CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ Y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Bogotá D.C. noviembre 7 de 2018 INDICE INDICE 1 DEFINICIONES 11.
ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES 1.1 La Parte Convocante 1.2 La Parte Convocada
2. EL PACTO ARBITRAL
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DEL ÁRBITRO Y ETAPA INICIAL DEL PROCESO O
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 111. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. DEMANDA INICIAL 1.1 Pretensiones formuladas en la Demanda Inicial Reformada 1.2 Hechos en que se sustenta la Demanda Inicial Reformada 1.3 Contestación de la Demanda Inicial Reformada por SYMTEK Y OTROS 7
2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN 2.1 Pretensiones formuladas en la Demanda de Reconvención Reformada 2.2 Hechos en que se sustenta la Demanda de Reconvención Reformada 2.3 Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada por el señor JEQUIER IV. INTERVENCION DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA...34 V. PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONSIDERACIONES PARA RESOLVER EL LITIGI0
1. EL OBJETO DEL LITIGI0
2. EN RELACIÓN CON LA VALIDEZ Y OPONIBILIDAD DE LAS DECISIONES ADOPTADAS POR SYMTEK 2.1 Requisitos legales de las decisiones y de las actas en las sociedades por acciones simplificadas 2.2 Derechos de los accionistas en las sociedades por acciones simplificadas - S.A.S 2.3 La ineficacia de las decisiones y las actas de las sociedades 2.4 La nulidad de las decisiones de las sociedades 2.5 La inoponibilidad de las decisiones y actas societarias 2.6 El abuso del derecho en materia societaria 2. 7 El Derecho de Inspección de los accionistas de las S.A.S 2.8 Análisis de las actas impugnadas en la demanda inicial.. 2.8.1 Convocatoria a las reuniones ordinarias y extraordinarias de la asamblea de accionistas de SYMTEK 2.8.2 Quorum deliberatorio y decisorio de las reuniones de la asamblea de accionistas de SYMTEK 2.8.3 Acta de la Asamblea celebrada el 31 de marzo de 2015 y continuada el 27 de abril de 2015. 72 a. b. 2.8.4 a. b. 2.8.5 a. b. 2.8.6 2.9 a. b. Desarrollo de la reunión Análisis del Tribunal Acta de la Asamblea celebrada el 17 de abril de 2015 y continuada el 27 de abril de 2015. 77 Desarrollo de la reunión Análisis del Tribunal Acta de la Asamblea celebrada 24 de junio de 2015 Desarrollo de la reunión Análisis del Tribunal Acta de la Asamblea celebrada 26 de abril de 2016 Desarrollo de la reunión Análisis del Tribunal Análisis del derecho de inspección en el caso concreto 2.10 Sobre las excepciones propuestas por SYMTEK Y OTROS 2.10.1 Excepción denominada "Indebida acumulación de pretensiones" 2.10.2 Excepción denominada "Inexistencia del objeto de la litis" 2.10.3 Excepción denominada "Falta de competencia parcial" 2.10.4 Excepción denominada "Caducidad de la acción" 2.10.5 Excepción genérica
3. EN RELACIÓN CON LAS CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL IMPUTADAS AL SEÑORJEQUIER EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 3.1 Competencia del Tribunal para analizar la lealtad de la conducta del señor JEQUIER 3.1.1 Aspectos generales 3.1.2 Análisis de la competencia del Tribunal a la luz de la relación laboral del señor JEQUIER con SYMTEK. 3.1.3 Análisis de la competencia del Tribunal a la luz de las obligaciones de lealtad de los administradores de las sociedades 3.1.4 Análisis de la competencia del Tribunal a la luz de las obligaciones de buena fe y lealtad de los socios de las sociedades 3.2 Presupuestos de las conductas de competencia desleal 3 3.2.1 Cuestión previa O 3.2.2 Ámbito objetivo de aplicación 3.2.3 Ámbito subjetivo de aplicación 3.2.4 Ámbito territorial de aplicación 3.3 Frente a la presunta conducta desleal de confusión 3.3.1 Respecto de la creación de la sociedad BYMA 3.3.2 Respecto de la prestación de servicios de capacitación iguales o similares a los que presta SYMTEK, en Perú y Bolivia 3.3.3 Respecto de la Creación de una página de Internet en Perú 3.4 Frente a la presunta conducta desleal de engaño 7 3.4.1 Respecto de la prestación de servicios de capacitación iguales o similares a los que presta SYMTEK, en Perú y Bolivia 3.4.2 Respecto de la Creación de una página de Internet en Perú 3.5 Frente a la presunta conducta desleal de imitación 3.5.1 Respecto de la creación de la sociedad BYMA 3.5.2 Respecto de la prestación de servicios de capacitación iguales o similares a los que presta SYMTEK, en Perú y Bolivia 3.5.3 Respecto de la Creación de una página de Internet en Perú 3.6 Frente a la presunta conducta desleal de explotación de la reputación ajena 154 3.6.1 Respecto de la presunta utilización de los derechos de propiedad intelectual de SYMTEK por el señor JEQUIER 3.6.2 Respecto de la prestación de servicios de capacitación iguales o similares a los que presta SYMTEK, en Perú y Bolivia 3.6.3 Respecto de la Creación de una página de Internet en Perú 3. 7 Frente a la presunta conducta desleal de violación de secretos 3. 7.1 Características de la conducta desleal de violación de secretos 3. 7.2 Análisis de la supuesta conducta desleal de violación de secretos a. Lista de proveedores y clientes b. Asesoría de posventa al cliente por medio de cursos o capacitaciones para el manejo de los equipos adquiridos y de la preparación del laboratorio de los clientes 4 3.8 Frente la presunta conducta desleal de desviación de clientela 3.9 Frente a otras presuntas conductas de competencia desleal 3.10 Análisis de las excepciones propuestas 3.10.1 Excepción denominada "Falta de competencia del honorable tribunal relacionado con la demanda de reconvención" 3.10.2 Excepción denominada "Inexistencia de las conductas señaladas por los demandantes en reconvención, dentro de su demanda y especialmente dentro de sus pretensiones, por parte del señor BERTRAND EMILE ]EQUIER" 2 3.10.3 Excepción denominada "Inexistencia de abrogarse asesorías o capacitaciones que son generadas por Thermo, como si fuesen secreto industrial de Symtek" 3.10.4 Excepción denominada "Imposibilidad de exigir un contrato laboral, como si este tuviera efectos comerciales, prorrogables a futuro luego de su terminación, pues en caso dado aplicaría la excepción de contrato incumplido" 3.10.5 Excepción denominada "Inexistencia de daños a los demandados, carencia de los elementos estructurales para la reparación': 4 3.10.6 Excepción denominada "Excepción de mérito debido al principio nema auditur propiam turpitudinem allegans" 3.10.7 Excepción denominada "Temeridad en la acción" 3.10.8 Excepción denominada "Pleito pendiente" 3.10.9 Excepción denominada "Excepción de mérito genérica': VI.
RESPECTO DEL JURAMENTO ESTIMATORI0 VII. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN VIII. DECISIÓN
RESUELVE
A. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA INSTAURADA POR BERTRAND JACQUE~ EMILE ROGER JEQUIER Y CON LAS EXCEPCIONES CONTENIDAS EN LA CONTESTACION A LA MISMA.•.•.•.•.•.•.•.•.•.••.•.•.•• •.•..• •.•.•..• •.•.•• •.•• • •..• B. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN INSTAURADA POR SYMTEK Y OTROS Y CON LAS EXCEPCIONES CONTENIDAS EN LA CONTESTACIÓN A LA MISMA C. EN RELACIÓN CON EL JURAMENTO ESTIMATORI0 D. EN RELACIÓN CON LAS COSTAS DEL PROCES0 s BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 7 de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
El Tribunal de arbitraje conformado para dirimir en derecho las controversias entre BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER, como parte convocante, e INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS, como parte convocada, profiere laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 y el Código General del Proceso, con lo cual decide con fuerza de cosa juzgada, el conflicto planteado en las demandas.
I DEFINICIONES 1. Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán el significado que a continuación se les atribuye. 2. Las palabras en singular, incluirán el plural y viceversa, y las palabras en género masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 3.
Para efectos de esta providencia y con el exclusivo propósito de facilitar las referencias utilizadas en el Laudo, las siguientes palabras, tendrán el significado que se les asigna a continuación: >" SIC: Se refiere a la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. >" S.A.S.: Se refiere a la Sociedad por Acciones Simplificada. >" Supersociedades: Se refiere a la Superintendencia de Sociedades de Colombia. >" LCD: Se refiere a la Ley de Competencia Desleal, es decir, a la Ley 256 de 1996. >" Ley de las S.A.S.: Se refiere a la Ley 1258 de 2008. >" C.G.P.: Es el Código General del Proceso, es decir, la Ley 1564 de 2012. >" C.Co: Es el Código de Comercio, expedido por el Decreto 410 de 1971. >" C.C.: Es el Código Civil, es decir, la Ley 84 de 1873. >" THERMO: Se refiere a Thermo Fisher Scientific Inc. >" BYMA: Se refiere a Byma Instruments Sociedad Anónima Cerrada (SAC) del Perú. >" Rayos X: Se refiere tanto a la fluorescencia de Rayos X, como la difracción de Rayos X. >" Emisión Óptica: Se refiere a la Espectrometría de Emisión Óptica >" Demanda Inicial: Se refiere a la Demanda Inicial Reformada, que obra en los folios 418 a 430 del Cuaderno Principal No. 1 del Expediente.
Salvo la mención que hay en la sección de los hechos al primer documento presentado, las referencias que se hacen en el Laudo a la Demanda Inicial se refieren a este documento. >" Contestación de la Demanda Inicial: Se refiere a la Contestación de la Demanda de Inicial Reformada, que obra en los folios 1 a 16 del Cuaderno Principal No. 2 del Expediente.
Salvo la mención que hay en la sección de los hechos al primer documento presentado, las referencias que se hacen 7 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS en el Laudo a la Contestación de la Demanda Inicial se refieren a este documento. >- Demanda de Reconvención: Se refiere a la Demanda de Reconvención Reformada, que obra en los folios 368 a 378 del Cuaderno Principal No. 1 del Expediente.
Salvo la mención que hay en la sección de los hechos al primer documento presentado, las referencias que se hacen en el Laudo a la Demanda de Reconvención se refieren a este documento. >- Contestación de la Demanda de Reconvención: Se refiere a la Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada, que obra en los folios 395 a 404 del Cuaderno Principal No. 1 del Expediente.
Salvo la mención que hay en la sección de los hechos al primer documento presentado, las referencias que se hacen en el Laudo a la Contestación de la Demanda de Reconvención se refieren a este documento. 11.
ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES 1.1 La Parte Convocante La Parte Convocante está conformada por: BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER, ( en adelante también denominado como el señor JEQUIER) persona natural, mayor de edad, domiciliada y residente en la ciudad de Bogotá D.C., representada judicialmente en este proceso arbitral por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal. 1.2 La Parte Convocada La Parte Convocada está conformada por: >- INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., ( en adelante también denominada como SYMTEK) persona jurídica debidamente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por Alejandra Martin, mayor de edad, con domicilio en esa ciudad.
Sociedad representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal. 8 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS )i;>, CRISAMAR S.A.S., ( en adelante también denominada como CRISAMAR) persona jurídica debidamente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por María Paloma de los Ángeles Macías Londoño, mayor de edad, con domicilio en esta ciudad.
Sociedad representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal. )i;>, INDTECH S.A.S., ( en adelante también denominada como INDTECH) persona jurídica debidamente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por Carlos José Steer Fuentes, mayor de edad, con domicilio en esta ciudad.
Sociedad representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal. )i;>, JORGE ENRIQUE CORTÉS DÍAZ, (en adelante también denominado como el señor DÍAZ) persona natural, mayor de edad, domiciliada y residente en la ciudad de Bogotá D.C., persona representada judicialmente en este proceso arbitral por abogado en ejercicio, a quien se le reconoció personería por este Tribunal. )i;>, CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS, (en adelante también denominada como la señora NIÑO) persona natural, mayor de edad, domiciliada y residente en la ciudad de Bogotá D.C., persona representada judicialmente en este proceso arbitral por abogado en ejercicio, a quien se le reconoció personería por este Tribunal.
Cuando el Tribunal se refiere en este Laudo a las personas que conforman la parte convocada en su conjunto, las denomina "SYMTEK Y OTROS".
2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra incluido en el artículo 50 de la Resolución No. 1 contenida en el Acta No. 14, correspondiente a la reunión de la asamblea general de accionistas de la sociedad INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A., de fecha 30 de abril de 2013, que obra en los folios 1 a 14 del Cuaderno de Pruebas No. 1, que es del siguiente tenor: "ARTICULO 50.- CLAUSULA COMPROMISORIA. - Todos los conflictos que surjan entre los accionistas, o de estos con la sociedad, sus administradores o ejecutivos, en desarrollo del contrato social, serán dirimidos por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., mediante un (1) arbitro que será elegido por sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que allí se llevan.
El árbitro designado será abogado inscrito, fallará en derecho y se sujetará a las tarifas previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. El arbitramento tendrá como sede el Centro de Arbitraje y Conciliación 9 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Mercantil de Bogotá D.C., se regirá por las leyes colombianas y de acuerdo con el reglamento del aludido Centro de Conciliación y Arbitraje, se sujetará a lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Civil, de Comercio y demás normas pertinentes."
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DEL ÁRBITRO Y ETAPA INICIAL DEL PROCESO 3.1. El día 26 de junio de 2015, fue radicada por el señor JEQUIER la demanda arbitral que convocó la integración de un tribunal de arbitraje con fundamento en la cláusula arbitral antes transcrita. 1 3.2. El 25 de agosto de 2015, fue celebrada la reunión de designación de árbitro, siendo designado a través de sorteo público el abogado ALFONSO MIRANDA LONDOÑ02, quien aceptó en la oportunidad debida y cumplió con el deber de información de que trata el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, sin que las partes hicieran manifestación alguna al respecto3. 3.3.
La audiencia de instalación del Tribunal de arbitraje se celebró el día 9 de octubre de 20_15 en la que se declaró instalado y se designó secretario ad-hoc para la audiencia y secretario del Tribunal. Igualmente, se fijó el lugar de funcionamiento y secretaría en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reconoció personería a los abogados de la parte convocante y convocada, se indicó la normatividad procesal aplicable al arbitraje, se autorizó la utilización de medios electrónicos para presentación y trámite de los escritos, se definieron los horarios para radicación de documentos y cómputo de términos, se suministró la información de contacto de las partes y apoderados y se suspendió la audiencia señalando fecha para su reanudación4. 3.4.
En relación con las normas de procedimiento aplicables al proceso arbitral, el Tribunal arbitral decidió que "Para el presente trámite en lo que no se encuentre regulado en la Ley 1563 de 2012 se regirá por lo dispuesto en el Código General del Proceso." s 3.5. El 22 de octubre de 2015 tomó posesión como Secretario del Tribunal ante el Arbitro Único del Tribunal, el abogado JUAN CARLOS NAIZIR SISTAC6, luego de 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 5. 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 166 a 193. 3 Cuaderno Principal No. 1, folios 194 y 195. 4 Cuaderno Principal No. 1, folios 253 a 255. s Cuaderno Principal No. 1, folio 254. 6 Cuaderno Principal No. 1, folio 264. 10 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS haber dado estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 7• 3.6.
El 5 de noviembre de 2015, fue reanudada la audiencia de instalación del Tribunal en la que se profirió auto por medio del cual se inadmitió la demanda inicial y se concedió un término de cinco (5) días para subsanar los defectos señaladosª. Al haberse subsanado los defectos por la parte CONVOCANTE 9, el 25 de noviembre de 2015 se profirió auto admisorio de la demanda inicial y se dispuso su traslado por el término de veinte (20) días 10• 3.7.
El 28 de diciembre de 2015, fue contestada la demanda inicial, en tiempo, por SYMTEK Y OTROS 11, quienes igualmente formularon demanda de reconvención1 2• El 1 de febrero de 2016 se profirió auto por medio del cual se inadmitió la demanda de reconvención y se concedió un término de cinco (5) días para subsanar los defectos señalados 13• Al haberse subsanado los defectos por la parte CONVOCANTE en reconvención 14, el 17 de febrero de 2016 se profirió auto admisorio de la demanda de reconvención y se dispuso su traslado por el término de veinte (20) díasls. 3.8.
El 15 de marzo de 2016, el apoderado de la parte convocante envió mail al correo del secretario con el asunto "solicitud interrupción del proceso arbitral por enfermedad grave e incapacitan te" 16. Como consecuencia de lo anterior, el 30 de marzo de 2016 se profirió auto interrumpiendo el proceso por enfermedad grave del apoderado de la convocante 17. 3.9.
El 28 de marzo de 2016, fue contestada la demanda de reconvención en tiempo por el señor JEQUIERlB. 3.10. Luego de haberse surtido los traslados correspondientes, el 7 de abril de 2016 fue radicado en tiempo por el señor JEQUIER un escrito en el que se pronunció 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 261 a 263. a Cuaderno Principal No. 1, folios 268 a 270. 9 Cuaderno Principal No. 1, folios 271 y 272. 10 Cuaderno Principal No. 1, folio 273. 11 Cuaderno Principal No. 1, folios 277 a 284. 12 Cuaderno Principal No. 1, folios 313 a 320. 13 Cuaderno Principal No. 1, folios 321 y 322. 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 324 y 325. 1s Cuaderno Principal No. 1, folio 326. 16 Cuaderno Principal No. 1, folios 328 a 344. 17 Cuaderno Principal No. 1, folios 356 y 357. 1a Cuaderno Principal No. 1, folios 345 a 354. 11 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda inicial19• La parte CONVOCADA no realizó pronunciamiento alguno durante este traslado. 3.11.
Previo a la audiencia de conciliación y de fijación de honorarios y gastos del Tribunal programada luego de un cambio de fecha solicitado por la parte convocadazo, SYMTEK S.A.S. Y OTROS, el 4 de mayo de 2016 radicaron escrito de reforma a la demanda de reconvención integrada en un solo escrito 21. El 6 de mayo de 2016 se profirió auto admisorio de la reforma de la demanda de reconvención y se dispuso su traslado por el término de diez (10) días22. 3.12.
El 23 de mayo de 2016, fue contestada en tiempo la reforma de la demanda de reconvención por el señor JEQUIER, escrito en el cual fue objetado el juramento estimatorio23. 3.13. Luego de haberse surtido el traslado correspondiente, el 3 de junio de 2016 fue radicado en tiempo por SYMTEK S.A.S. Y OTROS un escrito en el que se pronunció sobre las excepciones propuestas en la contestación de la reforma a la demanda de reconvención24. 3.14.
Previo a la audiencia de conciliación y de fijación de honorarios y gastos del Tribunal programada luego de un cambio de fecha 2s, el señor JEQUIER el 28 de junio de 2016 radicó escrito de reforma a la demanda inicial integrada en un solo documento 26. El 28 de junio de 2016 se profirió auto admisorio de la reforma a la demanda inicial y se dispuso su traslado por el término de diez (10) días 27.
En contra de dicho auto ninguna de las Partes interpuso recurso. 3.15. El 6 de julio de 2016, fue contestada en tiempo la reforma a la demanda inicial por SYMTEK S.A.S. Y OTRoszs. 3.16. Luego de haberse surtido el traslado correspondiente, el 25 de julio de 2016 fue radicado en tiempo por el señor JEQUIER un escrito en el que se pronunció sobre las excepciones propuestas en la contestación de la reforma a la demanda inicial29. 19 Cuaderno Principal No. 1, folios 359 a 361. 20 Cuaderno Principal No. 1, folios 362 a 365. 21 Cuaderno Principal No. 1, folios 368 a 378. 22 Cuaderno Principal No. 1, folios 387 a 390. 23 Cuaderno Principal No. 1, folios 394 a 410. 24 Cuaderno Principal No. 1, folios 411 y 412. 2s Cuaderno Principal No. 1, folios 413 a 417. 26 Cuaderno Principal No. 1, folios 418 a 430. 27 Cuaderno Principal No. 1, folios 448 a 451. 2a Cuaderno Principal No. 2, folios 1 a 16. 29 Cuaderno Principal No. 2, folios 27 a 29. 12 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 3.17.
En audiencia del 1 de agosto de 2016 se declaró agotada y fracasada la etapa de conciliación y a continuación se decretó la fijación de las sumas por gastos y honorarios del TribunaJ3°. 3.18. La parte convocada dentro del término de ley realizó el pago de la totalidad de las sumas correspondientes a los honorarios y gastos del Tribunal 31•
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 4.1. La primera audiencia de trámite se celebró el 6 de septiembre de 2016 32· En ella se reiteró la competencia del Tribunal, se decretaron a continuación las pruebas solicitadas por las partes en las demandas inicial y de reconvención reformadas e integradas en un solo escrito, en sus contestaciones y en los escritos que descorrieron los traslados de las excepciones de mérito; y se negaron unas pruebas.
Contra esta última decisión, la parte CONVOCADA interpuso recurso de reposición, cuya sustentación fue resumida por el Tribunal en el Auto No. 23 proferido en esa misma audiencia, en el cual el Tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmó ciertos apartes del auto y decretó ciertas pruebas 33. 4.2. En la primera audiencia de trámite se ordenó tener como prueba documental, con el valor legal que en derecho corresponde, todos los documentos aportados y enunciados en la reforma a la demanda inicial y de reconvención, la contestación de la reforma a la demanda inicial y de reconvención y en los pronunciamientos de las excepciones propuestas en las contestaciones de las reformas a la demanda inicial y de reconvención. De igual forma, en oportunidad posterior, fueron incorporados al expediente los documentos relacionados con las respuestas a los oficios decretados por el Tribunal. 4.3.
En el Auto No. 36 de fecha 22 de noviembre de 2016 se ordenó tener como prueba trasladada e incorporar al expediente las pruebas válidamente practicadas, respecto de las cuales se ejerció cabalmente el derecho de contradicción, en el "TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CRISAMAR S.A.S.,]ORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ, INDTECH S.A.S. Y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS V/S BERTRAND JAQUES ]EQUIER Y CUYO ARBITRO ES EL HONORABLE SEÑOR 30 Cuaderno Principal No. 2, folios 33 a 38. 31 Cuaderno Principal No. 2, folios 39 a 41. 32 Cuaderno Principal No. 2, folios 45 a 60. 33 Cuaderno Principal No. 2, folios 57 a 60. 13 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS ÁRBITRO DR. GUILLERMO ZEA FERNÁNDEZ", conforme a lo solicitado por ambas partes 34• 4.4.
En audiencia de 4 de octubre de 2016, fueron practicadas las declaraciones de parte de JORGE ENRIQUE CORTÉS DÍAZ, BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER, HENRY MONTOYA CAMACHO, JORGE ENRIQUE MACÍAS LONDOÑO y CARLOS JOSÉ STEER FUENTES. Las declaraciones fueron grabadas en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, según lo previsto en el artículo 107 del C.G.P. 35 En esta misma audiencia, por solicitud de la parte CONVOCADA, el Tribunal ordenó la expedición de la certificación del pago de los honorarios y gastos del Tribunal, de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, para demandar por la vía ejecutiva el reembolso de la parte correspondiente a la parte CONVOCANTE.
Dicha certificación le fue entregada a la parte interesada en la oportunidad debida. 4.5. En audiencia de 22 de noviembre de 2016, fue practicado el testimonio de JOOST ERIK OOSTRA VAN NOPPEN. La declaración fue grabada en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá según lo previsto en el artículo 107 del C.G.P. 36 En esta misma audiencia se practicó la exhibición de documentos que se había decretado previamente en el Auto No. 22.
El apoderado de la parte convocada presentó ante el Tribunal los documentos que habían sido requeridos para exhibición 37, mientras que la contraparte no realizó pronunciamiento alguno al respecto. 4.6. El 12 de diciembre de 2016 fue presentado dentro del término, luego de haberse solicitado y aceptado la prórroga para su entrega 38, el dictamen pericial rendido por el perito contador público FERNANDO GALEANO BECERRA solicitado SYMTEK Y OTROS y decretado por el Tribunal3 9, quien aceptó en la oportunidad debida 40 y tomó posesión de su cargo 41 • En la audiencia de posesión del perito, el Tribunal rechazó ciertas preguntas del cuestionario presentado por SYMTEK Y OTROS.
Contra esta última decisión la parte CONVOCADA interpuso recurso de reposición, cuya sustentación fue grabada en las instalaciones de la sede del Tribunal. En Auto No. 27 proferido en esta misma audiencia, el Tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto 34 Cuaderno Principal No. 2, folio 88. 35 Cuaderno Principal No. 2, folios 95 a 103. 36 Cuaderno Principal No. 2, folios 123 a 128. 37 Cuaderno Principal No. 2, folios 129 a 223. 3BCuaderno Principal No. 2, folio 124. 39 Cuadernos de Pruebas Nos. 4, 5, 6, 7, 8 y 9 en su totalidad. 40 Cuaderno Principal No. 2, folio 62. 41 Cuaderno Principal No. 2, folios 84. 14 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS confirmando la decisión 42.
Del dictamen pericial se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 43, término en el que ambas partes presentaron solicitudes de aclaración y la celebración de la audiencia de interrogatorio al perito 44 • El 8 de marzo de 2017, el perito contador público FERNANDO GALEANO BECERRA, entregó dentro del término un informe en el cual dio respuesta a las solicitudes de aclaración del dictamen pericial 45, de lo cual se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 46• Durante el respectivo término de traslado, ninguna de las partes realizó pronunciamiento alguno contra las respuestas a las solicitudes de aclaración del dictamen pericial. 4. 7.
En la audiencia de 5 de abril de 2017, se dio inicio a la práctica del interrogatorio al perito, el cual informó sobre la rectificación del punto 18 del dictamen pericial, la cual fue aceptada por el Tribunal, el cual acto seguido dispuso su traslado a las partes 47. En audiencia de 7 de abril de 2017, al iniciar el interrogatorio al perito, éste informó sobre una rectificación adicional al dictamen pericial, la cual fue nuevamente aceptada por el Tribunal y dispuso su traslado a las partes 48.
En esta audiencia fue practicado el interrogatorio al perito contador público FERNANDO GALEANO BECERRA. La declaración fue grabada en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá según lo previsto en el artículo 107 del C.G.P. 49 4.8. El Tribunal aceptó el desistimiento de los testimonios de HOLLMAN IBAÑEZ PARRA GÓMEZ y MARÍA CONSUELO MORENO SANDOVAL en Auto No. 2850 y de la declaración de parte de CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS en Auto No. 30 51, todos solicitados por el señor JEQUIER.
El Tribunal aceptó el desistimiento de los testimonios de ERIC HOVSEPIAN, VANESSA AYALA TORRES, JUAN JOSÉ APONTE, JAVIER VALDEZ, FRANCISCO VILLANUEVA, JAVIER CHAVEZ SANTILLAN, JORGE QUISPE, TEJENIRA CARVAJAL y ERNESTO RUBIANO en Auto No. 2852; así mismo los de MARISOL SILVA OPORTO yFLAVIO GUIMARAES en Auto No. 36 53; FÉLIX ANTONIO TORRES en Auto No. 3954 y ADHEMAR 42 Cuaderno Principal No. 2, folios 85 y 86. 43 Cuaderno Principal No. 2, folio 224. 44 Cuaderno Principal No. 2, folios 232 a 240. 45 Cuaderno de Pruebas No. 9, folios 525 a 558. 46 Cuaderno Principal No. 2, folio 252. 47 Cuaderno Principal No. 2, folios 264 a 276. 48 Cuaderno Principal No. 2, folio 279. 49 Cuaderno Principal No. 2, folios 277 a 282. 5o Cuaderno Principal No. 2, folio 86. 51 Cuaderno Principal No. 2, folio 96. 52 Cuaderno Principal No. 2, folio 86. 53 Cuaderno Principal No. 2, folio 125. 54 Cuaderno Principal No. 2, folio 250. 15 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS MALDONADO en Auto No. 4055; todos solicitados por SYMTEK Y OTROS.
El Tribunal aceptó el desistimiento del dictamen pericial que anunció que iba a ser aportado por SYMTEK Y OTROS en Auto No. 2856. 4.9. La audiencia para alegatos de conclusión se surtió el 18 de mayo de 2017. En dicha audiencia el Tribunal escuchó las alegaciones de cada una de las partes y se recibió el correspondiente resumen escrito de cada intervención. En esta misma audiencia, el Tribunal consideró que pueden aplicarse o controvertirse eventualmente algunas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, por lo que decidió decretar de oficio el envío de una solicitud al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para que dicho órgano judicial comunitario realice la interpretación prejudicial obligatoria de algunas normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, que eventualmente serán aplicadas en el presente proceso arbitral.
Igualmente, se decretó la suspensión del proceso arbitral desde el día en que se realice la solicitud al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina hasta que se reciba la interpretación prejudicial solicitada.57 4.10. El 30 de mayo de 2017, el Tribunal envió al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para lo de su competencia, la Solicitud de Interpretación Prejudicial Obligatoria, de que trata el artículo 32 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y artículo 121 y siguientes de la Decisión 500 de la Comunidad Andina5s. 4.11.
Mediante correo electrónico de fecha 25 de septiembre de 2018, la Secretaria General del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, le envió al Tribunal el Oficio No. 859-TJCA-2018, expedido dentro del Proceso 189-IP-2017, por medio del cual se dió respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial presentada por el Tribunal.59 4.12.
El día 31 de octubre de 2018, el Tribunal profirió el Auto No. 52, contenido en el Acta No. 34, por medio del cual se fijó el día 7 de noviembre de 2018 como fecha para celebrar la audiencia de laudo6º. ss Cuaderno Principal No. 2, folio 250. 56 Cuaderno Principal No. 2, folio 86. 57 Cuaderno Principal No. 2, folios 286 a 288 sa Cuaderno Principal No. 2, Folio 313. 59 Cuaderno Principal No. 2, Folio 344. 60 Cuaderno Principal No. 2, Folios 354 a 355. 16 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO En atención a que las partes no realizaron indicación especial respecto de la duración del Tribunal en el pacto arbitral, por disposición del artículo 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, el término es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, se computa a partir del día 6 de septiembre de 2016 (Cuaderno Principal No. 2 folios 45 a 60), por lo que el vencimiento para proferir el laudo respectivo, habría sido, en principio, el día 6 de marzo de 2017.
Sin embargo, a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes, los cuales se detallan en el siguiente cuadro. Se decreta la suspensión del proceso arbitral Auto No. 31 en Acta No. 22 desde el día 5 de octubre de 2016 hasta el día de 4 de octubre de 2016 Auto No. 37 en Acta No. 25 de 22 de noviembre de 2016 Auto No. 46 en Acta No. 30 de 7 de abril de 2017 Auto No. 49 en Acta No. 31 de 18 de mayo de 2017 Auto No. 50 en Acta No. 32 de 30 de noviembre de 2017 12 de octubre de 2016 (ambas fechas inclusive Se decreta la suspensión del proceso arbitral desde el día 28 de noviembre de 2016 hasta el día 17 de enero de 2017 (ambas fechas inclusive Se decreta la suspensión del proceso arbitral desde el día 8 de abril de 2017 hasta el día 17 de ma o de 2017 ambas fechas inclusive Se decreta la suspensión del proceso arbitral desde el día 19 de mayo de 2017 hasta el día 24 de mayo de 2017 (ambas fechas inclusive Se decreta la suspensión del proceso arbitral desde el día 1 de diciembre de 2017 hasta el día 1 de febrero de 2018 (ambas fechas 6 36 25 4 41 En adición a lo anterior, por mandato de los artículos 123 y 124 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina, deben adicionarse los días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por disposición de la normativa andina. 17 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Auto No. 48 en Acta No. 31 de 18 de mayo de 2017 Se decreta la suspensión del proceso arbitral desde el día en que se realice la solicitud al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es decir, desde el día 30 de mayo de 2017, hasta que se reciba la interpretación prejudicial solicitada, es decir, el día 25 de septiembre de 2018, conforme con los artículos 123 y 124 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina. 181 En consecuencia, al sumar los 112 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes más los 181 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por disposición legal por la solicitud de la interpretación prejudicial obligatoria al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el término para proferir el laudo en tiempo se extiende hasta el 18 de diciembre de 2018.
Por lo anterior, el presente laudo es proferido dentro de la oportunidad debida. III. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. DEMANDA INICIAL 1.1 Pretensiones formuladas en la Demanda Inicial Reformada Por las razones que se expresan en este Laudo, el Tribunal se pronunciará respecto de las pretensiones formuladas por la parte CONVOCANTE en la Demanda Inicial Reformada, las cuales se transcriben textualmente: "1. Que se declare la inoponibilidad a favor del demandante Señor BERTRAND JAQUES JEQU/ER, de los mencionados actos de decisión generados dentro de la reunión de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S, celebrada el día 31 de marzo de 2015 y continuada el día 27 de abril de 2015, por contravención de los estatutos sociales y las normas legales que rigen la materia, así como por no tener dichas determinaciones carácter general. 18 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 2.
Que se declare de igual forma la nulidad, de los mencionados actos de decisión generados dentro de la reunión de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S, celebrada el día 31 de marzo de 2015 y continuada el día 27 de abril de 2015, por contravención de los estatutos sociales y las normas legales que rigen la materia. 3.
Que se declare la inoponibilidad a favor del demandante Señor BERTRAND JAQUES JEQUJER de los mencionados actos de decisión generados dentro de la reunión de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S, celebrada el día 17 de abril de 2015 y continuada el día 27 de abril de 2015, por contravención de los estatutos sociales y las normas legales que rigen la materia, así como por no tener dichas determinaciones carácter general. 4.
Que se declare la nulidad de los mencionados actos de decisión generados dentro de la reunión de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S, celebrada el día 17 de abril de 2015 y continuada el día 27 de abril de 2015, por contravención de los estatutos sociales y las normas legales que rigen la materia. 5.
Que como consecuencia de lo anterior, se ordene que los actos y decisiones declaradas inoponiblesy/o nulas, no sean nuevamente reproducidas, a través de ninguna reunión de carácter ordinario o extraordinario de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S. o por determinaciones de los administradores de la sociedad. 6. Que se declare la inoponibilidad a favor del demandante Señor BERTRAND JAQUES JEQUIER de los mencionados actos de decisión generados dentro de la reunión de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S, celebrada el día 24 de junio de 2015 por contravención de los estatutos sociales y las normas legales que rigen la materia, así como por no tener dichas determinaciones carácter general. 7.
Que se declare la nulidad de los mencionados actos de decisión generados dentro de la reunión de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK 19 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS S.A..S: celebrada el día 24 de junio de 2015 por contravención de los estatutos sociales y las normas legales que rigen la materia. 8.
Que se declare la inoponibilidad a favor del demandante Señor BERTRAND JAQUES JEQU/ER de los mencionados actos de decisión generados dentro de la reunión de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S, celebrada el día 26 de abril de 2016, Asamblea Ordinaria que fuere suspendida por un término de 20 días a fin de que un comité, procediera a entregar los documentos contables balances y otros, procediendo a su aprobación; lo anterior por contravención de los estatutos sociales y las normas legales que rigen la materia, así como por no tener dichas determinaciones carácter general, sino particular en contra del Señor BERTRAND JAQUES JEQU/ER. 9.
Que se declare la nulidad de los mencionados actos de decisión generados dentro de la reunión de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S, celebrada el día 26 de abril de 2016,Asamblea Ordinaria que fuere suspendida por un término de 20 días a fin de que un comité, procediera a entregar los documentos contables balances y otros, procediendo a su aprobación; lo anterior por contravención de los estatutos sociales y las normas legales que rigen la materia. 10.
Que como consecuencia de lo anterior, se ordene que los actos y decisiones declaradas inoponibles y/o nulas anteriormente señaladas y numeradas del 6 al 9 de este acápite, no sean nuevamente reproducidas, a través de ninguna reunión de carácter ordinario o extraordinario de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S. o por determinaciones de los administradores de la sociedad. 11.
Que como consecuencia de lo anterior, se condene en costas, costos, gastos y agencias en derecho del proceso. -" 1.2 Hechos en que se sustenta la Demanda Inicial Reformada Las pretensiones formuladas por la parte CONVOCANTE en la Demanda Inicial Reformada, están sustentadas en los siguientes hechos cuyo compendio se extrae textualmente del mencionado memorial. 20 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "1.
El Señor BERTRAND JAQUES JEQU/ER es accionista de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S. 2. En la Asamblea Ordinaria de Accionistas de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., celebrada el día 31 de marzo de 2015 y continuada el dfa 27 de abril de 2015, se presentaron las siguientes irregularidades: a. El informe de gestión de la Gerencia, fue presentado por una asistente y no por el Gerente, Señor JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ; aún cuando éste se encontraba presente en la reunión y se le solicitó que lo expusiera, contraviniendo de tal manera el artículo 37 de la ley 1258 de 2008. b. El Presidente de la Asamblea Ordinaria de Accionistas, Abogado Comercialista Dr. HOLLMAN IBAÑEZ, no permitió que mi cliente quien se hizo presente en dicha reunión a través de apoderado, le preguntará al Señor JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ, Gerente de la sociedad, temas relacionados sobre su informe de Gestión, cercenándole el derecho de voz, contrariando el principio de participación. c. El informe de gestión fue aprobado por los demás socios, incluso sin permitirse ejercer el derecho de voz de mi representado. d. Presentado el informe del Revisor Fiscal, no se le permitió al socio Sr. BERTRAND JAQUES, presente en la reunión a través de apoderado, el realizar pregunta alguna relacionada con dicho informe y con la sociedad. e. El informe del Revisor Fiscal fue aprobado por los demás socios, aún cuando no se le permitió a mi representado, ejercer su derecho de voz. 3.
Ante la presentación del presupuesto ejecutado 20i4 y proyectado 2015, la Asamblea General de Accionistas procedió a suspender la respectiva asamblea con el fin de estudiar el presupuesto proyectado del 2015, por lo que se acordó continuar la reunión el día 27 de abril de 2015.- 4. El dfa 27 de abril de 2015 continuó la Reunión Ordinaria de la Asamblea General de Accionistas, en donde se plasmaron nuevos 21 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS atropellos en contra de mi poderdante presentándose las siguientes irregularidades: a. Al inicio de la reunión me hice presente como representante del accionista BERTRAND JAQUES JEQU/ER, pero debido a lo incoherente de los hechos y propuestas generadas para la proyección del 2015, comparadas con el decir de mi poderdante, solicité por respeto y educación a la Asamblea General de Accionistas que permitieran a mi cliente conectarse por Skype a la reunión, tal y como lo estaban haciendo dos socios, recomendándoles que era el momento de buscar un dialogo entre las partes de manera constructiva. b. El presidente decidió someter la anterior solicitud a votación, siendo el resultado negativo. c. El Presidente de la reunión señaló que la práctica de la reunión era votar y posterior a ello deliberar y que en dicho momento, votaríamos y posteriormente se deliberaría. d. Ante las nuevas irregularidades opte por llamar a mi cliente y ponerlo en el altavoz del teléfono para hacerse presente en la reunión por dicho medio, aceptando en dicho momento por parte de los presentes que se hiciera a través de Skype. e. Mi poderdante se hizo presente a través de Skype; pero en el momento de solicitar el uso de la palabra para debatir el porque el presupuesto del 2015 presentado en dicho momento variaba de la realidad de la sociedad a febrero de 2015 o el porque se presentaban escenarios para la búsqueda de inversión en la sociedad, cuando el dinero existía en otras sociedades del mismo grupo, que en últimas era el camino siempre usado para hacer cualquier inversión de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., y el cual había sido aprobado desde febrero de 2015; el Presidente de la reunión, Dr. HOLLMAN IBAÑEZ, le retiró el uso de la palabra, por considerar que ello no era asunto a tratar, dándole el uso de la palabra a los demás socios a quienes no les limitó los temas a tratar o el tiempo de exposición.- f Al pedirle al Presidente de la reunión que le permitiera el uso de la palabra al socio BERTRAND JAQUES, el Presidente generó expresiones como "porque no se me da la gana" y "haga lo que quiera" o como "que va a hacer': manoteando la mesa, tornándose 22 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS la reumon, en una situación violenta ante la cual consideré prudente el retirarme de la Asamblea buscando preservar mi integridad, no obstante mi cliente quería encontrar respuestas a sus preguntas del tema tratado, que nunca llegaron. g. El Presidente determinó realizar la votación de las propuestas del Proyecto de Inversión 2015, de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., sin permitirle en la práctica a mi cliente, el preguntar y recibir respuestas sobre los escenarios de inversión, lo que sumado a la violencia del Presidente, hizo en la práctica que no quedara otro camino que el de retirarnos de la reunión. 5.
El día 17 de abril de 2015, se generó una Reunión Extraordinaria de Accionistas de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., mediante la cual, se proponía una reforma estatutaria, reunión que fue suspendida y continuada el día 27 de abril de 2015, en dicha reunión se presentaron las siguientes irregularidades: a. No se realizó la explicación de los artículos y su razón de ser, más allá de decir por parte del Presidente de la reunión Dr. HOLLMAN IBAÑEZ, que era para buscar mecanismos de concertación y solución de conflictos, no obstante, se trató de una reforma que no buscaba situaciones de carácter general, sino de coartar a mi cliente en sus derechos, en un claro abuso del abuso del derecho. e sic) b. Los artículos generados, fueron leídos y votados, aún cuando no se logró generar deliberación alguna. c. Los artículos aprobados por los demás socios en la reforma estatutaria, fueron creados con el único fin de normar en contra el (sic) Socio BERTRAND JAQUES JEQUIER, situación que los hace inoponibles al socio disidente. d. La imposición de nuevas restricciones para la negociación de acciones se generó por una votación inferior al cien por ciento requerido conforme el artículo 41 de la Ley 1258 de 2008, pues el Socio BERTRAND JAQUES votó en contra, generando con ello su nulidad. 23 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 6.
La reunión fue suspendida, para ser continuar (sic) el día 27 de abril de 2015, con el fin de tener tiempo para analizar el reglamento de la Junta Directiva creada en esta reforma, sin embargo debido a la violencia generada en contra del suscrito y en contra del Señor BERTRAND JAQUES JEQU/ER, en dicho día, se optó por seguridad, en no participar por el reiterado rompimiento del debido proceso, del derecho de a la (sic) igualdad de trato y voz. 7.
Se ha solicitado de manera insistente por parte del Señor BERTRAND y de parte mía, la entrega de las Actas generadas en las anteriores reuniones, junto con las grabaciones de las mismas, pero hasta (sic) no han sido entregadas, desconociendo el tipo de determinaciones adicionales que (sic) tomaron en dichas reuniones.- 8. Desde el principio de año 2015, los socios de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., generaron un abuso del derecho en contra del Sr. BERTRAND JAQUES JEQUIER, no solo en desarrollo de las respectivas asambleas, sino en el cercenamiento de sus derechos, tales como el derecho de inspección, o de conocer los balances de la sociedad y su debido ejercicio. 9.
Los socios de la sociedad, amenazaron al Sr. BERTRAND JAQUES JEQU/ER, en entrar a liquidar todas las sociedades del grupo, si este no vendía sus acciones en el precio que querían los demás socios. 10. En cumplimiento de la amenaza los socios determinaron mediante reunión de socios de fecha 24 de febrero de 2015, el disolver y liquidar la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., porque BERTRAND JAQUES JEQU/ER no aceptó el precio ofrecido por los demás socios para la compra de sus acciones. 11.
Los socios de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., le informaron al señor BERTRAND JAQUES, que lo despedirían si no aceptaba vender sus acciones, intimidándolo con el estrangulamiento de su ingreso económico. El señor BERTRAND no aceptó la venta de sus acciones por el precio ofrecido. 24 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 12.
El Señor BERTRAND fue despedido sin mediar justa causa, no teniendo la posibilidad de ingresar a la empresa, ni ejercer el derecho de inspección, como accionista. 13. Habiendo presentado esta demanda, se procedió por parte de los convocados a citar una nueva reunión extraordinaria de socios, que se surtió el día 24 de junio de 2015 y que consta en el acta número 22 de la sociedad. a. En dicha reunión (24 de junio de 2015) tal y como se demostrará, se volvió a votar únicamente la reforma de los estatutos, presentada y aprobada en indebida forma por los convocados a este tribunal, existiendo las mismas recriminaciones de hecho y jurídicas señaladas en este escrito, tales como reformar los estatutos en cuanto a la negociabilidad de acciones, por fuera de los votos requeridos para su aprobación conforme las normas legales (unanimidad), determinación de modificación de los estatutos y determinaciones legales que no son generales sino que fueron generadas única y exclusivamente para asfixiar a mi cliente y coartar sus derechos, tal y como se ha señalado dentro del presente escrito y como se ha demostrado por ejemplo dentro del Tribunal de Arbitramento Cámara de Comercio de Bogotá de Crisamar SA.S. y otros V /S Bertrand Jaques ]equier, cuyo Honorable Arbitro es el Señor Dr. GUILLERMO ZEA FERNANDEZ.- b. Esta Acta 22 fue señalada como un acta que no se registraría, por las inconsistencias que tenía, no obstante lo anterior fue mentira, pues de manera callada, decidieron registrarla casi un año después de su realización. 14.
En el presente año 2016, fue citada para el día 23 de marzo de 2016, la Asamblea Ordinaria de Accionistas de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., en un domicilio que no correspondía a su domicilio social a fin de aprobar entre otras cosas: El informe de gestión de la Gerencia y ejecución presupuesta/; La presentación y consideración de los estados financieros del año 2015;
La Lectura del Informe del Revisor Fiscal; La Presentación del Presupuesto Proyectado 2016; El proyecto de distribución de utilidades y Reserva; El Nombramiento o ratificación del Gerente y sus Suplentes; El Nombramiento o ratificación de la Firma de Revisoría Fiscal.- 25 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS a. En la convocatoria de manera anormal le fue señalado a mi cliente que el derecho de inspección, solo podría ejercerlo por fuera del domicilio social de INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., con lo cual retiraron de la anteruior (sic) empresa los documentos legales que no podían ser retirados.- b. En la mencionada convocatoria que anexamos como prueba, se señaló: "Se informa que los libros y documentos sujetos a la referida inspección se encontrarán a su disposición en la Calle 103 No. 13 -10 Oficina 501, en horario laboral (8:30 ama 5:00 pm) y dentro del término de ley". c. La mencionada dirección para ejercer el derecho de inspección, correspondía al domicilio laboral del Apoderado de la contraparte, abogado comercialista Dr. Hollman Ibañez Parra. d. Mi cliente asistió a dicha dirección en pos de ejercer su derecho de inspección, pero nunca fue atendido, ni se le permitió el ingreso a dicho lugar tal y como se comprueba del video anexo a esta demanda y de la fotografía de la minuta del edificio.
Anexamos el correo en el que se hace dicha recriminación. e. La reunión de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., no se efectuó por solo asistir mi cliente, por lo que realizaron una nueva citación para celebrarla el día 26 de abril de 2016, sobrepasando los límites legales y estatutarios para esta segunda convocatoria. 15.
Mi cliente trató infructuosamente nuevamente el ejercer el derecho de inspección tanto en la dirección de citación de la segunda convocatoria, como en el domicilio social de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., sin que nadie lo atendiera en uno u otro lugar. 16. La reunión se surtió el día 26 de abril de 2016, pero en la misma, no se presentaron los documentos contables que deben presentarse dentro de la Asamblea Ordinaria de una sociedad como INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., ni tampoco se surtió adecuadamente el orden del día o se presentaron los informes respectivos, sin que existiera argumento alguno para ello. 26 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 17.
Por primera vez en la Historia de INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., no se contó por parte de los administradores con los documentos necesarios para desarrollar adecuadamente la mencionada Asamblea Ordinaria, no existiendo justificación alguna para la no presentación de dichos documentos, por lo que se acordó suspender dicha reunión por un término de 20 días, al cabo de los cuales una comisión presentaría dichos documentos para su aprobación, situación que hasta la fecha no se ha presentado. - 18.
La razón de no presentación de los documentos contables, no obedece a otra causa, que el bloquear a mi cliente, cualquier tipo de información a la que tiene derecho y con la cual puede establecer el perjuicio que el actuar de los demandados por este medio, le está generando. 19. Todos los demás socios de la sociedad INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., conocen con claridad, el estado de la sociedad y las acciones que han realizado los demás socios en pos de mermar el patrimonio de dicha empresa y de mi cliente". 1.3 Contestación de la Demanda Inicial Reformada por SYMTEK Y OTROS La parte CONVOCADA presentó oportunamente el escrito de Contestación de la Demanda Inicial Reformada (Cuaderno Principal No. 2 folios 1 a 16) manifestando que se oponía a la totalidad de las pretensiones de la misma.
De igual forma, aceptó algunos hechos y negó otros. En el documento de Contestación de la Demanda Inicial Reformada fueron propuestas las siguientes excepciones de mérito: A. "Indebida acumulación de pretensiones". B. "Inexistencia del objeto de la litis". C. "Falta de competencia parcial". D. "Caducidad de la acción". E. "Excepción de mérito genérica". 27 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS
2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN 2.1 Pretensiones formuladas en la Demanda de Reconvención Reformada La parte CONVOCANTE en reconvención solicitó al Tribunal que en el laudo se pronunciara acerca de las siguientes pretensiones que se transcriben textualmente: "Previo el agotamiento el procedimiento legal se hagan similares o las siguientes declaraciones y condenas: 2.1.
Que se declare que el demandado en reconvención incurrió por sí mismo y/o través de su sociedad Byma Instruments sac y/o el portal web www.bymainstruments.com en actos de: AJ Desviación de clientela. B) Actos de confusión. C) Actos de engaño. D) Actos de imitación. E) Explotación de la reputación ajena. FJ Violación de secretos. G) Y todos aquellos que se prueben como ilegales durante las etapas procesales, por las razones anteriormente expuestas. 2.2.
En consecuencia, de la anterior declaración, se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. 2.3. Que se condene en costas a la parte demandada." 2.2 Hechos en que se sustenta la Demanda de Reconvención Reformada Las pretensiones formuladas por la parte CONVOCADA en la Demanda de Reconvención Reformada están sustentadas en los siguientes hechos cuyo compendio se extrae textualmente del mencionado memorial.
"1.1. El demandado en reconvención Bertrand Jacques Emile ]equier, tal como está probado en este trámite arbitral es accionista de Industria y Tecnología Symtek S.A.S. 28 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 1.2.
Entre las partes existe un pacto comisario, en razón de la cláusula compromisoria pactada en los estatutos de Industria y Tecnología Symtek S.A.S., que a la letra dice: 344 ARTÍCULO 50.-CLAUSULA COMPROMISORIA.- Todos los conflictos que surjan entre los accionistas, o de estos con la sociedad, sus administradores o ejecutivos, en desarrollo del contrato social, serán dirimidos por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., mediante un (1) arbitro que será elegido por sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que allí se llevan.
El árbitro designado será abogado inscrito, fallará en derecho y se sujetará a las tarifas previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de Bogotá D.C. El Arbitramento tendrá como sede el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de Bogotá D.C., se regirá por las leyes colombianas y de acuerdo con el reglamento del aludido Centro de Conciliación y Arbitraje, se sujetará a lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Civil, de Comercio y demás normas pertinentes. 1.3.
El demandado en reconvención BERTRAND JACQUES EMILE JEQUJER, suscribió un contrato laboral a término indefinido con la demandante "INDUSTRIA Y TECNOLOGIA SYMTEK S.A.s': cuya vigencia fue desde el 01 de septiembre de 2002 hasta el día 26 de febrero de 2015. 1.4. El demandado en reconvención BERTRAND JACQUES EMILE JEQUJER, en razón de su especial condición de accionista de la demandante en reconvención y su contrato laboral, conoció con profundidad el objeto social de INDUSTRIA Y TECNOLOGIA SYMTEK S.A.S, su forma de estructurar los negocios, sus proveedores, sus clientes, su forma y modo de capacitación, sus métodos de venta y postventay en general el know how y los más íntimos secretos industriales, empresariales y profesionales de la parte demandante. 1.5.
Además del objeto contra<;tual cual era la participación del demandado en reconvención en el comité de gerencia de la demandante, se pactó que dentro de las funciones del demandado en reconvención estarían las siguientes: 11 29 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 2.
Responder por la implementación y el seguimiento de la planeación estratégica de la compañía. 3. Controlar el cumplimiento de los objetivos de las diferentes áreas de la empresa. Realizar reuniones de seguimiento con los directores de áreas. 8. Cumplir con lo establecido en la misión, visión y valores propios de la compañía " 1.6.
Una vez finalizada la relación laboral entre demandante y demandado, el Señor Bertrand ]acques Emile ]equier, abrió o contrató un sitio web cuyo dominio es "www.bymainstruments.com". 1.7. El demandado en reconvención para con el demandante se obligó conforme a la cláusula décimo primera a: "durante y después del contrato a no publicar, ni divulgar o utilizar para sí mismo u otras personas, cualesquiera secretos comerciales, datos materiales, técnicos, confidenciales o de negocios de la empresa o cualesquiera otra persona a quien esta deba confidencialidad.
