirectos considerados en su APU para lo ítems de obra, y en el formato para elaboración de estudios y diseños, es de exclusiva responsabilidad del contratista y por lo tanto no podrá reclamar al INSTITUTO reconocimiento alguno adicional al valor de los precios unitarios consignados en el formulario de su propuesta.
El contratista acepta que los precios unitarios por él ofertados constituyen su propuesta económica autónoma.” 1060. De lo anterior, se puede extraer que el Contratista: (i) tenía a su cargo definir la localización de las instalaciones provisionales que fueran necesarias en la obra; (ii) debía inspeccionar y examinar el sitio donde se iba a desarrollar para incluir el material que fuera necesario para ejecutar la obra y (iii) tenía a su cargo incluir, dentro del análisis de precios unitarios, todo los materiales -cantidades, rendimientos- necesarios y suficientes para llevar a cabo la obra, asumiendo que cualquier error u omisión en los ítems de obra, sería responsabilidad del contratista.
Sobre el plan de instrumentación y los sensores: 1061. Respecto de la implementación del sistema de instrumentación, en el apéndice B, que contiene las especificaciones técnicas534 aplicables a la construcción del Puente Pumarejo, particularmente sobre la 698P, se estableció lo siguiente: “SISTEMA DE INSTRUMENTACIÓN Y CONTROL ARTÍCULO 698P 698.1P DESCRIPCIÓN Para el correcto desarrollo de los trabajos de montaje y construcción del puente, se instalará un sistema de instrumentación que permita controlar con precisión los parámetros estructurales más significativos.
Dicha red estará compuesta por los siguientes elementos: Sensores estáticos para la medida de tensiones, fuerzas, temperaturas, giros. Sensores dinámicos para la medida de aceleraciones en tablero, torres y tirantes. (…) 698.2.1.1P Torres de Atirantamiento Se instrumentarán de forma completa las secciones críticas tanto en construcción como en servicio las secciones ST-1, ST-2, ST-3 y ST-4, correspondientes a la sección de empotramiento con las cimentaciones, el tablero en su parte inferior y superior así como la parte superior de la misma.
En cada una de las secciones se dispondrán los siguientes sensores: • Extensómetros sobre barras de armar. • Clinómetros 534 Modificación al apéndice B realizado en la adenda no. 4. Anexos capitulo 1. Dictamen Sergio Escobar y Luis Ernesto Escobar. Pdf no. 11. Especificación 698P. 269 • Termopilas embebidas en el hormigón Con los extensómetros se pretende obtener los esfuerzos globales en la sección, obtenidos por integración de las tensiones.
Con las termocuplas se obtendrán los gradientes de temperatura. (…) 698.2.1.2P Tablero principal Se instrumentarán de forma completa las secciones críticas correspondientes a las secciones sobre apoyos, secciones intermedias y secciones centro de vano. Por cada semi-puente principal corresponden a las secciones STA-1 a STA-6.
Los sensores que se dispondrán en cada sección serán los siguientes: • Extensómetros sobre barras de armar Con los extensómetros se pretende obtener los esfuerzos globales en la sección, obtenidos por integración de las tensiones. Para el estudio del comportamiento dinámico del tablero se dispondrán en 2 secciones de cada semi-puente 3 acelerómetros, uno en cada dirección.” 1062.
Partiendo del Apéndice B de las especificaciones técnicas para la construcción del puente, específicamente de las 698.1P, 698.2.1.P y 698.2.1.2P, se tiene que: desde la licitación pública se había previsto la utilización de un sistema de instrumentación para el control de las variables estructurales decisivas para las actividades de construcción del puente; tal sistema de instrumentación estaría compuesto, entre otros, por extensómetros localizados en el tablero y en las torres de atirantamiento. 1063.
De acuerdo con el dictamen pericial técnico rendido por los ingenieros Escobar y aportado por la convocante535, el Consorcio, mediante comunicación INV17-1-0149-BQULLA del 2 de febrero de 2017, remitió al INVÍAS el informe de instrumentación preparado por el diseñador, IDEAM, en la que señaló: “Con la instrumentación se pretende conocer en detalle el comportamiento de los componentes de la estructura durante el proceso constructivo, de tal suerte que se pueda determinar que tales elementos se comportan de acuerdo con los parámetros contenidos en el diseño. De esta manera, se asegura la estabilidad de la estructura, al igual que la seguridad que debe operar durante el proceso constructivo.”536 (énfasis fuera del original) 1064.
Posteriormente, mediante comunicación CVP-2-0644-677-17 del 30 de mayo de 2017, la Interventoría aprobó la instrumentación del puente, habiendo precisado previamente, desde el 27 de abril anterior, lo siguiente: “(…) Si bien, dichos elementos son necesarios para el control de los esfuerzos y desplazamientos de los elementos de la autocimbra, no son procedentes de reconocimiento para pago, ya que hacen parte del correcto funcionamiento y control del sistema para el procedimiento constructivo propuesto por el Consorcio SES puente magdalena” (comunicación del 27 de abril de 2017 de la Interventoría mediante comunicación 535 Dictamen pericial técnico aportado por la convocante.
Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE 536 Ibidem pág. 309. 270 CVP-2-0644-0503-17). En igual sentido el 25 de mayo de mismo año con la comunicación CVP-2-0644-0647-17 dijo que: “(…) Para esta interventoría no son procedentes de pago la instrumentación que se colocará en los elementos provisionales (puntos fijos y cables de arriostramiento antiviento)”. 1065.
Por lo anterior, se concluye, con las salvedades expresadas respecto de reconocimientos para pago, que la interventoría aprobó dentro de la instrumentación de la obra el uso de los extensómetros provisionales, por la cual la pretensión SEPTUAGÉSIMA NOVENA prospera. Sobre la pretensión de reconocimiento y pago de los de extensómetros en los elementos provisionales. 1066.
El Consorcio presentó solicitud de reconocimiento de ítems mediante los memorandos SRN 26622 de 24 de abril de 2018, SRN 30501 del 9 de mayo de 2018 y SRN 33440 del 21 de mayo de 2018. 1067. La respuesta del INVIAS fue expresada mediante el Memorando no. DO 60588 del 5 de septiembre de 2018, en el que señaló lo siguiente:
14. SENSORES DE INSTRUMENTACIÓN EN LOS ELEMENTOS PROVISIONALES “Hacen referencia a extensómetros colocados en los elementos auxiliares que se requieren durante el proceso constructivo del puente. Cabe resaltar que dichos elementos provisionales se desmontarán luego de la fase de construcción. “La Interventoría en su oficio CVP-2-0644-0647-17 del 25 de mayo de 2017 señala que: "( ) Para esta Interventoría no son procedentes de pago la instrumentación que se colocarán en los elementos provisionales (puntos fijos y cables de arriostramiento (sic) anti-viento".
(énfasis fuera del original) “Con base en lo anterior, lo expuesto por la Interventoría y los argumentos presentados por la Unidad Ejecutora del Instituto, la Dirección Operativa comparte la posición de la Subdirección Red Nacional de Carreteras establecida en el Oficio SRN 97776 del 31 de julio de 2017, en cuanto que es una actividad propia del proceso constructivo y por lo que no se reconoce el pago de este ítem. 1068.
Con base en lo anterior, lo expuesto por la Interventoría y los argumentos presentados por la Unidad Ejecutora del Instituto, la Dirección Operativa compartió la posición de la Subdirección Red Nacional de Carreteras establecida en el Oficio SRN 97776 de 31 de julio de 2017, por cuanto se trataba de una actividad propia del proceso constructivo y por ende no procedía el pago de este ítem. 1069.
En relación con esta reclamación el Perito Mario Lara del INVÍAS, dijo lo siguiente: 271 “e. Sensores de instrumentación en los elementos provisionales Esta solicitud es incongruente, porque los elementos que menciona SES (aparatos de medida y monitoreo), son para medir el comportamiento de la estructura, no para medir el comportamiento del equipo complementario de construcción que utilizó.” 1070.
Las afirmaciones anteriores conducen a que estos elementos provisionales tenían la función de medir el comportamiento de la estructura, esto es, de los componentes de la misma. En tal razón se apoyó la Interventoría no reconocer del pago de tal ítem por considerar que la correspondiente actividad era una actividad propia del proceso constructivo. 1071.
Por su parte, el Dictamen Pericial Técnico de Parte de SES, rendido por los ingenieros Escobar en el Capítulo VI “VALORACIÓN DEL RESTO DE OBRA EJECUTADA Y NO PAGADA, LA QUE NO SE ENCUENTRA RELACIONADA CON EL PROCESO CONSTRUCTIVO” señaló lo siguiente: “7. SENSORES DE INSTRUMENTACIÓN EN ELEMENTOS PROVISIONALES. (numeral 12. de los temas a resolver) Lo que se discutió en el desarrollo del Contrato ha sido el pago de los extensómetros que fueron colocados en los puntos fijos provisionales.
(…) Los requisitos para reconocimiento y pago contenidos en la Especificación particular aplicable a la instrumentación, se cumplen a cabalidad frente a los extensómetros instalados en los puntos fijos, así estos sean provisionales. El diseñador contempló, dentro de la solución de diseño adoptada, la necesidad de implementar durante el proceso constructivo los puntos fijos provisionales, y el requerimiento de medir los esfuerzos que allí se presentaban (…)” (énfasis fuera del texto). 1072.
Coincide el perito en que el objeto de la reclamación de pago recae sobre extensómetros puestos en los puntos fijos, aun siendo estos puntos fijos provisionales, circunstancia que no los excluye del reconocimiento solicitado. 1073. Con todo, sobre los costos asociados a la instalación de este tipo de instrumentación, la especificación técnica 698.1 del Apéndice B del Pliego de Condiciones señala lo siguiente: 698.1.3P.
GENERALIDADES Las cantidades, el tipo de instrumentos, su localización, los detalles definitivos de instalación de los instrumentos son tentativos y podrán variarse durante la construcción, sin que estas variaciones representen 272 algún costo extra o variación de los programas de entrega, ni petición de extensión de plazos (…) (…) 698.6P FORMA DE PAGO El pago se hará a los respectivos precios unitarios del contrato, para todos los ítems que hacen parte del Sistema de Instrumentación y Control del comportamiento del puente indicados en los planos de diseño, esta especificación, e instalados a satisfacción del interventor.
Los precios unitarios deberán cubrir todos los costos por concepto de suministro de materiales, instrumentos, sistemas, transporte, mano de obra, equipo, y desperdicios, así como por su instalación, incluyendo los materiales y operaciones necesarias para la preparación de superficies, ensambles, protecciones y, en general, toda actividad que resulte necesaria para terminar correctamente el trabajo especificado en los planos, esta especificación y las instrucciones del interventor.
(énfasis fuera del original) 1074. De este modo, desde la licitación había quedado establecido que lo relativo a los instrumentos para el control del comportamiento del puente admitían variación durante la ejecución de la obra sin que, de acuerdo a lo establecido, significaran mayores costos de los previstos, así como la forma de pago por los precios unitarios correspondientes acordados.
Sobre estos aspectos relativos a la instrumentación de la obra, el contratista tenía conocimiento desde el proceso licitatorio mismo. 1075. Por lo anterior, considera el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 7.10 del Pliego de Condiciones, no es procedente su reconocimiento, pues debió ser previsto por el Consorcio en su propuesta. 1076.
Así, no se accede al reconocimiento y pago del pago por el empleo de los sensores de instrumentación en los elementos provisionales, al que se hace referencia en la pretensión OCTOGESIMA y, en consecuencia, la pretensión DÉCIMA QUINTA de condena no prospera. 21. Pretensiones relativas a la solicitud de pago del tablestacado metálico dispuesto en el proceso de construcción 1077.
Bajo este título, se formularon las siguientes pretensiones: “OCTOGÉSIMA PRIMERA: Que se declare que la implementación de la totalidad del tablestacado metálico dispuesto por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA fue aprobado por la interventoría del contrato de obra y por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS. OCTOGÉSIMA SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la totalidad del tablestacado metálico dispuesto por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA debe ser reconocido y 273 pagado por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS a favor del contratista.” 1078.
Y la siguiente pretensión de Condena: “DÉCIMA SEXTA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a CIENTO TRECE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS MCTE (COP$ 113.553.333), por concepto de TABLESTACADO METALICO como consecuencia la obra ejecutada y no pagada, o la suma que resulte probada en el proceso.” (i) Posiciones de las partes 1079.
La Demandante manifestó que mediante comunicación INV 16-1-891-BQLLA de 15 de julio de 2016, y en ejecución de los diseños aprobados, el Consorcio SES presentó, para estudio y aprobación de la Interventoría, el Análisis de Precios Unitarios asociado al suministro e instalación del tablestacado metálico, en la que señaló; “(…) se hace necesario establecer una actividad adicional no contemplada inicialmente denominada tablestacado metálico sobre el costado lateral de la vía y así poder mantener el tráfico sobre la misma” -Resaltado y negrilla fuera de texto-. 1080.
Además, señala que la Interventoría accedió a la revisión del precio unitario relacionado con el tablestacado metálico, solicitando mediante comunicado CVP-2- 0644-0279-18 de 5 de marzo de 2018 ajustes a la valoración del precio unitario presentado por el contratista. 1081. Indica de igual forma que en cuanto a los mayores costos incurridos por el Consorcio, el INVIAS aceptó la creación de un nuevo precio unitario por dicha actividad, pero no reconoció la totalidad de la cantidad de obra realmente ejecutada por el contratista, señalando que: “(…) la Dirección Operativa comparte la posición de la Subdirección Red Nacional de Carreteras establecida en el Comunicación SRN 91804 del 20 de julio de 2017, en cuanto a no reconocer el pago de este ítem; a excepción de los 6.3 m de tablestacado metálico necesarios para la estabilización de la vía, acorde a la recomendación de la Interventoría (…).” 1082.
Se inició el proceso de Divergencias estipulado en los numerales 7.49 y 7.50 del Pliego de Condiciones para lograr el reconocimiento de estas actividades; sin embargo, INVIAS, mediante comunicaciones SRN 39203 de 2018, en donde anexó el memorando DO 60588 y la comunicación DO 36411 de 2019, cerró el proceso resolviendo negar la solicitud de reconocimiento. 1083.
Por su parte el INVÍAS manifestó que El Consorcio solicita el reconocimiento sobre el tablestacado instalado como elemento provisional, y sobre no el definitivo, pues éste se halla cubierto por un precio no previsto debidamente estipulado entre las partes y que el precio no previsto NP 128 fue aprobado para el tablestacado permanente. 274 1084.
En relación con el tablestacado provisional, afirma el INVÍAS que no se requería un APU para esa actividad, porque ella estaba incluida dentro de las actividades que debía realizar el CONSORCIO para dar cumplimiento a la especificación técnica 600.07 sobre EXCAVACIONES VARIAS incluida en el proyecto. 1085. Este elemento se encuentra dentro del concepto de obras falsas o provisionales que hacen parte de los ítems de ejecución, específicamente dentro del ítem de excavaciones varias y dentro del propio de tablestacado definitivo.537 1086.
La revisión del precio unitario no obligaba a su aceptación, pues mediante la comunicación CVP-2-0644- 0279- 18538 con radicado SES 18-263 BQLLA, la interventoría dio respuesta a la comunicación citada por la Demandante, realizando las respectivas observaciones de su no procedencia. 1087. El 15 de abril de 2019 reconoció el tablestacado que quedaría permanente, pagando la cantidad de 169.1m2 por un valor de $160.149.029,70.
El costo del tablestacado provisional de obra debió ser considerado dentro del precio unitario del ítem de EXCAVACIONES VARIAS 600.1.2.1. PUNTO 600.4.1, como lo exige la especificación 600-07. 1088. El Ministerio Público no se refirió puntualmente a este tema. Sin embargo, de manera general señaló que era responsabilidad del consorcio ajustar su negocio en las oportunidades contractuales que tuvo cuando suscribió modificatorios y adicionales al contrato, refiriendo que en virtud del principio de planeación el contratista debía conocer el riesgo que asumió al construir un proyecto de esta magnitud. 1089.
El apoderado de la ANDJE señala que, el tablestacado -antes y después de la modificación del diseño- es una medida tendiente a la estabilización del talud de la vía adyacente al estribo 1 del puente -citando al Perito Mario Lara del INVÍAS-. 1090. El numeral 1.6 del Apéndice A del pliego estableció, como obligación de resultado del contratista: “Efectuar la construcción de las obras de estabilización, revegetalización y mantenimiento de taludes y muros de contención que comprenda en general toda la infraestructura necesaria para garantizar la estabilidad de la vía. El contratista deberá implementar un Sistema de Gestión de Calidad bajo la normatividad ISO 9001, en todas y cada una de las actividades a desarrollar en el contrato, Este plan será aprobado y supervisado por la Interventoría del contrato” 537 Contestación a la Demanda, numeral 22.2 538 CVP-2-0644- 0279- 8.
Expediente, 02. Pruebas, 04. Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda, 10. Correspondencia despachada Consorcio Pumarejo. 275 1091. Así mismo indica, que el testigo Juan Carlos Sáenz Baquero539 dijo en su declaración del 24 de mayo de 2022: “Es una protección de las actividades que ya se han construido ahí, dentro de esa zona excavada, pero también sirve, por el otro lado, para contener o evitar desplazamientos, sobre todo en la vía de la Vía Nacional entonces no nos podíamos dar el lujo de arriesgar la estabilidad de la vía nacional por una excavación profunda, que era la excavación de la cimentación del puente en esa parte.
Entonces sí se utilizó, si se utilizó tablestacado claro, una longitud. Pero cuando ya se acabó la excavación, cuando ya se construyó el elemento y ya hubiera que rellenar lo que estaba excavado, ellos empezaron a sacar esos elementos metálicos que es una tabla estacada. Sin embargo, nosotros dejamos un tramo de aproximadamente 25 metros, 24 metros que vimos necesario que era para garantizar la estabilidad de la vía nacional que seguía ese tablestacado se dejó ese tramo de 24 metros, se dejó y se pagó. Sí, se pagó porque se pagó, porque ya quedó para que durante la parte constructiva, mientras se demolía el puente viejo, pues iban a seguir pasando carros y esa tabla estacada, quedó ahí y se facturó, pero todo el resto, que fue la mayor longitud, ya no se necesitaba porque ya se había cumplido su función durante el proceso constructivo de la cimentación.” 1092.
La obligación de mantener la estabilidad de la vía existente no varió con el cambio de diseños; pero sí tuvo mayores costos en la estabilización del talud, por lo que estos no deben ser trasladados al INVIAS en la medida en que hace parte del componente excavación para garantizar la estabilidad de la vía. 1093. La mayor cantidad de tablestacado era una obra provisional necesaria para la construcción del estribo # 1 del puente; por lo que los 119 mt2 de este elemento adicionales reclamados deberá ser denegada, sumado a que mediante comunicación SRN 92958 del 28 de junio de 201736 el INVÍAS explicó cómo y por qué, el artículo 600.7 de las especificaciones generales de construcción de carreteras no permitía generar precios adicionales por ítems considerados como parte del proceso constructivo de las cimentaciones -citando al perito MARIO LARA, ver pág. 78-.
(iii) Consideraciones y decisión del Tribunal 1094. Para resolver este asunto, el Tribunal revisará: (i) los términos acordados por las partes en el contrato, particularmente sí se previó el uso de tablestacado metálico provisional en las 539 Declaración Juan Carlos Sáenz Baquero. Expediente, 02. Pruebas, 15.20220524 Audiencia pruebas declaración testigos. 276 especificaciones y normas técnicas, y (ii) las condiciones en el presupuesto de la obra para determinar si es procedente su reconocimiento.
Especificaciones del pliego de condiciones del contrato: 1095. Sobre las especificaciones técnicas de la obra encuentra el Tribunal que el Pliego de Condiciones del Contrato en el numeral 3.9 dijo que:
3.9. ASPECTOS TÉCNICOS Los trabajos objeto del presente proceso deberán ejecutarse de conformidad con las Especificaciones Generales de Construcción del INVÍAS vigentes, incluidas sus adiciones y / o modificaciones. Los aspectos que éstas no regulen se ejecutaran de acuerdo con lo contemplado en las especificaciones técnicas incluidas en el presente pliego de condiciones.
(…) 1096. Asimismo, el Pliego señala que son documentos del contrato, los siguientes:
7.60. DOCUMENTOS DEL CONTRATO Los documentos que se citan a continuación determinan, regulan, complementan y adicionan las condiciones del contrato: 1) Las “Especificaciones Generales de Construcción”, redactadas por INSTITUTO. 2) Los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública, incluido las Actas de Audiencia y el informe de Evaluación de las Propuestas y Resolución de Adjudicación. 3) La Propuesta del Contratista. 4) Certificaciones bancarias en la que consten las entidades financieras en las cuales EL INSTITUTO efectuará los pagos. 5) Los contratos que se suscriban para la obtención de las garantías y seguros exigidos. 6) Registro presupuestal expedido por el Área de Presupuesto del Instituto Nacional de Vías. 7) Formulario para aplicación de Retención en la Fuente, Impuesto de Industria y Comercio (ICA) e Impuesto al Valor Agregado (IVA).” (Énfasis fuera del texto). 1097.
Al revisar el apéndice B sobre “Especificaciones Y Normas Técnicas Obligatorias De Diseño, Construcción Y Mantenimiento Para Carreteras”, se señala: 277 630P.4.3 Preparación de la zona de los trabajos La excavación necesaria para las cimentaciones de las estructuras de concreto y su preparación para la cimentación, incluyendo su limpieza y apuntalamiento, cuando sea necesario, se deberá efectuar conforme se estipula en el Artículo 600 “Excavaciones varias” de las Especificaciones Generales de Construcción 2014.
Cualquier deterioro ocurrido después de terminada la excavación, deberá ser subsanado por el Constructor, empleando procedimientos aceptables para el Interventor. 1098. Al revisar el artículo 600 “Excavaciones varias” de las Especificaciones Generales de Construcción INVÍAS 2014, se evidencia que señalan lo siguiente: “600.4.2.1 Excavación Los lugares para cimentaciones se deberán excavar conforme las líneas de pago indicadas en los planos u ordenadas por el Interventor, para permitir la construcción de las mismas a todo su ancho y longitud y dejando un fondo con una superficie plana y horizontal.
Cuando la cimentación se deba asentar sobre una superficie excavada que no sea roca, el Constructor deberá tener especial cuidado para no perturbar el fondo de la excavación, tomando la precaución adicional de no remover el material del fondo de la excavación, en mínimo veinte centímetros (20 cm) (o lo que autorice el Interventor), hasta la cota de cimentación prevista, sino en el instante en que se esté por colocar el cimiento.
En las excavaciones de las fundaciones de estructuras en cajón y pilas, el Constructor podrá adoptar el sistema constructivo que estime conveniente, siempre y cuando cuente con la aprobación del Interventor. Podrá facilitar el procedimiento constructivo con el empleo de islas, plataformas, sistemas neumáticos, aire comprimido, lanzas de agua, equipos de alto rendimiento de origen minero, y cualquier otro sistema autorizado.
El empleo de cualquiera de estos sistemas constructivos derivados de las dificultades de la ejecución de obra no implicará ningún pago adicional al pactado para el precio unitario establecido en esta especificación. Cuando se encuentre un fondo rocoso, la excavación se deberá ejecutar de tal forma, que la roca sólida quede expuesta y preparada en lechos horizontales o dentados para recibir el concreto, debiendo ser removidos todos los fragmentos de roca suelta o desintegrada, así como los estratos muy delgados.
Las grietas y cavidades que queden expuestas deberán ser limpiadas y rellenadas con concreto o mortero. Cuando se usen pilotes para soportar zapatas de estribos o pilas de puentes o viaductos, la excavación de cada fondo se deberá completar antes de iniciar la hinca y ésta deberá finalizar antes de comenzar la fundición de la 278 zapata que se trate.
Al terminar la hinca de los pilotes, el Constructor deberá retirar todo el material suelto o desplazado, con el fin de que quede un lecho plano y sólido para recibir el concreto.” 1099. En la misma especificación señala sobre la forma de pago, qué: “600.7 FORMA DE PAGO El trabajo de excavaciones varias se pagará al precio unitario del contrato, por toda obra ejecutada de acuerdo con el proyecto, la presente especificación y las instrucciones del Interventor, para la respectiva clase de excavación, ejecutada satisfactoriamente y aceptada por éste.
El precio unitario deberá cubrir todos los costos por concepto de la excavación, eventual perforación y voladura, remoción, cargue, transporte y descargue de todos los materiales excavados en las zonas de utilización o desecho, así como su correcta disposición en estas últimas. También, deberá cubrir los costos de todas las obras provisionales y complementarias, tales como la construcción de accesos, desvíos de corrientes de agua, construcción de cauces provisionales, trabajos de conservación de cauces; ataguías, encofrados, caissons, tablestacados, andamios, entibados y desagües; y los equipos, bombeos, transportes, mano de obra, explosivos, limpieza final de la zona de construcción y, en general, todo costo relacionado con la correcta ejecución de los trabajos especificados.” 1100.
Más adelante, la misma especificación señala en relación con el tablestacado metálico, dice lo siguiente: “622.2.4. Tablestacado metálico Se deberán utilizar láminas metálicas del tipo, espesores y características físicas, químicas y mecánicas señaladas en los planos o las especificaciones particulares del proyecto. Se podrán utilizar perfiles laminados de acero al carbono sin aleación especial, cuya resistencia característica a tracción sea superior a trescientos cuarenta megapascales (340 MPa).
En todos los casos, el metal deberá cumplir los requisitos del artículo 650 de estas especificaciones. El tablestacado deberá cumplir lo señalado en las especificaciones AASHTO M 202 o ASTM A 328, salvo que los documentos del proyecto o las especificaciones particulares indiquen algo diferente. El acero deberá permitir soldadura eléctrica.” 1101.
Sobre la forma de pago dice lo siguiente: “6.22.7. FORMA DE PAGO 279 El pago se hará al precio unitario del contrato por toda obra ejecutada de acuerdo con esta especificación y aceptada a satisfacción por el Interventor. El precio unitario deberá cubrir todos los costos por concepto de suministro, transportes, manejo, almacenamiento, corte, limpieza, colocación de todos los materiales y elementos requeridos para la construcción del tablestacado, equipos y mano de obra necesarios para ejecutar correctamente el trabajo especificado de acuerdo con los planos, esta especificación y las instrucciones del Interventor.
El precio unitario deberá cubrir, además, los costos de permisos y patentes que utilice el Constructor, así como la señalización preventiva de la vía y el ordenamiento del tránsito automotor durante la ejecución de los trabajos y, en general, todo costo relacionado con la correcta ejecución del trabajo especificado.” 1102. Según se desprende de los textos contractuales antes transcritos, el contratista debía realizar las excavaciones conforme a las Especiaciones Técnicas del INVÍAS del año 2014; y en caso de requerir obras provisionales o complementarias, que implicaran, entre otros el empleo de tablestacado, las mismas se pagarían con el rubro pactado en el precio unitario del contrato para la clase de excavación que quedó previsto en el APU del contrato.
