CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL ALBERTO AROCH MUGRABI CONTRA SALAZAR SALAMANCA S.A.S. - 2 - ÍNDICE Página I. Introducción ----------------------------------------------------------------------- 5 II. Antecedentes y Trámite del Proceso---------------------------------------------- 6 A. Las Partes y sus Representantes ------------------------------------------ 6 B. La Cláusula Compromisoria ------------------------------------------------ 8 C. Solicitud de convocatoria y designación de los árbitros y de la secretaria. instalación del tribunal. ---------------------------------------- 8 D. La Controversia ------------------------------------------------------------ 11 1) La Demanda y las Pretensiones de la Parte Convocante ----------- 11 a) Hechos ------------------------------------------------------------ 11 b) Pretensiones de la Demanda ------------------------------------ 13 2) Contestación de la Demanda y Excepciones ------------------------ 14 a) Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio ------------------------------------------- 14 b) Las excepciones formuladas ------------------------------------- 14 3) Traslado de las Excepciones y de la Objeción al Juramento Estimatorio ----------------------------------------------- 14 III.
Primera Audiencia de Trámite. Trámite aplicable al proceso. Decreto de Pruebas-------------------------------------------------------------- 15 A. Primera Audiencia de Trámite y decreto de pruebas. ------------------- 15 B. Práctica de pruebas. Alegatos -------------------------------------------- 15 1) Pruebas documentales ----------------------------------------------- 15 2) Interrogatorios de parte ---------------------------------------------- 15 3) Testimonio ------------------------------------------------------------ 15 4) Prueba trasladada ---------------------------------------------------- 15 5) Dictámenes periciales ------------------------------------------------ 16 6) Pruebas decretadas de oficio ----------------------------------------- 16 7) Cierre del período probatorio y alegatos. --------------------------- 16 C. Término de duración del Proceso ----------------------------------------- 17 IV.
Consideraciones del Tribunal Arbitral ------------------------------------------- 18 - 3 - A. Aspectos Procesales ------------------------------------------------------- 18 B. Consideraciones Generales ----------------------------------------------- 19 1) La competencia, la congruencia y la facultad del juez para interpretar la demanda. ---------------------------------------- 19 2) La rendición de cuentas y el proceso arbitral ----------------------- 29 3) La Cláusula Compromisoria y las Pretensiones propuestas por el Convocante --------------------------------------- 34 C. La Obligación de Rendir Cuentas ----------------------------------------- 39 1) El Contrato ------------------------------------------------------------ 39 2) La Gestión de Intereses de Terceros -------------------------------- 46 D. El Alcance del Art. 264 del C.G.P. La obligatoriedad de llevar contabilidad por parte de Alberto Aroch y la Contabilidad de Salazar Salamanca -------------------------------------------------------- 48 1) Consideraciones respecto de la obligación de las partes de llevar contabilidad. ------------------------------------------------ 48 2) La Contabilidad de Salazar Salamanca ------------------------------ 56 3) Manifestación del Tribunal frente a los dictámenes periciales aportados al proceso. ------------------------------------- 66 E. La Rendición de Cuentas -------------------------------------------------- 68 1) Los valores planteados por las Partes ------------------------------- 68 2) Lo aceptado por las Partes ------------------------------------------- 77 3) Lo controvertido ------------------------------------------------------ 78 a) Los Ingresos: los Arrendamientos y los Rendimientos Recibidos --------------------------------------------------------- 80 b) El Reembolso de los Aportes Iniciales de Alberto Aroch ------- 92 c) El Pago a Conconcreto. ------------------------------------------ 93 d) Lote Calle 26 – Mantenimiento --------------------------------- 105 e) Saldo Compra Lote ICBF y el Pago a Mobilink ----------------- 108 f) Los pagos por impuestos y asociados -------------------------- 117 g) Los valores por concepto del Gravamen al Movimiento Financiero – GMF correspondiente al Capítulo Gastos Asumidos por Salazar Salamanca ------------------------------ 130 - 4 - h) Cincuenta por ciento (50%) del Gravamen a los Movimientos Financieros – GMF respecto de los Pagos realizados a Alberto Aroch -------------------------------------- 132 i) Gerencia Proyecto ----------------------------------------------- 135 j) Otros ------------------------------------------------------------- 139 k) Rendición Cuentas Finales -------------------------------------- 140 F. Sobre las Pretensiones de La Demanda --------------------------------- 144 G. Estudio de las Excepciones.---------------------------------------------- 146 1) Primera Excepción: Salazar Salamanca jamás se negó a rendir las cuentas al convocante: ----------------------------------- 146 2) Segunda Excepción: Pago ------------------------------------------- 148 3) Tercera Excepción: El Convocante contraviene sus actos propios y obra con manifiesta temeridad y mala fe. --------------- 149 H. La Conducta de las Partes ----------------------------------------------- 155 I. La Objeción al Juramento Estimatorio ----------------------------------- 156 J. Costas y Gastos ---------------------------------------------------------- 157 V. Decisiones del Tribunal Arbitral ------------------------------------------------ 158 A. Sobre las Excepciones Formuladas en la Contestación de la Demanda. ----------------------------------------------------------------- 158 B. Sobre las Pretensiones de la Demanda. --------------------------------- 159 C. Sobre el Juramento Estimatorio ----------------------------------------- 162 D. Sobre Costas del Proceso ------------------------------------------------ 162 E. Sobre Aspectos Administrativos ----------------------------------------- 162 - 5 - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL ALBERTO AROCH MUGRABI CONTRA SALAZAR SALAMANCA S.A.S. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022).
El Tribunal Arbitral (el “Tribunal” o el “Tribunal Arbitral”) integrado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Alberto Aroch Mugrabi y Salazar Salamanca S.A.S., después de haber surtido en su integridad las etapas pro- cesales previstas en la Ley 1563 de 2012 (la “Ley 1563”), en el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (el “Reglamento”) y en el Código General del Proceso (“C.G.P.”), profiere el presente laudo arbitral (el “Laudo”) con lo cual se decide con fuerza de cosa juzgada el conflicto planteado en la demanda.
I. Introducción 1. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. Lo anterior será igualmente aplicable cuando se usen los términos que han sido de- finidos. 2. Cuando se utilicen las palabras “Art.” o “Cl” o “Cláusula” o “Sección” o “§” o “Párrafo” o “Párr.” o “Capítulo”, se entenderá que se hace referen- cia a cualquier aparte, sección, párrafo o artículo de cualquier docu- mento incorporado al expediente, o de cualquier providencia o auto - 6 - proferido en el curso de proceso, o de cualquier Ley, decreto reglamen- tario, disposición o norma. 3.
Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán el signifi- cado que en el aparte respectivo del Laudo y a lo largo del mismo se les atribuye. II. Antecedentes y Trámite del Proceso A. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 1. El convocante en este proceso es el señor Alberto Aroch Mugrabi, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.485.504 (“Alberto Aroch” o el “Convocante” o el “Demandante” o la “Parte Convocante” o la “Parte Demandante”). 2.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 68 del C.G.P. y en virtud de la cesión de derechos litigiosos reportada al Tribunal, al tenor de lo decidido en el Auto No. 29 del 21 de febrero de 2022, confirmado me- diante Auto No. 31 de fecha 15 de marzo de 2022, en este proceso intervienen como litisconsortes del Convocante las siguientes socieda- des: a. Dekarla S.A.S, sociedad constituida mediante documento privado de 2 de diciembre de 2014, inscrito en el registro mercantil el 23 de diciembre de 2014 con el No. 01897653 del Libro IX, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá1; y b. Texvida S.A.S. sociedad constituida mediante documento privado de 2 de diciembre de 2014, inscrito en el registro mercantil el 30 de diciembre de 2014 con el No. 01900157 del Libro IX, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá2. 1 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 70. 2 Cuaderno Principal No. 1 - Folio 70. - 7 - 3.
En este trámite arbitral (el “Arbitraje” o el “Proceso”) el Convocante fue representado judicialmente, en un comienzo, por la abogada Lina María Ramírez3 y, luego, por el abogado Nicolás Muñoz Escobar4, a quienes se les reconoció personería para actuar mediante Auto No. 1 del 29 de enero de 2021 (Acta No. 1), y en el curso de la audiencia celebrada el 24 de mayo de 2021 (Acta No. 8) respectivamente. 4.