Igualmente se compromete a no formar parte de sociedades que tengan el mismo objeto social de INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S, como socio, como directivo o empleado, mientras se encuentre vigente la presente relación laboral. El trabajador en virtud de su contrato tendrá acceso a todo el sistema de información electrónica y de la misma, en consecuencia acepta que conoce, es consciente y se obliga a respetar la ley colombiana, aceptando que cualquier transgresión de la misma implica su responsabilidad directa ante las autoridades correspondientes y que podrá acarrear así mismo responsabilidad penal civil y laboral.
Además se compromete a: ( ) 4. Respetar y velar por que todos los registros de propiedad intelectual de la compañía(...).
PARÁGRAFO: El Trabajador se compromete, una vez terminado su contrato, a no divulgar ante terceros información reservada de la empresa o cuya divulgación 30 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS pueda causarle perjuicio.
De lo contrario deberá indemnizar a INDUSTRIA Y TÉCNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., y responder penalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 308 del código penal". Obligaciones que claramente incumplió el acá demandado en reconvención al constituir una sociedad en la República del Perú, denominada "Byma Instruments': tal como se probará en el devenir del debate. 1.8.
En el contrato laboral suscrito por el demandado en reconvención se obligó conforme a la cláusula décimo segunda a que "todas las invenciones, mejoras, signos distintivos realizados por el TRABAJADOR, mientras preste sus servicios al EMPLEADOR y en tanto estén vinculados directa o indirectamente con la prestación del servicio personal, pertenecerán al EMPLEADOR (...)". 1.9.
El acá demandado en reconvención a través de la Sociedad "Byma Instruments" que es de su propiedad y su portal web "www.bymainstruments.com" oferta servicios y productos del mismo modo y forma que la demandante tales como: a. Capacitaciones de emisión óptica y espectrometría de rayos X, las cuales de conformidad con las cláusulas del contrato laboral expuestas anteriormente son propiedad de INDUSTRIA Y TECNOLOGIA SYMTEK S.A.S b. Preparación de Muestras para Espectrometría de Rayos X, Asesoría al cliente para preparar adecuadamente su laboratorio, conocimiento que hace parte del secreto empresarial de INDUSTRIA Y TECNOLOGIA SYMTEK S.A.S y que el demandado en reconvención obtuvo, desarrolló y aplicó en razón al especial vínculo como socio y relación laboral, tal como ha quedado expuesto. c. Repuestos y consumibles. 1.10.
Aunque el demandado en reconvención BERTRAND JACQUES EMILE JEQUJER ha terminado su vínculo laboral con el demandante, es y continúa siendo socio de la empresa demandante INDUSTRIA Y TECNOLOGIA SYMTEK S.A.S. 31 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 1.11.
El demandado en reconvención BERTRAND JACQUES EMILE JEQUIER en virtud del vínculo laboral y societario con el demandante, obtuvo acceso a la lista de proveedores y clientes, base de datos que pertenecen al secreto empresarial de INDUSTRIA Y TECNOLOGIA SYMTEK S.A.S., por consiguiente al constituir la sociedad Byma Instruments y ofertar los mismos serv1c10s y productos a través de su sitio web www.bymainstruments.com, está incurso en conductas cuyo objeto o efecto es la de desviar la clientela de la Demandante, crear confusión con la actividad de INDUSTRIA Y TECNOLOGJA SYMTEK S.A.S., violación de secretos, e induciendo al público en error sobre la actividad comercial del demandado en reconvención y de la demandante contrariando las sanas costumbres mercantiles, tanto dentro del territorio de la República de Colombia como en el exterior. 1.12.
El demandado en reconvenc10n en el sitio web www.bymainstruments.com de propiedad suya y /o de la sociedad del mismo nombre ( que también es de su propiedad), utiliza una fotografía que corresponde a una capacitación dictada por él como parte de INDUSTRIA Y TECNOLOGIA SYMTEK S.A.S., también en dicha fotografía se puede observar un cuaderno que hace parte del stock de marketing con el logotipo de la parte demandante.
La fotografía usada por el demandado en reconvención corresponde al registro fotográfico, a la base de datos, datos materiales y al registro potencial publicitario de la parte demandante, por lo cual de conformidad con la cláusula décimo primera del contrato laboral anteriormente expuesta, el señor BERTRAND JACQUES EMILE ]EQUIER se obligó a "no publicar, ni divulgar o utilizar para sí mismo u otras personas" datos materiales como este, lo cual genera actos de imitación, explotación de la reputación ajena y confusión para la clientela asistente al dicha conferencia, a la clientela general y potencial. 1.13.
Dado el conocimiento adquirido por la relación contractual entre demandante y demandado el señor BERTRAND JACQUES EMILEJEQUIER, pretende y/o ha aprovechado en beneficio propio y/o ajeno de las ventajas de la reputación comercial adquiridas por la demandante en el mercado, incurriendo en explotación de la reputación ajena, tal como se puede probar con el diseño y contenido del portal web www.bymainstruments.com, que como ha quedado dicho es de propiedad suya o de la sociedad Byma Instruments que también es de su propiedad. 32 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 1.14.
Industria y Tecnología Symtek hasta el 31 de diciembre de 2015 fue la representante de servicio de Rayos X y Emisión Óptica y comercial de equipos de Rayos X en Perú y Bolivia de Thermo ARL. 1.15. Thermo extraña y repentinamente retiró a INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S la posibilidad de representar la línea de emisión óptica para Perú y Bolivia - tema que estaba en conversaciones-, linea que si fue otorgada a la compañia BYMA INSTRUMENTS, de propiedad del Señor ]equier, como se puede ver en su página web.
Adicionalmente, Thermo de forma extraña retiró a INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S la representación de rayos X en Perú y Bolivia, a partir de enero del 2016 y el demandante en reconvención promocionó antes de obtenerla una representación que pertenecía a mis mandantes. 1.16. Sin perjuicio de las normas aplicables de propiedad intelectual y las cláusulas del vinculo laboral entre el demandante y demandado en reconvención y su efecto pactado dentro y fuera de Colombia, si bien los productos y servicios ofertados en la página www.bymainstruments.com (de propiedad del hoy demandado en reconvención y/o de la compañia de su propiedad "Byma Instruments) dicen prestarse en Perú y Bolivia, los números telefónicos fueron de Colombia y su administrador y propietario BERTRAND ]ACQUES EMILE JEQUIER, reside en Colombia por un término mayor a 180 días continuos o descontinuos durante 365 días.
Por ende, conforme al articulo 1 O y 20 del Estatuto tributario el demandado en reconvención es residente en Colombia y www.bymainstruments.com constituye un establecimiento permanente colombiano fiscal y comercialmente, lo cual evidencia la intención de desviación de clientela y demás actos desleales. 1.17. Mediante comunicación escrita enviada por el acá Demandado en Reconvención a algunos clientes de Industria y Tecnología Symtek SAS., reclama para si la representación de Thermo A.R.L., en Perú y Bolivia y también la prestación del servicio pos venta de los equipos que Industria y Tecnología Symtek SAS., había vendido a nombre de Thermo A.R.L., ocasionando graves perjuicios a mi representada." 33 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 2.3 Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada por el señor JEQUIER La Parte Demandada en Reconvención presentó oportunamente el escrito de Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada (Cuaderno Principal No. 1 folios 394 a 410) manifestando que se oponía a la totalidad de las pretensiones de la misma.
De igual forma, aceptó algunos hechos y negó otros. En el documento de contestación de la demanda de reconvención reformada fueron propuestas las siguientes excepciones de mérito: A. "Falta de competencia del honorable tribunal relacionado con la demanda de reconvención". B. "Inexistencia de las conductas señaladas por los demandantes en reconvención, dentro de su demanda y especialmente dentro de sus pretensiones, por parte del señor BERTRAND EMILE ]EQUIER".
C. "Inexistencia de abrogarse asesorías o capacitaciones que son generadas por Thermo, como si fuesen secreto industrial de Symtek". D. "Imposibilidad de exigir un contrato laboral, como si este tuviera efectos comerciales, prorrogables a futuro luego de su terminación, pues en caso dado aplicaría la excepción de contrato incumplido".
E. "Inexistencia de daños a los demandados, carencia de los elementos estructurales para la reparación". F. "Excepción de mérito debido al principio nema auditur propiam turpitudinem allegans". G. "Temeridad en la acción". H. "Pleito pendiente". l. "Excepción de mérito genérica". IV. INTERVENCION DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA En relación con la solicitud de interpretación prejudicial presentada al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, este último mediante Oficio No. 859-TJCA-2018 del día 18 de septiembre de 2018, notificado al Tribunal Arbitral el día 25 de septiembre de 2018 (Proceso 189-IP-2017), se pronunció en los siguientes términos: "El Tribunal consultante solicita Interpretación Prejudicial de los artículos 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, 34 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Procede la Interpretación Prejudicial de los artículos 258, 259, 260 261, 262 limitando a los literales a) y b), 264 y 265 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina por ser procedente.
No procede la Interpretación Prejudicial de los artículos 263 y 266 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, debido a que en el proceso interno no se discute la duración de la protección del secreto empresarial, la autorización dada a un tercero para el uso de información privilegiada y la protección de datos de prueba. D. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1.
Actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial. Actos de confusión. Actos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena. 2. El secreto Empresarial en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. 3. Explotar, comunicar o divulgar, sin autorización de su titular, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual.
E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. Actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial. Actos de confusión. Actos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena. 1.1 En virtud de que la empresa SYMTEK señaló que el señor BERTRAND ]ACQUES EMILE ROGER]EQUJER ha incurrido en actos de competencia desleal en la modalidad de confusión y aprovechamiento indebido de la reputación ajena, resulta pertinente analizar el presente tema. 1.2 El artículo 258 de la referida norma establece lo siguiente: "Articulo 258.- Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos." 35 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 1.3 De lo anterior se desprende que no hay una lista taxativa que indique cuáles actos se consideran desleales.
Será desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial que realizado en el ámbito empresarial sea contrario a los usos y prácticas honestos. 1.4 En cuanto al concepto de acto contrario a los usos y prácticas honestos, el Tribunal ha considerado que son actos que se producen, precisamente, cuando se actúa con la intención de causar daño o de aprovecharse de situaciones que puedan perjudicar al competidor. 1.5 El concepto de usos honestos parte de lo que se denomina buena fe comercial; es decir, que se encuentra relacionado con la buena fe que debe prevalecer entre los comerciantes y que responde a una práctica que atiende a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad. 1.6 La figura de la competencia desleal se da en dos aspectos: "( )" de un lado se trata de amparar los intereses de los demás empresarios, en la medida en que ellos podrían resultar vulnerados por el comportamiento indebido del competidor desleal; pero además y esta faceta de la restricción a la competencia desleal es frecuentemente olvidada, se busca establecer una protección efectiva para los intereses de los particulares, en cuanto son consumidores y destinatarios exclusivos de muchas de las prácticas indebidas (publicidad engañosa, por ejemplo.) 61 1. 7 Para que un acto sea calificado como competencia desleal, la doctrina indica que se debe cumplir con lo siguiente: a) Que el acto o actividad sean efectivamente competencia; es decir, que el infractor y la víctima estén en una verdadera situación de rivalidad competitiva, ejerciendo la actividad comercial en la misma o análoga forma. 61 GACHARNÁ, María Consuelo.
La competencia Desleal. Editorial Temis, Bogotá, 1982. 36 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS b J Que el acto o la actividad sea indebido. c) Que el acto o la actividad sea susceptible de producir un daño, ya sea que lo produzca efectivamente, o que simplemente sea susceptible de producirlo. 1.8 La legislación andina trata de prevenir conductas que atenten contra los usos mercantiles honestos; por tanto, la protección a los competidores, al público consumidor y al interés general, en relación con una competencia deshonesta o desleal, se desprenden de la misma, a fin de propiciar un correcto funcionamiento del sistema competitivo.
Actos de confusión 1.9 Al respecto, el literal a) del artículo 259 de la Decisión 486 regula los actos de competencia desleal, en la modalidad de actos de confusión, vinculados a la propiedad industrial. 1.10 Tales actos gozan de las siguientes características, de acuerdo a lo sostenido por este Tribunal: a) No se trata de establecer un análisis en materia de confundibilidad de signos distintivos, ya que esto es un tema regulado en otra normativa.
Se trata, entonces, de determinar si dichos actos, en relación con un competidor determinado, generan confusión en el público consumidor respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. b) La norma se refiere a cualquier acto capaz de crear confusión por cualquier medio. Lo anterior quiere decir que se pueden presentar diversas maneras de crear confusión respecto de los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor.
Pueden, en efecto, darse en forma de artificios, engaños, aseveraciones, envío de información, imitación, productos, envases, envolturas, etc. En este sentido, la utilización de un signo distintivo ajeno para hacer pasar como propios productos ajenos, es considerada como una práctica desleal. 37 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS c) Para catalogar un acto como desleal, es condición necesaria que los competidores concurran en un mismo mercado, puesto que si no hay competencia; es decir, si los actores no concurren en un mismo mercado no se podría hablar de competencia desleal. 1.11 El análisis debe partir de "indicios razonables" que permitan llegar a la conclusión de que los actos realizados por la demandada podrían perjudicar a otro competidor en el mercado.
Por "indicio razonable" se debe entender todo hecho, acto u omisión del que, por vía de inferencia, pueda generar una gran probabilidad de que el acto se haya realizado con el ánimo de cometer un acto de competencia desleal. Actos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena 1.12 Sin duda alguna, aprovecharse ilícitamente del prestigio que otro empresario ha ganado en el mercado es un acto que debe estar proscrito.
Hace parte de ese grupo de conductas que denominamos desleales y que podrían generar grandes problemas de competencia, ruptura de la transparencia en el mercado y error en el público consumidor. 1.13 A propósito de la marca notoriamente conocida que merece una protección reforzada en el mercado, es parte del mismo supuesto: el esfuerzo empresarial es un activo que se debe proteger para desarrollar adecuada y estructuralmente el desarrollo del mercado. 1.14 La mencionada conducta desleal no sólo está dirigida a aprovecharse de la notoriedad de un signo distintivo, sino del posicionamiento de un producto como tal, de la fama y prestigio de la organización empresarial, o inclusive de la honestidad y transparencia en la venta de un producto o en la presentación de un servicio, entre otras situaciones que podrían constituir la imagen de una empresa. 1.15 Posicionarse empresarialmente es una fuerte tarea logística.
Permitir que de manera velada otro competidor 38 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUJER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., JNDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS se aprovece de dicha situación, es en últimas permitir que el posicionamiento en el mercado se vaya diluyendo, generando con estos una erosión sistemática de la ubicación en de un empresario en el mercado. 1.16 En este caso, es muy importante tener en cuenta que la acción de aprovechar; es decir, de utilizar en su beneficio el prestigio ajeno es lo que se debe sancionar, ya que esto genera un deterioro sistemático de la posición empresarial. 1.17 Por lo tanto, se deberá analizar si la actuación del demandado configura un supuesto de competencia desleal por confusión y aprovechamiento indebido de la reputación ajena, de conformidad con lo previamente interpretado. 2.
El Secreto Empresarial en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. 2.1 En el proceso interno SYMTEK alegó que BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQU/ER ha incurrido en actos de competencia desleal, violando secretos empresariales de la empresa, por tanto, este Tribunal abordará el presente tema. 2.2 Dentro del Título XVI de la competencia desleal vinculada a la Propiedad Industrial, se incluye la regulación de los secretos empresariales o industriales.
Los artículos 260 a 266, que conforman el mencionado Capítulo //, se ocupan de los secretos empresariales, estableciendo ciertas reglas para salvaguardarlos de las prácticas desleales de comercio. 2.3 Las empresas en el curso de su actividad econom1ca, desarrollan un acervo de conocimientos en torno a los productos que fabrican o a los servicios que prestan, así como en lo que concierne a sus métodos de producción y a sus formas de distribución. 2.4 Este conjunto de conocimientos y datos poseen una gran utilidad y el valor comercial y, en consecuencia, pueden ser protegidos bajo la figura del secreto empresarial, siempre y cuando se cumplan los requisitos normativos para el 39 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS efecto.
El artículo 260 define el secreto empresarial con las siguientes características: • Es cualquier información no divulgada. Es decir que sea secreta. • Que sea poseída legítimamente por una persona jurídica o natural. Es decir, que no sea adquirida por medio de actividades contrarias al ordenamiento jurídico. • Que dicha información pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial. • Que dicha información pueda transmitirse a un tercero. Además de lo anterior, el mencionado artículo determina ciertas condkiones que debe cumplir la información para que sea considerada como secreta: • Que la información en su conjunto o en su sistema no sea conocida o fácilmente accesible por las personas que generalmente manejan datos de la misma naturaleza.
Si se llegare a conocer fragmentos aislados de la información pero el todo sistemático de datos queda resguardado, el sistema como tal aún puede ser considerado como secreto. Para que opere esta condición, es necesario que el titular de la información tome las medidas respectivas para que la misma no sea fácilmente aprendida por el público interesado en adquirirlas. • Que la información tenga un valor comercial por ser secreta.
El secreto empresarial es protegible siempre que pueda ser usado en una actividad productiva, industrial o comercial, lo que se traduce en información con una gran importancia económica para su titular. De lo que se trata es de impedir que terceros utilicen y se aprovechen de la inversión, el esfuerzo y la utilidad que representa esta información confidencial. 40 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS • Que el titular o poseedor de la información haya establecido medidas razonables para mantenerla en secreto.
La razonabilidad de la medida, se tiene que determinar en relación con el círculo donde se desenvuelven las personas que normalmente manejan información de similares características. No es lo mismo el análisis de razonabilidad que se hace en el círculo de empresas farmacéuticas, donde el personal químico farmacéutico se encuentra capacitado para hacer deducciones y procesos complejos para obtener información, que el que se debe hacer en relación con personas que se dedican al negocio de los restaurantes. 2.5 El Tribunal, en anteriores interpretaciones, ha precisado que la protección que se le otorga al secreto industrial o empresarial tiene un grado menor que el otorgado a las invenciones y los signos distintivos: "( ) La norma comunitaria concede, bajo una serie de condiciones, a quien posee lícitamente dicha información bajo control, una forma de tutela parcial y relativa, menor a la prevista para las invenciones y los signos distintivos, cuyo propósito es asegurar a su titular la posesión y uso de tal información mientras subsistan las condiciones establecidas al efecto,y sin perjuicio del límite que deriva de la tutela de los derechos fundamentales de alcance colectivo.
"62 2.6 En lo principal, la protección especial no se concreta en la atribución de un derecho de propiedad sobre la información objeto del secreto, sino en la prohibición impuesta a los terceros, a tenor de lo previsto en el artículo 262 de la Decisión 486. Se protege, de manera general, al secreto empresarial de la adquisición, explotación, comunicación o divulgación sin el consentimiento de su titular y de manera contraria a los usos comerciales honestos. 2.7 Se entiende, que la información ha sido adquirida por medios contrarios a los usos comerciales honestos cuando, por ejemplo, ha sido obtenida a través del espionaje industrial, o en virtud del incumplimiento de una obligación contractual o de un deber de lealtad, del abuso 62 Interpretación Prejudicial de 12 de noviembre de 2008, expedida en el proceso 104-IP-2008. 41 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS de confianza o de la infidencia. Se trata, de una prohibición dirigida a preservar la competencia leal y a proteger a competidores y consumidores en el mercado, así como, a prevenir el aprovechamiento injusto de la información constitutiva del secreto industrial. 2.8 Al tenor de los artículos 264 y 265, la prohibición alcanza también al tercero autorizado para usar la información, quien tendrá la obligación de no divulgar el secreto empresarial por ningún medio, salvo pacto en contrario, así como a cualquier persona que, con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a un secreto industrial sobre cuya confidencialidad se le haya prevenido; este último, deberá abstenerse de usarlo, explotarlo o revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que lo guarde o de su usuario autorizado. 2.9 Al contrario, no será objeto de la tutela propia del secreto empresarial, como lo dispone el artículo 261 de la Decisión 486, la información que deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial, ni aquella que sea del dominio público. 2.10 La propia norma aclara que la información que sea proporcionada a la autoridad competente para obtener licencias, permisos, autorizaciones, registros u otros actos de autoridad, no será considerada como parte del dominio público o como aquella que es divulgada por orden judicial. 3.
Explotar, comunicar o divulgar, sin autorización de su titular, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual. 3.1 Del proceso interno se desprende que el conflicto se deriva de la presunta violación de un secreto empresarial por parte BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER en perjuicio de la empresa SYMTEK, en virtud de un contrato de trabajo entre las partes y la calidad de socio de la empresa, por lo cual, es pertinente analizar este supuesto. 42 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 3.2 Al respecto, el artículo 262 señala que quien tenga control sobre un secreto empresarial estará protegido contra la divulgación, adquisición o uso de tal secreto por parte de terceros y de manera contraria a las prácticas leales del comercio.
Determina en seis literales, las acciones que constituyen competencia desleal respecto de un secreto empresarial. 3.3 Los literales a) y b) del artículo 262 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, señalan: "a) explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral; b) comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor;
(... )". 3.4 Los mencionados actos se pueden condensar, de manera general, en la explotación, comunicación o divulgación sin el consentimiento de su titular y de manera contraria a los usos comerciales honestos. Literal a) del artículo 262 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina 3.5 La configuración de la competencia desleal en el literal a) procede en los casos de la explotación de un secreto empresarial.
Al respecto el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define el verbo explotar de la siguiente manera: Explotar: "(... ) Sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio (... ). Utilizar en provecho propio, por lo general de un modo abusivo, las cualidades o sentimientos de una persona, de un suceso o de una circunstancia cualquiera". 3.6 Entendiendo que la explotación constituye un mecanismo, para obtener utilidad de un secreto empresarial, se pueden presentar los siguientes supuestos para la configuración de un acto de competencia desleal 43 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS a. Que la explotación se dé sin el consentimiento del titular. b. Que se haya tenido acceso al secreto empresarial con sujeción a una obligación de reserva a consecuencia de un contrato o de una relación laboral. 3.7 Ahora bien, queda claro que para que se configure un acto de competencia desleal, la explotación de un secreto empresarial debe darse sin que medie consentimiento del titular de dicho secreto, pues en el caso de que exista autorización por parte del titular para que un secreto empresarial sea explotado estaríamos frente a una explotación consentida de un secreto empresarial. 3.8 A su vez, es necesario para que configure un supuesto de competencia desleal que quien desee explotar un secreto empresarial, debe haber accedido al conocimiento de dicho secreto a través de una relación laboral o contractual, existente o que hubiese existido, entre el poseedor legítimo del secreto empresarial y quien tenga interés en explotar dicho secreto empresarial. 3.9 En el segundo supuesto y en el caso concreto, el secreto empresarial debe haberse obtenido sobre la base de la existencia de un contrato, donde se señale expresamente que se debe guardar reserva respecto a algún tema específico.
Literal b) del artículo 262 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina 3.10 La configuración de la competencia desleal en el literal b) del artículo 262 de la Decisión 486, puede presentarse en los casos de comunicación y divulgación de un secreto empresarial. Al respecto el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define estos verbos de la siguiente manera: Comunicar: "(... ) Hacer a otro partícipe de lo que uno tiene (... ) Descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo(... ).
Conversar, tratar con alguien de palabra o por escrito(... )". 44 BERTRAND JA:CQUES EMILE ROGER JEQUJER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Divulgar: "( ) Publicar, extender, poner al alcance del público algo". 3.11 La norma comunitaria, distingue tres situaciones: a. Inexistencia de autorización por parte del legítimo poseedor. b. Ánimo de obtener utilidad en provecho propio o de un tercero,y, c. Ánimo de causar perjuicio al poseedor del secreto empresarial. 3.12 Frente a estas tres situaciones, el Tribunal considera, igual que en el caso anterior, que para que se consoliden los actos de competencia desleal la comunicación y la divulgación del secreto empresarial debe darse sin que exista consentimiento del poseedor legitimo del secreto empresarial para dar a conocer dicho secreto, caso contrario no nos enfrentaríamos a un acto de comunicación y divulgación de un secreto empresarial. 3.13 Además, en este literal encontramos un elemento subjetivo consistente en el ánimo de obtener un provecho ya sea propio o ya en beneficio de un tercero, de la persona que comunique y divulgue un secreto empresarial o que desee hacerlo en un futuro, cuyo provecho no sólo se traduce en un enriquecimiento, sino que puede ser cualquier situación que otorgue un beneficio de cualquier índole, ya sea, por ejemplo informativo, estratégico, etc.
Finalmente, la norma establece que debe existir un deseo de causar perjuicio al poseedor de un secreto empresarial. 3.14 Respecto, a los literales estudiados éstos deben ser analizados en armonía con el último párrafo del artículo 262 que señala algunos casos mediante los cuales se considera que el secreto empresarial es adquirido por medios contrarios a los usos comerciales honestos, tales como: el espionaje industrial, el incumplimiento de un contrato u otra obligación, el abuso de confianza, la infidencia, el incumplimiento de un deber de lealtad,y la instigación a realizar cualquiera de estos actos, entre otros. 45 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por el Tribunal consultante al resolver el proceso interno 4097, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto".
V. PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONSIDERACIONES PARA RESOLVER EL LITIGIO Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.
Al respecto, el Tribunal considera que se encuentran presentes la totalidad de los presupuestos procesales para resolver el litigio, ya que es competente para conocer de todas las pretensiones formuladas por las partes, por tratarse de asuntos que tienen relación y se encuentran incluidos en la cláusula compromisoria, que en su integridad son de libre disposición de las partes, aspecto sobre el cual el Tribunal profundizará más adelante.
Adicionalmente, los sujetos que integran los extremos de la relación procesal tienen capacidad para ser parte en el proceso; capacidad procesal, se encuentran debidamente representados dentro del proceso y las demandas son idóneas. Por último se observa que el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que se haya producido circunstancia irregular alguna que afecte la presente actuación.
1. EL OBJETO DEL LITIGIO El presente Laudo arbitral se ocupa de dos asuntos diferentes, que tienen en común la relación societaria entre las Partes. De un lado, en la Demanda Inicial, el señor JEQUIER pretende que se declare la inoponibilidad o la nulidad de las decisiones adoptadas dentro de varias reuniones de la Asamblea de Accionistas de SYMTEK y que se condene a la Convocada a pagar las costas, gastos y agencias en derecho del proceso, por considerar que existen vicios en la realización de esas reuniones sociales.
Por otro lado, en la demanda de reconvención, SYMTEK Y OTROS pretenden que se declare que el señor JEQUIER incurrió en conductas de competencia desleal en contra de SYMTEK y, en consecuencia, solicitan que se le ordene remover los efectos 46 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS producidos por sus actos, indemnizar los perjuicios ocasionados a la demandante en reconvención y que se le condene a pagar las costas del proceso.
No existe duda respecto de la plena competencia del Tribunal para conocer de los conflictos que se presenten entre los accionistas y los de estos con la sociedad y sus administradores, en una sociedad por acciones simplificada - S.A.S., producto del desarrollo del contrato social. La competencia de los árbitros para tener conocimiento de conflictos que tienen origen en una sociedad por acciones simplificada fue delimitada por la propia Ley 1258 de 2008, concretamente en su artículo 40 en el cual se dispuso: "Artículo 40.- Resolución de conflictos societarios.
Las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales. podrán someterse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así se pacta en los estatutos." (Resaltado del Tribunal) Una vez expedida, la mencionada ley fue objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por la Corte, en el que se defendió la competencia de los árbitros para resolver los conflictos que en ella se presentasen, según lo indicado por el propio artículo.
La Corte Constitucional, en sentencia C-014 de 2010 precisó las diferentes competencias para conocer de conflictos societarios en la S.A.S., al afirmar: "2.1.2. El artículo 40 de la Ley establece reglas de competencia para la resolución de conflictos societarios que se presenten en las SAS, esto es, entre sus accionistas, los órganos de la sociedad o sus administradores, en desarrollo del correspondiente acto de constitución. Dispone (i) el sometimiento de las mismas a la justicia arbitral o la amigable composición, de haberse acordado en los estatutos, (ii) y a falta de pacto estatutario, subsidiariamente, su conocimiento por la justicia estatal administrativa -la Superintendencia de Sociedades-.
Esta fórmula de competencia incluye las impugnaciones de decisiones de la Asamblea General o junta Directiva de las SAS, género de conflictos societarios que son el objeto especifico de la presente demanda de inconstitucionalidad." De lo anterior se desprende, que los conflictos societarios que se presenten en las S.A.S. entre sus accionistas, los órganos de la sociedad o sus administradores, en desarrollo 47 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS del contrato social, pueden ser resueltas por la justicia arbitral, cuando exista pacto arbitral en los estatutos, o por la Superintendencia de Sociedades con funciones jurisdiccionales, cuando no exista el mencionado pacto.
Por lo anterior, es perfectamente válido que un tribunal de arbitraje tenga conocimiento de este tipo de conflictos societarios en la S.A.S., como sucede en el caso que es objeto del presente proceso arbitral. En el presente caso, efectivamente se puede encontrar que luego de ser transformada a S.A.S. en la reunión de la asamblea general de accionistas de fecha 30 de abril de 2013, SYMTEK incluyó en el artículo 50 de la Resolución No. 1 contenida en el Acta No. 14 de sus estatutos sociales, una cláusula compromisoria que ya fue transcrita al inicio de este Laudo.
Adicionalmente, en esta misma sentencia la Corte eliminó toda duda sobre la competencia del tribunal arbitral en una Sociedad por Acciones Simplificada, al decir: "3.4.2. De este análisis se deriva para el caso concreto lo siguiente: en su momento se consideró que la impugnación de decisiones de la asamblea o junta de socios de las sociedades tipificadas en el Código de Comercio debía necesariamente tramitarse ante los jueces, aunque se hubiese pactado cláusula compromisoria, porque dada su importancia se le percibía como un asunto no susceptible de transacción. Frente al nuevo tipo societario conocido como Sociedad por Acciones Simplificada, se tiene que el requisito estatutario según el cual los asuntos sometidos a decisión arbitral sólo pueden ser aquellos susceptibles de transacción ha sido modificado en la Ley 1285 de 2009.
Pero además, es perfectamente posible que el Legislador considere que dicha materia, del ámbito de las relaciones comerciales, deje de ser considerada asunto de orden público y se permita discutir y resolver en el ámbito de la autonomía de la voluntad y los MASC, de pactarse en los estatutos de las SAS63." Así mismo, la Corte examinó la voluntad irrefutable de los socios en una S.A.S., en el sentido de someter sus eventuales diferencias al arbitraje, cuando se encuentran en la elaboración de los estatutos, al manifestar: 63 Lo hasta aquí dicho, por lo demás, en nada altera o modifica la vigencia y la constitucionalidad del artículo 194 del Código de Comercio, que está vigente y cuyo contenido, en sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, fue avalado por la Corte Constitucional, como se verá en el análisis del cargo de violación del artículo 13 CP (Punto 5 de considerandos). 48 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "Esta voluntad se manifiesta en los estatutos sociales de la respectiva SAS, pues como bien lo dispone la norma demandada, a la decisión arbitral sólo será posible acudir 'si así se pacta en los estatutos'.
Estos estatutos, según lo dispone el artículo 17 de la Ley 1258 de 2008, determinan libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. Es el documento en el que se manifiesta el ánimo societario, si se trata de varias personas jurídicas o naturales, o la aspiración individual de crear esta nueva persona jurídica, en caso de que ella se origine en un acto unilateral.
Las reformas a estos estatutos deben ser aprobadas por la asamblea de accionistas, según el artículo 29 de la Ley 1258 de 2008. Los estatutos constituyen, en suma, la manifestación del querer de los accionistas, y por lo tanto, si en ellos se pacta cláusula compromisoria, se entiende que es voluntad de los accionistas dirimir los conflictos societarios por la vía arbitral." En consecuencia, en el caso de las S.A.S. no es posible incluir en los estatutos sociales una cláusula compromisoria que no sea expresión de la voluntad de todos sus accionistas.
Basta con que el titular de una sola acción se oponga a la inclusión de la cláusula arbitral en los estatutos, para que ésta no quede incluida en ellos, y las diferencias societarias se diriman, en consecuencia, ante la Superintendencia de Sociedades en sede jurisdiccional, por así establecerlo el segundo inciso del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, según el cual " si no se pacta arbitramento o amigable composición, se entenderá que todos los conflictos antes mencionados serán resueltos por la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario".
Finalmente, la manifestación de voluntad de la totalidad de los socios en una S.A.S. a favor de la existencia de la cláusula compromisoria en los estatutos es crucial, como lo dice la Corte: "La expresión de voluntad a favor de la cláusula compromisoria también se puede predicar de aquellas personas, naturales o jurídicas, que se vinculen como accionistas con posterioridad a la constitución de la sociedad, o al momento en el que se perfeccionó la reforma estatutaria que la incorporó. Pues en tal caso, la persona interesada en asociarse, en ejercicio de su libertad constitucional de asociación, conocerá de la existencia de la cláusula compromisoria en los estatutos, y evaluará si la acepta o no. En caso de no aceptarla, también en ejercicio del aspecto negativo de su libertad de asociación, que lo exime de la obligación de asociarse, podrá abstenerse de perfeccionar su ingreso como socio de la misma.
Pero al decidir libremente ingresar, se entiende 49 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS que acepta libre y voluntariamente las reglas establecidas en los estatutos, incluyendo, si a ello hay lugar, la cláusula compromisoria.
Y en el evento de que haya ingresado en un momento en el que los estatutos aún no la contemplan, y su voluntad es no acudir a la justicia arbitral para dirimir los conflictos societarios, bastará con su voto negativo en la asamblea respectiva para impedir que ella se incluya." Por lo anterior, no cabe duda de que SYMTEK incluyó dentro de sus estatutos sociales la existencia de una cláusula compromisoria y que fue aprobada por la totalidad de los socios.
Por otro lado, tanto el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008 como la sentencia C- 014 de 2010 de la Corte Constitucional permiten que los conflictos societarios que se presenten en las S.A.S. entre sus accionistas, los órganos de la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social, sean resueltos por la justicia arbitral.
Como consecuencia de todo lo anterior, se concluye que el Tribunal tiene competencia para conocer de las controversias que le han sido sometidas por las partes.
2. EN RELACIÓN CON LA VALIDEZ Y OPONIBILIDAD DE LAS DECISIONES ADOPTADAS POR SYMTEK Antes de entrar a analizar la validez y oponibilidad de las decisiones adoptadas por SYMTEK, procede el Tribunal a referirse a la "Petición especial" incluida por SYMTEK Y OTROS en su escrito de Contestación de la Reforma de la Demanda Inicial, la cual fue formulada de la siguiente manera: "Habida cuenta que el Apoderado de la actora incurrió en la prohibición contenida en el numeral 2 del artículo 94 del C.G.P., y como quiera que para reformar la demanda es necesario presentarla integrada en un solo escrito, pido a este H. Tribunal no tener en cuenta la reforma de la demanda promovida por el apoderado de la Parte Convocan te, y por lo tanto desestimar las pretensiones de la demanda.
"64 En su momento el Tribunal se pronunció al respecto y resaltó que el auto admisorio de la Reforma de la Demanda Inicial no fue objeto de recurso alguno por las partes, razón por la cual dicha providencia se encuentra en firme. A continuación, el Tribunal se limitó a decir que la manifestación sobre la prosperidad de las pretensiones formuladas en el proceso, se decidiría en el laudo, decisión que tampoco fue objeto de recurso alguno por las partes. 64 Cuaderno Principal No. 2, folio 6. 50 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS El Tribunal encuentra que el 28 de junio de 2016, el señor JEQUIER presentó escrito de Reforma de la Demanda Integrada en un solo escrito, el cual obra en los folios 418 a 430 del Cuaderno Principal No. 1, dando cumplimiento a las reglas de reforma de la demanda establecidas en el C.G.P. en todos sus apartes.
Adicionalmente, las partes estuvieron conformes con la decisión de admitir la reforma de la demanda, al no haber interpuesto recurso alguno. Por lo tanto, el Tribunal entiende que dicha reforma reemplaza y prevalece sobre la demanda inicialmente presentada por el señor JEQUIER, por lo que será su contenido el que tendrá en cuenta para dirimir el presente litigio.
Una vez resuelto lo anterior, procederá el Tribunal a analizar la oponibilidad y la validez de las decisiones adoptadas por la Asamblea de Accionistas de SYMTEK, en las siguientes reuniones: >- Reunión de la Asamblea de Accionistas de SYMTEK, celebrada el día 31 de marzo de 2015 y continuada el día 27 de abril de 2015. >- Reunión de la Asamblea de Accionistas de SYMTEK, celebrada el día 17 de abril de 2015 y continuada el día 27 de abril de 2015. >- Reunión de la Asamblea de Accionistas de SYMTEK, celebrada el día 24 de junio de 2015. >- Reunión de la Asamblea de Accionistas de SYMTEK, celebrada el día 26 de abril de 2016. 2.1 Requisitos legales de las decisiones y de las actas en las sociedades por acciones simplificadas SYMTEK fue constituida mediante Escritura Pública No. 4723 del 26 de julio de 2002 de la Notaria 20 del Círculo de Bogotá, como una sociedad anónima.
Posteriormente, mediante reforma estatutaria que consta en el Acta No. 14 de la Asamblea de Accionistas realizada el 30 de abril de 2013 y debidamente registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad se convirtió en sociedad por acciones simplificada (S.A.S.), razón por la cual para definir la presente controversia, el Tribunal aplicará de preferencia la Ley 1258 de 2008 (Ley de las S.A.S.).
Si bien la Ley 1258 de 2008 (Ley de las S.A.S.) fue creada para regular lo relacionado con este tipo societario, también existen otras regulaciones y legislaciones que complementan lo establecido en esta ley y que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal. En efecto, aunque la mencionada ley contiene la mayoría de las disposiciones relacionadas con las sociedades por acciones simplificadas, en su articulado se remite 51 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS a otras disposiciones societarias que la complementan.
En este sentido, el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008 establece la posibilidad de remitir a otras regulaciones cuando ciertos asuntos no estén previstos en la ley: "ARTÍCULO 45.- En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.
Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes." Por lo anterior, en los vacíos de la Ley 1258 de 2008, es posible aplicarles a las sociedades por acciones simplificadas, además de los estatutos sociales, las normas que rigen las sociedades anónimas; y en su defecto, las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.
De modo que al estudiar las controversias presentadas por las partes en este arbitraje, el Tribunal podrá aplicar las normas a las que se ha hecho mención. Las sociedades expresan su voluntad a través de las decisiones que adoptan sus órganos de dirección y control, de conformidad con lo dispuesto por los estatutos y la ley para cada tipo de sociedad.
Para que dichas manifestaciones de voluntad sean válidas, los órganos sociales competentes deben cumplir con una serie de requisitos formales (procesales y de forma) y materiales (sustanciales y de objeto), en la toma de decisiones. Dichas decisiones se consignan en actas y la validez de las mismas, depende del cumplimiento de los presupuestos legales a los cuales se encuentran sometidas.
Los requisitos de las decisiones societarias, en su mayoría, hacen referencia a los presupuestos de organización y deliberación para la toma de decisiones, que, entre otros, se refieren a aspectos como: Convocatoria, ejercicio del derecho de inspección, quorum deliberatorio y decisorio, lugar de las reuniones, términos, etc. Dependiendo del tipo de decisión que adopten los órganos de la sociedad, se deberán cumplir unos requisitos particulares.
Por ejemplo, los artículos 158 a 166 del Código de Comercio, hacen referencia a los requisitos para la aprobación de una reforma estatutaria. Por su parte, los artículos 181 a 195 del mismo Código, se refieren a la toma de decisiones de la asamblea general y la junta de socios de la sociedad. Ahora bien, en el caso de la sociedad por acciones simplificada - S.A.S., deben cumplirse también, los requisitos legales especiales establecidos en la Ley 1258 de 2008.
Tales requisitos, hacen referencia a aspectos como: >" El lugar de reunión de los órganos sociales. 52 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS > Los términos y condiciones para realizar la convocatoria a las reuniones de los órganos sociales. > Las reglas sobre quorum y mayorías de las decisiones de los órganos de decisión. En adición al cumplimiento de los requisitos para adoptar las decisiones de los órganos sociales, es necesario considerar también, los requisitos que deben cumplir las actas en las cuales se plasman las decisiones societarias.
En términos generales, se puede afirmar que las actas de las reuniones de los órganos societarios son documentos escritos en los cuales se registran los temas tratados y las decisiones adoptadas en una determinada reunión, con el fin de poder demostrar lo acontecido y darle validez a las determinaciones adoptadas por el órgano social correspondiente.
En este sentido, el artículo 189 del Código de Comercio establece lo siguiente: "Artículo 189.- Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso.
La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas." Por su parte, para la Cámara de Comercio de Medellín un acta " es el documento en el que se registra lo sucedido, tratado o acordado en una reunión del máximo órgano o del órgano de administración de una empresa jurídica.
Es una evidencia histórica que da fe de la evolución y de las decisiones que se toman. "65 De las disposiciones legales que regulan la materia, se infiere que las actas de cualquiera de los órganos sociales deben cumplir con los siguientes requisitos: > Número del acta y nombre de la persona jurídica a la que pertenece. (Artículos 189 y 431 del Código de Comercio) > Órgano que se reúne. > Naturaleza de la Reunión, que puede ser ordinaria, extraordinaria, por derecho propio, segunda convocatoria o universal. 65 Cámara de Comercio de Medellín. Guía Número 6.
Disponible en http://www.camaramedellin.com.co/site/Portals/O/Documentos/2016/FormatoPDF--Guia---6--- 2016.pdf 53 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS ~ Fecha y hora de la reunión. (Artículos 189 y 431 del Código de Comercio) ~ Lugar de la reunión. De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 1258 de 2008, la asamblea de accionistas se reunirá en el domicilio de la sociedad, o fuera de él, siempre y cuando se cumplan los requisitos de quórum establecidos en la ley o los estatutos. ~ Nombramiento de presidente y secretario de la reunión, de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código de Comercio. ~ Convocatoria a la Reunión, de acuerdo con lo establecido en los artículos 186 y 424 del Código de Comercio, y en el artículo 20 de la Ley 1258 de 2008.
El acta debe hacer referencia expresa al medio utilizado para realizar la convocatoria según los estatutos; el órgano o persona que realizó la convocatoria; y la antelación con la cual se citó a la reunión. 2.2 Derechos de los accionistas en las sociedades por acciones simplificadas -S.A.S. Los derechos de los socios en las sociedades por acciones simplificadas están determinados por las acciones que poseen y por los derechos que les conceden los estatutos y la ley.
Sobre el particular los artículos 10 y 11 de la Ley 1258 de 2008, disponen lo siguiente: "Artículo 10.- Clases de acciones. Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto;
(iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago. Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas. Parágrafo. En el caso en que las acciones de pago sean utilizadas frente a obligaciones laborales, se deberán cumplir los estrictos y precisos límites previstos en el Código Sustantivo del Trabajo para el pago en especie." "Artículo 11.
Voto singular o múltiple. En los estatutos se expresarán los derechos de votación que le correspondan a cada clase de acciones, con indicación expresa sobre la atribución de voto singular o múltiple, si a ello hubiere lugar." Sobre los derechos de las acciones, y su alcance, el Código de Comercio, al regular las acciones en las sociedades anónimas, en sus artículos 379 y 381, precisa lo siguiente: 54 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "Artículo 379.· Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: 1) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella; 2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a Jo dispuesto en la ley o en los estatutos; 3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; 4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y 5) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad." "Artículo 381.- Las acciones podrán ser ordinarias o privilegiadas.
Las primeras conferirán a sus titulares los derechos esenciales consagrados en el artículo 379; las segundas, además, podrán otorgar al accionista los siguientes privilegios: 1) Un derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación hasta concurrencia de su valor nominal; 2) Un derecho a que de las utilidades se les destine, en primer término, una cuota determinada, acumulable o no. La acumulación no podrá extenderse a un período mayor de cinco años, y 3) Cualquiera otra prerrogativa de carácter exclusivamente económico.
En ningún caso podrán otorgarse privilegios que consistan en voto múltiple, o que priven de sus derechos de modo permanente a los propietarios de acciones comunes." De acuerdo con lo anterior, y con el tipo de acción de que se trate, el accionista tiene los siguientes derechos: ~ Derecho que participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y a votar en ellas. ~ Derecho de participar en el reparto de las utilidades sociales. ~ Derecho que negociar libremente las acciones. ~ Derecho de fiscalización individual. ~ Derecho a recibir la cuota social de liquidación. ~ Derecho a impugnar los acuerdos sociales.
SS BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS >- Derecho de retiro. Para el caso que nos ocupa, resulta particularmente importante el derecho que tiene todo accionista de participar en las deliberaciones y ejercer voto, el cual se encuentra consagrado en el artículo 379(1) del C. Co., ya citado.
El alcance de este derecho está determinado por el tipo societario. Para el caso de las sociedades por acciones, el derecho de participación del accionista guarda simetría con su porcentaje de participación en el capital social y con el tipo de acciones que posea en la misma. El derecho de participar en las deliberaciones de la asamblea de socios y votar en ellas se ejerce en las oportunidades en las cuales la sociedad llama al accionista a participar en las asambleas ordinarias y extraordinarias que se llevan a cabo en el marco de la administración de la sociedad.
Es decir, que en el marco de dichas reuniones, al accionista le debe ser permitido expresar sus opiniones o comentarios sobre los asuntos a tratar y votar sobre ellos. También resulta importante para el caso que nos ocupa, el ejercicio del derecho de fiscalización individual, consagrado en el inciso 2 del Artículo 20 de la Ley 1258 de 2008, según el cual, " Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio y operaciones de transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior". 2.3 La ineficacia de las decisiones y las actas de las sociedades En relación con la ineficacia de las decisiones societarias emitidas por una junta o asamblea de socios, el artículo 190 del Código de Comercio, precisa: "Artículo 190.- Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces: las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.
(Resaltado del Tribunal) Al respecto debe tenerse en cuenta, que el artículo 186 del Código de Comercio dispone: "Artículo 186.- Las reuniones se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429. 56 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Sobre el efecto de la ineficacia, y su alcance, el artículo 897 del Código de Comercio, ha referido lo siguiente;
"Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial". Sobre la ineficacia societaria, la Superintendencia de Sociedades, ha preceptuado lo siguiente: "Así las cosas, es entendible que la ineficacia consiste en la sanción prevista por el legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados.
Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la ley ante la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico se produce de manera automática la invalidez del mismo frente a sus destinatarios o terceros, sin necesidad de un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo establezca.
( ) Es la ineficacia, entonces, una institución autónoma circunscrita a la expresa y contundente calificación del legislador según la cual cuando en el Código de Comercio se diga que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, sanción de aplicación restrictiva a los actos jurídicos contaminados con los supuestos particularizados e individualizados previamente con tarifa legal". 66 Por su parte, la jurisprudencia arbitral ha precisado lo siguiente: "La ineficacia pues en el derecho colombiano, tiene entidad propia y, se repite, no existe otra legislación en la cual se haya consagrado anteriormente.
De manera que la sanción normativa expresada se tipifica como sanción sui generis del derecho nacional y tiene como finalidad no dejar duda alguna que en cualquiera de los casos aislados pero específicos en los que el legislador predicara la falta de eficacia, la carencia de efectos o la indicación de que el pacto o acuerdo se tenga por no escrito, implica que la ineficacia opera de manera automática y sin necesidad de declaración judicial" 67 66 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-104660 del 8 de septiembre del 2011 67 Laudo Arbitral.
Silvia Patricia Berrio Jiménez vs. Quatro MTJ S.A.S. Santiago de Cali, veintiocho (28) de marzo de 2014. 57 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Estas normas consagran el fenómeno conocido como ineficacia liminar o de pleno derecho, en virtud del cual, sin necesidad de declaración judicial, un determinado negocio, íntegramente considerado, o alguna de sus cláusulas, no produce efecto jurídico alguno. 2.4 La nulidad de las decisiones de las sociedades En relación con la nulidad de las decisiones societarias emitidas por una junta o asamblea de socios, el artículo 190 del Código de comercio, refiere lo siguiente: "Artículo 190~ Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas: y las que no tengan carácter general. conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.
(Resaltado del Tribunal) Como lo prescribe la norma, una decisión societaria será nula, cuando se presente cualquiera de las siguientes hipótesis: ~ Que se adopte sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes. ~ Cuando exista un exceso de los límites establecidos en el contrato social. Ahora bien, el alcance de la nulidad de las decisiones societarias no se agota en lo dispuesto por dicha norma.
Por el contrario, dicha noción se complementa con las disposiciones establecidas en los ordenamientos civil y comercial sobre la nulidad absoluta. Sobre el particular el artículo 899 del Código de Comercio precisa: "Artículo 899.- Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícito, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz." Por su parte, el artículo 1741 del Código Civil, hace referencia a la nulidad absoluta, en los siguientes términos: "Artículo 1741.· La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. 58 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato." Adicionalmente, el alcance de la nulidad societaria debe complementarse con las causales expresas en la Ley donde se instituya este efecto, como, por ejemplo, el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, que hace referencia a la nulidad absoluta de una de decisión societaria, cuando se ha presentado un abuso del derecho, aspecto que será abordado por el Tribunal más adelante. 2.5 La inoponibilidad de las decisiones y actas societarias En relación con la inoponibilidad de las decisiones societarias emitidas por una junta o asamblea de socios, el artículo 190 del Código de Comercio, precisa: "Artículo 190.- Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces¡ las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas¡ y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes." (Resaltado del Tribunal) Seguidamente, el artículo 188 del Código de Comercio, indica: "Artículo 188.- Reunida la junta de socios o asamblea general como se prevé en el Artículo 186, las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos.
Ahora bien, sobre el alcance del fenómeno de la inoponibilidad la H. Corte Suprema de Justicia, ha referido lo siguiente: "La inoponibilidad del negocio iurídico o acto se traduce en la ausencia de sus efectos respecto de o en contra de alguien. generalmente. por inobservancia de las cargas de conocimiento, previsión, sagacidad, probidad, corrección, tutela de la buena fe o por las circunstancias disciplinadas por la ley. a cuyo tenor, 'será inoponible el negocio iurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exiia' 59 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "De donde, las causas de inoponibilidad, son variadas, no se limitan a la falta de publicidad y presuponen la existencia y validez del negocio jurídico, a las cuales no se asimila y, no puede ser invocada más que por terceros afectados en quienes concurra: así, de ordinario, los efectos del negocio jurídico son plenos entre las partes y no respecto de terceros, cuyos intereses escapan a la esfera dispositiva de las partes, careciendo de eficacia, en sentido negativo o positivo, salvo en las precisas situaciones fácticas disciplinadas por el ordenamiento (estipulación por otro, contrato a favor de terceros, etc.);
(... ) las decisiones adoptadas por la asamblea o iunta general de socios que no tengan carácter general. son inoponibles a los socios ausentes o disidentes [arts. 188 y 190 C. de Co.). y en general, el negocio no conocible por terceros, usualmente, por omisión de la publicidad exigible." (Resaltado del Tribunal) De conformidad con lo anterior, las decisiones de carácter general y que cumplan con los presupuestos legales y estatutarios, son oponibles a los socios ausentes o disidentes.
Por lo tanto, las actas serían inoponibles en contra de dichos socios ( ausentes o disidentes), solamente cuando se presente alguna de las siguientes situaciones: };;;-Que no se trate de decisiones de carácter general. };;;-Que las decisiones no cumplan con los presupuestos legales y estatutarios. 2.6 El abuso del derecho en materia societaria La figura del abuso del derecho en materia societaria se encuentra regulada de forma específica en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 (Ley de las S.A.S.) que estipula: Artículo 43.-Abuso del derecho.
Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas.
Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto. (Resaltado del Tribunal) Esta norma encuentra su fundamento en el postulado general por virtud del cual "El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause" (artículo 830 del Código de Comercio), disposición que a su vez encuentra sustento 60 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS constitucional en el artículo 95 de la Constitución Política, el cual señala que " son deberes de la persona y del ciudadano: 1.
Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios". Así las cosas, tal y como lo señala el tratadista Francisco Reyes Villamizar, la figura del abuso del derecho en la Ley de las S.A.S. tiene las siguientes connotaciones: " se trata del escrutinio de determinaciones que se adoptan en el seno del máximo órgano social, en las queJ!. pesar de observarse las normas sustanciales (sobre convocatoria, quórum, mayorías decisorias, etc.) se busca un propósito que exceda la finalidad del derecho de votar a favor o en contra de una determinación" (Resaltado del Tribunal)6ª.