Sin embargo, si el tablestacado era necesario para el Proyecto podía, igualmente, incluirse como un ítem individual. 1103. En este proyecto el tablestacado metálico no hizo parte del Análisis de Precios Unitarios del Contrato540, sin embargo, si fueron incorporadas las excavaciones en el ítem 600.1.1. del presupuesto del contrato así: 1104.
Sobre la solicitud de inclusión del tablestacado metálico, se evidencia que el Consorcio solicitó a la Interventoría, mediante comunicación INV16-1-891 del 16 de junio de 2016, la aprobación del mismo, como un ítem no previsto en el contrato, así: “Cordial saludo, como es de su conocimiento ante la necesidad de mantener el tráfico vehicular sobre la vía existente de acceso al puente Pumarejo, y teniendo en cuenta que las recomendaciones geotécnicas en lo que tiene que ver con el tipo de material (arenas) y la pendiente de corte de este tipo de materiales (chaflán del talud) implicarían una reducción total de la vía actual, se hace necesario establecer una actividad adicional no contemplada inicialmente denominada tablestacado metálico sobre el costado lateral de la vía y así poder mantener el tráfico sobre la misma. 540
01. APU DEL CONTRATO. CARPETA DE PRUEBAS. SUBCARPETA NO. 2. 280 Por lo anterior sometemos a su consideración dicha actividad mediante el análisis unitario del Item NP 622.2 TABLESTACADO METÁLICO, en espera de sus comentarios y/o aprobación, para continuar con el proceso constructivo de la cimentación del estribo 1 y la gestión de aprobación ante el INVIAS.
Para tales efectos se adjunta la cotización económica como soporte en la revisión.” 1105. La anterior solicitud fue contestada por la interventoría mediante comunicación CVP-2-0644- 0909-16 del 1 de agosto de 2016, en la que señaló: “En atención formal a comunicación INV 16-1-891-BQLLA, se indica al CONSORCIO SES que la actividad de tablestacado metálico instalado en costado lateral derecho de la vía obedece a procedimiento constructivo requerido para realizar las excavaciones pertinentes en la ejecución del Estribo E1.
En su defecto, no es de consideración la implementación de un ítem No Previsto, toda vez que la construcción del estribo E1 siempre ha estado localizado al borde de la Vía Nacional y la y la única diferencia que existe entre el diseño original de ECOPUENTES, con respecto al diseño del CONSORCIO SES radica en el desplazamiento del estribo en el sentido del mismo eje de la vía, condición que finalmente genera el mismo impacto, es decir, que es una actividad prevista requerida para garantizar el tráfico vehicular.
Se anexa plano de interposición de diseños. Adicional a lo anterior, también se indica que la estabilidad requerida en la actividad de excavación del estribo E1 que es el fin último y deber ser del TABLESTACADO METÁLICO, se encuentra previsto en las normas y especificaciones INVIAS 2013 Artículo 600 13. Excavaciones Varias - Numeral 600.7 Forma de Pago.
El cual establece ( ) El precio unitario deberá cubrir todos los costos por conceptos de la excavación, eventual perforación y voladura, remoción, cargue, transporte y descargue de todos los materiales excavados en las zonas de utilización o desecho, así como su correcta disposición de estas últimas. También, deberá cubrir los costos de todas las obras provisionales y complementarias, tales como la construcción de accesos, desvíos de corrientes de agua, construcción de causes provisionales, trabajos de conservación de cauces; ataguías, encofrados, caissons, tablestacados, andamios, entibados y desagües: y los equipos, bombeos, transportes, mano de obra, explosivos, limpieza final de la zona de construcción y, en general, todo costo relacionado con la correcta ejecución de los trabajos especificados.
( ). Negrilla y subrayado adicionados. Por tal motivo, se realiza devolución de los documentos del Ítem NP 622.2 TABLESTACADO METALICO, con su respectivo soporte”. 281 1106. La solicitud fue reiterada por el consorcio mediante la comunicación INV 16-1-981 del 16 de agosto de 2016.541 Sin embargo, la interventoría mediante comunicación CVP-2-0644-0970- 16 del 24 de agosto de 2016542, reiteró que el tablestacado no sería objeto de reconocimiento. 1107.
Posteriormente, luego de iniciado el proceso de reclamos y divergencias previsto en los numerales 7.49 y 7.50 del Pliego de Condiciones para lograr el reconocimiento de estas actividades, el INVÍAS mediante el Memorando No. DO 60588 del 5 de septiembre de 2018, señaló lo siguiente: “15. TABLESTACADO METÁLICO El tablestacado metálico se realizó con el fin de estabilizar la excavación contigua a terraplén necesaria para la construcción del Estribo E1 del Puente Pumarejo.
En comunicación INV 16-1-891-BQLLA del 15 de julio de 2016 el Consorcio SES Puente Magdalena expone lo siguiente: "( ) como es de su conocimiento ante la necesidad de mantener el tráfico vehicular sobre la vía existente de acceso al puente Pumarejo, y teniendo en cuenta que las recomendaciones geotécnicas en lo que tienen que ver con el tipo de material (arenas) y la pendiente de corte de este tipo de materiales (chaflán del talud) implicarían una reducción total de la vía actual, se hace necesario establecer una actividad adicional no contemplada inicialmente denominada tablestacado metálico sobre el costado lateral de la vía y así poder mantener el tráfico sobre la misma".
Según los datos informados por la Interventoría, parte de este tablestacado (6.3 m de los (24.5 m de longitud construidos) servirá para la estabilización de la banca de la vía nacional y, por lo tanto, estas obras serán definitivas para el normal paso del tráfico sobre la vía de acceso y el puente. En consideración a lo anterior, lo expuesto por la Interventoría y los argumentos presentados por la Unidad Ejecutora del Instituto, la Dirección Operativa comparte la posición de la Subdirección Red Nacional de Carreteras establecida en el Oficia SRN 91804 del 20 de julio de 2017, en cuanto a no reconocer el pago de este ítem; a excepción de los 6.3 m de tablestacado metálico necesarios para la estabilización de la vía, acorde a la recomendación de la Interventoría. Para ello, ésta deberá enviar a la Subdirección para su evaluación, la justificación de su recomendación, la revisión y aprobación del APU no previsto y los demás trámites indicados 541 INV 16-1-981.
Expediente, 02. PRUEBAS, 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 542 CVP-2-0644-0970-16. Expediente, 02. PRUEBAS, 03. 129609 PRINCIPAL No. 1 PRUEBAS VIRTUALES, CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA - INTERVENTORÍA. Numeral 68. 282 en el Manual de Interventoría para el reconocimiento de este ítem en el tramo previamente referenciado. 1108.
Visto lo anterior, se tiene que el contratista advirtió la necesidad de utilizar tablestacado para estabilización de la vía y el INVIAS lo aprobó, pero dijo lo siguiente: “parte de este tablestacado (…) servirá para la estabilización de la banca de la vía nacional y, por lo tanto, estas obras serán definitivas para el normal paso del tráfico sobre la vía de acceso y el puente”.
Con base en ello concluye que está de acuerdo en no reconocer el ítem “a excepción de los 6,3 m de tablestacado metálico necesarios para la estabilización de la vía”. 1109. Sobre esta reclamación el Dictamen Pericial de los Ingenieros Escobar, aportado por el Consorcio, expresa, luego de analizar la “negativa del INVÍAS” 543, que: “El pago del tablestacado se definió atendiendo a un criterio de permanencia de los elementos dejando sin pago, al parecer, las tablestacas utilizadas para brindar estabilidad al talud del desvío provisional en un área específica del terreno que fue removida una vez se habilitó un desvío.” 1110.
Sobre este punto el Peritaje de contradicción del INVÍAS, rendido por el Perito Mario Lara544, al analizar el APU del 28 de diciembre de 2018 dijo lo siguiente: “Analizando el APU NP se puede evidenciar que, en el capítulo de materiales, la tablestaca está cobrada como un material instalado y perdido, lo cual implica que es para obras permanentes, con lo cual se ratifica que el pago efectuado al SES fue justo para la estabilización permanente de la vía nacional y sería injusto el reconocimiento para la estabilización de una excavación temporal como la de las estructuras en el eje 1”. 1111.
De lo anterior se concluye que el nuevo APU fue aprobado por el INVÍAS en relación con el tablestacado permanente y fue negado el pago del tablestacado necesario para la construcción del estribo E1, por considerar que estaba comprendido en el item “excavaciones.” 1112. A este respecto, el Tribunal acoge lo afirmado en el dictamen de los peritos Escobar, en el sentido de que “… debe ser siempre posible establecer una relación directa entre el trabajo de excavación y el elemento empleado para concluir si éste será o no remunerado con el ítem de excavación.” 1113.
Sin embargo difiere del dictamen en cuanto en él se afirma que “El Perito observa que en este caso la Entidad obvió este análisis necesario de correlación, para poder concluir cuál sería la razón por la cual se separó el tablestacado en dos categorías, para reconocer con la motivación 543 Dictamen Luis Ernesto Escobar y Sergio Escobar.
Expediente, Pág. 215. 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 544 Dictamen de contradicción técnico Mario Lara. Pág. 102. Expediente, 02. PRUEBAS,
10. DICTÁMENES PERICIALES DE CONTRADICCIÓN APORTADOS POR INVÍAS. 283 necesaria si para el pago se tendría en cuenta la vocación de permanencia, lo que es inválido a la luz de la Especificación técnica.” 1114. Para el Tribunal, la decisión del INVÍAS de autorizar un nuevo APU para el tablestacado necesario para la estabilización de la vía, precisamente obedeció a la diferencia entre la finalidad de éste y la del tablestacado relacionado con la excavación para la construcción del estribo E1. 1115.
Más adelante afirma el perito que “… INVÍAS, en su presupuesto oficial no consideró este tipo de elemento en el APU de Excavaciones Varias” para concluir que es "la construcción del APU, un elemento determinante para concluir que esta actividad, en su totalidad, debe ser reconocida para pago” y considera que debe tenerse en cuenta que cuando se confeccionó el precio de este item no se preveía su utilización. 1116.
A este respecto, el Tribunal considera que habiéndose previsto en el numeral 600.7 de la normatividad técnica INVÍAS 2014 citada en el dictamen,545 sobre la forma de pago de “Excavaciones varias” que el precio unitario debía cubrir todos los costos incluyendo los de las obras provisionales y complementarias como tablestacados, el tablestacado relacionado con la excavación del pilote E1 cuyo valor se reclama, debió haber sido considerado por el Contratista en el precio de este item, de acuerdo con lo previsto en el numeral 7.10 del pliego de condiciones. 1117.
Por lo anterior, no hay lugar al pago del tablestacado para el estribo E1, pues debió ser considerado en el precio del item “Excavaciones varias” por lo cual, si bien la totalidad del tablestacado metálico fue aprobado por la Interventoría, y en consecuencia la pretensión OCTOGÉSIMA PRIMERA prospera, la pretensión OCTOGÉSIMA SEGUNDA será negada, al igual que la correspondiente pretensión DÉCIMA SEXTA de condena. 22.
Pretensiones relativas a la solicitud de pago por las mayores cantidades de camisas empleadas en los pilotes de la cimentación del Puente Pumarejo. 1118. Bajo este título, se formularon las siguientes pretensiones: “OCTOGÉSIMA TERCERA: Que se declare que de conformidad con la matriz de riesgos de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014 y el Contrato de Obra 0642 de 2015, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS asumió el riesgo en taludes, efectos de erosión de márgenes sobre ríos, los cuales requieren de tratamiento especial de refuerzo, soporte, contenciones y/o de las actividades necesarias para dar estabilidad a las obras.
OCTOGÉSIMA CUARTA: Que se declare que el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA durante la etapa de construcción de los pilotes del proyecto tuvo que instalar mayor longitud de “camisas” metálicas a las 545 Página 218 284 establecidas en los estudios y diseños proporcionados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS. OCTOGÉSIMA QUINTA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS reconozca y pague a favor del contratista las mayores cantidades de obra representadas en “camisas” metálicas durante la etapa de construcción de los pilotes del proyecto.” 1119.
Y la siguiente pretensión de Condena: DÉCIMA SÉPTIMA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a CUATRO MIL CUATROCIENTOS DOCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE PESOS MCTE (COP$ 4.412.759.327), por concepto de MAYOR CANTIDAD DE CAMISAS PERDIDAS EN PILOTES como consecuencia la obra ejecutada y no pagada, o la suma que resulte probada en el proceso (i) Posiciones de las partes 1120.
La Demandante apoya sus pretensiones en las siguientes consideraciones: 1121. En los estudios de suelos entregados por el INVIAS al Consorcio SES se enfatizó en la importancia de realizar rigurosas verificaciones de los estratos encontrados durante los procesos constructivos de pilotaje. Las especificaciones técnicas y constructivas se realizaron bajo hipótesis tomadas de los modelos geológico-geotécnicos desarrollados mediante perforaciones que describen la estratigrafía de forma general; dado que el suelo es un elemento anisotrópico, se hacía necesario comprobar estas hipótesis, tanto en su estratigrafía como por corrientes de agua inesperadas. 1122.
Las longitudes de “camisas” que se estimaron para la construcción estuvieron basadas en el perfil geológico contenido en los estudios de suelos realizados por el INVIAS a nivel de estudio de detalle. Las longitudes de camisas a usar en estas actividades fueron presentadas, estipulando un porcentaje en longitud teórica por metro lineal (ml) de pilote en sus diseños. 1123.
En la ejecución de los pilotes hubo la necesidad de instalar mayor longitud de “camisas” metálicas a las establecidas en los diseños, ya que con la longitud teórica calculada no se lograba empotrar la camisa metálica en un estrato firme que garantizara el sellado y la estabilidad de las excavaciones. 1124. La cantidad adicional obedeció a causas propias de la geología presente en cada punto de excavación del pilote, que determinaron mayores longitudes imprescindibles de colocación que se salen del alcance o de la hipótesis teórica de longitud de camisa estimada para cada pilote analizado. 285 1125.
A través de las comunicaciones INV18-1-0617BQLLA del 30 de abril de 2018 y INV18-1- 0830BQLLA del 14 de junio del 2018, solicitó a la Interventoría del proyecto el reconocimiento de la mayor longitud de “camisas” perdidas e instaladas. Sin embargo, la Interventoría negó la solicitud a través de su comunicación CVP-2-0644-0928-18, en la cual restó la longitud real de las camisas utilizadas, que incluye el descabece de los pilotes; es decir, no tuvo en cuenta la parte del pilote que empotra en el encepado o zapata, cuando es claro que no es posible ejecutar los pilotes sin encamisarlos completamente desde la superficie. 1126.
El Consorcio inició el proceso de Divergencias estipulado en los numerales 7.49 y 7.50 del Pliego de Condiciones para lograr el reconocimiento de estas actividades; no obstante, el INVIAS, mediante comunicación DO - 55986546 reiteró la decisión de no reconocimiento. 1127. La Demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones relacionadas con a la solicitud de pago por las mayores cantidades de camisas empleadas en los pilotes de la cimentación del Puente Pumarejo, basada en lo siguiente: 1128.
El VOLUMEN IV denominado ESTUDIO DE SUELOS PARA DISEÑO DE FUNDACIONES (Versión 1) TOMO 1 DE 3 de noviembre de 2013, que hace parte del contrato, expresa en relación con las camisas las siguientes notas en el Capítulo 6 CONDICIONES ESPECIALES DEL SUBSUELO, señalando entre otros, que el “método constructivo para la colocación de las inclusiones tendrá que contemplar el uso de camisas de fuerzas metálicas recuperables (…)”.547 1129.
Los riesgos geológicos, geotécnicos e hidrogeológicos fueron asumidos por el INVÍAS siempre y cuando su ocurrencia no estuviera originada en causas imputables al contratista. En este caso, el Consorcio no implementó de manera adecuada la información existente sobre las condiciones del suelo e incurrió en errores durante la implementación del método constructivo. 1130.
Hubo de iniciarse un proceso sancionatorio que se cerró, según consta en la resolución 07456 del 27 de septiembre de 2017548, una vez el Contratista subsanó todas las no conformidades técnicas demostradas en debida forma por la Interventoría. 1131. Después de la fundida de algunos pilotes de la cimentación del nuevo puente Pumarejo, se detectaron anomalías en la punta de algunos de ellos (Pilas 3, 4, 5, 6 y 14), respecto del cual el consorcio presentó conceptos de JEOPROBE Y GEORIESGOS, sin ninguna prueba técnica, aduciendo que el problema se debió a la existencia de presiones artesianas en la zona.
A su vez, la interventoría solicitó un estudio técnico de PROJECT INFORMATION AND INTELLIGENCE (PII) acerca de la situación de la punta de algunos pilotes construidos para el proyecto del nuevo Puente Pumarejo, el cual, con sustento técnico demostrable, concluyó 546 Comunicación DO 55986. Expediente, 02. Pruebas, 05. Dictámenes periciales parte Convocante, 00.
Dictamen Luis Ernesto Escobar y Sergio Escobar, 03. Anexos. 547 VOLUMEN IV estudio de suelos para diseño de fundaciones, pág. 253. Expediente, 02. Pruebas, 04. Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda, 02. Documentos precontractuales y licitación pública, documento 13. 548 Resolución 07456 de 2017. Expediente, 02. Pruebas, 02.
Pruebas virtuales contestación demanda, Contrato 642- 2015 Soportes tribunal de arbitramento, Procesos administrativos sancionatorios, 286 que había evidencias de que las anomalías presentadas en la punta de algunos pilotes no eran consecuencia de la existencia de presiones artesanas del orden de 1.5 m., sino de la falta de adelantar un control del respectivo proceso de verificación mediante pruebas sónicas y Cross Hole, requerimiento que se adelantó por parte de la Interventoría, pero que la Demandante no atendió en debida forma. 1132.
El Consorcio incumplió con el deber de hacer las indagaciones técnicas necesarias y suficientes sobre las condiciones del suelo, tomando como referencia lo expresado en las especificaciones técnicas y estudios del proyecto, para determinar el tipo y longitud de las camisas a ser utilizadas. 1133. En su concepto, el Ministerio Público señaló sobre la mayor permanencia en obra “(…) el principio de planeación arriba mencionado fue vulnerado por el contratista; toda vez que como se indicó en párrafos anteriores, al contratista "también le resultan exigibles severas cargas de diligencia, rigor y seriedad a la hora de estructurar las ofertas que presenta ante las entidades estatales", pues ciertas circunstancias "debieron haber sido previstas y planificadas por el contratista como experto y conocedor de las artes o actividades en el marco de las cuales ofrece sus servicios a la entidad estatal."549 1134.
La ANDJE por su parte manifiesta que el Consorcio “…reclama una mayor longitud de camisas, aunque haciendo un balance global resulta que colocó menos camisas de las que realmente le pagaron”550 1135. Adicionalmente expone que: “el Tribunal habrá de considerar lo establecido en el numeral 621.7.2P camisas permanentes, (pág. 67) del Apéndice B del Pliego, que establece que el pago de las camisas permanentes hace parte del precio unitario de los pilotes preexcavados en agua o en orilla: de manera que por expresa previsión contractual, el valor de la camisa está incluido en el de cada uno de los pilotes instalados.” 551 (iii) Consideraciones y decisión del Tribunal 1136.
Para determinar la procedencia del reconocimiento de las Camisas empleadas en los pilotes de la cimentación del puente, el Tribunal revisará: (i) sí el INVÍAS asumió el riesgo “en taludes, efectos de erosión de márgenes sobre ríos, los cuales requieren de tratamiento especial de refuerzo, soporte, contenciones y/o de las actividades necesarias para dar estabilidad a las obras”;
(ii) cuáles fueron los términos acordados por las partes en relación con la etapa de construcción de pilotes y camisas metálicas; (iii) sí se instaló una mayor longitud en las camisas empleadas en relación con los diseños del INVÍAS; (iv) cuáles fueron las condiciones en el presupuesto de la obra para determinar si es procedente su reconocimiento.
Sobre la asunción del riesgo geotécnico en el contrato. 549 Concepto Ministerio Público. Expediente, 02. Pruebas, 01. Principales, documento 112. 550 Concepto Ministerio Público, pág. 52. Expediente, 02. Pruebas, 01. Principales, documento 111. 551 Concepto Ministerio Público, pág. 53. Expediente, 02. Pruebas, 01. Principales, documento 111. 287 1137.
Sobre este aspecto, se suscita una discusión en torno a la asunción del riesgo denominado “GEOLÓGICOS, GEOTÉCNICOS E HIDROGEOLÓGICOS” respecto de lo cual el Consorcio SES plantea que INVIAS asumió el riesgo en taludes, efectos de erosión de márgenes sobre ríos, los cuales requieren de tratamiento especial de refuerzo, soporte, contenciones y/o de las actividades necesarias para dar estabilidad a las obras”, y el INVÍAS afirma que “los riesgos geológicos, geotécnicos e hidrogeológicos fueron asumidos por el INVÍAS siempre y cuando su ocurrencia no se originara en causas imputables al contratista, ya sea por malas prácticas en la ejecución o por omisión en sus responsabilidades, tal y como lo establece el numeral 1.3. del APÉNDICE C del pliego de condiciones sobre GESTIÓN DEL RIESGO”. 1138.
De lo anterior, el Tribunal concluye que el INVÍAS no ha cuestionado la asignación de este riesgo, sino la configuración del mismo por causas imputables al contratista, por lo que prosperará la pretensión OCTOGÉSIMA TERCERA. Sobre el uso y forma de pago de camisas metálicas en la construcción de pilotes. 1139. Sobre las especificaciones técnicas de la obra, el Pliego de Condiciones552 del Contrato señaló en el numeral 3.9 que: “3.9.
ASPECTOS TÉCNICOS Los trabajos objeto del presente proceso deberán ejecutarse de conformidad con las Especificaciones Generales de Construcción del INVÍAS vigentes, incluidas sus adiciones y/o modificaciones. Los aspectos que éstas no regulen se ejecutaran de acuerdo con lo contemplado en las especificaciones técnicas incluidas en el presente pliego de condiciones.
(…).” 1140. En relación con la construcción de pilotes, tanto las Especificaciones Técnicas del INVÍAS – 2014, como el apéndice B553 del pliego de condiciones, señalan lo siguiente: “PILOTES PREEXCAVADOS ARTÍCULO 621P 621.1P DESCRIPCIÓN Este trabajo consiste en la construcción de pilotes de concreto vaciados in situ, con o sin bases acampanadas, cuya ejecución se efectúa excavando previamente el terreno y rellenando la excavación con concreto fresco y las 552 Pliego de Condiciones, pág. 37.
Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas radicadas demanda inicial, 02. Contrato 642 de 2015. 553Apéndice B, pág. 52. Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas radicadas demanda inicial, 02. Contrato 642 de 2015. 288 correspondientes armaduras, con los diámetros, longitudes y profundidades indicados en los planos del proyecto y de acuerdo con las instrucciones del Interventor.
Dependiendo de las condiciones del suelo y de instalación, la ejecución de pilotes preexcavados puede requerir la instalación de camisas metálicas de soporte que pueden o no ser retiradas al final de la colocación del concreto; también, puede requerir la ejecución de la perforación y el vaciado del concreto bajo agua o bajo lodos de perforación.” 1141.
Del texto que antecede se puede concluir que durante la construcción de los pilotes preexcavados se podría requerir de la instalación de camisas metálicas que podían ser permanentes o provisionales para dar soporte a la obra. 1142. El mismo Apéndice554 contractual señala en relación con la forma de pago lo siguiente: 621.7P FORMA DE PAGO 621.7.1P Pilotes preexcavados El pago de pilotes preexcavados se hará de acuerdo con el precio unitario del contrato y deberá incluir todos los costos relacionados con: (1)- Construcciones de accesos provisionales, terraplenes y enrocados de protección de los terraplenes, en zonas de trabajo de las piloteadoras, en pantanos o en cauces con baja profundidad del agua, que impidan la llegada de barcazas para el trabajo de la piloteadoras sobre agua.
(2) O barcazas o apoyos provisionales que brinde seguridad, estabilidad y funcionalidad en la operación, como por ejemplo tipo jack up o sistemas equivalentes. (3) La excavación del pozo, retiro, cargue, transporte y disposición del material proveniente de la excavación. (4)- El suministro y la colocación de las camisas metálicas permanentes, en las profundidades que requiera la excavación, en zonas de pantano o dentro de cauces.
(5)- las camisas metálicas recuperables. (6)- El suministro y la colocación del acero de refuerzo y el concreto y el curado del mismo. (7)- La mano de obra, equipo, materiales, suministro, instalación y remoción de las camisas temporales; así como la provisión de todos los demás accesorios necesarios para completar el trabajo de acuerdo con los planos y esta especificación, a satisfacción del Interventor.
Igualmente, el pago incluye la reposición de cercas y daños en cementeras, edificaciones y demás bienes en la vecindad de las obras. Si los documentos del proyecto así lo establecen, el precio unitario deberá incluir los costos de 554Apéndice B, pág. 66. Expediente, 02. Pruebas, 01. ANEXOS Y PRUEBAS RADICADAS DEMANDA INICIAL, 02. CONTRATO 642 DE 2015. 289 las pruebas de integridad, incluyendo todos los costos por mano de obra, equipo y materiales requeridos para su correcta ejecución. El precio unitario deberá incluir, además, los costos de preparación de los planos de trabajo, así como los costos de administración e imprevistos y la utilidad del Constructor. 1143.
Según se observa en la forma de pago de la especificación técnica que antecede, el precio unitario de los pilotes preexcavados incluiría el costo de la utilización de las camisas metálicas, tanto de las permanentes como de las recuperables. Sobre mayores longitudes de camisas metálicas en la construcción de pilotes, en relación con los diseños entregados por el INVÍAS 1144.
Sobre la mayor longitud de camisas adicionales el Dictamen Pericial de los Ingenieros Escobar555, aportado por el Consorcio, expresa que: (…) En este caso, la divergencia radica en que, en los Pilotes ejecutados en agua, el cambio en el nivel freático obligó a que se utilizaran mayor cantidad de camisas con respecto a las previstas inicialmente.
3.2. EL ORIGEN DEL ELEMENTO. En este caso, se dio un cambio en la cimentación del Puente como consecuencia de la solución de diseño adoptada para la construcción del Puente, adaptada a la norma CCP 2014, tema que ha sido abordado ya en otros apartes de este dictamen. Esta solución de diseño dio lugar a la creación de varios ítems nuevos de construcción de pilotes dentro del cauce del río Magdalena, específicamente con los ítems nuevos distinguidos con los códigos NP-17, NP-18 y NP-23.