Los litisconsortes de la Parte Convocante están representados judicial- mente por los abogados Lina María Ramírez5 como apoderada princi- pal y Nicolás Muñoz Escobar como sustituto, a quienes se les recono- ció personería para actuar mediante Auto No. 29 del 21 de febrero de 2022 (Acta 19). 5. La parte convocada es la sociedad Salazar Salamanca S.A.S., sociedad legalmente constituida bajo las leyes de la República de Colombia me- diante la escritura pública No. 2509 del 7 de julio de 1989 otorgada en la Notaría 36 de Bogotá D.C., inscrita en el registro mercantil el 14 de agosto de 1989 bajo el No. 272122 del libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor Ra- fael Augusto Salazar López, según consta en el certificado de exis- tencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá6 (“Salazar Salamanca” o la “Convocada” o la “Demandada” o la “Parte Convocada” o la “Parte Demandada”). 6.
En este Arbitraje la Parte Convocada está representada judicialmente por el abogado Luis Fernando Salazar López, a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 4 del 2 de marzo de 2021 (Acta No. 3). 7. La Parte Convocante y la Parte Convocada, se denominarán también cada una como una “Parte” y colectivamente las “Partes”. 3 Cuaderno Principal No. 1 - Folio 1 – Carpeta “01.
PRINCIPAL No 1 DOCUMENTOS VIRTUALES RA- DICACIÓN DEMANDA” – Documento “2. Poder.pdf”. 4 Cuaderno Principal No. 1 - Folio 22. 5 Cuaderno Principal No. 1 - Folio 1 – Carpeta “01. PRINCIPAL No 1 DOCUMENTOS VIRTUALES RA- DICACIÓN DEMANDA” – Documento “2. Poder.pdf” y Cuaderno Principal No. 1 – Folio 22. 6 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folio 2. - 8 - B. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria (la “Cláusula Compromisoria”) que dio lugar al pre- sente Arbitraje está contenida en la cláusula novena (9ª) del “ACUERDO PRI- VADO Y CONFIDENCIAL ENTRE ALBERTO AROCH MUGRABI Y SALAZAR SALA- MANCA S.A.S.” celebrado por las Partes el 20 de febrero de 2014, que dispone: "CLÁUSULA 9 – RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: Toda diferencia o controversia que surja entre las Partes con motivo de la celebración, ejecución, interpretación y liquidación de este Acuerdo, que no pueda resolverse directamente y de manera amigable por las Partes y que sea susceptible de transacción, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado de común acuerdo por las Partes.
El Tribunal se sujetará a lo dispuesto por la Ley 1563 de 2012 y las demás disposiciones que lo complementen, adicionen o modifiquen, de acuerdo con las siguientes reglas: i) Estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo entre las Partes. Si ello no fuere posible los designará la Cámara de Comercio de Bogotá. ii) Decidirá en derecho. iii) Sesionará en la ciudad de Bogotá, D.C. iv) Se ceñirá al reglamento que sobre la materia dispone la Cá- mara de Comercio de Santafé de Bogotá, D.C. v) La Parte vencida cubrirá todas las costas, gastos y erogaciones que se causen con motivo de la convocatoria y funcionamiento del Tribunal.”7 C. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y DE LA SECRETARIA.
INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL. 1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria, el 6 de noviembre de 2020 el Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (el “Centro” o el “Centro de Arbi- traje”) la solicitud de convocatoria del tribunal arbitral8. 2. Mediante sorteo público del 24 de noviembre de 2020, el Centro de Ar- bitraje designó como árbitros principales a los doctores Andrew Abela 7 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 2 – Pág. 4 del documento “Acuerdo Privado”. 8 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 1 – Carpeta “Documentos virtuales radicados con la demanda” – Documento “3.
Demanda inicial”. - 9 - Maldonado, Luis Carlos Gamboa Morales e Iván Guillermo Lizcano Ortiz, y como árbitros suplentes a los doctores Isaac Alfonso Devis Granados, Camila De la Torre Blanche y Martín José Carrizosa Calle. Los doctores Abela Maldonado y Gamboa Morales aceptaron la designación en la de- bida oportunidad en tanto que el doctor Lizcano Ortiz la declinó. En vista de lo anterior el Centro de Arbitraje notificó la designación al doctor Isaac Alfonso Devis Granados, quien la aceptó oportunamente. 3.
Los árbitros hicieron las revelaciones de ley en cumplimiento de lo dis- puesto en el Art. 15 de la Ley 1563, materia sobre la cual las partes guardaron silencio. 4. El 29 de enero de 2021 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal (Acta No. 1), en la que, mediante Auto No. 1, se declaró legal- mente instalado; nombró como secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres; fijó el lugar de funcionamiento y la sede de la secretaría; y re- conoció personería al apoderado de la parte Convocante.
Adicional- mente, mediante Auto No. 2, el Tribunal inadmitió la demanda arbitral. 5. El 4 de febrero de 20219 la secretaria del Tribunal aceptó su designación y atendió el deber de información y, ante la ausencia de observaciones de las Partes, el 12 de febrero de 2021 tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal10. 6. El 2 de febrero de 2021, en forma oportuna, el Convocante subsanó la demanda11, la cual fue admitida mediante Auto No. 3 del 12 de febrero de 2021 (Acta No. 2), providencia que adicionalmente ordenó el respec- tivo traslado.
En el escrito remisorio, el Convocante anunció que inte- graba en un solo documento la demanda, motivo por el cual el Tribunal tendrá como tal, para todos los efectos, la allegada en dicha oportunidad (la “Demanda”). 7. La anterior decisión fue objeto de recurso de reposición por la Convo- cada. En forma previa a su resolución, los árbitros Isaac Alfonso Devis Granados y Luis Carlos Gamboa Morales, en cumplimiento del deber de información consagrado en el Art. 15 de la Ley 1563, ampliaron las re- velaciones en los términos de que da cuenta el Acta No. 3 del 2 marzo 9 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 3. 10 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 5. 11 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 4. - 10 - de 2021.
El Convocante, en memorial del 4 de marzo de 2021, indicó que no observaba que existiera conflicto alguno y precisó que lo reve- lado por los árbitros carecía de trascendencia. La Convocada guardó si- lencio. 8. El recurso de reposición contra el auto admisorio de la Demanda fue negado mediante el Auto No. 5 de 12 marzo de 2021 (Acta No. 4).
El 14 de abril de 2021, en la oportunidad establecida en la ley, la Convocada contestó la Demanda12 (la “Contestación de la Demanda”). 9. El 23 de abril de 2021, en los términos del parágrafo del Art. 9º del Decreto 806 de 2020, el Convocante descorrió el traslado de las excep- ciones propuestas en la Contestación de la Demanda13. 10.
Mediante el Auto No. 6 del 26 de abril de 2021 (Acta No. 5), el Tribunal corrió traslado de la objeción al juramento estimatorio formulada en la Contestación de la Demanda, decisión que fue objeto de recurso de re- posición por las Partes al considerar que se debía dar aplicación al pro- cedimiento previsto en el Art. 379 del C.G.P. 11.
El 5 de mayo de 2021, mediante Auto No. 7 (Acta No. 6) el Tribunal negó los recursos de reposición interpuestos, advirtiendo que, por ha- berlo así convenido las Partes de conformidad con lo previsto en el Art. 58 de la Ley 1563, el procedimiento aplicable al presente Proceso era el previsto en el Reglamento, y en su defecto, el consagrado en la Ley 1563 (Art. 2.61 del Reglamento). 12.
El 7 de mayo de 2021, atendiendo la orden del Tribunal, el Convocante se pronunció sobre la objeción al juramento estimatorio formulada en la Contestación de la Demanda14. 13. El 24 de mayo de 2021 se inició la audiencia de conciliación, la cual fue suspendida por solicitud de las Partes y reanudada el 15 de junio de 2021, oportunidad en la que, ante la ausencia de acuerdo conciliatorio, mediante Auto No. 11 el Tribunal fijó las sumas correspondientes a los 12 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 11. 13 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 12. 14 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 18. - 11 - gastos y honorarios del Proceso, montos que fueron pagados oportuna- mente por las Partes. 14.