Por su parte, el autor Alexis Constantin, describe el abuso en materia societaria en la siguiente forma: "Se incurre en abuso cuando se ejerce un derecho subjetivo con intención de causar daño o con un propósito diferente de aquel para el cual el derecho obietivo ha previsto su utilización" (Se destaca negrilla y subrayado )69, Con base en lo dicho en líneas precedentes se podrá entonces afirmar que el abuso del derecho se configura cuando el voto del socio o socios es ejercido: (i) con el propósito de causar un daño a la compañía o a otros accionistas;
(ii) con el fin de obtener para sí o para un tercero una ventaja injustificada; o (iii) cuando a partir del ejercicio del derecho de votar pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Respecto del primer y segundo supuestos es importante destacar, por un lado, que aquellos no son otra cosa que la reiteración del principio general, de rango constitucional, según el cual nadie puede abusar de sus derechos; y por el otro, que en uno u otro evento, la acreditación del elemento volitivo consistente en " la intención de provocar un daño o de obtener una ventaja injustificada", resulta necesaria para la configuración de la conducta, tal y como lo ha señalado en múltiples oportunidades la Superintendencia de Sociedades 7º. 68 Francisco Reyes Villamizar.
"Análisis económico del derecho societario". Edit. Legis, Bogotá D.C., 2013, pág. 135. 69 Alexis Constantin. "Droit de Societes: Droit Commun et Droit Special des Societe". Edit. Dalloz, 2005, pág. 85. 10 Ver, entre otros: Superintendencia de Sociedades. Caso Serviucis SA. vs. Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S. Proceso No. 2012-801-502; caso Operaciones Técnicas Marinas (O. T.M.] S.A.S. vs. Ferrocem Alquimar (Ferroalquimar) SA.
Proceso No. 2014-801-148; Caso: jorge Alberto Gómez Arango vs. M.R. Soluciones 61 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS De otra parte, en relación con el tercero de los supuestos señalados: causar un perjuicio a la compañía o a los accionistas como consecuencia del ejercicio del derecho al voto, se advierte que el señalado supuesto no se puede entender en el sentido de que el accionista es siempre responsable por el simple hecho de haberse causado un perjuicio a la compañía o a otro accionista, como si se tratara de algún tipo de responsabilidad objetiva, sino que por el contrario, deberá analizarse la demostración del elemento volitivo, con el fin de determinar si el accionista ha abusado o no de su derecho al voto.
En efecto, si bien el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 señala que "Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañf a", dicha norma se debe leer de forma armónica con el principio de buena fe, el cual encuentra su consagración en el artículo 83 de la Constitución Política, así como en los artículos 1.603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.
Por lo anterior, si bien es cierto que en las sociedades prima el interés social sobre el particular, tal y como lo han señalado ampliamente la doctrina y la jurisprudencia, no por ello se puede limitar absolutamente la libertad que tiene todo accionista, razón por la cual le corresponde en cada caso al juzgador indagar sobre los criterios o razones que se tuvieron en cuenta al momento de ejercer el derecho al voto, con el fin de poder determinar cuál fue la verdadera intención del socio.
Con base en este análisis, el juez castigará solamente aquella conducta realizada con la intención de causar un perjuicio, lo cual indica que la demostración del elemento volitivo resulta fundamental para adoptar la decisión. 71• Al fin y al cabo, tal y como lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades: "{...) Para que pueda predicarse el ejercicio abusivo del derecho de voto en los términos del artículo 43 de la Ley 1258 de 2008.
Según ya se dijo, la aplicación de la figura bajo estudio presupone la acreditación de un elemento volitivo, vale decir, la intención de provocar un daño o de obtener una ventaia iniustificada. Se trata del ejercicio de derechos políticos con un propósito que excede la finalidad del derecho de votar a favor o en contra de una determinación"7 2 (Resaltado del Tribunal).
Asesores y Consultores S.A.S., Martha Rocío Durán Calderón y Aman da Calderón Cubides. Proceso No. 2014- 801-050. n Ver, a manera de ejemplo: Pablo Andrés Córdoba. "El derecho de sociedades y el gobierno de la sociedad anónima: el interés social, órganos, accionistas y administradores", Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014, p.p.533 y 534 o;
Gustavo Ordoqui C. "Abuso de derecho". Universidad Católica y Editorial Amalio Fernández, Montevideo, 2009, p.p. 550 y 551. n Superintendencia de Sociedades, Sentencia No. 2012-801-052, Serviucis S.A, v. Nueva Clínica Sagrado Corazón S.AS. 62 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Con base en lo anterior, puede decirse que la figura del abuso del derecho societario o abuso del derecho al voto se puede dar en cabeza de los socios, independientemente de que tengan la calidad de socios mayoritarios o minoritarios.
Así mismo es posible que se presente el abuso por paridad. Adicionalmente, al momento de establecer si la conducta de los socios se encuentra enmarcada o no en un abuso de su derecho al voto, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han dicho que uno de los elementos principales a tener en cuenta es si el socio o el administrador ha actuado o no (i) en "interés de la sociedad" y (ii) en concordancia con sus "deberes de fidelidad y colaboración".
En relación con la obligación en cabeza de todo socio de actuar "en interés de la compañía", resulta valiosa la opinión del profesor Joaquín Garrigues, quien señala: ''Al entrar en sociedad, el socio se somete voluntariamente a las decisiones de la mayoría, reconociendo a ésta el poder de decidir en cada caso lo más conveniente. Pero esta sumisión no se hace de un modo incondicionado. sino de un modo condicional. es decir, sólo en el caso de que la mayoría efectivamente represente y defienda el interés de la sociedad.
Cuando la mayoría se aparta de este interés y, sin embargo, sigue ejerciendo sus poderes, indudablemente abusa de ellos o se desvía en su actuación. Entonces deja de representar el interés de la sociedad y pasa a representar y defender un interés de grupo o de un accionista aislado"73 (Resaltado del Tribunal). Acorde con la posición expresada por el profesor Garrigues, el profesor Baigún-Bergel señala que: "Los sujetos que se reúnen y dan una vida a la sociedad pueden tener diversas motivaciones o intereses en mira; pero al conformar el ente, coinciden en un interés común: realizar aportes para el eiercicio de una actividad empresarial ( descrita en el objeto social), posibilitar la vida y el crecimiento de él. y obtener mediante esa actividad y ese desarrollo un lucro repartible entre ellos.
Estos son los fines comunes, los que motivan a los socios fundadores a crear el ente y que trasciende a todos los que posteriormente se incorporan a él. Cuando un socio o un grupo de socios pretende otros objetivos, que excluyen este interés común, 73 Joaquín Garrigues. "La protección de las minorías en el derecho español", en Aranzadi Insigns, Bib, 1959, p. 12.
Cfr. Juan Pablo Amaya Prieto. 63 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS aparece el conflicto a cuya solución apunta la normatividad societaria. [ } En consecuencia, y en primera aproximacwn, podemos conceptuar al interés social como el interés en cabeza de la sociedad. expresado por los socios al constituir/ay que se traduce en la realización de los obietos indicados: mantener la vida e impulsar el crecimiento de la sociedad para obtener lucros repartibles entre los socios"74 (Resaltado del Tribunal).
Así las cosas, el "interés social" puede definirse como " el fin perseguido por la sociedad, según su objeto social, al cual debe subordinarse el interés de cada uno de los socios o accionistas, que puede no sea coincidente con aqué/"75, por lo que el interés social, a grandes rasgos, se puede identificar con una organización empresarial eficiente, la cual tenga como propósito, a manera de ejemplo, aumentar el volumen de la producción, la conquista de nuevos mercados, aumentar el poder económico de la sociedad, la producción de utilidades cada vez mayores, así como propender por la repartición de dividendos entre sus accionistas.
En esta medida, tal y como lo señala el profesor Francisco Galgano: " es interés social todo interés que queda comprendido en el esquema causal del contrato de sociedad,ya sea el interés de llevar al máximo la eficiencia productiva de la empresa, o el de elevar a un punto máximo el provecho, lo mismo que el dividendo; en cambio, es interés extrasocial todo interés extraño a la causa del contrato de sociedad y, por esto, personal de uno o varios socios o de la propia mayoría de los socios.
La mayoría es libre de votar como le venga en gana, ya que es libre de perseguir una política de eficiencia productiva, con sacrificio del interés en el dividendo, o de perseguir una política de altos dividendos, con sacrificio de la eficacia productiva; pero en todo caso, debe escoger el interés que se ha de perseguir entre los que quedan comprendidos en la causa del contrato de sociedad; en cambio, no puede abusar de la propia posición de poder para lograr intereses extrasociales propios.
"76 Por su parte, los deberes de ''fidelidad y colaboración" son deberes de conducta que se encuentran en cabeza de todos los socios, pero en especial, de aquellos que ostentan la 74 Baigún-Bergel, "El fraude en la administración societaria". Edit Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 42. 7s Ricardo A. Nissen. Citado por: Jorge Hernán Gil Echeverry.
"Impugnación de decisiones societarias". Edit. Legis. Bogotá. 2012, pág. 68. 76 Francesco Galgano. "Derecho Comercial - Las Sociedades". Edit. Temis S.A., Bogotá, 1999, Págs. 400 y 401. 64 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS calidad de mayoritarios al ser las decisiones de estos decisivas para el rumbo de la sociedad, deberes que se edifican a partir del principio de buena fe.
"El deber de fidelidad del socio descansa en el principio general de la buena fe. Este principio informa a todo el ordenamiento jurídico. { } Pero lo que más interesa a los efectos de su engarce en el derecho societario es la consideración de la buena fe como una fuente de creación de deberes especiales de conducta, exigibles de conformidad con la naturaleza intrínseca de la relación societaria y la finalidad perseguida por los socios a través de ella.
Por ello, puede afirmarse que los socios, no sólo se deben aquello que han estipulado o aquello que determina el texto legal, sino aquello que en cada situación impone la buena fe" 77• Así las cosas, a los socios no solamente les corresponde cumplir con las obligaciones que estrictamente se derivan del contrato social o de la Ley, sino también aquellas obligaciones que emanan del principio general de la buena fe, es decir, aquellas obligaciones derivadas de lo que por parte de la doctrina se ha entendido como "deberes secundarios de conducta".
Tal y como bien lo señala el doctor Arturo Solarte Rodríguez 78: "[ ] Dentro de este contexto, el carácter orgánico de la relación también se manifiesta en que al lado de las relaciones obligacionales en sentido estricto. existen otros deberes iurídicos. que se denominan 'deberes secundarios de conducta: 'deberes colaterales', o 'deberes complementarios: o 'deberes contiguos: tales como los de información, protección, consejo, fidelidad o secreto, entre los más relevantes, que aunque no se pacten expresamente por las partes. se incorporan a los contratos en virtud del Principio de Buena Fe" (Resaltado del Tribunal).
En el mismo sentido se ha pronunciado el doctor Jorge Hernán Gil Echeverry al señalar que: "Los socios tienen un especial deber de fidelidad y colaboración para con la sociedad. Es que, como ya lo habíamos manifestado, al amparo del principio de la buena fe, los socios adquieren el deber de colaboración y el deber de fidelidad con la sociedad, buscando 77 Pablo Sanz Bayón. "Las situaciones de bloqueo en las sociedades de capital paritarias", Universidad de Comillas, Madrid, 2016.
Págs. 134 y 135. 78 Arturo Solarte Rodríguez. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Revista Universitas Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, No. 108, Diciembre - 2004, Pág. 304. 65 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS el lucro social antes que el interés personal.
Estos principios están implícitos en todo contrato de sociedad [...]"79. Es por tal motivo que, a pesar de que las decisiones adoptadas en el marco de una asamblea de socios o junta directiva se tomen en cumplimiento de los postulados legales o los estatutos sociales, no por ello se puede concluir que las mismas no puedan ser impugnadas.
Al fin y al cabo, la figura del abuso del derecho se configura en aquellos eventos en los cuales, si bien las decisiones adoptadas por el órgano social pueden calificarse, en principio, como eficaces y válidas, las mismas podrían llegar a considerarse nulas por ilicitud en su objeto 80, ya sea porque aquellas decisiones van en contra del "interés social" de la compañía o porque aquellas se dan en pleno desconocimiento de los deberes de fidelidad y colaboración que le asiste a todo socio.
Sobre el particular se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades en los siguientes términos: "En Colombia, la figura del abuso del derecho [...] se presenta en aquellos casos en los que 'a pesar de observarse las normas sustanciales {sobre convocatoria. quórum. mayorías decisorias. etc.) se busca un propósito que excede la finalidad del derecho de votar a favor o en contra de una determinación. "81 (Resaltado del Tribunal).
Teniendo en cuenta lo dicho en las líneas precedentes, en el siguiente acápite se analizará si por parte de los socios mayoritarios de SYMTEK se configuró o no algún tipo de abuso en materia societaria, para lo cual será importante tener presente aquellas situaciones que tanto la doctrina 82 como la jurisprudencia han considerado como indicativas de este tipo de conductas, tal y como lo sería, a manera de ejemplo: (i) las decisiones reiteradas y sistemáticas del órgano social en el sentido de destinar recursos a la constitución de reservas injustificadas;
(ii) la aprobación de remuneraciones excesivas para los administradores sociales, cuando aquellos también son los socios mayoritarios; (iii) la aprobación de dividendos preferenciales (si no se basan en la existencia de acciones o cuotas privilegiadas); (iv) la autorización de suscripción de acciones o pago de cuotas sociales en términos distintos para uno u otro socio; o (v) cuando se adopta una determinación de capitalizar la sociedad, con el 79 Jorge Hernán Gil Echeverry.
"Impugnación de decisiones societarias", Edit Legis., Bogotá, 2012, pág. 71. so Al respecto téngase en cuenta que con la expedición del artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 se zanjo, al menos para las sociedades por acciones simplificadas, la discusión existente sobre la nulidad o invalidez de las decisiones societarias proferidas en abuso del derecho. 81 Superintendencia de Sociedades, Sentencia No. 2012-801-052, Serviucis S.A., vs. Nueva Clínica Sagrado Corazón S.AS. 82 Ver: Op.cit, Jorge Hernán Gil Echeverry.
"Impugnación de decisiones societarias", pág. 82 y Francisco Reyes Villamizar. "Las Sociedades por Acciones Simplificadas", Edit. Legis. Bogotá, 2014, Págs. 138 y 139. 66 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS propósito subyacente de diluir la participación en el capital de los socios o accionistas minoritarios, entre otros ejemplos. 2. 7 El Derecho de Inspección de los accionistas de las S.A.S. El derecho de inspección es el derecho que tienen los socios o accionistas de una sociedad, o sus representantes, de examinar los libros y documentos de la sociedad antes de las reuniones de la asamblea o junta de socios.
En el caso particular de las sociedades por acciones simplificadas, los artículos 20 y 21 de la Ley 1258 de 2008, disponen lo siguiente: "Artículo 20. Convocatoria a la asamblea de accionistas. Salvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles.
En el aviso de convocatoria se insertará el orden del día correspondiente a la reunión. Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior." (Resaltado del Tribunal).
"Artículo 21. Renuncia a la convocatoria. Los accionistas podrán renunciar a su derecho a ser convocados a una reunión determinada de la asamblea, mediante comunicación escrita enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o después de la sesión correspondiente. Los accionistas también podrán renunciar a su derecho de inspección respecto de los asuntos a que se refiere el inciso 2º del artículo 20 de esta ley, por medio del mismo procedimiento indicado "Aunque no hubieren sido convocados a la asamblea, se entenderá que los accionistas que asistan a la reunión correspondiente han renunciado al derecho a ser convocados, a menos que manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes de que la reunión se lleve a cabo." (Resaltado del Tribunal).
En este sentido, en las sociedades por acciones simplificadas, el derecho de inspección puede ser ejercido cuando se deban aprobar los balances de fin de ejercicio o en operaciones de transformación, fusión o escisión. Así mismo, tal derecho podrá ser ejercido por los accionistas durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión que concierna, a menos que los estatutos establezcan un término superior. 67 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre el derecho de inspección en las S.A.S., entre otras en los oficios 220-061869 del 29 de mayo de 2013 y 220-116059 del 21 de agosto de 2013, en los cuales manifestó: "(...) al no haberse consagrado en la Ley 1258, ni siquiera por vía supletoria regla alguna referida al derecho de inspección, excepción hecha del plazo para ejercerlo, deberán aplicarse de preferencia las reglas y condiciones que hubieren acordado los constituyentes en los estatutos sociales; en ausencia de ellas, las disposiciones que sobre este tópico contempla el Código de Comercio para las sociedades anónimas y, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que rigen a las sociedades y que están incorporadas en la legislación mercantil." Teniendo en cuenta lo anterior, se debe dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, el cual dispone: "Artículo 48.
Derecho de Inspección. Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que, de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.
Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección. vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva. Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviera de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente.
"(Resaltado del Tribunal). Con base en la norma transcrita, la Superintendencia de Sociedades ha identificado diferentes aspectos relacionados con el derecho de inspección dentro de los cuales se pueden resaltar los siguientes: ~ Los socios podrán ejercerlo sobre los libros y papeles de la sociedad; ~ Debe ejercerse en las oficinas de la administración del domicilio de la sociedad; ~ Las controversias que se susciten en torno al derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia y control; 68 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS;¡ Los administradores que impidan el ejercicio del derecho de inspección o que conociendo el incumplimiento se abstuvieren de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. Para el caso particular que nos ocupa, es importante mencionar que la doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha dicho que el lugar en el cual debe ejercerse el derecho inspección es en las oficinas donde funciona la administración de la compañía. Sobre el particular, refirió: "( ) el artículo 447 de la legislación mercantil, consagra que el derecho de inspección sobre los libros de la sociedad y sobre los comprobantes de contabilidad, así como sobre los papeles sociales, debe llevarse a cabo en las oficinas donde funcione la administración de la com12añía. inde12endientemente del ti120 societario de que se trate y las delimitaciones que tenga, pues no hay duda en cuanto que los asociados en aras de facilitar un normal desenvolvimiento del ente social deben procurar no entorpecer el ritmo normal de sus actividades."83 (Resaltado del Tribunal).
No obstante, el derecho de inspección no es absoluto y se encuentra limitado a aquella información que concierne a los libros y papeles comerciales de la sociedad. Para precisar el alcance de este derecho, la doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha establecido que el derecho de inspección versa sobre los siguientes documentos: "Esta Entidad ha considerado que el ejercicio del derecho de inspección conforme a la norma anteriormente invocada permite el acceso a los siguientes libros y documentos (Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995 - Superintendencia de Sociedades, páginas 173 y 174): a. Libros de Contabilidad con los comprobantes y documentos que justifiquen los asientos consignados en los mismos b. La correspondencia que la sociedad dirija y la que reciba con ocasión de los negocios sociales como quiera que forma parte de los papeles del comerciante. c. Los documentos que señalan los artículos 446 y 447 del Código de Comercio. 83 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-061869 del 29 de mayo de 2013 69 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS d. El libro de actas de la asamblea general de accionistas y junta directiva. e. El libro de registro de accionistas"84 Al respecto, la Superintendencia de Sociedades, en Oficio 220-34648 del 14 de abril de 2013, consideró que la violación del derecho de inspección no da lugar a la nulidad de las determinaciones aprobadas por el máximo órgano social, en razón a que "la transgresión al ejercicio del derecho de inspección, fue sancionada por el legislador con sanciones de carácter pecuniario de acuerdo con el ordinal 3º del artículo 86 de la ley 222 de 1995, o con la remoción de los administradores; por tanto esta omisión no comporta un vicio que dé origen a una nulidad[ ]', y por lo tanto, no puede dar lugar a la nulidad absoluta de las decisiones impugnadas.
Esta posición doctrinaria ha sido refrendada en sede jurisdiccional por la misma Superintendencia de Sociedades, la cual se pronunció en el caso de María del Rosario Cabal Azcárate vs. Inversiones Cabal Azcáratey Cía. S. en C. Sentencia 2014-801-092, en el sentido de que la vulneración al derecho de inspección no da lugar a la nulidad de las determinaciones a pro hadas: "En este punto debe advertirse que la violación del derecho de inspección no da lugar a la nulidad de las determinaciones aprobadas por el máximo órgano social.
Ciertamente, según lo ha manifestado esta Superintendencia en repetidas oportunidades, la transgresión al ejercicio del derecho de inspección,fue sancionada por el legislador con sanciones de carácter pecuniario de acuerdo con el ordinal 3º del artículo 86 de la ley 222 de 1995, o con la remoción de los administradores; por tanto esta omisión no comporta un vicio que dé origen a una nulidad [ ]'85"86.
Por lo tanto, este Tribunal no puede dar lugar a la nulidad absoluta de las decisiones impugnadas." A lo anterior añade el Tribunal, que la vulneración de este derecho, no da tampoco lugar a la inoponibilidad que ha demandado el señor JEQUIER, ya que dicho efecto se produce respecto de los socios ausentes o disidentes, cuando las decisiones adoptadas en el lugar, con el quorum y con el número de votos previsto, no tengan carácter general.
Es decir, que la vulneración del ejercicio del derecho de inspección de un socio no genera la inoponibilidad de la misma. 04 Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-43269 85 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-34648 del 14 de abril de 2013 86 Superintendencia d~ Sociedades, Sentencia 2014-801-092 70 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Por las razones anteriormente expuestas, a pesar de encontrar que el derecho de inspección del señor JEQUIER fue vulnerado, como se verá más adelante en la sección 2.9, el Tribunal declarará que las pretensiones la parte Convocante no prosperan por esta causa. 2.8 Análisis de las actas impugnadas en la demanda inicial Una vez expuestas las causales legales de ineficacia, nulidad e inoponibilidad de las decisiones contenidas en las actas de asamblea general de accionistas, así como el tema del abuso del derecho en materia societaria, el Tribunal procederá a revisar cada una de las actas impugnadas en concreto.
Para el efecto, el Tribunal de manera general pone de presente que, de conformidad con las reglas previstas en el Código de Comercio, en la Ley 1258 de 2008 y en los estatutos de la sociedad SYMTEK, las reglas para el desarrollo de las reuniones y la toma de las decisiones en dicha sociedad son las siguientes: 2.8.1 Convocatoria a las reuniones ordinarias y extraordinarias de la asamblea de accionistas de SYMTEK De acuerdo con el artículo 23 de los estatutos sociales de SYMTEK, que obran en el Cuaderno de Pruebas No. 1, la convocatoria a las reuniones de la asamblea general de accionistas deben ser convocadas " por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita, ya sea por medio electrónicos o físicos, dirigida a cada accionista con la antelación mínima de cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión." Añade el mencionado artículo que en los casos en que deban aprobarse " balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación,fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión." En el caso de las reuniones extraordinarias, el artículo 26 de los estatutos establece también, que la convocatoria se debe hacer con cinco (5) días hábiles de anticipación y la misma debe " contener el día, hora y lugar en que debe reunirse la Asamblea de Accionistas, así como el objeto de la convocatoria." Lo anterior resulta consistente con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de las S.A.S., que es además una norma de carácter supletorio. 71 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 2.8.2 Quorum deliberatorio y decisorio de las reuniones de la asamblea de accionistas de SYMTEK De conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de los estatutos de SYMTEK, el quorum deliberatorio y decisorio deberá ser de por lo menos el 50% de las acciones suscritas, salvo en las reuniones de segunda convocatoria y las reuniones por derecho propio, en las cuales se puede deliberar y decidir con cualquier número plural de personas.
El quorum decisorio se ve afectado, en los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría calificada. En el caso de SYMTEK, el artículo 44 de los estatutos establece que la asamblea, con el voto del 70% de las acciones suscritas, puede disponer que no se repartan las utilidades, total o parcialmente. Así mismo establece el mencionado artículo, que el pago de los dividendos ser hará en dinero, salvo que la asamblea, con el voto del 90% de las acciones representadas, de las cuales al menos el 90% deben ser acciones suscritas, decida que los dividendos se pagarán en acciones de la propia sociedad.
Debe tenerse en cuenta que la norma del artículo 22 de la Ley 1258 de 2008 dispone reglas sobre quorum y mayorías ligeramente diferentes, pero se trata de una norma supletiva y por lo tanto prevalece lo establecido en los estatutos. 2.8.3 Acta de la Asamblea celebrada el 31 de marzo de 2015 y continuada el 27 de abril de 2015. La reunión de la Asamblea General de Accionistas de SYMTEK del día 31 de marzo de 2015, continuada el 2 7 de abril del mismo año, fue una reunión ordinaria de la sociedad. a. Desarrollo de la reunión De la lectura del Acta No. 20 de la Asamblea, que obra en el expediente en los folios 232 a 244 del Cuaderno de Pruebas No. 2, el Tribunal pudo establecer que el derecho de inspección no fue ejercido por ninguno de los accionistas dentro del término establecido por la ley; y que además, ninguno de los accionistas hizo reclamación alguna frente a la eventual vulneración del mencionado derecho de inspección, razón por la cual se concluye de la mencionada acta que el derecho de inspección le fue garantizado a todos los accionistas, sin que ninguno de ellos haya optado por ejercerlo.
La reunión se desarrolló de la siguiente manera: En la Asamblea estuvieron representadas el 100% de las acciones de la sociedad, como se observa en el siguiente cuadro: 72 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS ":;;: '.tf~iflqí,if~B;;;
Sf: 2fsuscritas::.,E;', 107.033 24.83% Jor e Enri ue Macías 107.750 25% Bertrand Emile Je uier Jhohannson Guzmán 107.750 25% INDTECH S.A.S. Carlos José Steer video por 107.750 25% Claudia Teresa Niño Hollman Ibañez 717 0.17% ·;¡;~tt,i'a~oóo,.: Al estar representadas el 100% de las acciones, había quórum para deliberar y decidir.
El orden del día aprobado y desarrollado por la reunión fue el siguiente: 1. Verificación del Quórum 2. Lectura y aprobación del Orden del Día 3. Designación Presidente y Secretario de la reunión 4. Presentación del informe de gestión S. Presentación y consideración de los estados financieros del año 2014 6. Informe del Revisor Fiscal 7.
Presentación del Presupuesto Ejecutado 2014 y Proyectado 2015 8. Proyecto de distribución de utilidades y Reserva 9. Proposiciones y varios 10. Lectura y aprobación del acta. Adicionalmente, se incluyeron por unanimidad en el orden del día, el nombramiento o ratificación del representante legal y el nombramiento o ratificación del revisor fiscal.
De acuerdo con los documentos y grabaciones aportados al proceso, el Tribunal pudo establecer que el derecho de inspección no fue ejercido por ninguno de los accionistas dentro del término establecido por la ley. En la reunión se tomaron las siguientes decisiones: Informe de Gestión Presentación y consideración de los estados financieros del año 2014 Informe del revisor fiscal A pesar de que el apoderado del señor JEQUIER se opuso a que una persona diferente al representante legal leyera el informe, éste fue aprobado con el voto favorable del 75% de las acciones resentes.
Fueron aprobados por el 75% de las acciones presentes, con voto negativo del a oderado del señor EQUIER. Ni en el Acta ni en la grabación de la Asamblea hay constancia de su a robación. 73 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Presentación del Presupuesto Se solicitó a la Asamblea aprobar este Ejecutado 2014 y Proyectado 2015 punto posteriormente, a lo cual se opuso el apoderado del señor JEQUIER y la Asamblea continuó desarrollando el orden del día. Nombramiento o ratificación del Se aprobó la ratificación del representante Representante Legal legal por el 75% de las acciones presentes, con voto negativo del apoderado del señor JEQUIER.
Nombramiento o ratificación de la Se aprobó la ratificación del revisor fiscal Revisoría Fiscal por el 75% de las acciones presentes, con voto negativo del apoderado del señor JEQUIER porque consideró que no le permitieron formular algunas preguntas respecto del informe. En el punto de proposiciones y varios se propuso suspender la reunión para el día 2 7 de abril de 2015, con el fin de preparar los posibles escenarios de financiación del presupuesto y decidir acerca del proyecto de distribución de utilidades y reservas.
Advierte el Tribunal que en el Acta No. 20 87, se manifiesta que esta decisión de suspensión fue adoptada por la Asamblea, aunque no se especifica el porcentaje de la votación. Al escuchar la grabación de la Asamblea, se puede constatar que el apoderado del señor JEQUIER votó de forma negativa, por lo cual la decisión se adoptó con el 75% de las acciones suscritas.
No obstante lo anterior, la decisión se reputa válida, ya que fue adoptada con el voto favorable del 75% de las acciones y la suspensión se encuentra dentro de los parámetros establecidos por la ley. El día 27 de abril de 2015 se hicieron presentes los mismos accionistas a la reunión, por lo cual había quorum para deliberar y para decidir, tal como se desprende del Acta No. 2088• En esa oportunidad el representante legal presentó dos opciones de Presupuesto para el 2015 para votación de los accionistas, uno de los cuales contenía un proyecto de inversión y el otro no. Luego de las explicaciones de cada una de las opciones, se dejó constancia de que THERMO, la compañía que SYMTEK representaba y de la cual se derivaba gran parte de su actividad, había retenido el envío de algunos equipos, como consecuencia de unas llamadas realizadas por el señor JEQUIER, situación que afectó los ingresos de la compañía. La gerencia de SYMTEK le presentó a los socios cuatro panoramas: 87 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 232 a 244 88 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 237 74 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS K8z,J~JQ,",0i"",,,,·,/.' -..,,, ·J·,;::,;;,;';,,:.,.,e:< v::, ~·''""'',:' Sin inversión, con capitalización por parte de los socios, reserva legal 1. y distribución de dividendos.
Con inversión, con capitalización por parte de los socios, reserva legal 2. y distribución de dividendos. Sin inversión, con venta de activos fijos, reserva legal y distribución 3. de dividendos. Con inversión, con venta de activos fijos, reserva legal y distribución 4. de dividendos. Cuando se iba a realizar la votación sobre estas propuestas, el apoderado del señor JEQUIER solicitó deliberar y comentar.
Cada socio presentó sus comentarios al momento de la votación. En el momento de la votación, el apoderado del señor JEQUIER solicitó que su representado fuera conectado vía Skype y formuló protestas frente a las opciones que se estaban debatiendo, por considerar que con ellas se violaban los derechos de su representado, lo cual fue rechazado por los demás socios según se desprende del Acta No. 20 de fecha 27 de abril de 201589.
Posteriormente se permitió que el señor JEQUIER se conectara remotamente a la reunión y se escucharon sus planteamientos que se referían a aspectos diferentes a la votación que se estaba desarrollando en ese momento, conforme a lo que el Tribunal encuentra en el minuto 03:50 de la grabación 20150427111835 de la reunión aportada por la parte CONVOCADA, la cual obra en el Cuaderno Principal No. 2 en el folio 223.
En opinión del Tribunal dichas opiniones pudieron haberse discutido, al llegar al punto de proposiciones y varios. Sin embargo, el señor JEQUIER y su apoderado se retiraron de la reunión. Teniendo en cuenta que para la decisión de los Panoramas 1 y 2 se habría necesitado del voto del 100% de las acciones suscritas, la Asamblea solamente pudo votar sobre los Panoramas 3 y 4 y adoptó la decisión de aprobar el Panorama 4, con el voto favorable del 75% de las acciones suscritas, como se consigna en el Acta No. 20 de la Asamblea90.
Finalmente, la Asamblea, sin la presencia del señor JEQUIER o su apoderado, decidió aprobar el proyecto de reserva legal y distribución de dividendos, con el voto favorable del 75% de los votos de las acciones suscritas, según consta en los folios 242 y 243 del Cuaderno de Pruebas No. 2. b. Análisis del Tribunal Teniendo en cuenta que en la Demanda Inicial se solicita al Tribunal que se declare la inoponibilidad y la nulidad de las decisiones adoptadas en la reunión ordinaria de 89 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 232 a 244 90 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 241 75 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS SYMTEK que se analiza, a continuación, se estudiará lo correspondiente a estas peticiones.
Como se manifestó atrás, para que una decisión pueda considerarse inoponible, se requiere que la misma haya sido adoptada contraviniendo lo establecido en el Artículo 186 del Código de Comercio ( al cual hace referencia el artículo 188 del mismo código), en cuanto a lugar y quorum de la Asamblea; y adicionalmente, se requiere que la decisión no tenga carácter general, ya que como claramente lo estipula el artículo 188 del Código de Comercio, " las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos." El Tribunal pudo evidenciar que las decisiones que se adoptaron en la Asamblea Ordinaria de la sociedad SYMTEK celebrada el 31 de marzo de 2015 y continuada el 27 de abril del mismo año, las cuales constan en el Acta No. 20 de la Asamblea91, son de carácter general, ya que se refieren a aspectos tales como el informe de gestión, los estados financieros, el presupuesto de los años 2014 y 2015 y el proyecto de distribución de utilidades y reservas, sin que el Tribunal haya advertido que el tratamiento de estos temas se hayan adoptado decisiones que no tengan el carácter de generales, razón por la cual se abstendrá de declarar la inoponibilidad solicitada.
De otra parte, como se vio también atrás, las decisiones se consideran nulas cuando son adoptadas sin el número de votos exigidos o excediendo los límites estatutarios; y ninguna de estas condiciones se cumplen en las decisiones tomadas en las reuniones que nos ocupan. En efecto, el Tribunal pudo verificar que las decisiones adoptadas en la reunión bajo análisis, fueron aprobadas con el voto favorable del 75% de las acciones suscritas, quorum decisorio suficiente, de conformidad con lo establecido en los estatutos sociales y la ley, como se expresó atrás. Adicionalmente, las decisiones adoptadas se encuentran dentro de los límites de los estatutos y de la ley, ya que se refieren al normal y ordinario desarrollo de los asuntos sociales de SYMTEK, razón por la cual el Tribunal se abstendrá de declarar su nulidad.
De conformidad con lo anterior, en la parte resolutiva del presente Laudo, el Tribunal decidirá que no prosperan las Pretensiones Primera y Segunda de la Demanda Inicial interpuesta por el señor JEQUIER. 91 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 232 a 244 76 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 2.8.4 Acta de la Asamblea celebrada el 17 de abril de 2015 y continuada el 27 de abril de 2015.
La reunión de la Asamblea General de Accionistas de SYMTEK, del día 17 de abril de 2015, continuada el 27 de abril del mismo año, fue una reunión extraordinaria de los accionistas de la sociedad. a. Desarrollo de la reunión De acuerdo con el Acta No. 21 del libro correspondiente 92, y que da cuenta de lo sucedido en dicha reunión, la misma se llevó a cabo en las instalaciones principales de la sociedad, previa convocatoria de los accionistas, realizada mediante correo electrónico del Representante Legal, enviado el día 31 de marzo de 2015.
En la Asamblea estuvieron representadas el 100% de las acciones de la sociedad como se ve en el siguiente cuadro: Bertrand Emile e uier INDTECH S.A.S. hohannson Guzmán Carlos José Steer por video 717 @&~YkD3ij~(J0:0'7J1é:! 25% 25% 25% 0.17% Al estar representadas el 100% de las acciones, había quórum para deliberar y decidir.
El orden del día aprobado y desarrollado por la reunión fue el siguiente: 1. Llamado a lista y Verificación del Quórum 2. Designación Presidente y Secretario de la reunión 3. Revisión y aprobación estatutos de la sociedad 4. Proposiciones y varios 5. Lectura y aprobación del acta. La reforma de estatutos presentada fue aprobada con el voto favorable del 75% de las acciones suscritas y presentes.
El apoderado del señor JEQUIER votó negativamente la reforma por considerar que constituye un abuso del derecho, de lo cual quedó constancia en el Acta No. 21 así: 92 Cuaderno Principal No. 2, folios 179 a 192 77 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "El Sr. Guzman reafirma su posición de votar negativa la reforma de estos estatutos, considerándolo un abuso del derecho, ya que considera que estos no van en bien de la sociedad sino en perjuicio de su representado y patrimonio.
"93 Esta constancia del apoderado del señor JEQUIER se relaciona particularmente con la propuesta de modificación del Artículo 12 de los estatutos, relacionado con el derecho de preferencia, que se propuso reformar con el fin de establecer un doble derecho de preferencia, para lo cual se establece una mayoría del 51 % de las acciones suscritas, salvo en el caso de la emisión de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, caso en el cual se propone una mayoría del 75%.
Los demás accionistas manifestaron que el señor JE QUIER y su apoderado no estaban siendo propositivos lo cual perjudicaba a la sociedad. El apoderado del señor JEQUIER continuó manifestando que la reforma de estatutos propuesta solamente restringía los derechos de su representado puesto que, en palabras del apoderado, la reforma buscaba ahogar financieramente a su cliente y perjudicarlo directamente a él y a su patrimonio.
Al escuchar las grabaciones de la reunión de la Asamblea, que obran a folio 223 del Cuaderno Principal No. 2, el Tribunal pudo constatar que las discusiones que se presentaron entre el apoderado del señor JEQUIER y el presidente de la reunión, que era el apoderado de la parte CONVOCADA, se refirieron a la posibilidad de discutir temas ajenos al orden del día, lo cual fue limitado por el presidente de la reunión. La reforma de estatutos aprobada creó la Junta Directiva de la sociedad SYMTEK, razón por la cual se propuso suspender la reunión, para ser continuada el día 27 de abril de 2015, con el fin de que los accionistas pudieran estudiar el reglamento de la Junta Directiva y presentar las planchas correspondientes94.
El día 27 de abril de 2015 se llevó a cabo la continuación de la reunión, a la cual asistieron la totalidad de los accionistas, con la excepción del señor JEQUIER, quien no compareció personalmente ni a través de apoderado tal como se desprende del Acta No. 21 de fecha 27 de abril de 201595. En la reunión estaban entonces representadas el 75% de las acciones suscritas, razón por la cual se contaba con quorum tanto para deliberar, como para decidir.
En la continuación de la reunión se ratificó la reforma de estatutos y se presentaron planchas para el nombramiento de la Junta Directiva de SYMTEK. Al realizar la correspondiente votación, fue elegida la Junta Directiva propuesta en la Plancha No. 2 así: 93 Cuaderno Principal No. 2,. folio 181 94 Cuaderno Principal No. 2, folio 189 95 Cuaderno Principal No. 2, folios 179 a 192 78 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS > Principales: Jorge Cortés, Carlos Steer y Jorge Macías. > Suplentes: Claudia Niño, Alejandra Martín y Bertrand Jequier.
Debido a que la señora NIÑO y el señor JEQUIER no se encontraban presentes, se solicitó a la administración que les notificara su nombramiento para que manifestaran si aceptaban o no su designación a la Junta Directiva 96. Destaca el Tribunal, que no existe en el expediente prueba de que el señor JEQUIER haya aceptado el nombramiento como miembro suplente de la Junta Directiva de SYMTEK, ni ello se deduce del certificado de existencia y representación legal de la sociedad expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el día 26 de junio de 2015, que obra en el expediente a folio 8 del Cuaderno Principal No 1.
Todo lo anterior indica, que el señor JEQUIER no tuvo jamás la calidad de miembro suplente de la Junta Directiva y, por ende, tampoco tuvo la calidad de administrador de la sociedad, aspecto que resulta importante más adelante para el desarrollo del Laudo. b. Análisis del Tribunal Teniendo en cuenta que en la Demanda Inicial se solicita al Tribunal que se declare la inoponibilidad y la nulidad de las decisiones adoptadas en la reunión extraordinaria de SYMTEK que se analiza, a continuación, se estudiará lo correspondiente a estas peticiones.
Como se manifestó atrás, para que una decisión pueda considerarse inoponible, se requiere que la misma haya sido adoptada contraviniendo lo establecido en el Artículo 186 del Código de Comercio (al cual hace referencia el artículo 188 del mismo código), en cuanto a lugar y quorum de la Asamblea; y adicionalmente, se requiere que la decisión no tenga carácter general, ya que como claramente lo estipula el artículo 188 del Código de Comercio, " las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos." El Tribunal pudo evidenciar que las decisiones que se adoptaron en la Asamblea extraordinaria de la sociedad SYMTEK celebrada el 17 de abril de 2015 y continuada el 27 de abril del mismo año son de carácter general, ya que se refieren a la aprobación de una reforma estatutaria, sin que el Tribunal haya advertido que el tratamiento de estos temas se hayan adoptado decisiones que no tengan el carácter de generales, razón por la cual se abstendrá de declarar la inoponibilidad solicitada.
De otra parte, como se vio también atrás, las decisiones se consideran nulas cuando son adoptadas sin el número de votos exigidos o excediendo los límites estatutarios. En este sentido, el Código de Comercio establece lo siguiente frente a la nulidad absoluta: 96 Cuaderno Principal No. 2, folio 191 79 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "Artículo 899.
Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz" 97 (Resaltado del Tribunal) Respecto de las reformas estatutarias, es indispensable hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 1258 de 2008 (Ley de las SAS): "Artículo 41. -Unanimidad para la modificación de disposiciones estatutarias.
Las cláusulas consagradas en los estatutos conforme a lo previsto en los artículos 13, 14, 39 y 40 de esta ley sólo podrán ser incluidas o modificadas mediante la determinación de los titulares del ciento por ciento (100 %) de las acciones suscritas."9B A su vez, el artículo 14 de la Ley 1258 de 2008, establece lo siguiente: Artículo 14.- Autorización para la transferencia de acciones.
Los estatutos podrán someter toda negociación de acciones o de alguna clase de ellas a la autorización previa de la asamblea. Ahora bien, en la reforma estatutaria propuesta y aprobada en la reunión bajo análisis, se incluía una cláusula que condicionaba la venta de acciones a terceros, una vez los socios no hicieran uso de su derecho de preferencia, a que la asamblea autorizara con al menos el 51 % de los votos la mencionada venta.
Lo anterior se estableció de la siguiente manera en el parágrafo 3º del artículo 12 de la reforma estatutaria contenida en el Acta 21: "Parágrafo 3º. Eiercicio del Derecho de Preferencia. Para efectos de ejercer el derecho de preferencia en la negociación de las acciones, el accionista que pretenda transferirlas deberá poner la oferta en conocimiento de la sociedad a través del representante legal de la misma, con indicación del número de acciones a transferir, el precio de ellas, el plazo, la forma de pago y demás condiciones de la oferta.
El Representante Legal, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de recibo de la oferta, dará traslado de aquella por escrito a cada uno de los accionistas que aparezcan inscritos en el libros de accionistas y/o registro de acciones de la sociedad a la dirección allí registrada, indicándoles que disponen de un plazo no mayor a veinte (20) días calendario 97 Artículo 899, Código de Comercio 98 Artículo 41, Ley 1258 de 2008 80 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS para dar respuesta a la oferta, señalando el número de acciones que de las ofrecidas el accionista desea adquirir.
Vencido el plazo anterior, si sobrasen acciones, la sociedad podrá si lo estima conveniente, adquirir dentro de los parámetros y exigencias legales, las acciones ofrecidas para lo cual dispone de un plazo de quince (15) días calendario contados a partir del vencimiento del término del derecho de preferencia de los accionistas frente a terceros, teniendo en cuenta que en cualquier diferencia entre oferente y la sociedad será definida por un (1) perito conforme se ha señalado en estos estatutos.
Si sobrasen acciones después de agotado el procedimiento acá descrito, estas podrán ser colocadas libremente en cabeza de terceros, siempre y cuando sean admitidos por la Asamblea General de Accionistas, con el voto favorable del cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones suscritas. "99 Como se mencionó anteriormente, esta reforma estatutaria fue aprobada con el 75% de las acciones suscritas, puesto que el señor JEQUIER votó negativamente y, toda vez que incluía una cláusula de aquellas a las que se refiere el artículo 14 de la Ley 1258 de 2008, la misma ha debido ser aprobada por el 100% de las acciones suscritas, en cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 41 de la Ley de las SAS.
Pero en adición a lo anterior, encuentra el Tribunal que en la Contestación de la Reforma de la Demanda Inicial, SYMTEK Y OTROS, alegaron la excepción de mérito denominada "Inexistencia del Objeto de la Litis"10º, en relación con la reforma de los estatutos de SYMTEK adoptada en la asamblea extraordinaria del 17 de abril de 2015, continuada el día 27 de abril del mismo año y consagrada en el Acta de Asamblea número 21, la cual reputan inexistente, debido a que la Cámara de Comercio de Bogotá no aceptó su registro.
Al respecto, el artículo 6 de la Ley 1258 de 2.008 establece lo siguiente: "Artículo 6.- Control al acto constitutivo y a sus reformas. Las Cámaras de Comercio verificarán la conformidad de las estipulaciones del acto constitutivo, de los actos de nombramiento y de cada una de sus reformas con lo previsto en la ley. Por lo tanto, se abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se constituya, se haga un nombramiento o se reformen los estatutos de la sociedad, cuando se omita alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior o en la ley." En el mismo sentido, se pronuncia nuevamente el artículo 29 de la Ley 1258 de 2.008, de la siguiente manera: 99 Cuaderno Principal No. 2, folio 182 100 Cuaderno Principal No. 1, folio 13 81 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "Artículo 29.· Reformas estatutarias.
Las reformas estatutarias se aprobarán por la asamblea, con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión. La determinación respectiva deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil, a menos que la reforma implique la transferencia de bienes mediante escritura pública, caso en el cual se regirá por dicha formalidad." (Resaltado del Tribunal) De conformidad con lo anterior, cuando se reforman los estatutos de una S.A.S., es necesario que la mencionada reforma se inscriba en la Cámara de Comercio, puesto que, de no estar inscrita, la reforma no producirá efectos.
Ahora bien, en el caso concreto el Tribunal debe resaltar que, si bien SYMTEK Y OTROS afirman en la Contestación de la Demanda Reformada, que anexan el oficio emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá donde se niega el registro del Acta No. 21, en realidad, la comunicación que se encontró anexa en el expediente es aquella en la cual la Cámara de Comercio niega el registro del Acta No. 23 y la comunicación en donde, una vez subsanados los vicios, la Cámara de Comercio decidió autorizar el registro de la misma Acta No. 23.
En conclusión, no se encuentra en el expediente la mencionada comunicación en donde se niega el registro del Acta No. 21. Sin embargo, es importante señalar que en el Certificado de Existencia y Representación Legal de SYMTEK, aportado por el señor JEQUIER 101, el cual fue expedido el 26 de junio de 2015, no aparece registrada el Acta No 21 donde se consigna la reforma de estatutos adoptada en la Asamblea Extraordinaria del 17 de abril de 2015 y continuada el día 27 de abril del mismo año. Lo anterior prueba que efectivamente dicha reforma no fue registrada por la Cámara de Comercio de Bogotá, por lo cual no ha producido sus efectos.
De conformidad con lo anterior, en la parte resolutiva del presente Laudo, el Tribunal decidirá que no prospera la Pretensión Tercera de la Demanda Inicial interpuesta por el señor JEQUIER, la cual hace referencia a la inoponibilidad de las decisiones. Así mismo declarará que no prospera la Pretensión Cuarta de la Demanda Inicial, la cual hace referencia a la nulidad de la reforma estatutaria adoptada en la Asamblea extraordinaria de la sociedad SYMTEK, celebrada el 17 de abril de 2015 y continuada el 27 de abril del mismo año, toda vez que se declarará probada la excepción denominada "Inexistencia del Objeto de la Litis", planteada por la parte CONVOCADA, respecto de la decisión que se estudia. 101 Cuaderno Principal No. 1, folios 8 a 11 82 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 2.8.5 Acta de la Asamblea celebrada 24 de junio de 2015 De manera preliminar el Tribunal aclara, que si bien en la demanda se hace mención al Acta de la Asamblea de SYMTEK del 24 de junio de 2015, de acuerdo con las pruebas aportadas, es claro que la reunión bajo análisis es la del 24 de julio de 2015, ya que no existió una reunión diferente en la fecha antes señalada y resulta evidente que se presentó un error de tecleo al momento de redactar la demanda y los hechos de la misma, por lo cual el Tribunal procederá a analizar el Acta de la Asamblea de SYMTEK del 24 de julio de 2015.
La reunión del día 24 de julio de 2015, fue una reunión extraordinaria de los accionistas de la sociedad. a. Desarrollo de la reunión De acuerdo con el Acta No. 22 del libro correspondiente, que da cuenta de lo sucedido en dicha reunión, la misma se llevó a cabo en las instalaciones principales de la sociedad, previa convocatoria de los accionistas, realizada mediante correo electrónico del Representante Legal, enviado el día 15 de julio de 2015.
En la Asamblea estuvieron representadas el 100% de las acciones de la sociedad, como se ve en el siguiente cuadro: Jor e Enri ue Macías ohannson Guzmán Carlos José Steer por video Hollman Ibáñez 25% 25% 25% 717 0.17% Al estar representadas el 100% de las acciones, había quórum para deliberar y decidir. El orden del día aprobado y desarrollado por la reunión fue el siguiente: 1.
Llamado a lista y Verificación del Quórum 2. Designación Presidente y Secretario de la reunión 3. Estudio renuncia Jorge Enrique Cortés y designación representante legal 5. Proposiciones y varios 6. Lectura y aprobación del acta. 83 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Renuncia de Jorge Representante Legal Enrique Cortés como Se dio lectura a la carta de renuncia del señor Jorge Enrique Cortés como representante legal de la sociedad y se sometió a votación la aceptación de dicha renuncia. La renuncia fue aceptada con el voto favorable del 75% de las acciones presentes.
El señor JEQUIER votó en forma negativa esta propuesta 102. Designación de Henry Montoya como Se puso a consideración el nombre del Ingeniero Henry Montoya para que ocupara el cargo de representante legal de la sociedad, propuesta que fue aprobada con el voto favorable del 75% de las acciones suscritas103. Representante Legal El apoderado del señor JEQUIER manifestó que desconocía la hoja de vida del señor Montoya, y propuso que la administración realizara una búsqueda externa de candidatos mediante la contratación de un asesor.
Puesta a consideración de los presentes proposición, la misma fue negada por el voto del 75% de las acciones suscritas. El señor Montoya, presente en la reunión, aceptó la desi nación. Teniendo en cuenta los inconvenientes manifestados por el señor JE QUIER con el recibo de correspondencia, se solicitó a su apoderado informar una dirección a la cual se le pudiera hacer llegar la misma.104 b. Análisis del Tribunal Teniendo en cuenta que en la Demanda Inicial se solicita al Tribunal que se declare la inoponibilidad y la nulidad de las decisiones adoptadas en la reunión extraordinaria de SYMTEK que se analiza, a continuación, se estudiará lo correspondiente a estas peticiones.
Como se manifestó atrás, para que una decisión pueda considerarse inoponible, se requiere que la misma haya sido adoptada contraviniendo lo.establecido en el Artículo 186 del Código de Comercio (al cual hace referencia el artículo 188 del mismo código), en cuanto a lugar y quorum de la Asamblea; y adicionalmente, se requiere que la decisión no tenga carácter general, ya que como claramente lo estipula el artículo 188 del Código de Comercio, " las decisiones que se adopten con el número de votos previsto 102 Cuaderno Principal No. 2, folio 195 103 Cuaderno Principal No. 2, folio 195 104 Cuaderno Principal No. 2, folio 195 84 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos." El Tribunal pudo evidenciar que las decisiones que se adoptaron en la Asamblea extraordinaria de la sociedad SYMTEK celebrada el 24 de julio de 2015 son de carácter general, ya que se refieren a la aprobación de la renuncia del representante legal de la sociedad y el nombramiento de su sucesor, que son aspectos generales del manejo ordinario de la sociedad, sin que el Tribunal haya advertido que el tratamiento de estos temas se hayan adoptado decisiones que no tengan el carácter señalado, razón por la cual se abstendrá de declarar la inoponibilidad solicitada.
De otra parte, como se vio también atrás, las decisiones se consideran nulas cuando son adoptadas sin el número de votos exigidos o excediendo los límites estatutarios; y ninguna de estas condiciones se cumplen en las decisiones tomadas en la reunión que nos ocupa. En efecto, el Tribunal pudo verificar que las decisiones adoptadas en la reunión bajo análisis, fueron aprobadas con el voto favorable del 75% de las acciones suscritas, quorum decisorio suficiente, de conformidad con lo establecido en los estatutos sociales y la ley, como se expresó atrás. Adicionalmente, las decisiones adoptadas se encuentran dentro de los límites de los estatutos y de la ley, ya que se refieren al normal y ordinario desarrollo de los asuntos sociales de SYMTEK, razón por la cual el Tribunal se abstendrá de declarar su nulidad.
De conformidad con lo anterior, en la parte resolutiva del presente Laudo, el Tribunal decidirá que no prosperan las Pretensiones Sexta y Séptima de la Demanda Inicial interpuesta por el señor JEQUIER. 2.8.6 Acta de la Asamblea celebrada 26 de abril de 2016 La reunión de la Asamblea General de Accionistas de SYMTEK del día 26 de abril de 2016, fue una reunión ordinaria de la sociedad. a. Desarrollo de la reunión De acuerdo con el Acta No. 24105 del libro correspondiente, que da cuenta de lo sucedido en dicha reunión, la misma se llevó a cabo en la Calle 103 # 13-10 oficina 501.