La diferencia entre estos ítems nuevos NP-17 y NP-18 con respecto a los que se tenían en las condiciones iniciales de la Licitación radica en el espesor de la camisa metálica, ello considerando que ahora actuaría como parte de la estructura del pilote. Con relación al precio unitario nuevo NP-23, se convino para un pilote de diámetro de 2 metros, dimensión esta que no se había contemplado originalmente en el Contrato, pilote en el que igualmente se prevé una camisa metálica con un espesor de 12 mm. 555 Dictamen Luis Ernesto Escobar y Sergio Escobar.
Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 290 (…) La comparación de cantidades, entre lo que preveía el contrato para pilotes en el caude del Río Magdalena, y lo que se ajustó con la aprobación de los nuevos precios luego de la modificación al diseño en virtud de la CCP – 2014 se presenta en el siguiente Cuadro: “Visto lo anterior, el Perito le solicitó al Consorcio las mediciones de la longitud de las camisas metálicas colocadas realmente en la obra, con el fin de identificar el consumo de camisas en cada uno de estos pilotes, arrojando el siguiente comparativo de consumo de camisas metálicas en la ejecución de los pilotes: 291 (..) Como lo muestra el ejercicio, efectivamente se presentó un sobreconsumo de camisas, que sobre el total de metros de pilote ejecutado representa, en promedio, un incremento del 16% en la longitud de las camisas colocadas con relación a lo previsto en los APU, cifra esta que en concepto del Perito es una variación significativa.
En este orden de ideas, la divergencia se origina en la medida que existió un mayor consumo de camisas en la ejecución de los pilotes, asunto que está asociado a las condiciones del suelo en que se ejecutaron los pilotes en el cauce del río Magdalena, pues es de ello que depende fundamentalmente el uso de las camisas, consumo que al verse superado incrementó para el Consorcio significativamente el valor de ejecución de los pilotes, ello debido a que dichas camisas tienen una incidencia elevada en la estructura del costo de la actividad en el APU”.
(…)
3.4. CONCLUSIONES DEL PERITO De los análisis realizados, se evidencia que la calidad del suelo encontrado en la ejecución de los pilotes en el cauce resultó significativamente diferente con relación de la que se preveía en los análisis llevados a cabo en la elaboración de los diseños, prueba de ello es que de una incidencia prevista de utilización de camisas con relación a la longitud del pilote del 35% para los de diámetro de 2,80 metros y del 44% para los de 2,00 metros, tuvo un incremento del 12% en el segundo y del 20% en el primero. (…)” 1145.
Como puede verse en el dictamen, del Consorcio señaló que la longitud de las camisas metálicas se dio en relación con lo previsto en los APU de los pilotes adicionales, pues el cambio de la cimentación del puente a la Norma CCP 2014 ocasionó la creación de varios ítems nuevos de construcción de pilotes dentro del cauce del río Magdalena, específicamente con los ítems nuevos distinguidos con los códigos NP-17, NP-18 y NP-23.
Unido a lo anterior, se expresa que de la información revisada se encontró que hubo un incremento del 16% en la longitud, aspecto que en su criterio se debió a características del suelo durante la implantación de los pilotes en el cauce, que fueron diferentes a las que se preveían en los análisis llevados a cabo en la elaboración de los diseños. 1146.
Ahora, en el dictamen de contradicción556 presentado por INVÍAS, el perito Mario Lara afirmó: 556 Dictamen de contradicción Mario Lara. Expediente, 02. Pruebas, 10. Dictámenes periciales de contradicción aportados por INVÍAS, dictamen de contradicción técnico. 292 “ b. Mayor cantidad de camisas perdidas en pilotes Expresa el perito de SES que: (…) Para este perito la situación de fondo que llevó tanto al planteamiento de la divergencia tanto como a la negativa de las pretensiones del SES surgió en realidad de que el SES incurrió en un error de cálculo en las longitudes de las camisas, que pretendió recuperar por medio de la reclamación que estoy examinando en este aparte, aunque para este perito es claro que las consecuencias de este error solo pueden ser asumidas por el Consorcio y no por el INVÍAS.
En otras palabras, para este perito es evidente desde el punto de vista técnico que el SES, y también el peritaje que aquí se controvierte, solo revelan los datos relacionados con los mayores costos que en algunos casos asumió el Consorcio, pero en cambio no incluyen la información relativa a los errores constructivos que en ocasiones están tras estos costos ni tampoco la información relativa a los ahorros que obtuvo el SES en virtud de los cambios constructivos y de diseño frente a los originalmente planteados.” 1147.
Del dictamen de contradicción anterior, se evidencia que el Perito no niega la mayor longitud de camisas utilizadas en la obra, sino refiere que la causa obedeció a que el Consorcio incurrió en un error de cálculo en las longitudes de las camisas. 1148. Adicional a lo anterior, obra en el expediente la Comunicación DO 55986557 del 31 de diciembre de 2019, con la que el INVÍAS negó el reconocimiento del pago de las camisas metálicas, señalando lo siguiente: i. Decisión de la Unidad Ejecutora - Gerencia de Proyectos Estratégicos Con base en lo desarrollado anteriormente, la Gerencia acogió el concepto emitido por la interventoría, incluyendo, el análisis integral que se hizo respecto a la longitud total de camisa perdida realmente instalada en la construcción de la longitud total de pilotes ejecutados en todo el proyecto.
Esto, por cuanto la sustentación de la argumentación de la reclamación no puede limitarse solo a establecer la longitud de camisa perdida en los pilotes bajo agua, debiendo resaltarse además que el contratista tuvo la oportunidad para hacer los ensayos que considerase necesarios con el fin de determinar las condiciones que presentaba el terreno y sus necesidades de atención y 557 Comunicación DO 55986.
Expediente, 02. Pruebas, 05. Dictámenes periciales parte Convocante, 00. Dictamen Luis Ernesto Escobar y Sergio Escobar, 03. Anexos. 293 con esta información presentar nuevamente para aprobación, los APU’s respectivos para la construcción de los pilotes, tal como debió suceder. Adicionalmente, debe destacarse, lo descrito en el pliego de condiciones LP -DO-GGP-076-2014 numeral 7.10 ANÁLISIS DE PRECIOS UNITARIOS, el cual establece “ El contratista deberá tener en cuenta dentro de cada uno de los análisis de precios unitarios todo lo necesario y suficiente para llevar a cabo el ítem de acuerdo con las normas y especificaciones técnicas contractuales, en relación con: El equipo (con sus rendimientos), materiales (cantidades, rendimientos), mano de obra (con sus rendimientos), AIU ” 1149.
Con la comunicación anterior el INVÍAS no negó la existencia de la mayor cantidad de camisas metálicas utilizadas en la obra, sino que, acogiendo el criterio de la interventoría, consideró que el contratista tuvo la oportunidad de hacer ensayos en el terreno para conocer las características del mismo y prever está situación, y en caso de ser necesario presentar nuevos APU’S para aprobación. 1150.
Sobre la mayor longitud en las camisas, el Director del Área de Cimentaciones de la Interventoría, ingeniero Orlando Real558, testigo del INVÍAS, dijo lo siguiente: “DR. BENAVIDES: Ingeniero, usted le dijo al Tribunal también que esas camisas perdidas tenían una definición en el diseño de este contrato, cierto? SR. REAL: [00:48:15] Sí. DR. BENAVIDES: [00:48:16] Qué pasa si se excede de esa cuantificación que estaba en el diseño? SR. REAL: [00:48:24] Lo que pasa es que en este proyecto varias camisas no llegaron ni siquiera a la profundidad que se tenían previstas.
DR. BENAVIDES: [00:48:33] Está seguro, ingeniero? SR. REAL: [00:48:35] Sí, hay otras que lógico se pasaron, pero hay otras que no. DR. BENAVIDES: [00:48:39] Ingeniero usted está manifestando que ninguna fue y después nos dice que sí hubo. ¿Al fin hubo o no hubo mayores longitudes de revestimiento? SR. REAL: [00:48:48] Le estoy diciendo que unas quedaron cortas porque simplemente eso se vibra con un aparato y usted no puede dañar, o sea, la camisa llega hasta donde el vibrador genera un rechazo tal que usted no lo 558 Testimonio Orlando Real Linares.
Expediente, 02. Pruebas, 15. 20220524 Audiencia pruebas declaración testigos. 294 puede seguir bajando. Hay unas que quedaron por encima de la cota de diseño y otros que quedaron por debajo de la cota de diseño y entonces, se presentaron ambas condiciones. DR. BENAVIDES: [00:49:10] Pero si hubo mayores longitudes? SR. REAL: [00:49:13] Así como hubo de menores longitudes.” 1151.
Del testimonio transcrito se evidencia que admite que hubo mayor longitud de las camisas, sin embargo, aclara que en algunos casos hubo utilización de mayores de camisas y en otras el uso de este elemento fue menor. De lo visto, el Tribunal infiere que; (i) con la actualización de los diseños a la norma CCP 2014, se hizo necesario ajustar el diámetro de los pilotes, lo que ocasionó que el Consorcio tuviera que solicitar la aprobación de nuevos precios ante el INVÍAS en los que se incluía el uso de las camisas metálicas;
(ii) según las pruebas referidas en relación con los nuevos precios aprobados por el INVÍAS también hubo mayor uso de camisas. 1152. De ahí que accederá a la pretensión OCTOGÉSIMA CUARTA declarando que, durante la etapa de construcción de los pilotes del proyecto, el Consorcio tuvo que instalar mayor longitud de “camisas” metálicas a las establecidas en los estudios y diseños proporcionados por el INVÍAS.
Sobre el presupuesto de la obra para determinar si es procedente su reconocimiento 1153. En la justificación y conveniencia asociada a la solicitud de nuevos precios unitarios por el cambio de diámetro de los pilotes vaciados in situ por el ajuste al CCP 2014, se lee lo siguiente sobre el precio: “JUSTIFICACION Y CONVENIENCIA ITEM: PILOTE DE CONCRETO DE 30 MPA VACIADO IN SITU, DE DIÁMETRO 2.80 m;
PERFORACIÓN DENTRO DEL CAUCE, INCLUYE CAMISA ESTRUTURAL 12 mm o 15.88 mm REVISADO Y AUSTADO A LA NORMA C.C.P.14 1.INTRODUCCIÓN. En desarrollo de la revisión y ajustes que se deben hacer a los Diseños de construcción del Puente Pumarejo, como parte le las obligaciones contractuales y teniendo en cuenta que el Diseño que fue presentado en el proceso licitatorio fue elaborado por la firma Consorcio ECOPUENTES en 295 noviembre de 2013, significando que para la fecha actual 2015, se debía revisar el diseño ajustado a la norma del Código Colombiano de Puentes (C.C.P), el cual fue modificado por el INVIAS en el mes de diciembre del año 2014 vigente a la fecha, o al Eurocódigo en el caso del cálculo de las acciones de impacto de buque en la cimentación de la zona del canal navegable del rio.
En este caso, se eligió este última como condición más restrictiva que la planteada en la CCP-14. Adicionalmente, se ha tenido que rediseñar la camisa metálica, la cual antes cumplía una función meramente de entibación perdida, pasando ahora a ser parte estructural del pilote y cumpliendo funciones resistentes junto al concreto del elemento, con lo cual se deben ajustar las cuantias iniciales propuestas para el pilote de 2.80 m. Bajo las pautas y criterios de buena construcción que se deben seguir, y con base a la experiencia en el hincado de camisas en obras con pilotes de dimensiones similares, se aconseja revisar y ajustar el espesor de la camisa metálica.
2. ANALISIS DE ALTERNATIVA PRESENTADA POR CONSORCIO SES Debido a los argumentos plasmados en el anterior punto se hace necesario ajustar el diseño estructural de la cimentación de pilotes presentado por el Consorcio Ecopuentes en relación con las cuantías de acero de refuerzo y acero estructural en camisa perdida. El diseño presentado por el Consorcio SES, cumple a cabalidad con los requisitos del Eurocódigo, que en este caso se definió como la normativa a seguir para el cálculo de la cimentación en la zona del canal navegable.
Este diseño hace viable la nueva función estructural otorgada a la camisa en este caso colaborante y está en sintonía con las experiencias en ejecución de pilotes e hincado de camisas de grandes dimensiones obras similares, y refleja de igual forma una revaluación de precios a manera de ejecutar un proyecto estructural que cumpla con todas las especificaciones requeridas por el mismo.
Por todo lo anterior y en aras de dar cumplimiento a la normatividad vigente e ir a la vanguardia en proyectos de esta categoría, se hace necesario crear el ítem de pilotes de concreto de 2.80 m, ajustado a la norma en cuantías de acero de refuerzo y camisa estructural. (…) (énfasis fuera del texto). “ 1154. Del texto transcrito, estima el Tribunal que elcambio de diámetro en el pilote de 2.50 m - previsto en el diseño original- a uno de 2.80, también dio lugar al rediseño de la camisa 296 metálica, que según se lee pasaría a ser parte estructural del pilote, cumpliendo funciones de resistencia. Aspecto que en criterio del Contratista entraba en sintonía con experiencias en ejecución de pilotes e hincado de camisas de grandes dimensiones en obras similares y reflejaba una revaluación de los precios para cumplir con todas las especificaciones del proyecto. 1155.
Ahora, al revisar el APU del INVÍAS (adenda 4) se evidencia que en los ítems de pilotes preexcavados 621.1.2P, 621.1.3P, 621.1.4P, 621.1.5P., 621.1.6P., 621.1.7P. y 621.1.8P. se incluía la utilización de camisas en relación con la construcción de los pilotes del proyecto. Igualmente, al revisar el presupuesto del Consorcio559 y en los nuevos APUS propuestos se encuentra la incorporación del uso de camisas metálicas recuperables y no recuperables dentro del costo total. 1156.
Así, la utilización de camisas metálicas no fue presentada como un ítem individual sino propio de la construcción de pilotes de concreto vaciados in situ e hizo parte del presupuesto de PILOTES PREEXCAVADOS, conforme lo señala la Especificación Técnica prevista en el artículo 621.7P que señala que el pago de pilotes preexcavados se hará de acuerdo con el precio unitario del contrato y deberá incluir todos los costos relacionados con el suministro y la colocación de las camisas metálicas permanentes en zonas de pantano o dentro de cauces y también las camisas metálicas recuperables. 1157.
Por las consideraciones que anteceden, considera el Tribunal que sí bien el Consorcio instaló camisas metálicas, las mismas estaban previstas e hicieron parte dentro del ítem de PILOTES PREEXCAVADOS - ARTÍCULO 621P, por lo que este reclamo no será reconocido, dado que no corresponde a los precisos lineamientos establecidos contractualmente. 1158.
Unido a lo anterior, considera el Tribunal que el Consorcio conocía las características del suelo y la imperiosa necesidad de encamisar los pilotes, así: I) según el documento de Ecopuentes entregado por el INVÍAS - “volumen no. 1: Memoria técnica del nuevo Puente Pumarejo: memoria descriptiva y memoria de cálculo560” la ejecución de los pilotes debería tener en cuenta que: “La ejecución de los pilotes se con encamisado metálico perdido hasta el sustrato coralino o hasta donde pueda garantizarse adecuadamente la estabilidad de la perforación si fuera necesario se hará uso de lodos bentoniticos o de otros productos de estabilización para garantizar la excavación. (…) En el caso de que con los lodos no se asegurara la estabilidad por la presencia de capas inestables no previstas, gravas y/o circulaciones de agua no controlable se empleará camisa de revestimiento recuperable o pérdida según sea la necesidad”. 559 DICTAMEN LUIS ERNESTO Y SERGIO ESCOBAR.
Expediente, 02. Pruebas, 05. Dictámenes periciales parte convocante, 00. Dictamen Luis Ernesto Escobar y Sergio Escobar, Anexos, “APU Y EQUIPOS OFERTA”. 560 Carpeta de pruebas. Subcarpeta no. 4. volumen no. 1: Memoria técnica del nuevo Puente Pumarejo: memoria descriptiva y memoria de cálculo. 297 II) Según la comunicación INV15-1-102BQUILLA del 30 de noviembre de 2015 el Consorcio remitió estudio de suelos complementario, en el que se señaló: "( ) Durante el proceso de las excavaciones y fundida de los pilotes se deben tener las precauciones necesarias por la presencia de presiones artesianas y flujos de agua para que no se estabilicen las excavaciones y no se "laven" los concretos frescos en el proceso de hormigonado.
Para verificar la calidad de los pilotes se deben realizar pruebas sónicas y Cross-Hole". Énfasis fuera del texto. 1159. De ahí que al haber conocido por sus propios estudios y los del INVÍAS que era necesario adoptar precauciones por la presencia de presiones artesianas y circulaciones de agua no controlable, debió solicitar en los NP que presentó a la Entidad o incluso con posterioridad, la correspondiente inclusión al presupuesto de un número mayor de camisas metálicas que consideraba necesarias para la construcción de los pilotes del proyecto. 1160.
En materia de precios unitarios el numeral 7.10 del Pliego561 señala en el numeral
7.10. ANÁLISIS DE PRECIOS UNITARIOS que: (…) “El contratista deberá tener en cuenta dentro de cada uno de los análisis de precios unitarios todo lo necesario y suficiente para llevar a cabo el ítem de acuerdo con las normas y especificaciones técnicas contractuales, en relación con: El equipo (con sus rendimientos), materiales (cantidades, rendimientos), mano de obra (con sus rendimientos), AIU.
En el análisis de los precios unitarios deben ser tenidos en cuenta los precios y rendimientos que se ajustan a la zona y condiciones del proyecto; así mismo, se deben tener en cuenta las jornadas de trabajo de 3 tumos diarios (24 horas), siete días a la semana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17, contenido en la Ley 1682 de 2013.
Cualquier error u omisión del contratista en los costos directos o indirectos considerados en su APU para los ítems de obra, y en el formato para elaboración de estudios y diseños, es de exclusiva responsabilidad del contratista y por lo tanto no podrá reclamar al INSTITUTO reconocimiento alguno adicional al valor de los precios unitarios consignados en el formulario de su propuesta.
El contratista acepta que los precios unitarios por él ofertados constituyen su propuesta económica autónoma”. 1161. Se puede concluir que correspondía al Contratista incluir dentro del análisis de precios unitarios todos los materiales y cantidades que fueran necesarias y suficientes para llevar a cabo la obra, asumiendo que cualquier error u omisión en los ítems de obra, sería responsabilidad suya. 1162.
Efectuado el estudio de las estipulaciones contractuales y pruebas ya mencionadas, el Tribunal: 561 Pliego de Condiciones. Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas radicadas demanda inicial, 02. Contrato 642 de 2015. 298 1163. Accederá a la pretensión OCTOGÉSIMA TERCERA, considerando que el INVÍAS no cuestionó la asignación de este riesgo, sino la configuración del mismo por causas imputables al contratista y en este grupo de pretensiones no se solicitó por la demandante la declaratoria de configuración del mismo. 1164.
Accederá a la pretensión OCTOGÉSIMA CUARTA declarando que, durante la etapa de construcción de los pilotes del proyecto, el Consorcio tuvo que instalar mayor longitud de “camisas” metálicas a las establecidas en los estudios y diseños proporcionados por el INVÍAS. 1165. Desestimará la pretensión OCTOGÉSIMA QUINTA y, en consecuencia, negará la pretensión de condena DÉCIMA SÉPTIMA, al considerar, como se ha referido previamente que;
(i) según los acuerdos contractuales, las camisas metálicas hicieron parte dentro del APU denominado Pilotes Preexcavados - Artículo 621P; (ii) el Consorcio, pese a que no conocía las características del suelo y la imperiosa necesidad de encamisar los pilotes, no calculó debidamente las longitudes de las camisas ni presentó la inclusión de las mismas en el APU del contrato;
(iii) contractualmente asumió que cualquier error u omisión en los ítems de obra, sería responsabilidad suya, pues le correspondía incluir todos los materiales y cantidades que fueran necesarias. 23. Pretensiones relativas a la solicitud de pago de los mayores costos incurridos por el Consorcio SES por el riesgo geológico. 1166. Bajo este título, se formularon las siguientes pretensiones: “OCTOGÉSIMA SEXTA: Que se declare que en los estudios y diseños modificados estructuralmente por el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA y aprobados por la interventoría y la entidad contratante, que tuvieron en consideración la “NORMA COLOMBIANA DE DISEÑO DE PUENTES CCP – 2014” se concluyó en la necesidad de ejecutar una cimentación profunda (pilotes pre-excavados) en el proyecto.
OCTOGÉSIMA SÉPTIMA: Que se declare que la interventoría del Contrato de Obra 0642 del 2015 aprobó el procedimiento presentado por el contratista CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA para la ejecución de la cimentación profunda de los pilotes pre-excavados. OCTOGÉSIMA OCTAVA: Que se declare que durante la ejecución de la cimentación profunda de los pilotes pre-excavados por parte del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, se presentó el evento denominado “sorpresa geológica”.
OCTOGÉSIMA NOVENA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS en virtud de lo establecido en el Pliego de Condiciones asumió el “riesgo geológico” del proyecto. 299 NONAGESIMA. Que, en virtud de lo anterior, se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, debe reconocerle al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA la mayor permanencia en el proyecto y las mayores cantidades de obra por la materialización de este riesgo.
NONAGESIMA PRIMERA: Que se declare que el contratista CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA incurrió en mayores cantidades de obra a las previstas con el propósito de superar el evento denominado “sorpresa geológica”. NONAGESIMA SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS reconozca y pague a favor del contratista CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA las mayores cantidades de obra que este incurrió con el propósito de superar el evento denominado.
“sorpresa geológica”. 1167. Y la siguiente pretensión de condena: DÉCIMA OCTAVA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS MCTE (COP$ 4.956.685.809), por concepto de MAYORES COSTOS SORPRESA GEOLÓGICA como consecuencia la obra ejecutada y no pagada, o la suma que resulte probada en el proceso.
(i) Posiciones de las partes 1168. La Demandante apoya sus pretensiones en las siguientes consideraciones: 1169. En el estudio de suelos entregado por el INVIAS en la licitación, se estableció que la cimentación sería de tipo profundo con pilotes de tipo pre excavado y fundido in-situ. 1170. Si bien en los estudios de INVÍAS se mencionó el fenómeno de las corrientes artesianas, no dijo nada sobre la magnitud de presión. 1171.
En el cambio en la metodología constructiva que aprobó el INVIAS se realizó la actualización del diseño del puente a la nueva Normativa Colombiana de Diseño de Puentes (CCP – 2014) adoptada mediante Resolución Número 108 de 2015 el 26 de enero de 2015, por lo que varias pilas del puente Pumarejo tuvieron una nueva localización y secciones de los pilotes fueron aumentadas. 1172.
Dando cumplimiento a lo previsto en el numeral 1.4 del pliego de condiciones, el Consorcio elaboró el “Estudio de Suelos Complementario para Diseño de Fundaciones”, el cual tuvo 300 como referencia el informe denominado “Volumen No. IV: Estudio de Suelos para Diseño de Fundaciones”, del INVIAS. 1173. Se presentó el procedimiento para la ejecución de los pilotes preexcavados mediante la comunicación INV15-1-083-BOG 562 de julio 9 de 2015; y fue aprobado por la interventoría a través de la comunicación CVP-1-0644-0185-15563 de agosto 26 de 2015. 1174.
Iniciadas las actividades de construcción de los pilotes, mediante la comunicación INV16-1- 1371-BQLLA564 de noviembre 25 de 2016, el contratista comunicó a la Interventoría sobre el evento denominado “Sorpresa Geológica” (sic) en los pilotes de la pila 14 informando que, “Tras la normal ejecución del pilote 9 de la pila 14 la cual discurrió sin incidentes, se procedió a realizar las pruebas Cross-hole rutinarias, detectando ciertos retrasos/discontinuidades.
Debido a lo anterior, se decidió realizar una serie de sondeos para la obtención de núcleo de dicho pilote, de forma que fuese posible tener una prueba directa que nos diese una mayor información sobre el estado del pilote”. En el sondeo realizado hasta la punta del pilote, “hemos detectado un afloramiento de agua a través de dicha perforación, cuyo origen es un acuífero localizado en la zona de la punta del pilote”.
Añadió que también se informó una situación anormal en el pilote 11 de la pila 14 por las condiciones propias del suelo: (…) “se puede identificar un lavado de la lechada inyectada, hecho previsiblemente asociado a un fenómeno corriente de agua a alta presión en acuiferos potencialmente localizados en la zona de la punta del pilote, la cual ha arrastrado a la lechada inyectada”. 1175.
Para contrarrestar la presión artesiana en el procedimiento para la ejecución de los pilotes se estipuló elevar la columna o la cabeza hidráulica del fluido de sostenimiento hasta lograr la estabilización. 1176. En cuanto a la existencia de un fenómeno de artesianismo denominado por el Contratista como “Sorpresa Geológica”, la interventoría en su comunicación CVP-2-0644-0665-17565 de mayo 17 de 2017, aseguró que no existe.
Pese a haber contratado a la firma GEORIESGOS, la que manifestó que en el lugar donde se ejecutan las obras existen condiciones hidrogeológicas del suelo, así como la litología presente que propician flujos laterales, que combinados con la alta susceptibilidad a la erosión de los materiales y las dimensiones de las excavaciones realizadas, pueden generar derrumbes laterales en la paredes y problemas de inestabilidad. 562 INV15-1-083-BOG.
Expediente, 02. Pruebas, 02. Pruebas virtuales contestación demanda, documentos de interventoría contrato 642 -2015. 563 INV15-1-083-BOG. Expediente, 02. Pruebas, 02. Pruebas virtuales contestación demanda, documentos de interventoría contrato 642 -2015. 564 INV16-1-1371-BQLLA. Expediente, 02. PRUEBAS, 01. ANEXOS Y PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL,
14. CORRESPONDENCIA ENVIADA CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA. 565 CVP-2-0644-0665-17. Expediente, 02. Pruebas, 02. Pruebas virtuales contestación demanda, documentos de interventoría contrato 642 -2015. 301 1177. Se inició el proceso de Divergencias estipulado en los numerales 7.49 y 7.50 del Pliego de Condiciones para lograr el reconocimiento de estas actividades, basado en el riesgo asumido por el INVIAS respecto a la geología del terreno no originadas por el contratista.
Sin embargo, el INVIAS, mediante comunicación DO-55986566, manifestó su decisión de no reconocer esta afectación. 1178. La Demandada INVÍAS se opuso a la prosperidad de las pretensiones relacionadas a la solicitud de pago de los mayores costos incurridos por el Consorcio SES por el riesgo geológico, basada en lo siguiente: 1179. Afirmó que en el VOLUMEN IV de ESTUDIO DE SUELOS PARA DISEÑO DE FUNDACIONES (Versión 1), TOMO 1, de 3 de noviembre de 2013,567 que hace parte de las especificaciones técnicas se dijo que: “En la etapa de construcción se recomienda verificar las condiciones en las que se encuentra el material de fundación subyacente, con el fin de validar el modelo geológico considerado y las hipótesis tenidas en cuentas en este estudio.