En memorial radicado el 1º de diciembre de 2021, el Convocante reportó al Tribunal la cesión de la totalidad de sus derechos litigiosos, en pro- porciones iguales en favor de las sociedades Dekarla S.A.S y Texvida S.A.S. Asimismo solicitó que dicha cesión fuera aceptada por el Tribunal y que las sociedades cesionarias fueran tenidas en cuenta como partes en este proceso, a lo cual se accedió mediante Auto No. 29 del 21 de febrero de 2022, confirmado mediante Auto No. 31 del 15 de marzo de 2022.
D. LA CONTROVERSIA 1) La Demanda y las Pretensiones de la Parte Convocante La Demanda15, según fue ajustada atendiendo lo indicado por el Tribunal, ade- más de identificar a las Partes y sus lugares de notificación, señalar los funda- mentos jurídicos que se consideran pertinentes, acompañar y solicitar el de- creto y práctica de pruebas, referirse al tipo de proceso y estimar bajo jura- mento la cuantía de las pretensiones, trae los hechos relevantes al Arbitraje en los términos que se indican a continuación16: a) Hechos17 “1.
El 20 de febrero de 2014, el señor ALBERTO AROCH MUGRABI suscribió con la sociedad SALAZAR SALAMANCA S.A.S., el Acuerdo Privado y Confidencial, cuyo objeto consistía en la asociación de este con la referida sociedad para el desarrollo de un proyecto inmobiliario sobre los inmuebles identificados con los folios de matrícula inmobilia- ria números 50C-954371, 50C-850384 y 50C-850385 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Centro. 2.
Dentro del referido Acuerdo, en la cláusula 5ª del mismo, las partes designaron como representante de la asociación a la sociedad SALA- ZAR SALAMANCA S.A.S. 3. Igualmente se estableció en dicho Acuerdo que el Fideicomiso F- 136, que era el titular del derecho de dominio de los inmuebles objeto del Acuerdo, reconocería y pagaría a cada una de las partes del referido 15 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 4. 16 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 4 – Páginas 5 a 7 del documento. 17 Los destacados han sido tomados del original. - 12 - Acuerdo el valor que ellas pagaron por el precio de adquisición de los inmuebles, en la siguiente proporción, para la sociedad SALAZAR SA- LAMANCA S.A.S. la suma de $10.000.000.000.00 y al señor AL- BERTO AROCH MUGRABI la suma de $15.484.500.000.00, esto de acuerdo con lo indicado en la consideración 8 del referido Acuerdo. 4.
Igualmente, en la cláusula 3ª del referido Acuerdo, se estableció que la participación de cada una de las partes sería del 50%. 5. En ejecución del referido Acuerdo, la sociedad SALAZAR SALA- MANCA S.A.S., por instrucción de ésta en su calidad de Fideicomitente y a través del fideicomiso 13-46 administrado por Acción Fiduciaria S.A., mediante escritura número dos mil treinta y nueve (2.039) del seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) otorgada en la Notaría Veintitrés (23) del Círculo Notarial de Bogotá D.C., enajeno [sic] a título de restitución en fiducia mercantil los tres (3) inmuebles indicados en el hecho primero (1°) a favor del Banco de Occidente S.A. en una operación de leasing inmobiliario, cuyos locatarios eran las so- ciedades Promoambiente S.A.S. y Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P., por valor de cuarenta mil quinientos millones de pesos ($40.500.000.000.oo) 6.
Como consecuencia de la referida enajenación, la demandada, di- rectamente o a través del Fideicomiso de Parquero 13-46, debía resti- tuir a las partes del Acuerdo mencionado en el hecho 1°, la suma total de $25.484.500.000.00, en la proporción indicada en el hecho 3°, esto es restituyéndose a ellos mimos [sic] la suma de $10.000.000.000.00 y al señor ALBERTO AROCH MUGRABI la suma de $15.484.500.000.00. 7.
Una vez efectuado el referido reembolso o restitución, quedaba un remanente de $15.015.500.000.00, que constituye la utilidad del refe- rido negocio, suma de dinero que debía distribuirse entre las partes a razón de $7.507.750.000.00 para cada una de ellas. 8. De acuerdo con lo anterior, al señor ALBERTO AROCH MUGRABI con ocasión de la enajenación de los inmuebles objeto del Acuerdo mencionado en el hecho 1°, la restitución del valor pagado para la compra de los inmuebles y la distribución de utilidades de dicho Acuerdo, se le debía haber entregado la suma total de $22.992.250.000.00. 9.
El 9 de diciembre de 2019 el señor ALBERTO AROCH MUGRABI autorizó por escrito a la sociedad Floresta y Cia. S. en C., a través de su representante legal señor Daniel Espinosa Cuellar, para retirar el cheque a favor de dicha sociedad, por el valor correspondiente a la liquidación, entre otros, del negocio derivado del Acuerdo indicado en el hecho 1°. - 13 - 10.
Como consecuencia de lo anterior, el día 11 de diciembre de 2019, la sociedad demandada hizo entrega al señor Espinosa, en su calidad de representante legal de la sociedad Floresta y Cia. S. en C., de un cheque por valor de $9.522.682.809.28. 11. De acuerdo con lo anterior a la fecha la sociedad demandada aún adeuda al señor Aroch por concepto de la enajenación de los inmuebles objeto del Acuerdo mencionado en el hecho 1°, la restitución del valor pagado para la compra de los inmuebles y la distribución de utilidades de dicho Acuerdo la $13.469.567.190,72. 12.
Mi mandante en varias ocasiones le ha solicitado a la sociedad de- manda que le entregue el saldo de dinero adeudado y le haga una rendición de cuentas de la liquidación del Acuerdo indicado en el hecho 1° de esta demanda. 13. Ante la negativa injustificada de la demandada de rendir las cuen- tas solicitadas y pagar el saldo de dinero adeudado, se hizo necesario iniciar el presente proceso arbitral de rendición de las mismas.” b) Pretensiones de la Demanda Con base en los hechos anteriores, el Convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas (las “Preten- siones”)18 consignadas en el escrito de subsanación19: “1.
Que se ordene a la sociedad SALAZAR SALAMANCA S.A.S. rendir cuentas al señor ALBERTO AROCH MUGRABI, respecto del Acuerdo Privado y Confidencial suscrito el 20 de febrero de 2014, cuentas den- tro de las cuales se incluye la restitución de valores pagados por las partes como pago del precio de adquisición de los inmuebles objeto del referido Acuerdo y la distribución de utilidades y liquidación del referido Acuerdo, para lo cual mi poderdante ha tasado, bajo juramento, que el valor a él adeudado por la demandada es la suma de $13.469.567.190,72. 2.
Que se le conceda a la demandada un término de diez (10) días hábiles, o el que el Despacho estime pertinente, para que rinda las cuentas solicitadas, con los respectivos soportes de las mismas. 3. Se condene a la demandada el pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso.” 18 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 4 – Página 5 del documento. 19 Los destacados han sido tomados del original. - 14 - 2) Contestación de la Demanda y Excepciones En la Contestación de la Demanda la Parte Convocada20 procedió como sigue: a) Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el jura- mento estimatorio 1.
La Convocada contestó oportunamente la Demanda, pronunciándose ex- presamente sobre los hechos, aceptando algunos como ciertos y ne- gando los demás. 2. Se opuso a algunas de las Pretensiones de la Demanda y objetó el jura- mento estimatorio. Particularmente señaló que, si bien no se oponía a la rendición de cuentas solicitada, indicó que los saldos debidos no as- cendían a la cuantía indicada por el Convocante, de manera que contro- virtió el monto reclamado. 3.
Acompañó y solicitó la práctica de las pruebas que consideró pertinen- tes. b) Las excepciones formuladas La Convocada formuló las siguientes excepciones21 (las “Excepciones”): “Primera Excepción: Salazar Salamanca jamás se negó a rendir las cuentas al Convocante.” “Segunda Excepción: Pago.” “Tercera Excepción: El Convocante contraviene sus actos propios y obra con manifiesta temeridad y mala fe.” 3) Traslado de las Excepciones y de la Objeción al Juramento Esti- matorio El Convocante descorrió el traslado de las Excepciones propuestas por la Con- vocada, y en escrito independiente, se pronunció frente a la objeción al jura- mento estimatorio.