La convocatoria inicial a esta Asamblea fue enviada a los accionistas mediante correo electrónico del Representante Legal remitido el día 14 de marzo de 2016, para que se reunieran el 23 de marzo del mismo año, pero por falta de quorum deliberatorio fue 1bs Cuaderno Principal No. 2, Folios 214 a 222 85 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO. SANTOS necesario hacer una segunda convocatoria, por el mismo medio, el día 18 de abril de 2016, con el fin de que la Asamblea se reuniera el 26 de abril de 2016.
En la Asamblea estuvo presente el 100% de los accionistas, representando la totalidad de las acciones suscritas, así: Bertrand Emile e uier INDTECH S.A.S. Jorge Enrique Macías vía remota Él mismo Carlos José Steer vía 107.750 25% 107.750 25% 107.750 25% Al estar representadas el 100% de las acciones, había quórum para deliberar y decidir.
El orden del día aprobado y desarrollado por la reunión fue el siguiente: 1. Verificación del Quórum. 2. Lectura y aprobación del Orden del Día. 3. Designación Presidente y Secretario de la reunión. 4. Lectura del informe de gestión de la Gerencia y ejecución presupuestal. S. Presentación y consideración de los estados financieros del año 2015. 6.
Lectura del Informe del Revisor Fiscal. 7. Presentación del Presupuesto Proyectado 2016. 8. Proyecto de distribución de utilidades y Reserva. 9. Nombramiento o ratificación del Gerente y sus Suplentes. 10. Nombramiento o ratificación de la Firma del Revisor Fiscal. 10. Proposiciones y varios. 11. Lectura y aprobación del acta. Informe de Gestión El informe de Gestión fue aprobado con el voto del 75% de las acciones suscritas y voto negativo del señor JEQUIER.
El señor JEQUIER votó negativamente el informe de gestión, ya que no está de acuerdo con el enunciado de la demanda que afronta SYMTEK por uno de los socios, y se le explica que es el Tribunal de Arbitramento que él mismo citó, en los siguientes términos: "Se le informa que actualmente INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK SAS está convocada ante un tribunal de arbitramento interpuesta por él mismo así: Tribunal de Arbitramento de Bertrand Emile Jequier Vs. Industria y Tecnología S mtek S.A.S. Otros."106 106 Cuaderno Principal No. 2, folio 216 86 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Presentación y consideración de Los Estados Financieros fueron aprobados con el voto del 75% de las los estados financieros del año acciones suscritas y voto negativo del señor JEQUIER. 2015 Informe del revisor fiscal El Informe del revisor fiscal fue leído y aprobado por unanimidad.
Presentación del Presupuesto El presupuesto proyectado para 2016 fue presentado con dos Proyectado para 2016 escenarios: uno con inversión para nuevos proyectos y otro sin inversión. La asamblea aprobó el presupuesto con inversión con el voto favorable del 75% de las acciones suscritas y voto negativo del señor JEQUIER. Distribución de Utilidades Se propuso que se realizara la reserva legal y no se repartieran utilidades.
Esta propuesta fue aprobada con el voto favorable del 75% de las acciones suscritas y voto negativo del señor JEQUIER. l07 Nombramiento o ratificación del Se aprobó de manera unánime Representante Legal Nombramiento o ratificación de Se aprobó de manera unánime la Revisoría Fiscal De acuerdo con las grabaciones de la mencionada reunión aportadas al proceso1os, el señor JEQUIER alegó que se le vulneró su derecho de inspección debido a que no se le entregó información referente a los estados financieros de SYMTEK cuando se presentó en las oficinas de la empresa para consultarlos.
Al respecto, los demás socios, así como el representante de la firma que le lleva la contabilidad a SYMTEK, respondieron que ello se debió a que el señor JEQUIER incumplió la cita que tenía para revisar dichos documentos como consta en el minuto 8:58 del audio 0002 de la reunión en cuestión 1º9. De igual manera, consta el correo enviado por el representante legal de SYMTEK al señor JEQUIER el día 25 de abril de 2016 en donde le manifiestan que los libros están a disposición de los accionistas en el domicilio social el 25 de abril desde las 13:00 hasta las 15:00 horas11°.
Frente a la posible vulneración del derecho de inspección que alega el señor JEQUIER, el Tribunal se pronunciará más adelante. El señor JEQUIER solicitó ver unos documentos a los que hace referencia el informe, y específicamente pidió que se le revelara el nombre de las empresas cuyos negocios se perdieron en el año 2015, como se plasmó del Acta No. 24111, lo cual se comprueba en el minuto 10:05 del audio 00001 de la reunión en cuestión. El representante legal de SYMTEK le solicitó a la asamblea que le negara el acceso a esta información al señor JEQUIER, por tratarse de información confidencial de la compañía y porque el señor 101 Cuaderno Principal No. 2, folio 214 1oa Cuaderno Principal No. 2, folio 223 109 Cuaderno Principal No. 2, folio 223 110 Cuaderno Principal No. 2, folio 25 111 Cuaderno Principal No. 2, folio 216 87 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS JE QUIER es representante legal de la sociedad BYMA INSTRUMENTS ( en adelante BYMA), competencia directa de SYMTEK.
Previa deliberación y votación del 7 5% de las acciones suscritas, la Asamblea le negó al señor JEQUIER el acceso a la información solicitada por considerar que se trataba de información confidencial y porque, además, la mencionada información no estaba cubierta por el derecho de inspección del que es titular el señor JEQUIER, por lo cual la Asamblea no estaba obligada a revelarle dicha información, en los siguientes términos: "El señor Jorque Enrique Macf as pide la palabra y expresa su negativa a entregar esta información ya que el Sr. Bertrand ]equier es representante de la empresa BYMA INSTRUMENTS, competencia directa de INDUSTRIA Y TECNOLOGIA SYMTEK SAS.
Se somete a votación la decisión de dar dicha información al Sr. Jequier, estando el 75% de los accionistas en contra de revelar información confidencial y sensible para la compañía a un competidor. "112 b. Análisis del Tribunal Teniendo en cuenta que en la Demanda Inicial se solicita al Tribunal que se declare la inoponibilidad y la nulidad de las decisiones adoptadas en la reunión ordinaria de SYMTEK que se analiza, a continuación, se estudiará lo correspondiente a estas peticiones.
Como se manifestó anteriormente, para que una decisión pueda considerarse inoponible, se requiere que la misma haya sido adoptada contraviniendo lo establecido en el Artículo 186 del Código de Comercio (al cual hace referencia el artículo 188 del mismo código), en cuanto a lugar y quorum de la Asamblea; y adicionalmente, se requiere que la decisión no tenga carácter general, ya que como claramente lo estipula el artículo 188 del Código de Comercio, " las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos." El Tribunal pudo evidenciar que las decisiones que se adoptaron en la Asamblea Ordinaria de SYMTEK celebrada el 26 de abril de 2016 son de carácter general, ya que se refieren a aspectos tales como el informe de gestión, los estados financieros, el presupuesto de los años 2015 y 2016 y el proyecto de distribución de utilidades y reservas, sin que el Tribunal haya advertido que el tratamiento de estos temas se hayan 112 Cuaderno Principal No. 2, folio 216 88 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS adoptado decisiones que no tengan el carácter de generales, razón por la cual se abstendrá de declarar la inoponibilidad solicitada.
De otra parte, como se vio también atrás, las decisiones se consideran nulas cuando son adoptadas sin el número de votos exigidos o excediendo los límites estatutarios; y ninguna de estas condiciones se cumplen en las decisiones tomadas en las reuniones que nos ocupan. En efecto, el Tribunal pudo verificar que las decisiones adoptadas en la reunión bajo análisis fueron aprobadas con el voto favorable del 75% de las acciones suscritas, e incluso tres (3) de ellas de manera unánime, quorum decisorio suficiente, de conformidad con lo establecido en los estatutos sociales y la ley, como se expresó anteriormente.
Adicionalmente, las decisiones adoptadas se encuentran dentro de los límites de los estatutos y de la ley, ya que se refieren al normal y ordinario desarrollo de los asuntos sociales de SYMTEK, razón por la cual el Tribunal se abstendrá de declarar su nulidad. De conformidad con lo anterior, en la parte resolutiva del presente Laudo, el Tribunal decidirá que no prosperan las Pretensiones Octava y N avena de la Demanda Inicial interpuesta por el señor JEQUIER. 2.9 Análisis del derecho de inspección en el caso concreto En los hechos de la Demanda Inicial, el señor JEQUIER manifiesta que se le violó el Derecho de Inspección consagrado en la ley y los estatutos de SYMTEK, en relación con la reunión de la Asamblea de Accionistas de la compañía, del día 23 de marzo de 2016 (la cual no fue incluida en las pretensiones de la Demanda Inicial), razón por la cual el Tribunal procederá a analizar esta situación y las consecuencias que pueda tener respecto de las pretensiones formuladas en la Demanda Inicial.
Como quedó expuesto en los numerales anteriores, el derecho de inspección lo tienen los accionistas para revisar los libros de la sociedad y estados financieros con anticipación a la celebración de las reuniones de la asamblea, cuando se deban aprobar los balances de fin de ejercicio; o bien en el caso de la aprobación de operaciones de transformación, fusión o escisión. El Tribunal considera que los accionistas de SYMTEK podían ejercer el derecho de inspección respecto de las reuniones de la Asamblea celebrada el 31 de marzo de 2015 y continuada el 27 de abril del mismo año y de la Asamblea celebrada el 26 de abril del 2016, ya que se trataba, en ambos casos, de reuniones ordinarias de la Asamblea de Accionistas de la sociedad. 89 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS De conformidad con el contenido de las Actas y grabaciones de las reuniones que obran en el expediente, el Tribunal pudo establecer que, en el caso de la Asamblea General de Accionistas de SYMTEK, del 31 de marzo de 2015, continuada el 27 de abril del mismo año, ninguno de los accionistas ejerció el derecho de inspección. En el caso de la reunión de la Asamblea General de Accionistas de SYMTEK, celebrada el 26 de abril de 2016, el Tribunal pudo constatar lo siguiente, con base en los hechos. de la demanda y las pruebas que obran en el expediente: » El Gerente de SYMTEK le informó a los accionistas de la sociedad por medio de la citación a la reunión que se analiza, la cual se encuentra visible a folio 433 del Cuaderno Principal No. 1 del Expediente, que podían ejercer el derecho de inspección dentro de los términos legales, en una dirección que no era la del domicilio social.
En el texto de la citación se lee: "Se informa que los libros y documentos sujetos a la referida inspección se encontrarán a su disposición en la Calle 103 No. 13- 10 Oficina 501, en horario laboral (8:30 ama 5:00 pm) y dentro del término de ley. "113 » Así mismo, dentro del expediente se encuentra el correo electrónico por medio del cual el Gerente de SYMTEK le informó al apoderado del señor JEQUIER, que los libros de la sociedad estarán a disposición de los accionistas en el domicilio social, el día 25 de abril de las 13:00 a las 15:00 horas, el cual obra en el folio 25 del Cuaderno Principal No. 2.
Al respecto el Tribunal considera que poner a disposición los libros y papeles de la sociedad en un domicilio diferente del de la sociedad, comporta una violación del artículo 48 de la Ley 222 del 995. Adicionalmente, el Tribunal encuentra que el ejercicio del derecho de inspección no puede limitarse en el tiempo como lo hizo el representante legal de SYMTEK en los correos electrónicos mencionados, ya que de conformidad con el artículo 20 de la Ley 1258 de 2008 este derecho se puede ejercer durante los cinco (5) días previos a la realización de la reunión y no en una fecha específica con un horario tan restringido como el propuesto.
No obstante lo anterior, como se explicó de manera detallada en el punto 2.7 de este capítulo del Laudo, la vulneración del derecho de inspección no configura ninguna causal de inoponibilidad ni de nulidad de las decisiones adoptadas por la Asamblea, sino que su efecto es el de la imposición de sanciones de carácter pecuniario de acuerdo 113 Cuaderno Principal No. 1, folio 434 90 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS con el ordinal 3º del artículo 86 de la ley 222 de 1995, o con la remoción de los administradores por la autoridad competente para el efecto, razón por la cual el Tribunal no se pronunciará al respecto en la parte resolutiva del Laudo. 2.10 Sobre las excepciones propuestas por SYMTEK Y OTROS El concepto de excepción de mérito es explicado por el profesor Devís Echandía de la siguiente manera: "El demandado puede fundar su oposición a la demanda en dos clases de razones: la simple negación del derecho del demandante y de los hechos donde pretende deducirlo o la afirmación de hechos distintos o modalidades de los mismos hechos que tienden a destruir, modificar o paralizar sus efectos.
Cuando aduce la primera razón, se limita a oponer una defensa en sentido estricto, cuando alega la segunda, propone una excepción. Por consiguiente, la excepción no es un contra-derecho material ni un contra-derecho de acción, ella ataca la pretensión incoada en la demanda y es una razón de la oposición que a aquella formula el demandado.
"114 Este mismo concepto de excepción es explicado por el profesor Hernán Fabio López al expresar: "Esa defensa -concepto genenco- la puede adelantar el demandado por medio de las excepciones llamadas perentorias, de fondo o de mérito, las cuales se dirigen básicamente a desconocer las pretensiones del demandante, por ser inexistente el derecho que las soporta o presentarse inoportunamente."11s El concepto de excepción también es explicado por el profesor Miguel Enrique Rojas: "En estricto sentido la excepción consiste en la alegación del querellado o demandado mediante la cual introduce al debate hechos o circunstancias relacionados con la cuestión problemática en discusión, aptos para aniquilar o alterar la eficacia jurídica de los aducidos como soporte de las pretensiones, pero extraños, hasta ese momento, al objeto de estudio en el 114 HERNANDO DEVÍS ECHANDÍA Compendio de derecho procesal.
Teoría general del proceso. Decimocuarta edición. Bogotá: Editorial ABC, 1996, p. 240. 115 HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO. Código general del proceso. Parte general, Bogotá: Dupre Editores Ltda., 2016, p. 603. 91 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS respectivo pleito.
No obstante su relación con la situación materia de examen jurisdiccional, tales acontecimientos, hasta tanto sean invocados por el querellado, son ajenos al tema de discusión, bien sea porque el juez los ignora, o bien porque el ordenamiento prohíbe su reconocimiento oficioso. "116 La Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado sobre el concepto de excepción de mérito, al decir: "[n]ota característica de la excepc10n, que la distingue del concepto de defensa en el sentido lato arriba mencionado, es, pues, conforme se deja dicho, la de que aquella suvone la alegación de hechos nuevos im12editivos o extintivos del derecho vretendido vor el actor.
A aquella característica y a esta diferenciación se ha referido la Corte en los siguientes términos: 'La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado. La excepción es un medio de defensa, mas no engloba toda la defensa. La defensa en su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandante.
Y la excepción comvrende cualquier defensa de fondo que no consiste en la sim12le negación del hecho afirmado vor el actor. sino en contravonerle otro hecho im12editivo o extintivo que excluye los efectos iurídicos del 12rimero y vor lo mismo de la acción ( ) (L/X, pág. 406)" 117 En el caso bajo estudio, las excepciones propuestas por la parte CONVOCADA frente a la Demanda Inicial son más bien excepciones que podrían ser consideradas como previas, pero ciertamente fueron presentadas como excepciones de fondo, por lo cual procederá ahora el Tribunal a pronunciarse respecto de dichas excepciones propuestas por SYMTEK Y OTROS, en relación con la Demanda Inicial. 2.10.1 Excepción denominada "Indebida acumulación de pretensiones" En la Contestación de la Demanda Inicial, el Demandado opuso la siguiente Excepción de Mérito: 116 MIGUEL ENRIQUE ROJAS GÓMEZ.
Lecciones de derecho procesal. Teoría del proceso. Tomo 1, Tercera edición, Escuela de actualización jurídica, 2013, p. 103. 117 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 9 de abril de 1979. 92 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "6.1 EXCEPCIÓN DE MERITO.
INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES Como ya se manifestó en precedencia, las pretensiones del accionante no reúnen los requisitos exigidos en el numeral 4 del Artículo 82 del C.G.P., por no ser expresadas de conformidad con el Artículo 190 del C.Co y la imposibilidad de este foro arbitral de resolver extra petita. Adicionalmente,y como quiera que el Apoderado de la autora faltó a la prohibición contenida en el numeral 2 del artículo 94 del C.G.P., según el cual, para reformar la demanda es necesario presentarla integrada en un solo escrito deben negarse las pretensiones de la demanda.
"118 (Resaltado del Tribunal) Para resolver respecto de la procedencia de la excepción transcrita, debe tenerse en cuenta lo establecido por los artículos 82 del C.G.P. y 190 del C. Co. En primer lugar, el artículo 82 del Código General del Proceso, frente a las pretensiones, establece lo siguiente: "Artículo 82. Requisitos de la demanda.- Salvo disposición en contrario, la demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir los siguientes requisitos: ( ) 4.
Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad." Por su parte, el artículo 190 del Código de Comercio hace referencia a las decisiones ineficaces o nulas de las asambleas de juntas de socios en la siguiente forma: "Artículo 190.- Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social. serán absolutamente nulas: y las que no tengan carácter general. conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes." (Resaltado del Tribunal) Por otro lado, las pretensiones presentadas en la Reforma de la Demanda Inicial contra las que se alega la excepción bajo análisis, están encaminadas a que se declare en primer lugar la inoponibilidad de las decisiones demandadas y en segundo lugar la nulidad de las mismas, lo cual resulta coherente y no genera contradicción, ya que los supuestos de la inoponibilidad y los de la nulidad son completamente diferentes como se puede na Cuaderno Principal No. 2, folio 13 93 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS observar en el citado artículo 190 del C. Co.
Al respecto, el artículo 88 del Código General del Proceso, establece lo siguiente: "Artículo 88. Acumulación de pretensiones.- El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: l. Que el juez sea competente para conocer de todas, sin tener en cuenta la cuantía. 2.
Que las pretensiones no se excluyan entre sí. salvo gue se propongan como principales y subsidiarias. 3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento." (Resaltado del Tribunal). Como se dijo antes, las pretensiones de la demanda Inicial solicitan en primer lugar la inoponibilidad de las decisiones al señor JEQUIER; y en segundo lugar, la nulidad de las mismas, sin que el Tribunal advierta que por ese hecho las pretensiones se excluyan entre si, como se observa a continuación. La inoponibilidad de una decisión de asamblea implica que la decisión que se ha tomado no es oponible, en este caso, a los socios ausentes o disidentes119.
Por su parte, la declaratoria de la nulidad por la vulneración de normas jurídicas -nulidad absoluta- según la pide el demandante, implica que la decisión adoptada carece de validez, por haberse realizado con violación de las normas que regulan esa toma de decisiones, como consecuencia de lo cual la decisión debe retrotraerse y las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de proferirse la decisión nula120.
Si se declara la inoponibilidad de una decisión, ésta aún puede no ser nula y producir efectos jurídicos, solo que estos no son aplicables frente al socio disidente o ausente. Sin embargo, si una decisión se declara nula, esta no produce efectos jurídicos, no solo para los socios ausentes o disidentes, sino para todos. Teniendo en cuenta que el efecto de la declaratoria de nulidad es que se retrotraen los efectos de la decisión viciada con efectos para todas las personas, no únicamente para los socios ausentes o disidentes, sería lógico pensar que no habría motivo para declarar la inoponibilidad de la misma.
En otras palabras, si una decisión es inoponible, no necesariamente es nula, pero una decisión nula siempre será inoponible. Sobre el particular, la Supersociedades se ha pronunciado en los siguientes términos: "En la teoría del acto jurídico, a diferencia del desarrollo anteriormente explicado, la institución de la ineficacia no comprende necesariamente una institución autónoma y propia, sino que corresponde a un compendio genérico que se ocupa de 119 Artículo 190, Código de Comercio 120 Artículo 17 46, Código Civil 94 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS manera general del estudio de los vicios que afectan la validez de los actos iurídicos.
Se habla entonces de ineficacia en este último enfoque cuando quiera que en el acto jurídico sean detectables las categorías de inexistencia, nulidad absoluta, nulidad relativa, inoponibilidad e ineficacia en sí misma considerada, puesto que todas ellas son atributivas de invalidez en determinadas condiciones y circunstancias determinadas por la ley que las diferencian unas de otras.
(...) La nulidad por su parte sanciona el acto jurídico en el sentido de impedir sus efectos de manera retroactiva al momento de su expedición, previa declaración judicial, por faltar/e a aquél alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil), permitiéndole producir efectos y gozar de presunción de legalidad frente a los interesados y terceros, mientras tal declaración no sea producida.
(...) Por otro lado, la institución de la inoponibilidad impide al acto jurídico producir efectos frente a terceros cuando quiera que no se hayan cumplido los requisitos de publicidad establecidos por la ley. Por su parte, el Código de Comercio consagra un tipo especial de la sanción mencionada en cuanto que hace inoponibles a los socios ausentes o disidentes las decisiones que carezcan de carácter general o que no hayan sido adoptadas con el número de votos previsto en los estatutos o en la ley.
(...) Existen entonces diferentes remedios previstos por el legislador a las vicisitudes que puedan presentar los actos jurídicos con capacidad para afectar su validez. tal como fue expresado en los párrafos precedentes, los cuales le otorgan a los administrados la posibilidad de utilizar desde la ineficacia de pleno derecho como institución autónoma hasta las diferentes soluciones tradicionales relacionadas con la nulidad. inexistencia e inoponibilidad. con los efectos y particularidades de cada una de ellas"121 (Resaltado del Tribunal). 121 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-104660 del 8 de septiembre de 2011. 95 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS En esta medida, si bien es cierto que tanto la nulidad como la inoponibilidad tienen una finalidad común, la cual es, atacar la validez del acto jurídico, no por ello se puede concluir que las mismas sean excluyentes entre sí. En efecto, la aplicación de una u otra figura, únicamente puede verse limitada por las particularidades y circunstancias de cada caso en concreto que le permita al administrado hacer uso de estas.
En este orden de ideas, el Tribunal no considera que, por la manera en que se plantearon -primero inoponibilidad y luego nulidad-, las pretensiones propuestas por el demandante sean excluyentes entre sí, razón por la cual no prosperará la excepción de indebida acumulación de pretensiones alegada por la parte demandada. 2.10.2 Excepción denominada "Inexistencia del objeto de la litis" En la Contestación de la Reforma de la Demanda Inicial, SYMTEK Y OTROS, alegaron la excepción de mérito denominada "Inexistencia del Objeto de la Litis" 122, la cual se sustenta en la reforma de los estatutos de SYMTEK adoptada en que la asamblea extraordinaria del 17 de abril de 2015, continuada el día 27 de abril del mismo año y consagrada en el Acta de Asamblea número 21 es inexistente, debido a que la Cámara de Comercio de Bogotá no aceptó su registro.
Por los motivos explicados en la sección 2.8.2 (b) de este Laudo, el Tribunal declara probada esta excepción, ya que la reforma estatutaria bajo análisis no cumple los requisitos establecidos en la ley para su existencia. 2.10.3 Excepción denominada "Falta de competencia parcial" En la Contestación de la Demanda Inicial, el Demandado opuso como excepción de mérito la que denominó como 'Jaita de competencia parcial"y que explicó así: "Teniendo en cuenta que el demandante pretende ventilar en este foro temas relacionados con el ejercicio del Derecho de Inspección, consideramos que no es posible que este Tribunal desate este tipo de conflictos, a la luz del artículo 48 de la Ley 222 del 95.
"123 Al respecto, el Artículo 48 de la Ley 222 de 1995 citado por el demandado, establece lo siguiente en su inciso segundo: "Articulo 48. Derecho de inspección. 122 Cuaderno Principal No. 1, folio 13 123 Cuaderno Principal No.2, folio 14 96 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección. vigilancia o control.
En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva. " " (Resaltado del Tribunal) Ahora bien, frente a este punto es importante señalar que en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido que la prohibición para que un asunto se trate en un Tribunal Arbitral debe ser expresa.
Así lo ha establecido, entre otras, en la Sentencia C-294 del 2005 cuando estableció que: "Lo dispuesto por el inciso primero del artículo 2o. del Decreto 2651 de 1991, en nada contraría la Constitución. Sigue, además, la tendencia, que siempre ha imperado en la legislación nacional, de permitir el arbitramento en los asuntos susceptibles de transacción que se susciten entre personas capaces legalmente y que puedan disponer de los derechos en conflicto." (Resaltado del Tribunal) Como establece la sentencia anteriormente citada, todos los asuntos transigibles entre personas legalmente capaces para disponer de los derechos que se encuentran en conflicto, como es el presente caso, pueden ser susceptibles de arbitraje.
En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-098 de 2001 al establecer que "las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición". De acuerdo con lo anterior y dado que el Artículo 48 de la Ley 222 no prohíbe de manera expresa la posibilidad de que esos asuntos se traten en un tribunal arbitral, ni le da competencia privativa a la entidad que ejerce la inspección, vigilancia y control, además, la cláusula compromisoria hace referencia "todos los conflictos que surjan entre los accionistas o de estos con la sociedad, sus administradores o ejecutivos en relación al contrato social" y al tratarse de un asunto transigible, este Tribunal es competente para conocer acerca de la controversia existente entre el señor JEQUIER y sus socios en SYMTEK en razón de la aparente vulneración del Derecho de Inspección del demandante, razón por la cual se desestimará la excepción. 2.10.4 Excepción denominada "Caducidad de la acción" En la Contestación de la Reforma de la Demanda Inicial SYMTEK Y OTROS propusieron la excepción de "caducidad de la acción".
El fundamento de la referida excepción de mérito es la siguiente: 97 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "De cara a la acción impetrada contra el acta No. 24 y que da cuenta de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de ITS, está llamada a ser declarada la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, habida cuenta que han transcurrido más de dos (2) meses desde la fecha de la Asamblea deprecada y la radicación de la reforma de la demanda.
Lo anterior de conformidad con lo establecido en el Inciso Segundo del Artículo 100 del C.Co. en concordancia con el Artículo 382 del C. G.P." 124 (Resaltado del Tribunal). En materia de impugnación de decisiones de las asambleas o juntas de socios, el Código de Comercio establece, en relación con el termino dentro cual se debe interponer la demanda respectiva, lo siguiente: "Artículo 191.- Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos.
La impugnación sólo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de la inscripción." (Resaltado del Tribunal) En concordancia con la legislación comercial, está también el C.G.P., en el cual también se establece el término de dos (2) meses para interponer la demanda, con el fin de impugnar las decisiones societarias: "Artículo 382.- Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas o de socios.
La demanda de impugnación de actos o decisiones de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado, solo podrá proponerse, so pena de caducidad, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del acto respectivo y deberá dirigirse contra la entidad. Si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro, el término se contará desde la fecha de la inscripción. (Resaltado del Tribunal).
De todo lo anterior, se desprende que los sujetos habilitados para impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios podrán ejercer ese derecho, en el término de los dos (2) meses siguientes a la fecha de la reunión en que fueron tomadas esas decisiones. De haberse interpuesto la demanda de impugnación de decisiones 124Cuaderno Principal No. 2, folio 13. 98 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS societarias después del término establecido de dos (2) meses, la consecuencia será la declaratoria de caducidad de la acción. La Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-017160 del 20 de febrero de 2015 se pronunció sobre el computo del término de los dos (2) meses para la impugnación de decisiones societarias, al decir: "Del estudio de las normas antes transcritas, se observa que el legislador ha dado un tratamiento diferente para la acción impugnatoria, según se trate de actos sometidos o no a la formalidad registra/, siendo en ambas hipótesis el término de caducidad de dos (2) meses, contados, en el primer caso, desde el momento de su inscripción, y en el segundo, a partir de la fecha de la reunión en la cual las decisiones hayan sido adoptadas.
En otros términos, la ley ha querido diferenciar entre los actos que sólo tienen trascendencia interna para la respectiva sociedad, los cuales no deben ser dotados de publicidad mercantil, y aquellos por haber sido considerados del interés de terceros deben cumplir con tal formalidad; para los primeros, la acción de impugnación nace con la expedición del acto y termina dos meses después. Para los segundos, la acción impugnatoria surge con el registro y se extingue dentro del mismo término. Luego, el hecho de que la asamblea haya nombrado una comisión para aprobar el acta y esta se tome un tiempo para tal efecto, no significa que el término previsto en la ley de dos meses para impugnar el acta, se cuente a partir del momento de su aprobación por parte de la comisión, por cuanto, de una parte, la ley no previó dicha posibilidad, y de otra, que el término para impugnar se cuenta, se reitera, a partir de la fecha de la reunión o del acto, salvo que los acuerdos o actos de la asamblea deban inscribirse en el registro mercantil, en cuyo caso el término se cuenta a partir de la fecha de inscripción del mismo." Por otro lado, la presentación de la demanda que da inicio a un proceso, en este caso arbitral, tiene la facultad de interrumpir el termino para que se produzca la caducidad de la acción con la condición de que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo sea notificado al demandando dentro del término de un (1) año. La regulación procesal en este aspecto establece lo siguiente: "Artículo 94.- Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora.
La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento 99 BERTRAND )ACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante.
Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado." (Resaltado del Tribunal) De lo anterior, se desprende que la Demanda Inicial presentada por el señor JEQUIER genera el efecto del inicio del proceso y con ello se impide que se produzca la caducidad de la acción. En el presente caso, la Demanda Inicial fue radicada el 26 de junio de 2015 125 y el auto admisorio de la demanda fue notificado al demandando dentro del año que establece la norma 126, lo que generó con estos hechos la interrupción del término para que se produjera la caducidad de la acción. Ahora bien, las fechas de las reuniones que son objeto de pretensiones en el presente arbitraje son las celebradas el día 31 de marzo de 2015 y continuada el día 27 de abril de 2015; el día 17 de abril de 2015 y continuada el día 27 de abril de 2015; el día 24 de junio de 2015; y el día 26 de abril de 2016.
Teniendo presente que los sujetos habilitados para impugnar en tiempo las decisiones de la asamblea o de la junta de socios tienen el termino de los dos (2) meses siguientes a la fecha de la reunión en que fueron tomadas esas decisiones y sumado a que la demanda arbitral fue radicada el 26 de junio de 2015 por la parte convocante, se concluye que el término de dos (2) meses, como termino máximo para impedir la caducidad de la acción, fue cumplido a cabalidad por el señor JEQUIER.
Las fechas de las reuniones cuando efectivamente se terminaron fueron el 27 de abril de 2015 y el 24 de junio de 2015, razón por la cual, como la demanda se presentó el 26 de junio de 2015, dicha presentación se encuentra dentro del término de dos (2) meses que se requieren para evitar que se genere la caducidad de la acción. La demanda que fue presentada por el señor JEQUIER el 26 de junio de 2015 fue reformada por una sola vez el 28 de junio de 2016.
En el escrito de Reforma de la Demanda Inicial integrada en un solo escrito se realizaron ciertas modificaciones que son avaladas por la regulación procesal, entre ellas se incluyeron unos hechos y pretensiones relacionadas con una reunión celebrada el día 26 de abril de 2016. Cuando fue presentada la demanda inicial el 26 de junio de 2015, no habían ocurrido los eventos de la más reciente reunión del día 26 de abril de 2016, razón por la cual la Parte Convocante vio la necesidad de reformar la demanda inicial para adicionar a lo ocurrido en las reuniones del 2015, otras situaciones que se venían presentando y que mantenían una estrecha relación con aquellas. 12s Cuaderno Principal No. 1, Folio 1. 126 Cuaderno Principal No. 1, Folio 275. 100 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS En conclusión, el Tribunal considera que no puede prosperar la excepción de mérito denominada "caducidad de la acción" formulada en la Con.testación de la Reforma de la Demanda Inicial presentada por SYMTEK Y OTROS. 2.10.5 Excepción genérica La llamada "excepción genérica "o "excepción innominada': tiene su fundamento en el artículo 282 del C.G.P., que refiere: "Artículo 282.- Resolución sobre excepciones.
En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada.
Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario se limitará a declarar si es o no fundada la excepción." De conformidad con el citado artículo 282 de C.G.P., una vez analizados los hechos del proceso, el juez tiene el deber declarar de oficio en la sentencia, cualquier excepción que encuentre probada en el expediente.
Sobre el alcance de dicho deber y sobre la declaración de la excepción genérica, la Corte Suprema de Justicia127, ha precisado lo siguiente: (...) el carácter de tal solamente lo proporciona el contenido intrínseco de la gestión defensiva que asuma dicha especie, con absoluta independencia de que así se la moteje. Es bien claro que la mera voluntad del demandado carece de virtud para desnaturalizar el genuino sentido de lo que es una excepción (...) La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que 127 Sentencia-CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL -M.P. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ-SC4574-2015-Radicación nº 11001-31-03-023-2007-00600-02- veintiuno (21) de abril de dos mil quince (2015). 101 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose ( ) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor (... ) Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (...) De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido 'y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente. la absolución del demandado se impone: pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor. entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen" Dicho de otra manera, la obligación de declarar una excepción de oficio solamente procede cuando existe un derecho y una acción para que el demandante lo haga valer, y de acuerdo con dicha correspondencia, el juez debe estudiar si además de las excepciones alegadas por un demandado, existe alguna otra que enerve o infirme el derecho del demandante y la acción que tiene para protegerlo.
En todo caso, la excepciones que son declaradas de oficio, respetan el principio de congruencia. En efecto, la misma providencia citada, hace referencia a este punto, haciendo hincapié en las razones por las cuales es procedente declarar una excepción de oficio y su alcance frente al principio de congruencia, de la siguiente manera: "La labor de delimitar el contorno del pleito es disímil para los intervinientes, puesto que quien le da inicio señala las pautas en la demanda y su reforma, mientras que aquel compelido a responder la complementa con la formulación de los medios de defensa a su alcance, e incluso poniendo en conocimiento del funcionario cualquier hecho modificativo o extintivo «del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda», tal como lo autoriza el inciso final del citado artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. 102 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA V TECNOLOGÍA SVMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Quiere decir que corresponde al contendiente que estima lesionados sus intereses precisar en qué consiste la infracción y cuáles son las medidas necesarias para obtener una satisfacción plena, sin que pueda modificar sus planteamientos al vaivén del debate, distorsionando así las reglas del juego previamente establecidas.
Ya existiendo claridad sobre la naturaleza del reclamo, el contradictor puede poner de presente la inexistencia de este o precisar, por medio de las excepciones, que su exigencia es anticipada, excesiva o que ya desapareció. Adicionalmente, si se dan circunstancias novedosas que alteran unas pretensiones ciertas del accionante, nada obsta para que informe sobre su ocurrencia a/juzgador y que éste lo tenga en cuenta al dirimir la disputa.
Ese aparente beneficio del contradictor, de ilustrar sobre la ocurrencia de acontecimientos en el devenir procesal que deslegitiman las aspiraciones del libelo, no quiere decir que se puedan <iformular excepciones» en cualquier momento, puesto que la oportunidad para ello, a la luz de los artículos 92 y 97 ejusdem, se concreta a la contestación que de él se haga cuando se refiere a las de mérito o, si se trata de las previas, en escrito separado en el mismo lapso.
Cosa muy distinta es que, como lo ordena el artículo 306 ibídem, «cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa que deberán alegarse en la contestación de la demanda», situación que no corresponde a una disparidad o desventaja de una de las partes respecto de la otra, sino el cumplimiento del deber de buscar «la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial» a que se refiere el artículo 4 id."128 Así mismo, para la Corte Suprema de Justicia, también es claro que una excepción de oficio puede violar el principio de congruencia, en las siguientes hipótesis: "Es por ello que la incongruencia se configura si en la sentencia se impone un punto de vista desfasado o arbitrario, riñendo con los supuestos fácticos y las exigencias del gestor, fijados en las 128 Ibídem 103 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS oportunidades de rigor; cuando no existe un pronunciamiento concreto sobre las «excepciones de mérito» expuestas en tiempo; así como cuando se tienen por probadas defensas no esgrimidas en tiempo y que eran del resorte exclusivo del beneficiado, cual es el caso de la «prescripción, compensación y nulidad relativa» que deben ser alegadas expresamente «en la contestación de la demanda».
"129 Pues bien, en el caso que nos ocupa, el Tribunal, considera que no procede declarar ninguna excepción de oficio, por cuanto, de acuerdo con los hechos, pretensiones, excepciones y pruebas que se practicaron, no hay mérito para adoptar tal decisión.
3. EN RELACIÓN CON LAS CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL IMPUTADAS AL SEÑOR JEQUIER EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En el presente capítulo del Laudo, el Tribunal procederá a analizar la demanda de reconvención propuesta por SYMTEK Y OTROS en contra del señor JE QUIER. 3.1 Competencia del Tribunal para analizar la lealtad de la conducta del señor JEQUIER 3.1.1 Aspectos generales De manera preliminar el Tribunal ratifica su competencia para resolver la Demanda de Reconvención interpuesta por SYMTEK Y OTROS en contra del señor JEQUIER, la cual será resuelta dentro del marco de lo dispuesto por la cláusula arbitral, referida en el artículo SO de la Resolución No. 1 contenida en el Acta No. 1, de la Asamblea General de Accionistas de SYMTEK, de fecha 30 de abril de 2013, que obra en los folios 1 a 14 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del Expediente.
La competencia de este Tribunal frente al asunto que nos ocupa se fundamenta, como se advirtió antes, en los estatutos de SYMTEK que incluyen la cláusula compromisoria transcrita anteriormente, y en el estudio del cumplimiento o el incumplimiento de los deberes de lealtad y buena fe que emanan de dicha relación contractual, por parte del señor JEQUIER. 129 Ibídem 104 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS La posibilidad de analizar las presuntas conductas de competencia desleal desde la óptica del contrato social se confirma por cuanto las situaciones demandadas son asuntos de los que se puede disponer y por lo mismo pueden ser decididos por un tribunal arbitral, tal y como lo establece el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012.
En palabras del doctor Ernesto Rengifo García " pueden ser materia de arbitraje, los asuntos relacionados con la violación al régimenjurfdico de la competencia desleal, en la medida que se discutan derechos subjetivos de carácter particular. "130 Así pues, por tratarse de asuntos de carácter particular, que son de libre disposición de las partes, los temas referentes a las acusaciones contenidas en la Demanda de Reconvención en contra del señor JEQUIER, por la presunta realización de conductas de competencia desleal, serán analizados y resueltos por el Tribunal.
Respecto de los efectos que para las partes de un contrato tiene el pactar una cláusula compromisoria el doctor Roberto Valdés Sánchez explica lo siguiente: " la estipulación que como parte integrante de un contrato ( de ali{ su aceptación de cláusula), por medio de la cual quienes son parte en el mismo, se comprometen ( de allí su denominación de compromisoria) a resolver por medio de cualquiera de las alternativas de la justicia ordinaria contempladas en la ley del pafs en el cual se celebre o ejecute el respectivo contrato, todas o algunas de las diferencias que entre ellas se presenten con motivo de la celebración, ejecucwn, modificación, terminación, liquidación o cualquier otro evento relacionado con ese contrato El acuerdo de las partes de un contrato plasman en la cláusula compromisoria representa su renuncia a resolver las diferencias que del mismo surjan ante la justicia ordinaria.
Es decir, tiene el efecto de excluir a ésta como medio para la decisión de dichas controversias. "131 Es decir, que al suscribir el contrato social, en el cual se incluyó la cláusula compromisoria, tanto el señor JEQUIER como sus socios decidieron, de común acuerdo, excluir la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria para resolver los conflictos relacionados con la sociedad y demás asuntos relacionados ante un tribunal arbitral.
En relación con la posibilidad de resolver asuntos de competencia desleal ante tribunales arbitrales, la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC se ha 130 Rengifo García, Ernesto, "El Arbitraje y la Propiedad Intelectual", Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2009. 131 Valdés Sanchez, Roberto. "La transacción Solucion alternativa de conflictos" 1998, pag 40. 105 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS pronunciado para decir que la existencia de una cláusula compromisoria, no le quita competencia para conocer de una acción de competencia desleal: "En relación con la procedencia de la acción de competencia desleal en asuntos como este, en donde además se tocan cuestiones de naturaleza contractual e, incluso, administrativas que evidentemente son del exclusivo resorte de aquellas autoridades (el juez del contrato o la entidad administrativa correspondiente), debe resaltarse, a efectos de superar algunas alegaciones de la pasiva, que lajurisprudencia 1, con apoyo en el artículo 1!1 de la Ley 256 de 1996, ha dejado por sentado que la acción de competencia desleal es procedente independientemente de la existencia de otras "formas de protección". pues lo que es obieto de debate en el contexto de aquella acción no es la eventual infracción de las normas correspondientes a esos distintos sistemas tuitivos de protección. sino la conformidad de la conducta de la parte accionada con los parámetros normativos contemplados en la citada Ley.
"132 (Resaltado del Tribunal) Si bien la SIC establece que también podría ser competente para decidir sobre las conductas de competencia desleal, no pretende que su competencia sea exclusiva y excluyente puesto que indica que los asuntos referentes al contrato son materia de decisión del juez del contrato (en este caso el tribunal arbitral), pero que la acción de competencia desleal procede independientemente de la existencia de "otras formas de protección".
A propósito de la anterior conclusión, la SIC se pronunció también con anterioridad acerca de la arbitrariedad de la competencia desleal, de la siguiente manera: " mientras exista una cláusula compromisoria dentro de una relación contractual, su alcance y cobertura será sobre los conflictos y diferencias surgidas en virtud del contrato del cual hace parte, entendiéndose que en caso de no haber limitación, podrán ser tratadas la totalidad de divergencias ante el respectivo tribunal de arbitramento.
"133 El Tribunal ha tomado en consideración que la cláusula compromisoria pactada entre las partes en este proceso es de carácter amplio, general y que no establece límite alguno, por lo que todas las diferencias surgidas en virtud del contrato, incluidas las referentes a conductas de competencia desleal de los socios, podrán ser dirimidas por rn Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia 5132 de 2012, Galotrans Ltda. Vs Sociedad Portuaria Regional De Cartagena S.A 133 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 02991 de 2003 106 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS el presente Tribunal.
Lo anterior refuerza una vez más que las presuntas conductas de competencia desleal de las cuales se acusa al señor JEQUIER, deberán ser analizadas desde la óptica de las relaciones entre los socios que son parte del contrato social que incluye la cláusula arbitral, para lo cual este Tribunal es competente. En relación con este tema, se han pronunciado distintas cortes europeas, entre las cuales vale la pena destacar la Corte de Apelaciones de París al pronunciarse en el siguiente sentido: "La Corte de Apelaciones134, en cambio, revocó esa decisión y declaró la incompetencia de los tribunales judiciales, reenviando el caso para ser resuelto por el tribunal arbitral.
Sostuvo que la arbitrabilidad de una controversia no queda excluida por el solo hecho de que resulte aplicable una normativa de orden público. va que los árbitros internacionales pueden iuzgar su propia competencia y la arbitrabilidad del caso y disponen de facultades para aplicar esas normas y eventualmente sancionar su violación. sujeto al control del iuez de la anulación. Afirmó igualmente que si bien la legislación sobre competencia tiene el carácter de ley de policía económica del derecho Comunitario y que ello impide a los árbitros dictar medidas conminatorias o aplicar multas. éstos pueden. no obstante. iuzgar las consecuencias civiles de un comportamiento iuzgado ilícito a la luz de leves de orden público. aun si no todas las partes involucradas pueden ser llevadas al iuicio arbitral.
"135 (Resaltado del Tribunal) En el mismo sentido se pronunció la Audiencia Provincial de Barcelona en decisión del año pasado (2017), en la cual estableció: "La competencia desleal no es una materia excluida del arbitraie y la estrecha relación de la acción ejercitada con la acción contractual -tiene por fundamento los mismos hechos- determina que también quede afectada por la cláusula arbitral.
En cualquier caso, de entenderse que se trata de una acción autónoma a la que no le alcanza el pacto de sumisión a arbitraje, habría que concluir que la actora no se ha ajustado a las reglas de la buena fe, como exigen los artículos 11.2Q de la LOPJ y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que habría interpuesto una acción 134 Cour d'appel de Paris, 19 /05/1993, in re Société Labinal c. Sociétés Mors et Wetland Aerospace, Revue de l'arbitrage, 1993, Nº 4, p. 645 135 Roque J. Caivano Arbitrabilidad y Orden Público, pág. 70. 107 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS declarativa sin ningún efecto con la única intención de eludir el arbitraje.
"136 (Resaltado del Tribunal) En el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que se cita, los hechos de la demanda arbitral eran los mismos que se perseguirían en una eventual acción de competencia desleal, lo cual hacía que las controversias referentes a la competencia desleal también estuviesen cobijadas por la cláusula arbitral.
La similitud del caso citado con el presente asunto es notoria, ya que los hechos en que se basan SYMTEK Y OTROS para acusar al señor JEQUIER de haber actuado deslealmente, tienen una relación directa con el contrato social y hacen referencia al mismo y a las relaciones entre los socios; y además serían los mismos hechos que se usarían para adelantar una acción de competencia desleal ante la SIC.
Por los motivos anteriormente expuestos, el Tribunal reitera que es competente para conocer y fallar respecto de las presuntas conductas de competencia desleal que se le imputan al señor JEQUIER, debido a que las mismas tienen una estrecha relación con el conflicto entre el señor JEQUIER, sus socios y la sociedad SYMTEK. Queda entonces claro que la competencia del Tribunal se deriva de la citada cláusula compromisoria contenida en los estatutos sociales de SYMTEK y se circunscribe a las controversias o diferencias relativas a dicho acuerdo, razón por la cual el Laudo abordará los comportamientos imputados al Demandando en Reconvención, desde la perspectiva de las relaciones entre los socios de SYMTEK, dentro del marco de los estatutos sociales y de los deberes de lealtad y buena fe que son exigibles a los socios de una sociedad.
Lo anterior implica que el Tribunal no realizará pronunciamientos desde la óptica de la responsabilidad extracontractual o aquiliana que podría derivar de dichas conductas el juez civil del circuito en desarrollo de las facultades otorgadas por el artículo 20(3) del C.G.P.; o la Superintendencia de Industria y Comercio, en desarrollo de las facultades jurisdiccionales que le fueron otorgadas por la Ley 446 de 1998, en concordancia con el artículo 24(1) (b) del C.G.P. De conformidad con lo anterior, el análisis de los hechos y planteados en la Demanda de Reconvención como conductas de competencia desleal, serán analizados por el Tribunal a la luz de los deberes de buena fe y lealtad de los accionistas, dentro del marco de los estatutos sociales de SYMTEK y las normas que rigen la materia.
Para el efecto, inicialmente, se analizarán las relaciones del señor JEQUIER con la sociedad SYMTEK y sus socios, así como las obligaciones que surgen de tales relaciones. Al analizar el Expediente, el Tribunal pudo observar que entre las Partes podrían haber existido tres tipos de vínculos diferentes: (i) El vínculo laboral que existió entre SYMTEK y el señor JEQUIER;
(ii) La posible calidad de administrador que el señor 136 Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia 416 de 2017 108 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS JEQUIER haya podido ejercer respecto de SYMTEK; y (iii) La relación que ha existido entre el señor JEQUIER, SYMTEK y los socios de dicha compañía, en razón de su calidad de socio de la misma. 3.1.2 Análisis de la competencia del Tribunal a la luz de la relación laboral del señor JEQUIER con SYMTEK Al respecto el Tribunal observa que, en los hechos de la Demanda de Reconvención, se alega que entre el señor JEQUIER y SYMTEK existió un vínculo laboral del cual se derivaban para el empleado unos deberes de lealtad y confidencialidad que éste supuestamente habría incumplido.
El Tribunal se abstendrá de analizar tales acusaciones y de pronunciarse sobre las mismas, ya que considera no tener competencia para tratar asuntos de carácter laboral. Así mismo, se destaca que el señor JEQUIER fue desvinculado laboralmente de la compañía, por medio de carta que le fuera remitida el día 26 de febrero de 2015 137, mientras que las conductas desleales que se le endilgan habrían sucedido en el año 2016, es decir, en un período de tiempo diferente. 3.1.3 Análisis de la competencia del Tribunal a la luz de las obligaciones de lealtad de los administradores de las sociedades A continuación, el Tribunal procederá a analizar si el señor JEQUIER tuvo en algún momento la calidad de administrador de SYMTEK.
Lo anterior resulta particularmente pertinente en el presente caso, ya que la ley le impone a las personas que tienen la mencionada calidad, ciertas cargas de conducta relacionadas con la buena fe y la libre y leal competencia. Respecto del concepto de administradores, el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 dispone: "Artículo 22.- Administradores.
Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. En concepto de la H. Corte Constitucional, los administradores tienen una obligación general de obrar de conformidad con los principios de lealtad y buena fe, como se observa a continuación: "En orden a caracterizar el tipo de relación que vincula a los administradores con la sociedad, cabe destacar los deberes que la ley mercantil adscribe a aquellos.
Contempla unos genéricos, consistentes en obrar de buena fe, con lealtad y la diligencia propia de un buen hombre de negocios, orientando sus 137 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 190 109 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS actuaciones hacia el interés de la sociedad, teniendo en cuenta también los intereses de los asociados."138 De conformidad con lo anterior, la conducta de los administradores debe ser analizada a la luz de los mencionados principios generales.
En adición a estos deberes genéricos, el ordenamiento jurídico les impone a los administradores otros más específicos, como los que contiene el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 sobre el deber de no competencia de los administradores con la sociedad: "Artículo 23.- Deberes de los administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: ( ) 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses. salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.
En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad." La extensión del deber de no competencia que la ley impone a los administradores de las sociedades, fue reglamentada por el Decreto 1.925 de 2009, en los siguientes términos: "Artículo 1.- El administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad en violación de la ley y sin la debida autorización de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios, responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los asociados, a la sociedad o a terceros perjudicados, con el propósito de lograr, de conformidad con la ley, la reparación integral." (Resaltado del Tribunal) El deber de no competencia de los administradores con la sociedad se encuentra complementado por lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 155 de 1959, los cuales 13BCorte Constitucional Sentencia C-384 de 2008 110 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS hacen referencia al reg1men de inhabilidades e incompatibilidades para los administradores de empresas que se dediquen a la misma actividad económica y que reflejan en nuestra legislación el llamado deber fiduciario de lealtad de los administradores.
Las normas citadas, precisan lo siguiente: "Artículo 5.- Extiéndase la incompatibilidad establecida en el artículo 7o de la Ley Sa de 194 7, para los miembros de las juntas directivas y los gerentes de establecimientos de crédito y bolsas de valores, a los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores y miembros de juntas directivas de empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00) o más. "Artículo 6.- Los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores o miembros de juntas directivas de empresas industriales constituidas en forma de sociedades anónimas no podrán distribuir por si ni por interpuesta persona los productos, mercancías, artículos o servicios producidos por la respectiva empresa o sus filiales, ni ser socios de empresas comerciales, que distribuyan o vendan principalmente tales productos, mercancías, artículos o servicios.
Esta incompatibilidad se extiende a los funcionarios de sociedades de responsabilidad limitada que tengan como socios otras sociedades, en forma tal que el número total de personas naturales exceda de veinte (20). Parágrafo 1.- La prohibición contenida en este artículo se extiende a los padres, cónyuges, hermanos e hijos de aquellos funcionarios.
Parágrafo 2.- Las empresas tendrán un plazo de diez y ocho (18) meses para dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo." De conformidad con lo antes dicho, el administrador debe resguardar los intereses de la sociedad prefiriéndolos a los intereses propios y los de cualquier tercero. Al respecto la ley española establece que este deber " se manifiesta en el deber de lealtad del administrador hacia la sociedad ( art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital139 -en adelante, LSC-: "Los administradores desempeñarán su cargo como un representante leal 139 V. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 111 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos"140)" 141.
Por otro lado, en Colombia, la doctora Marcela Castro de Cifuentes describe el mencionado deber de lealtad en los siguientes términos: "El deber de lealtad de un fiduciario hacia su empresa se informa en el antiguo principio del common law, según el cual una persona no puede servir a dos amos. Para los administradores sociales este deber significa que, en ejercicio de sus funciones, deben actuar siempre buscando el beneficio de la sociedad y de los asociados antes que el beneficio propio.
"142 La jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades entiende que el deber de lealtad de los administradores," no implica solamente la abstención de actuaciones que estén en conflicto con los intereses de la compañía, sino que, además, en palabras de Reyes Villamizar, comprende 'una serie de obligaciones específicas de acción u omisión, orientadas a proteger secretos de la sociedad, {...} el respeto por las oportunidades de negocios de la sociedad' y, especialmente, 'la necesidad de que el administrador actúe en la forma que consulte 'los mejores intereses de la sociedad'."143 En la misma sentencia que se viene citando, se analizó la violación del deber de lealtad de la siguiente manera: "En primer lugar, en lo relacionado con los actos de competencia, el Despacho estima necesario aclarar que la prohibición a la que se refiere el artículo 23 precitado es únicamente al hecho de competir, sin consideración a su carácter desleal o ilícito.