(…) Asimismo expresó que en el mismo documento, se determinó la necesidad de “(…) tomar medidas para contrarrestar los efectos que pueden tener el desarrollo de este fenómeno. Para los diferentes apoyos de estructuras donde se ha identificado la posibilidad del desarrollo de fenómenos de licuación (P4.31, P4.30, P4.28, P3.26, P4.25, P1.26, P2.27, P1.25, P1.24, P2.25, P1.22, P1.23, P2.21, P1.20, P1.19, P2.19, P1-18, P2-19, P-17, P-16, P-10, P-9, P-4, P-3, P-2, P-1 y E1) (…).
Por lo cual concluye que el Consorcio estaba advertido de la necesidad de tomar medidas concretas en el terreno por las condiciones del mismo, lo que derivaba indefectiblemente en un deber de diligencia de su parte de obtener la información suficiente que le permitiera tomar decisiones al respecto. 1180. Agrega el INVÍAS que es cierto que se cambió la metodología constructiva por la propuesta del Consorcio basada en la nueva normativa Colombiana de Diseño de Puentes (CCP-2014), Ppero tal cambio no era necesario porque los diseños y estudios entregados por el INVIAS fueron elaborados con base en la NORMA AASHTO 2012.
De ahí que, los ajustes a los diseños con la nueva normativa técnica se hicieran como una mejora al proyecto, pero no porque fuera necesario ni técnicamente obligatorio; sino aprovechando la posibilidad de poder efectuar ajustes a los diseños, de acuerdo con lo consagrado en el pliego de condiciones. 1181. Se expresa además en la Contestación a la Demanda568 que El estudio VOLUMEN IV denominado ESTUDIO DE SUELOS PARA DISEÑO DE FUNDACIONES (Versión 1) TOMO 1, de 3 de noviembre 2013, entregado por el INVÍAS, consideró todos los posibles problemas que se podrían encontrar durante la construcción de las obras, y con base en esos hallazgos determinó la alternativa más adecuada para su ejecución. De modo que ello no fue 566 Comunicación DO 55986.
Expediente, 02. Pruebas, 05. Dictámenes periciales parte Convocante, 00. Dictamen Luis Ernesto Escobar y Sergio Escobar, 03. Anexos. 567 Contestación al hecho 394 de la Demanda. VOLUMEN IV de ESTUDIO DE SUELOS PARA DISEÑO DE FUNDACIONES (Versión 1), TOMO 1 de 3 de noviembre de 2013. Expediente, 02. Pruebas, 04. Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda, 2.
Documentos precontractuales y licitación pública, subcarpeta 13. 568 Contestación al hecho 401 de la Demanda 302 un descubrimiento del Consorcio con el insumo técnico entregado; en este sentido, era claro que el Consorcio debía llevar los pilotes hasta un suelo competente y adelantar un control eficiente sobre las presiones artesianas para evitar afectaciones al concreto fresco, así como adelantar el respectivo proceso de verificación mediante pruebas sónicas y Cross Hole, requerimiento que se adelantó por parte de la Interventoría, pero que el Consorcio no atendió en debida forma. 1182.
Considera el INVÍAS que el Consorcio SES no adoptó un control estricto durante la implementación del proceso constructivo, a lo que se suma que ni durante el procedimiento licitatorio ni en la Etapa de Preconstrucción indicó falencia alguna sobre el volumen de geología. 1183. Agrega que después de la fundida de algunos pilotes de la cimentación del nuevo puente Pumarejo, se detectaron anomalías en la punta de algunos de ellos (Pilas 3, 4, 5, 6 y 14), respecto del cual el Consorcio presentó conceptos de JEOPROBE y GEORIESGOS, sin ninguna prueba técnica, sobre que el problema se debió a la existencia de presiones artesianas en la zona.569 1184.
Manifiesta que la interventoría solicitó un estudio técnico de PROJECT INFORMATION AND INTELLIGENCE (PII) acerca de la situación de la punta de algunos pilotes, en el que se dijo que las evidencias demuestran que las anomalías presentadas en la punta de algunos pilotes no era consecuencia de la existencia de presiones artesanas del orden de 1.5 m., sino de la falta de adelantar un control del respectivo proceso de verificación mediante pruebas sónicas y Cross Hole, requerimiento que se adelantó por parte de la interventoría, pero que la Demandante no atendió en debida forma. 1185.
Agrega la Demandada, que el Consorcio incumplió con el deber de hacer las indagaciones técnicas necesarias y suficientes sobre las condiciones del suelo, tomando como referencia lo expresado en las especificaciones técnicas y estudios del proyecto, para determinar el tipo y longitud de las camisas a ser utilizadas. 1186. Concluye que el reclamo de la Demandante es el costo que su negligencia en el conocimiento y entendimiento de los estudios geotécnicos del proyecto en donde claramente se especificaron las condiciones y eventualidades del terreno, así como la advertencia de las acciones que debían adoptarse para su adecuado manejo. 1187.
Por su parte el Ministerio Público sobre este tema no se pronunció. 1188. Finalmente, la ANDJE manifestó en sus argumentos: “Esta denominada “sorpresa” proviene del dictamen de parte y reporta como génesis el que algunos de los pilotes construidos no conservaban su integridad (ver página 267 del dictamen de ESCOBAR). De manera que la pretensión condenatoria 18, pide reconocimiento en general de la “obra 569 Contestación al hecho 405 de la Demanda 303 ejecutada y no pagada” y por concepto de la cimentación profunda de los pilotes pre-excavados”.570 1189.
Este fenómeno no podría considerarse como la materialización del riesgo geológico a cargo del INVIAS por las siguientes razones: con el documento técnico denominado VOLUMEN IV denominado ESTUDIO DE SUELOS PARA DISEÑO DE FUNDACIONES (Versión 1) TOMO 1, de 3 de noviembre 2013 se demostró que no era sorpresivo que el suelo brindara condiciones diferentes a las anunciadas, ni que por su experiencia el contratante ignorara al momento de ofertar sobre los riesgos que para la cimentación le ofrecían los suelos en los que iba a realizar la actividad; el estudio de que trata la contestación al hecho 405 de la demanda reformada, con la firma PROJECT INFORMATION AND INTELLIGENCE (PII) descarta la presencia del fenómeno de artesianismo; la Interventoría fue contundente al contestar los reclamos del consorcio al manifestarle sobre la problemática planteada que se trataba de una condición conocida.
Por lo anterior señala que al estar probada la inexistencia de la sorpresa geológica el tribunal debe negar el reconocimiento reclamado. (iii) Consideraciones y decisión del Tribunal 1190. Para definir la procedencia de estas pretensiones, el Tribunal determinará: (i) sí con la adopción de los nuevos diseños del proyecto, que incorporaban la norma CCP–2014, se concluyó en la necesidad de ejecutar una cimentación profunda -con pilotes pre-excavados- en el proyecto;
(ii) si la interventoría aprobó el procedimiento presentado por el contratista para la ejecución de la cimentación profunda de los pilotes pre-excavados; (iii) si el INVÍAS asumió el “riesgo geológico” del proyecto; (iv) si en las obras de cimentación profunda de los pilotes pre- excavados se presentó el evento denominado “sorpresa geológica” o, en todo caso, riesgo geológico no imputable al contratista;
(v) si en virtud de lo anterior, el INVÍAS debe reconocer la mayor permanencia y mayores cantidades de obra por la materialización de este riesgo. La necesidad de ejecutar una cimentación profunda -pilotes preexcavados- en el proyecto. 1191. De las pruebas que obran el expediente se deriva claramente que una de las razones que presentó el Consorcio para cambiar el método constructivo fue la actualización del diseño a la Norma CCP 2014, aspecto que fue avalado por la interventoría mediante la comunicación CVP-2-644-0060-15571, así: “Los ajustes estructurales necesarios de acometer generados por el ajuste de diseño geométrico, cabe la posibilidad de realizarlos aplicando la normatividad que se encontraba vigente durante la elaboración de los diseños iniciales o bien emplear la nueva Normatividad Colombiana de Diseño de puentes CCP-2014 que entró en vigor el 26 de enero de 2015 a través de la Resolución No. 000108 de 2015 del Ministerio de Transporte.
La aplicación de una u otra normatividad, de acuerdo a lo señalado por el 570 Alegatos de conclusión ANDJE, pág. 53. Expediente, 01. Principales, documento 111. 571 CVP-2-644-0060-15. Expediente, 02. Pruebas, 03. Pruebas virtuales reforma demanda, Correspondencia Consorcio vial Pumarejo. 304 Contratista no supone variaciones en costos adicionales a la Partida "Ajustes de Diseños" prevista en el presupuesto del Proyecto, así como tampoco supone incremento alguno en los plazos previstos contractualmente asignados. para esta etapa de Preconstrucción”. 1192.
De la anterior comunicación puede concluirse que la Interventoría estuvo de acuerdo en emplear la nueva Normatividad Colombiana de Diseño de puentes CCP-2014, señalando que los ajustes estructurales podrían llevarse a cabo con la norma anterior y su implementación no tendrá variaciones en costos adicionales a la Partida "Ajustes de Diseños" prevista en el presupuesto del Proyecto. 1193.
La solicitud de cambio en el proceso constructivo fue llevada al comité técnico del INVÍAS, según consta en el Acta de Comité del 10 de julio de 2015, en la cual se evidencia como acuerdo, en el numeral 10, lo siguiente: CAMBIO DE LA NORMA. - LA NUEVA NORMA ESTÁ EN PROCESO DE TRANSICIÓN, PERO EL CONTRATISTA GARANTIZA QUE LA NUEVA NORMA NO AFECTARÁ LOS COSTOS DE ESTUDIOS, NI EL PLAZO DE LA ETAPA DE PRE-CONSTRUCCIÓN. Con similar criterio, el INVÍAS dijo estar de acuerdo, y que su implementación no afectaría los costos de estudios, ni el plazo de la etapa de pre-construcción. 1194.
El INVÍAS afirma que en los estudios fase III elaborados por Ecopuentes ya se tenía prevista su utilización. Al revisar el volumen 4 de los diseños de Ecopuentes572 se aprecia lo siguiente: “5.1 TIPO Y PROFUNDIDAD DE CIMENTACIÓN. Con base en lo anterior se ha escogido adoptar cimentaciones de tipo profundo con pilotes de tipo pre excavado y fundido in-situ para el sistema de cimentación, con este tipo de pilotes se tendrá la ventaja de poder construir alternativas con diámetros mayores, los cuales además de soportar cargas verticales altas se comportan mejor ante cargas sísmicas, viento y eventuales impactos.
(Énfasis fuera del texto) (…) 7.2 PILOTES PREEXCAVADOS La ejecución de los pilotes de las pilas y estribos se debe desarrollar de acuerdo con las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del Instituto Nacional de Vías, específicamente como se indica en el Artículo 621 del Capítulo VI en lo referente a pilotes tipo caissons pre- excavados.
Se insiste en la verificación en la etapa de construcción de las hipótesis tenidas en cuenta en el presente estudio, especialmente en lo relativo a la profundidad del contacto entre los depósitos superficiales (depósitos de desborde y aluviales) y el suelo residual de mayor consistencia/compacidad. Para el caso de los pilotes de las pilas localizadas 572 Volumen 4 de los diseños de Ecopuentes.
Expediente, 02. Pruebas, 04. Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda. Subcarpeta 13. 305 en los cauces se requiere el empleo de camisas metálicas permanentes y su longitud se llevara hasta los niveles de estratos firmes que garanticen excavaciones estables. No se debe descartar el empleo de camisas metálicas temporales o permanentes en algunos otros apoyos en tierra donde no se logre mantener las excavaciones estables con polímeros o lodos de perforación.” 1195.
Es decir, la adopción de una cimentación profunda con pilotes preexcavados estaba prevista desde la licitación pública, y la construcción debía realizarse con la implementación de este sistema de cimentación previsto en el artículo 621 de la Especificaciones Técnicas del INVÍAS, que tendría la ventaja de poder construir alternativas con diámetros mayores y soportar cargas verticales altas. 1196.
Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión OCTOGÉSIMA SEXTA, en tanto los estudios y diseños modificados estructuralmente por el Consorcio aprobados por el INVÍAS e Interventoría y que tuvieron en consideración la “NORMA COLOMBIANA DE DISEÑO DE PUENTES CCP – 2014”, concluyeron en la necesidad de ejecutar una cimentación profunda -pilotes pre-excavados- en el proyecto, entendiendo que esta cimentación ya estaba prevista en los estudios y diseños fase entregados por el INVÍAS.
La aprobación del procedimiento presentado por el contratista para la ejecución de la cimentación profunda de los pilotes pre-excavados. 1197. Obra en el expediente la Comunicación INV15-1-083-BOG573 de julio 9 de 2015, mediante la cual el Consorcio remitió la memoria técnica descriptiva de la ejecución de los trabajos, cronograma, programa de inversión y flujo de caja, así: “Asunto: Respuesta a su comunicado CVP-1-0644-0030-15 y CVP-1- 0644-0031- 15 que se refiere a Entrega Información para el Control de la Ejecución de la Obra.
MEMORIA TÉCNICA DESCRIPTIVA DE LA EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS, CRONOGRAMA, PROGRAMA DE INVERSIÓN Y FLUJO DE CAJA Respetado Ingeniero, Acusamos recibo del comunicado CVP-1-0644-0030-15 y CVP-1-0644- 0030-15 de fecha 16 de junio de 2015 y en atención a las observaciones realizadas, hacemos entrega de la documentación ajustada Para mayor claridad se ha estructurado el oficio describiendo los cambios realizados a cada uno de los documentos. 573 INV15-1-083-BOG.
Expediente, 02. Pruebas, 03. Pruebas reforma demanda, Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. 306 COMUNICADO CVP-1-0644-0030-15 6)DOCUMENTO REF. 90057-002_150428_00_Construccion de la cimentación de los viaductos de acceso Se incluyen las recomendaciones para almacenaje y transporte de acero Se incluye descripción de frentes de trabajo y rendimientos esperados 7) DOCUMENTO REF. 90057-002_150428_00_Cimentacion tramo atirantada Se incluyen las recomendaciones para almacenaje y transporte de acero Se incluye descripción de frentes de trabajo y rendimientos esperados0.
(…)” 1198. Esta información, en efecto fue aprobada por la interventoría a través de la comunicación CVP- 1-0644-0185-15574 de agosto 26 de 2015, en la que señaló: “PROCESOS CONSTRUCTIVOS SISTEMA DE MONTAJES DE TIRANTES Y CONSTRUCCIÓN DE TABLEROS Y VIGAS POSTENSADAS (…) Igualmente de acuerdo a su oficio INV15-1-083-BOG los procesos constructivos de la cimentación del viaducto de acceso, del tramo atirantado, de pilas, de los pilonos se consideran adecuado.
Por lo cual se ACEPTA la memoria técnica descriptiva para la ejecución de los trabajos.” 1199. Adicionalmente, los hechos 403 y 404 de la subsanación de la demanda reformada575, en los que el Consorcio se refiere a este punto, han sido admitidos por el INVÍAS en su contestación. 1200. En conclusión, para el Tribunal la pretensión OCTOGÉSIMA SÉPTIMA prospera por estar acreditado que el procedimiento para la ejecución de los pilotes preexcavados -comunicación INV15-1-083-BOG576 de julio 9 de 2015- fue aprobado por la interventoría en comunicación CVP-1-0644-0185-15577 de agosto 26 de 2015.
Y así se declarará en la parte resolutiva. 574 CVP-1-0644-0185-15. Expediente, 02. Pruebas, 03. Pruebas reforma demanda, Correspondencia enviada Consorcio vial Pumarejo. 575 Demanda reformada, hechos 403 y 404. Expediente, 01. Principales, documento 15. 576 INV15-1-083-BOG. Expediente, 02. Pruebas, 03. Pruebas reforma demanda, correspondencia enviada Consorcio SES Puente magdalena. 577 CVP-1-0644-0185-15.
Expediente, 02. Pruebas, 03. Pruebas reforma demanda, Correspondencia enviada Consorcio vial Pumarejo. 307 1201. En el Apéndice C578 del Pliego de Condiciones y a la correspondiente “MATRIZ DE RIESGOS – LICITACIÓN PÚBLICA” se encuentran las determinaciones aplicables al punto concreto que se viene revisando, así: 1202. Asimismo, el Apéndice C del Pliego señala sobre este punto, lo siguiente: 1.3 Geológicos, Geotécnicos e Hidrogeológicos: El riesgo en este aspecto, entre otros, puede surgir en taludes, en excavaciones a cielo abierto, en la construcción de obras subterráneas, desprendimientos de rocas, avalanchas, manifestaciones geológicas, nuevos sistemas de fallamiento, las acciones de remoción en masa, reptaciones, erosiones, derrumbes, movimientos de placas, activación de fallas geológicas, diaclasas, pliegues, foliaciones, deslizamientos, entre otros, los cuales requieren de tratamiento especial de refuerzo, soporte, contenciones, consolidaciones, anclajes, drenajes y de las actividades necesarias para dar estabilidad a la obra.
Los riesgos en el aspecto geológico y geotécnico pueden estar asociados con mayores inversiones, mayores cantidades de obra y mayores plazos. EL INVIAS asumirá los riesgos geológico, geotécnico e hidrogeológicos identificados y los que se presenten en la ejecución del contrato, siempre y cuando su ocurrencia no sea originada por causas imputables al Contratista, ya sea por omisión en sus responsabilidades o por la realización de malas prácticas en la ejecución de las obras de responsabilidad del Contratista.
(énfasis fuera del texto). 1203. Visto lo transcrito del Pliego de Condiciones y de la Matriz de Riesgos579, se concluye que el INVÍAS asumió el riesgo geológico que se presentara durante ejecución del contrato, siempre y cuando su ocurrencia no estuviera originada por causas imputables al Contratista, ya por omisión en sus responsabilidades o por la realización de malas prácticas en la ejecución de las obras.
Con este entendimiento el Tribunal accederá a la pretensión OCTOGÉSIMA NOVENA. Presentación eventual del imprevisto denominado “sorpresa geológica” o riesgo geológico no imputable al contratista, en el proceso de ejecución de la cimentación profunda de los pilotes pre-excavados. 578 Apéndice C. Expediente, 02. Pruebas, Anexos y pruebas demanda inicial, 02.
Contrato 642 de 2015. 579Matriz de riesgos. Expediente, 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, 02. Contrato 642 de 2015. 18 G Riesgo que pueda surgir en taludes, efectos de erosión de márgenes sobre ríos, los cuales requieren de tratamiento especial de refuerzo, soporte, contenciones y/o de las actividades necesarias para dar estabilidad a las obras.
Pueden estar asociados con mayores inversiones, mayores cantidades de obra y mayores plazos. Son las acciones de remoción en masa, erosiones, derrumbes, deslizamientos, entre otros, presentados por causas imputables al PROPONENTE Y/O CONTRATISTA. Riesgo que asume el PROPONENTE Y/O CONTRATISTA (Adjudicatario). X Riesgo que pueda surgir en taludes, efectos de erosión de márgenes sobre ríos, los cuales requieren de tratamiento especial de refuerzo, soporte, contenciones y/o de las actividades necesarias para dar estabilidad a las obras.
Pueden estar asociados con mayores inversiones, mayores cantidades de obra y mayores plazos. Son las acciones de remoción en masa, reptaciones, erosiones, derrumbes, movimientos de placas, activación de fallas geológicas, diaclasas, pliegues, foliaciones, deslizamientos, entre otros, por causas no imputables al PROPONENTE Y/O CONTRATISTA (Adjudicatario).
Riesgo que asume el INVIAS. X GEOLÓGICOS, GEOTÉCNICOS E HIDROGEOLÓGICOS REGULATORIOS DESCRIPCI ÓN OBSERVACIONES INVIAS PROPONENTE Y/O CONTRATISTA NÚMERO TIPO CLASE 18 G 308 1204. La comunicación INV16-1-1371-BQLLA580 de noviembre 25 de 2016, mediante la cual el contratista comunicó a la Interventoría de un evento geológico imprevisto que denominó “Sorpresa Geológica”, señala: “Respetado Ingeniero, Queremos informarle de manera urgente de la condición de imprevisto geológico acontecido en la punta de los pilotes 9 y 11 del encepado de la pila P 14, en base a los resultados obtenidos de la campaña de perforaciones para la rehabilitación de estos pilotes, la cual pasamos a comentar: Tras la normal ejecución del pilote 9 de la pila 14 la cual discurrió sin incidentes, se procedió a realizar las pruebas Cross—Hole rutinarias, detectando ciertos retrasos/discontinuidades.
Debido a lo anterior, se decidió realizar una serie de sondeos para la obtención de núcleos dB dicho pilote, de forma que fuese posible tener una prueba directa que nos diese una mayor información sobre el estado del pilote. En el sondeo realizado hasta la punta del pilote, hemos detectado un afloramiento de agua a través de dicha perforación, cuyo origen es un acuífero localizado en la zona de la punta del pilote.
En el caso del pilote 11 de la pila 14, el cual también se ejecutó sin incidentes, también detectamos ciertos retrasos y/o discontinuidades al ejecutar las pruebas Cross-Hole, decidiéndose de igual forma la obtención de núcleos a lo largo de toda la longitud del pilote, los cuales confirmaron la falta de concreto en la punta. Para la reparación de dicho pilote se propuso la realización de una campaña de inyecciones, la cual se realizó mediante la ejecución de la inyección de lechada realizada a grandes presiones, utilizando como criterio de finalización el de rechazo de la lechada, tras el aporte de 24m3, sinónimo de que en la etapa inicial se dio un resultado satisfactorio.
En base a los resultados obtenidos posteriormente del ensayo Cross Hole de contraste realizado, se determinó que se sigue detectando una discontinuidad del pilote a partir de los 51 m de profundidad, por lo que a falta de confirmación con la perforación para la comprobación de la punta que actualmente estamos realizando, se puede identificar un lavado de la lechada inyectada, hecho previsiblemente asociado a un fenómeno de corriente de agua a alta presión en acuíferos potencialmente localizados en la zona de la punta del pilote, la cual ha arrastrado a la lechada inyectada.
Ambos casos cuyo origen es común, suponen un imprevisto que imposibilite la ejecución de los pilotes correspondientes de acuerdo a lo establecido en el proyecto. Es impotente resaltar que dicha circunstancia no 580 INV16-1-1371-BQLLA. 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, Correspondencia enviada Consorcio SES Puente Magdalena. 309 es debida a una incorrecta ejecución, sino que se deriva de una condición especial y particular del suelo no detectada durante la campaña y estudio geológico del proyecto, dado el origen localizado de esta condición. Como se define en la Matriz de Riesgos del contrato, el riesgo geológico entendido como tal, son aquellas "acciones de remoción en masa, erosiones, derrumbes, deslizamientos, entre otros", "las cuales requieren de tratamiento especial de refuerzo, soporte, contenciones y/o de las actividades necesarias para dar estabilidad a las obras", y cuyo origen se derive de causas no imputables a una mala práctica de ejecución por parte del contratista, deberá ser asumido por el INVIAS.
Tal y como se define en la misma matriz, estos riesgos "pueden estar asociados con mayores inversiones, mayores cantidades de obra y mayores plazos", las cuales deberá también asumir el INVIAS. (…)” 1205. Así, el Consorcio notificó de la existencia de una condición geológica acontecida en la punta de los pilotes 9 y 11 del encepado de la pila P 14, con ocasión de las perforaciones realizadas.
Con base en las pruebas realizadas, indicó que origen común de tal fenómeno eran acuíferos localizados en la zona de la punta del pilote y corrientes de agua a alta presión, que daban cuenta de un imprevisto en la ejecución de los pilotes correspondientes, no imputable al ejecutor. 1206. Respecto de la anterior comunicación la Interventoría se pronunció en la Comunicación CVP- 2-0644-1311-16581 del 12 de diciembre de 2016, en los siguientes términos: “Asunto: GT - Respuesta a comunicación INV16-1-1371-BQLLA referente a la "sorpresa geológica" encontrada en los pilotes del Pilono 14.
La aseveración del Contratista al otorgar a esta condición geológica al carácter de improviso es incorrecta, debido a que en el estudio de fundaciones complementario (Consorcio SES-Geosoluciones SAS, 2015, escrito INV15-1-101BQLLA), elaborado por el mismo Contratista y que forma parte integral de su proyecto, se puede ubicar en el Capítulo 6 "Obras complementarias", numeral 6.2 "Pilotes Pre-excavados", en el último párrafo: (…) Durante el proceso de las excavaciones y fundida de los pintes se deben tener las precauciones necesarias por la presencia de presiones artesianas y flujos de agua para que no se estabilicen las excavaciones y no se "laven" los concretos frescos en el proceso de hormigonado.
Para verificar la calidad de los pilotes se deben realizar pruebas sónicas y Cross-Hole" 581CVP-2-0644-1311-16. 02. Pruebas, 01. Anexos y pruebas demanda inicial, Correspondencia Consorcio Pumarejo. 310 Luego entonces, es evidente que se trata de una condición geohidrológica conocida, que contratista detener en cuenta. En ese orden de ideas también estaba previsto que se presentaran eventuales reparaciones en las pintas de los pilotes mediante inyecciones, en concordancia con el capítulo III numeral 2 de los planos de Especificaciones de Construcción que establece: "En el caso de encontrar condiciones defectuosas en el contacto pilote- terreno se procederá a realizar inyecciones de tratamiento de medida de mejora del terreno en la punta del pilote".
Así las cosas, resulta pertinente realizar el análisis tendiente a verificar si se está ante un escenario de riesgo previsible o imprevisible que determinará la asignación y responsabilidad sobre el mismo. (…) (…) En ese orden de ideas, y siguiendo los oficios citados al inicio de este documento (que dan debida cuenta que Consorcio SES Magdalena tenía conocimiento de la condición geológica del terreno en los estudios previamente realizados), este riesgo se define como previsible e imputable al contratista.
Por otro lado, en el caso particular de los cinco pilotes que se están reparando en el pilono 14 (pilotes 1, 7, 9, 1 1 y 20), se observa que: Consorcio SES-Magdalena emitió el día 5 de octubre de 2016 el oficio INV16-1-1171-BQLLA en el cual informa a esta interventoría que efectuará reparaciones en estos cinco pilotes; la respuesta de la interventoría es aprobar las reparaciones para los pilotes 9 y 1 1 y solicitar los resultados de las pruebas Cross-Hole para los pilotes 1, 7 y 20.
Pilotes 1, 7 y 20. Los resultados de las pruebas Cross-Hole de estos pilotes fueron entregados por el contratista en oficio INV16-1-1215-BQLLA del 18 de octubre de 2016, en este se anexa la nota técnica GSl-0302-10-C-SES-16 redactado por el Geotecnista consultor del Consorcio SES-Magdalena y en ella indica que los resultados de las pruebas efectuadas al pilote 20 se entregaron en su informe 5 de pruebas Cross-Hole y las efectuadas a los pilotes 1 y 7 en el informe 8A, situación que es incongruente con lo remitido a esta interventoría, como ustedes lo pueden verificar, en razón que en ninguno de los dos informes mencionados se incluyen los resultados de estos pilotes en particular.