En ambos escritos solicitó la práctica de pruebas adiciona- les. 20 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 11. 21 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 11 – Páginas 12 a 14 del documento. - 15 - III. Primera Audiencia de Trámite. Trámite aplicable al proceso. De- creto de Pruebas A. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y DECRETO DE PRUEBAS. 1.
El 16 de julio de 2021 se inició la primera audiencia de trámite (la “Pri- mera Audiencia de Trámite”), oportunidad en la que, previo el cumpli- miento de las etapas establecidas en la ley, mediante el Auto No. 13 (Acta No. 10) el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias plasmadas en la Demanda y en la Contestación de la De- manda. 2.
Adicionalmente, mediante el Auto No. 16 de la misma fecha, el Tribunal decretó las pruebas del Proceso. B. PRÁCTICA DE PRUEBAS. ALEGATOS La práctica de las pruebas decretadas se llevó a cabo de la siguiente manera: 1) Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal que a cada una corresponda, los documentos aportados por las Partes en las opor- tunidades procesales establecidas en la normatividad pertinente. 2) Interrogatorios de parte El 23 de agosto de 2021 (Acta No. 11) se practicaron los interrogatorios de parte del Convocante y de la Convocada, los cuales fueron respectivamente absueltos por Alberto Aroch Mugrabi y por el representante legal de la Convo- cada, señor Rafael Augusto Salazar López. 3) Testimonio El 23 de agosto de 2021 (Acta No. 11) se recibió el testimonio de Daniel Ricardo Espinoza Cuéllar, quien en su declaración hizo referencia a documentos que aportó y que fueron incorporados al expediente. 4) Prueba trasladada 1.
Se decretó una prueba trasladada a cargo del Centro de Arbitraje, para que remitiera con destino al expediente, copia del acuerdo de transac- ción suscrito entre las sociedades Conconcreto S.A. y Salazar Salamanca - 16 - S.A.S., y del auto que lo aprobó, en el marco del Tribunal de Arbitra- mento que dirimió las diferencias presentadas entre tales sociedades, integrado por los árbitros Lisandro Peña Nossa, Iván Alberto Cifuentes Albadán y Andrew Abela Maldonado. 2.
El 18 de agosto de 2021 el Centro de Arbitraje dio respuesta al requeri- miento e indicó que el proceso mencionado terminó con motivo del desistimiento de las pretensiones. Dicha respuesta se incorporó al ex- pediente. 5) Dictámenes periciales Se decretaron, como prueba, los siguientes dictámenes periciales: 1. Dictamen pericial aportado por la Convocada, rendido por los peritos Jorge Arango Velasco y Melissa Varela Vásquez el 17 de agosto de 2021.
Los peritos rindieron declaración ante el Tribunal el 8 de octubre de 2021. 2. Dictamen pericial de contradicción aportado por el Convocante, rendido por la perito Olga Patricia Sanza Apraez el 26 de agosto de 2021. La perito rindió declaración ante el Tribunal el 8 de octubre de 2021. 6) Pruebas decretadas de oficio Mediante Auto No. 26 del 22 de octubre de 2021 (Acta No. 16), el Tribunal decretó las siguientes pruebas de oficio: 1.
Prueba por informe a cargo de la sociedad Acción Sociedad Fiduciaria S.A., la cual fue rendida el 27 de octubre de 2021. 2. Prueba por informe a cargo de la Convocada, la cual fue rendida el 27 de octubre de 2021. 7) Cierre del período probatorio y alegatos. 1. Mediante Auto No. 27 del 22 de octubre de 2021 (Acta No. 16), y ha- biéndose practicado todas las pruebas decretadas en el Proceso, el Tri- bunal cerró el periodo probatorio y fijó el 18 de noviembre de 2021 para la audiencia de alegatos de conclusión. - 17 - 2.
En dicha audiencia (Acta No. 18), las Partes presentaron sus alegaciones orales y entregaron los respectivos escritos (genéricamente los “Alega- tos” e individualmente el “Alegato” seguido por la referencia de quien lo presentó) en los que ellas se apoyan, los cuales fueron incorporados al expediente. 3. Cumplido lo anterior se fijó inicialmente el 24 de febrero de 2022 para adelantar la audiencia de lectura del Laudo, fecha que fue postergada para el 17 de marzo de 2022 mediante auto No. 30 del 21 de febrero de 2021 y nuevamente modificada mediante Auto No. 32 para el 31 de marzo de 2022.
C. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 1. De conformidad con la Ley 1563, y lo dispuesto en el Art. 10º del Decreto 491 de 2020, el término de duración del Proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir desde el 16 de julio de 2021, con lo cual el plazo vencería el 16 de marzo de 2022. 2.
No obstante lo anterior, atendiendo la solicitud de las Partes se decre- taron las siguientes suspensiones del proceso: a. Auto No. 17 – Acta No. 10: por 19 días hábiles entre el 19 de julio y el 16 de agosto de 2021, ambas fechas incluidas. b. Auto No. 25 – Acta No. 15: por 8 días hábiles entre el 9 y el 21 de octubre de 2021, ambas fechas incluidas. c. Auto No. 27 – Acta No. 17: por 11 días hábiles entre el 30 de octubre y el 17 de noviembre de 2021, ambas fechas incluidas. d. Auto No. 28 – Acta No. 18: por 64 días hábiles entre el 19 de noviembre de 2021 y el 20 de febrero de 2022, ambas fechas incluidas. 3.
De acuerdo con lo señalado, el proceso ha estado suspendido por ciento dos (102) días hábiles que, sumados a los del término legal, permiten concluir que el plazo vence el 18 de agosto de 2022, con lo cual, la expedición del Laudo es oportuna y se hace dentro del término consa- grado en la Ley. - 18 - IV. Consideraciones del Tribunal Arbitral A. ASPECTOS PROCESALES 1.
El Tribunal resalta que el Proceso reúne los presupuestos procesales re- queridos para la expedición de una decisión de fondo y no se observa anomalía que invalide lo actuado. 2. En efecto: a. Se acreditó la capacidad de Alberto Aroch Mugrabi, quien presentó la Demanda. b. Se acreditó la existencia de las personas jurídicas intervinientes en el Arbitraje así. i. De un lado, se confirmó la de las sociedades Dekarla S.A.S. y Texvida S.A.S., cesionarias de los derechos litigiosos del Convocante, de conformidad con los certificados de exis- tencia y representación legal incorporados al expediente. ii.
De otro lado, respecto de la sociedad Salazar Salamanca S.A.S. se abonó su existencia y representación legal, me- diante le certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. c. Las Partes actuaron por conducto de apoderados. d. El Tribunal constató que: i. Fue integrado e instalado en debida forma; ii. Las Partes son plenamente capaces y estuvieron debida- mente representadas; iii.
Se consignaron oportunamente las sumas por concepto de gastos del Arbitraje y honorarios de los Árbitros y de la Se- cretaria. e. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales pertinentes y con pleno respeto de los dere- chos de defensa y de contradicción de las Partes. - 19 - f. No obra causal de nulidad que afecte la actuación a lo que debe añadirse que se surtió el control de legalidad en las diferentes etapas del trámite en los términos del Art. 132 del C.G.P., y el Tribunal no encontró vicio que lo afectara y que, por ende, requi- riera su saneamiento, circunstancia que fue convalidada por las Partes.