Así, pues, para determinar si un administrador ejecutó actos de competencia, deberán analizarse que las actividades desplegadas por éste persiguen el mismo objetivo que el de la sociedad. 140 V. J. BOQUERA, "La regulación del conflicto de intereses en la LSRL", en RDM, 1995, p. 1007 ss.; A. L. MODREGO, "El deber de abstención del socio en conflicto de intereses con la sociedad", en C.D.Com., 1996, p. 61 ss.;
J. SANCHEZ-CALERO GUILARTE, "El conflicto de intereses en la sociedad limitada", en AA. VV., Derecho de sociedades de responsabilidad limitada,!, Madrid, 1996, p. 6 77 ss.; M. A. ALCALÁ, "El conflicto de intereses socio-sociedad en las sociedades de capital", en RdS, 9, 1997, p. 89 ss.; M. A. ALCALÁ, "El deber de fidelidad de los administradores: el conflicto de intereses administrador-sociedad", cit., p. 447 ss.;
J. COSTAS, El deber de abstención del socio en las votaciones, Valencia, 1999. 141 José María Garrido, "Reflexiones sobre el tratamiento de los conflictos de intereses de los administradores en el Derecho de sociedades" 142 "La Responsabilidad De Los Administradores De Las Sociedades Comerciales: Enfoques Del Derecho Angloamericano Y Del Derecho Colombiano", Marcela Castro De Cifuentes. 143 Superintendencia de Sociedades, Sentencia 800-107, Nydia Rocío Cepeda Lemus e Hijos y Cía. S. en C. vs. Jorge Alberto Montañez Vásquez 112 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS De otro lado, en cuanto al respeto de las oportunidades de negocio de la sociedad, es pertinente poner de presente que debe examinarse en cada caso particular si, efectivamente, se constituye en una verdadera oportunidad, para lo cual resulta imperioso determinar si la actividad que se pretende desarrollar se encuentra dentro de la línea de negocio de la compañía. "144 Lo anterior, como se dijo atrás, resulta pertinente, en la medida en que, si el señor JEQUIER tenía la calidad de administrador de la sociedad SYMTEK, no podía de manera simultánea desarrollar un emprendimiento propio a través de la sociedad BYMA, en competencia con SYMTEK, so pena de incumplir sus deberes de lealtad con la sociedad que supuestamente administraba.
Dicho de otra manera, cuando los socios de las sociedades son adicionalmente administradores de las mismas, su conducta está sometida a un deber aún más estricto del que tienen todos los socios, que es el deber general de actuar con lealtad y buena fe. En efecto, los administradores tienen adicionalmente el deber de no competir con la sociedad a la cual sirven, so pena de incurrir en una violación de sus deberes fiduciarios de lealtad, razón por la cual el Tribunal se adentrará en el análisis de la situación particular del señor JEQUIER respecto de este extremo.
Dicho lo anterior es preciso recordar lo establecido por este tribunal en la Sección 2.8.2 de este mismo capítulo del Laudo, en el cual el Tribunal consideró que el señor JEQUIER nunca tuvo la calidad de administrador de la sociedad SYMTEK al no haber aceptado su designación como miembro suplente de la Junta Directiva de la compañía. En efecto, si bien es cierto que en el Acta No. 21 de la Asamblea de Accionistas del día 17 de abril de 2015 se contempló la posibilidad de que el señor JEQUIER fuera nombrado miembro suplente de la Junta Directiva de SYMTEK 145, tal determinación nunca se hizo efectiva, ya que de conformidad con la misma acta, la reunión de asamblea que se realizó el 17 de abril de 2015 fue suspendida y reanudada el 27 de abril del mismo año, momento en el cual se tomó la decisión mencionada.
Sin embargo, el señor JE QUIER no asistió a la mencionada reunión del 27 de abril como consta en el Acta No. 21, en el Folio 191 del Cuaderno Principal No. 2, en el cual se lee lo siguiente: "Se solicita a la administración envíe esta notificación por escrito y solicite las aceptaciones a la Sra. Claudia Niño y al Sr. Bertrand 144 Superintendencia de Sociedades, Sentencia 800-107, Nydia Rocío Cepeda Lemus e Hijos y Cía. S. en C. vs. Jorge Alberto Montañez Vásquez 145 Cuaderno Principal No. 2, folio 190 113 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS ]equier, estando los demás miembros presentes, estos aceptan sus designaciones.'~ De igual manera, esto puede ser constatado en el llamado a lista de la continuación de la Asamblea el día 27 de abril de 2015 146, en el cual no aparece como asistente el señor JEQUIER.
Por otro lado, el Tribunal no encontró en el expediente prueba alguna de la aceptación, expresa o tácita que hubiera podido realizar el señor JEQUIER del cargo de miembro de junta directiva, por lo cual concluye que el señor JEQUIER no aceptó dicho nombramiento, ni tampoco actuó en calidad de miembro de junta en ningún momento. Es importante señalar que, frente a la posible existencia de una Junta Directiva en las Sociedades Simplificadas por Acciones - SAS, la Ley 1258 de 2008 establece lo siguiente: "ARTÍCULO 25.
JUNTA DIRECTIVA. La sociedad por acciones simplificada no estará obligada a tener junta directiva, salvo previsión estatutaria en contrario. Si no se estipula la creación de una junta directiva, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal designado por la asamblea."147 El artículo transcrito establece que, si bien no es obligatorio tener una junta directiva, la existencia de la misma debe pactarse en los estatutos.
Por otro lado, establece que en caso de que no exista estipulada en los estatutos una Junta Directiva, las funciones de la misma recaerán en el representante legal que este designado por la asamblea de accionistas. Dicho lo anterior, es importante resaltar lo establecido en el artículo 20 de los Estatutos Sociales de SYMTEK148, frente a los órganos de la sociedad: "Artículo 20.- La sociedad tiene los siguiente órganos de dirección, administración y fiscalización: a) Asamblea General de Accionistas b) Gerente,y dos suplentes del Gerente" Así pues, se puede ver como en los Estatutos sociales de la compañía, en principio, no estaba establecida una Junta Directiva.
Sin embargo, en la reforma estatutaria realizada en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 29 de septiembre de 2015 a la cual hace referencia el Acta 23 149 se reformó el mencionado Artículo 201so el cual quedó de 146 Cuaderno Principal No. 2, folio 189 147 Artículo 25, Ley 1258 de 2008 14s Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 8 149 Cuaderno Principal No. 2, folios 199 a 213 1so Cuaderno Principal No. 2, folio 203 114 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS la siguiente manera luego de aprobarse la reforma por el 75% de las acciones suscritas 151: "ARTÍCULO 20.- Órganos de la sociedad.-La sociedad tendrá un órgano de dirección, denominado Asamblea General de accionistas, una junta directiva y un representante legal con dos (2) suplentes.
La revisoría fiscal solo será provista en la medida en que lo exijan las normas legales vigentes." Por lo anterior, a partir de esta reforma SYMTEK si contó con una Junta Directiva. Como consta en el Acta 23, el señor JEQUIER también fue propuesto y electo como suplente de la mencionada Junta Directiva 152 pero, al igual que como sucedió en la reunión consagrada en el Acta 21, el señor JEQUIER no estaba presente para aceptar su designación 153.
El apoderado del señor JEQUIER manifestó que no contaba con poder para aceptar la designación a la junta directiva, por lo cual se procedió a enviar la citación al señor JEQUIER para que aceptara la designación l54. Sin embargo, en el expediente no obra prueba alguna que indique que el señor JEQUIER haya aceptado la mencionada designación, razón por la cual no es posible considerar que el señor JEQUIER hubiera adquirido la calidad de administrador.
En este sentido, el Tribunal se abstendrá de analizar la conducta del señor JEQUIER, desde la óptica de los deberes de los administradores y procederá a concentrarse en el análisis de la conducta del Demandado en Reconvención desde el punto de vista de sus deberes respecto de la sociedad y los socios. 3.1.4 Análisis de la competencia del Tribunal a la luz de las obligaciones de buena fe y lealtad de los socios de las sociedades El Tribunal destaca en primer lugar, que en ejercicio del derecho a la libertad económica, consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política, en general no existe prohibición para que los accionistas de las sociedades adquieran acciones en sociedades competidoras, ni tampoco para que un accionista de una sociedad de la cual no es administrador, ejerza cargos administrativos en otra sociedad competidora.
La anterior afirmación general puede resultar afectada, en el evento de que los accionistas a los que se ha hecho mención ejerzan control de alguna o ambas sociedades competidoras, ya que en este caso, de cumplirse con los umbrales establecidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, de manera previa a la adquisición del control sobre la segunda sociedad, se deberían cumplir los requisitos establecidos para 151 Cuaderno Principal No. 2, folio 206 152 Cuaderno Principal No. 2, folio 211 153 Cuaderno Principal No. 2, folio 199 154 Cuaderno Principal No. 2, folio 212 115 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS el control de las concentraciones empresariales, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 1.340 de 2009.
También podría la mencionada afirmación verse afectada por alguna norma expedida especialmente dentro de un sector regulado, en desarrollo del principio de intervención del Estado en la economía, de conformidad con los dispuesto por los artículos 333, 334 y 365 de la Constitución Política. Pero las hipótesis referidas no se presentan en el caso bajo estudio, ya que el señor JEQUIER no tiene el control de SYMTEK y la actividad de la empresa tampoco se encuentra sometida a regulación especial que impida que una persona que como el señor JEQUIER tiene una participación no controlante en el capital de SYMTEK, desarrolle una actividad que compita de manera directa con la de dicha empresa.
Adicionalmente, una vez definido que el señor JEQUIER no es administrador de la sociedad, no tendría ningún inconveniente o limitación el hecho de que él decidiera adquirir una participación accionaria, aún controlante, en una sociedad competidora. Ahora bien, sin perjuicio de lo anteriormente señalado, el Tribunal precisa que la carga de lealtad y buena fe que tiene el socio de una sociedad, que como el señor JEQUIER tomó la decisión de iniciar su propio emprendimiento competidor de la sociedad en la cual inicialmente participaba, es una carga diferente de la que tendría una persona completamente ajena a la sociedad, ya que su relación con SYMTEK y con los socios se desarrolla dentro del marco del contrato de sociedad, que le impone unos deberes cuyo análisis y evaluación corresponden precisamente a este Tribunal, en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada.
Dichos deberes se encuentran estrechamente vinculados al desarrollo de la sociedad, al conocimiento respecto de sus prestaciones mercantiles y de la información a la que haya tenido acceso en su calidad de socio. En este sentido, el señor JEQUIER, respecto de la sociedad SYMTEK y de los socios de la misma, tiene el deber de (i) obrar de conformidad con el principio de buena fe; y (ii) competir de manera leal y abstenerse de incurrir en conductas de competencia desleal.
Al respecto, el artículo 83 de la Constitución Política establece que "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades deberán ceñirse a los postulados de la buena Je, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas." La Corte Constitucional ha desarrollado el Principio de la Buena Fe en los siguientes términos 1ss: "La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las 155Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de 2008 116 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una "persona correcta (vir bonus)".
Así la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la "confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada." Como se puede observar, en Colombia todas las personas deben actuar de conformidad con el principio de la buena fe, es decir, que deben actuar de manera leal y honesta; y que deben irradiar confianza y seguridad sobre su palabra y su comportamiento.
En el caso que nos ocupa, la mencionada carga de conducta debe ser analizada dentro del marco del contrato de sociedad. Sobre este particular, es importante resaltar que tanto el Código Civil, como el Código de Comercio, entienden a la buena fe como un deber dentro de las relaciones contractuales de todo tipo.156 Sobre la obligación de actuar de buena fe en el marco de las relaciones contractuales, la jurisprudencia ha sido enfática en considerar que dicho deber es imperativo, en los siguientes términos: "En tratándose de relaciones patrimoniales, la buena fe se concreta, no sólo en la convicción interna de encontrarse la persona en una situación jurídica regular, aun cuando, a la postre, así no acontezca, como sucede en la posesión, sino también, como un criterio de hermenéutica de los vínculos contractuales, amén que constituye un paradigma de conducta relativo a la forma como deben formalizarse y cumplirse las obligaciones.
Todo lo anterior sin dejar de lado que reglas tales como aquellas que prohíben abusar de los derechos o actuar contrariando los actos propios, entre otras, que en la actualidad, dada su trascendencia, denotan un cariz propio, encuentran su fundamento último en la exigencia en comento. Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás; en síntesis, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad".157 156 Artículo 1603 del Código Civil y Artículo 871 del Código de Comercio. 157 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 9 de agosto de 2000, M.P.: Jorge Antonio Castillo Rugeles, Ref.
Expediente 5372. 117 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS De esta manera en el desarrollo de las relaciones contractuales existe el deber de actuar "con rectitud, corrección y lealtad", lo cual, en el caso que nos ocupa, quiere decir que los socios de una sociedad deben actuar de buena fe en el desarrollo de la misma.
El deber de actuar de buena fe en el desarrollo de los asuntos sociales se concreta de manera particular en el caso que nos ocupa, en la obligación de no incurrir en conductas de competencia desleal. Al respecto, el artículo 19 del Código de Comercio, estipula que todos los comerciantes deben abstenerse de realizar actos de competencia desleal: "Artículo 19.- Es obligación de todo comerciante: ( ) 6) Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal." Ahora bien, el alcance de este deber, en relación con los comerciantes, se puede ligar a los preceptos generales de la Ley de competencia desleal.
Sobre el particular, el Tribunal resalta la prohibición general contenida en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, que dispone: "Artículo 7. Prohibición general.- Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencia! del mercado." En este sentido debe destacarse que los comerciantes deben abstenerse realizar actos de competencia desleal, pero además de este deber, la norma transcrita dispone que dichos actos se encuentran expresamente prohibidos, por lo cual, todos los agentes del mercado deben actuar de conformidad con el principio de la buena fe.
Como lo denota la norma, se trata de una prohibición de cualquier acto que atente contra las sanas costumbres mercantiles, los usos honestos en materia industrial o comercial, la libertad de decisión del consumidor o el funcionamiento concurrencial del mercado, entre otros. Sobre el alcance tal precepto, la SIC ha dicho lo siguiente: "Dicho principio se ha entendido como la convicción, predicada de quien interviene en el mercado, 'de estar actuando honestamente, con honradez y lealtad en el desarrollo y cumplimiento de los negocios' o, como lo ha establecido este Despacho en pretérita 118 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS oportunidad, como 'la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones: que les permite obrar con la 'conciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar la Ley, e implica ajustar totalmente la conducta a las pautas del ordenamiento jurídico' '~1sa En relación con este punto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al pronunciarse, mediante Oficio No. 859-TJCA-2018 del día 18 de septiembre de 2018, (Proceso 189-IP-2017), respecto de la interpretación prejudicial solicitada por el Tribunal en este caso, manifestó lo siguiente: "1.4 En cuanto al concepto de acto contrario a los usos y prácticas honestos, el Tribunal ha considerado que son actos que se producen, precisamente, cuando se actúa con la intención de causar daño o de aprovecharse de situaciones que puedan perjudicar al competidor. 1.5 El concepto de usos honestos parte de lo que se denomina buena fe comercial; es decir, que se encuentra relacionado con la buena fe que debe prevalecer entre los comerciantes y que responde a una práctica que atiende a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad." 3.2 Presupuestos de las conductas de competencia desleal A continuación, procede el Tribunal a analizar las conductas de competencia desleal imputadas al señor JEQUIER en la Demanda de Reconvención, con las restricciones señaladas en el numeral anterior.
De conformidad con lo dispuesto por la Ley 256 de 1996, para que se considere que se ha presentado una conducta de competencia desleal, se requiere que la misma se realice en el mercado, con fines concurrenciales, y que vulnere bien sea la cláusula de prohibición general contenida en el Artículo 7 de dicha ley, o las prohibiciones contenidas en los Artículos 8 a 19 de la misma.
A continuación, se exponen brevemente los elementos constitutivos de las conductas de competencia desleal, de conformidad con la ley, con la jurisprudencia y con la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, comunicada mediante Oficio No. 859-TJCA-2018 del día 18 de septiembre de 2018, (Proceso 189-IP-2017).
De conformidad con la 1ss Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia 2764 del Treinta y Uno (31) de mayo de 2012, Conservas y Vinos S. en C. Vs. Congrupo SA., Viña Concha y Toro S.A.y José Canepay Compañía Limitada. 119 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS mencionada interpretación prejudicial, la competencia desleal tiene dos finalidades principales: "(...)" de un lado se trata de amparar los intereses de los demás empresarios, en la medida en que ellos podrían resultar vulnerados por el comportamiento indebido del competidor desleal; pero además y esta faceta de la restricción a la competencia desleal es frecuentemente olvidada, se busca establecer una protección efectiva para los intereses de los particulares, en cuanto son consumidores y destinatarios exclusivos de muchas de las prácticas indebidas (publicidad engañosa, por ejemplo.) "159 3.2.1 Cuestión previa El Tribunal analizará las conductas con efecto concurrencia} realizadas por el señor JEQUIER en beneficio propio, así como en favor de la empresa BYMA, de su propiedad, que es el representante autorizado de THERMO en el mercado peruano, ya que como se deduce de las pruebas que obran en el expediente existía una restricción para que la representación de THERMO le fuera otorgada a una persona natural, como consta en la declaración rendida por el señor JEQUIER en la cual manifestó lo siguiente: "(...) Erick si listo, acepto la propuesta, que tengo que tengo que hacer; deje que yo, Bertrand si tú quieres tomar la representación tú tienes que irte para Perú porque este colombiano este negocio y la representación es para Perú y Bolivia; pero tienes que ir allá, tú tienes que ver como monta una compañía porque la representación no la podemos dar a una persona natural, la podemos dar solamente a una empresa constituida" 160 (Resaltado fuera del texto) Como se explicará en el siguiente acápite, de conformidad con los dispuesto por el artículo 2 de la Ley 256 de 1996, el ámbito objetivo de aplicación de las conductas de competencia desleal indica que "La finalidad concurrencia/ del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero." En este caso, ese tercero es la sociedad BYMA, y la única conducta que el Tribunal analizará, es la del señor JEQUIER.
Adicionalmente, el artículo 22 de la misma 1s9 CACHARNÁ, María Consuelo. La competencia Desleal. Editorial Temis, Bogotá, 1982. 160 Interrogatorio de Parte de BERTRAND JACQUES EMILE ROGERJEQUIER, Cuaderno de pruebas No.10, folio 43 120 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS ley dispone que las acciones de competencia desleal proceden en contra de " cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal." El Tribunal considera que la sociedad BYMA no es, ni puede ser un sujeto procesal dentro del presente proceso, ya que tanto la Demanda de Reconvención, como el contenido del expediente, hacen referencia a la conducta del señor JEQUIER en el mercado, a quien se le atribuye la ejecución de las conductas que presuntamente vulneran las sanas costumbres mercantiles, el principio de la buena fe comercial y los usos honestos en materia industrial o comercial.
En otras palabras, las acusaciones de competencia desleal están referidas a la conducta del señor JEQUIER y no de BYMA, además de que BYMA no se encuentra cobijada por la cláusula arbitral que habilita a este Tribunal. Al respecto, el artículo 371 del Código General del Proceso establece lo siguiente: "Artículo 371. Reconvención. Durante el término del traslado de la demanda, el demandado podrá proponer la de reconvención contra el demandante si de formularse en proceso separado procedería la acumulación, siempre que sea de competencia del mismo juez y no esté sometida a trámite especial.
Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial". De acuerdo con lo anterior, la demanda de reconvención debe ir dirigida al demandante inicial además de cumplir con los requisitos establecidos en el mencionado artículo. Así pues, al ser el señor JEQUIER el único demandante en la demanda inicial, la demanda en reconvención no podría ir dirigida a persona distinta o adicional al mismo.
Adicionalmente, el Tribunal ha tenido en cuenta lo dispuesto por el artículo 61 del Código General del Proceso en relación con Litisconsorcio Necesario: "Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o gue intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado." (Resaltado por el Tribunal) Al respecto el Tribunal considera que es posible decidir de fondo respecto de las conductas imputadas al señor JE QUIER, sin que para el efecto sea necesario considerar la conducta de BYMA, razón por la cual no existe un litisconsorcio necesario respecto de dicha empresa. 121 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS En atención a las anteriores consideraciones, el Tribunal desestimará la excepción de falta de competencia propuesta por el apoderado del señor JEQUIER en la contestación de la Demanda de Reconvención, la cual se apoya parcialmente en el hecho de que la sociedad BYMA " no tiene pacto arbitral con los socios de INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., ni tampoco es parte de la demanda inicial presentada por Nosotros, razón por la cual, si existe una censura en su actuar, los demandantes en reconvención deberán presentar dicha censura ante los entes judiciales competentes en el lugar en el que desarrollen los hechos, esto es en Perú y Bolivia lugar de acción de dicha sociedad, pero no podrán hacerlos extensivos a Colombia y mucho menos a mi cliente, por suposiciones que carecen de fundamento." Al respecto se reitera que en el presente proceso no se analiza la conducta de BYMA, sino la del señor JEQUIER, para lo cual el Tribunal se encuentra plenamente habilitado como se explica en esta parte del Laudo, razón por la cual la mencionada excepción no está llamada a prosperar. 3.2.2 Ámbito objetivo de aplicación El primer requisito para la configuración de una conducta de competencia desleal hace referencia al ámbito objetivo de aplicación de la ley, el cual se refiere a las condiciones objetivas que deben existir para que sea procedente la acción. Sobre el particular, el artículo 2 de la Ley 256 de 1996, precisa: "Artículo 2.- Ámbito objetivo de aplicación. Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que [se] realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
La finalidad concurrencia! del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero." (resaltado fuera de texto) En relación con el requisito de que la conducta se haya realizado en el mercado, la jurisprudencia de la SIC, considera que basta con que dicha conducta haya tenido "trascendencia externa", para que satisfaga este requisito, como lo sostuvo en el caso de Directv Latín America LLC. vs. Cablecentro S.A.y Cablevisión E.U.: "(...) por actuación en el mercado ha de entenderse como cualquier actuación que incida real o potencialmente en las relaciones económicas o en adopción de decisiones por parte de los agentes económicos"l11 Así mismo, la SIC manifestó, en el mismo caso, lo siguiente: 122 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "Se refiere también a la debilitación o destrucción de la posición de otro competidor" W. En relación con la finalidad concurrencia! del acto, la SIC ha establecido que el acto que cumple con este requisito es " aquel que se realiza con el fin de disputar una clientela actual o potencial".
En consecuencia, de no existir esa disputa o interés de conquistar una clientela propia o ajena, actual o potencial, no podría hacerse referencia a actos de naturaleza concurrencial, toda vez que la rivalidad que la misma implica, no existiría. Al respecto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la interpretación prejudicial expedida para el presente, comunicada mediante Oficio No. 859-TJCA-2018 del día 18 de septiembre de 2018, (Proceso 189-IP-2017), manifestó lo siguiente: "1.17 Para que un acto sea calificado como competencia desleal, la doctrina indica que se debe cumplir con lo siguiente: d) Que el acto o actividad sean efectivamente competencia; es decir, que el infractor y la víctima estén en una verdadera situación de rivalidad competitiva, ejerciendo la actividad comercial en la misma o análoga/arma." Pues bien, en lo que concierne al caso que nos ocupa, se puede concluir que los mencionados requisitos si se cumplen ya que, por un lado, los actos a los que se refieren en la demanda de reconvención efectivamente se exteriorizaron (V.gr.: la constitución de la sociedad BYMA, la puesta en marcha de la página web, la realización de capacitaciones, etc.) y, por el otro, dichos actos resultan idóneos para disminuir la participación que tenga otro agente (SYMTEK) en el mercado, al tener estos la potencialidad de influir, directa o indirectamente, en las decisiones que adopten los consumidores de dicho mercado. 3.2.3 Ámbito subjetivo de aplicación En relación con el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa de competencia desleal, el artículo 3 de la Ley 256 de 1996 dispone: "Artículo 3.-Ámbito subjetivo de aplicación. Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.
La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal." 123 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS En este sentido, la normativa de competencia desleal le es aplicable a cualquier persona o empresa que participe en el mercado, sea o no un competidor.
Al respecto el Tribunal reitera su competencia para analizar el cumplimiento del deber de lealtad y buena fe, así como las supuestas conductas de competencia desleal del señor JEQUIER, dentro del marco del contrato de sociedad y de la relación del señor JEQUIER con sus socios y con SYMTEK, ya sea que hayan sido realizadas en beneficio propio y /o de BYMA, empresa respecto de la cual no se pronunciará el Tribunal.
Para el efecto, el Tribunal analizará el concepto de buena fe desde el punto de vista doctrinal, en especial, en lo referente a la buena fe desde un punto de vista objetivo, la cual la doctrina ha entendido de la siguiente manera: "La buena fe objetiva, por su parte, es considerada propiamente como una regla de conducta, incorporada de forma necesaria e indisponible a todos los contratos por expresa previsión de los artículos 1603 C.C.y 871 C.Co.
Esta regla de conducta persigue que las partes se desenvuelvan con rectitud y con honradez tales que trasciendan la mera creencia abstracta y se concreten en actos positivos perfectamente exigibles por víajudicia/" 161 Así pues, el mencionado artículo 871 del Código de Comercio establece lo siguiente: "Artículo 871 - Principio de Buena Fe.
Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural." Al respecto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la interpretación prejudicial expedida para el presente, comunicada mediante Oficio No. 859-TJCA-2018 del día 18 de septiembre de 2018, (Proceso 189-IP-2017), manifestó lo siguiente: "1.5 El concepto de usos honestos parte de lo que se denomina buena fe comercial; es decir, que se encuentra relacionado con la buena fe que debe prevalecer entre los comerciantes y que responde a una práctica que atiende a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad." Como se puede observar, los participantes del mercado deben respetar el principio de buena fe comercial1 62, deber que es aplicable respecto de las relaciones que los socios 161 Nicolás Polanía Tello, "Responsabilidad por violación de la buena fe en la sociedad por acciones simplificada", pág. 287. 162 Artículo 7, Ley 256 de 1996 124 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS tengan respecto de cada uno de los demás socios y de la sociedad, que es el estándar que el Tribunal utilizará para analizar la conducta del señor JEQUIER.
De otra parte, observa el Tribunal que en este caso se encuentran presentes los elementos señalados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante Oficio No. 859-TJCA-2018 del día 18 de septiembre de 2018, (Proceso 189-IP-2017), en relación con los presupuestos de la competencia desleal: 1.7 Para que un acto sea calificado como competencia desleal, la doctrina indica que se debe cumplir con lo siguiente: e) Que el acto o actividad sean efectivamente competencia; es decir, que el infractor y la víctima estén en una verdadera situación de rivalidad competitiva, ejerciendo la actividad comercial en la misma o análoga forma. f) Que el acto o la actividad sea indebido. g) Que el acto o la actividad sea susceptible de producir un daño, ya sea que lo produzca efectivamente, o que simplemente sea susceptible de producirlo. 1.8 La legislación andina trata de prevenir conductas que atenten contra los usos mercantiles honestos; por tanto, la protección a los competidores, al público consumidor y al interés general, en relación con una competencia deshonesta o desleal, se desprenden de la misma, a fin de propiciar un correcto funcionamiento del sistema competitivo." 3.2.4 Ámbito territorial de aplicación Sobre el requisito del ámbito territorial de aplicación, el artículo 4 de la Ley 256 de 1996 precisa: "Artículo 4.- Ámbito territorial de aplicación. Esta ley se le aplicará los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano." De conformidad con lo anterior, la conducta o acto debe tener unos efectos principales o potenciales en el mercado de Colombia.
De esta manera, si la conducta no produce 125 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS efectos en Colombia, o no tiene la posibilidad de producirlos, la norma no resultaría aplicable. Al respecto el Tribunal considera que a pesar de que las actividades comerciales de SYMTEK y del señor JEQUIER a través de BYMA, se han desarrollado en Colombia, Perú y Bolivia, resulta claro que el impacto económico que las actividades del señor JEQUIER a través de BYMA haya podido tener sobre SYMTEK se tendrían que haber materializado en Colombia, ya que la facturación de SYMTEK se realizaba de manera exclusiva desde Colombia, como se demuestra tanto en los diferentes interrogatorios de parte, como en el dictamen pericial que obran en el expediente.
En este sentido, el señor Cortés, socio de SYMTEK, mencionó en su interrogatorio, que los contratos de los clientes de Perú y Bolivia se atendían desde SYMTEK en Colombia: "Dr. Guzmán: Pregunta No. 11. ¿Conoce usted o le consta que el señor Bertrand Emile Jequier les haya hecho competencia o desarrolle actividades comerciales en Colombia? "Sr. Cortés: En Colombia no ha hecho competencia desleal, sin embargo tengo que aclarar que en Perú y Bolivia donde el funda la empresa y donde él nos hace, en mi concepto, competencia desleal, los contratos de esos clientes eran nuestros, de aquí de Industria y Tecnología Symtek radicada aquí en Bogotá. eran contratos que servíamos aquí desde Bogotá por los cuales Industria y Tecnología Symtek recibía ingresos y esos ingresos deiaron de llegar acá cuando todos esos contratos son forzados. realmente los clientes son forzados a que.contraten con Bima Perú, entonces nosotros como Industria y Tecnología perdimos esos ingresos, para mí eso es un daño directo e inminente que nos hacen a nosotros como empresa." 163 (Resaltado del Tribunal).
De igual manera se pronunció el señor JEQUIER cuando el Tribunal le preguntó acerca de qué compañía de sus socios trabajaba en Perú, a lo que el señor JEQUIER contestó lo siguiente: "Dr. Miranda: ¿En Perú qué compañía de los mismos socios tenía una licencia o una distribución? [Sr. ]equier]: Hasta el año 2015, ni siquiera porque creo que el contrato, si me equivoco, el contrato era de Colombia, el 163 Interrogatorio de Parte de JORGE ENRIQUE CORTÉS DÍAZ, Cuaderno de Pruebas No. 10, folios 18 y 19 126 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS contrato oficial¡ Colombia maneiaba el área de Rayos X, en 2015 y yo maneiaba en Perú el área de Emisión Óptica. son dos áreas distintas como dos líneas de productos."164 (Resaltado del Tribunal).
El señor Montoya, gerente de SYMTEK, también se refirió a los contratos con los clientes en Perú y en cómo los mismos eran atendidos desde Colombia en la siguiente forma.: "Dr. Miranda: ¿Cuánto ha facturado en el año pasado y en este año en Perú y Bolivia? Sr. Montoya: Este año no hemos facturado y la razón principal para esto es gue los contratos gue servíamos nosotros desde Colombia, a pesar de gue teníamos una oficina en Perú, los contratos estaban directamente hechos con Industria y Tecnología Symtek. por eso este año cuando nos quitan la representación no podemos facturar más en Perú. "165 "Dr. Miranda: Pero esas compañías, Symtek Perú, Symtek Miami, etc., ellos tienen un contrato con Thermo? Sr. Montoya: No, la representación es netamente con Industria y Tecnología Symtek. eso fue algo que mencioné al inicio para validar que es Industria y Tecnología Symtek la gue siempre maneió los contratos del país gue representaba " 166 (Resaltado del Tribunal).
Finalmente, también Jorge Macías, socio de SYMTEK, afirmó que a los clientes de Perú se les atendía desde SYMTEK en Colombia, de la siguiente manera: "Sr. Madas: ( ) Le estaba diciendo que en Perú la compañía que estaba allá no tenía soporte de la venta muy bueno ni soporte técnico; los clientes que fuimos encontrando también en Perú pues nos los permitieron a nosotros ir atendiendo, o sea, gue nosotros desde el mismo 2000, 2001, podría equivocarme por uno o dos años pero nosotros empezamos también a atender 164 Interrogatorio de parte de BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER, Cuaderno de Pruebas No. 10, folio 45 165 Interrogatorio de parte de HENRY MONTOYA CAMACHO, Cuaderno de Pruebas No. 10, folio 80 166 Interrogatorio de parte de HENRY MONTOYA CAMACHO, Cuaderno de Pruebas No. 10. folio 101 127 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS clientes desde Perú, clientes de Perú desde Colombia." 167 (Resaltado del Tribunal).
Las anteriores declaraciones, coinciden con los hallazgos del dictamen pericial rendido por el doctor Fernando Galeano Becerra,168 en el cual constan, entre otras, las facturas expedidas por SYMTEK, en las cuales se demuestra que la relación jurídica y económica con los clientes en Perú y Bolivia, se establecía desde SYMTEK en Bogotá. Así, en el dictamen pericial, concretamente en los folios 16 a 36 del Cuaderno de Pruebas No. 4, constan los ingresos percibidos por SYMTEK en Colombia por concepto de ventas y prestación de servicios en Perú y Bolivia para los años 2014, 2015 y 2016.
Dichos ingresos están sustentados en las facturas de venta por mantenimiento de equipos, comisión por venta de equipos, claisse, estándares de consultoría y los libros auxiliares de los años 2014, 2015 y 2016, los cuales se encuentran en el anexo número 12 del dictamen periciaJ169, A modo de ejemplo, el Tribunal pone de presente las facturas emitidas a las compañías Minsur S.A. y Mixercon S.A. que obran en el expediente en los folios 368 y 370 del Cuaderno de Pruebas No. 4, en donde queda constancia de que las facturas de los clientes en Perú y Bolivia eran expedidas por SYMTEK en Bogotá. Con base en las pruebas anteriormente relacionadas, el Tribunal considera que se cumple con el requisito del ámbito territorial de aplicación, ya que de conformidad con la llamada "Teoría de los Efectos': que informa todo el derecho de la Competencia, incluyendo el régimen de Competencia Desleal, las conductas imputadas en la Demanda de Reconvención al señor JEQUIER, estaban destinadas a producir sus efectos en el territorio colombiano sobre la empresa SYMTEK.
Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal no declarará probada la excepción de mérito propuesta por el apoderado del señor JEQUIER en la contestación de la Demanda de Reconvención Reformada, (Fl.401 y 402, Cuaderno Principal Número 1) en la siguiente forma: "Esta excepción se basa en el hecho que mi cliente no desarrolla actividad comercial alguna en Colombia de las señaladas por la parte demandante en reconvención. - 167 Interrogatorio de parte de JORGE ENRIQUE MACÍAS LONDOÑO, Cuaderno de Pruebas No. 10, folio 114 168 Cuaderno de Pruebas Número No. 4, folios 1 a 157 169 Cuaderno de Pruebas Número No. 4, folios 366 a 550 128 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS La sociedad señalada por el demandante, tiene sus campos de acción en Perú y Bolivia, como representante de la sociedad Thermo para dichos países." Como ya se explicó, en el presente proceso arbitral no se analiza la conducta de la sociedad BYMA, sino la del señor JEQUIER, para lo cual está el Tribunal plenamente habilitado.
Adicionalmente, como quedó demostrado en esta sección, las conductas del señor JEQUIER estaban llamadas a producir sus efectos en Colombia, ya que los servicios prestados a clientes en Perú y Bolivia eran facturados por SYMTEK en Bogotá. 3.3 Frente a la presunta conducta desleal de confusión Sobre la conducta de confusión, el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal (Ley 256 de 1996), indica: "Artículo 10.
Actos de confusión. - En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos." Así mismo, el artículo 259(a) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones ( en adelante también referida como "CAN"), define la conducta desleal de confusión vinculada a la propiedad industrial, en los siguientes términos: "Artículo 259.- Constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, los siguientes: a) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;"110 El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha establecido que la conducta desleal de confusión se presenta en tres modalidades: (i) La confusión directa;
(ii) La confusión indirecta; y (iii) La confusión por riesgo de asociación. En relación con los tipos de confusión directa e indirecta, el Tribunal se ha pronunciado de la siguiente manera: "El Tribunal ha sostenido que la identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa, caracterizada porque el vf nculo de identidad o semejanza induce 170Artículo 259, Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones 129 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS al comprador a adquirir un producto o usar un servzczo determinado en la creencia de que está comprando o usando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o servicios; y la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o dos servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común. "171 Así pues, la confusión directa hace referencia a la inducción a error como consecuencia de la cual el comprador o el mercado en general, al adquirir o identificar un producto "A", piense que está adquiriendo o identificando un producto "8".
Por su parte, la confusión indirecta hace referencia a que, si bien el consumidor o el mercado saben que los productos "A" y "8" son diferentes, piensa que tienen el mismo origen empresarial. Respecto de la confusión por riesgo de asociación, la jurisprudencia del Tribunal ha dicho lo siguiente: "El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica "172 De conformidad con lo anteriormente dicho, la confusión por riesgo de asociación, hace referencia a la realización de una conducta de mala fe, que induce a error al consumidor o al mercado, al hacerles creer, de manera equivocada, que existe una relación o vínculo comercial o económico entre dos (2) o más productos o empresas, entre los cuales realmente no existe ese vínculo o relación. En el presente caso, la parte Demandante en Reconvención afirma que el señor JEQUIER incurrió en actos de confusión, al realizar las siguientes conductas::¡;
Crear una compañía con el mismo objeto social y servicios que SYMTEK en el Perú. >"' Prestar servicios de capacitación idénticos o iguales a los que presta SYMTEK, en Perú y Bolivia. >"' Crear una página de Internet en Perú, la cual considera que genera confusión con la página de SYMTEK en Colombia. 171 Tribunal De Justicia De La Comunidad Andina, Proceso 84-Ip-2015, Pág. 7 172 Tribunal De Justicia De La Comunidad Andina, Proceso 70-Ip-2008, 130 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Procederá entonces el Tribunal a analizar de manera detallada cada una de las conductas mencionadas, teniendo en cuenta para ello los parámetros establecidos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el cual, mediante Oficio No. 859-TJCA- 2018 de fecha 18 de septiembre de 2018 (Proceso 189-IP-2017), señaló como criterios a tener en cuenta los siguientes: (i) determinar si dichos actos, en relación con un competidor determinado, generan confusión en el público consumidor respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;
(ii) que los actos de confusión se pueden dar en forma de artificios, engaños, aseveraciones, envío de información, imitación, productos, envases, envolturas, etc.; (iii) que para catalogar un acto como desleal, es condición necesaria que los competidores concurran en un mismo mercado; y (iv) que el análisis que se haga debe partir de "indicios razonables", y que la conducta analizada se debe entender como "todo hecho, acto u omisión del que, por vía de inferencia, pueda generar una gran probabilidad de que el acto se haya realizado con el ánimo de cometer un acto de competencia desleal". 3.3.1 Respecto de la creación de la sociedad BYMA Antes de analizar esta conducta, reitera el Tribunal lo señalado en la sección 3.1.3 del Laudo, en la cual se abordó el tema de la competencia del Tribunal a la luz de las obligaciones de lealtad de los administradores de las sociedades y se concluyó que el señor JEQUIER nunca tuvo la calidad de administrador de SYMTEK y por lo tanto no se encontraba vinculado por el deber de no competir en contra de la sociedad de la cual es socio.
Al revisar el acervo probatorio, el Tribunal encontró que el señor JEQUIER estuvo íntimamente ligado a la creación de SYMTEK, de lo cual dio cuenta en su interrogatorio de parte así: "Sr Bertrand: ( ) yo recibo una llamada otra vez de Thermo que me dice: Bertrand, mira, nosotros hemos perdido muchos mercados y clientes en esta región, necesitamos otra vez tu apoyo, necesitamos que usted monte una nueva compañía para prestar servicio a los equipos, a los pocos equipos, había tres o cuatro en esta época, que prestes servicios a estos equipos y que tú ayudas a los agentes que estaban en este momento con tus conocimientos a tratar de volver a tomar este mercado.
Yo sorprendido porque me llamó a las 2:00 de la mañana, la primera cosa que le dije, mira, Erick, hay un cambio de horario, no sé si sabes eso, le dije, bueno, listo, acepto el reto; como estaba en este tiempo bien señor Macfas y con el señor Cortés le propuse, 131 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS mira, lo que tenemos que hacer porque no tiene nada que ver con Siscom que era solamente la parte de telecomunicación; tenemos que hacer una nueva compañía porque tenemos que separar los negocios y yo fundé la empresa que se llama Svmtek.
Svmtek quiere decir servicios y mantenimiento técnico porque la idea era prestar servicio a estos equipos (... )" (Subrayado fuera del texto original). En su interrogatorio de parte, el señor JEQUIER reconoció que el objeto social de la sociedad BYMA creada por él es sustancialmente igual al de SYMTEK: "Dr. Jbáñez: Diga cómo es cierto, sí o no, y yo digo que es cierto, que Byma Instruments tiene el mismo objeto social y las mismas actividades económicas que Industria y Tecnología Symtek S.A.S. Sr. ]equier: La verdad no me acuerdo exactamente el objeto social, pero (interpelado) Dr. Miranda: Tiene que contestar sí o no. Sr. ]equier: Para no tomar riesgo voy a decir que sí porque (interpelado J (... ) Sr. ]equier: Si porque finalmente cuando se creó Symtek porque a Symtek le conseguí la representación de Thermo.
¿cómo se creó Bvma?. porque a Bvma le dieron la representación de Thermo. es el objeto social de las dos compañías, seguramente como los dos somos representantes de Thermo pues deben ser muy parecidas."173 (Resaltado por el Tribunal) De lo anterior se desprende que es cierto que el señor JE QUIER conformó a la sociedad BYMA con un objeto social muy similar al de SYMTEK, toda vez que el objetivo de la sociedad era el de convertirse también en representante autorizado de THERMO.
Sin embargo, como ya se advirtió, dicha conducta se encuentra amparada por el derecho constitucional del señor JEQUIER a la libertad de empresa y a la libre competencia. Estos derechos se encuentran plasmados en el artículo 333 de la Constitución Política, en la siguiente forma: 173 Interrogatorio de parte de BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER, Cuaderno de pruebas No. 10, folios 70 y 71 132 BERTRAND JACQUES EMJLE ROGER JEQUJER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRJSAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "Artículo 333.
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.
El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." (Resaltado por el Tribunal) Frente al citado artículo se ha pronunciado la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: "Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado.
(ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventaias comerciales que se estimen oportunas. (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros"174 Y en la misma sentencia, la Corte estableció lo siguiente respecto del ejercicio de los mencionados derechos: "La libertad de empresa comprende la facultad de las personas de "(... ) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia".
Esta libertad comprende, entre otras garantías, (i) la libertad contractual. es decir. la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica. y [iiJ la libre iniciativa privada. Su núcleo esencial comprende, entre otras prerrogativas, (i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición;
(ii) el derecho a 174 Corte Constitucional, Sentencia C-263 de 2011, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 133 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS concurrir al mercado o retirarse; (iii) la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión;
(iv) el derecho a la libre iniciativa privada: (v) el derecho a la creación de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exiia la ley: y (vi) el derecho a recibir un beneficio económico razonable." 175 (Subrayado fuera del texto) De todo lo anterior concluye el Tribunal, que en ausencia de la obligación de no competir, el hecho de crear una compañía con un objeto social igual o similar y que preste servicios iguales o similares a los de otra compañía de la cual se es socio, es una expresión del ejercicio del derecho constitucional a la libertad económica, a la libre iniciativa privada y a la libre competencia económica del señor JEQUIER, y no constituye una conducta contraria a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial o a los usos honestos en materia industrial o comercial, razón por la cual el Tribunal desestimará la pretensión en lo que se refiere a la creación de la sociedad BYMA, con un objeto social igual o similar al de SYMTEK. 3.3.2 Respecto de la prestación de servicios de capacitación iguales o similares a los que presta SYMTEK, en Perú y Bolivia.
Procederá ahora el Tribunal a analizar si el hecho de que el señor JEQUIER preste servicios de capacitación iguales o similares a los que presta SYMTEK en Perú y Bolivia es una conducta que tuvo por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento de SYMTEK. En relación con dichas capacitaciones, tanto las prestadas por SYMTEK como las prestadas por BYMA, el señor JEQUIER se pronunció en su interrogatorio de parte, en la siguiente forma: "Sr. []equier] 176: Se montó una empresa que se llama Byma Instruments, una sociedad anónima, cerrada que tiene su sede en Lima; una vez que montamos la empresa se podía, eso fue a mediados del 2015, se pudo formalizar la representación para Emisión Óptica de esta compañía; empezamos a trabajar en todos 175 Corte Constitucional, Sentencia C-263 de 2011, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 176 El Tribunal advierte que en las transcripciones de los interrogatorios del señor JEQUIER se utilizaron varios de sus nombres y el apellido de manera indistinta.
Es así como algunas transcripciones hablan del señor "Jequier", otras hablan del señor "Bertrand" y otras del señor "Roger". Para mayor claridad el Tribunal, en las citas de todas estas piezas procesales, identifica al demandante y demandado en reconvención, como el señor JEQUIER. 134 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS los equipos de Emisión Óptica que estaba instalado en Perú, en Bolivia."177 "Dr. Miranda: Entonces digamos, ¿las compañías de los mismos socios hacían negocios en Perú y Bolivia o solamente, perdón, al tiempo con su nueva compañía Byma? "Sr. {Jequier]: No, nada que ver, porque no estábamos en los mismos mercados,yo tenía la representación exclusiva de Thermo en 2015 para Emisión Óptica en 2015, Symtek no la tenía."178 II IJ "Dr. Miranda: Díganos si la capacitación que usted hace en Byma Instruments es utilizando el mismo material que se utilizaba en Symtek.
Sr. {Jequier]: No, de ninguna manera, la información, como le explicaba en mi charla anterior, es una información pública, una parte de la información sí viene de los proveedores, la gran parte de la información viene de los proveedores, esta información tiene algo similar porque Symtek tiene el mismo proveedor porque nosotros utilizamos la información del proveedor.
(...) Dr. Miranda: Entonces el despacho también le quiere preguntar si para hacer sus capacitaciones de Rayos X usted utiliza el mismo material que se utilizaba en Symtek para hacer esas capacitaciones. Sr. {Jequier]: Por supuesto que no porque es material que estamos utilizando en este momento es el material del proveedor, es mi conocimiento, nosotros tenemos otra forma de capacitación porque Symtek tenía o tiene unos cursos ya preestablecidos. nosotros trabaiamos de otro modo. nosotros tenemos unos temas que ponemos al cliente donde le decimos mira. nosotros le podemos proponer capacitación en este tema: lo que hacemos después es vamos donde el cliente. hacemos un análisis de sus 177 Interrogatorio de parte de BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER, Cuaderno de Pruebas No. 10, folio 43 119 Interrogatorio de parte de BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER, Cuaderno de Pruebas No. 10, folio 44. 135 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS requerimientos. de lo que él desea. es una capacitación referente a llave en mano y de ahí en conjunto con el cliente se proponen unos temas que se van desarrollando durante esta capacitación." (Resaltado por el Tribunal) Al respecto el Tribunal considera que más allá de las diferencias metodológicas que pueden existir entre las capacitaciones preestablecidas que realiza SYMTEK y las capacitaciones personalizadas que realice el señor JEQUIER a través de BYMA, existe un elemento común para las dos empresas, que consiste en la necesidad de utilizar el material que les proporcione la empresa que ambas representan, que es THERMO.
Adicionalmente, en relación con los actos de confusión, la jurisprudencia de la Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado lo siguiente: "(.. ) el objeto del acto desleal de confusión está constituido por los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos y, en general, los elementos que permitan establecer el origen empresarial de una determinada prestación mercantil y diferenciarla de otras ofertas que concurren al mercado, ejemplo de lo cual es la presentación de los empaques de un producto (creación formal)" 179 Así, en el caso concreto, no existe prueba en el expediente de que el señor JEQUIER haya realizado las capacitaciones utilizando signos distintivos de SYMTEK o que haya pretendido inducir a error a los clientes o al mercado respecto de la identidad de su empresa o haya pretendido que las capacitaciones en cuestión hubieran sido realizadas por SYMTEK, ni existe prueba tampoco de que los usuarios de esos servicios hubieran incurrido en ese error, razón por la cual el Tribunal considera que no se presenta la llamada confusión directa entre ambas empresas.
En relación con la confusión indirecta y la confusión por riesgo de asociación, el Tribunal considera, en primer lugar, que no existe prueba en el expediente de que los · clientes destinatarios de las capacitaciones hubieran sido engañados en el sentido de entender que SYMTEK y BYMA tenían una misma identidad empresarial o que entre ellas existía una vinculación económica, todo lo contrario.
Adicionalmente, está claro que en el evento de que existiera esa percepción, la misma estaría justificada precisamente en el hecho de que ambas compañías eran y son representantes autorizados de THERMO, razón por la cual la información que deben transmitir en sus capacitaciones es precisamente la información de THERMO. 179 Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia 2686 del 31 de mayo de 2012, pg. 7 136 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Por lo anterior, el Tribunal desestimará la pretensión en lo que se refiere a la prestación de servicios de capacitación iguales o similares a los que presta SYMTEK, en Perú y Bolivia. 3.3.3 Respecto de la Creación de una página de Internet en Perú En la Demanda de Reconvención se acusa al señor JEQUIER de incurrir en actos de confusión por haber creado una página de Internet para BYMA en Perú, la cual habría creado confusión con la página de Internet de SYMTEK en Colombia.
Sobre el particular, sea lo primero advertir que si bien es cierto la página de Internet a la cual se hace alusión en la Demanda de Reconvención es de propiedad de la empresa BYMA, no por ello se puede pasar por alto que dicha empresa fue creada por el señor JE QUIER y que a través de la misma fue que este último ofreció sus servicios.
La anterior afirmación encuentra sustento en las múltiples pruebas que obran en el expediente, entre las cuales se encuentra la declaración del mismo señor JEQUIER, quién al referirse a la empresa BYMA y la página de Internet que él creó para la misma, indicó: "DR. IBÁÑEZ: Diga a este Tribunal, sí o no. usted a través de Bima lnstruments y la página Web ofertaba los mismos servicios de Industria y Tecnología Symtek en Perú y Bolivia {... } SR. ROGER: Sí y aclaro.
Son servicios sobre una técnica, entonces es obvio que si trabajamos con la misma técnica de una forma u otra vamos a ofrecer unos servicios que son parecidos, los dos vendemos pizza y yo tengo una lista de pizza y el negocio es vender pizza, entonces muy seguramente yo no conocfa realmente cómo la había dejado Symtek desde hace tiempo pero muy seguramente había unos servicios que eran sobre los mismos temas" 180 (Resaltado por el Tribunal).
Así mismo, cuando se le preguntó al señor JEQUIER cómo fue que surgió la empresa BYMA, aquel respondió: isa Interrogatorio de parte de BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUJER, Cuaderno de Pruebas No. 10, folio 61. 137 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "DR. MIRANDA: ¿Qué sucedió allí, qué empresa formó? SR. BERTRAND: Se montó una empresa que se llama Byma Instruments, es una sociedad anónima, cerrada, que tiene su sede en Lima; una vez que montamos la empresa se podía, eso fue a mediados del 2015, se pudo formalizar la representación para Emisión Óptica de esta compañía; empezamos a trabajar en todos los equipos de Emisión Óptica que estaba instalado en Perú, en Bo/ivia"181.
Por último, es bastante diciente que en la sección "Nuestra Empresa" de la referida página de Internet, al señor JEQUIER se le haya atribuido el cargo de Gerente General de BYMA y que en la página se haya incluido la siguiente reseña: "BYMA lnstruments es una empresa experta tanto a nivel técnico como en la implementación de aplicaciones para el análisis elemental de materiales en procesos industriales de sectores como el cementero, fundición, siderúrgico, extracción y procesamiento de minerales.
Soporta dicha experiencia en el trabaio de Bertrand Téquier. su líder. quien ha trabajado con laboratorios en más de 50 países al rededor del mundo; dedicándose en los últimos 20 años al desarrollo del mercado de América Latina, adquiriendo amplio conocimiento del territorio, experiencia en desarrollo de negocios y cercanía con sus clientes.
A su lado se encuentra un grupo de ingenieros entrenados en fábrica cuya formación se enfoca en el servicio, y a quienes ha trasmitido no solo toda su experiencia a nivel técnico y de aplicación, sino sus principios de trabajo que son el espíritu de BYMA lnstruments: Lealtad, seriedad y compromiso con el cliente. A la cabeza de BYMA lnstruments, Bertrand busca hacer equipo con sus clientes para enfrentar los desafíos analíticos que trae la industria"1B2 (Resaltado por el Tribunal).
De lo anterior se evidencia que tanto BYMA como su página de Internet, fueron los medios a través de los cuales el señor JEQUIER ofreció sus servicios, situación que se termina de corroborar con el Certificado de Registro Único de Contribuyente de la 181 Interrogatorio de parte de BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER, Cuaderno de Pruebas No. 10, folio 43. rnz Cuaderna de Pruebas No. 2, folio 16. 138 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS empresa BYMA, en el cual se evidencia que para octubre de 2015, dicha empresa tenía únicamente un trabajador en calidad de prestador de servicios1B3, Dicho lo anterior, procede el Tribunal a analizar la página de Internet de BYMA, para lo cual tiene en cuenta, en primer lugar, que las páginas de Internet se consideran mensajes de datos, según la definición contenida en el artículo 2 de la Ley 527 de 1999 en el cual se establece lo siguiente: "Artículo 2º - Definiciones.