Lo anterior constituye una omisión importante por parte del Consorcio SESPuente Magdalena ya que fueron ensayados los pilotes 1 y 7 en el mes de agosto de 2016 y el pilote 20 en el mes de abril de 2016 ( ), de acuerdo 311 con la información presentada en los barridos del escrito INVI 6-1-1215- BQLLA. Pilotes 9 y 11. Los resultados de las pruebas Cross-Hole para estos pilotes fueron entregados por el contratista en su escrito INV16-474-BQLLA del día 21 de abril de 2016; la interventoría respondió en el documento CVP- 2-0644-0749-16 del día 15 de junio de 2016 donde se solicita al contratista extracción de núcleos en los primeros 10 m del pilote 9, en los primeros 5 m del pilote 1 1 y pruebas de punta a ambos; a esto Consorcio SES-Puente Magdalena responde mediante el escrito INV16-1-0729-BQLLA del día 22 de junio de 2016 en el que incluyen la nota técnica GSI-OI 72-06-C-SES- 16 de su especialista en Geotecnia, quien indica que no son necesarias las pruebas solicitadas por la interventoría y solamente consideran prudente repetir el ensayo Cross-Hole en el pilote 11.
Esta interventoría mantiene su posición expresada en el comunicado CVP- 2-06440821-16 del día 5 de julio de 2016 respecto a estudiar la cabeza y punta de estos dos pilotes, a lo que Consorcio SES se manifiesta nuevamente con su escrito INV16-1-993-BQLLA del día 1 1 de agosto de 2016 en el que repiten el análisis Cross-Hole para el pilote 11 y recomiendan repetir el mismo para el pilote 9. los resultados del nuevo Cross-Hole indican que no hay discontinuidades, contradiciendo al primero efectuado, además, sus barridos quedan cortos.
Estos resultados dejan más incertidumbres y esta interventoría ratificó la solicitud de revisar las condiciones del concreto de estos pilotes tanto en cabeza como En la punta por medio del escrito CVP-2-0644-1002-16 del día 5 de septiembre. Adicional a este hecho, entre las respuestas de los 21 informes de pruebas CrossHole entregados a la fecha existen más casos que de acuerdo con esta interventoría se deben verificar antes de la construcción del encepaco del pilono 14, de acuerdo con la información entregada por el Consorcio SES- Magdalena se prepara el siguiente resumen de resultados. 312 De acuerdo a los resultados arrojados, el contratista no ha entregado a la interventoría el resultado de ninguna prueba de punta para ningún pilote del pilono 14, lo cual viola lo establecido en el proyecto por cuanto estipula efectuar por lo menos una prueba de punta por cada encepado.
Por otro lado, en la correspondiente respuesta de cada informe de pruebas Cross- Hole se han solicitado verificaciones que se pueden clasificar del siguiente modo. (…) Una vez observados con sumo cuidado todas las condiciones del esta interventoría considera que la solicitud contenida en el oficio citado al inicio de este escrito va en contravía de las condiciones técnicas acreditadas por el contratista, puesto que gracias a los estudios realizados por el mismo, el hecho invocado no puede ser calificado como una "sorpresa geológica", más aún cuando existen procedimientos técnicos de prevención y mitigación de esta condición del suelo, que deben ser de conocimiento del personal profesional (con experiencia acreditada) encargado de la obra, como lo es el control estricto del volumen del líquido estabilizante y el cambio de las condiciones físicas del mismo, de tal forma que se pueda impermeabilizar el barreno y evitar la fuga de concreto al momento 1-1 de la fundida del pilote, entre otras recomendaciones consignadas en el Estudio de Suelos Complementario al documento INVI 5-1-101-BQLLA.” 1207.
De la comunicación anterior se puede concluir que: (i) en criterio de la interventoría, el hecho invocado no podía ser calificado como una “sorpresa geológica”, pues en el estudio de suelos del mismo contratista se dijo del cuidado a tener con la presencia de presiones artesianas y flujos de agua para que no se lavaran los concretos frescos, y que de encontrar condiciones defectuosas en el contacto pilote-terreno se procedería a realizar inyecciones de tratamiento de medida de mejora del terreno en la punta del pilote;
(ii) a juicio de la interventoría hubo una omisión en la remisión de la información de los resultados de las pruebas Cross-Hole de los pilotes 1, 7 y 20, y que en los pilotes 9 y 11 se había solicitado por la interventoría la extracción de núcleos en los primeros 10 m del pilote 9, en los primeros 5 m del pilote 1 1 y pruebas de punta a ambos;
(iii) el consorcio indicó que no eran necesarias las pruebas solicitadas refiriendo 313 que solo era necesario repetir el ensayo Cross-Hole en el pilote 11; (iv) según los informes de las pruebas CrossHole, existirían más casos que se debían verificar antes de la construcción del encepado del pilono 14, unido a que desde pilono no se había recibido resultado de ninguna prueba de punta, aspecto que violaba las disposiciones del proyecto. 1208.
Sobre la denominada “sorpresa geológica”, el Peritaje de Parte de los Ingenieros Escobar582, aportados por el Consorcio SES, señaló lo siguiente:
4. MAYORES COSTOS SORPRESA GEOLÓGICA. (numeral 17. de los temas tratados). Durante la ejecución de los pilotes que hacen parte de la cimentación de la Pila 14 se presentó un fenómeno de artesianismo que obligó a la ejecución de una serie de estudios y reprocesos sobre los pilotes construidos con el propósito de garantizar que cumplieran el propósito contemplado en el diseño de esos pilotes.
Este fenómeno se presentó, igualmente, en algunos de los otros pilotes ejecutados en el Proyecto, en especial los ubicados en el viaducto de acceso construido por la margen derecha del río.
4.1. EL ELEMENTO EN DIVERGENCIA. Construidos los pilotes que transmiten las cargas de la cimentación del Puente al estrato rocoso competente para absorberlas, se determinó que algunos de los pilotes no conservaban su integridad, es decir, presentaban algunas falencias. Ello a causa de la existencia de presiones artesianas en la zona de ejecución de los pilotes que incidió negativamente en esa integridad.
Esas presiones surgen de la liberación de corrientes de agua subterránea al ser captadas. En este caso, bastará con exponer que la divergencia versa sobre un grupo de pilotes que debieron ser reparados en razón a que esas corrientes de agua subterránea afectaron la integridad de los mismos después de que estaban construidos. ORIGEN DE LA DIVERGENCIA Sobre los pilotes del proyecto se realizaron una serie de pruebas y ensayos con el fin de validar la integridad de los mismos.
Como resultado de ello, se identificó que existía invasión de corrientes de agua al interior del Pilote, lo que conllevo a que el Consorcio solicitara a una empresa especializada en cimentaciones, como los es Trevi Galante, una oferta de servicios para el análisis y solución de los problemas. 582 Dictamen Luis Ernesto Escobar y Sergio Escobar.
Expediente, 02. PRUEBAS,
05. DICTÁMENES PERICIALES PARTE CONVOCANTE. 314 A continuación, se presentan extractos de la oferta de fecha 16 de febrero de 2017 presentada por esa Compañía, documento que resulta bien ilustrativo para comprender el origen y naturaleza de la divergencia: Introducción Ante la detección, a través de ensayos de integridad Cross Hole, de zonas con posibles bolsas de arena en el interior de pilotes de gran diámetro afectadas de la estructura.
El procedimiento se describe para tratar zonas en la punta y cuerpo del pilote donde se presentan bolsas de arena. En general se debe atravesar toda la zona afectada por medio de dos o tres perforaciones de pequeño diámetro, 122 mm (dependiendo del diámetro del pilote y de los resultados de la prueba de Cross-hole), y a través de ellas comenzar con la limpieza y remoción del material suelto.
Una vez efectuada la limpieza, proceder a la inyección de una lechada cementante, que rellene el espacio ocupado por el material suelto, y luego si es necesario (dependiendo de los resultados de Crossholes) realizar una reinyección de lechada para su consolidación final. (…) Precisada la existencia del fenómeno, la divergencia radicó entonces sobre el derecho que tendría el Consorcio a que se le reconociera para pago la ejecución de estos trabajos de reparación (…)
4.4. CONCLUSIONES DEL PERITO. Es evidente que la presencia del fenómeno de artesianismo existente en el suelo en que se construyeron los pilotes de la Pila P14 fue decisivo para que la integridad de algunos de esos pilotes quedara comprometida. Ello incidió en la necesidad de llevar a cabo una serie de estudios y reprocesos para solucionar el inconveniente creado por ese fenómeno, el que valga decirlo, fue conocido en su verdadera dimensión a partir de que se presentó la necesidad de establecer la causa por la que se vio comprometida esa integridad.
A la vez, los estudios del suelo llevados a cabo tanto por el INVIAS por medio de la firma ECOPUENTES quien realizó los diseños iniciales, como los adelantados por el Consorcio que llevaron a la solución de diseño con 315 que se construyó el Puente, no determinaron la presencia de este fenómeno bajo las condiciones en que se presentó. No quiere decir ello, en concepto del Perito, que dichos estudios hubieren resultado insuficientes o indebidamente realizados, puesto que y como ya se dijo al inicio de este Capítulo, las condiciones reales del suelo solo vienen a conocerse cuando éste es intervenido en el proceso constructivo, mientras que en la etapa de diseño se interpreta por medio de estudios y ensayos que están regulados por la normatividad.
Para el caso en estudio, el Perito no ha encontrado referencia a que los estudios realizados hubieren resultado insuficientes o indebidamente elaborados o inexactamente interpretados para la elaboración de los diseños finales, por lo que no puede en términos de razonabilidad establecer que allí se presentó alguna falencia. En consecuencia, la situación presentada obedece en los sustancial a la presencia de un riesgo geológico coincidente con que la condición real del suelo difirió de la prevista en los diseños adelantados, situación ésta que escapa del proceso constructivo y por ende los costos que se generan, no serían atribuibles al Consorcio.” 1209.
Como puede verse en el dictamen: (i) el Perito señaló inicialmente, con fundamento en la oferta de la firma Trevi Galante, que se podía concluir la existencia del fenómeno, sin referir desde el punto de vista técnico las razones de su conclusión; de la lectura del documento Trevi Galante se hace visible que se trató de una oferta de servicios donde se plantean diferentes soluciones con o sin fenómeno de artesianismo, para llevar a cabo un procedimiento en la punta y cuerpo del pilote;
(ii) señaló que el fenómeno del artesianismo obligó a la ejecución de una serie de estudios y reprocesos sobre los pilotes construidos -particularmente los pilotes de la Pila P14 se vieron comprometidos-, y esto lo atribuye a que los diseños entregados por el INVÍAS no determinaron la presencia de este fenómeno bajo las condiciones en que se presentó;
(iii) También afirmó que esos estudios no fueron insuficientes o indebidamente realizados, sino que las condiciones del suelo solo vienen a conocerse cuando éste es intervenido en el proceso constructivo, por lo que dicha cuestión correspondió a un riesgo geológico, pues la condición real del suelo difirió de la prevista en los diseños adelantados, situación que en su criterio se escapa del proceso constructivo;
(iv) por tanto, los costos que se generan no serían atribuibles al Consorcio. 1210. Al respecto, el Tribunal no encuentra debidamente sustentadas las afirmaciones anteriores del perito: no involucra elementos técnicos o científicos que permitan explicar sus conclusiones desde la ciencia en la que es experto para la justificación de lo dicho; la cita de una oferta de la firma, para dar por cierto el fenómeno, no es suficiente cuando se trata de un tema técnico. 316 1211.
En el dictamen de contradicción presentado por INVÍAS, el perito Mario Lara583 afirmó: “En la opinión técnica de este perito, el planteamiento del SES según el cual el sector intervenido (Pilono lado Barranquilla) presentaba un fenómeno de artesianismo no es coherente con lo que en realidad ocurrió en este caso. El Consorcio propuso este planteamiento luego de realizar estudios y de hacer reprocesos sobre algunos pilotes construidos a causa de la presencia de anomalías en la punta de estos.
(…) Además, con el fin de verificar si el artesianismo era responsable o no de las anomalías en la punta de algunos pilotes del proyecto el Instituto Nacional de Vías, junto con la interventoría, se dio a la tarea de solicitar a la firma PROJECT INFORMATION AND INTELLIGENCE (PII) un estudio técnico completo sobre la situación problema, para evaluar la afirmación técnica realizada en los informes de las firmas JEOPROBE y GEORIESGOS Al mismo nivel de las conclusiones del estudio se encuentran las afirmaciones y argumentos realizados por la interventoría en la comunicación CVP-2-0644-0665- 17 en donde se expone que por medio de la implementación de dos estaciones piezométricas se ha demostrado que el artesianismo es prácticamente nulo y que los defectos de los pilotes son atribuibles al SES.
Por medio de pruebas de Celda de Osterberg se pudo demostrar que las puntas de varios pilotes quedaron apoyadas sobre mezclas de suelos sueltos, derrumbes y concreto, situación que a través de pruebas de punta y extracción de núcleos de concreto se ha encontrado y verificado en 28 pilotes, que es casi el 10% de los pilotes del proyecto.
Finalmente se argumenta: “dado que ya se ha demostrado que no existe un problema de artesianismo en el sitio, se ha comprobado que el principal defecto de los pilotes es que su punta se ha apoyado sobre derrumbes mezclados con concreto y considerando que se controlaron los parámetros de sedimento al finalizar la colocación del acero de refuerzo, se deduce que el problema es por sedimentación y derrumbes durante la fundida” Con base en el estudio realizado por PROJECT INFORMATION AND INTELLIGENSE (PII), se desestima la presencia del fenómeno de artesianismo y se reafirma que las deficiencias presentadas en los pilotes obedecían a problemas de derrumbes o presencia de sedimentos; todo esto 583 Peritaje de contradicción técnico Mario Lara.
Expediente, 02. RUEBAS,
10. DICTÁMENES PERICIALES DE CONTRADICCIÓN APORTADOS POR INVÍAS. 317 por la falta de control en el método constructivo; por esta razón los riesgos no los debe asumir el INVIAS. La especificación de la utilización de camisas metálicas entre muchos otros beneficios para la cimentación estaba orientada a evitar presentación de derrumbes o erosión por flujos internos de agua en suelos de bajo comportamiento geomecánicos, con lo cual se ratifica lo manifestado por la interventoría, con base en el informe de PROJECT INFORMATION AND INTELLIGENSE (PII), que los hechos narrados por el SES obedecieron más a problemas de control en los procesos constructivos que a artesianismo especialmente cuando los pilotes deberían quedar empotrados en roca coralina.” 1212.
En el dictamen de contradicción anterior, el Perito refiere que con fundamento en las pruebas de Celda de Osterberg de la interventoría y el informe de Project Information And Intelligense (PII) contratado por la interventoría, se desestima la presencia del fenómeno de artesianismo y que las deficiencias presentadas en los pilotes obedecían a problemas de construcción: las puntas de varios pilotes quedaron apoyadas sobre mezclas de suelos sueltos, derrumbes y concreto. 1213.
Sobre las condiciones del terreno y la existencia del fenómeno presiones artesianas y flujos de agua en la zona del proyecto, obran en el expediente las siguientes comunicaciones: 1214. VOLUMEN IV ESTUDIO DE SUELOS PARA DISEÑO DE FUNDACIONES (Versión 1)”, que señaló lo siguiente en relación con las condiciones especiales del subsuelo y el perfil estratigráfico generalizado: 3.4 PERFIL ESTRATIGRÁFICO GENERALIZADO (…) 3.4.5 (E5) Horizontes de suelos residuales de consistencia y/o compacidad alta Este horizonte de suelos residuales con mayor consistencia y/o compacidad correspondiente al material más profundo investigado se compone por intercalaciones de coralina, arenisca friable y arcillolita blanda con un grado de alteración importante.
De acuerdo con la exploración geofísica complementaria adelantada estos materiales pueden tener velocidades de onda compresional (Vp) entre 920 y 1680 m/s, y valores de onda cortante (Vs) entre 504 y 640 m/s. En general el material se encuentra bastante alterado o meteorizado, en el caso de la arenisca con alta susceptibilidad a la erosión por su naturaleza friable, registrándose valores bajos de RQD y recobros muy variables (0-100%) que llevan a pensar que la mejor consideración de diseño que puede hacerse respecto a este material es contemplarlo como un suelo de compacidad y/o consistencia alta.
Es importante mencionar también que en los tramos correspondientes a este material rocoso se registró la presencia de aguas artesianas en algunos horizontes, que a su vez pudieron influir en el 318 desarrollo de las pruebas SPT registrándose de esta manera algunos valores de N bajos a profundidades considerables. 1215. Informe de actualización de suelos presentado por el Consorcio mediante comunicación INV15-1-102BQUILLA del 30 de noviembre de 2015584 en la que dijo que: ( ) “Durante el proceso de las excavaciones y fundida de los pilotes se deben tener las precauciones necesarias por la presencia de presiones artesianas y flujos de agua para que no se estabilicen las excavaciones y no se “laven” los concretos frescos en el proceso de hormigonado.
Para verificar la calidad de los pilotes se deben realizar pruebas sónicas y Cross- Hole.” 1216. De lo anterior se puede establecer que, desde el diseño entregado por el INVÍAS, se alertó a los oferentes sobre las condiciones de la zona. Asimismo, el mismo Contratista en su estudio señaló el cuidado que debía tenerse con la presencia de presiones artesianas y flujos de agua, anticipando que se debían realizar pruebas sónicas y cross-hole para que no se lavaran los concretos frescos en el proceso de hormigonado. 1217.
Sobre la obligatoriedad de hacer pruebas en los pilotes, las Especificaciones Técnicas del INVÍAS – 2014- que corresponden a la misma citada en el pliego de condiciones – apéndice B585, dispuso: “621.5.2.7P Ensayos no destructivos “Cuando el pilote se construya por el método húmedo y cuando lo exijan los documentos del proyecto o el Interventor, el pilote terminado se deberá someter a pruebas no destructivas para determinar el alcance de los defectos que puedan presentarse en él. El trabajo para tales pruebas se hará de acuerdo con los planos o las instrucciones del Interventor, y los materiales, equipos y personal calificado que sean necesarios, deberá ser suministrados por el Constructor.
Si los resultados de los ensayos no destructivos, tales como ensayos sónicos o de impedancia mecánica, revelaran posibles anomalías, el Interventor podrá ordenar la comprobación del diseño teórico del pilote o la comprobación de la continuidad del pilote mediante sondeos, de cuya interpretación podrá establecer la necesidad de realizar pruebas de carga, la reparación del pilote o su rechazo, siendo los costos, en cualquier caso, a cargo del Constructor. 584 INV15-1-102BQUILLA.
Expediente, 02. PRUEBAS,
02. PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA, ARCHIVO DIGITAL FONTIBÓN 642 – 2015, 642T25-2015, pág. 153. 585 Apéndice B. Expediente, 02. Pruebas, 319 Si las pruebas realizadas descubren la presencia de vacíos o discontinuidades que, a juicio del Interventor, indiquen que el pilote no es estructuralmente adecuado, o que disminuyan su capacidad estructural en más del 10 %, el pilote será rechazado y se suspenderá la construcción de pilotes adicionales hasta que el Constructor repare, reemplace o suplemente el trabajo defectuoso, y el Interventor apruebe el trabajo de reparación. La suspensión en la construcción de pilotes preexcavados deberá permanecer hasta que el Interventor apruebe las modificaciones que se deban hacer a los métodos de construcción de los pilotes, presentadas por el Constructor.
Todo defecto de calidad de los materiales, de ejecución o terminación de los pilotes preexcavados deberá ser corregido por el Constructor, sin costo adicional para el Instituto Nacional de Vías, de acuerdo con las instrucciones del Interventor y a plena satisfacción.” 1218. Observa el Tribunal que según la especificación técnica que antecede, desde la etapa de la licitación pública se tenía prevista que en la construcción de los pilotes del proyecto se deberían llevar a cabo ensayos no destructivos, tales como ensayos sónicos o de impedancia mecánica para revelar posibles anomalías.
En relación con este tema, en la comunicación de la interventoría a la que ya se hizo referencia -radicado CVP-2-0644-1311-16586 del 12 de diciembre de 2016- se refirió con claridad que el Contratista no había entregado las pruebas de punta para ningún pilote del pilono 14, pese a que existían diferentes observaciones en relación con la necesidad de llevar a cabo las pruebas Cross-Hole para los pilotes 1, 7 y 20 y la extracción de núcleos en los primeros 10 m del pilote 9 y en los primeros 5 m del pilote 11 y pruebas de punta a ambos.
No obstante, el consorcio habría indicado en la comunicación INV16-1-0729-BQLLA del día 22 de junio de 2016 que la misma no era necesaria. 1219. Igualmente, en la comunicación CVP-2-0644-0665-17587 de mayo 27 de 2017, la Interventoría reiteró: “- Ratificamos aquí, que no existe el fenómeno de artesianismo denominado “sorpresa geológica” planteado por el Consorcio SES — Puente Magdalena, lo anterior comprobado de manera objetiva y cuantitativa con las mediciones de nuestras estaciones piezométricas. - Luego de varias campañas de verificación a los pilotes inconformes hasta el día de hoy se ha obtenido que 28 de ellos requieren reparación en su punta, lo que equivale a casi el 10% de todo el proyecto. - Lo anterior indica que los defectos encontrados en los pilotes son por derrumbes o sedimentos, situación que se pudo corregir de haber hecho las 586 CVP-2-0644-1311-16.
Expediente, 02. PRUEBAS, 03. REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA CONSORCIO VIAL PUMAREJO. 587 CVP-2-0644-0665-17. Expediente, 02. PRUEBAS,
02. PRUEBAS VIRTUALES CONTESTACIÓN DEMANDA, DOCUMENTOS DE INTERVENTORÍA CONTRATO 642-2015. 320 verificaciones solicitadas por esta Interventoría de manera oportuna, y seguir las indicaciones que hicimos en su momento sobre no mantener las excavaciones abiertas en tiempos excesivos. - Tanto las verificaciones con las reparaciones de todos los pilotes no conformes son responsabilidad del Consorcio SES —Puente Magdalena, según lo indican las especificaciones generales y particulares que rigen a este proyecto, y que han sido debidamente planteadas en el desarrollo de este escrito.” 1220.
Por su parte el ingeniero David Ordín588, director técnico del Consorcio, dijo en su declaración que: “DR. TABOADA: ¿Hicieron sondeos en los lugares donde pensaban hincar pilotes? SR. ORDÍN: Sí evidentemente el código de puentes te dice que tienes que hacer un apoyo en el punto exacto donde va un sondeo en el punto exacto donde va cada apoyo del puente.
Antes de ponerlos por supuesto, bueno nosotros hicimos una complementación a la campaña la información principal es la que nos compartió en su momento él Invías que era el 90% de ensayos y perforaciones las hizo el Invías nosotros hicimos una complementación que puede ser un 10%, más obviamente nosotros no hicimos una campaña completa eso ya venía en la información que nos compartió en su momento la licitación el Invías.
DR. TABOADA: ¿Cuando descubrieron lo que ustedes llaman el Artesianismo en el primero de los casos a partir de ahí hicieron perforaciones ustedes mismos para el caso de cada piloto o continuaron confiando en la información que les había proporcionado dicen ustedes el Invías? SR. ORDÍN: Nosotros hicimos como los ajustes geométricos hubo que hacer una disposición nueva de apoyos en pilas esos nuevos apoyos donde de algún modo se desplazaban hicimos sondeos en esos apoyos no obviamente en la zona donde ya nosotros no hicimos modificaciones geométricas y la pila o el apoyo iba en la posición original de diseño con puentes y eso principalmente en los tramos atirantado que son los dos pilones atirantados fila 13 y fila 14 hoy no hicimos campaña adicional nos basamos en la información que compartió el Invías.” 588 Declaración David Ordín. Expediente, 02.
PRUEBAS, 13. 20220523 AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGOS. 321 1221. Los elementos de prueba referidos llevan a que se trató de problemas constructivos atribuibles al contratista, dado que; (i) no se hicieron los ensayos y perforaciones exigidos en las especificaciones técnicas, sino una “complementación” que según el mismo testigo, Ingeniero David Ordín fue aproximadamente del 10%;
(ii) los sondeos hasta la punta del pilote no se realizaron a tiempo en el pilono 14 a través de inspecciones previas o incluso luego de terminados, pues según la Interventoría no se hizo siquiera una prueba de punta por cada encepado589; (iii) en los estudios entregados por el INVÍAS se anticipó la presencia de presiones artesianas590;
(iv) en los estudios del mismo Consorcio se recomendó la realización de las pruebas sónicas y Cross-Hole, con la finalidad de evitar que se lavaran los concretos frescos, sin embargo, según las comunicaciones ya referidas dichas pruebas no se realizaron a tiempo591; (v) con las pruebas de Celda de Osterberg se pudo encontrar que las puntas de varios pilotes quedaron apoyadas sobre mezclas de suelos sueltos, derrumbes y concreto592. 1222.
Por lo anterior, considera Tribunal que la circunstancia de la presencia del artesianismo en el pilono 14 no fue la causa del evento denominado “sorpresa geológica”. Así las cosas, el tribunal negará la pretensión OCTOGÉSIMA OCTAVA y así lo declarará en la parte resolutiva del laudo. Materialización eventual del riesgo a ser asumido por INVÍAS y su reconocimiento. 1223.
En línea con lo expuesto, considera el Tribunal que, si bien el INVÍAS asumió este riesgo geológico, el mismo no le fue materializado en relación con la denominada “sorpresa geológica”, ya que INVÍAS habría de asumir el riesgo cuando su ocurrencia no haya sido originada en causas imputables al Contratista. 1224. Ha quedado acreditado que la denominada sorpresa tuvo como causa los problemas constructivos atribuibles al Consorcio SES, por lo que no es procedente las reclamaciones de mayor permanencia, ni las mayores cantidades de obra, por cuanto: 1225.
No se llevaron a cabo los ensayos y perforaciones exigidos en las especificaciones técnicas, sino una “complementación” que según el testigo aproximadamente del 10% (véase declaración del director técnico del Consorcio, Ingeniero David Ordín). 1226. No se realizaron a tiempo en el pilono 14 los sondeos hasta la punta del pilote, a través de inspecciones previas o incluso luego de terminados, pues según la Interventoría no se hizo siquiera una prueba de punta por cada encepado593 (véase Comunicación CVP-2-0644-1311- 16 del 12 de diciembre de 2016) iii) No se consideraron las anticipaciones que en los estudios 589CVP-2-0644-1311-16.