B. CONSIDERACIONES GENERALES 1) La competencia, la congruencia y la facultad del juez para inter- pretar la demanda. 1. El Tribunal estima necesario iniciar sus consideraciones realizando algu- nas precisiones en torno a la competencia arbitral y a la congruencia de las decisiones judiciales. Lo anterior, en razón a las manifestaciones efectuadas por la Convocada que, en su Alegato y sin que tales materias hubieran sido parte del debate procesal ni objeto de examen o cuestio- namiento previo, señaló lo siguiente: “Fue así como las partes habilitaron al Tribunal para resol- ver el presente litigio que versa exclusivamente sobre los siguientes puntos relacionados con el acuerdo privado y con- fidencial, y que determinan el marco de su competencia: a) Determinará el Tribunal si la sociedad SALAZAR SALA- MANCA SAS se encuentra obligada o no a rendir cuentas al convocante ALBERTO AROCH MUGRABI respecto del acuerdo privado y confidencial suscrito el día 20 de fe- brero de 2014. b) Verificará el Tribunal si la sociedad SALAZAR SALAMANCA SAS rindió o no las cuentas que le fueron solicitadas den- tro del plazo que le concedió por medio del auto No. 3 de 12 de febrero de 2021, de que da cuenta el Acta No. 2. c) Verificará también si las cuentas que rindió la sociedad SALAZAR SALAMANCA SAS, incluyeron los siguientes con- ceptos que fueron expresamente indicados por el convo- cante en la demanda: i) La restitución de los valores pagados por las partes como parte del precio de adquisición de los inmuebles objeto del acuerdo privado y confidencial: ii) La distribución de utilidades y liquidación del referido acuerdo. - 20 - d) Determinará también si la sociedad SALAZAR SALAMANCA SAS se negó o no a rendir las cuentas solicitadas por AL- BERTO AROCH MUGRABI, e) Determinará si la sociedad SALAZAR SALAMANCA SAS pagó al convocante ALBERTO AROCH MUGRABI la sumas a su cargo respecto del acuerdo privado y confidencial; f) Determinará si el convocante ALBERTO AROCH MUGRABI contravino o no sus propios actos u obró con temeridad y mala fe en la ejecución del acuerdo privado y confidencial. g) Resolverá si el juramento estimatorio efectuado por el convocante ALBERTO AROCH MUGRABI, por intermedio de sus apoderados, cumple o no con la totalidad de los requisitos previstos en el artículo 206 del CGP; h) Finalmente y tal como lo impone el artículo 379 del CGP, deberá fijar en el laudo el saldo que resulte a favor o a cargo de SALAZAR SALAMANCA SAS y or- denará su pago.
Fue así como el Tribunal asumió su propia competencia, enton- ces, para resolver el presente proceso exclusivamente sobre los anteriores puntos que fueron expresamente alegados por la [sic] partes tanto en la demanda, como en las excepciones que se propusieron al contestarla, los cuales deberán ser objeto de pronunciamiento expreso en el laudo arbitral como lo impone el artículo 281 del CGP.
ACLARACIÓN IMPORTANTE: Cualquier otra pretensión del señor ALBERTO AROCH MUGRABI que esté encaminada a obtener un pronunciamiento sobre los otros negocios que a lo largo del de- bate probatorio las partes reconocieron que se celebraron entre ellas, tal pretensión escapa claramente de la habilitación que se le dieron [sic] al Tribunal y a la competencia que asumió, pues no se encontraría comprendida dentro del ámbito de la cláusula compromisoria contenida en la cláusula 9 del acuerdo privado y confidencial sometido a la consideración del Tribunal.” [Énfasis añadido] 2.
En aparte posterior, manifestó la Convocada: “Cualquier pronunciamiento del Tribunal en ese sentido [se refiere a pronunciarse sobre los ingresos por arrendamien- tos que más adelante serán tratados], por carecer de la co- rrespondiente habilitación de las partes y de competen- cia para resolverlo, implicará que se llegue a conceder a ALBERTO AROCH MUGRABI más de lo pedido en la - 21 - demanda, con las consecuencias legales que derivarán de ello”. [Énfasis añadido] 3.
En el marco anterior, debe señalarse que se entiende por la competen- cia, la capacidad que le otorga la ley a un juez de la República, que cuenta con jurisdicción, para administrar justicia y resolver una particu- lar disputa que ha sido sometida a su consideración. Se trata de un ele- mento esencial del debido proceso y requisito indispensable para proferir la decisión definitiva.
Así lo consagra el Art. 29 de la Constitución Política (la “C.P.”) al señalar que “… nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal com- petente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. [Énfasis añadido] 4. En línea con lo anterior, Devis Echandía señala que “la competencia es, por lo tanto, la facultad que cada juez o magistrado de una rama juris- diccional tiene, para ejercer la jurisdicción en determinados asuntos y dentro de cierto territorio”.22 5.
En el mismo sentido vale la pena transcribir la siguiente manifestación del profesor López Blanco: “Es la competencia una clara emanación de la jurisdicción; de ahí que el Art. 143 del antiguo Código Judicial (ley 105 de 1931) acertadamente la definía como la ‘facultad que tiene un juez o tribunal para ejercer, por autoridad de la ley, en determinado negocio, la jurisdicción que corresponde a la República’.
Por lo tanto entre jurisdicción y competencia hay una relación de gé- nero a especie y como bien lo dice la Corte Suprema de Justicia, ‘jurisdicción es la facultad de administrar justicia; competencia es la facultad de los jueces de administrar justicia en ciertos asuntos. Un juez sin jurisdicción es nada, pero aun gozando de ésta puede carecer de competencia para determinados negocios (CSJ Cas 28 de Febrero de 1968)”23 6.
Por regla general, la función de impartir justicia es una potestad reser- vada al Estado. Sin embargo, y a efectos de resolver algunos conflictos, el Art. 116 de la C.P. señala que los “particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros 22 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Compendio de Derecho Procesal: Teoría General del Proceso. T I. 8ª Edición. Bogotá, Editorial A.B.C., Pág. 137. 23 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso: Parte General. T I. 1ª Edición. Bogotá, Dupre Editores, Pág. 230. - 22 - habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. 7.
Se sigue de lo anterior que, en materia arbitral, son las partes las que, en los asuntos de los cuales pueden disponer, o en cuestiones que pre- viamente autorice la ley como susceptibles de resolución por la vía ar- bitral24, quienes facultan o habilitan a los particulares para decidir, con carácter definitivo y mediante fallos conocidos como laudos arbitrales, con los mismos efectos y alcances de las sentencias proferidas por la justicia ordinaria, las controversias que surjan entre ellas. 8.
Corresponde lo anterior al principio de habilitación, al que se ha referido la Corte Constitucional en diversos fallos de los cuales se trae a colación el del 30 de julio de 2014,25 en el que se lee: “El principio de habilitación de los árbitros. Reiteración de jurisprudencia. 4.4.1. Al fundarse en el principio de la autonomía de la volun- tad, el arbitraje no sólo contribuye a descongestionar la admi- nistración de justicia, con lo que de ello puede redundar en su eficacia, celeridad y efectividad, sino que brinda a las personas una opción para tomar parte activa en la resolución de sus pro- pios conflictos, como corresponde al régimen democrático y participativo que es propio de esta República”26 4.4.2.
En materia arbitral, la voluntad autónoma de las partes tiene un rol determinante, pues son ellas las que, en virtud de su decisión, habilitan a los árbitros para resolver su conflicto27. La fuente de la función judicial del árbitro no es un acto del Estado, sino un acuerdo de voluntades entre las partes28. Así, pues, el principio de habilitación de las partes es un presupuesto imperativo para la justicia arbitral29.”30 24 Cf art. 1º de la ley 1563 de 2012. 25 Sentencia C – 572 A del 30 de julio de 2014.
M.P. Mauricio González Cuervo 26 La sentencia se remite a las Sentencias C-294 de 1995, C-163 de 199, C-098 de 2001, C-378 de 2008 y C-170 de 2014. 27 La sentencia se remite a las Sentencias C – 294 de 1997 y C – 170 de 2014 28 La sentencia se remite a las Sentencias T-443, T-466 y T-511 de 2011 29 La sentencia se remite a las Sentencias C-163 de 1999 y C-170 de 2014. 30 Indica que esta sentencia reitera lo dicho en la Sentencia C-330 de 2012. - 23 - 9.
En suma, es a través del pacto arbitral, como los interesados trasladan la facultad de administrar justicia del Estado a los particulares. De allí que el Art. 3º de la Ley 1563 señale que el pacto arbitral conlleva la “renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”. Por medio de dicho acuerdo, las partes otorgan la jurisdicción y la com- petencia a unos particulares para resolver un preciso conflicto quienes así quedarán habilitados. 10.