Para los efectos de la presente ley se entenderá por: a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos ópticos o similares, como pudieran ser. entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet el correo electrónico, el telegrama, el télex, o el telefax;"184 (Subrayado fuera del texto).
En relación con la valoración de la prueba de mensajes de datos, el Código General del Proceso establece: "Artículo 247 - Valoración de los mensajes de datos. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados. enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud.
La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos" 185 (Subrayado fuera del texto). En este sentido, entre las pruebas que obran en el expediente el Tribunal encontró la página de Internet de SYMTEK y la que el señor JEQUIER creó para BYMA, pruebas que no fueron aportadas al expediente en el mismo formato en que fueron generadas, enviadas o recibidas, ya que lo que se aportó fue la impresión de las capturas de pantalla de las referidas páginas web, por lo cual resulta importante analizar el valor probatorio que el Tribunal debe darles.
Para este propósito es importante hacer referencia a los artículos 246 y 272 del Código General del Proceso en lo referente al valor probatorio de las copias y el desconocimiento de documentos, respectivamente. En efecto, al respecto el artículo 246 del mencionado código establece lo siguiente: "Artículo 246 - Valor probatorio de las copias.
Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original. salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. 183 Cuaderna de Pruebas No. 2, folio 358. 104 Artículo 2, Ley 527 de 1999 185 Artículo 247, Código General del Proceso 139 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Sin perjuicio de la presunción de autenticidad. la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original. o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella.
El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente"186 (Subrayado fuera del texto). Por su parte, el artículo 272 del mismo código establece lo siguiente frente a la posibilidad de desconocer un documento: "Artículo 2 72 - Desconocimiento de documento. En la oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento no firmado, ni manuscrito por ella, podrá desconocerlo, expresando los motivos del desconocimiento.
La misma regla se aplicará a los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. No se tendrá en cuenta el desconocimiento que se presente fuera de la oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que omita los requisitos indicados en el inciso anterior. De la manifestación de desconocimiento se correrá traslado a la otra parte, quien podrá solicitar que se verifique la autenticidad del documento en la forma establecida para la tacha.
La verificación de autenticidad también procederá de oficio, cuando el juez considere que el documento es fundamental para su decisión. Si no se establece la autenticidad del documento desconocido carecerá de eficacia probatoria. El desconocimiento no procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen, ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá presentarse la tacha y probarse por quien la alega."187 (Subrayado fuera del texto).
De las normas transcritas se deduce que las páginas de Internet de SYMTEK y BYMA que obran en el expediente tienen que ser valoradas con las reglas generales de los documentos, al haber sido aportadas al proceso a través de una simple impresión de las páginas de internet. Para que el Tribunal desestimara dichas páginas se habría requerido que la parte en contra de la cual fueron aducidas, es decir el señor JEQUIER, las hubiera desconocido en el momento procesal oportuno, lo cual no ocurrió. Por lo anterior, el Tribunal considera que, aunque se aportaron como copias impresas las capturas de pantalla de las páginas de internet de las empresas referidas, se les debe otorgar a las mismas la validez propia de los documentos. 106 Artículo 246, Código General del Proceso 187 Artículo 2 72, Código General del Proceso 140 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Una vez establecido lo anterior, procede el Tribunal a analizar el contenido de las páginas mencionadas, en especial las referentes al mes de diciembre de 2015188.
En primer lugar, hay que resaltar que las páginas de Internet de SYMTEK y de BYMA son diferentes en cuento a su diseño y a los signos distintivos que cada una de ellas utiliza, razón por la cual no se considera que los usuarios las puedan confundir. Hay sin embargo un aspecto en el cual las páginas de BYMA y SYMTEK son similares o incluso idénticas; y es en los productos que ofrecen, lo cual resulta comprensible, ya que tanto SYMTEK como BYMA son distribuidores autorizados de THERMO y los productos que se ofrecen son precisamente los productos de THERMO.
A pesar de lo anterior, el Tribunal procederá a analizar tres aspectos relacionados con las páginas de Internet: (i) la exclusividad de los contratos de representación tanto de SYMTEK como de BYMA con THERMO; (ii) la fecha en que terminó la representación de SYMTEK para la línea de Rayos-X; y (iii) la fecha en que el señor JE QUIER ofreció los productos de Internet de la línea de Rayos-X en la página web de BYMA.
En relación con el primer aspecto, se encontró que los contratos de representación de THERMO, tanto con BYMA como con SYMTEK, son exclusivos como lo reconocieron ambas partes durante el proceso. El señor JEQUIER, se refirió a este particular de la siguiente manera: "Dr. Miranda: ¿Y Symtek en Perú y en esos otros sitios qué tenía? Sr. Bertrand: Tenía la representación de rayos x que es la otra línea hasta final del 2016. después vamos a seguir, estamos en 2015, estamos de acuerdo.
"Dr. Miranda: Mi pregunta es, si usted con su compañía Byma estaba prestando los mismos servicios para Thermo o haciendo la misma representación para Thermo que hacían las compañías de propiedad de los socios. Sr. Bertrand: no señor, porque la representación son exclusivas, nunca se puede producir este esquema que dos representantes trabajaban en el mismo territorio, y de eso, yo tengo, todo esto para ustedes, si me dan la posibilidad después de cerrar el sistema, donde justamente Industria y Tecnología Symtek falló a este concepto.
Dr. Miranda: No entendí lo último que dijo. rna Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 14 a 59 141 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGfA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Sr. Bertrand: La representación que tenemos con Thermo es exclusiva, son contratos exclusivos."189 (Resaltado del Tribunal).
De la misma manera se pronunció el señor Montoya, en varias oportunidades, en su interrogatorio de parte en los siguientes términos: "Dr. Guzmán: Pregunta No. 10. ¿Esto quiere decir que la representación que usted tiene de Thermo, aquí en Colombia, por ejemplo, no es exclusiva? Sr. Montoya: Es exclusiva (...)"190 II JI "Dr. Miranda: ¿En relación con las operaciones en otros países, cómo funciona la exclusividad de Thermo a Symtek en relación con esos países, esas compañías que están en esos distintos países, tienen exclusividad, si esa exclusividad funciona, cómo funciona? Sr. Montoya: Sí. el contrato de representación con Thermo habla de exclusividad ( )"191 (Resaltado del Tribunal).
Así, de las declaraciones anteriormente citadas se puede concluir, como se mencionó anteriormente, que los contratos de representación de THERMO, tanto con SYMTEK como con BYMA, eran exclusivos. En relación con el segundo aspecto mencionado, el Tribunal encontró probado que la representación exclusiva que THERMO le otorgó a SIMTEK respecto de la línea de Rayos-X terminó el 31 de diciembre de 2015.
Lo anterior, consta no solo en los interrogatorios de parte, sino en una carta entregada por representantes de THERMO al señor Montoya en septiembre de 2015 en Suiza. En relación con la mencionada carta de THERMQ192, el Tribunal destaca que la misma fue aportada al expediente en su idioma original -inglés- sin que con la misma se hubiera aportado una traducción oficial y sin que dicha traducción fuera solicitada o 189 Interrogatorio de Parte de BERTRAND JAQUES EMILE ROGER JEQUIER, Cuaderno de Pruebas No. 10, folio 44. 19º Interrogatorio de Parte de HENRY MONTOYA CAMACHO, Cuaderno de Pruebas No.10, folios 92 y 93 191 Interrogatorio de Parte de HENRY MONTOYA CAMACHO, Cuaderno de Pruebas No. 10, folios 100 y 101 192 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 75 y folio 440 142 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS. decretada por el Tribunal.
Al respecto artículo 251 del Código General del Proceso establece lo siguiente: "Artículo 251 - Documentos en idioma extranjero y otorgados en el exterior. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez.
En los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente. En caso de presentarse controversia sobre el contenido de la traducción, el juez designará un traductor."193 (Subrayado fuera del texto). De conformidad con la norma transcrita, el Tribunal se abstendrá de darle valor probatorio a la carta entregada por THERMO al señor Montoya en septiembre de 2015, en la cual se informa a SYMTEK que se le retira la representación en Perú y Bolivia.
Sin embargo, como se mencionó anteriormente, en diversas declaraciones que se recibieron en el proceso se hizo referencia no solo a la carta, sino a su contenido y será a estos testimonios a los cuales el Tribunal les dará valor probatorio. Así pues, en su interrogatorio de parte como representante legal de SYMTEK, el señor Cortés se refirió a la carta entregada por THERMO en los siguientes términos: "Dr. Guzmán: Pregunta No. 5.
¿lnfórmele a este honorable Tribunal desde qué fecha aproximada supo usted que la Sociedad Thermo quitaría la representación para los países de Perú y Bolivia? Sr. Cortés: De la línea de rayos x como tal yo supe con una carta que le entregaron al representante legal en ese momento que era Henry Montoya, cuando él estuvo en Suiza, eso fue como en septiembre, a finales de septiembre/15."194 En el mismo sentido se pronunció el propio señor Montoya, frente a la entrega de la mencionada carta que le entregaron, de la siguiente manera: "Sr. Montoya: Para aclarar un tema, mencionó antes de mi gestión que ese era el tipo de contrato que creo se tenía, el año que llego yo así como gerente y representante de esta empresa hubo un cambio en la forma en la que se pactó con Thermo y en una visita que tuvo yo en septiembre del año pasado a las oficinas de Suiza 193 Artículo 251, Código General del Proceso 194 Interrogatorio de parte de JORGE ENRIQUE CORTÉS DÍAZ, Cuaderno de Pruebas 10, folios 16 y 17 143 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS de Thermo Cientifi.c, nos envían una carta con unas condiciones diferentes a las que se habían manejado históricamente con Dr. Miranda: ¿Cuáles eran las condiciones que habían manejado antes y en qué cambiaron y cómo son las condiciones de ahora? Sr. Montoya Las condiciones de la cual tenía conocimiento era de representación a la venta, el cuerpo técnico rayos x con la aparición de centro américa, caribe, Colombia, Venezuela, ecuador, Perú y Bolivia y cuando me entregan esta carta el año pasado, básicamente es la misma configuración cuando quiere decir con esto que con esta carta que entregan todo está y no poder recibir, nos quitaban la zona del de Bolivia"195 Finalmente, el propio señor JEQUIER se refirió en su interrogatorio de parte al conocimiento que tuvo acerca de la existencia de la carta y su contenido en los siguientes términos: "Dr. Miranda: Si, pero quisiera que me aclare lo siguiente porque usted explicó que usted en su compañía Byma, que está en Perú, usted trabaja para Thermo en un segmento que es distinto completamente del que desarrolla Symtek, si no estoy mal es Rayos X Sr. ]equier: Ahí terminamos en el año 2015, la historia sigue hasta e/final del año 2015 el señor Henry Montoya de Symtek va a Suiza y ahí se le informa al señor Henry Montoya que Thermo le va a retirar la representación de Rayos X a Symtek para Perú y Bolivia a partir del año 2016, {... )"196 Así pues, de las anteriores declaraciones pueden sacarse tres conclusiones: (i) que en septiembre de 2015 THERMO le notificó a SYMTEK que le quitaría la línea de Rayos X;
(ii) Que SYMTEK sería el representante autorizado de la línea de rayos X hasta el 31 de diciembre de 2015; y (iii) que el señor JE QUIER era consciente de ese término y conocía la información que THERMO le transmitió a SYMTEK. Una vez establecido lo anterior, el Tribunal vuelve a enfocar su atención sobre las capturas de pantalla de la página de Internet de BYMA de diciembre de 2015, en lo que tiene que ver con la oferta de productos de Rayos X197• Al revisar las mencionadas capturas de pantalla, se puede ver que las mismas son de fecha del 21 de diciembre de l9S Interrogatorio de Parte de HENRY MONTOYA CAMACHO, Cuaderno de Pruebas No. 10, folio 83 196 Interrogatorio de Parte de HENRY MONTOYA CAMACHO, Cuaderno de Pruebas No. 10, folio 55 197 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 34 a 40 144 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 2015, lo cual indica que al menos desde diciembre de 2015, el señor JEQUIER comenzó a ofrecer al público productos respecto de los cuales SYMTEK tenía todavía vigente una representación exclusiva otorgada por THERMO, mientras que el señor JEQUIER aún no la había adquirido para BYMA en esa época, porque la representación de BYMA para THERMO, respecto de los productos de Rayos X, solamente comenzaría a partir del 1 de enero de 2016.
Observa el Tribunal que, en su interrogatorio de parte, el señor JEQUIER confesó saber que SYMTEK tenía la mencionada representación exclusiva de THERMO para los equipos de Rayos X hasta finales de 2015; y que adicionalmente, en un correo electrónico del 4 de marzo de 2016, dirigido a Ivo Serkovic, con copia a Marisol Silva Oporto, hizo referencia expresa a que solamente a partir del 1 de enero de 2016 BYMA recibiría de THERMO la representación exclusiva de esos productos.
Para el Tribunal, el hecho de que el señor JEQUIER haya ofrecido los productos de Rayos X de THERMO a través de la página web de BYMA en diciembre de 2015 a sabiendas de que en esa época el representante exclusivo de esos productos era SYMTEK, constituye una conducta que vulnera el principio de buena fe con la que deben obrar todos los participantes en el mercado y que en este caso resultaba particularmente exigible para el señor JEQUIER en su calidad de socio de SYMTEK y de los demás socios de la compañía, respecto de los cuales tenía una carga contractual de lealtad y buena fe.
Es evidente que la mencionada conducta fue realizada por el señor JE QUIER en el mercado en beneficio propio y de su empresa BYMA, con una finalidad concurrencial, y que resulta contraria a las sanas costumbres mercantiles, a los usos honestos en materia industrial o comercial, y que con la misma se pretendió afectar las decisiones de los compradores o consumidores y el funcionamiento concurrencial del mercado.
En el caso concreto, la mencionada oferta de los productos de Rayos X de THERMO en la época en la cual el representante exclusivo de los mismos era SYMTEK, configura una conducta desleal que tiene por objeto o como efecto generar confusión indirecta y por riesgo de asociación en los clientes actuales y potenciales de los productos, toda vez que resulta idónea para inducirlos en el error de considerar que los productos de Rayos X adquiridos de BYMA tenían un origen empresarial idéntico al de los adquiridos de SYMTEK; o bien que entre las dos empresas existía una relación o vinculación económica, diferente, por supuesto, del hecho consistente en que ambas empresas ofrecían los productos de THERMO.
En este sentido, observa el Tribunal que se encuentran presentes la totalidad de los elementos señalados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en su interpretación prejudicial del contenido de la conducta de confusión deslel, contenida en el Oficio No. 859-TJCA-2018 de fecha 18 de septiembre de 2018 (Proceso 189-IP- 2017), Al respecto dijo el Tribunal Andino lo siguiente: 145 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "Actos de confusión 1.18 Al respecto, el literal a) del artículo 259 de la Decisión 486 regula los actos de competencia desleal, en la modalidad de actos de confusión, vinculados a la propiedad industrial. 1.19 Tales actos gozan de las siguientes características, de acuerdo a lo sostenido por este Tribunal: d) No se trata de establecer un análisis en materia de confundibilidad de signos distintivos, ya que esto es un tema regulado en otra normativa.
Se trata, entonces, de determinar si dichos actos, en relación con un competidor determinado, generan confusión en el público consumidor respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. e) La norma se refiere a cualquier acto capaz de crear confusión por cualquier medio. Lo anterior quiere decir que se pueden presentar diversas maneras de crear confusión respecto de los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor.
Pueden, en efecto, darse en forma de artificios, engaños, aseveraciones, envío de información, imitación, productos, envases, envolturas, etc. En este sentido, la utilización de un signo distintivo ajeno para hacer pasar como propios productos ajenos, es considerada como una práctica desleal. fl Para catalogar un acto como desleal, es condición necesaria que los competidores concurran en un mismo mercado, puesto que si no hay competencia; es decir, si los actores no concurren en un mismo mercado no se podría hablar de competencia desleal. 1.20 El análisis debe partir de "indicios razonables" que permitan llegar a la conclusión de que los actos realizados por la demandada podrían perjudicar a otro competidor en el mercado.
Por "indicio razonable" se debe entender todo hecho, acto u omisión del que, por vía de inferencia, pueda generar una gran probabilidad de que el a_cto se 146 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS haya realizado con el ánimo de cometer un acto de competencia desleal.
Todos estos elementos se encuentran presentes en la conducta analizada, razón por la cual el Tribunal considera que el señor JEQUIER incurrió en la conducta desleal de confusión para favorecer a su empresa BYMA y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo, en el cual se señalará la prosperidad parcial de la pretensión 2.1 de la Demanda de Reconvención. 3.4 Frente a la presunta conducta desleal de engaño Sobre la conducta de engaño, el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal (Ley 256 de 1996), indica: "Artículo 11.- Actos de engaño. En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos." La SIC, en su calidad de juez de competencia desleal, se ha pronunciado sobre el alcance de esta conducta.
En efecto, en Sentencia 4851 de 2012, se refirió a la conducta de engaño de la siguiente manera: "Para la configuración del acto de engaño, el error a que se refiere se circunscribe a la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos y se proyecta sobre la actividad, prestaciones mercantiles o el establecimiento, lo que constituye la propia prestación o creación material.
"198 De conformidad con lo anterior, para que se configure la conducta de engaño de que trata el artículo 11 anteriormente citado, el sujeto activo debe realizar una conducta 19ª Sentencia 4851 de 2012, Duna Enterprises S.L. e Italian Beauty Ltda. contra Importadora Comercial de Belleza S.A. y Carlos Mario de Jesús Vega Cuartas, pág. 10 147 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS que tenga por objeto o como efecto inducir a error a los consumidores o al mercado en general, respecto de las prestaciones mercantiles de un tercero, ya sea competidor o no. El legislador colombiano no consideró la conducta de engaño respecto de las prestaciones propias de la persona o empresa que desarrolla la conducta, por lo que se considera que la inducción a error respecto de dichas prestaciones, podría ser disciplinada en una o más de las siguientes formas: (i) Como una conducta desleal, bajo la cláusula de prohibición general contenida en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996199;
(ii) como una infracción al estatuto de protección al consumidor, en la categoría de publicidad engañosa o con base en lo dispuesto por el artículo 5(13) de la Ley 1480 de 20112ºº; y (iii) como una práctica restrictiva de la competencia en la categoría de acto anticompetitivo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 48(3) del Decreto 2153 de 19922°1.
La conducta de engaño también se encuentra definida como una conducta de competencia desleal vinculada a la propiedad industrial, por la Decisión 486 de la CAN en su artículo 259, así: "Artículo 259.- Constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, los siguientes: c) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos." 202 199 "Artículo 7.- Prohibición general.
Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencia! del mercado." 200 Artículo 5.-Definiciones.
Para los efectos de la presente ley, se entiende por: 13. Publicidad engañosa: Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión." 201 "Artículo 48.-Actos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor." 202 Artículo 259, Decisión 486 de 2.000 de la CAN 148 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Como se puede observar, las definiciones de la conducta desleal de engaño que traen la legislación de Colombia y la regulación de la CAN son diferentes.
En efecto, la regulación de la CAN no exige que la inducción a error respecto de la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos, se refiera de manera exclusiva a los productos ajenos, con lo cual se abre la posibilidad de que la conducta de engaño se realice también respecto de los propios.
En el presente caso, la parte Demandante en Reconvención afirma que el señor JEQUIER incurrió en actos de engaño, al realizar las siguientes conductas: }.a- Prestar servicios de capacitación idénticos o iguales a los que presta SYMTEK, en Perú y Bolivia. }.a- Crear una página de Internet en Perú, la cual considera que es una imitación de la página de SYMTEK en Colombia.
Para el Tribunal la inducción a error respecto de "la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos" de que trata la normativa andina, es equivalente a la inducción a error sobre "la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos"y sobre "la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos': de que trata la Ley 2 56 de 1996, ya que de conformidad con el artículo 5 (8) de la Ley 1.480 de 2011 (Estatuto del Consumidor, "Producto" es "Todo bien o servicio".
Es decir, que, en el caso concreto, la prestación de los servicios de capacitación y la creación de una página de Internet para informarle al mercado sobre los productos (bienes y servicios) que presta el señor JEQUIER a través de BYMA, son actividades respecto de las cuales es posible generar conductas de engaño, en los términos tanto de la ley colombiana como de la normativa andina.
Procederá entonces el Tribunal a analizar de manera detallada cada una de las conductas mencionadas. 3.4.1 Respecto de la prestación de servicios de capacitación iguales o similares a los que presta SYMTEK, en Perú y Bolivia. Procederá ahora el Tribunal a analizar si el hecho de que el señor JEQUIER preste a través de su sociedad BYMA servicios de capacitación iguales o similares a los que presta SYMTEK en Perú y Bolivia es una conducta que tuvo por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento SYMTEK, o sobre los productos propios o los de SYMTEK. 149 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Al respecto el Tribunal reitera que tanto las capacitaciones preestablecidas que realiza SYMTEK como las capacitaciones personalizadas que realiza el señor JEQUIER a través de BYMA, utilizan el material que les proporciona la empresa que ambas representan, que es THERMO; así lo declararon bajo la gravedad del juramento tanto el señor JEQUIER como el señor Oostra, sin que exista en el expediente prueba alguna en contrario.
Adicionalmente, el contenido de la información técnica utilizada por el señor JEQUIER respecto de los productos de THERMO, no ha sido cuestionado o puesto en duda por SYMTEK Y OTROS en la Demanda de Reconvención. Con base en lo anterior, el Tribunal considera que al realizar las mencionadas capacitaciones a través de su sociedad BYMA, el señor JEQUIER no indujo a error al mercado respecto de sus propias prestaciones mercantiles, las de BYMA, las de SYMTEK, ni las de THERMO, ni tampoco respecto de los productos de las empresas mencionadas, razón por la cual el Tribunal considera que, respecto de las capacitaciones, no hubo conducta de engaño. 3.4.2 Respecto de la Creación de una página de Internet en Perú En la Demanda de Reconvención se acusa al señor JEQUIER de incurrir en actos de engaño por haber creado una página de Internet para BYMA en Perú, que resulta muy parecida a la página de Internet de SYMTEK en Colombia.
El Tribunal ratifica en este punto el análisis relacionado con el valor probatorio de las impresiones de pantalla de la página de BYMA aportadas al expediente, las cuales serán apreciadas por el Tribunal con el valor probatorio que el Código General del Proceso les otorga a los documentos que no han sido controvertidas por la contraparte 203..
Frente a las páginas de Internet, el Tribunal reitera que el señor JEQUIER promocionó y ofreció a favor de BYMA los productos de la línea de Rayos X al menos desde el 21 de diciembre de 2015 2º4, fecha para la cual SYMTEK aún tenía la representación exclusiva de los mencionados productos, situación que el propio señor JEQUIER conocía. Al analizar las páginas en las que se ofrecen los productos de la línea de Rayos X de THERMO, el Tribunal no encuentra referencia o aseveración que pudiese inducir a error al púbico a error sobre las prestaciones mercantiles o la actividad de SYMTEK o de THERMO, ni existe tampoco acusación o aseveración al respecto, razón por la cual es necesario analizar si el señor JEQUIER pudo haber realizado una conducta de engaño frente a las propias prestaciones de BYMA.
Al analizar las capturas de pantalla de la página web de BYMA, el Tribunal concluye nuevamente que el señor JEQUEIR realizó una conducta idónea para inducir a error al 203 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 34 a 40 204 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 34 a 40 150 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS mercado respecto de las prestaciones mercantiles de BYMA, toda vez que se anunció que BYMA era representante de THERMO para la línea de Rayos X, cuando esta aún era representada por SYMTEK.
Como lo hizo al analizar la conducta de confusión, el Tribunal tiene en cuenta que en su interrogatorio de parte, el señor JEQUIER confesó saber que SYMTEK tenía la mencionada representación exclusiva de THERMO para los equipos de Rayos X hasta finales de 2015; y que adicionalmente, en un correo electrónico del 4 de marzo de 2016, dirigido a lvo Serkovic, con copia a Marisol Silva Oporto, hizo referencia expresa a que solamente a partir del 1 de enero de 2016 BYMA recibiría de THERMO la representación exclusiva de esos productos.
El Tribunal considera aplicable a la conducta de engaño el análisis realizado respecto de la conducta de confusión, en el sentido de considerar que el hecho de que el señor JEQUIER haya ofrecido a favor de BYMA los productos de Rayos X de THERMO en diciembre de 2015 a sabiendas de que en esa época el representante exclusivo de esos productos era SYMTEK, constituye una conducta que reúne los requisitos de la competencia desleal y que tiene una relación directa con la propiedad industrial, como lo requiere el inciso inicial del artículo 259 de la Decisión 486 de 2.000 de la CAN.
En el caso concreto, la mencionada oferta de los productos de Rayos X de THERMO en la época en la cual el representante exclusivo de los mismos era SYMTEK, configura una conducta desleal que tiene por objeto o como efecto inducir a error respecto de la calidad de BYMA como representante de la línea de Rayos X de THERMO, lo cual en el momento en que se hizo la captura de la página de Internet que obra en el expediente, no era cierto.
Por todo lo anterior, el Tribunal considera que el señor JEQUIER incurrió en la conducta desleal de engaño y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo, en el cual se señalará la prosperidad parcial de la pretensión 2.1 de la Demanda de Reconvención. 3.5 Frente a la presunta conducta desleal de imitación Sobre la conducta de imitación, el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal (Ley 256 de 1996), indica: Artículo 14.- Actos de imitación. La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley.
No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. 151 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS, La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado. La conducta desleal de imitación no fue definida por la Decisión 486 de 2.000 de la CAN, razón por la cual el Tribunal realizará su análisis desde el punto de vista de la ley colombiana.
El demandante en reconvención afirma que el señor JEQUIER incurrió en actos de imitación, al realizar las siguientes conductas: ~ Crear una compañía con el mismo objeto social y servicios que SYMTEK en el Perú. ~ Prestar servicios de capacitación idénticos o iguales a los que presta SYMTEK, en Perú y Bolivia. ~ Crear una página de Internet en Perú, la cual considera que es una imitación de la página de SYMTEK en Colombia.
Procederá entonces el Tribunal a analizar de manera detallada cada una de las conductas mencionadas. 3.5.1 Respecto de la creación de la sociedad BYMA En relación con esta acusación, el Tribunal reitera las consideraciones, el análisis y las conclusiones a las que llegó respecto de este mismo asunto, al analizar la conducta de competencia desleal por confusión en la sección 3.3.1 de este Laudo.
Por lo tanto, el Tribunal reitera, que en ausencia de la obligación de no competir, el hecho de crear una compañía con un objeto social igual o similar y que preste servicios iguales o similares a los de otra compañía de la cual se es socio, es una expresión del ejercicio del derecho constitucional a la libertad económica, a la libre iniciativa privada y a la libre competencia económica del señor JEQUIER, y no constituye una conducta contraria a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial o a los usos honestos en materia industrial o comercial, razón por la cual el Tribunal no considera que haya un acto de imitación en lo que se refiere a la creación de la sociedad BYMA, con un objeto social igual o similar al de SYMTEK. 152 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 3.5.2 Respecto de la prestación de servicios de capacitación iguales o similares a los que presta SYMTEK, en Perú y Bolivia.
Respecto de la acusación relacionada con la prestación de servicios de capacitación iguales o similares a los que presta SYMTEK en Perú y Bolivia, el Tribunal concluye que no existe competencia desleal por imitación, con base en el análisis realizado en las secciones 3.3.2 y 3.4.1 del Laudo y en las consideraciones siguientes. Comienza el Tribunal por anotar, que la conducta de imitación es una de las más complejas del catálogo de las conductas desleales en la legislación colombiana, hasta el punto de que el artículo 14 de la Ley 256 de 1996 dispone de manera inicial que la " imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley." Pues bien, en el presente caso no existe prueba de que, en relación con el tema de las capacitaciones, el señor JEQUIER, a través de BYMA, haya hecho un uso no autorizado de signos distintivos u otros derechos de SYMTEK.
Ha quedado demostrado, por el contrario, que tanto SYMTEK, como el señor JEQUIER y BYMA, utilizaron con autorización de su titular, los materiales que les proporcionó la empresa que todos ellos representan que es THERMO. De otra parte, como se ha visto en las secciones anteriores, las capacitaciones realizadas por el señor JEQUIER, no generaron confusión para los usuarios, los cuales tenían claro que estaban contratando con dos empresas diferentes, como se deduce de las pruebas que obran en el expediente.
Tampoco se puede decir que el señor JEQUIER se haya aprovechado de la reputación de SYMTEK, pues toda la autoridad de sus capacitaciones provenía de la empresa THERMO, representada por él y por SYMTEK. Tampoco existe prueba en el expediente de que el señor JEQUIER haya desplegado una actividad sistemática de imitación, tendiente a obstaculizar la afirmación de SYMTEK en el mercado o que hubiera ido más allá del ejercicio del derecho del señor JEQUIER a desarrollar su propio emprendimiento y competir en el mercado.
Por lo anterior, el Tribunal no considera que haya actos de imitación, en lo que se refiere a la prestación de servicios de capacitación iguales o similares a los que presta SYMTEK, en Perú y Bolivia. 3.5.3 Respecto de la Creación de una página de Internet en Perú En las secciones 3.3.3 y 3.4.2 del Laudo, el Tribunal concluyó que la conducta del señor JEQUIER relacionada con la creación de una página de Internet para BYMA en Perú comporta una conducta de competencia desleal por confusión y engaño, debido a que 153 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS el señor JEQUIER indicó en la página de BYMA, al menos desde el 21 de diciembre de 2015, que BYMA era representante de THERMO para la línea de Rayos X, cuando la verdad, como él mismo lo confesó, es que THERMO solamente le había otorgado tal representación a partir del 1 de enero de 2016, con lo cual, la publicación anticipada de esta situación tendía a confundir y engañar al mercado.
El Tribunal considera que la deslealtad de la conducta del señor JEQUIER en relación con esta conducta específica se encuentra plenamente demostrada y así lo declarará en la parte resolutiva del Laudo, sin embargo, no considera que tal conducta se adecúe de manera clara en el tipo de la imitación, aunque como se advirtió arriba, se trata de un tipo complejo que tiene elementos de la confusión y del uso indebido de la reputación ajena.
Sin embargo, no observa el Tribunal que al publicar anticipadamente la situación de representación de la línea de Rayos X de THERMO, el señor JEQUIER haya intentado imitar a SYMTEK, sino que como ya se dijo, trató de generar confusión y de engañar a los usuarios de la página de internet de BYMA respecto del tema de la representación, razón por la cual el Tribunal se abstendrá de declarar la existencia de una conducta desleal de imitación. 3.6 Frente a la presunta conducta desleal de explotación de la reputación ajena Sobre la conducta de explotación de la reputación ajena, el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal (Ley 256 de 1996), indica: "Artículo 15.- Explotación de la reputación ajena.
Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo", "clase", "género", "manera", "imitación", y "similares"." La conducta desleal de explotación de la reputación ajena no fue definida por la Decisión 486 de 2.000 de la CAN.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante Oficio No. 859-TJCA-2018, de fecha 18 de septiembre de 2018 (Proceso 189-IP-2017), en relación con los "Actos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena" se pronunció en los siguientes términos: "1.12 Sin duda alguna, aprovecharse ilícitamente del prestigio que otro empresario ha ganado en el mercado es un acto que debe estar proscrito.
Hace parte de ese grupo de conductas que 154 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS denominamos desleales y que podrían generar grandes problemas de competencia, ruptura de la transparencia en el mercado y error en el público consumidor. 11,, "1.15 Posicionarse empresarialmente es una fuerte tarea logística.
Permitir que de manera velada otro competidor se aprovece de dicha situación, es en últimas permitir que el posicionamiento en el mercado se vaya diluyendo, generando con estos una erosión sistemática de la ubicación en de un empresario en el mercado. 1.16 En este caso, es muy importante tener en cuenta que la acción de aprovechar; es decir, de utilizar en su beneficio el prestigio aieno es lo que se debe sancionar. ya que esto genera un deterioro sistemático de la posición empresarial".
Por su parte, la SIC ha dicho que para que se pueda imputar una conducta desleal de explotación de la reputación de una empresa, es necesario demostrar que dicha reputación existe: "Respecto del primer supuesto, lo que prohíbe la norma de manera general es la explotación de una reputación adquirida por otro, en consecuencia, el bien jurídico tutelado es el reconocimiento favorable que tiene un comerciante dentro del público, por lo que para poder comprobar la realización de tales actos. se hace necesario probar la reputación existente dentro de cualquiera de las tres actividades. sea comercial. industrial o profesional. pero debiéndose adicionar con la comprobación de la explotación de esa reputación por parte de un tercero no autorizado, para lo que se cuenta con cualquier medio probatorio establecido por la ley."2os Con fundamento en lo anterior y sin perjuicio de que a lo largo del proceso no se realizó un esfuerzo específico para demostrar la reputación de SYMTEK, el Tribunal realizará el análisis de las conductas particulares a través de las cuales se imputa al señor JEQUIER la realización de la conducta desleal, toda vez que encuentra en el expediente información general que acredita la trayectoria empresarial de SYMTEK y observa en el peritaje económico rendido dentro del proceso, el desempeño económico de SYMTEK a lo largo de los años, elementos de los cuales el Tribunal deduce la existencia de la reputación empresarial de la empresa. zos Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 11907 de 2005, Radicación 02078946, Carlos Vives vs Universal Music de Colombia S.A. 155 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Al respecto el Tribunal observa que a lo largo del proceso, no se realizó un esfuerzo específico para demostrar la reputación de SYMTEK, por los diferentes medios disponibles para ello, a pesar de lo cual realizará el análisis de las conductas particulares a través de las cuales se imputa al señor JEQUIER la realización de la conducta desleal, toda vez que encuentra en el expediente información general que acredita la trayectoria empresarial de SYMTEK y observa en el peritaje económico rendido dentro del proceso, el desempeño económico de SYMTEK a lo largo de los años, elementos de los cuales el Tribunal deduce la existencia de la reputación empresarial deSYMTEK.
Establecido lo anterior, se observa que en la Demanda de Reconvención, SYMTEK Y OTROS afirman que el señor JEQUIER incurrió en explotación de la reputación ajena, al realizar las siguientes conductas: ~ Utilizar los derechos de propiedad intelectual de SYMTEK. ~ Prestar servicios de capacitación idénticos o iguales a los que presta SYMTEK, en Perú y Bolivia. ~ Crear una página de Internet en Perú, la cual considera que es una imitación de la página de SYMTEK en Colombia.
Procederá entonces el Tribunal a analizar de manera detallada cada una de las conductas mencionadas. 3.6.1 Respecto de la presunta utilización de los derechos de propiedad intelectual de SYMTEK por el señor JEQUIER El Tribunal señala en primer lugar, que en los hechos de la Demanda de Reconvención no se hace referencia explícita y directa a la forma en la cual el señor JEQUIER habría utilizado los derechos de propiedad intelectual de SYMTEK (se hace referencia al uso de una fotografía y a las normas sobre propiedad industrial), pero como esta conducta fue expresamente invocada en las pretensiones de la demanda, el Tribunal entrará a analizarla.
De conformidad con la doctrina y la legislación aplicables en nuestro país, los derechos de propiedad intelectual se dividen en dos categorías: los derechos de propiedad industrial y los derechos de autor. La mayor parte de los derechos de propiedad industrial deben ser registrados de manera formal ante la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que sus 156 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS titulares puedan exigir la protección de los mismos.
En el presente caso, el Tribunal observa que no obran en el expediente ni fueron aportados o solicitados por SYMTEK Y OTROS, los registros de los bienes de propiedad industrial de la empresa, cuya utilización no autorizada habría generado la conducta desleal de uso indebido de la reputación de dicha empresa por el señor JEQUIER, razón por la cual el Tribunal no puede pronunciarse sobre una posible vulneración de los mismos, ni deducir por lo tanto que hubo una conducta desleal de explotación de la reputación de SYMTEK por esa causa.
En relación con los derechos de autor, debe tenerse en cuenta que la protección de la ley recae sobre las obras científicas, literarias o artísticas, definidas en el artículo 2 de la Ley 23 de 1982.206 En la Demanda de Reconvención se alega que estos derechos le fueron vulnerados a SYMTEK mediante la copia o transcripción igual o similar de su página de Internet, así como de las capacitaciones que realizaba a sus clientes.
Si bien el tema en concreto de las páginas de Internet y las capacitaciones se tratará más adelante, es importante señalar que el contenido de los mismos no es susceptible de ser protegido bajo la legislación de derechos de autor. Al respecto debe tenerse en cuenta que los derechos de autor protegen las "obras", cuyo concepto se encuentra definido en la Decisión 3 51 de 1993 de la CAN de la siguiente manera: "Artículo 3.-A los efectos de esta Decisión se entiende por: Obra: Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma."2º7 2º6 "Artículo 2º- Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas. literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico. literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, cróquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer." (Subrayado fuera del texto original). 207 Artículo 3º, Decisión Andina 351 de 1993. 157 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Al realizar un análisis de la anterior definición, así como del contenido de las páginas de Internet de BYMA y de SYMTEK, de los productos ofrecidos y sus descripciones, así como de los resúmenes de las capacitaciones, no se puede concluir que ninguno de estos elementos tenga la característica de una "obra" según la anterior definición. En este sentido, el Tribunal no encuentra que haya una obra que pueda ser protegida bajo la legislación de Derechos de Autor, como lo alegan SYMTEK Y OTROS.
Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 256 de 1.996 antes citado, la conducta desleal de explotación de la reputación ajena se refiere al empleo no autorizado de signos distintivos, que son parte de los derechos de propiedad industrial, los cuales, como ya se dijo, no se encuentran acreditados en el expediente, así como tampoco su vulneración. La presunta vulneración de los derechos de autor de SYMTEK, cuya existencia el Tribunal no encuentra demostrada en el expediente, no tiene potencialidad directa para generar una conducta desleal por aprovechamiento de la reputación ajena, razón por la cual la pretensión en este punto será negada en lo referente a los derechos de propiedad intelectual. 3.6.2 Respecto de la prestación de servicios de capacitación iguales o similares a los que presta SYMTEK, en Perú y Bolivia.
Respecto de la acusación relacionada con la prestación de servicios de capacitación iguales o similares a los que presta SYMTEK en Perú y Bolivia, el Tribunal concluyó que no existe competencia desleal por confusión, engaño e imitación, con base en el análisis realizado en las secciones 3.3.2, 3.4.1 y 3.5.2 del Laudo. El Tribunal reitera lo establecido en secciones anteriores del Laudo, en el sentido de que tanto las capacitaciones preestablecidas que realiza SYMTEK como las capacitaciones personalizadas que realiza el señor JEQUIER a través de BYMA, utilizan el material que les proporciona la empresa que ambas representan, que es THERMO; así lo declararon bajo la gravedad del juramento tanto el señor JEQUIER como el señor Oostra, sin que exista en el expediente prueba alguna en contrario.
Adicionalmente, el contenido de la información técnica utilizada por el señor JEQUIER respecto de los productos de THERMO, no ha sido cuestionado o puesto en duda por SYMTEK Y OTROS en la Demanda de Reconvención. Así mismo se destaca que en las descripciones de las capacitaciones ofrecidas por BYMA, no se encontraron signos distintivos pertenecientes a SYMTEK o denominaciones de origen falsas o engañosas, razón por la cual el Tribunal desestimará la pretensión referente a los supuestos actos de explotación de la reputación ajena, en lo que se refiere a la prestación de servicios de capacitación iguales o similares a los que presta SYMTEK, en Perú y Bolivia. 158 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 3.6.3 Respecto de la Creación de una página de Internet en Perú En las secciones 3.3.3 y 3.4.2 del Laudo, el Tribunal concluyó que la conducta del señor JEQUIER relacionada con la creación de una página de Internet para BYMA en Perú comporta una conducta de competencia desleal por confusión y engaño, debido a que el señor JEQUIER indicó en la página de BYMA, al menos desde el 21 de diciembre de 2015, que BYMA era representante de THERMO para la línea de Rayos X, cuando la verdad, como él mismo lo confesó, es que THERMO solamente le había otorgado tal representación a partir del 1 de enero de 2016, con lo cual, la publicación anticipada de esta situación tendía a confundir y engañar al mercado.
Así mismo, en la sección 3.5.3 del Laudo, el Tribunal consideró que tal conducta no se adecua al tipo de imitación y en el presente acápite procederá a analizar si esta conducta comporta explotación de la reputación ajena, para lo cual reitera las conclusiones a las cuales llegó en las secciones anteriores respecto de la valoración de las impresiones de las páginas de Internet de BYMA que fueron aportadas por SYMTEK Y OTROS al expediente.
De manera inicial el Tribunal señala que en ninguna parte de las capturas de pantalla de las páginas de Internet de BYMA que fueron aportadas al expediente se hace referencia o mención a SYMTEK o a sus signos distintivos o denominaciones de origen y tampoco se observa que, por medio de su página de Internet, BYMA haya hecho referencia a SYMTEK para aprovecharse de su reputación o de su posición en el mercado.
Las únicas similitudes encontradas, hacen referencia a las descripciones de los productos que BYMA y SYMTEK ofrecen, los cuales son prácticamente los mismos, debido a que la información proviene de THERMO, empresa a la que ambas compañías representan comercialmente, razón por la cual la utilización de esa información por parte de BYMA, en calidad representante de THERMO, no puede ser considerada como una conducta desleal de explotación de la reputación ajena.
El único elemento que tiene una relación tangencial con SYMTEK, es la fotografía del señor JEQUIER dictando una conferencia, cuando aún trabajaba en SYMTEKzos, la cual él identificó en su interrogatorio de parte de la siguiente manera: "Dr. lbañez: Previo el reconocimiento pido haga el señor Bertrand ]equier, con la venia del señor Presidente, quiero recordarle al señor Jequier que está bajo la gravedad del juramento y que estas capturas de pantalla obedecen al primer y segundo semestre del año 2015.
Diga cómo es cierto, sí o no, que usted es la persona que aparece en esa fotografía de la página Byma Instruments." zas Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 70. 159 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Dr. Naizir: Se le pone de presente al señor Bertrand el folio 70 del cuaderno de pruebas No. 2 Sr. {Jequier]: Soy yo, cierto,y aclaro, cómo dice justamente el señor Hollman estas pantallas se tomaron en el primer semestre del 2015, los primeros meses cuando nosotros empezamos la empresa (...)"209 De esta manera, el señor JEQUIER identificó positivamente la foto de la controversia en donde él aparece dando una conferencia cuando trabajaba para SYMTEK.
Es importante resaltar de igual manera que revisando la imagen cuidadosamente, en ninguna parte se observa o se deja ver el nombre, símbolo o cualquier signo distintivo de SYMTEK que haga referencia a dicha compañía. De igual manera se señala, que en el expediente en ningún momento se hace referencia específica a cuál es la foto en la que aparece el Sr. O ostra 21º.
El Demandante en Reconvención únicamente alega la utilización de una fotografía que se tomó durante una capacitación de SYMTEK, en la cual, según confirmó el señor JEQUIER en su interrogatorio de parte, es él quien aparece en la imagen. El señor Oostra hace referencia a una fotografía en la que él aparece, sin identificarla en el expediente.
Por otro lado, en este punto el Tribunal considera pertinente hacer referencia a la legislación relativa a los derechos que existen sobre una fotografía, ya sean derechos de autor o derechos sobre la imagen de la persona. En primer lugar, aunque no existe una definición normativa del derecho a la imagen, la jurisprudencia de la Corte Constitucional hace referencia a su protección en Sentencia T-439 de 2009 de la siguiente manera: "La protección de la propia imagen,junto con la de la intimidad y el honor, hacen parte de los llamados derechos personalfsimos.
Estos poseen autonomía propia, lo cual no significa que en ciertas situaciones no pueda verse menoscabados por medio de la violación del derecho de cada individuo a su imagen, que comprende la facultad de disponer de su apariencia y de su privacidad, autorizando o no su captación y su difusión. ''211 De conformidad con lo dicho por la Corte Constitucional, el derecho a la imagen es un derecho personalísimo, por lo cual, cada persona es la que puede disponer de él, lo cual 209 Interrogatorio de parte de BERTRAND JAQUES EMILE ROGERJEQUIER, Cuaderno de Pruebas No. 10, Folio 57. 210 Testimonio de JOOST ERIK OOSTRA VAN NOPPEN, Cuaderno de Pruebas No. 10, Folio 188 211 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, Sentencia T-439 del 7 de julio 2009.
Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 160 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS implica autorizar la captación y difusión de su propia imagen. Al respecto el Tribunal observa que en el expediente no hay referencia ni prueba alguna, acerca de una cesión de derechos sobre la imagen del señor O ostra o del señor JEQUIER, en favor de SYMTEK, con lo cual serían el propio señor Oostra y el señor JEQUIER, y no SYMTEK, quienes tendrían la posibilidad de reclamar por la utilización por parte de BYMA, de las imágenes del señor Oostra y el señor JEQUIER, en el acto de impartir la capacitación. Frente a la posible reclamación respecto del uso de su imagen, el señor Oostra manifestó lo siguiente en su declaración: "Dr. Guzmán: A usted Byma le pidió autorización para utilizar su imgen? Sr. Oostra: No señor, nunca.
Dr. Guzmán: Pero no se preocupó de que su imagen fuera utilizada en una página web de un sitio donde usted no está trabajando? Sr. Oostra: No me gustó, pero no es una decisión personal de uno si hacer el reclamo o no hacer un reclamo, yo decidí no hacerlo." 212 Así pues, el señor Oostra, que era el único titular de su propia imagen y quien podía por lo tanto haberle reclamado a BYMA respecto de su uso no autorizado, decidió no protestar por este hecho.
Adicionalmente, SYMTEK Y OTROS no se encuentran legitimados para realizar esa reclamación, ya que no fue la imagen de SYMTEK la que BYMA utilizó. En relación con los derechos de autor sobre la fotografía, el Tribunal indica nuevamente, que no encuentra prueba en el expediente de la cesión de los derechos de autor sobre dicha fotografía en favor de SYMTEK.
En relación con la procedencia de la fotografía utilizada por BYMA en su página, el señor JEQUIER se pronunció en su interrogatorio de parte de la siguiente manera: "Sr. [Jequier]: ( ) estafo to la mandó un cliente, cuando yo dejé la empresa yo mandé un e-mail a todos los clientes sin ningún ánimo y uno de nuestros clientes me la mandó, ( )''213 De la anterior declaración se desprende que la fotografía fue tomada por uno de los asistentes a la capacitación impartida por el señor JEQUIER en cumplimiento de sus 212 Testimonio de JOOST ERIK OOSTRA VAN NOPPEN, Cuaderno de Pruebas No.10, Folio 189. 213 Interrogatorio de parte de BERTRAND JAQUES EMILE ROGERJEQUIER, Cuaderno de Pruebas No. 10, folio 57. 161 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS funciones SYMTEK.
En este sentido, es el asistente a la capacitación quien tomó la fotografía y los derechos de circulación y publicación sobre la misma, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 23 de 1982: "Artículo 3º.- Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: A. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.
B. De aprovecharla. con fines de lucro o sin él. por medio de la imprenta. grabado. copias. molde. fonograma. fotografía. película cinematografía. videograma. y por la ejecución. recitación. representación. traducción. adaptación. exhibición. transmisión. o cualquier otro medio de reproducción. multiplicación. o difusión conocido o por conocer.
C. De ejercer las prerrogativas, aseguradas por esta Ley en defensa de su "derecho moral", como se estipula en el Capítulo II, Sección Segunda, artículo 30 de esta Ley"214 Subrayado fuera del texto Así pues, quien estaría legitimado para reclamar la vulneración de los derechos de autor por la fotografía, es el autor de la obra (la fotografía), es decir el asistente a la conferencia, y no SYMTEK.
Como consecuencia del análisis anterior, el Tribunal concluye que no existen elementos para afirmar que la conducta del señor JEQUIER, consistente en la creación de una página de Internet para BYMA, comporta una conducta desleal de aprovechamiento de la reputación de SYMTEK, que resulte contraria a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial o a los usos honestos en materia industrial o comercial, razón por la cual la pretensión en este punto será negada en lo referente a la creación de la página de Internet de BYMA. 3. 7 Frente a la presunta conducta desleal de violación de secretos Sobre la conducta de violación de secretos, el artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal (Ley 256 de 1996), indica: "Artículo 16.- Violación de secretos.
Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley. 214 Artículo 3º, Ley 23 de 1982. 162 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DfAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.
Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo,2.o. de este Ley". Como se puede observar, a diferencia de las demás conductas de competencia desleal tipificadas en la Ley, la violación de secretos no requiere de la demostración del ámbito objetivo de aplicación al cual hace referencia el artículo 2 de la ley de los requisitos señalados en el artículo 2, esto es, la demostración de que las conductas se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
La norma agrega que "La finalidad concurrencia/ del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero". Lo anterior implica que en el caso de la competencia desleal por violación de secretos, no es necesario que la divulgación no autorizada del secreto industrial haya producido efectos en el mercado.
Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio explicó en el caso de C./. Guirnaldas S.A. vs. Naturalways Ltda y Jorge Luis Meza González, Sentencia No. 1647 de 2011, lo siguiente: "Es determinante adicionar que si lo que la Ley pretende con la regulación del acto desleal de violación de secretos es garantizar al titular una amplia protección respecto de conductas encaminadas a adquirir, divulgar o explotar su secreto empresarial, incluyendo aquellas que se desarrollen sin una finalidad concurrencia/, es evidente que para la configuración del acto que ahora se comenta tampoco es exigible que, en los términos del artículo 4!1 de la Ley 256 de 1996, sus efectos tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado, pues si, como se explicó, el acto se configura sin que se desarrolle en el mercado y sin la finalidad de tomar parte en el mismo, en esos eventos es obvio que sus efectos no se podrían materializar allí. En estas condiciones, como en eventos como estos no es exigible el ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia Desleal, tampoco se puede predicar de tales conductas el cumplimiento de los demás ámbitos de aplicación, específicamente el relacionado con un territorio.
La anterior conclusión encuentra fundamento en una interpretación sistemática de los artículos 2!1, 4!1 y 16 de la Ley 256 163 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS de 1996, que a todas luces debe imponerse sobre una interpretación literal y aislada del mencionado artículo 4º, no sólo porque en casos como el que ahora se trata se debe preferir una interpretación sistemática - finalística, sino porque está en armonía con la finalidad protectiva que en materia de violación de secretos inspira a la Ley de Competencia Desleal y, además, porque aquella interpretación literal privaría de efectos el expreso mandato del inciso final del artículo 16 de la citada Ley 256.
Ciertamente, ningún efecto -ni sentido- tendría eximir al acto desleal en estudio de ser realizado en el mercado con una finalidad concurrencia/, si enseguida se le impone generar efectos en el mercado.215 El Tribunal acoge la interpretación que realiza la SIC en la sentencia citada, pues es a todas luces evidente que el sentido de la expresión consignada en el inciso final del artículo 16 de la ley de competencia desleal es el de liberar la conducta de violación de secretos de los requisitos relacionadas con el ámbito objetivo y el ámbito territorial, con la clara finalidad de brindarle una protección más extensa a las empresas.
De otro lado, la Decisión 486 de la Comunidad Andina, dispone cuales son las características de un secreto empresarial: "Artículo 260.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea: a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva; b) tenga un valor comercial por ser secreta; y c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta." La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios." Así mismo, las Decisión Andina citada, en su artículo 262, precisa las conductas que suponen la violación de un secreto industrial y por lo tanto una conducta constitutiva de competencia desleal: 21s Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia 1647 de 2011, pg.
S. 164 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "Artículo 262.- Quien lícitamente tenga control de un secreto empresarial, estará protegido contra la divulgación, adquisición o uso de tal secreto de manera contraria a las prácticas leales de comercio por parte de terceros.
Constituirán competencia desleal los siguientes actos realizados respecto a un secreto empresarial: a) explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral; b) comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor; c) adquirir un secreto empresarial por medios ilícitos o contrarios a los usos comerciales honestos; d) explotar, comunicar o divulgar un secreto empresarial que se ha adquirido por los medios referidos en el inciso c); e) explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo, o debiendo saber, que la persona que lo comunicó adquirió el secreto por los medios referidos en el inciso c), o que no tenía autorización de su poseedor legítimo para comunicarlo; f) comunicar o divulgar el secreto empresarial obtenido conforme al inciso e), en provecho propio o de un tercero, o para perjudicar al poseedor legítimo del secreto empresarial; o, Un secreto empresarial se considerará adquirido por medios contrarios a los usos comerciales honestos cuando la adquisición resultara, entre otros, del espionaje industrial, el incumplimiento de un contrato u otra obligación, el abuso de confianza, la infidencia, el incumplimiento de un deber de lealtad, o la instigación a realizar cualquiera de estos actos." En relación con la interpretación y aplicación del citado artículo para el caso en concreto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante Oficio No. 859- TJCA-2018 de fecha 18 de septiembre de 2018 (Proceso 189-IP-2017) se pronunció en los siguientes términos: "2.6 En lo principal, la protección especial no se concreta en la atribución de un derecho de propiedad sobre la información objeto del secreto, sino en la prohibición impuesta a los terceros, a tenor de lo previsto en el artículo 262 de la Decisión 486.