Expediente, 02. Pruebas,
03. PRUEBAS REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA CONSORCIO PUMAREJO. 590 Carpeta de pruebas no. 2. Subcarpeta 4. Pruebas no. 1- Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda. Subcarpeta 13. Ecopuentes. 591 CVP-2-0644-1311-16 y CVP-2-0644-0665-17. Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA CONSORCIO PUMAREJO; Y DOCUMENTOS DE INTERVENTORÍA CONTRATO 642-2015. 592 CVP-2-0644-0665-17. Ibidem. 593CVP-2-0644-1311. Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA CONSORCIO PUMAREJO. 322 entregados por el INVÍAS señalaban la presencia de presiones artesianas594 y depósitos aluviales595. 1227. No se tuvo en cuenta que en sus propios estudios dijo que realizaría pruebas sónicas y Cross- Hole, con la finalidad de evitar que se lavaran los concretos frescos, sin embargo, según las comunicaciones ya referidas dichas pruebas no se realizaron a tiempo596.
(Comunicación CVP- 2-0644-1311-16 del 12 de diciembre de 2016 y CVP-2-0644-0665-17 de mayo 27 de 2017) 1228. Por lo anterior, considera Tribunal que la circunstancia de la presencia del artesianismo en el pilono 14 que se denominó como “sorpresa geológica”, no configuró el riesgo geológico asumido por el INVÍAS, en la medida en que dicha circunstancia no tuvo la connotación de imprevista o sorpresiva, pues era conocida por las partes antes de la celebración del contrato. 1229.
Así las cosas, al haber estado a cargo del contratista la ejecución de las obras de cimentación del puente y al no haberse configurado el riesgo geológico, la mayor permanencia y las mayores cantidades de obra que se deriven de esa circunstancia no le resultan imputables al INVÍAS, por lo que el Tribunal desestimará las pretensiones: nonagésima, nonagésima primera y nonagésima segunda y, en consecuencia, negará la pretensión de condena décima octava. 1230.
El Tribunal accederá a la pretensión OCTOGÉSIMA SEXTA: por cuanto los estudios y diseños modificados estructuralmente por el Consorcio -aprobados por el INVÍAS e Interventoría y que tuvieron en consideración la “NORMA CCP/2014”-, llevaron a la conclusión de la necesidad de ejecutar una cimentación profunda -pilotes pre-excavados- en el proyecto, que estaba prevista en los estudios y diseños entregados por el INVÍAS. 1231.
El Tribunal accederá a la pretensión OCTOGÉSIMA SÉPTIMA: por cuanto está acreditado que el procedimiento para la ejecución de los pilotes pre-excavados mediante la comunicación INV15-1-083-BOG597 de julio 9 de 2015 fue aprobado por la interventoría a través de la comunicación CVP-1-0644-0185-15598 de agosto 26 de 2015. 1232. El Tribunal desestimará la pretensión OCTOGÉSIMA OCTAVA, en tanto no se probó que la circunstancia de la presencia del artesianismo en el pilono 14 fuera la causa del evento denominado “sorpresa geológica”, sino que la misma obedeció a problemas constructivos atribuibles al Consorcio. 594 Expediente, carpeta de pruebas no. 2.
Subcarpeta 4. Pruebas no. 1- Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda. Subcarpeta 13. Ecopuentes. 595 VOLUMEN IV denominado ESTUDIO DE SUELOS PARA DISEÑO DE FUNDACIONES. Expediente, 02. Pruebas, 04. Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda, 02. Documentos precontractuales y licitación, subcarpeta 13. 596 CVP-2-0644-1311-16 y CVP-2-0644-0665-17.
Expediente, 02. PRUEBAS,
03. PRUEBAS REFORMA DEMANDA, CORRESPONDENCIA CONSORCIO PUMAREJO; Expediente, 02. PRUEBAS,
02. PRUEBAS VIRTUALES CONTESTACIÓN DEMANDA, DOCUMENTOS DE INTERVENTORÍA CONTRATO 642-2015. 597 INV15-1-083-BOG. Expediente, 02. Pruebas,02. Contestación demanda, documentos interventoría contrato 642- 2015. 598 CVP-1-0644-0185-15. Expediente, 02. Pruebas,02. Contestación demanda, documentos interventoría contrato 642-2015. 323 1233.
El Tribunal accederá a la pretensión OCTOGÉSIMA NOVENA, considerando que las determinaciones transcritas del Pliego de Condiciones y de la Matriz de Riesgos, permiten concluir que el INVÍAS asumió el riesgo geológico conforme a las consideraciones realizadas en el capítulo correspondiente. 1234. El Tribunal desestimará las pretensiones: NONAGÉSIMA, NONAGÉSIMA PRIMERA Y NONAGÉSIMA SEGUNDA y, en consecuencia, negará la pretensión de condena DÉCIMA OCTAVA, al haber concluido que no se configuró el riesgo geológico y que al estar a cargo del contratista la ejecución de las obras y por ende los problemas constructivos en relación con la cimentación del puente, la mayor permanencia y las mayores cantidades de obra que se deriven de esa circunstancia no le resultan imputables al INVÍAS. 24.
Pretensiones relativas a la solicitud de pago del A.I.U. en la ejecución de las provisiones sociales, prediales y ambientales. 1235. Bajo este título, se formularon las siguientes pretensiones: “NONAGESIMA TERCERA: Que se declare que en el pliego de condiciones de la Licitación Pública LP- DO-GGP-076-2014, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS estableció que la forma de pago de los componentes sociales, ambientales y prediales serían por el sistema de precios unitarios.
NONAGESIMA CUARTA: Que se declare que mediante el pliego de condiciones de la Licitación Pública LP-DO-GGP-076-2014, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS asumió la obligación de pagar al adjudicatario empleando el sistema de precios unitarios como forma de pago de los componentes sociales, ambientales y prediales. NONAGESIMA QUINTA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS al reducir el porcentaje de reembolso por los gastos socio –prediales en los que incurrió el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA incumplió con su obligación. NONAGESIMA SEXTA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS reconozca y pague al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA la totalidad del A.I.U. de los costos incurridos en los pagos de los componentes sociales, ambientales y prediales.” 1236.
Y la siguiente pretensión de condena: “DÉCIMA NOVENA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a QUINIENTOS OCHENTA Y UN 324 MILLONES CIENTO SETENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS MCTE (COP$ 581.170.694), por concepto de NO PAGO DE A.I.U PARA PROVISIÓN COMPONENTE AMBIENTAL Y DE GESTIÓN PREDIAL como consecuencia la obra ejecutada y no pagada, o la suma que resulte probada en el proceso.” (i) Posiciones de las partes 1237.
La Demandante apoya sus pretensiones en las siguientes consideraciones: 1238. En la fase de preguntas y respuestas de la licitación No. LP-DOGGP-076-2014599 uno de los proponentes preguntó: “Solicitamos a la entidad definir cuál es la forma de pago para los siguientes puntos: - PROVISION PARA AJUSTES, OBRAS COMPLEMENTARIAS Y/O ADICIONALES - PROVISION PARA EL PLAN DE MANEJO DE TRANSITO (DE CONFORMIDAD CON EL VOLUMEN II – ESTUDIO DE TRAZADO Y DISEÑO GEOMETRICO, DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS DEL PROYECTO) - PROVISION PARA COMPONENTE AMBIENTAL - PROVISION PARA GESTION PREDIAL Y COMPRA DE PREDIOS”.
A lo anterior el INVÍAS dijo que “La Entidad informa que los montos dejados como provisiones para las actividades de: Ajustes y obras complementarias, plan de manejo de tránsito, componente ambiental y gestión predial serán ejecutadas mediante precios unitarios que se deben suscribir en desarrollo de cada una de estas actividades, acorde con la forma de pago del contrato”. 1239.
El numeral 7.10 “ANALISIS DE PRECIOS UNITARIOS” del pliego de condiciones600 del contrato, estableció que: “El contratista deberá tener en cuenta dentro de cada uno de los análisis de precios unitarios todo lo necesario y suficiente para llevar a cabo el ítem de acuerdo a las normas y especificaciones técnicas contractuales, en relación con: El equipo (con sus rendimientos), materiales (cantidades, rendimientos), mano de obra (con sus rendimientos), AIU”. 1240.
Según la respuesta dada por el INVÍAS, todas las provisiones, incluidas las no previstas, iban a ser pagadas por el sistema de precios unitarios, debiendo incluir el AIU, el cual en el contrato estuvo calculado en el 30.5%, previsto ese porcentaje desde la oferta por el Consorcio. 1241. El 5 de noviembre de 2015, la interventoría aprobó un reconocimiento a favor del Consorcio del 6.33% de los pagos realizados por los Factores de Compensación Social, adquisición de predios y mejoras que incluía el reconocimiento de gastos reembolsables por administración, impuesto del 4x1000, gastos financieros, legalización y pólizas.
Este porcentaje fue ratificado por INVIAS a través del pago de todas las actas prediales presentadas por el Contratista. 599 Licitación No. LP-DOGGP-076-2014. Expediente, 02. Pruebas, 04. Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda, 2. Documentos precontractuales y licitación pública No. LP-DO-GG-076-2014. 600 Pliego de condiciones.
Expediente, 02. Pruebas, 04. Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda, 01. Documentos contrato No. 0642 de 2015. 325 1242. A pesar de que dicho porcentaje ha sido incluido en TODAS las actas sociales y prediales, y reconocido y pagado por la interventoría e INVIAS, la Interventoría solicitó soportar los conceptos que componen el 6.33% mencionado, por lo que el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA procedió a dar respuesta mediante comunicaciones INV18-1-1129BQLLA del 18 de agosto de 2018 e INV18-1-1344BQLLA del 28 de septiembre de 2018.
En la segunda comunicación, el Consorcio manifestó a la Interventoría, que los formatos de actas sociales y prediales del INVÍAS, que el Contratista no puede modificar, obligan a liquidar el IVA sobre el reembolso de gastos, haciendo que este concepto reciba el tratamiento de un ingreso constitutivo de renta a favor de este y por el que le ha practicado retenciones en la fuente a título de ICA, IVA, Renta y estampillas, desnaturalizándolo por completo. 1243.
El INVIAS tomó el porcentaje de reembolso de gastos por pagos socio - prediales (6.33%) como base gravable para liquidar las retenciones que corresponden a los siguientes tributos: Rete Renta Consultoría, Rete IVA Honorarios, Rete ICA Otras Ciudades, Estampilla Pro- Hospital Magdalena, Estampilla Pro-Universidad nacional y Otras Universidades. por lo que ante el perjuicio económico causado inició el proceso de resolución de divergencias estipulado en los numerales 7.49 y 7.50 del Pliego de Condiciones para lograr el reconocimiento de estas actividades; sin embargo, mediante la comunicación DO-GPE 10261, recibida el 18 de marzo de 2020, se negó su reconocimiento. 1244.
Por su parte, la Demandada en su contestación, expone sus argumentos basada en lo siguiente: 1245. Era obligación del Consorcio haber contemplado todos los costos necesarios dentro de la estructuración del presupuesto del proyecto presentado en su propuesta, lo cual se hace extensivo al presupuesto igualmente planteado para el incremento del contrato en el Adicional No. 2. 1246.
La estructura de los precios debía ser fijada por cada proponente, para lo cual nuevamente cita el numeral 1.7 del mismo pliego de condiciones, destacando que “El proponente deberá calcular un AIU, que contenga, todos los costos de administración en los que incurre la organización del constructor para poder desarrollar la obra, los imprevistos y la utilidad o beneficio económico que pretende percibir por la ejecución del trabajo”; que “En todo caso el porcentaje establecido para IMPREVISTOS (I) no podrá ser menor al establecido en el presupuesto oficial (formulario No 1) del x hpresente proceso”; y que “El valor del A.I.U. que presenten los proponentes no debe ser menor al 85% o mayor al 110% del Valor Oficial del Porcentaje de A.I.U, establecido en el formulario No. 1 “Presupuesto Oficial”. 601 1247.
Las disposiciones del Pliego permiten concluir que los gastos relativos al cumplimiento de la legislación ambiental y de seguridad industrial y salud ocupacional vigentes, los pagos de honorarios para los diferentes profesionales que apoyan esta gestión y los gastos de logística, permisos ambientales (incluidos trámites de obtención, monitoreo, evaluación y seguimiento), gestión y procedimientos ante el Instituto Colombiano de Antropología, así como la 601 Pliego de condiciones.
Expediente, 02. Pruebas, 04. Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda, 01. Documentos contrato No. 0642 de 2015. 326 implementación del Programa de Salud Ocupacional, hacen parte de la Administración, la cual se encuentra reconocida en el AIU del proyecto. 1248. De acuerdo con el APÉNDICE D602 del pliego de condiciones sobre el componente SOCIO AMBIENTAL, las respuestas a las observaciones presentadas durante el procedimiento de selección del contratista y el manual de interventoría vigente, los rubros ambientales que se causen en el proyecto se diferencian así: a) Actividades de manejo ambiental que se encuentran incluidas en las especificaciones generales de construcción, las cuales se pagan por los ítems de obra básica del contrato; b) Actividades de manejo ambiental que correspondan a la Administración del Contrato, que no son objeto de pago independiente, y; c) Actividades de manejo ambiental que no corresponden a los grupos anteriores, serán objeto de pago de acuerdo con lo establecido en el Apéndice D del pliego de condiciones.
Ahora bien, en el caso de que alguna de las actividades no pueda reconocerse con los criterios expuestos anteriormente, se deberá presentar una solicitud para la aprobación de precios no previstos, de acuerdo con el procedimiento establecido por el INVÍAS. 1249. Los planes de inversión social y ambiental recogen dentro de sus actividades aquellas que corresponden a precios no previstos con reconocimiento de AIU y reembolsos de gastos sin reconocimiento de AIU, conforme lo descrito anteriormente; en consecuencia, no hay lugar a aplicar en el contrato 642 de 2015 un AIU del 30.5% a todas las actividades propias de la provisión socio ambiental, sino a aplicar lo estipulado en los diferentes documentos contractuales pertinentes. 1250.
Se reiteró que “no es posible reconocer y/o pagar un porcentaje de administración sobre los gastos reembolsables, puesto que no fue convenido por las partes en los documentos contractuales, tales como Pliegos de Condiciones, sus Apéndices, sus Adendas, Contratos, Manuales de Interventoría etc.” 1251. La interventoría no aprobó el reconocimiento por la gestión predial en un 6.33% como una regla general sino, para una situación específica y como medida transitoria que definía el valor real de la gestión predial en dicho caso concreto, una vez hecha la revisión correspondiente luego de que el contratista presentara los respectivos soportes, dejando claro al CONSORCIO que, en caso de diferencia, se ajustaría lo propio en el acta siguiente.
Con ocasión de la compra del predio de la Gobernación del Atlántico, la Interventoría requirió al Consorcio para que enviaran los soportes del 6.33%, en comunicación INV18-1-1344-BQLLA del 28 de septiembre de 2018, sin embargo, el Consorcio solicitó el 18.42% con efectos retroactivos. La Interventoría fija su posición a partir de la cual, en lo que respecta al pago de las gestiones prediales, se debe reconocer únicamente el 2.9%, teniendo en cuenta que las condiciones contractuales no pueden modificarse a menos que se eleven a otrosí, por lo que dicho reconocimiento, luego de surtida la revisión, fue negado. 1252.
El Ministerio Público dijo que las adiciones, tanto en tiempo como en el valor del contrato, fueron originadas en solicitudes del contratista: “en especial en el adicional número dos, las 602Apéndice D. Expediente, 02. Pruebas, 04. Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda, 01. Documentos contrato No. 0642 de 2015. 327 mayores cantidades de obra e ítems no previstos fueron la justificación para dicha adición de valor, y como consecuencia, para esta Procuraduría, es claro, que los mismos están comprendido dentro de ese valor adicionado ($120.291.719.232)”. 603 1253.
La ANDJE por su parte, manifestó lo siguiente: 1254. Tal como lo señaló la Interventoría en comunicación CVP-2- 0644-1719-19, no es procedente el reconocimiento de un porcentaje de administración sobre los gastos reembolsables, en la medida en que no fue convenido por las partes en los documentos contractuales, tales como el Pliego de Condiciones sus apéndices y adendas y el Contrato y los manuales de interventor en la medida en que no fue convenido en el contrato -en alegato de conclusión- 1255.
La posición del demandante en materia de este reconocimiento no tiene asidero técnico ni económico que controvierta los razonamientos de la interventoría ni del INVIAS, frente a la imposibilidad de reconocimiento al contratista. Así, el dictamen de los peritos Escobar no debe ser tenido en cuenta por cuanto no acreditaron la experticia necesaria para pronunciarse sobre este tema.
(iii) Consideraciones y decisión del Tribunal 1256. Para resolver las pretensiones asociadas a la gestión predial del Proyecto, el Tribunal se ocupará de los siguientes aspectos: (i) régimen de la forma de pago de los componentes sociales, ambientales y prediales en el contrato y en el pliego de condiciones; (ii) forma del pago del A.I.U en el componente socio-ambiental;
(iii) la reducción del porcentaje de reembolso por los gastos socio-prediales y (iv) la reclamación del A.I.U. de los costos incurridos en los pagos de los componentes sociales, ambientales y prediales. La forma de pago prevista en el contrato 1257. El Contrato de obra 642 de 2015604, en la cláusula segunda que contiene el valor del contrato, dispuso lo siguiente: CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO. - El precio de este contrato será la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas, por los precios unitarios estipulados en la propuesta del CONTRATISTA, en el documento lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta.
Las cantidades de obra son aproximadas y por lo tanto se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra y tales variaciones no viciarán ni invalidarán el contrato, bajo esta condición se estima el precio del presente contrato en la suma de SEISCIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL 603 Concepto Ministerio Público.
Expediente, 01. Principales, documento 112. 604 Contrato No. 0642 de 2015. Expediente, 02. Pruebas, 04. Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda, 01. Documentos contrato No. 0642 de 2015. 328 DOSCIENTOS NUEVE PESOS ($ 614.935.542.209.00) M/CTE, suma que incluye el IVA, equivalente a 954.350,18 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
PARAGRAFO PRIMERO: EI CONTRATISTA presentó en su propuesta un AIU del treinta punto cinco por ciento (30,5%) discriminado así: Administración del veintitrés punto cinco por ciento (23,5%), Imprevistos del dos por ciento (2%) y Utilidad del cinco por ciento (5%).
PARAGRAFO SEGUNDO: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. - El presente contrato está sujeto a la contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total del contrato de que trata el artículo 6 de la ley 1106 de 2006, prorrogada por el artículo 8 de la ley 1738 de 2014.
PARÁGRAFO TERCERO: AJUSTES. - El contrato de obra se encuentra sujeto a ajustes de conformidad con lo establecido en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública. (énfasis fuera del texto) 1258. Por su parte el numeral 7.10 “ANALISIS DE PRECIOS UNITARIOS” del pliego de condiciones del contrato, estableció que: “El contratista deberá tener en cuenta dentro de cada uno de los análisis de precios unitarios todo lo necesario y suficiente para llevar a cabo el ítem de acuerdo a las normas y especificaciones técnicas contractuales, en relación con: El equipo (con sus rendimientos), materiales (cantidades, rendimientos), mano de obra (con sus rendimientos), AIU” (…) “El desglose de los Análisis de Precios Unitarios publicados en el SECOP por el Instituto Nacional de Vías, son únicamente de referencia, constituyen una guía para la preparación de la propuesta, cada Análisis de Precios Unitarios presentado por el contratista debe contener todo lo necesario y suficiente para llevar a cabo el ítem correspondiente: equipos, materiales, transportes, mano de obra y costos indirectos.” 1259.
De lo anterior se puede concluir que: (i) la forma de pago fue el sistema de precios unitarios que debía contener lo necesario para llevar a cabo la obra (equipos, materiales, transportes, mano de obra y costos indirectos); (ii) el AIU del Contrato se pactó en un 30.5%, que sería discriminado por los ítems de administración del 23,5%, Imprevistos del 2% y Utilidad del 5%.
Para resolver lo relativo al pago de los componentes sociales, ambientales y prediales, específicamente, correspondiente a las pretensiones nonagésima tercera y nonagésima cuarta, se abordará cada componente por separado. Pagos del componente social ambiental en el contrato y en el pliego de condiciones. 1260. Sobre el componente ambiental y social, el Apéndice D605 socioambiental del Pliego de Condiciones, dispuso lo siguiente: 1.
Aspectos Ambientales y Sociales. (…) 605Apéndice D. Expediente, 02. Pruebas, 04. Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda, 01. Documentos contrato No. 0642 de 2015. 329 “En ningún caso se aceptará reconocer pagos por manejo ambiental que no estén incluidos en las especificaciones generales de construcción. El costo total de manejo ambiental no debe superar la provisión estimada en el presupuesto oficial establecido, toda vez que esta provisión debe ser destinada exclusivamente para cubrir el pago de los ítem en los programas de la licencia ambiental como son Medidas de compensación ambiental, y desarrollo de proyectos productivos que correspondan a compensaciones sociales por efecto de los impactos atribuidos al proyecto.
(…) 6. Presupuesto. Las Especificaciones Generales de Construcción igualmente establecen el cumplimiento de la legislación ambiental, de seguridad industrial y de salud ocupacional de obligatorio cumplimiento por los contratistas. Los pagos de honorarios para los diferentes profesionales vinculados con estos propósitos, así como los gastos de logística, permisos ambientales (incluidos trámites de obtención, monitoreo, evaluación y seguimiento), la gestión y procedimientos ante el INSTITUTO COLOMBIANO DE ANTROPOLOGÍA E HISTORIA - ICANH, y la implementación del Programa de Salud Ocupacional y el Plan de Contingencia, hacen parte de la composición de la Administración, reconocida en el AIU.
Las compensaciones ambientales derivadas de los permisos solicitados y aprobados en la Licencia Ambiental así como los proyectos productivos, serán reconocidas por la provisión estimada en la Licencia Ambiental. (…) El contratista debe dar cumplimiento a cada uno de los programas, proyectos y fichas del Plan de Manejo Ambiental contemplados dentro del Estudio de Impacto Ambiental y aprobados mediante la Licencia Ambiental. 330 331 (…) 13.
Responsabilidad del Contratista Es responsabilidad del contratista bajo su cuenta y riesgo, el desarrollo de la gestión y manejo ambiental y social de las obras, en estricto cumplimiento de la normativa vigente. El valor de la ejecución de las medidas de manejo ambiental, para todas las etapas del contrato, incluidos los costos de licenciamiento adicionales, servicios de evaluación, costos de visitas y seguimiento por parte de la autoridad ambiental, recuperación y preservación de manejo del medio, corre por cuenta y riesgo del contratista y se entienden incluidos en el rubro Administración y/o en los precios unitarios del contrato.
Es de absoluta responsabilidad del contratista la gestión ambiental, manejo ambiental de las obras y el cumplimiento de la normativa vigente, hasta la entrega del contrato a INVIAS. El cumplimiento de las normas ambientales aplicables a los procesos constructivos será del exclusivo costo y riesgo del Contratista. (énfasis fuera del texto original) 1261.
La disposición contractual transcrita establece unas reglas de pago, así: (i) la provisión ambiental está destinada exclusivamente para cubrir el pago de medidas de compensación ambiental y desarrollo de proyectos productivos que correspondan a compensaciones sociales por efecto de los impactos atribuidos al proyecto; (ii) los pagos de honorarios profesionales 332 vinculados con estos propósitos, otros costos administrativos, la implementación del Programa de Salud Ocupacional y el Plan de Contingencia, hacen parte de la composición de la Administración, reconocida en el AIU de las especificaciones técnicas;
(iii) el valor de la ejecución de las medidas de manejo ambiental para todas las etapas del contrato corre por cuenta y riesgo del contratista y se entienden incluidos en el rubro Administración y/o en los precios unitarios del contrato. 1262. Por su parte, el apéndice E – Gestión Predial606, del Pliego de Condiciones, dispuso lo siguiente: “9.7 FORMA DE PAGO El INSTITUTO ha dispuesto un rubro FIJO e INMODIFICABLE para la Gestión predial.
De dicho rubro serán pagadas las actividades propias de la Gestión Predial, previa presentación del pre-acta respectiva aprobada por la Interventoría, el Gestor Técnico de contrato y por la Subdirección de Medio Ambiente y Gestión Social del INVIAS, de acuerdo con las actividades realizadas sobre cada uno de los predios que le sean asignados.
Para el cumplimiento del objeto contractual, deberá elaborarse un cronograma entre el CONTRATISTA y la Subdirección de Medio Ambiente y Gestión Social (SMA en el cual se establezcan los plazos de entrega de los predios requeridos Una vez la SMA autorice realizar el pago de los predios requeridos para la ejecución del proyecto, el contratista deberá pagar al propietario del predio con previa autorización de la Unidad Ejecutora, el valor autorizado (primer o segundo pago) según sea el caso, y éste a su vez lo cobrará al INVIAS Sobre el valor de los predios adquiridos, el INVIAS reconocerá al contratista un porcentaje de administración del 2.5% y los costos correspondientes al impuesto del 4x1000.
Adicionalmente se reconocerán de manera proporcional sobre el valor del predio adquirido, los gastos en los cuales tuvo que incurrir el contratista para la legalización de este rubro, es decir, publicación y pólizas. Así mismo, se pagarán las actividades de adquisición de los inmuebles y/o mejoras que realice el contratista durante cada periodo, las cuales deberán ser aprobadas por la Interventoría, Gestor Técnico de Contrato y por la Subdirección de Medio Ambiente y Gestión Social (SMA) del INVIAS. 606Apéndice E – Gestión Predial.
Expediente, 02. Pruebas, 04. Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda, 01. Documentos contrato No. 0642 de 2015. 333 El valor unitario a pagar por cada actividad se determina de conformidad con la siguiente tabla: 334 ∙ El valor de las actividades ejecutadas incluye el valor del IVA y de los documentos que deba adquirir el contratista para el cumplimiento de lo solicitado en los presentes pliegos de condiciones, el pago de este valor implica cumplir con todas las exigencias de calidad que demanda este trabajo, el cual implica una gran responsabilidad jurídica y técnica por parte del contratista. ∙ En este valor está incluido la administración, imprevistos y utilidad. ∙ El pago de los valores relacionados en el cuadro está sujeto a la entrega al Instituto de todos los soportes solicitados como anexo para la gestión predial. ∙ Estas Actividades incluyen el valor del IVA y no serán afectadas por el porcentaje de administración (2,5%), el cual se reconoce al contratista única y exclusivamente sobre el valor de los predios adquiridos.
El valor de las mismas se pagará por el sistema de precios unitarios fijos sin ajustes. NOTA: 1. Cuando las negociaciones prediales se traten de adquisición de dominio y este se logre con el registro de la escritura pública pertinente, de manera directa sin que medie promesa de compraventa y habiendo logrado la entrega real y material del inmueble de manera previa o simultánea al otorgamiento de la escritura, se reconocerá el valor total de la negociación, es decir $ 1.250.000.oo. 2.