Se sigue entonces que la competencia en materia arbitral -que va apa- rejada de la jurisdicción-, corresponde a la capacidad general de un tri- bunal arbitral para decidir sobre asuntos sometidos a su consideración, habida cuenta la habilitación efectuada por las partes a través de un pacto arbitral. 11. Pero además del pacto arbitral, es necesario que el asunto sometido a consideración del tribunal arbitral pueda resolverse por esa vía. Se trata del principio de arbitrabilidad del litigio, al que se refirió la Corte Cons- titucional así: “La arbitrabilidad es el criterio que se ha de aplicar para esta- blecer la vocación que tienen determinados asuntos de ser ob- jeto de decisión por un tribunal de arbitramento, así como la posibilidad de ciertos sujetos de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos.
Proporciona parámetros para identifi- car los límites a la voluntad de las partes que configura el tri- bunal arbitral, al determinar qué tipo de controversias pueden someterse a arbitraje (arbitrabilidad objetiva), y quiénes pue- den hacer uso de este mecanismo (arbitrabilidad subjetiva).”31 12. Como se desprende de lo anterior, la arbitrabilidad tiene dos ángulos: de un lado, el factor subjetivo, referido a qué personas pueden someter sus diferencias a la decisión arbitral; y de otro, el objetivo, es decir qué materias pueden ser objeto de resolución arbitral.
Desde esta última óptica, el Art. 1º de la Ley 1563 señala que pueden ser objeto de reso- lución por la vía del proceso arbitral (i) los asuntos de los cuales las partes puedan libremente disponer, y (ii) los que señale la ley. 13. De manera general puede indicarse entonces que es en desarrollo de la habilitación de las partes desplegada a través del pacto arbitral y acom- pañada de la arbitrabilidad del asunto, que los opositores fijan en cabeza de los árbitros la competencia para dirimir el conflicto, presupuesto 31 Sentencia SU 174 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. - 24 - procesal esencial para el desarrollo del proceso y requisito necesario para resolver de fondo el litigio. 14. De otra parte y en lo que hace a la congruencia, es el demandante a través de la demanda, y el demandado por medio de las excepciones, quienes delimitan el alcance de la actividad del tribunal de arbitramento, siempre que éste pueda ocuparse del asunto sometido a su considera- ción por encajar dentro del pacto arbitral. 15.
Lo anterior atendiendo lo previsto en el Art. 82 del C.G.P. que en su numeral 4º impone al demandante precisar con claridad y precisión, lo que aspira que sea reconocido por el juez. Si bien el juez cuenta con la posibilidad de reconocer oficiosamente cualquier hecho que constituya una excepción, tal facultad se encuentra restringida cuando se trate de las defensas de prescripción, compensación o nulidad relativa (Art. 282 C.G.P.), que deben ser alegadas. 16.
Ello tiene especial significado pues, de conformidad con lo previsto en el Art. 281 del C.G.P., la sentencia que resuelva el litigio deberá estar en “consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las ex- cepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. 17.
De allí que el mismo Art. 281 del C.G.P., indique que no es posible con- denar al demandado en una cuantía superior, o por un objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por una causa diferente a la invocada en ella. Son estos tres (3) los elementos que demarcan los linderos bajo los cuales se puede resolver el litigio y de los cuales no se escapa el laudo arbitral. 18.
Se consagra así el principio de congruencia de la sentencia y la imposi- bilidad para el juez de resolver extra o ultra petita. Cuando se presentan este tipo de decisiones, se quebrantan los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, ya que el demandado tiene derecho a defenderse de lo que se le imputa o pretende. 19. El principio de congruencia adquiere especial significación en la senten- cia. Como enseña Devis Echandía: “(..) es en la sentencia en donde este principio reviste su mayor importancia por tratarse del acto procesal del juez que satisface - 25 - la obligación de proveer, que como representante del Estado le impone el ejercicio de la acción y el derecho de contradicción, y que resuelve sobre las pretensiones incoadas en la demanda y las excepciones de mérito que tienden a desvirtuarlas, o sobre las imputaciones penales y las defensas del procesado. …..
(…) Las peticiones contenidas en la demanda determinan el objeto de las pretensiones; los hechos que las partes alegan en la de- manda configuran la causa jurídica de donde se pretende que emane el derecho para perseguir tal objeto, que delimita exac- tamente el sentido y alcance de la resolución que debe adop- tarse en la sentencia.”32 20.
El principio de congruencia, como parte del debido proceso y del derecho a la defensa, se endereza entonces a asegurar que todo juez o fallador tenga como marco preciso de su actuación aquellos asuntos que las par- tes le hayan traído a su conocimiento, y que, solo de manera excepcio- nal, pueda referirse a materias no invocadas, como sucede cuando se le permite al Juez reconocer oficiosamente otras excepciones si se encuen- tran acreditados los hechos que las configuran, aún si no fueron argüidas por la parte interesada (salvo las señaladas en el Art. 282 del C.G.P.), o como lo autoriza el numeral 9 del Art. 57 de la ley 1480 de 2011 en materia de protección al consumidor. 21.
En tal sentido, la jurisprudencia ha reiterado la importancia de conservar la congruencia en todo proceso como garantía de los derechos de las partes. La Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “24.2. De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que el juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del pro- ceso.
Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra pe- tita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de to- das las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento.
El principio de congruencia de la sentencia, además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por 32 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. Cit., Pág. 490 - 26 - parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello”. 33 22. El proceso arbitral no es ajeno a lo anterior y, por lo tanto, el Laudo debe mantener el principio de congruencia, con lo cual sus alcances de- ben enmarcarse dentro de los límites de los hechos, las pretensiones y las excepciones planteadas por las partes. 23.
Visto lo anterior, se concluye que la competencia y la congruencia son conceptos diferentes. El primero, en síntesis, hace relación a la facultad asignada por la ley a un juez para resolver un preciso litigio, mientras que el segundo tiene que ver con el alcance que puede tener la sentencia que dicte el juez que goza de competencia. 24.
En materia arbitral, la trasgresión de estos dos límites configura causa- les distintas de anulación del laudo en los términos de los numerales 2º y 9º del Art. 41 de la Ley 1563, diferenciándose fundamentalmente en que, la anulación por falta de competencia, se abre vía únicamente cuando dicho reparo fue planteado mediante reposición frente al auto por el cual el tribunal de arbitraje asumió competencia (Art. 30 de la Ley 1563 en concordancia con el penúltimo inciso del Art. 41 de la Ley 1563). 25.
A su turno el numeral 9º del Art. 41 de la Ley 1563 enseña que consti- tuye causal de anulación el “haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido, o no haber decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento”, es decir, cuando se está en presencia de un fallo extra o ultra petita. 26.
Sin embargo, y sin olvidar el marco anterior, jurisprudencial y doctrina- riamente se ha reconocido que las pretensiones de la demanda no cons- tituyen una camisa de fuerza para la adopción de la decisión final. El juez, en aras de dar cumplimiento a la regla de oro del derecho procesal prevista en el Art. 11 del C.G.P., según la cual “el objeto de los procedi- mientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustan- cial”, originado en el Art. 228 de la C.P. que insiste en la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales, goza de la especial fa- cultad de interpretar el alcance de la demanda, tal como lo ha sostenido 33 Corte Constitucional, Sentencia T-455 de 2016, Magistrado Ponente Alejandro Linares Cantillo.
Esta posición tiene un abundante desarrollo y respaldo jurisprudencial en sentencias como la Sentencia de 26 de octubre de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la SC4257 del 2000 de la Sala Civil del Corte Suprema de Justicia. - 27 - la Corte Suprema de Justicia, de quien se toma la siguiente referencia vertida en la decisión del 22 de octubre de 2018 donde dijo:34 “…El juzgador está obligado a interpretarla [la demanda] en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo, consul- tando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la ad- ministración de justicia y la solución real de los conflictos’ realizando ‘un análisis serio, fundado y razonable de todos sus segmentos’, ‘mediante su interpretación racional, ló- gica, sistemática e integral’35 ……..‘siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces conte- nida no solo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho’ bastando ‘que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera di- recta o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda……” (Énfasis original] 27.