Se protege, de manera general, al secreto empresarial de la adquisición, explotación, comunicación o divulgación sin el consentimiento de su titular y de manera contraria a los usos comerciales honestos. 165 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NI~O SANTOS 2.7 Se entiende, que la información ha sido adquirida por medios contrarios a los usos comerciales honestos cuando, por ejemplo, ha sido obtenida a través del espionaje industrial, o en virtud del incumplimiento de una obligación contractual o de un deber de lealtad, del abuso de confianza o de la infidencia. Se trata, de una prohibición dirigida a preservar la competencia lea/y a proteger a competidores y consumidores en el mercado, así como, a prevenir el aprovechamiento injusto de la información constitutiva del secreto industrial. [ ] 3.1 Del proceso interno se desprende que el conflicto se deriva de la presunta violación de un secreto empresarial por parte BERTRAND ]ACQUES EMILE ROGERJEQUIER en perjuicio de la empresa SYMTEK, en virtud de un contrato de trabajo entre las partes y la calidad de socio de la empresa, por lo cual, es pertinente analizar este supuesto. 3.2 Al respecto, el artículo 262 señala que quien tenga control sobre un secreto empresarial estará protegido contra la divulgación, adquisición o uso de tal secreto por parte de terceros y de manera contraria a las prácticas leales del comercio.
Determina en seis literales, las acciones que constituyen competencia desleal respecto de un secreto empresarial. 3.3 Los literales a) y b) del artículo 262 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, señalan: [ ] "a) explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral; b) comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor;
(.. )". Literal a) del artículo 262 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina 166 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 3.6 Entendiendo que la explotación constituye un mecanismo, para obtener utilidad de un secreto empresarial, se pueden presentar los siguientes supuestos para la configuración de un acto de competencia desleal a. Que la explotación se dé sin el consentimiento del titular. b. Que se haya tenido acceso al secreto empresarial con sujeción a una obligación de reserva a consecuencia de un contrato o de una relación laboral. 3.7 Ahora bien, queda claro que para que se configure un acto de competencia desleal, la explotación de un secreto empresarial debe darse sin que medie consentimiento del titular de dicho secreto, pues en el caso de que exista autorización por parte del titular para que un secreto empresarial sea explotado estaríamos frente a una explotación consentida de un secreto empresarial. 3.8 A su vez, es necesario para que configure un supuesto de competencia desleal que quien desee explotar un secreto empresarial, debe haber accedido al conocimiento de dicho secreto a través de una relación laboral o contractual, existente o que hubiese existido, entre el poseedor legítimo del secreto empresarial y quien tenga interés en explotar dicho secreto empresarial.
Literal b) del artículo 262 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina [ ] 3.11 La norma comunitaria, distingue tres situaciones: a. Inexistencia de autorización por parte del legítimo poseedor. b. Ánimo de obtener utilidad en provecho propio o de un tercero,y, c. Ánimo de causar perjuicio al poseedor del secreto empresarial. 3.12 Frente a estas tres situaciones, el Tribunal considera, igual que en el caso anterior, que para que se consoliden los actos 167 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS de competencia desleal la comunicación y la divulgación del secreto empresarial debe darse sin que exista consentimiento del poseedor legitimo del secreto empresarial para dar a conocer dicho secreto, caso contrario no nos enfrentaríamos a un acto de comunicación y divulgación de un secreto empresarial. 3.13 Además, en este literal encontramos un elemento subjetivo consistente en el ánimo de obtener un provecho ya sea propio o ya en beneficio de un tercero, de la persona que comunique y divulgue un secreto empresarial o que desee hacerlo en un futuro, cuyo provecho no sólo se traduce en un enriquecimiento, sino que puede ser cualquier situación que otorgue un beneficio de cualquier f ndole, ya sea, por ejemplo informativo, estratégico, etc.
Finalmente, la norma establece que debe existir un deseo de causar perjuicio al poseedor de un secreto empresarial. 3.14 Respecto, a los literales estudiados éstos deben ser analizados en armonía con el último párrafo del artf culo 262 que señala algunos casos mediante los cuales se considera que el secreto empresarial es adquirido por medios contrarios a los usos comerciales honestos, tales como: el espionaje industrial, el incumplimiento de un contrato u otra obligación, el abuso de confianza, la infidencia, el incumplimiento de un deber de lealtad, y la instigación a realizar cualquiera de estos actos, entre otros"216. 3.7.1 Características de la conducta desleal de violación de secretos De las anteriores normas y de la interpretación de las mismas tanto por la SIC como por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se colige que, para que efectivamente se perfeccione la conducta de violación de secretos, resulta necesario que se cumplan todas las condiciones anteriormente citadas.
Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció en la sentencia de Cabarría y Cía, S.A, vs. Graftx Digital, S.A., contenida en la Resolución No. 31714 de 2003 217, en la cual señaló que las condiciones para que exista un secreto industrial, son las siguientes: 216 Cuaderno Principal No. 2, folios 349 - 351. 211 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 31714 de 2003, caso: Cabarría y Cía, S.A. vs Grafix Digital, S.A. 168 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "1.
Verificarse la existencia de un conocimiento que verse sobre cosas, procedimientos, hechos, actividades y cuestiones similares, 2. Que dicho conocimiento tenga carácter de reservado o privado porque sus titulares han optado voluntariamente por no hacer accesible a terceros; 3. Que dicho secreto recaiga sobre procedimientos o experiencias industriales o comerciales, o esté relacionado con la actividad de la empresa o su parte organizativa; 4.
Que los titulares del secreto tengan voluntad e interés consiente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para ello21B; y, 5. Que la información tenga un valor 'valor comercial efectivo o potencial, en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión o permita una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen219".
Los mencionados elementos son indispensables para que se compruebe la existencia de un secreto industrial o empresarial. No basta que se configure uno de ellos, sino que se requiere la concurrencia de todos. Las características que la SIC ha considerado que son de la esencia del secreto se han mantenido a lo largo de los años y fueron confirmadas, entre otras, en el caso de Rafael Ospina Botache vs. RAOS Ltda, Sentencia No. 006 de 2008 y en el ya citado caso de C.!.
Guirnaldas S.A. vs. Naturalways Ltday jorge Luis Meza González, Sentencia No. 1647 de 2011, en la cual la SIC sostuvo lo siguiente: "Teniendo en cuenta la anterior delimitación del concepto de secreto empresarial para los efectos de la disciplina de la competencia desleal, la inclusión de una determinada información en esa categoría supone que la misma (a) sea secreta, esto es, "no conocida en general, ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate";
(b) tenga "un valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permita una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen", y (c) "haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su 2rn Galán Corona, Eduardo. Supuestos de Competencia Desleal por Violación de Secretos.
En: La Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de enero de 1991. Madrid 1992. Página 93-94. 219 Escudero, Sergio. La protección de la información no Divulgada. En los Retos de la Propiedad Industrial en el siglo XXI. Página 321. 169 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS legítimo poseedor para mantenerla secreta': razonabWdad que, valga aclararlo, deberá analizarse teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada caso (art 260, Dec. 486/00)." 220 Como se puede observar, las condiciones para la existencia de un secreto industrial se han mantenido a lo largo del tiempo y son las siguientes: (i) Debe tratarse de información secreta;
(ii) Debe tratarse de información con un valor comercial efectivo o potencial; y (iii) El titular de la información debe haber adoptado medidas positivas y razonables tenientes a mantener dicha información en secreto. La jurisprudencia en materia de competencia desleal ha mantenido los requisitos mencionados, los cuales no son arbitrarios, ya que en ausencia de los mismos las empresas podrían reclamar como secreto empresarial o industrial todo tipo de conocimiento, lo cual generaría una gran inseguridad jurídica, que imposibilitaría la libertad de empresa y en general, el flujo libre e ininterrumpido del comercio.
Al respecto se considera que la información que el empresario le confía a unas personas escogidas que firman cláusulas de exclusividad, que protege por medio de claves o contraseñas y que almacena en bases de datos seguras, debe recibir una protección especial del régimen de la propiedad industrial y de las normas que prohíben la competencia desleal, pues dicha información le reporta beneficios y es esencial en el éxito de su negocio: "El secreto empresarial es uno de los intangibles más preciados para el empresario, pues condensa el know how desarrollado y encierra muchas veces la clave del éxito empresarial. 221 Está claro que el empresario adopta medidas de seguridad razonables para mantener cierta información como secreta, confidencial e íntima, precisamente porque tiene para él un importante valor comercial o industrial de importancia, que lo impulsa a evitar a toda costa su divulgación, razón por la cual la ley ha protegido mencionada conducta diligente, mediante la prohibición de la conducta desleal de violación de secretos.
Ahora bien, la existencia de un secreto industrial es tan solo uno de los elementos de la conducta referida, de la cual se acusa al señor JEQUIER. En efecto, para que exista la conducta desleal de violación de secretos, no solo debe existir un secreto empresarial, 22º Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia Numero 006 De 2008, hoja No. 7. 221 Castro de Cifuentes, Marcela, "Derecho Comercial, Actos de Comercio, empresas, comerciantes y empresarios", Universidad de los Andes y Temis, Bogotá, 2016.
Página 365. 170 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS sino que se deben cumplir también, los demás requisitos establecidos en la ley y en la jurisprudencia. Según el artículo 16 de la Ley 256 de 1996 y la jurisprudencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, tres son los elementos que se requieren para que se configure el supuesto de violación de secretos: 222 "1.
La existencia de un secreto industrial o de cualquier otra clase de secreto empresarial. 2. Que dicho secreto haya sido divulgado o explotado por un tercero que accedió a éste legítimamente pero con deber de reserva, o que accedió a éste ilegítimamente a consecuencia de la adquisición del secreto por medio de espionaje, procedimientos análogos, o como consecuencia de la violación de normas jurídicas; y 3.
Que la divulgación o explotación del secreto se haya realizado sin autorización de su titular." A estos requisitos es necesario agregar uno más, introducido por la jurisprudencia de la Superintendencia de Industria y Comercio el varias veces citado caso de C.l. Guirnaldas S.A. vs. Naturalways Ltday Jorge Luis Meza González, Sentencia Número 1647 de 2011, en el cual la SIC estableció que basta con la comunicación y divulgación del conocimiento protegido por parte de quien tuvo acceso legítimo al secreto, y lo revela desconociendo su deber de reserva, para que se configure la conducta mencionada, incluso en ausencia de dolo por parte del sujeto activo.
Al respecto, la citada jurisprudencia precisa: "Por último, en lo que atañe a los aspectos teóricos del acto de violación de secretos, debe ponerse de presente que la configuración de dicho tipo desleal no exige la demostración de una intención del agente orientada a la consecución del resultado reprochable (dolo). Así lo ha dejado establecido la jurisprudencia y la doctrina223 y, de hecho, se corrobora por la redacción del tipo desleal materia de estudio que, a diferencia de la legislación española -que sirvió de base a nuestra Ley de Competencia 222 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 31714 de 2003, caso: Cabarría y Cía, S.A, vs Grafix Digital, S.A. Sentencia Numero 006 De 2008, pg. 7. 223 Cfr. Cas.
Civ. Sentencia de noviembre 19 de 1999, exp. 5091. En el mismo sentido: MÉTKE MENDEZ, Ricardo. Lecciones de Propiedad Industrial (III). Raisbeck, Lara, Rodríguez y Rueda (Baker & Mckenzie). Bogotá D.C., 2006. Págs. 212 y ss. y ASCARELLI, Tullio. Teoría de la Concurrencia y de los Bienes Inmateriales. Editorial Bosch. Barcelona. 1970. Págs. 233 y ss. 171 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Desleal-no exige como requisito de configuración de la conducta la presencia de elementos subjetivos como la intención del sujeto activo de la misma encaminada a algún propósito224.
La configuración del acto, entonces, únicamente exige 'una conducta culposa, cualquiera sea la gravedad de la misma'22s, culpa que, obviamente, debe ser valorada teniendo en cuenta que -como acontece en este caso concreto-en este tipo de asuntos se trata de actividades desarrolladas por profesionales del comercio organizados empresarialmente (art. 20, num. 16, Có. de Co.J, las que están regidas por un 'sistema de responsabilidad: si se quiere, más riguroso, en tanto que, a diferencia de la responsabilidad de la generalidad de las personas, en la que el factor de comparación, por regla, es 'el comportamiento de un buen padre de familia: en la del profesional el estándar de diligencia exigible -el buen profesional- normalmente es más elevado en virtud del surgimiento para él de diversos deberes jurídicos de prevención y de evitación de daños'226, entre los cuales vale contar los de cuidado y previsión derivados de sus mayores conocimientos y experiencia221." Se debe por tanto entender que basta con la efectiva divulgación del secreto industrial protegido, de manera apenas culposa, sin la autorización del titular del mismo, para que se configure la conducta desleal, sin necesidad de que sea necesario acreditar el dolo.
Una vez analizados los supuesto teóricos del secreto industrial y de la conducta de violación de secretos de acuerdo con la normativa vigente, la jurisprudencia y doctrina sobre la materia, tanto de la SIC como del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Tribunal procederá a analizar el caso concreto. 224 El contenido del artículo 16 de la Ley 256 de 1996 es idéntico al del artículo 13 de la Ley 3a de 1991 de España, excepto que en aquella normativa se excluyó el inciso final de esta que, literalmente, dispone: "No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto". 22s Casación Civil.
Sentencia de noviembre 19 de 1999, Expediente. 5091. Agregó la Corporación que "[b]asta, entonces, se reitera, una culpa cualquiera. Inclusive, si antes de la reclamación judicial o extrajudicial al competidor, éste había incurrido en actos de competencia aptos para generar los efectos lesivos previstos por el art. 75, aunque estas conductas no pudieran calificarse en principio de intencionales o culposas, de todas formas el comerciante afectado estaría legitimado y tendría interés para pretender la cesación de tales conductas porque a partir de la reclamación al demandado, éste sería consciente del daño potencial que estaría generando, y por ende su actuación admitiría desde ese momento, por lo menos, el carácter de culposa". 226 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de diciembre 16 de 2010, Expediente No. 05001-3103-010-2000-00012-01. 227 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de junio 1° de 2009, Expediente No.11001- 3103-039-2000-00310-01. 172 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 3. 7.2 Análisis de la supuesta conducta desleal de violación de secretos En la Demanda de Reconvención SYMTEKY OTROS acusan al señor JEQUIER de incurrir en la conducta de violación de secretos de SYMTEK, lo cual requiere, en primer lugar, de la demostración respecto de la existencia de los mencionados secretos empresariales de SYMTEK, como requisito indispensable para que se pueda entender que en realidad se configuró la conducta de violación de secretos.
De la lectura de la Demanda de Reconvención y de los alegatos de conclusión presentados por el apoderado de SYMTEK Y OTROS se deduce que la parte demandante en reconvención considera que se violaron dos posibles secretos industriales: };,, La lista de proveedores y clientes. (Hechos 1 y 11 de la demanda de reconvención.) };,, La asesoría de posventa al cliente por medio de cursos o capacitaciones para el manejo de los equipos adquiridos y de la preparación del laboratorio de los clientes.
(Hechos 1 y 9 de la demanda de reconvención y los alegatos finales del apoderado de SYMTEK Y OTROS) Procederá entonces el Tribunal a analizar de manera detallada la información mencionada, con el fin de establecer si se trataba de secretos empresariales o industriales de conformidad con lo dispuesto por la ley y la jurisprudencia, y si es que los mismos fueron revelados de manera ilegal por el señor JEQUIER. a. Lista de proveedores y clientes.
En el hecho 1.11 de la Demanda de Reconvención se alega que el señor JEQUIER dio un uso ilegitimo a las bases de datos de SYMTEK, más precisamente las bases de datos de proveedores y clientes. Sin embargo, no encuentra el Tribunal en la Demanda ni en el expediente, una explicación y mucho menos una prueba sobre las características de estas bases de datos, la información que contenían, las personas que tenían acceso a ellas, los niveles de seguridad con los que fueron protegidas, etc.
En relación con las bases de datos, el señor JEQUIER contestó lo siguiente en su interrogatorio de parte22a: Doctor Ibañez: Pregunta No. 11 Cuéntele a este Tribunal ¿cómo conoció usted la base de datos de clientes de Perú y Bolivia? 22s Interrogatorio de Parte del señor JEQUIER, Cuaderno de pruebas No. 10, Folio 67 173 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Señor JEQUIER: De Thermo, cada vez que Thermo vende un equipo hay un informe que se llama el yo una vez que tuve la representación de Thermo simplemente yo pedf a Thermo que me manara la base instalada, tan sencillo.
En la respuesta a la mencionada pregunta, el señor JEQUIER explicó la forma en que accedió a los datos de los clientes de los productos de THERMO existentes en Perú y Bolivia y afirmó que dichos datos le fueron entregados por THERMO, lo cual indica que la mencionada base de datos no era solamente de SYMTEK. Como se dijo anteriormente, en el expediente no existen pruebas que le permitan al Tribunal establecer con claridad si la base de datos pertenecía a SYMTEK, a THERMO, a ambas empresas, o si simplemente era de naturaleza pública.
Tampoco es posible establecer si aún en el evento de que la base de datos perteneciera a una sola de las mencionadas empresas, a SYMTEK por ejemplo, la información contenida en la misma era mantenida de manera confidencial y secreta por dicha empresa. Por lo anterior, el Tribunal concluye que en el presente caso no están demostradas las características que la ley y la jurisprudencia le ha otorgado al secreto empresarial, en lo que respecta a las bases de datos de proveedores y clientes, razón por la cual se abstendrá de declarar la existencia de una conducta desleal de violación de secretos, en lo que se refiere a las listas de proveedores y clientes. b. Asesoría de posventa al cliente por medio de cursos o capacitaciones para el manejo de los equipos adquiridos y de la preparación del laboratorio de los clientes.
SYMTEK Y OTROS han acusado al señor JEQUIER de utilizar para su propio beneficio información que considera secreta y que corresponde a los cursos y capacitaciones impartidas a los clientes para enseñarles a operar los equipos THERMO, así como la información necesaria para la preparación del laboratorio de los clientes. En atención a lo anterior, el Tribunal se enfocará en determinar si la información relacionada era confidencial o secreta, ya que este es un requisito indispensable para la existencia de la conducta de violación de secretos. 229 Al respecto se observa que durante las capacitaciones de SYMTEK se entregaba a los clientes que compraban los equipos THERMO, información y capacitación correspondiente a su utilización, sin que 229 Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia No.1647 de 201.
Teniendo en cuenta la anterior delimitación del concepto de secreto empresarial para los efectos de la disciplina de la competencia desleal, la inclusión de una determinada información en esa categoría supone que la misma (a) sea secreta, esto es, "no conocida en general, ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate"; 174 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS se encuentre demostrado que se les exigía reserva o confidencialidad de ningún tipo respecto de dicha información. La anterior afirmación se apoya en los interrogatorios de parte, en los cuales el señor Montoya, representante legal de SYMTEK, afirmó que la compañía siempre estaba preparada para dictar cursos, asesorías, seminarios a los clientes, los cuales supuestamente debían ser considerados como como secreto industrial (Cuaderno de pruebas 10, folio 89, Interrogatorio de parte del señor Henry Montoya Camacho), pero respecto de lo cual no existe prueba alguna.
Esta apreciación se ve refrendada por el contenido de su interrogatorio del señor Carlos Steer Fuentes, que conforma la parte demandante en reconvención (Cuaderno de pruebas 10, folio 164). "Dr. Guzman. Mi tercera pregunta venía encaminada a esto, Symtek no es una fábrica de equipos, lo que hace simplemente es ser un distribuidor de unos proveedores, ¿qué es lo que se crea y que es tan único y tan especial según decir anterior y que el señor Bertrand está utilizando indebidamente? "Sr. Steer.
Hay una cosa que nosotros debemos aprender en nuestros países que es poner el valor agregado, si yo traigo un equipo y no enseño a mis técnicos a utilizar esos equipos estoy perdiendo tiempo,yo no consigno una empresa en América Latina que venda tecnología y tenga que venir un gringo un suizo, un francés o un canadiense aquí, la estrategia nuestra es: mandemos un ingeniero nuestro, colombiano, venezolano. de dónde sea que se vaya a capacitar y que le ponga valor agregado porque nuestro mercado es valor agregado lo demás son hierros. los equipos de nosotros son iguales a los de la competencia, son hierros y paquetes de software, el valor agregado y ese valor agregado es el diferencial de Symtec, no solamente para los clientes aquí, dentro de todos los distribuidores de América Latina y quizás del mundo porque nos han puesto de ejemplo en el mundo, el modelo o el rol que tenía Symtek poniendo valor agregado. '~ una compañía como Thermo le interesa, ellos no ganan de las aplicaciones que hacemos nosotros pero sí les ayuda a vender el equipo porque entre mejor respaldado esté el cliente, esté la marca en el país, mejor soporte va a tener y más va a vender, yo le aseguro que la competencia probablemente tiene mejores especificaciones técnicas, que es más rápida, que al cliente a veces 110 le interesa eso, probablemente al cliente le interesa tener un soporte 24 horas. que cuando yo llame a un fulano que necesito servicio. está montando el tipo en el avión y ya 175 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGfA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS me resuelve el problema, ese es un valor agregado la capacidad de servicio analítico.
Tener gente que estaba trabajando con un cliente, con Argos, con Cemex, qué es lo que usted necesita, si yo estoy midiendo aquí que estoy es así y reduzco el tiempo de secado cuánto beneficio voy a tener yo porque voy a gastar menor energía en secado, eso es plata, eso es valor agregado que ve nuestro cliente y nosotros tenemos que hablar como aliados estratégicos y le decimos mucho al cliente, yo o quiero ser su proveedor, quiero ser su aliado tecnológico y ese es el valor agregado que tenemos nosotros, y es el diferencia que queremos tener con Symtek y con todo lo que hablemos por fuera que no nos permitió desafortunadamente Bertrand, y es el valor agregado que queremos poner y estamos trabajándole fuertemente a eso.
De la anterior respuesta se deduce que si bien existe un conocimiento que tiene un valor comercial para SYMTEK, el mismo es transmitido a los clientes de la compañía. Por lo tanto, resulta difícil argumentar que dicho conocimiento efectivamente es "no conocid{o] en general, ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate." Más aun, cuándo se trata de asesorías por parte de ingenieros capacitados, que efectivamente dejan el conocimiento en manos del cliente.
Una cosa es que el conocimiento sea especializado y conocido solo por ingenieros versados en la materia, y otra muy diferente, es que dicho conocimiento sea confidencial o secreto. En la página de Internet de SYMTEK, aportada al expediente, se puede evidenciar que efectivamente estos cursos, soluciones, asesorías y seminarios se ofrecían a clientes (Cuaderno de pruebas 3, folios 511 y 512), no obstante, no aparece ninguna referencia a que dicha información sea secreta, confidencial o reservada.
Por lo tanto, si cualquier cliente de SYMTEK puede acceder a dicha información, no se debería considerar la misma como verdaderamente sustraída del acceso al público. Es decir, SYMTEK ofrece a sus clientes el acceso a los conocimientos más avanzados de la tecnología por medio de asesorías dictadas por ingenieros especializados y capacitados.
Sin embargo, dicho conocimiento no fue descubierto por SYMTEK, sino que dicha compañía lo recopiló, lo organizó y luego se los presentó a los clientes. Lo anterior se ve comprobado por lo dicho en el testimonio del señor Joost Erik O ostra Van Noppen. El Sr. Oostra confirmó que los cursos y capacitaciones se dictaban a los clientes con el fin de transmitirles los conocimientos necesario para el manejo correcto y eficiente de los equipos de THERMO.
Al respecto dijo el señor Oostra: 176 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "Cuando yo empecé como asesor de Symtek en el 2005 y luego empleado a partir del 2009, mi principal papel era desarrollar aplicaciones, usos del equipo, capacitaciones, seminarios para clientes, digamos servicios de valor agregado que ayudaran a que el cliente además de comprar un instrumentos tuviera una meior utilización. una meior comprensión del equipo. realmente enseñarle a la gente a maneiarlo y mi papel además de desarrollar esos servicios, era ir a prestarlos, entonces yo iba donde los clientes en Colombia, en Perú, en Venezuela, en Centro América a dictar esas capacitaciones y con la experiencia de dictarlas íbamos mejorando, eso era más o menos la manera de trabajo mía en Symtek.230 Del testimonio transcrito se concluye que SYMTEK dictaba las capacitaciones, pero no exigía a sus clientes confidencialidad respecto los conocimientos entregados.
Respecto del origen de los conocimientos que se impartían en las capacitaciones, el señor Oostra dice lo siguiente: "(...) El desarrollo de los servicios yo considero que el contenido de los servicios de las aplicaciones entre un 50% y un 60% fue aportado por mí de la experiencia que yo traía de las empresas en que había trabajado y de las capacitaciones a las que yo había asistido, el desarrollo en la escritura de los manuales, de los documentos, so fue un trabajo conjunto entre el grupo, en eso participo Bertrand.231 Posteriormente afirmó: Las dos empresas ofrecen servicios se asesoría y capacitación y soporte técnico para espectrometría y rayos X, a pesar de que es un negocio bastante especializado, es decir es un conocimiento especializado que no se consigue fácil, no son temas que se enseñen en cualquier universidad de ingeniería química, lo que quiere decir que cuando en un laboratorio en una siderúrgica y de una fábrica de cemento hay un espectrómetro de Rayos X, el personal que lo opera necesita de un entrenamiento especializado para poder aprovechar al máximo ese equipo.232 Lo dicho por el señor Oostra demuestra que, si bien el conocimiento impartido en las capacitaciones era especializado y no conocido por la generalidad de los técnicos, 230 Testimonio del señor OOSTRA.
Cuaderno de pruebas No. 10, folio 182. 231 Testimonio del señor OOSTRA. Cuaderno de pruebas No. 10, folio 183. 232 Testimonio del señor OOSTRA. Cuaderno de pruebas No. 10, folios 184 y 185. 177 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS tampoco era reservado o confidencial.
En efecto, una cosa es que no todos los ingenieros químicos conozcan las especificidades respecto de la forma de manejar un espectrómetro y otra es que dicho conocimiento esté reservado y no pueda adquirirse por medio de capacitaciones o consulta de los manuales de las máquinas. Así, las capacitaciones ofrecidas por SYMTEK se basan en el conocimiento que sus ingenieros han adquirido a través de años de experiencia y que trasmiten a sus clientes.
Sin embargo, dicho conocimiento no era secreto ni reservado y respecto del mismo no se requirió confidencialidad alguna. Con base en lo anteriormente explicado, el Tribunal concluye que la experiencia laboral de los ingenieros de SYMTEK, incluyendo el del propio señor JEQUIER que era uno de ellos, el conocimiento que obra en bases de datos y en la red, así como en los manuales del proveedor de los equipos, es una información que no puede ser apropiada por SYMTEK.
Ahora, no es del todo imposible que el compendio de todo ese conocimiento pueda llegar a convertirse en un secreto industrial que reporte beneficios a un empresario, pero para ello ese conocimiento se habría tenido que mantener en secreto. Se habría necesitado de claves, bases de datos protegidas, información fraccionada y restricciones de acceso a la misma a clientes e ingenieros que fueran de confianza.
Pues bien, nada de lo anterior se encuentra demostrado en el expediente. Es más, dicho conocimiento reportaba beneficio precisamente porque era transmitido a los clientes de SYMTEK en los diferentes servicios de asesoría prestados. Así, reclamar ahora por un conocimiento que nunca fue secreto, es contrario a la naturaleza y esencia misma del secreto industrial.
Al respecto, la jurisprudencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, ha sido clara y reiterada en el sentido de exigir que para poder proteger un secreto empresarial o industrial, lo primero que hay que demostrar es que la información que se pretende proteger, era mantenida en forma confidencial y secreta. "Ahora, la categoría de información clasificada "como confidencial o secreto'~ no puede dejarse a la simple estipulación o interpretación de que pueda llegar a serlo, sino que la prevención o la protección debe ser tan clara que, al primer contacto que el agente o empleado tiene con la misma, debe entender que se encuentra frente a datos confidenciales, especiales, ya que ese conocimiento expreso sirve de factor vinculante para que el comportamiento de quien tiene acceso a información de esa clase se adecue a las circunstancias del caso.
Además, en virtud de que la información sea confidencial supone que su acceso sea restringido, sólo para personas determinadas y debe ser guardada con cierto grado de seguridad, verbi gratia, claves electrónicas, depósitos especiales, pero en el caso sub judice, 178 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS brilla por su ausencia la acreditación acerca de que la demandante realizara tal protección o prevención, tanto más si se considera que, en el caso especifico de los listados de clientes, dado el carácter público de la actividad de conquista de éstos, la referida información tiende a ser pública, a menos, se reitera, que se demuestren las condiciones especiales del tratamiento reservado.
"233 Es apenas evidente que, el conocimiento que se alega como protegido por la institución de secreto industrial tiene que ser secreto. Es esta característica la que activa la protección jurisdiccional del conocimiento que se difunde de manera ilegítima. Por ello, un conocimiento que desde un principio es público, por más especializado que sea, no puede difundirse de manera ilegítima o contra la voluntad de quien ostenta dicho conocimiento.
Así las cosas, no puede decirse que las diferentes capacitaciones, cursos o seminarios ofrecidos por SYMTEK eran parte de un secreto industrial, por no cumplirse siquiera la primera de las características que para ello señala la ley. En tal entendido, se vuelve irrelevante examinar las otras dos. Así mismo, por no existir un secreto industrial la conducta realizada por el señor JEQUIER no puede entenderse como violación de secretos, esto por cuanto el presupuesto para que dicha conducta se configure es que se pruebe la existencia de un secreto industrial.
El secreto industrial es una institución del derecho de la propiedad industrial que busca proteger la información que el empresario considera de valor comercial o empresarial y que por lo tanto mantiene secreta y reservada. Por ello, dicho conocimiento debe ser aprovechable y se puede referir a multiplicidad de información, desde conocimiento y experiencia comercial, hasta procedimiento, información técnica u organizacional.
Es más, mantener esa información secreta puede aumentar el valor de la misma. De allí, el marcado interés del empresario porque ese conocimiento sea protegido de los ataques ilegítimos que un tercero pueda hacer. No obstante, dicha protección solo puede darse si el empresario se ha asegurado de que dicha información realmente se mantenga en la confidencia de unos pocos, reservada del público, escondida de ajenos y entregada bajo estrictas medidas de seguridad que incluyen no solo acuerdos de confidencialidad, sino bases de datos seguras, claves, etc.
Es por lo tanto improcedente proteger la información que SYMTEK entregaba a través de sus ingenieros especializados en cursos y seminarios a clientes como un secreto industrial, ya que como se ha dicho, la información no era mantenida de manera reservada y confidencial, razón por la cual el Tribunal se abstendrá de declarar la 233 Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia No. 0628 de 2011, Pelanas S.A.S. vs Claudia Paola Gutién·ez Cárdenas y Jorge Alejandro Cuineme Duarte. 179 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS existencia de una conducta desleal de violación de secretos, en lo que se refiere a las capacitaciones impartidas por SYMTEK y la preparación del laboratorio de los clientes. 3.8 Frente la presunta conducta desleal de desviación de clientela.
Sobre la conducta de desviación de la clientela, el artículo 8 de la Ley de Competencia Desleal (Ley 256 de 1996), indica: "ARTÍCULO
80. ACTOS DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial." Respecto del alcance de esta conducta, la jurisprudencia de la SIC ha precisado lo siguiente: "En lo que hace relación con el acto de desviación desleal de la clientela, previsto en el artículo 8Q de la Ley 256 de 1996, debe precisarse que, acorde con lo que ha dejado establecido este Despacho, dicha conducta se constituye en una pequeña cláusula general de prohibición que recoge aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un participe en el mercado y que siendo objetivamente dirigido a desviar la clientela, sea para provecho propio o de un tercero, incluso, indeterminado, sea contrario a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial, siempre que no se halle tipificado en los comportamientos establecidos en los artículos 9o a 19 de la citada Ley.
"234 Sobre los presupuestos fácticos y jurídicos de esta conducta, la SIC ha precisado lo siguiente: "Para efectos de acreditar la ocurrencia del presente acto desleal, es imprescindible demostrar, de un lado, que la clientela atribuible a Comlemo, se abstuvo, efectiva o potencialmente, de solicitar sus productos, leche "LA GRAN VÍA" para luego optar por los ofrecidos por José Mauricio Pinzón Cubillos y María Isabel Rivera Triviño, es decir, leche "LA NUEVA LECHE" y, del otro, que lo anterior se produjo contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial, esto es, que la parte 234 Sentencia SIC No. 1647 de treinta (30) de diciembre de dos mil once (2011)· "Guirnaldas S.A.-vs. C./.
Naturalways Colombia Limitada y jorge Luis Meza González Radicación 03105250 C.!. 180 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS demandada contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, conquistara - o al menos hubiese pretendido hacerlo - clientes que, de no haber mediado la referida conducta reprochable, hubiesen acudido a los productos de la actora.
Es cierto que la comisión de la presente conducta no requiere de la materialización efectiva de la desviación, pues de conformidad con la norma basta con el hecho que la conducta tenga por objeto desviar la clientela, luego, si un comportamiento en el mercado está dirigido a captar o atraer clientes de manera contraria a los mencionados parámetros de conducta, - lógrese o no - sería imputable la consecuencia jurídica del artículo 8º de la Ley de Competencia Desleal, a quien lo comete."235 De acuerdo con lo expuesto y de la lectura de la norma, se entiende que los presupuestos para que se adecue esta conducta, son los siguientes: };;-Que el acto o comportamiento bajo estudio, no se adecue a ninguno de los definidos en los artículos 9 a 19 de la Ley 256 de 1996. };;-Que el acto esté objetivamente dirigido a desviar la clientela. };;-Que como consecuencia de la conducta los clientes efectivamente se hayan abstenido de adquirir unos productos o servicios de un agente, para obtenerlos de otro; o que aunque ello no se haya producido, la conducta tenga la potencialidad de lograrlo. };;-Que el acto que haya desviado la clientela o haya tenido la potencialidad para hacerlo, haya sido realizado contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial.
Observa el Tribunal, que en los fundamentos facticos y jurídicos de la demanda de reconvención, no se hizo una alusión concreta o específica a la forma en que el señor JEQUIER habría vulnerado la nornia citada. Sin embargo, al estudiar el expediente, el Tribunal encuentra las comunicaciones que realizó el señor JEQUIER a unos clientes de SYMTEK, así como también, la posible pérdida de clientela de SYMTEK por razón de los hechos analizados en las secciones anteriores del Laudo, aspectos que pasará a considerar. z3s Sentencia SIC No 051 de fecha del veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011)- Expediente Nº 07040737-Proceso abreviado por competencia desleal-Demandante: COMPAÑÍA LECHERA DE EL MORTIÑO COMLEMO LTDA. Vs.-Demandado: JOSÉ MAURICIO PINZÓN CUBILLOS y MARIA ISABEL RIVERA TRIVIÑO. 181 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS En este sentido, el Tribunal pone de presente que en las secciones 3.3.3 y 3.4.2 del Laudo, se concluyó en el sentido de que el señor JEQUIER incurrió en las conductas desleales de confusión y engaño, por la forma en que se publicó de manera anticipada información en la página de Internet de BYMA, antes de haber adquirido la representación de THERM O para la línea de Rayos X y que es posible que dicha conducta tuviera la potencialidad también de desviar la clientela.
Sin embargo, el Tribunal acoge el criterio desarrollado por la SIC en la ya citada Sentencia SIC No. 164 7 de treinta (30) de diciembre de dos mil once (2011)- "Guirnaldas S.A.-vs. C./. Naturalways Colombia Limitada y Jorge Luis Meza González", en el sentido de que el acto de desviación de la clientela se estudiará " siempre que no se halle tipificado en los comportamientos establecidos en los artículos 9o a 19 de la citada Ley': con base en el cual considera que no es necesario estudiar nuevamente la mencionada conducta, ahora bajo la modalidad de desviación de la clientela.
Procede por lo tanto el Tribunal a enfocarse en un correo electrónico que el señor JEQUIER le dirigió a un cliente de productos THERMO el día 4 de marzo de 2016, el cual obra a folio 380, del Cuaderno Principal de Pruebas No. 1 del expediente. Dicho mensaje es del siguiente tenor: "Estimados Señores, El pasado viernes 26 de febrero recibimos un correo informándonos que otra empresa había sido seleccionada para prestar el servicio a los espectrómetros de Thermo Scientific.
Me comuniqué con Marisol Silva para aclarar la situación, y ella me indicó que por razones de precio había sido elegida la empresa SYMTEK de Colombia. Nuevamente, Le aclaré que este agente no está autorizado para prestar el servicio en Perú a partir del 1 de Enero de 2016, y que el representante exclusivo para Perú es BYMA INSTRUMENTS, como se lo habíamos hecho saber cuándo presentamos nuestra oferta el pasado mes diciembre.
Adicionalmente, le indiqué nuestra disposición de aceptar el valor que habían presupuestado con Symtek para este contrato. (Ver correo adjunto). Sin embargo, hoy me acabo de enterar que al parecer a pesar del comunicado oficial que ella nos solicitó fuera emitido por Thermo (ver e-mail abajo), en el cual se especifica nuevamente que el UNICO agente autorizado para prestar soporte a los equipos de Thermo Scientific en Perú es BYMA INSTRUMENTS, han tomado la decisión de firmar contrato con SYMTEK 182 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Respetuosamente, les solicito reconsideren su decisión, teniendo en cuenta, entre otros los siguientes inconvenientes que esta les puede ocasionar los próximos años: 1.Problemas con la garantía de los repuestos: Si por alguna razón un repuesto llega dañado y es instalado por una empresa no autorizada, no podrán reclamar la garantía, piensen los riesgos de costos adicionales si se daña por ejemplo el Tubo de RX (USD 30.000) o la alimentación del tubo de RX (CHF 30.000). 2.
Retraso en las requisiciones: Para cada requisición de su parte que llegue a Thermo a través de Symtek se pueden presentar demoras o retrasos en el procesamiento de la misma, debido a que el agente registrado en Thermo para atender los equipos en Perú es Byma lnstruments. Estas demoras podrían significar para ustedes unos costos adicionales debido que el equipo quedara fuera de producción más tiempo. 3.
Adicionalmente, el hecho de tener 2 empresas atendiendo el soporte a sus equipos (byma para proveer los repuestos y Symtek para prestar el servicio), creará problemas de coordinación. Por ejemplo, en caso de un correctivo, donde se requiere la mayor agilidad tendrán que coordinar a través de Byma la adquisición de los repuestos y a través de symtek la visita del Ing. de servicio. 4.
Costos adicionales: Otro aspecto importante para su consideración es el hecho de que Byma Insturments S.A.C. es una empresa Peruana, por esta razón no tendrían que pagar costos adicionales por servicio prestado desde el exterior. Como conclusión se podrán dar cuenta que para ustedes sería mucho más eficiente trabajar con el agente autorizado como lo ante los cliente en todo el mundo.
Por otra parte, les puedo garantizar que con BYMA INSTRUMENTS van a tener un soporte de altísima calidad basado en el conocimiento y la experiencia de nuestro equipo. (... )" (SIC) Con el fin de poder analizar el correo electrónico transcrito, el Tribunal procederá en primer lugar a referirse a su valor probatorio, ya que el correo no fue aportado en su formato electrónico original, sino que fue impreso y aportado como una copia.
Al respecto el Tribunal reitera el análisis realizado en la sección 3.3.3 de este Laudo, en relación con el valor probatorio de las páginas de Internet aportadas en copia por 183 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS SYMTEK Y OTROS y en aplicación de los artículos 246, 24 7 y 2 72 del Código General del Proceso procede a darle al correo electrónico transcrito el valor probatorio de un documento que no fue en su momento desconocida por el señor JEQUIER, razón por la cual tiene que ser valorado el documento aportado.
Dicho lo anterior, el Tribunal pasa a analizar el contenido mismo del correo, el cual se encuentra claramente orientado a lograr que un cliente de SYMTEK prefiera a BYMA, para lo cual se alega que la primera compañía ha dejado ser el representante autorizado de THERMO para esos productos en el Perú, lo cual, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente es cierto para la fecha en la cual se escribe el correo ( 4 de marzo de 2016), época en la cual el representante exclusivo de THERMO para Perú era BYMA.
Adicionalmente, se deduce del correo electrónico que el señor JEQUIER había presentado su propuesta desde diciembre de 2015, cuando SYMTEK era aún el representante exclusivo para Perú, pero al parecer en dicha propuesta se especifica que BYMA será representante para ese país desde el 1 de enero de 2016, con lo cual el hecho mismo de haber realizado la propuesta en diciembre, no será calificado como contrario al principio de la buena fe comercial: "Nuevamente, Le aclaré que este agente no está autorizado para prestare/ servicio en Perú a partir del 1 de Enero de 2016,y que el representante exclusivo para Perú es BYMA INSTRUMENTS, como se lo habíamos hecho saber cuándo presentamos nuestra oferta el pasado mes diciembre." En relación con el contenido del correo electrónico, se encuentra que transmite los siguientes mensajes: a. Que a partir del 1 de enero de 2016 BYMA y no SYMTEK será el representante autorizado exclusivo de THERMO para el Perú, lo cual es cierto. b. Que el señor JEQUIER a través de BYMA está en disposición de igualar el precio ofrecido por SYMTEK, del cual se enteró por el cliente. c. Que el señor JEQUIER solicita que se reconsidere la decisión de contratar con SYMTEK, por ser BYMA el representante autorizado. d. Que contratar con SYMTEK le puede ocasionar al cliente problemas con la garantía de los repuestos, aspecto que se analizará a continuación. 184 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS e. Que el cliente puede experimentar retrasos en los pedidos de repuestos, ya que toda solicitud de materiales que realicen a SYMTEK tendrá que hacerla esta compañía a través de BYMA que es el representante autorizado exclusivo para el Perú. f. Que se pueden presentar problemas de coordinación al tener una empresa que suministre los repuestos (BYMA) y otra que realice el servicio técnico (SYMTEK). g. Que el cliente puede tener costos adicionales por contratar con SYMTEK que es una empresa que no se encuentra en el Perú, mientras que BYMA es una empresa peruana. h. Que es más eficiente contratar con el representante autorizado que es BYMA Considera el Tribunal, que no existe prueba de que las afirmaciones contenidas en los puntos a), b), c) e), t) y g) no sean ciertas, además de que reflejan consideraciones relacionadas con la eficiencia, la coordinación, la logística y los costos de operación, que el cliente puede entrar a analizar libremente, por lo que no serán cuestionadas como contrarias a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial o comercial.
Dirige entonces su atención el Tribunal, hacia la afirmación contenida en el punto d) anterior, en el sentido de que en el evento de contratar con SYMTEK, el cliente tendría problemas para reclamar la garantía de los repuestos, lo cual depende de dos factores: (i) en el evento de que la relación entre SYMTEK y el cliente fuera una relación de consumo, está claro que tendría siempre la posibilidad de solicitar la garantía de los productos, aunque SYMTEK estuviera fuera del Perú y aunque no tuviera la calidad de representante autorizado; y (ii) en el evento de que no existiera la mencionada relación se consumo entre el cliente y SYMTEK, la garantía dependería del contenido del contrato celebrado entre las partes y de la aplicación de las normas civiles y comerciales sobre la compraventa.
En relación con la definición de la responsabilidad y del cumplimiento de las obligaciones de Protección al Consumidor, la Ley 1480 de 2011 determinó el criterio de "relación de consumo", el cual se consagra de manera expresa en el artículo 2 de la normativa, en los siguientes términos: "Artículo 2º. Objeto. Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente.
Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará 185 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley.
Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados." En este sentido, las normas serán aplicables a cada situación donde se presente una relación de consumo, la cual estaría definida en principio por los alcances de una cadena comercialización determinada por un productor, un proveedor y un consumidor. Para los efectos, la mentada ley define a dichos participes en los siguientes términos: "Artículo 5°.
Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: 3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.
Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario. 9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria. 11.
Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro." De acuerdo con lo anterior, una relación de consumo está determinada por aquel que "adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica." En el caso que nos ocupa, no existe en el expediente prueba sobre el alcance del uso de los productos y servicios por parte de quienes reciben la misiva remitida por el señor JEQUIER, pero de la definición técnica de los espectrómetros y de las características descritas en los materiales que obran en el expediente, se concluye que el uso de los mismos no responde a "la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica", sino que se inserta intrínsecamente en la actividad económica del cliente, ya que sus características indican que se trata de productos con un alto nivel de tecnología, destinados a participar en distintos procesos de finalidad industrial, dentro de distintas cadenas de negocios del empresario, que debido a lo anterior, no es un consumidor ni ha desarrollado una relación e consumo con el proveedor.
De conformidad con las anteriores consideraciones, es necesario concluir que no existe una relación de consumo con los clientes a los cuales les fue remitida la información, 186 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DIAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS razón por la cual, no aplican las leyes del consumidor y su concepto sobre la garantía de producto.
Procede entonces analizar el alcance de la garantía desde el ámbito contractual, en relación con los productos. Las garantías de este tipo son dispositivas y suplementarias, por lo cual, se rigen por las disposiciones propias del contrato. No obstante, debe resaltarse que en el expediente no se aportó prueba alguna sobre este particular, ni mucho menos una copia de este tipo de contratos, por lo que no es posible establecer si la afirmación realizada por el señor JEQUIER respecto de la posibilidad de hacer efectiva esta garantía en caso de que los productos no sean vendidos por un representante autorizado de THERMO, es veraz o no lo es; y es evidente que la carga de la prueba era de SYMTEK Y OTROS en este respecto.
Una vez expuestos los anteriores argumentos, el Despacho considera que el correo electrónico enviado por el señor JE QUIER a los clientes de SYMTEK, no resulta contrario al principio de la buena fe comercial, a las sanas costumbres mercantiles y a los usos correctos en materia industrial y comercial, razón por la cual se abstendrá de declarar la vulneración de las sanas costumbres mercantiles y los parámetros éticos del comercio.
Como consecuencia del análisis anterior, el Tribunal concluye que no existen elementos para afirmar que la conducta del señor JEQUIER, consistente en la remisión de un correo electrónico a los clientes de SYMTEK, para convenceros de contratar con BYMA, comporta una conducta desleal de desviación de la clientela en contra de SYMTEK, que resulte contraria a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial o a los usos honestos en materia industrial o comercial, razón por la cual la pretensión en este punto será negada. 3.9 Frente a otras presuntas conductas de competencia desleal Una vez analizadas las conductas que fueron expresamente imputadas al señor JEQUIER en la Demanda de Reconvención, procede el Tribunal a tomar en consideración lo dicho en la letra G) del numeral 2.1 de la mencionada demanda, en el cual se solcitó: "2.1.
Que se declare que el demandado en reconvención incurrió por sí mismo y /o través de su sociedad Byma Instruments sac y /o el portal web www.bymainstruments.com en actos de: {( JI GJ Y todos aquellos que se prueben como ilegales durante las etapas procesales, por las razones anteriormente expuestas. 187 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS En este sentido, a pesar de lo vago de la referencia contenida en la Demanda de Reconvención, el Tribunal analizará la forma en la cual THERMO adoptó la decisión de quitarle algunas representaciones a SYMTEK y dárselas a BYMA, con el fin de establecer si ello ocurrió como consecuencia de una conducta desleal del señor JEQUIER.
Para el efecto, el Tribunal procede a analizar el ámbito territorial de las actividades empresariales de BYMA, las cuales no se han realizado en los mismos territorios en los que opera SYMTEK ni tampoco en relación con los mismos productos, como se explica a continuación. En efecto, en su interrogatorio de parte, que obra a folio 45 del Cuaderno de Pruebas No. 10 del Expediente, el señor JEQUIER le indicó al Tribunal que BYMA no tiene operaciones en Colombia y que actúa como representante de THERMO en Perú y Bolivia: "Dr. Miranda: ¿Dígame entonces si Byma hace negocios relacionados con Thermo en Colombia? Sr. Bertrand: De ninguna manera Dr. Miranda: Los hace en Perú y Bolivia Sr. Bertrand: Sí, en las líneas por cual es representante." Así mismo, en una respuesta previa dada al Tribunal, en la misma diligencia de interrogatorio de parte (folio 44), el señor JEQUIER indicó que los servicios que prestaba SYMTEK eran completamente diferentes de los que prestaba BYMA, debido a que cada una tenía una representación exclusiva para productos diferentes en territorios diferentes: "Dr. Miranda: Mi pregunta es, si usted con su compañía Byma estaba prestando los mismos servicios para Thermo o haciendo la misma representación para Thermo que hadan las compañías de propiedad de los socios.
Sr. Bertrand: no señor, porque la representación son exclusivas. nunca se puede producir este esquema que dos representantes trabaiaban en el mismo territorio.y de eso,yo tengo, todo esto para ustedes, si me dan la posibilidad después de cerrar el sistema, donde justamente Industria y Tecnología Symtekfal/ó a este concepto. Dr. Miranda: No entendí lo último que dijo. 188 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Sr. Bertrand: La representación que tenemos con Thermo es exclusiva, son contratos exclusivos." (Resaltado del Tribunal) El Tribunal pudo confirmar la anterior apreciación al practicar el interrogatorio de parte del representante legal de SYMTEK, el señor Henry Montoya Camacho, quien aclaró que la razón por la cual THERMO decidió quitarle la representación a SYMTEK en Perú y Bolivia era para no tener dos representantes en el mismo territorio: "Dr. Miranda: ¿Por qué razón les quitaron la zona de Perú y Bolivia? Sr. Montoya: Me comentó la persona allí en Thermo.
Dr. Miranda: ¿Quién es la persona? Sr. Montoya: Billy y Gerar Gerar es el máximo líder allí de esta sede, cuando me entregan la carta básicamente me informan a quiénes quieren invitar las representaciones en estas zonas dado que habían entregado la línea de sinóptica a una nueva representación, que tenían dos representantes en la misma zona. en este caso para Perú y Bolivia no era beneficioso para ellos. por lo cual nos retiraban linea de rayos X para Perú y Bolivia y se o entregaban a una nueva representación. Dr. Miranda: ¿A quién se la entregaron? Sr. Montoya: A esa empresa Bima perteneciente al señor Bertrand ]equier.
",, Dr. Miranda: Entiendo el tema de no tener dos representantes en el miso país, pero ¿por qué preferir a la nueva compañía Bima sobre Symtek con la trayectoria que tenía, sabe usted o le consta la razón por la cual Thermo tomó esa decisión? Sr. Montoya: No. realmente y fui yo la persona que recibió la carta personalmente en Suiza. venía a nombre mío y en conversación con estas dos personas, con Gerar y con Erik, básicamente ellos me comentaron el tema de la previsión que tenían y ya habían entregado eso a un representante, la línea de emisión óptica y lo que querían era básicamente integrar en 189 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS una misma representación ambas líneas"236 (Resaltado del Tribunal) De la anterior declaración, se puede concluir que la decisión de retirarle la representación a SYMTEK y entregársela a BYMA fue una decisión unilateral y exclusiva de THERMO, en la cual ni el señor JEQUIER ni BYMA tuvieron injerencia alguna.
No obra en el expediente prueba alguna que haga pensar a este Tribunal que la decisión de THERMO estuvo motivada por un actuar contrario a las sanas costumbres mercantiles, el principio de la buena fe comercial y los usos honestos en materia industrial o comercial por parte del señor JE QUIER. Por otro lado, es importante señalar que, en la Demanda de Reconvención, SYMTEK Y OTROS no acusaron en forma expresa al señor JEQUIER de la inducción a la ruptura contractual, la cual está definida por el artículo 17 de la Ley 256 de 1996 de la siguiente manera: "Artículo 17.
Inducción a la ruptura contractual. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos." Así pues, de la declaración del Señor Henry Montoya Camacho y de la inexistencia de material probatorio que indique lo contrario, se puede concluir que respecto de este tema el señor JEQUIER no actuó en contra de las sanas costumbres mercantiles, el principio de la buena fe comercial y los usos honestos en materia industrial o comercial, razón por la cual no habría una inducción a la ruptura contractual. 3.10 Análisis de las excepciones propuestas 3.10.1 Excepción denominada "Falta de competencia del honorable tribunal relacionado con la demanda de reconvención".
En lo que concierne a esta excepción, cuyo análisis es medular para este caso, es menester indicar que la misma no prospera en consideración al análisis que de este tema se realizó en el desarrollo del acápite "3.1. Competencia del tribunal para analizar 236 Interrogatorio de Parte de HENRY MONTOYA CAMACHO, Cuaderno de Pruebas No. 10, folios 83 a 85. 190 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS la lealtad de la conducta del señor JEQUIER" del presente laudo, como también en los acápites "3.2.3.