Cuando el predio corresponda a un baldío y su titulación a favor de INVIAS, se realice a través de INCODER, se reconocerá el valor total de la negociación, es decir $ 1.250. 000.oo. La gestión y adquisición predial serán pagadas al contratista mediante ACTA PREDIAL (ANEXA), la cual deberá ser presentada en los primeros cinco días hábiles del mes siguiente de su ejecución debiendo ser soportada por la respectivas preactas de Adquisición y de Gestión predial. 9.8 AJUSTES Los costos propuestos no serán objeto de ningún tipo de ajuste. 1263.
De las disposiciones anteriores se puede concluir: (i) la forma de pago fue la del sistema de precios unitarios fijos sin ajustes, en la medida en que los valores habían quedado determinados en el contrato; (ii) sobre el valor de los predios adquiridos, el INVIAS pagaría un porcentaje de administración del 2.5% y los costos correspondientes al impuesto del 4x1000;
(iii) sobre el valor del predio se pagaría proporcionalmente los gastos para la legalización -publicación y pólizas-; (iv) en los valores establecidos estarían incluidos la administración, imprevistos y utilidad (A.I.U); (v) las actividades asociadas incluían el valor del IVA y no estaban afectadas por el porcentaje de administración (2,5%), el cual se reconoce al contratista única y exclusivamente sobre el valor de los predios adquiridos. 335 1264.
Adicional a lo anterior, sobre el componente predial y ambiental encuentra el Tribunal que en la etapa de observaciones al pliego se formuló la siguiente pregunta en relación con la forma de pago: “Los interesados que se relacionan a continuación presentaron observaciones y sugerencias al Pliego de condiciones en el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS ¬ OBSERVACIÓN 52.
“Solicitamos a la entidad definir cuál es la forma de pago para los siguientes puntos: - PROVISIÓN PARA AJUSTES, OBRAS COMPLEMENTARIAS Y/O ADICIONALES, - PROVISION PARA EL PLAN DE MANEJO DE TRÁNSITO (DE CONFORMIDAD CON EL VOLUMEN II, – ESTUDIO DE TRAZADO Y DISEÑO GEOMETRICO, DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS DEL PROYECTO), - PROVISION PARA COMPONENTE AMBIENTAL - PROVISION PARA GESTION PREDIAL Y COMPRA DE PREDIOS A la anterior observación, el INVÍAS respondió: “La Entidad informa que los montos dejados como provisiones para las actividades de: Ajustes y obras complementarias, Plan de manejo de tránsito, componente ambiental y Gestión Predial; serán ejecutadas mediante precios unitarios que se deben suscribir en desarrollo de cada una de estas actividades, acorde con la forma de pago del contrato”. 607 1265.
Las observaciones transcritas sobre el del Pliego de Condiciones y las respuestas brindadas por la entidad estatal contratante a los interesados que formularon observaciones o elevaron solicitudes, son determinaciones que se tienen como incorporadas al mencionado contrato estatal, de conformidad con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado que se ha dejado expuesta en otro aparte del laudo. 1266.
En este sentido, además de expresar que tales componentes serían ejecutados mediante precios unitarios, se estableció que los mismos serían reconocidos según la forma de pago prevista en el contrato que, según las consideraciones que anteceden, tienen unas condiciones especiales pactadas para su reconocimiento, así: (i) en el caso del componente ambiental, los programas del Plan de Manejo Ambiental se pagarían con cargo al AIU previsto en los precios unitarios de las especificaciones técnicas de construcción, pues la provisión ambiental prevista en el 607 Acta de respuesta a las observaciones al pliego de condiciones No. 4.
Expediente, Expediente, 02. Pruebas, 04. Anexos y pruebas subsanación de la reforma de la demanda, 2. Documentos precontractuales y licitación pública No. LP-DO-GG-076-2014. 336 contrato estaba destinada exclusivamente a cubrir los programas de la licencia ambiental como son las medidas de compensación ambiental, y desarrollo de proyectos productivos correspondientes a las compensaciones sociales por efecto de los impactos atribuidos al proyecto: y (ii) para el componente predial, el mismo se reconocería mediante precios unitarios fijos sin ajustes adicionando un porcentaje de administración del 2.5% sobre los predios adquiridos. 1267.
Realizadas las anteriores precisiones y consideraciones en relación con la forma de pago, el Tribunal estimará las PRETENSIONES NONAGÉSIMA TERCERA Y NONAGÉSIMA CUARTA, y así lo declarará en la parte resolutiva del laudo. Sobre la reclamación del pago del A.I.U. de los costos ambientales. 1268. El Consorcio solicitó al INVÍAS por concepto de no pago de A.I.U del componente ambiental la suma de $455.309.104 que corresponden a las actividades asociadas a la ejecución de los programas contemplados dentro del Estudio de Impacto Ambiental (ver pre-actas citadas por los ingenieros Escobar en el dictamen de Parte608). 1269.
Sobre el AIU de las inversiones Ambientales y Sociales, los ingenieros Escobar609 que rindieron el peritaje de parte de la demandante señalaron lo siguiente: (…) a). El AIU de las inversiones Ambientales y Sociales Como se expuso arriba, esto corresponde a aquellos programas Ambientales y Sociales que fueron ejecutados en desarrollo de la Licencia Ambiental y en cuyo pago no se reconoció el AIU por ser catalogados como reembolsables por parte de la Interventoría. Como el Perito lo ha señalado a lo largo de este documento, el pago de las actividades en una obra debe hacerse en primera medida de acuerdo con las Especificaciones Generales o Particulares.
En el caso de las que aquí se analiza, debe entonces acudirse en primera medida al Apéndice Ambiental que es el que regula todo lo relativo a la ejecución de las actividades Ambientales y Sociales que se desprenden de la Licencia Ambiental del Proyecto. 608 Pagina 338 del dictamen de Dictamen Luis Ernesto Escobar y Sergio Escobar. Expediente, 02.
Pruebas, 05. Dictámenes periciales parte Convocante. 609 Dictamen Luis Ernesto Escobar y Sergio Escobar. Expediente, 02. Pruebas, 05. Dictámenes periciales parte Convocante. 337 En este caso, el Perito ha identificado que la solución a la divergencia se encuentra expresamente contenida en el Apéndice en mención, el cual señala: Como puede observarse, es entonces claro que la provisión estimada se debía destinar exclusivamente a cubrir el pago de los ítems en los programas de la Licencia Ambiental, como lo son las medidas de compensación ambiental y social, así como la ejecución de proyectos productivos correspondientes.
No tiene entonces el apéndice del contrato alusión alguna a reconocimiento económicos bajo la modalidad de reembolso. Allí únicamente se prevé el pago de ítems, los cuales se hacen corresponder con los que se desprenden de los programas de la licencia ambiental. Así las cosas, toma entonces trascendencia la respuesta dada por la Entidad, en la que se hace explícito que esos ítems serían reconocidos con el AIU del contrato: “La Entidad informa que los montos dejados como provisiones para las actividades de: Ajustes y obras complementarias, plan de manejo de tránsito, componente ambiental y gestión predial SERÁN EJECUTADAS MEDIANTE PRECIOS UNITARIOS QUE SE DEBEN SUSCRIBIR EN DESARROLLO DE CADA UNA DE ESTAS ACTIVIDADES, ACORDE CON LA FORMA DE PAGO DEL CONTRATO.” (Mayúsculas propias).
Debido a que la forma de pago del Contrato es la de precio unitario más el AIU pactado, y que el Apéndice determina que la ejecución de los programas del PMA se haría por los ítems allí previstos, para el Perito no cabe duda de que no se previó el reembolso como mecanismo de reconocimiento por la implementación de los planes. Así las cosas, la ejecución de los programas de la Licencia Ambiental no son catalogados como reembolsables en el apéndice, sino que se consideran ítems y como tales, deben pagarse en la forma de pago del contrato, esto es, bajo la modalidad de precios unitarios con el AIU contractual. 1270.
Considera el Perito que, según el apéndice socio ambiental, al no estar catalogados los programas de la licencia ambiental como reembolsables en el apéndice los programas de la 338 Licencia Ambiental sino como ítems, deben pagarse en la forma prevista en el contrato, esto es, bajo la modalidad de precios unitarios con el AIU contractual, realizando la siguiente valoración: En el caso de las actividades Ambientales, de la Preacta se han tomado los valores que fueron reconocidos durante todo el Contrato como reembolsables, así: El valor del AIU del contrato (30,5%) aplicado a este costo, arroja una suma de: $994´789.675 * 30,50% = $303.410.851.
En el caso de los sociales se ha llevado a cabo idéntico ejercicio a partir del Acta Social número 58, así: 339 Tomando en consideración ese monto de reembolsos, el AIU asociado corresponde a la suma de: $498´027.058 * 30,50% = $151.898.253. (…)
8.4. CONCLUSIONES DEL PERITO. En tratándose de los pagos correspondientes a la ejecución de los programas de manejo social y ambiental que contiene la licencia, el pago debe hacerse por cada ítem de programa, afectado por el AIU del contrato. (…) 340 1271. De la valoración realizada por el perito se aprecia que los ítems relacionados corresponden a los programas del Plan de Manejo Ambiental contemplados dentro del Estudio de Impacto Ambiental, y que en criterio del perito deben ser reconocidos como un APU al cual debe sumársele el AIU previsto en el contrato. 1272.
En el dictamen de contradicción aportado por la demandada, el perito no controvirtió lo señalado por el Consorcio, indicando que se trataba de un tema que debía responder el INVÍAS. 1273. Como ya señaló el Tribunal, los programas contemplados dentro del Estudio de Impacto Ambiental, se pagarían dentro de la composición del ítem de administración del AIU de los precios unitarios asociados a las especificaciones generales de construcción, que debían cumplir con la legislación ambiental, de seguridad industrial y de salud ocupacional de obligatorio cumplimiento por los contratistas. 1274.
Se observa en las actas referidas en el Dictamen de Parte, que la demandante plantea el cobro de honorarios, informe de prospección arqueológica, apoyo a la gestión, talleres, capacitaciones, muestreos de aire y ruido, monitoreos, cámaras trampa, refrigerios, publicidad, campaña de seguridad vial, etc. ítems asociados a los programas del Plan de Manejo Ambiental y que corresponden al cumplimiento de la legislación ambiental, de seguridad industrial y de salud ocupacional, que se pagarían con cargo a la composición de la administración prevista dentro del AIU de los precios unitarios asociados a las especificaciones generales de construcción de la obra. 1275.
Nótese que, según el Perito, “esto corresponde a aquellos programas Ambientales y Sociales que fueron ejecutados en desarrollo de la Licencia Ambiental y en cuyo pago no se reconoció el AIU por ser catalogados como reembolsables por parte de la Interventoría”; lo que permite concluir que la interventoría les dio el tratamiento de reembolsables con la finalidad de reconocer los costos incurridos en relación con los programas del plan de manejo ambiental, pues según el mismo experto: “Como el Perito lo ha señalado a lo largo de este documento, el pago de las actividades en una obra debe hacerse en primera medida de acuerdo con las Especificaciones Generales o Particulares”; aspecto que en este caso no fue observado por el contratista, pues omitió incluir lo relativo a la ejecución de los programas ambientales y sociales dentro de los respectivos APU de las especificaciones técnicas de construcción. 1276.
De ahí que el AIU reclamado sobre los ítems socio ambientales es improcedente, ya que desde la licitación pública se estableció que le correspondía al consorcio incluirlos dentro de la administración prevista en el AIU de los precios unitarios asociados a las especificaciones generales de construcción de la obra. Por tal razón, aquel tenía la carga de analizar cada uno de los costos asociados al programa del plan de manejo ambiental e incluirlos en su oferta o incluso en las modificaciones contractuales convenidas posteriormente, tal como lo establecía el numeral 7.10 del pliego de condiciones. 1277.
Por lo anterior, no resulta procedente la reclamación relacionada con el componente socio – ambiental. 341 Sobre la reclamación del pago por reembolso por los gastos socio–prediales, asociados a la reducción del porcentaje de administración. 1278. El Consorcio solicitó el pago de $125.861.591, relacionado con un porcentaje del 4,09% que correspondería a los costos indirectos sobre los reembolsables asociados a la gestión socio predial610. 1279.
Los valores de la gestión predial, como ya se concluyó, serían pagados mediante el sistema de precios unitarios fijos sin ajustes, y sobre el valor de los predios adquiridos el INVIAS pagaría un porcentaje de administración del 2.5% y los costos correspondientes al impuesto del 4x1000. También pagaría los gastos en los cuales tuvo que incurrir el Consorcio para la legalización de este rubro, de manera proporcional sobre el valor del predio adquirido, limitándose a los de publicación y pólizas. 1280.
En esta materia, los ingenieros Escobar611, que rindieron el Peritaje de Parte de la demandante, señalaron lo siguiente: “b). El AIU de los pagos prediales En el caso de los Indirectos relacionados con la ejecución predial del Proyecto, el Apéndice respectivo trae una especial regulación: 610 Página 341 del Dictamen de Luis Ernesto Escobar y Sergio Escobar.
Expediente, 02. Pruebas, 05. Dictámenes periciales parte Convocante. 611 Dictamen Luis Ernesto Escobar y Sergio Escobar. Expediente, 02. Pruebas, 05. Dictámenes periciales parte Convocante. 342 Aquí observa entonces el Perito que además de los valores prefijados para la elaboración de los insumos prediales, frente al valor de predios y mejoras adquiridas el Apéndice establecía los siguientes indirectos: 2,5% por concepto de Administración. Costos correspondientes al 4 x 1000.
Gastos proporcionales, sobre el valor del predio, en que tuvo que incurrir el contratista para la legalización de la compra. En cuanto a este último concepto, el Perito entiende que la alusión a la publicación y las pólizas que contiene el apéndice es netamente ilustrativa y no taxativa. Así las cosas, y tomando como referencia los rubros que reclamó el Consorcio en los oficios ya mencionados, en criterio del Perito a los reembolsos prediales deben asociarse y reconocerse el siguiente factor de costo Indirecto: CONCEPTO % ADMINISTRACIÓN 2,50% 4 X 1000 0,40% PÓLIZAS 0,67% ESTAMPILLAS 0,52% TOTAL 4,09% Aquí debe el Perito hacer dos precisiones relacionadas con aquellos conceptos que, habiendo sido reclamados por el Consorcio, no son tenidos en cuenta en el presente ejercicio: Gastos Financieros: Si bien es cierto se acredita que entre la fecha en que el contratista desembolsa y aquella que logra el reintegro efectivo del dinero se causan unos costos financieros, para el Perito esto no se corresponde con un gasto de legalización, y más bien está asociado a los plazos de pagos propios del contrato.
Aunque en equidad y por equilibrio es una suma que debe ser reconocida, el Apéndice no tiene esa previsión. ICA, Impuesto de renta y sobretasa al mismo: Este costo, que efectivamente ha sido asumido, tiene que ver es con el manejo fiscal que se le da dichos pagos, como si se tratase de una comisión, lo cual en criterio del Perito no se encuentra dentro de lo que prevé el Apéndice predial. 343 Imprevistos y utilidad: En criterio del Perito los reembolsos prediales tienen una especifica regulación en el contrato, con un factor indirecto particular para éstos debidamente señalado en el Apéndice, por lo que aquí no se trataría de la forma de pago regular del contrato.
Aquí se está frente a reembolsos verdaderamente.
8.4. CONCLUSIONES DEL PERITO. (…) Para el caso de los reembolsables relativos a la adquisición de predios y mejoras, el apéndice predial contiene una regulación específica, con una administración especial prefijada, más los gastos de legalización y el gravamen a los movimientos financieros.” 1281. Según el peritaje transcrito, el INVÍAS debería pagar según las disposiciones contractuales, el valor de administración pactado en el contrato del 2.50%, 4x100 que equivale al 0,40% más un porcentaje del 0.67% por concepto de pólizas y estampillas del 0.49%, -estos dos últimos ítems a su juicio ilustrativos y no taxativos-, los cuales sumados arrojarían un total de 4,09%, al que debía descontarse el 2,9% ya reconocido por la demandada. 1282.
En el dictamen de contradicción aportado por la demandada, el perito no se pronunció, señalando que era un tema que debía contestar el INVÍAS. 1283. El Tribunal considera que el cálculo del perito no es de recibo: si bien establece la forma en que debe liquidarse el pago en relación con el ítem de administración del 2.5% y los costos correspondientes al impuesto financiero del 4x1000 (0,40%), -ambos previstos en el contrato, le asignó a las pólizas y estampillas un porcentaje que no muestra tener asidero contractual; por lo que no pueden reconocerse al contratista garantías que no han sido tomadas ni costos de estampillas que no están previstos en los documentos contractuales ya citados. 1284.
Lo anterior fue confirmado en la Comunicación DO-GPE 10261612 del 6 de febrero de 2020 del INVÍAS en el que se establece que: “La interpretación extensiva que realiza el contratista señala que los gastos de legalización no se circunscriben únicamente a la publicación y las pólizas, si no a aquellos en los que incurrió por efectos de la gestión predial".
No obstante, dicha apreciación es errónea pues i) extiende el campo de aplicación de una declaración de voluntad expresa, y ii) se aleja del principio de autonomía de la voluntad pues difiere de lo que las partes previamente acordaron. 612 DO-GPE 10261. Expediente, 02. Pruebas, 02. Pruebas virtuales contestación demanda. 344 Considerando que el contrato no señala que se deban constituir, ni se han constituido por el contratista pólizas o garantías adicionales exclusivas para la gestión predial, no pueden reconocerse al contratista garantías que no han sido tomadas.
Los soportes de las pólizas y garantías presentadas por el contratista para la legalización del contrato 642 de 2015, está contempladas dentro de la administración del contrato. Ahora bien, en relación con los gastos de publicación, estos no se han presentado en el desarrollo de la adquisición predial, y el contratista no ha presentado soportes que asilo evidencien, por lo que estos serán reconocidos en caso de que el contratista haya adquirido dicha obligación en alguna gestión de adquisición predial, y se presente el soporte respectivo.” 1285.
Así, la razón por la cual no se reconoce el porcentaje reclamado obedece a que contractualmente el ítem de estampilla no existe y para la gestión predial no se exige que el beneficiario constituya póliza, ni que haga publicaciones asociadas a dicha actividad, ítems que en caso de causarse deben estar soportados, cuestión que se echa de menos en este asunto. 1225.
Adicional a lo anterior, encuentra el tribunal que el Consorcio afirmó que la liquidación de este ítem debería realizarse sobre el 6.33 %, dado que la interventoría mediante correo electrónico de 2015 así lo había aprobado. Al revisar el correo citado por el Perito de Parte de la demandante613, se evidencia que la ingeniera residente del Consorcio remitió la siguiente solicitud por correo electrónico del 15 de agosto de 2018: “Ing.
Edgar de acuerdo a nuestra conversación telefónica adjunto cuadro con porcentajes a aplicar sobre los valores prediales y sociales que son reembolsables, de conformidad con los valores establecidos en avalúo y los valores de reconocimiento por factores sociales dando aplicación a la resolución 2747 de 2015. Es de anotar que estos valores no incluyen Gestión Social de elaboración de actas y del profesional disponible, este porcentaje de gastos financieros y administrativos digámoslo asi, corresponden a los movimientos administrativos y financieros que tuvo que disponer el contratista para poner los recursos $$ los movimientos financieros y lo que le cobra por estampilla, ica, 4x1000, legalización y pólizas y demás, que luego también el Invias nos va a descontar del acta cuando se radique la cuenta respectiva al cobrar estos pagos.
Es importante tener en cuenta Edgar que por ahora y mientras no se radique la primera cuenta, el 5% de impuesto de Contribución Especial, en comité 613 Pagina 332 del Dictamen de Luis Ernesto Escobar y Sergio Escobar. Expediente, 02. Pruebas, 05. Dictámenes periciales parte Convocante. 345 INVIAS menciona que no descuentan este valor, por eso va en cero %, pero que si llegado el caso financiera lo llega a descontar, entonces debemos incluirlo también en este factor.
Por ahora nuestra propuesta es esta. (…) 1286. Solicitud que según el Perito, fue atendida por el ingeniero Edgar Arturo Linares, quien señaló en correo del 5 de diciembre de 2018 lo siguiente614: “Dr. Esperanza, OK. Aprobamos el porcentaje de Administración 4x1000 y legalización así, mientras revisamos los soportes con las aclaraciones anunciadas.
En caso de diferencia, a favor o en contra, la ajustaremos en el Acta Siguiente. El Acta queda aprobada, con los ajustes que se indicaron el correo enviado a la Dr. Pedroza y presentados los soportes del pago de Silvio (60% del avalúo). Tramitar de acuerdo con lo indicado. 1287. Observa el Tribunal que el correo de respuesta por parte de la interventoría corresponde a una fecha diferente a la señalada por el Perito, pues según se lee se trata de un correo del 5 de noviembre de 2015 y la solicitud del Consorcio fue del 15 de agosto de 2018.
Unido a lo anterior, la aprobación emitida por la Interventoría alude a que se revisarían los soportes entregados para tal efecto, y en caso de presentarse alguna diferencia entre lo solicitado y el 614 Ibidem. 346 reembolso, se ajustaría en la siguiente acta. De otra parte, en el correo electrónico no aparece una aprobación expresa del 6.33% solicitado por la demandante. 1288.
Con base en lo anterior. considera el Tribunal que prevalece el porcentaje pactado en los documentos contractuales ya analizados y no es imputable un incumplimiento al INVÍAS. Así, no resulta procedente la reclamación relacionada con el componente socio –predial. 1289. Con fundamento en las razones expuestas, se negarán las pretensiones NONAGÉSIMA QUINTA y NONAGÉSIMA SEXTA.
Y, consecuencialmente, se negará también la pretensión de condena DÉCIMA NOVENA. 25. Pretensión relativa a la liquidación. 1290. La pretensión se formuló así: “NONAGÉSIMA SEPTIMA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se decrete la liquidación judicial del Contrato de Obra 0642 de 2015, cuyo objeto es la “Construcción de las obras de infraestructura vial para la solución integral del paso sobre el Rio Magdalena en Barranquilla, en la carretera Barranquilla – Santa Marta, Ruta 9007.
Departamentos Atlántico y Magdalena”, el cual fue suscrito entre el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS, haciendo los reconocimientos que son objeto de reclamación por parte del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA en la presente reforma de la demanda, de conformidad con lo consagrado en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública y en el Contrato de Obra 0642 de 2015.” (i) Posiciones de las partes 1291.
La Demandante, en los hechos de la demanda no hizo mención a esta pretensión y en el escrito por virtud del cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas por el INVÍAS se refirió a la competencia del Tribunal para llevar a cabo la liquidación del Contrato. 1292. En su alegato de conclusión, el Consorcio manifestó que reitera lo expresado en el memorial en el que se opuso a las excepciones y adicionalmente solicitó que se tuviera en cuenta que en el proceso se encuentra probado lo siguiente: “1.
Las obras bajo responsabilidad del Consorcio SES - Puente Magdalena fueron debidamente entregadas a satisfacción, del Instituto Nacional de Vías, como se acreditó con el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra, firmada el 31 de julio de 2020 2.Por consiguiente, el Consorcio SES – Puente Magdalena en nada se halla pendiente en su ejecución con el INVIAS. 347 3.Los términos para liquidar el contrato de obra N° 0642 de acuerdo con la cláusula Novena, se encuentran vencidos. 4.La competencia para liquidar el contrato, según lo ha señalado el Consejo de Estado, está en cabeza del juez del contrato.” 1293.
Por su parte, la Demandada, en la Contestación a la Demanda, reiteró lo expuesto en el recurso contra el auto admisorio de la reforma a la demanda arbitral, sobre la falta de competencia de este Tribunal Arbitral para conocer de la liquidación del contrato, al haberse excluido de la lista expresa de dieciocho puntos sobre los que únicamente puede pronunciarse. 1294.
Manifestó el INVÍAS: “De modo que esta pretensión no se encuentra sometida al arbitraje, lo que conlleva a que, por una parte, este H. Tribunal no sea el competente para su conocimiento, y por otra, a que el procedimiento para su estudio sea igualmente el consagrado en el Código General del Proceso, y no el del Estatuto Arbitral, aunque esta sea la norma de base para el procedimiento arbitral, generándose la indebida acumulación de pretensiones, en los términos ya explicados.
“En todo caso, a este Tribunal no se ha allegado por la Convocante la totalidad de insumos que permitan la liquidación del contrato en sede judicial, esto es, todas las constancias de cumplimiento de obligaciones y los pagos efectuados por parte del INVÍAS con ocasión del recibo de trabajos y ejecución de las prestaciones.” 1295. El apoderado de la ANDJE señala en su alegato de conclusión, que tal y como está redactada la cláusula compromisoria, lo relativo a la liquidación del Contrato se entendería incluido si el INVIAS hubiese liquidado el contrato y el contratista frente a ello planteara una controversia; pero en este caso, y a falta de ésta, se presenta una pretensión simple y directa, que es que el Tribunal liquide el contrato, frente a la cual el Tribunal no tendría competencia. 1296.
Agrega, además, que la Demandante sabía -y debió aportar- cuáles eran los documentos y requisitos contractuales para liquidar un contrato estatal celebrado con el INVIAS, según el manual de contratación de la entidad (que hace parte integral del contrato), entre los cuales se encuentra el cierre ambiental, de conformidad con lo previsto en el manual de interventoría vigente.
Para este efecto debe diligenciarse el formato MSEFR-25 y presentarse la certificación de la que trata el mismo formato, expedida por la autoridad ambiental competente, en la cual se indique que a la fecha de la mencionada certificación no se ha iniciado proceso administrativo alguno por incumplimiento de obligaciones ambientales. 1297.
Señala también, que esos requisitos estaban previstos en el numeral 7. 58 del Pliego y en la cláusula novena del contrato, que el demandante pudo haber obtenido directamente durante el trámite arbitral, o mediante el ejercicio del derecho de petición, y no lo hizo. 348 1298. Concluye expresando que, “sin estos requisitos el contrato estatal no podría ser liquidado -ni en sede judicial- en tanto quedarían obligaciones sin ser cerradas como el aseguramiento del contrato en términos de estabilidad y calidad posterior a la entrega de la obra, las obligaciones prediales, sociales y ambientales que deben ser acreditadas ante diversas entidades gubernamentales; pero, además, quedarían en el aire aspectos financieros y económicos con la banca como la liquidación de las cuentas.
Quedarían también desprotegidos los trabajadores si es que en la liquidación no se acredita el pago de los parafiscales y demás obligaciones laborales del consorcio. De manera que si la Demandante, a sabiendas de estos requisitos, no los allegó al proceso, el Tribunal no podría liquidar el contrato judicialmente ya que el INVIAS quedaría sin herramientas jurídicas para velar por el cumplimiento de los pendientes contractuales que pueden ocurrir en el presente caso” (iii) Consideraciones y decisión del Tribunal 1299.