En igual línea dijo la misma Corporación: “…para identificar una pretensión no basta con reparar en lo que se solicita, sino que ese petitum, que constituye el objeto inme- diato de lo que se demanda, debe relacionarse con la causa para pedir invocada, la que comprende la situación de hecho aducida y las consecuencias que a ella le asigna el demandante.36 28.
Dicha posición es de vieja data como se observa en la decisión de la Corte Suprema de Justicia de octubre 31 de 1956: “Cuando la demanda adolece de cierta vaguedad es susceptible de ser interpretada por el juzgador con el fin de no sacrificar un derecho y siempre que la interpretación no varíe o modifique los capítulos petitorios del libelo; que en la interpretación de una demanda existe el poder necesario para ir tras lo ra- cional y evitar lo absurdo; que una demanda es susceptible de interpretación siempre que no varíen los factores esenciales del libelo, constituido por las súplicas y los hechos en que se apoya.
Que, es el estudio del derecho impetrado, dentro de las normas generales de una demanda y los principios legales lo que debe guiar al juzgador, y por eso el sistema formulario y extremadamente rígido se halla descartado de todas las legis- laciones. De otro modo el más simpe error de detalle en una 34 Sentencia SC 4545-2018-2016-02283-00 M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.
Recurso de Revisión contra el laudo arbitral de Gloria Stella Cadavid Gaviria vs. Fiduciaria Bancolombia como vocera del Fideicomiso Patrimonio Autónomo Reserva del Tesoro y Fajardo Moreno & Cía S.A. 35 Cas. Civ. Sentencia de 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], expediente 11001-3103-022-1997- 14171-01 36 Sentencia 071 del 16 de Julio de 2008.
Ordinario de María del Pilar Mendoza Cáez y otros vs. Henry González Romero y otros. M.P. Octavio Munar Cadena - 28 - demanda prevalecería sobre un derecho demostrado en juicio.” [Énfasis añadido] 29. Diversos autores como el profesor Morales Molina se refieren al tema así: “Todo esto significa que no es una regla rígida e intocable la que se da al juez en la demanda, pero siempre debe respetar sus elementos esenciales constituidos por las peticiones y los he- chos en que se apoyan.
Dice la Corte; ‘La demanda, que es la pieza esencial de todo proceso judicial, es un acto libre de quien pretende la protección jurisdiccional del Estado, y como los jueces carecen en el ejercicio de su jurisdicción civil de toda iniciativa para la escogencia de las acciones o vías legales, abiertas a elección de los interesados, es preciso darles a las demandas el sentido y alcance que inconfun- diblemente se desprende de sus términos.’ El anterior principio no obsta para que se admita la interpreta- ción de la demanda, y a que la misma corporación expresa: ….
Una demanda debe interpretarse siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no sólo en la parte petitoria sino también en los fundamentos de hecho y de derecho. No existe en nuestra legislación procedimen- tal un sistema rígido o sacramental que obligue al de- mandante a señalar en determinada parte de la demanda o con fórmulas especiales su intención, sino que basta que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una ma- nera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda”.37 [Énfasis aña- dido] 30.
Se sigue de lo anterior que, si bien el juez está limitado por el principio de congruencia de la sentencia, no le está vedado desentrañar el verda- dero alcance de las pretensiones formuladas, sin que en tal tarea pueda alterar lo pretendido ni sustituirlo. 31. Lo explicado previamente conduce al Tribunal a descartar lo argumen- tado en esta materia por la Convocada al alegar de conclusión, como se desarrolla más adelante en este Laudo. 37 MORALES MOLINA, Hernando.
Curso de Derecho Procesal Civil. 6ª Edición. Bogotá, Editorial A.B.C., Pág. 320. - 29 - 2) La rendición de cuentas y el proceso arbitral 1. El Tribunal estima necesario analizar la naturaleza del proceso de rendi- ción de cuentas –cuyo objeto es la esencia del debate que ocupa al Tri- bunal– y su interrelación con el procedimiento arbitral, dentro el cual, y a raíz de la Cláusula Compromisoria, debe resolverse la controversia planteada. 2.
Como surge de las Pretensiones, el Convocante busca fundamental- mente que la Convocada rinda cuentas de su gestión derivada de la eje- cución del “Acuerdo Privado y Confidencial entre Alberto Aroch Mugrabi y Salazar Salamanca SAS”, del 20 de febrero de 2.014 (en adelante el “APC” o el “Acuerdo Privado”), cuentas que deben incluir la restitución de los valores pagados por las Partes por la adquisición de unos inmue- bles así como la distribución de las utilidades surgidas del Acuerdo Pri- vado y su liquidación. 3.
La obligación de rendir cuentas de una gestión es producto de la condi- ción de ejecutor de intereses ajenos, y una consecuencia del deber de diligencia inherente a cualquier atención de bienes o negocios de otra persona. 4. De manera genérica, los diversos sistemas jurídicos, y el colombiano no es la excepción, han determinado para cualquier gestor de intereses de terceros, el deber de actuar no solo de buena fe –como es propio de la ejecución de cualquier contrato– sino con la diligencia debida y ade- cuada, de tal manera que los negocios encomendados puedan llegar a buen fin, y se cumplan las expectativas perseguidas por los interesados. 5.
Por involucrar intereses ajenos, es obvio y natural que su gestor está obligado a rendir cuentas, con el fin de determinar si la tarea encomen- dada se realizó no solo de manera eficaz y completa, sino también para determinar si de ella surgen saldos o montos que deban entregarse o exigirse. Son ejemplos de actividades que demandan la rendición de cuentas, las que desarrolla el mandatario (Art. 2181 C.C.); la del albacea testamentario (Art. 1341 C.C.); la del fiduciario (Art. 1234 numeral 8 del C. Cio); la del partícipe activo en el contrato de cuentas en partici- pación (Art. 507 del C. Cio). 6.
En torno a estas consideraciones, se ha planteado como punto a ser analizado por el Tribunal, la manera cómo debe armonizarse la - 30 - normatividad aplicable al proceso arbitral en el que, por ser eminente- mente declarativo se persigue el reconocimiento de un derecho, con la del proceso especial de rendición de cuentas, en el cual se busca que el gestor de intereses ajenos las presente -estando obligado a hacerlo-, y que, como consecuencia de lo anterior, se determinen los saldos a su favor o en contra; o, cuando quien está obligado a ello y admite dicho compromiso, pide que se le acepte su presentación y que quien encarga la gestión las reciba. 7.
La ley ha fijado dos modalidades de rendición de cuentas. La primera, tendiente a que se ordene su elaboración por quien, estando obligado, no lo ha hecho. Corresponde a la denominada rendición provocada de cuentas; y una segunda que abre el camino para que aquellas personas que admiten su deber de rendir cuentas le sean recibidas por su contra- parte.
Corresponde a la denominada rendición espontánea de cuentas. 8. En la rendición provocada de cuentas, quien las solicita, debe estimar bajo la gravedad de juramento el monto que considera que se le adeuda, frente a lo cual el demandado podrá, dentro del término de traslado de la demanda: a. No repudiar su obligación de rendir cuentas, ni objetar la estima- ción efectuada por el demandante, caso en el cual el juez aceptará la valoración realizada por el demandante; o b. Manifestar que no está obligado a presentarlas, caso en el cual la sentencia resolverá sobre la existencia de tal obligación, y si el juez la reconoce, fijará un término para que el demandando rinda las cuentas que, a su turno, deberán ser puestas en conocimiento del demandante quien, a su vez, podrá aceptarlas u objetarlas.
Si el demandando no las rinde, el juez aceptará la estimación pre- viamente propuesta por el demandante; o c. Aceptar su obligación de rendir las cuentas, pero discrepar de la estimación realizada por el demandante, para lo cual entregará las que considere apropiadas con sus soportes. En tal caso el juez deberá decidir respecto del valor adeudado. 9.
En el marco anterior y en el proceso de rendición provocada de cuentas, es el demandado quien cuenta con los soportes y elementos que apun- ten a demostrar la cuantía y justificación de las erogaciones. Es por ello - 31 - por lo que, bajo tal vía, para objetar la estimación propuesta por el de- mandante, el demandando debe “acompañar las cuentas con los res- pectivos soportes” (Art. 379 num 3º del C.G.P.); o si ha cuestionado su obligación de presentarlas y el juez concluye que debe hacerlo, se le señale “un término para que las presente con los respectivos docu- mentos” (Art. 379 num 4º del C.G.P.). 10.