Ámbito subjetivo de aplicación"y "3.2.4Ámbito territorial de aplicación". En todo caso, se resumen nuevamente las razones dichas en los acápites mencionados, resaltando, que la competencia de este Tribunal tiene su fundamento en los siguientes argumentos: Este Tribunal tiene competencia debido a la existencia de la cláusula compromisoria en los Estatutos de la sociedad SYMTEK, por cuanto, dicha cláusula es válida y en ninguna manera se opone a que se estudien conductas de competencia desleal en el marco de la relación societaria.
Se resalta, que el juicio del Tribunal no se realiza con base en una responsabilidad extracontractual en materia de competencia desleal, sino en una responsabilidad contractual, surgida de los deberes de lealtad y buena fe del señor JEQUIER, en su condición de socio de SYMTEK. A su vez, es necesario considerar que este Tribunal no tiene competencia para evaluar las conductas del señor JEQUIER como empleado de SYMTEK, como tampoco existe una prueba de que el mencionado señor tuviese la condición de administrador.
Por otra parte, en relación con los reproches efectuados por el Demandado en Reconvención, respecto de la supuesta falta de territorialidad de las conductas y la inaplicación de Ley de Competencia desleal, el Tribunal resolvió indicar que, si tiene competencia, por cuanto existe evidencia que indica que sus actos si tuvieron en efecto en el mercado colombiano. Lo anterior, se sostiene principalmente, en las siguientes razones (i) Los clientes de Perú y Bolivia de SYMTEK, se atendían desde Bogotá (ii) La facturación de los negocios de SYMTEK en el extranjero, fue efectuada desde Bogotá. (iii) Los contratos de THERMO de las líneas de negocios de rayos X de Perú y Bolivia, fueron otorgados a SYMTEK Colombia.
Los mencionados hechos confirman la aplicación de la teoría de los efectos, por lo cual, la Ley Competencia desleal si es aplicable y el Tribunal resulta competente para aplicarla. Finalmente, en lo que respecta al estudio de las conductas del señor JEQUIER y de BYMA, se resalta nuevamente que el sujeto procesal en este caso es solamente el señor JEQUIER.
Por lo cual, se ha estudiado su conducta, excluyendo a BYMA, bajo del entendido de que habría realizado tales actos en provecho propio o de un tercero, que sería la sociedad BYMA, de su propiedad. Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal declarará que esta excepción no prospera. 191 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 3.10.2 Excepción denominada "Inexistencia de las conductas señaladas por los demandantes en reconvención, dentro de su demanda y especialmente dentro de sus pretensiones, por parte del señor BERTRAND EMILE ]EQUIER".
En la Contestación de la Demanda de Reconvención, el señor JEQUIER formuló esta excepción y la basó en que " los actos que se le imputan a mi cliente, no han sido realizados por él, ni han existido si quiera, tal y como se comprobará dentro del debate arbitral. - ''2 37 En la Demanda de Reconvención se hace énfasis en que las conductas de competencia desleal imputadas, habrían sido realizadas por el señor JEQUIER "por sí mismo y/o a través" de su empresa BYMA.
Al respecto el Tribunal reitera lo dicho en la sección 3.2.1 de este Laudo, en el sentido de que la única conducta que se ha tenido en cuenta en este proceso para el análisis de la Demanda de Reconvención, es la conducta del señor JEQUIER, ya que la empresa BYMA, no es un sujeto procesal y los hechos bajo estudio hacen referencia a las conductas que el señor JEQUIER habría realizado en provecho propio o de un tercero, que sería la sociedad BYMA, de su propiedad.
Dicho lo anterior, se recuerda que en las secciones 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8 y 3.9 del presente Laudo, se concluyó que el señor JEQUIER incurrió en las conductas de confusión y engaño y se descartó la existencia de las demás conductas que le fueron imputadas. Por lo anteriormente expresado, el Tribunal declarará la prosperidad parcial de la presente excepción, debido a que no se demostró la existencia de las conductas desleales de imitación, desviación de clientela, explotación de la reputación ajena y violación de secretos. 3.10.3 Excepción denominada "Inexistencia de abrogarse asesorías o capacitaciones que son generadas por Thermo, como si fuesen secreto industrial de Symtek".
En la Contestación de la Demanda de Reconvención, el señor JEQUIER formuló esta excepción y la fundamentó de la siguiente manera: "Esta excepción se basa en que asesorías o capacitaciones que da el Proveedor "Thermo" a sus distribuidores, no pueden considerarse como secreto industrial de SYMTEK. "238 237 Cuaderno Principal No. 1, folio 401 23s Cuaderno Principal No. 1, folio 401 192 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Como lo estableció este Tribunal en el acápite 3.7.2, durante el proceso quedó demostrado, en especial con los testimonios del propio señor JEQUIER y del señor Oostra, que la información impartida en las capacitaciones si bien no era conocida por el público en general, tampoco podía considerarse como información secreta o privilegiada puesto que cualquier persona podía tener acceso a esa información a través de los cursos y capacitaciones ofrecidos por SYMTEK y dictados por el señor Oostra y el señor JEQUIER.
Por otro lado, según los testimonios del señor JEQUIER y del señor Oostra, quedó demostrado en el proceso no solo que las capacitaciones brindadas por BYMA y por SYMTEK eran distintas en su forma, sino que las similitudes que se presentaban en el contenido, se debían a que los productos sobre los cuales recaía la mencionada capacitación pertenecían a THERMO, que era quien le daba esa información tanto al señor JEQUIER como a SYMTEK, razón por la cual la misma tampoco podría considerarse como información secreta o confidencial, como quedo claro en el acápite 3.7.2 del presente laudo.
Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal declarará la prosperidad de esta excepción. 3.10.4 Excepción denominada "Imposibilidad de exigir un contrato laboral, como si este tuviera efectos comerciales, prorrogables a futuro luego de su terminación, pues en caso dado aplicaría la excepción de contrato incumplido". En la Contestación de la Demanda de Reconvención, el señor JEQUIER formuló esta excepción y la fundamentó de la siguiente manera: Esta excepción se basa en el hecho de que el contrato laboral no tiene efectos comerciales entre las partes, pues su naturaleza es distinta y finaliza con la terminación de la relación laboral.
Si en tema de discusión se dijera que el contrato laboral tiene efectos comerciales, se debería entonces decir que en el presente caso, aquel que incumplió fue el empleador al dar por terminado el contrato a término indefinido sin justa causa y sin pagarle la indemnización total a la que tenía derecho el trabajador pues le burlaron parte de su base salarial, dejándole solamente el salario básico, operando la excepción del contrato incumplido, es decir que no puede exigir el cumplimiento quien no ha cumplido o no está dispuesto a cumplir, en este caso quien incumplió es INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., quien a través de los 193 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS socios, decidió dar por terminado el contrato que era de naturaleza índefinida,- "239 Como se estableció en la sección 3.1.2 del Laudo, el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse respecto de los efectos de la relación laboral entre el señor JEQUIER y SYMTEK, razón por la cual no se pronunciará respecto de los mismos.
Como ya se dijo, en los hechos de la demanda de reconvención se hizo referencia a la supuesta violación de los deberes de lealtad y fidelidad que el señor JEQUIER tenía para con SYMTEK con base en el contrato de trabajo; sin embargo, las conductas de competencia desleal analizadas no dependen en lo más mínimo de la relación laboral para cuyo análisis no es competente el Tribunal, razón por la cual desestimará también la presente excepción. Adicionalmente, se destaca que el señor JEQUIER fue desvinculado laboralmente de la compañía, por medio de carta que fue le fuera remitida el día 26 de febrero de 2015240, mientras que las conductas desleales que se le endilgan habrían sucedido en el año 2016, es decir, en un período de tiempo diferente. 3.10.5 Excepción denominada "Inexistencia de daños a los demandados, carencia de los elementos estructurales para la reparación".
El señor JEQUIER afirmó en la contestación de la Demanda de Reconvención, que las presuntas conductas desleales no causaron daños a los demandantes en reconvención, por lo cual, no habría lugar a una reparación. A su vez, afirmó, que no se cumplían los elementos estructurales del daño, por lo cual no debería ordenarse la indemnización de perjuicios.
En lo que concierne a este particular, es necesario indicar primero cual es el juicio de responsabilidad que nos ocupa en el presente caso. Como ya se advirtió en la sección 3.1., el análisis de las conductas de competencia desleal se realizó con base en los deberes de buena fe y lealtad del señor JEQUIER, en relación con su condición de socio, y de conformidad con el contrato de sociedad.
En este sentido, el Tribunal debe aclarar que, el juicio de responsabilidad que recae sobre el señor JEQUIER es de naturaleza contractual, en relación con las conductas desleales en que aquel incurrió. Para esté Tribunal, el reconocimiento del daño causado por una infracción de tipo contractual, debe dar lugar a una reparación plena, más aún cuando se trata de una infracción al deber de buena fe y de lealtad.
En efecto, este Tribunal comparte lo dicho por la Corte Suprema de Justicia: 239 Cuaderno Principal No. 1, folios 401 y 402 240 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 190 194 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS "Ello significa que el juez tendrá que ordenar al responsable del daño la reparación plena del mismo, que en materia contractual se traduce en el deber de colocar al deudor en la misma situación en que se habría hallado si el convenio se hubiera cumplido a cabalidad, lo cual supone restablecer tanto las condiciones económicas como las personalísimas que resulten afectadas con el incumplimiento.
"241 En todo caso, al margen de la naturaleza de la responsabilidad que se reproche, para que exista un deber de reparar, es necesario que haya un daño, y un nexo causal o de imputación con dicho daño. Una vez probadas ambas condiciones, existe el derecho a la reparación, razón por la cual el Tribunal procederá a analizar tal situación. En relación con el daño, la jurisprudencia ha precisado: "En términos generales, el daño es una modificación de la realidad que consiste en el desmejoramiento o pérdida de las condiciones en las que se hallaba una persona o cosa por la acción de las fuerzas de la naturaleza o del hombre.
Pero desde el punto de vista jurídico, significa la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal,y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio.
"242 En lo que concierne al requisito del nexo casual, o más precisamente de imputación, este es definido así: "La 'causa jurídica' o imputación es el razonamiento por medio del cual se atribuye el resultado dañoso a un agente a partir de un marco de sentido jurídico. Mediante la imputación del hecho se elabora un juicio que permite considerar a alguien como artífice de una acción (u omisión), sin hacer aún ningún juicio de reproche. «A través de un acto semejante se considera al agente como autor del efecto,y éste,junto con la acción misma, pueden imputársele, cuando se conoce previamente la ley en virtud de la cual pesa sobre ellos una obligación».
(IMMANUEL KANT, Op. cit. p. 30) A partir de entonces la conducta a la que se atribuye la consecuencia lesiva asume el significado de hecho jurídicamente 241 Sentencia-CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL-M.P. ARIEL SALAZAR RAMÍREZ- SC10297-2014-Rad. No. 11001310300320030066001. 242 Ibidem. 195 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS relevante imputable a un agente que tenía el deber de actuar de acuerdo con la función que el ordenamiento le asigna (imputatio facti), pero aún no se dice nada sobre cómo debió ser esa acción u omisión (imputatio iuris), ni sobre cuál es la consecuencia jurídica que ha de imponerse en virtud de la constatación del supuesto de hecho previsto en la norma (applicatio legis).
Tal valoración no corresponde a un proceso de subsunción del hecho en la ley, toda vez que las pautas jurídicas de conducta son preconcepciones hermenéuticas que permiten apreciar un dato como hecho jurídico atribuible a un agente. Estas pautas establecidas por el ordenamiento jurídico impiden que la imputación sea un proceso arbitrario, pues a ellas se ajustan tanto la valoración que hace el juez de un evento, como la conducta del autor.
La imputación jurídica del hecho, en suma, es el razonamiento que abre la vía para imponer consecuencias jurídicas al artífice por sus actos, mas no es la subsunción lógica que impone la sanción prevista en la ley al caso concreto. "243 En relación con el primer elemento de la responsabilidad- el daño-en el caso que nos ocupa, es necesario indicar que, dentro del expediente, se encuentra un dictamen pericial, que indica que, para la fecha de la realización de las conductas de confusión y engaño por parte del señor JEQUIER-diciembre de 2015- SYMTEK tuvo pérdidas y distintos daños de carácter patrimonial.
En efecto, a folios 105 a 131, del cuaderno de pruebas No.4, se pueden apreciar valores referidos al lucro cesante, al daño emergente, y a unos daños morales, entre otros conceptos. No obstante, el Tribunal no encuentra en el dictamen una relación clara de los clientes que se perdieron, y las fechas especificas en que dichos clientes dejaron de realizar negocios con SYMTEK, como tampoco hay una referencia específica de las razones de tales perdidas.
En este sentido, debe concluirse que, en efecto la sociedad tuvo unas pérdidas, pero que no existe una prueba concluyente, que atribuya dichas pérdidas a las conductas desleales realizadas por el señor JEQUIER. Ahora bien, en lo que concierne al nexo causal o de imputación, debe observarse el alance de las conductas desleales del señor JEQUIER, en relación con tales daños.
En lo que respecta a la conducta desleal de confusión, como se expresó en tal acápite, la misma fue reprochada al señor JEQUIER como una conducta realizada con la intención de generar la confusión, pero no se encontró prueba alguna, de que dicha conducta hubiera causado confusión en los agentes de dicho mercado, ni mucho menos en un 243 Sentencia-CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACIÓN CIVIL-M.P. ARIEL SALAZAR RAMÍREZ- SC10297-2014- Radicación: 11001310300320030066001 196 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS cliente en particular.
Luego, no puede considerarse que las pérdidas sufridas por SYMTEK en las fechas de la conducta, sean imputables o atribuibles al señor JEQUIER. Por otra parte, en lo que concierne a la conducta desleal de engaño, es necesario indicar que también fue declarada como una conducta realizada con la intención de engañar, pero no se demostró que en realidad se hubiera producido ese efecto, ya que no obra en el expediente prueba de que alguno de los clientes de SYMTEK haya sido engañado, como tampoco cualquier otro agente del mercado o tercero que pudiese haberse visto afectado.
En este sentido, si bien existe la prueba del detrimento patrimonial de SYMTEK, no hay evidencia de que dichos daños estuvieran relacionados con las conductas desleales realizadas por el señor JEQUIER dentro del marco del contrato de sociedad, en incumplimiento de los deberes de lealtad y buena fe contractuales que tenía para con los demás socios y para con la sociedad.
Para concluir, es necesario abordar ahora lo correspondiente al supuesto daño o afectación al Good Will o buen nombre de SYMTEK, por las conductas desleales de engaño y confusión que fueron declaradas. Lo anterior, en cuanto el demandante en reconvención afirmó su causación y, por otra parte, tal daño fue reconocido en el dictamen pericial.
El concepto del Good Will ha sido definido por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: "En términos generales el anglicismo 'GOOD WILL' alude al buen nombre, al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un comerciante,frente a los demás y al público en general, es decir, al factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general,frente al conjunto de personas con las que se relaciona.
"244 Por su parte, el Consejo de Estado, ha concebido este daño, en los siguientes términos: "No se pueden compartir los términos absolutos de la afirmación del Tribunal que declara a las personas jurídicas como no 'susceptibles' de sufrir perjuicios morales; es cierto que dichas personas, no pueden ser víctimas (llamado 'daño moral subjetivo;, por cuanto su propia naturaleza las coloca al margen del dolor o de los padecimientos físicos o psicológicos que constituyen. 244 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de fecha 27 de julio de 2001.M.P Jorge Antonio Rugeles.
Expediente: 5860 197 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Pero si se considera el daño moral en la extensión que le es propia, es decir, como el menoscabo de derechos o de bienes extrapatrimoniales jurídicamente protegidos, es indudable que las personas jurídicas pueden constituirse en sus víctimas; así su reparación no consista, de modo necesario, en una indemnización pecuniaria.
Se robustece esta afirmación al amparo del precepto de la nueva Constitución Política que reconoce a 'todas las personas' el derecho 'a su buen nombre' y atribuye al estado el deber de "respetarlos y hacerlos respetar" (artículo 15), entre otros que podrían citarse como ejemplo. Asunto diverso es que en el caso que examina la Sala este daño no se haya probado y que, por lo tanto, deba denegarse".245 En este mismo sentido, dicha corporación ha precisado el alcance de tal daño, en los siguientes términos: "Es decir, resulta claro que las personas jurídicas no sufren perjuicios morales subjetivos (pretium doloris), porque no pueden experimentar dolor o sufrimiento y menos aún por agresiones a bienes jurídicos extrapatrimoniales que parten de esa subjetividad del individuo físico (la vida, la integridad corporal, o la honestidad, entre otros); sin embargo, a ellas se les reconoce una subjetividad jurídica, gozan de atributos propios de la personalidad y, por ende, son titulares de derechos que pueden considerarse en sentido objetivo como morales y de carácter extrapatrimonial (reputación, el buen nombre, la probidad), los cuales si en alguna manera se les menoscaba, corresponde indemnizar. en cuanto resulten demostrados en el respectivo proceso.
"En efecto, cuando se atenta, por ejemplo, contra la reputación o prestigio de la persona jurídica, en menoscabo de la credibilidad de su nombre y de la imagen sobre su modo de ser como suieto en el tráfico iurídico. sería viable de indemnizar como un perjuicio moral, porque aunque esos valores están al servicio de su objeto y fines económicos, ciertamente trascienden la esfera meramente patrimonial.
Igualmente, repárese que el "buen nombre" es un derecho fundamental de la personalidad sin importar si se trata de una persona natural o de una persona jurídica, cuya protección, por tanto, se encuentra garantizada en 24s Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de agosto de 1992, Expediente 6221, Consejero Ponente: Juan de Dios Montes Hernández. 198 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS el orden constitucional; en efecto, el artículo 15 de la Constitución Política garantiza a todas las personas, sin distingo, el derecho a su buen nombre, el cual el Estado se encuentra en el deber de respetar y hacerlo respetar"246, Así mismo, ha precisado el Consejo de Estado: "de manera general los daños al buen nombre o good will deben incluirse en el concepto de perjuicios materiales, por cuanto dichos derechos, aunque pertenezcan a la órbita de lo intangible, constituyen parte del acervo patrimonial de la persona jurídica, de ahí que si el daño producido por la entidad demandada generó un detrimento en aquellos bienes inmateriales que constituyen la noción de establecimiento de comercio, la condena deberá resarcir tanto el daño emergente, cuya tasación depende de los gastos en los que haya incurrido la persona jurídica para restablecer su buen nombre o good will, como el lucro cesante, enmarcado en lo que la persona jurídica afectada por la actuación de la entidad demandada haya dejado de percibir por el hecho dañino; sin embargo, lo anterior no obsta para que el juez reconozca la existencia de perjuicios morales a favor de personas jurídicas, siempre y cuando, dichos perjuicios se encuentren debidamente probados en el acervo probatorio obran te en el proceso''247.
En este sentido, el Goodwill o buen nombre comercial de una persona jurídica, no tiene la misma dimensión que la de una persona natural. Por lo cual, la afectación a buen nombre de una empresa debe ser reclamada como un perjuicio material, al margen de cualquier otro moral que pueda existir y que pueda probarse. Es decir, que inicialmente debe existir la prueba de una reptación y un prestigio, y que tales características fueron afectadas por el hecho dañino. Pues bien, ocurre que, en el Dictamen pericial, se observa la existencia de un daño en relación con el buen nombre de la compañía SYMTEK.
No obstante, es menester indicar que la definición de la pericia de dicho daño olvida concebir y referir lo que representaría la reputación de dicha Compañía. En efecto, las pruebas para precisar tal daño no tienen en cuenta que la compañía gozara de prestigio en el mercado. Si bien, se habla de la clientela y las ventas de la compañía, y otro activo, dichos alcances no son suficientes para indicar que tal compañía contaba con una reputación y un buen 246 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, Expediente 17031, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 247 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION TERCERA SUBSECCIÓN A- C.P.: HERNAN ANDRADE RINCON-veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015)- Rad. -25000-23-26-000-2001-01791-01 (28.019) 199 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS nombre en relación con los agentes que participaban en el mercado.
En efecto, tales evidencias no indican que la empresa gozara de confianza, respeto y reconocimiento por parte de sus clientes, colaboradores, competidores y aliados comerciales, entre otros. Adicionalmente, nótese que tampoco existe prueba alguna, de un nexo de causalidad o imputación, que pueda hacer considerar, que las conductas desleales de confusión y engaño de JEQUIER, pudiesen haber causado una afectación al buen nombre comercial deSYMTEK.
Al respecto vale la pena citar la Sentencia No. 025 del día 29 de abril de 2012 de la SIC, en el caso de Orbitel S.A E.S.P. (hoy EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P.) vs. Markintel E.U. En esa oportunidad la SIC hizo suyas las palabras de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 19 de noviembre de 1999, expediente 5091, en el cual la Corte manifestó que las conductas de competencia desleal no necesariamente generarían un daño patrimonial.
En esa oportunidad la SIC manifestó: "Cabe aclarar, sobre estos particulares, que la declaración de la existencia de un acto de competencia desleal no supone - indefectiblemente- la causación de un daño patrimonial específicamente a uno de los participantes en el mercado. Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia al señalar que 'son tres las etapas que pueden constituir el iter de la competencia desleal: la producción de actos capaces de originar confusión, desviación o desorganización; la efectiva confusión, desviación o desorganización como consecuencia de tales actos, y la generación de perjuicios reales y cuantificables con causa en las situaciones anteriores.
Desde luego que la acción que ampara la libre competencia, excluyendo los factores de perturbación (competencia desleal), procede desde la primera etapa con independencia de la efectiva confusión, desviación o desorganización y de la real causación de perjuicios, pues estos sólo son indemnizables en tanto se hayan producido y sean cuantificables en dinero.
De modo que cada etapa ofrece naturalmente la pretensión para debatir, así: en la primera se pretenderá hacer cesar los comportamientos con la potencialidad vista, y en la segunda y tercera, ponerle fin a los efectos nocivos y obtener el resarcimiento del daño padecido" De lo antes dicho se deduce que en el presente caso nos encontramos en la etapa inicial de "iter de la competencia desleal': ya que apenas se produjeron los actos de confusión y engaño por unos pocos días, sin que se hubiera demostrado que esas conductas, que resultan reprochables, hubieran alcanzado a producir perjuicio alguno. 200 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS En este sentido, el Tribunal concluye que no es procedente declarar la existencia de un daño al buen nombre, puesto que en el caso que nos ocupa, no se cumplen los presupuestos para solicitar tal reparación. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, el Tribunal declara probada la presente excepción. 3.10.6 Excepción denominada "Excepción de mérito debido al principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans".
En la Contestación de la Demanda de Reconvención, el señor JEQUIER formuló esta excepción y la basó en que "Los demandantes alegan a su favor su propia culpa solicitando de tal manera el pago de perjuicios dentro de su demanda arbitral. Esto se puede observar claramente en las indemnizaciones solicitadas. - "248 Frente al particular, el Demandante en Reconvención en su juramento estimatorio estimó por Daños Materiales la suma de Mil Millones de Pesos, argumentados los daños ocasionados por "la pérdida de la representación comercial de Thermo A.R.L., y demás daños ocasionados por el demandado, o la suma que pudiese probarse.
"249 Dado lo anterior, para que esta excepción prosperase, es necesario que en el proceso se haya probado que los daños ocasionados a SYMETK por el señor JEQUIER y aquellos ocasionados por la pérdida de la representación de THERMO fueron ocasionados por la propia culpa del Demandante en Reconvención. Como se pudo concluir de los testimonios rendidos por el señor MONTOYA2 5º y el señor CORTÉS251 en sus respectivos interrogatorios de parte, la pérdida de la representación de THERMO por parte de SYMTEK fue una decisión unilateral de THERMO y se basó en el deseo de dicha empresa de unificar ambas líneas -Rayos X y Emisión Óptica-y de no tener dos representantes en un mismo territorio por temas de eficiencia. En este sentido, no se encontró probado durante el proceso que la mencionada pérdida de representación fuera producto de la culpa de los Demandantes, razón por la cual se desestimará la presente excepción. 24s Cuaderno Principal No. 1, folio 402 249 Cuaderno Principal No. 1, folio 375 2so Cuaderno de Pruebas No. 10, folios 83 a 85 2s1 Cuaderno de Pruebas No. 10, folio 17 201 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 3.10. 7 Excepción denominada "Temeridad en la acción".
En la Contestación de la Demanda de Reconvención, el señor JEQUIER formuló esta excepción y la basó en que"( ) la acción impetrada por los demandantes, es temeraria, contraria a derecho y a los hechos presentados en la realidad, buscando con ella de manera directa, la merma de la totalidad del patrimonio de mi cliente al colocar como perjuicios una suma exorbitante que nunca se causó. -"252 Frente a la temeridad o mala fe de la acción, el artículo 79 del C.G.P. establece lo siguiente: "Artículo 79.- Temeridad o mala fe.
Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción. recurso, oposición o incidente. o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 2. Cuando se aduzcan calidades inexistentes. 3. Cuando se utilice el proceso. incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. 4.
Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas. S. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso. 6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas." (Resaltado del Tribunal) Así, se considera temeraria la acc10n que se persiga con propósitos dolosos o fraudulentos, como lo argumenta el demandado en reconvención al aseverar que la acción lo único que busca es "la merma de la totalidad del patrimonio de mi cliente".
Frente a lo anterior, independientemente de la suma de la indemnización juramentada por el demandante en reconvención, lo cierto es que, como se demostró en los acápites 3.3 y 3.4 del presente Laudo, el señor JEQUIER incurrió en los actos desleales de confusión y engaño, luego, si la Demanda de Reconvención prosperó parcialmente, no es posible concluir que la misma sea un vehículo de mala fe para quitarle su patrimonio al señor JEQUIER.
De lo anterior se puede concluir que la parte Demandante en Reconvención no actuó con propósitos dolosos y fraudulentos, sino que estaba legitimada para presentar la acción contra el señor JEQUIER al demostrarse que, en efecto, este último actuó de manera desleal. Por lo anterior, el Tribunal no encuentra que haya una acción temeraria por parte de la parte Demandante en Reconvención razón por la cual desestimará la presente excepción. 252 IBIDEM 202 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS 3.10.8 Excepción denominada "Pleito pendiente".
En la Contestación de la Demanda de Reconvención, el Demandado en Reconvención opuso la siguiente Excepción de Mérito: "EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE Esta excepción se basa en que por los mismos hechos el demandante en reconvención nos encuentra demandando en el Tribunal de Arbitramento de Crisamar v otros V IS Bertran Emile Tequier. que surte el Honorable Arbitro Único Dr. ZEA, ante la Cámara de Comercio de Bogotá. - "253 (Resaltado del Tribunal) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 100 (8) del C.G.P., la excepción de pleito pendiente es una excepción previa del siguiente tenor: "ARTÍCULO 100.
EXCEPCIONES PREVIAS. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: ( ) 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. ( )" Subrayado fuera del texto original Sin embargo, el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 establece que no es procedente el trámite de las excepciones previas en la contestación de la demanda en un proceso arbitral.
El texto del artículo es el siguiente: "Artículo 21. Traslado y contestación de la demanda. De la demanda se correrá traslado por el término de veinte (20) días. Vencido éste, se correrá traslado al demandante por el término de cinco (5) días, dentro de los cuales podrá solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones de mérito.
Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes. Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso." (Subrayado fuera del texto original). En este sentido, el Tribunal resalta que la excepción alegada por la parte convocada en reconvención denominada pleito pendiente es una excepción previa y no de mérito.
Es claro que en el trámite del proceso arbitral es procedente la formulación de excepciones previas pero sin hacer uso del trámite previsto para ellas. Las causales que dan origen a una excepción previa pueden ser alegadas en el proceso arbitral a través del recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda. En este caso, la parte zs3 Cuaderno Principal No. 1, folio 402 203 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS interesada, si bien no alegó la excepción previa como causal, tampoco la hizo valer como recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, prefiriendo de forma equivocada la parte Convocada en Reconvención presentar la excepción previa como una excepción de mérito.
Dicho lo anterior, procede el Tribunal a pronunciarse frente a la excepción propuesta. Argumenta el Demandado en Reconvención que entre las mismas partes existe un litigio pendiente, por los mismos hechos, ante el Tribunal Arbitral del cual es árbitro único el doctor GUILLERMO ZEA FERNÁNDEZ, razón por la cual este Tribunal, según el Demandado en Reconvención, no sería competente para conocer del presente asunto.
Sin embargo, una vez analizados los hechos y las pretensiones de la demanda interpuesta por CRISAMAR S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTÉS DÍAZ, INDTECH S.A.S. y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS contra el señor JEQUIER en el proceso arbitral que presidió el doctor GUILLERMO ZEA FERNÁNDEZ254, se ve que el asunto que se trata en el mencionado arbitraje es completamente diferente del que aquí se debate, como se deduce de las pretensiones de la demanda citadas a continuación: 4.
Pretensiones 4.1 Pretensiones principales 4.1.1. Que se declare que existió oferta de venta del 100% de las acciones que el convocado posee en la Sociedad Comercial denominada Inustriay Tecnología Symtek S.A.S. 4.1.2. Que sobre dicha oferta hubo desacuerdo en el precio y la forma de pago 4.1.3. Que como consecuencia de la anterior declaración y previo agotamiento del presente trámite arbitral se fije por parte de este Tribunal el precio y forma de pago de las acciones ofertadas en venta por parte del convocado. 4.1.4.
De no prosperar las pretensiones 4.1.1., 4.1.2., 4.1.3., subsidiariamente solicito a este Tribunal que en los términos del artículo 890 del C.Co, se declare la nulidad de la oferta de venta de las acciones de propiedad del convocado. 4.1.5. Que se declare que el convocado abusó del derecho al voto. (...)255" 254 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 73 a 83 255 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 80 204 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Como se puede observar de las pretensiones citadas, el trámite arbitral que presidió el doctor ZEA FERNÁNDEZ hace referencia a la oferta de venta de las acciones del señor JEQUIER y el precio y forma de pago de las mismas.
Con ello se observa que en el otro proceso arbitral al que se hace alusión, los aspectos para nada tocan con las pretensiones de la Demanda Inicial ni las de la Demanda de Reconvención que son objeto de análisis en este litigio. El presente litigio trata de asuntos totalmente distintos a los examinados en el otro arbitraje, se refieren de una parte a la impugnación de una serie de decisiones societarias de SYMTEK; y de la otra, a las conductas de competencia desleal en las que podría haber incurrido el señor JEQUIER.
De lo anterior, se deduce que los dos procesos no solamente hacen referencia a pretensiones y hechos diferentes, sino que la solución de uno u otro, sin importar a quien favorezca, no afecta ni limita en absoluto la solución del otro caso. La decisión adoptada por el tribunal arbitral en el caso decidido por el doctor ZEA FERNÁNDEZ, y el cual se encontraba en curso al momento de presentarse la demanda en el presente proceso, no afecta ni es impedimento para que este Tribunal se pronuncie sobre las pretensiones de la Demanda de Reconvención, razón por la cual se desestimará la presente excepción. 3.10.9 Excepción denominada "Excepción de mérito genérica".
Como se advirtió antes, la llamada "excepción genérica "o "excepción innominada': tiene su fundamento en el artículo 282 del C.G.P., de conformidad con el cual, con base en los hechos debidamente acreditados, el juez tiene un deber declarar de oficio cualquier excepción que halle probada durante el desarrollo del proceso. El Tribunal reitera lo expuesto sobre este asunto en el acápite 2.10.5 del Laudo, en el cual se analizó lo correspondiente a la excepción genérica alegada para el caso de conflicto societario.
En relación con los temas de competencia desleal planteados por SYMTEK YOTROS en la Demanda de Reconvención, el Tribunal, también considera que no procede declarar ninguna excepción de oficio, por cuanto, de acuerdo con los hechos, pretensiones, excepciones y pruebas que se practicaron, no hay mérito para hacerlo. En efecto, para el caso de las conductas de engaño y de confusión, después de evaluar las pruebas, no se encuentra excepción alguna que enerve su configuración. De otra parte, frente a las demás conductas alegadas, como se expuso en los acápites pertinentes, no se configuraron dichas conductas, por lo cual no procede tampoco declarar una excepción de oficio frente a las mismas. 205 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS VI.
RESPECTO DEL JURAMENTO ESTIMATORIO Las pretensiones formuladas en la Demanda Inicial no requieren de la presentación de un juramento estimatorio. De otra parte, frente al juramento estimatorio contenido en la Demanda de Reconvención, el mismo hace referencia, dentro de los perjuicios materiales, a la pérdida de la representación de THERMO de la siguiente manera: "POR DAÑOS MATERIALES: $ 1.000.000.000.
(Mil millones de Pesos) vor la pérdida de la representación comercial de Thermo A.R.L., y demás daños ocasionados por el demandado, o la suma que pueda probarse. ''256Subrayado fuera del texto Así pues, el Demandante en Reconvención tasa en Mil millones de pesos los perjuicios ocasionados por el Demandado, los cuales identifica como la pérdida de representación comercial de THERMO.
Frente a este particular es igualmente importante referirnos a las pretensiones de la Demanda de Reconvención, las cuales enuncian lo siguiente: "Previo el agotamiento el procedimiento legal se hagan similares o las siguientes declaraciones y condenas: 2.1. Que se declare que el demandado en reconvención incurrió por sí mismo y/o través de su sociedad Byma Instruments sac y/o el portal web www.bymainstruments.com en actos de: AJ Desviación de clientela.
BJ Actos de confusión. C) Actos de engaño. DJ Actos de imitación. E) Explotación de la reputación ajena. FJ Violación de secretos. G) Y todos aquellos que se prueben como ilegales durante las etapas procesales, por las razones anteriormente expuestas. 2.2. En consecuencia, de la anterior declaración, se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. 2.3.
Que se condene en costas a la parte demandada. "257 256 Cuaderno Principal No. 1, folio 375 257 Cuaderno Principal No. 1, folio 374 206 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS De acuerdo con lo anterior, el Tribunal observa que en las pretensiones de la Demanda no se aprecia que el Demandante en Reconvención persiga la declaración de que la terminación de la relación contractual con THERMO fue producida por una conducta desleal del señor JEQUIER.
Al respecto, el Tribunal reconoce que el Artículo 17 de la Ley 256 de 1996 consagra el acto de Inducción a la Ruptura Contractual en los siguientes términos: "Artículo 17. Inducción a la ruptura contractual. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.
La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos."258 De esta manera, si bien podría entrar a considerarse que potencialmente podría haber una inducción a la ruptura contractual por parte del señor JEQUIER, el Tribunal debe señalar que esta conducta no se encuentra entre los actos de competencia desleal que el Demandante en Reconvención pide que se declaren, razón por la cual este Tribunal no entrará a analizar en profundidad la mencionada conducta.
Por otro lado, encuentra el Tribunal que no hay prueba en el expediente que demuestre que el señor JEQUIER influyó de una manera contraria a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, o a los usos honestos en materia industrial o comercial, para que THERMO le retirara la representación a SYMTEK. Incluso, tanto el señor CORTÉS como el señor Montoya gerente de SYMTEK, afirmaron en su interrogatorio de parte que, de acuerdo con THERMO, el señor JEQUIER no había tenido nada que ver con la pérdida de la representación de SYMTEK.
Así pues, el señor CORTÉS se pronunció en los siguientes términos frente a este particular: "Dr. Guzmán: Pregunta No. 6. ¿Dígale a este honorable Tribunal cuáles fueron las acciones que tomó Symtek cuando supo que Termo le retiraría la representación de Perú y Bolivia? Sr. Cortés: Lo primero fue hablar con ellos de por qué, con el mismo Termo que qué había pasado, fue lo primero, ellos dijeron que habían decidido dársela a Bertrand, que ellos habían decidido 2sa Artículo 17, Ley 256 de 1996 207 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS unificar la revresentación vara emisión óvtica v rayos X en Perú v Bolivia en cabeza de Bertrand.
"259 Subrayado fuera del texto En la misma línea se pronunció por su parte el señor Montoya el cual, al ser interrogado frente a los motivos por los cuales THERMO les retiró la representación en Perú y Bolivia, manifestó lo siguiente: "Dr. Miranda: ¿Por qué razón les quitaron la zona de Perú y Bolivia? Sr. Montoya: Me comentó la persona allí en Thermo.
Dr. Miranda: ¿Quién es la persona? Sr. Montoya: Billy y ]erar ]erar es el máximo líder allf de esta sede, cuando me entregan la carta básicamente me informan a quiénes quieren invitar las representaciones en estas zonas dado que habían entregado la línea de sinóptica a una nueva representación, que tenían dos revresentantes en la misma zona. en este caso vara Perú y Bolivia no era beneficioso para ellos, por lo cual nos retiraban línea de rayos X para Perú y Bolivia y se lo entregaban a una nueva representación. (... ) Dr. Miranda: Entiendo el tema de no tener dos representantes en un mismo país, pero, ¿por qué preferir a la nueva compañía Byma sobre Symtek con la trayectoria que tenía, sabe usted o le consta la razón por la cual Thermo tomó esa decisión? Sr. Montoya: No, realmente fui yo la persona que recibió la carta directamente en Suiza, venía incluso a nombre mío y en conversación con estas dos personas, con Gerar y Erik, básicamente ellos me comentario el tema de la previsión que tenían y va habían entregado eso a un representante. la línea de emisión óptica y lo que querían era básicamente integrar en una misma representación ambas líneas.
"260 Con base en lo anterior, puede concluirse que la decisión de THERMO de retirarle a SYMTEK la representación para Perú y Bolivia en la línea de Rayos X, fue una decisión unilateral de THERMO basada en un tema de eficiencias y de querer tener únicamente un representante en el país y no dos, decisión que no se probó que estuviera impulsada por una conducta desleal del señor JEQUIER. 2s9 Cuaderno de Pruebas No.10, folio 17 260 Cuaderno de Pruebas No. 10, folios 83 a 85 208 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS En este sentido, no se probó por parte del demandante en reconvención que el demandado en reconvención fuera el causante de la pérdida de la representación de THERMO, ni de los perjuicios que ello le hubiese causado.
Ahora bien, en atención a la prosperidad de algunas de las pretensiones de la Demanda de Reconvención relacionadas con la declaratoria de la realización de conductas de competencia desleal por parte del señor JEQUIER, de manera concomitante con la prosperidad de la excepción analizada en la sección 3.10.5 del Laudo, denominada "Inexistencia de daños a los demandados, carencia de los elementos estructurales para la reparación': procederá el Tribunal a analizar si procede imponer la condena por juramento estimatorio, con base en lo dispuesto por el artículo 206 del C.G.P., y en la Sentencia C-157 de 2013, en la cual la Corte Constitucional declaró exequible de forma condicionada la norma.
Al respecto, la mencionada sentencia separó los siguientes escenarios: "El primer escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no existieron, se ajusta de manera estricta a la finalidad de la norma, e incluso coincide con el ejemplo que se dio al exponerla en el informe ponencia para primer debate en el Senado de la República.
El segundo escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no se satisfizo la carga de la prueba, daba lugar a plantear dos sub escenarios hipotéticos: los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondí a hacerlo y los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual le correspondía hacerlo. 6.4.3.2.
Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable.
La principal consecuencia es la negación de sus pretensiones, con lo ello lleva aparejado. Pero merced a su propia culpa, tampoco es irrazonable o desproporcionado que se aplique la sanción prevista en la norma demandada. Y es que someter a otras personas y a la administración de justicia a lo que implica un proceso judicial, para obrar en él de manera descuidada, descomedida y, en suma, culpable, no es una conducta que pueda 209 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS hallar amparo en el principio de la buena fe, o en los derechos a acceder a la justicia o a un debido proceso. 6.4.3.3.
No obstante, si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración. Y es que algunos medios de prueba como el testimonio están sometidos a virtualidades como la muerte del testigo, caso en el cual la prueba se torna imposible; otros medios de prueba, como los documentos, están sometidos a la precariedad del soporte que los contiene, y a los riesgos propios de éste, como e/fuego, el agua, la mutilación, el extravío, etc. 6.4.3.4.
Dado lo anterior, cabe hacer una nueva subdivisión, pues es posible que la contingencia a la que está sometida el medio de prueba haya ocurrido antes de iniciar el proceso, y haya sido conocida por la parte a la que le corresponde la carga de la prueba, o que ésta ocurra en el transcurso del proceso, pero antes de la práctica de la prueba.
En el primer evento, es evidente la culpabilidad y temeridad de la parte que, pese a conocer que no existen medios de prueba para acreditar la existencia y la cuantía de los perjuicios, en todo caso insiste en presentar pretensiones que a la postre serán negadas por este motivo. Por tanto, en este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada no resulta desproporcionada.
En el segundo evento, es evidente que se está ante la fatalidad de los hechos, valga decir, ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa.alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada[337" 210 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS Para el Tribunal, la conducta procesal de la Parte Demandante en Reconvención fue diligente y esmerada, ya que solicitó la práctica de un dictamen pericial y de varias otras pruebas para demostrar tanto la ocurrencia de los perjuicios como la relación de causalidad entre los mismos y la conducta del señor JEQUIER, aunque a juicio del Tribunal no quedó demostrado que las eventuales pérdidas en las cuales incurrió SYMTEK hayan sido causadas por las conductas desleales del señor JE QUIER, las cuales tuvieron por lo demás un ámbito de aplicación temporal sumamente restringido como se expresó atrás. Por esta razón, el Tribunal se abstendrá de imponer la sanción establecida por la ley en relación con el juramento estimatorio de la Demanda de Reconvención. VII.
LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como "los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso" (Acuerdo No. PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. Sº) y de acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P. se "Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.", que en este evento lo fue la demandada de ahí que para efectos de realizar la liquidación de ellas deben ser incluidas en este mismo laudó las sumas correspondientes a las agencias en derecho que se liquidan siguiendo los parámetros fijados en el numeral 4 del artículo 366 del C.G.P. Al respecto, en la misma sentencia C-157 de 2013, la Corte Constitucional dijo lo siguiente sobre las costas: "La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.
En este sentido y acorde con la naturaleza y cuantía del litigio, la duración del proceso y el número de actuaciones surtidas entre otros de los criterios señalados en el Acuerdo mencionado, se fijan en la suma de treinta y tres millones de pesos ($33.000.000.oo). 211 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS En cuanto a las restantes costas, el Tribunal tiene en consideración que de conformidad con lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso "En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión".
Adicionalmente tiene en cuenta el Tribunal que se encuentra debidamente comprobado en el expediente, que fue la Convocada y Demandante en Reconvención, quien canceló de manera íntegra la suma de dinero correspondiente a honorarios y gastos del Tribunal. De otra parte, al analizar la prosperidad de las pretensiones planteadas en la Demanda Inicial y en la Demanda de Reconvención, se observa que el Tribunal no encontró estructurada ni probada ni una sola de las diez (10) pretensiones formuladas por el señor JEQUIER en la Demanda Inicial; mientras que en el caso de la Demanda de Reconvención, conformada por dos (2) pretensiones de las cuales la primera se encuentra subdividida en siete (7) partes o pretensiones diferentes, el Tribunal no encontró estructuradas ni probadas cinco (5) de las siete (7) y encontró probadas dos (2) de ellas.
Por esta razón, el Tribunal condenará al señor JEQUIER a pagar el 65% de las sumas que SYMTEK Y OTROS asumieron por cuenta de este proceso, incluyendo las agencias en derecho. Honorarios de los Árbitros v del Secretario (100%) incluyendo IVA $57.037.500 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje $18.080.108 y Conciliación (100% 1 incluyendo IVA Otros gastos (100%1 $1.000.000 Honorarios del perito FERNANDO GALEANO BECERRA solicitado y $15.000.000 decretado por la parte convocada (100% 1 Agencias en Derecho $33.000.000 TOTAL $124.117.608 65% de las expensas y agencias en derecho incurridos por SYMTEK $80.676.445 Y OTROS.
El valor total a pagar por concepto de costas por el señor JEQUIER en favor de SYMTEK Y OTROS una vez ejecutoriado este laudo es la suma de OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($80.676.445), lo anterior sin perjuicio de las compensaciones entre las partes por los reembolsos que se hubieren llegado a realizar. 212 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS VIII.
DECISIÓN En mérito de las consideraciones precedentes y con fundamento en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso 261, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias entre BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER contra INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
A. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA INSTAURADA POR BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Y CON LAS EXCEPCIONES CONTENIDAS EN LA CONTESTACIÓN A LA MISMA.
PRIMERO. - Declarar que el Acta No. 20 de Asamblea Ordinaria de accionistas de la Sociedad INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., que da cuenta de la reunión celebrada el 31 de marzo de 2015 y continuada el 2 7 abril del mismo año, es de carácter general y oponible, con lo cual no prospera la pretensión primera de la Demanda Inicial de BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
SEGUNDO. - Declarar que el Acta No. 20 de Asamblea Ordinaria de accionistas de la Sociedad INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., que da cuenta de la reunión celebrada el 31 de marzo de 2015 y continuada el 27 abril del mismo año, no adolece de nulidad, por lo cual no prospera la pretensión segunda de la Demanda Inicial de BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
TERCERO. - Declarar que el Acta No. 21 de Asamblea Extraordinaria de accionistas de la Sociedad INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., que da cuenta de la reunión celebrada el 17 de abril de 2015 y continuada el 27 de abril de 2015, es de carácter general y oponible, con lo cual no prospera la pretensión tercera de la Demanda Inicial de BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
CUARTO. - Declarar que el Acta No. 21 de Asamblea Extraordinaria de accionistas de la Sociedad INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., que da cuenta de la reunión 261 Artículo 164, Código General del Proceso. 213 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS celebrada el 17 de abril de 2015 y continuada el 27 de abril de 2015, no adolece de nulidad, con lo cual no prospera la pretensión cuarta de la Demanda Inicial de BERTRAND JACQUES EMlLE ROGER JEQUIER por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
QUINTO. - Por no prosperar las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta de la Demanda Inicial, se declara no próspera la pretensión quinta de la Demanda Inicial, en la cual se solicita, de manera consecuencia!, ordenar que las actas y decisiones no sean nuevamente reproducidas por la sociedad y, en consecuencia, el Tribunal se niega de proferir las ordenes solicitadas.
SEXTO. - Declarar que el Acta No. 22 de Asamblea Extraordinaria de accionistas de la Sociedad INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., que da cuenta de la reunión celebrada 24 de junio de 2015, es de carácter general y oponible, con lo cual no prospera la pretensión sexta de la Demanda Inicial de BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
SÉPTIMO. - Declarar que el acta No. 22 de asamblea Ordinaria de la Sociedad SYMTEK, que da cuenta de la reunión celebrada el 24 de junio de 2015, no adolece de nulidad, por no contravenir las normas legales y estatutarias, con lo cual no prospera la pretensión séptima de la Demanda Inicial de BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
OCTAVO. - Declarar que el Acta No. 24 de Asamblea Ordinaria de accionistas de la Sociedad INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., que da cuenta de la reunión celebrada 26 de abril de 2016, es de carácter general y oponible, con lo cual no prospera la pretensión octava de la Demanda Inicial de BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
NOVENO. - Declarar que el Acta No. 24 de Asamblea Ordinaria de accionistas de la Sociedad INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., que da cuenta de la reunión celebrada 26 de abril de 2016, no adolece de nulidad, con lo cual no prospera la pretensión novena de la Demanda Inicial de BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
DÉCIMO. - Por no prosperar las pretensiones sexta, séptima, octava y novena de la demanda inicial, se declara no próspera la pretensión décima de la Demanda Inicial, en la cual se solicita, de manera consecuencia!, ordenar que las actas y decisiones no sean nuevamente reproducidas por la sociedad y, en consecuencia, el Tribunal se niega a proferir las ordenes solicitadas.
DÉCIMO PRIMERO. - Declarar que no prosperan las excepciones denominadas "Indebida acumulación de pretensiones': "Falta de competencia parcial': "Caducidad de 214 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS la acción"y la "excepción genérica" formuladas por INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS dentro de la Contestación a la Demanda Inicial de BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER.
DÉCIMO SEGUNDO. - Declarar que prospera la excepción denominada "inexistencia del objeto de la litis" formulada por INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS dentro de la contestación a la Demanda Inicial de BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER. B. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN INSTAURADA POR SYMTEK Y OTROS Y CON LAS EXCEPCIONES CONTENIDAS EN LA CONTESTACIÓN A LA MISMA.
DÉCIMO TERCERO. -Declarar que el señor BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER incurrió en actos de competencia desleal de confusión y engaño, y no así en los de desviación de clientela, de imitación, de explotación de la reputación ajena, y de violación de secretos, ni tampoco en ningún otro acto de competencia deselal, por lo cual, prospera parcialmente la pretensión primera de la Demanda de Reconvención formulada por INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
DÉCIMO CUARTO. -Por prosperar parcialmente la pretensión primera de la Demanda de Reconvención, se le ordena al señor JEQUIER con el fin de remover los efectos de las conductas de confusión y engaño encontradas por el Tribunal, publicar en la página Web de BYMA o en una de su propiedad, durante un período de no menos de tres (3) meses, un comunicado en los siguientes términos: "Por orden del Tribunal de Arbitramento instaurado para dirimir las controversias de BERTRAND ]ACQUES EMILE ROGER]EQU/ER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS, el señor BERTRAND ]ACQUES EMILE ROGERJEQU/ER informa a los clientes y usuarios de SYMTEKy al mercado en general, que la empresa INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S. fue el representante exclusivo de servicio de Rayos X y Emisión Óptica y comercial de equipos de Rayos X en Perú y Bolivia de THERMO FISHER SCIENTIFIC INC. hasta el 31 de diciembre de 2015." 215 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS En atención a que a pesar de los esfuerzos del Demandante en Reconvención, no se encuentra demostrado en el expediente que las conductas de competencia desleal del señor JEQUIER hubieran generado un perjuicio a la parte Demandante en Reconvención, el Tribunal se abstendrá de ordenar el pago de sumas de dinero por las conductas reprochadas.
DÉCIMO QUINTO. -Declarar probadas las excepciones denominadas "Inexistencia de abrogarse asesorías o capacitaciones que son generadas por Thermo, como si fuesen secreto industrial de Symtek" e "Inexistencia de daños a los demandados, carencia de los elementos estructurales para la reparación" y parcialmente probada la excepción denominada "Inexistencia de las conductas señaladas por los demandantes en reconvención, dentro de su demanda y especialmente dentro de sus pretensiones, por parte del señor BERTRAND EMILE ]EQUIER" formuladas por BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER dentro de la contestación a la Demanda de Reconvención de INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS.
DÉCIMO SEXTO. -Declarar que no prosperan las excepciones denominadas "Falta de competencia del honorable tribunal relacionado con la demanda de reconvención", "Excepción de mérito debido al principio nema auditur propiam turpitudinem allegans': "Temeridad en la acción': "Pleito pendiente"y "Excepción de mérito genérica"formuladas por BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER dentro de la contestación a la Demanda de Reconvención de INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS.
DÉCIMO SÉPTIMO. - Abstenerse de pronunciarse sobre la excepción denominada "Imposibilidad de exigir un contrato laboral, como si este tuviera efectos comerciales, prorrogables a futuro luego de su terminación, pues en caso dado aplicaría la excepción de contrato incumplido" formulada por BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER dentro de la contestación a la Demanda de Reconvención de INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
DÉCIMO OCTAVO. -Declarar causados los honorarios del árbitro y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del presidente del Tribunal, con la deducción correspondiente de la Contribución Especial Arbitral.
DÉCIMO NOVENO. - Disponer que una vez agotados los trámites propios del Tribunal, su presidente deberá rendir las cuentas de las sumas puestas a su disposición para atender los gastos y expensas que demandó el funcionamiento del Tribunal. 216 BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER Vs. INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS VIGÉSIMO. - Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley.
VIGÉSIMO PRIMERO. - Disponer que en su debida oportunidad se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. C. EN RELACIÓN CON EL JURAMENTO ESTIMATORIO VIGÉSIMO SEGUNDO. - De conformidad con lo dicho en el capítulo VI del Laudo, en atención a la conducta diligente y esmerada de la Parte Demandante en Reconvención, el Tribunal se abstiene de aplicar la sanción establecida por la ley en relación con el juramento estimatorio.
D. EN RELACIÓN CON LAS COSTAS DEL PROCESO VIGÉSIMO TERCERO. - Condenar en costas a BERTRAND JACQUES EMILE ROGER JEQUIER en favor de INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA SYMTEK S.A.S., CRISAMAR S.A.S., INDTECH S.A.S., JORGE ENRIQUE CORTES DÍAZ Y CLAUDIA TERESA NIÑO SANTOS por la suma de OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($80.676.445).
Esta providencia queda notificada en audiencia. lfonso Miranda l,on!!_oño Árbitro Único 217