En relación con la competencia de este Tribunal para conocer de la pretensión nonagésimas séptima que se analiza, se reitera que, como se concluyó en la primera audiencia de trámite, la entidad contratante se reservó la facultad de liquidar unilateralmente el Contrato siempre que no se hubiera iniciado un mecanismo de solución directa de controversias para procurar dicha liquidación; y, de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado615, la entidad pierde la facultad para liquidar unilateralmente el contrato cuando se presenta demanda en la cual esta se incluye como pretensión -mientras esta no lo haya liquidado unilateral o bilateralmente-, tal como ocurre en el presente caso. 1300.
De otro lado, el numeral 7.58 del Pliego de Condiciones, así como la cláusula novena del Contrato, se refieren a su liquidación en los siguientes términos: “NOVENA: LIQUIDACION. - El presente contrato será objeto de liquidación de acuerdo con lo establecido en los artículos 217 del Decreto Ley 019 de 2012 y 11 de la Ley 1150 de 2007. El término para la liquidación del contrato será de seis (6) meses, término que incluye un plazo de cuatro (4) meses para la liquidación de común acuerdo y dos (2) meses adicionales para la liquidación unilateral si es del caso, e iniciará a contabilizarse a partir del Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra y suscripción del acta de cierre ambiental debidamente diligenciada (formato No. 3 de la Guía Ambiental), que se suscribirá máximo dentro del os 10 días calendario 615 Sentencia de 1 de junio de 2020, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B. consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA.
Radicación número:05001-23-31-000-2006-03138-01(48522) Actor: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA. 349 siguientes al vencimiento del plazo de ejecución del contrato o de la terminación anticipada del mismo por las causales previstas en la Ley. La suscripción del acta de cierre ambiental está sujeta al cumplimiento del contratista de las obligaciones impuestas en los permisos de extracción de materiales de construcción, y la presentación del certificado que acredite el cierre minero ante la autoridad minera competente, toda vez que el permiso respectivo se otorga por un plazo y objeto contractual determinado;
El incumplimiento de lo anterior daría aplicación por parte de la autoridad minera a lo preceptuado en el artículo 115 de la Ley 685 de 2001. (…)” 1301. Obra en el proceso copiad el acta del Acta de Entrega y Recibo Definitivo de obra, suscrito por las partes el 31 de julio de 2020616 en la cual aparece consignada la siguiente manifestación de la Interventoría sobre el cumplimiento de las condiciones contractuales: “La Interventoría deja constancia que las obras recibidas cumplen con las normas y especificaciones generales de construcción y demás condiciones contractuales, de acuerdo con los diseños, planos, cartera y especificaciones estipuladas para este proyecto.
Sin embargo. a continuación, se presentan los siguientes pendientes de obra y de los componentes social, predial y ambiental, que, a pesar de haberse consignado en el Acta de Visita Previa y comunicaciones de seguimiento posteriores al 17 de febrero de 2020, no fueron atendidos por el Contratista.” 1302. En dicha acta se enuncian los diferentes pendientes de (i) obras civiles, (ii) prediales, (iii)sociales y (iv) ambientales.
En el acápite 7 de ese documento -observaciones de parte del director de interventoría- como observación 13, se expresa: “La Interventoría deja constancia que los pendientes registrados en la presente Acta, deberán ser objeto de seguimiento por parte del INVÍAS, a fin de garantizar el proceso de liquidación en los términos establecidos contractualmente”. 1303.
De acuerdo con lo anterior, la pretensión NONAGÉSIMA SÉPTIMA, que busca que el Tribunal liquide el Contrato será negada, por cuanto, no se demostró que se hubieran cumplido los pendientes de obras civiles, prediales, sociales y ambientales señalados en el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de la obra, suscrita por las partes. Así mismo, tampoco se acreditó que se hubiera suscrito el acta de cierre ambiental debidamente diligenciada (formato No 3 de la Guía Ambiental), al que se refieren el numeral 7.58 del pliego de condiciones y la cláusula novena del contrato, como requisito sine qua non para proceder a su liquidación, ni el formato MSE-FR 27, establecido en el Manual de la Interventoría, también exigido para iniciar el proceso de liquidación del Contrato. 1304.
De acuerdo con lo anterior, se tiene por demostrada la excepción que se denominó “Improcedencia de la liquidación del contrato 642 de 2015.” 616 Acta de Entrega y Recibo Definitivo de obra. Expediente, 02. Pruebas, 02. Pruebas virtuales contestación demanda, Archivo digital Fontibón 642-2015, 642-2015, expediente 2020, actas de Obra, Acta Ambiental No. 58a, documento 6 350 B. SOBRE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE CONDENA 1305.
Al desarrollar cada una de las pretensiones declarativas de la demanda se decidieron las respectivas pretensiones de condena relacionadas con éstas. 1306. A continuación el Tribunal se refiere a las pretensiones de condena adicionales. 1. Pretensión Décima de Condena “DÉCIMA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a pagar al CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, la suma que actualmente asciende a SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTISIETE PESOS MCTE (COP$6.785.944.127), por concepto de modificación de ESTUDIOS Y DISEÑOS estructurales como consecuencia de actividades ejecutadas y no pagadas, o la suma que resulte probada en el proceso.” (i) Posiciones de las partes 1307.
En los hechos de la demanda no se alude a los fundamentos de esta pretensión. 1308. La parte Demandada, al oponerse a las pretensiones de condena, manifestó que: “durante la ejecución del proyecto no se presentó ninguna circunstancia que no hubiese sido prevista dentro del proyecto ni ignorada en el marco de la distribución de riesgos establecida dentro de las condiciones de contratación del mismo, a lo que se adiciona que, aquellos aspectos que resultaron ser sobrevinientes durante el desarrollo del proyecto fueron manejados de acuerdo con los parámetros establecidos desde el pliego de condiciones, de modo que lo que reclama la Convocante y su origen o causa se encontraban enteramente dentro del alea normal de ejecución que le corresponde al constructor contratista”.
(iii) Consideraciones y decisión del Tribunal 1309. Lo primero que advierte el Tribunal es que no es clara la forma como fue presentada esta pretensión, por cuanto alude a dos conceptos que aparecen claramente diferenciados en las pretensiones declarativas de la demanda: (i) la modificación de los estudios y diseños y (ii) la ejecución de obras que no fueron pagadas. 1310.
Tal como está planteada la pretensión en estudio, la parte Demandante no presentó evidencia de que se hubiera causado alguna suma a su favor por concepto de estudios y diseños estructurales derivados de las actividades ejecutadas y no pagadas, cuya remuneración reclama. 351 1311. Pareciera entonces que bajo esta pretensión se reclaman los valores que en el dictamen pericial elaborado por los ingenieros Escobar, aportado por el Consorcio, se agruparon en el Capítulo VI de tal experticia, en cuanto se expresa: “Sí bien es cierto que los Estudios y Diseños guardan alguna relación con el proceso constructivo que también obligó a su modificación, el Perito ha decidido incluir la valoración de este tema en el presente Capítulo VI del dictamen, en razón que las causas principales de dicha modificación apuntan hacia otra serie de factores.
Ya en la Introducción y en el Numeral 1 del Capítulo III precedente, se analizó el desenvolvimiento de este tema y las razones que condujeron a que los diseños entregados inicialmente por el INVIAS tuvieron que ser modificados, prácticamente, en su integridad. Corresponde entonces, en el presente Numeral, establecer los costos en que incurrió el Consorcio para su elaboración, revisión, y adopción durante la construcción. Para ello, se consolidan los trabajos realizados dentro de cada Especialidad, indicando en qué consistieron las tareas ejecutadas, y el Contratista al que se le encomendó cada actividad.” 1312.
Así, en el dictamen se mencionan diferentes rubros, que a juicio del perito implicaron diseños adicionales durante la construcción, cuyo valor total asciende a $6.785.944.127, que es el valor reclamado en la pretensión en estudio. 1313. Los rubros a los que se hace referencia en el dictamen son: diseño estructural e implementación del mismo; diseño geométrico y trazado; trabajos hidráulicos, licencia y drenaje; geotecnia; exploración geotécnica, PMT- Desvío; modificación licencia ambiental; actualización diseños – asesoría concretos; diseño boux coulvert – obras triple A; arqueología y recálculos por cambio en el diseño-autocimbra. 1314.
En vista de que no se demostró que la entidad demandada adeudara suma alguna al Contratista en relación con los rubros mencionados, no hay lugar tampoco al reconocimiento de un valor correspondiente a los diseños adicionales que eventualmente debieron llevarse a cabo en relación con tales actividades, por lo cual la pretensión décima de condena no prospera. 2.
Pretensión Vigésima de Condena VIGÉSIMA: Que se condene al INVIAS al pago actualizado de las sumas que resulten a su cargo desde la época en que debió́ hacerse el reconocimiento y/o pago hasta la fecha de la providencia que ponga fin a este proceso arbitral, y que, adicionalmente, se ordene pagar intereses legales doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el 352 mismo periodo (Ley 80 de 1.993, art. 4, núm. 8), según lo probado en este proceso, a favor del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, Contratista del Contrato de Obra N°0642 de 2015.
(i) Consideraciones y decisión del Tribunal En vista de que el Tribunal concluyó que no hay condenas a cargo de la entidad demandada, no hay lugar a liquidar actualización o intereses, por lo cual la pretensión VIGÉSIMA de condena, no prospera. 3. Pretensión Vigésima Primera de Condena “VIGÉSIMA PRIMERA: Que se condene a INVIAS a que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda, se disponga que deben pagarse en favor del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA, intereses moratorios desde el día siguiente al término establecido en el Artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, esto es, con independencia de la interposición de dicho recurso y de la fecha de ejecutoria de la eventual sentencia favorable que al efecto profiera la Sección Tercera del Consejo de Estado.
(i) Posiciones de las partes 1315. La Demandada se opuso a esta pretensión, por considerar que los intereses moratorios se causan única y exclusivamente por un retardo injustificado en el pago de una obligación dineraria. De manera que en el caso de interponerse recurso de anulación contra el laudo que dirima esta controversia, se procederá a solicitar la respectiva suspensión de la providencia, no siendo posible que se cause ningún tipo de sanción por este hecho. 1316.
Tanto el Ministerio Público como el apoderado de la ANDJE no hicieron ningún tipo de consideración sobre esta pretensión. (ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 1317. De conformidad con el art. 40 de la ley 1563 de 2012, el recurso de anulación en contra del laudo arbitral deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. La pretensión que se analiza busca que se condene a la Demandada al pago de intereses moratorios, a partir del día siguiente a la eventual interposición de ese recurso que llegare a presentar. 1318.
El Tribunal negará esta pretensión por estar referida a un hecho futuro e incierto y recuerda que lo relacionado con la causación de intereses moratorios sobre las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena, es un asunto que está 353 regulado en el inciso tercero del art. 192 y en el numeral 4 del art. 195 del CPCA, que corresponderá definir al juez de la ejecución. 4.
Pretensión Vigésima Primera Subsidiaria de Condena “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRIMERA DE CONDENA: Que se condene al INVIAS a que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda, y se asuma que el término de ejecutoria del laudo sólo se produce con la ejecutoria de la eventual sentencia de anulación de la Sección Tercera del Consejo de Estado que desestime el recurso interpuesto, se disponga que el CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA tiene derecho al pago de intereses comerciales a partir del día siguiente al previsto en el Artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, y hasta el día anterior a la ejecutoria de dicha sentencia, e intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que desestime el recurso de anulación.” (i) Posiciones de las partes 1319.
Tanto la Demandada, como el Ministerio Público y la ANDJE no se refirieron, en forma expresa, a esta pretensión. (i) Consideraciones y decisión del Tribunal 1320. El Tribunal negará esta pretensión por cuanto, como se dijo al resolver la pretensión anterior, la misma esta referida a un hecho futuro e incierto y lo relacionado con la causación de intereses sobre las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena, es un asunto que corresponderá definir al juez de la ejecución C. SOBRE LAS DEMÁS EXCEPCIONES 1.
Sobre la excepción de incumplimiento del postulado de buena fe (i) Posiciones de las partes 1321. Al formular esta excepción, la Demandada afirma que, como corolario de lo expresado en la excepción respeto por el acto propio. "venire contra factum proprium non valet”, “… se corroborará en el proceso lo expuesto por el INVÍAS en la respuesta a los hechos de la reforma de la demanda relativos a la improcedencia del pago de obras falsas, elementos provisionales, aspectos para seguimiento y monitoreo y, en general, todo lo inherente al método constructivo escogido por el Consorcio, por tratarse de medios necesarios para el logro del resultado contratado, cual fue la construcción del puente, así como un mayor valor por ajuste a los diseños del proyecto luego de haber 354 manifestado expresamente la no generación de mayores costos por este hecho, y en consecuencia que la Convocante está pretermitiendo el deber de ejecución del contrato de buena fe consagrado en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio al solicitar el pago de aspectos que estaba obligado a ejecutar por pertenecerle por naturaleza a la ejecución de lo expresamente pactado, o ser exigido por la ley para su cumplimiento”.
(ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 1322. Para resolver sobre esta excepción, el Tribunal debe recordar que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, establece que “los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
En tales condiciones, a los contratos estatales les resulta aplicable el principio de la buena fe por establecerlo así, adicionalmente, en forma expresa, los arts. 5º y 28 de la Ley 80. 1323. En efecto, el ordinal 2º del art. 5º de la ley 80 señala que los contratistas deben colaborar con las entidades contratantes, en lo que sea necesario, “para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento [sic] que pudieran presentarse.” (Se subraya) 1324.
Así mismo, de acuerdo con el art. 28 de ese Estatuto, “en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.” 1325.
Ahora bien, los arts. 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio disponen que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que, por ley, la costumbre o la equidad natural pertenecen a ella. 1326.
Al examinar el alcance de esta disposición, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que “los principios que gobiernan la dinámica contractual imponen a cada uno de los contratantes ligados por una convención de carácter bilateral, poner de su parte todos los medios a su alcance para cumplir sus respectivas obligaciones”.617 1327.
Para la Demandada, la Demandante desconoció el principio de la buena fe, ya que sus reclamaciones fueron inherentes al método constructivo escogido por esta, por tratarse de medios necesarios para el logro del resultado contratado, cual fue la construcción del puente. 617 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 11 de marzo de 1958.
Gaceta Judicial LXXXVII, P. 650 355 Así mismo, dicho principio fue ignorado al reclamar un mayor valor derivado del ajuste a los diseños del proyecto, luego de haber manifestado, expresamente, la no generación de mayores costos por este hecho. 1328. Sobre el particular es pertinente tener en cuenta que la doctrina especializada ha dicho que la exigencia jurídica de un comportamiento coherente está estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la confianza, y que “la conducta contradictoria es una contravención o una infracción del deber de buena fe”,618 como manifestación que es de este, considera el tribunal que la sola prosperidad de la excepción del acto propio, venire contra factum propium non valet, propuesta por la demandada como se declara en el presente laudo, en relación con las pretensiones DÉCIMA TERCERA y CUADRAGÉSIMA CUARTA a CUADRAGÉSIMA SEXTA no es suficiente para que se pueda afirmar que el Demandante violó el principio de la buena fe, al formular en este proceso las reclamaciones que consideró justificadas y que fueron negadas, razón por la cual se declarará no probada la excepción propuesta. 2.
Genérica 1329. El Tribunal no encontró configurado ningún supuesto de hecho que diera lugar a tener por demostrada alguna excepción no alegada expresamente dentro de este proceso arbitral. D. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO (i) Posiciones de las partes 1330. La Demandante estimó bajo la gravedad de juramento sus pretensiones en la suma de Ciento treinta y cinco mil doscientos tres millones ciento cinco mil ciento cinco pesos m/cte.
(COP$135.203.105.105), que se compone en resumen así: a) El valor estimado por mayor permanencia en obra la suma de (COP$102.603.076.345) y b) Obra ejecutada y no pagada la suma de (COP$32.600.028.760). 1331. Durante el término de traslado de la subsanación de la demanda reformada, el apoderado de la parte Demandada no objetó el juramento presentado.
(ii) Consideraciones y decisión del Tribunal 1332. El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
(…) 618 Luis DÍEZ-PICASO, La doctrina de los actos propios, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1963. Pp. 142 y 143 356 Ahora bien, el legislador establece sanciones para ciertos casos en los que el monto de la estimación supera el monto de la condena o cuando no hay condena por falta de demostración del perjuicio de la siguiente forma: “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
( )” (Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014).
PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
(Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1.743 de 2.014). La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. 1333. Contempla así la anterior disposición sanciones en dos eventos a saber: (i) el exceso en la estimación de los perjuicios frente a lo que resulte probado y (ii) la falta total de prueba en relación con los mismos.
Por tratarse de sanciones, la interpretación es restrictiva y no procede su aplicación en otros supuestos. 1334. Si bien en el presente trámite no se condenó a la entidad demandada al pago de los valores pretendidos, esto no obedeció a negligencia de la parte Demandante, o incumplimiento de su deber de estimar de manera fundada sus pretensiones, pues independientemente de que hubiera incurrido o no en los sobrecostos reclamados, los argumentos jurídicos en los que se basó sus solicitudes no fueron considerados procedentes por el Tribunal. 1335.
A este respecto, debe tenerse en cuenta que cuando la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la norma antes transcrita, señaló que la sanción en ella consagrada “no procede cuando su causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”619 1336.
Precisó la Corte que: 619 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2.013. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. 357 “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.” 1337.
Agregó la Corte que cuando se está “… ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. 1338. Por lo anterior, considera el Tribunal que no procede la aplicación de la sanción prevista por el artículo 206 del Código General del Proceso. E. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 1339. En el primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso -referente al contenido de las sentencias- se establece que “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. 1340.
En primer término, el Tribunal considera pertinente señalar que las partes y los apoderados procuraron sustentar con firmeza sus respectivas posturas respecto de los asuntos debatidos en el proceso y, como ocurre en todo trámite jurisdiccional, se presentaron momentos o circunstancias en donde se hicieron evidentes las diferencias existentes entre ellas, las que fueron manejadas con decoro y profesionalismo por los respectivos apoderados.
F. LAS COSTAS 1341. Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas como las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas 358 como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”.620 1342. A este respecto, como se indicó en el capítulo II, Antecedentes, de este laudo, los honorarios y gastos del Tribunal fueron cancelados inicialmente en su totalidad por la parte Demandante, sin embargo, posteriormente el INVÍAS realizó el reintegro de la parte correspondiente, según consta en la Resolución Número 4150 de 2021, por medio de la cual se ordena el pago por concepto de reintegro de gastos decretados por el Tribunal de Arbitraje del CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVIAS) 129609, la cual fue aportada por las partes el 23 de marzo de 2023.
De igual manera se aportaron cuatro (4) comprobantes de pago por concepto de los honorarios de cada uno de los miembros del Tribunal. 1343. En relación con las costas, en el numeral 5º del artículo 365 del C.G.P. se establece: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
(…) ‘5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…)” 1344. De acuerdo con lo dispuesto en la norma antes transcrita, en vista de que en el presente caso la Demanda ha prosperado parcialmente, puesto que algunas de las pretensiones han sido concedidas, el Tribunal se abstendrá de proferir condena en costas y en consecuencia la pretensión VIGÉSIMA SEGUNDA de condena es denegada.
IV. PARTE RESOLUTIVA 1345. En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias patrimoniales presentadas entre CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS- administrando justicia por habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE:
PRIMERO: Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo, que las excepciones denominadas: “2. Ausencia de circunstancias externas al Consorcio SES Puente Magdalena, dentro de la ejecución del contrato.”, “3. Inexistencia de mayor permanencia en la ejecución del Contrato”, “4. Ausencia de obras ejecutadas y no pagadas al Consorcio”, “6.
Respeto 620 Artículo 2º del Acuerdo de 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. 359 por acto propio. “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET” y “8. Improcedencia de la liquidación del contrato 642 de 2015”, formuladas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS- han quedado demostradas.
SEGUNDO: Declarar, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este laudo, que las excepciones denominadas: “1. Inexistencia del incumplimiento contractual”, “5. Ausencia de pleno cumplimiento de las obligaciones del contrato por parte del Consorcio SES Puente Magdalena” y “7. Incumplimiento del postulado de buena fe contractual” propuestas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS- no quedaron demostradas, así como ninguna otra que no hubiera sido expresamente alegada por la parte Demandada.
TERCERO: Declarar, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este laudo, que prosperan las pretensiones declarativas: PRIMERA; SEGUNDA, CUARTA, SEXTA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA QUINTA, DÉCIMA SÉPTIMA, DÉCIMA OCTAVA, DÉCIMA NOVENA, VISÉGIMA PRIMERA parcialmente, VIGÉSIMA SEGUNDA, VIGÉSIMA QUINTA, VIGÉSIMA SEXTA, TRIGÉSIMA TERCERA, TRIGÉSIMA QUINTA, TRIGÉSIMA SEXTA, TRIGÉSIMA NOVENA, CUADRAGÉSIMA SEGUNDA, CUADRAGÉSIMA NOVENA, QUINCUAGÉSIMA, QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA, QUINCUAGÉSIMA SEXTA, QUINCUAGÉSIMA SÉPTIMA, QUINCUAGÉSIMA NOVENA, SEXAGÉSIMA, SEXAGÉSIMA PRIMERA, SEXAGÉSIMA TERCERA, SEXAGÉSIMA QUINTA, SEXAGÉSIMA SÉPTIMA, SEXAGÉSIMA OCTAVA, SEPTUAGÉSIMA, SEPTUAGÉSIMA SEGUNDA, SEPTUAGÉSIMA CUARTA, SEPTUAGÉSIMA QUINTA, SEPTUAGÉSIMA SÉPTIMA, SEPTUAGÉSIMA NOVENA, OCTOGÉSIMA PRIMERA, OCTOGÉSIMA TERCERA, OCTOGÉSIMA CUARTA, OCTOGÉSIMA SEXTA, OCTOGÉSIMA SÉPTIMA, OCTOGÉSIMA NOVENA, NONAGÉSIMA TERCERA y NONAGÉSIMA CUARTA formuladas por el Consorcio SES Puente Magdalena.
CUARTO: Denegar las demás pretensiones declarativas y de condena de la Demanda.
QUINTO: Declarar no demostrada la objeción por error grave formulada por el Consorcio SES Puente Magdalena contra el dictamen pericial elaborado por el perito Mario Lara, presentado por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS-, de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva de este laudo.
SEXTO: Abstenerse de proferir condena en costas, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo.
SÉPTIMO: Declarar que se causa el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes.
OCTAVO: Ordenar que, vencido el término para solicitar aclaraciones y complementaciones de este laudo, y una vez decididas las que eventualmente se presenten, se expida copia auténtica de este Laudo, con las constancias de ley con destino a cada una de las Partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 360 NOVENO: DISPONER que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012).
Este laudo se notifica en audiencia. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Presidente ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS RICARDO HOYOS DUQUE Árbitro Árbitro LAURA MARCELA RUEDA ORDOÑEZ Secretaria 361 Tabla de contenido I. Introducción II. Antecedentes A. El Contrato B. El Pacto Arbitral C. Partes Procesales 1.
Competencia del Tribunal 2. Los demás presupuestos procesales 3. Otros asuntos procesales 4. Otras oposiciones III. Consideraciones del Tribunal A. Las pretensiones de la Demanda y las excepciones formuladas en la Contestación 1. Pretensiones declarativas generales 2. Pretensiones relacionadas con los estudios y diseños entregados por el INVÍAS al Contratista 59 3.
Pretensiones relativas a la licencia ambiental 4. Pretensiones relativas con el proceso de traslado de las redes de servicios públicos 5. Pretensiones sobre el proceso de aprobación de los planes de manejo de tránsito (PMT) 6. Pretensiones sobre el cambio en la ubicación de obras menores solicitadas por alcaldes, usuarios o vecinos de la carretera 7.
Pretensiones sobre los insumos prediales entregados por el INVÍAS al Consorcio 8. Pretensiones relativas a las solicitudes realizadas por el Consorcio para la adecuación del plazo contractual 9. Pretensiones relativas a la solicitud de pago de los equipos adicionales dispuestos por el Consorcio en las actividades de construcción del Puente Pumarejo. 10.
Pretensiones relativas a los efectos negativos por la suscripción del adicional No. 2 al Contrato 0642 de 2015 11. Pretensiones relativas a la Solicitud de pago del acero estructural para puntos fijos utilizados en la construcción del Puente Pumarejo 12. Pretensiones relativas a la solicitud de pago de los cables de estabilización y dados provisionales para la dovela cero (0) – tirantes de arriostramiento utilizados en la construcción del Puente Pumarejo 13.
Pretensiones relativas a la solicitud de pago de los ductos para los cables de reserva instalados en el puente Pumarejo 14. Pretensiones relativas a la solicitud de pago de las mayores cantidades de concreto empleado en la construcción del puente Pumarejo. 15. Pretensiones relativas a la solicitud de pago de las conexiones metálicas empleadas para el transporte de las piezas de anclaje metálico para la construcción del puente Pumarejo. 16.
Pretensiones relativas a la solicitud de pago por las excavaciones a través del sistema wellpoint realizadas por el Consorcio SES. 17. Pretensiones relativas a la solicitud de pago de los “huecos” provisionales, traslapo de acero de refuerzo y acero de refuerzo usado para el carro de alas, empleados en la construcción del Puente Pumarejo 18.
Pretensiones referentes a la solicitud de pago por la instrumentación de la autocimbra empleada en la construcción del Puente Pumarejo. 362 19. Pretensiones relativas a la solicitud de pago por el monitoreo estructural realizado por el Consorcio SES 20. Pretensiones relativas a la solicitud de pago por el empleo de los sensores de instrumentación en los elementos provisionales del Puente Pumarejo. 21.
Pretensiones relativas a la solicitud de pago del tablestacado metálico dispuesto en el proceso de construcción 22. Pretensiones relativas a la solicitud de pago por las mayores cantidades de camisas empleadas en los pilotes de la cimentación del Puente Pumarejo. 23. Pretensiones relativas a la solicitud de pago de los mayores costos incurridos por el Consorcio SES por el riesgo geológico. 24.
Pretensiones relativas a la solicitud de pago del A.I.U. en la ejecución de las provisiones sociales, prediales y ambientales. 25. Pretensión relativa a la liquidación. B. SOBRE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE CONDENA 1. Pretensión Décima de Condena 2. Pretensión Vigésima de Condena 3. Pretensión Vigésima Primera de Condena 4. Pretensión Vigésima Primera Subsidiaria de Condena C. SOBRE LAS DEMÁS EXCEPCIONES 1.
Sobre la excepción de incumplimiento del postulado de buena fe 2. Genérica D. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO E. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES F. LAS COSTAS IV. PARTE RESOLUTIVA