En suma, cuando se trata de un proceso de rendición provocada de cuentas, y dado que los valores y la justificación de los ingresos y egre- sos son del resorte y conocimiento del gestor de intereses ajenos, es a él a quien la ley le impone la carga de detallarlos y justificarlos y explica por qué la estimación inicial que realice el demandante, receptor de las cuentas, no está sometida a la sanción prevista en el Art. 206 del C.G.P. 11.
Por su parte, en la rendición espontánea de cuentas, quien se cree obli- gado a rendirlas busca, frente a su acreedor, que le sean recibidas. Si este no se opone a recibirlas, ni controvierte su monto, se aceptarán las presentadas por el deudor y se aprobarán mediante auto que no tiene recurso y que presta mérito ejecutivo. Si cuestiona la obligación de re- cibirlas, el juez decidirá al respecto en la sentencia y si ordena su recep- ción, se aplicarán las reglas previstas en el núm. 4º del Art. 379. 12.
En suma, el proceso de rendición de cuentas combina la solicitud para que se reconozca la obligación de hacerlo y disponga su entrega, y se haga un análisis posterior de su contenido, para determinar los saldos en contra o en favor, según los soportes y justificación que se alleguen. 13. Así las cosas, en lo que toca al proceso que corresponde al trámite propio de este Tribunal, es pertinente analizar el alcance del procedimiento ar- bitral frente al contenido del Art. 379 del C.G.P. previamente descrito. 14.
Sobre este particular, es importante anotar que bajo el procedimiento arbitral (Ley 1563), ya sea el estructurado en la ley y sus normas com- plementarias, o el fijado por las partes en el pacto arbitral cuando se trata de un arbitraje ad-hoc, o por remisión a las reglas de procedi- miento del reglamento de un centro de arbitraje en materia de arbitraje institucional, es posible resolver todo tipo de controversias y materias siempre que el objeto en litigio, como ya se dijo, sea arbitrable, proce- dimiento que tiene prevalencia sobre el procedimiento especial fijado en las normas procesales civiles o contencioso administrativas. - 32 - 15.
En tal sentido el Art. 119 de la Ley 1563 señala que dicha ley regula íntegramente la materia arbitral, con lo cual la aplicabilidad de las nor- mas procesales civiles, como las del C.G.P., solo opera bien por expreso mandato legal, bien por expresa disposición de las partes en sus pactos o convenios arbitrales, con la precisión legislativa en materia de arbitra- jes que involucren entidades públicas en cuanto a que estos deben tra- mitarse bajo el procedimiento establecido en la ley, y no pueden ser institucionales o ad-hoc. 16.
Fue así como de manera expresa y ante solicitud de la Parte Convocada que pedía la aplicación directa del Art. 379 del C.G.P. a este procedi- miento, el Tribunal, mediante Autos Nos. 6 de abril 26 de 2.021, y 7 del 5 de mayo de 2.021, decidió esta materia en el sentido anotado. Lo anterior se confirmó por el Tribunal al asumir competencia mediante Auto No 13 del 16 de julio de 2.021. 17.
Pero si bien las reglas especiales que disciplinan el proceso de rendición de cuentas previsto en el Art. 379 del C.G.P. no son aplicables directa- mente al proceso arbitral por tener éste un trámite particular en la Ley 1563, no puede dejarse de lado que todo proceso de rendición de cuen- tas debe naturalmente terminar con la fijación, por parte del juez, del saldo a “favor o a cargo del demandado”, o con la aprobación de la suma estimada por el demandante cuando no hubo oposición. En uno y otro caso, el proceso concluye con la fijación de una suma de dinero ya sea a favor o a cargo del demandante.
De dicho objetivo y propósito no puede ser ajeno el proceso arbitral a pesar de que en este no se regule de manera puntual las condiciones bajo las cuales deben rendirse cuen- tas, fijarse sus saldos y ordenarse el pago correspondiente. 18. En últimas, porque lo que se persigue a través de la rendición de las cuentas, es no solo obtener un informe de ellas sino alcanzar una deci- sión judicial que les imparta claridad y firmeza.
Al efecto vale la pena traer a colación la siguiente referencia doctrinaria del profesor Bejarano Guzmán: “El objeto del proceso de rendición de cuentas, provocada o es- pontánea, no es el de que en la sentencia se reconozca a favor del demandante una suma, pues bien puede ocurrir que al tér- mino de la controversia la declaración afecte precisamente a quien demandó. Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia, - 33 - Sala de Casación Civil38 que el ‘objeto final de todo juicio de cuentas, es saber quién debe a quien y cuánto; cuál de las partes es acreedora y cuál deudora.
Por tanto, para que el juicio de cuentas llene su objeto debe terminar precisamente, o deduciendo que las partes están entre si a paz y salvo, cuando tal cosa resultare de los autos, o declarando un saldo a favor de una de ellas y a cargo de la otra, lo cual equivale a condenarla a pagar la suma de- ducida como saldo”.39 [Énfasis añadido] 19.
Así lo reiteró la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad C-981 de 2002 en la que, con referencia al antiguo Art. 418 del C.P.C., dijo lo siguiente que mantiene vigencia. “(…) El proceso de rendición de cuentas. Naturaleza jurídica. El proceso de rendición de cuentas es un proceso civil especial de conocimiento, denominado así porque en este tipo de proce- sos previamente se impone al juez el conocimiento de los he- chos y de las pruebas, para después adoptar la declaración co- rrespondiente.
Se adelanta bajo el trámite de un proceso abreviado, y persi- gue dos fines claramente determinados: a) Inmediato: constituido por las cuentas, esto es los ingresos y egre- sos, con sus respectivos soportes, de la actividad desarro- llada por quien se ha encargado de administrar bienes o nego- cios de otra persona, sea que su origen esté en un acto de vo- luntad de las partes, como acontece con el contrato, o de una situación contemplada en la ley, como en el secuestre o el al- baceazgo. b) Mediato: consiste en establecer quién debe a quién y cuánto, o sea, cuál es el saldo que queda a favor de una parte y a cargo de otra, llámese demandante o demandado.” [Énfasis añadido] 20.
En conclusión y en los términos de la Ley 1563 actualmente vigente, siendo viable tramitar un proceso de rendición de cuentas dado que se trata de una materia arbitrable, regido por las normas procesales de un proceso arbitral (ya sea legal, institucional o ad-hoc), dicho proceso de- berá apuntar a resolver los dos (2) objetivos propios de la rendición de cuentas: decidir sobre la existencia o no de la obligación de entregarlas, y determinar su monto y su eventual deudor (que no siempre es el de- mandado) para lo cual, las normas establecidas en los Arts. 379 y 380 38 Cas, 23 de Abril de 1912, GJ T XXI, Pág 141 39 BEJARANO GUZMAN, Ramiro.
Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos. 6ª Edición. Bogotá, Editorial Temis, Pág. 100. - 34 - del C.G.P. si bien no son de aplicación directa al proceso arbitral, si sir- ven de referencia para alcanzar lo anterior. 3) La Cláusula Compromisoria y las Pretensiones propuestas por el Convocante 1. El pacto arbitral que dio lugar a este Proceso fue celebrado bajo la mo- dalidad de cláusula compromisoria con el siguiente texto que se vuelve a transcribir: “CLAUSULA 9 – RESOLUCION DE CONFLICTOS: Toda dife- rencia o controversia que surja entre las Partes con motivo de la celebración, ejecución, interpretación y liquidación de este Acuerdo, que no pueda resolverse directamente y de ma- nera amigable por las Partes y sea susceptible de transacción, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado de co- mún acuerdo por las partes.” [Énfasis añadido] 2.
Como se observa con claridad, el ámbito de competencia del Tribunal de Arbitramento y su habilitación se extiende, por voluntad de las Partes, a someter a la decisión arbitral cualquier diferencia o controversia que pudiera surgir de la ejecución, interpretación y liquidación del Acuerdo Privado (resalta el Tribunal), lo cual incluye tanto la forma como este fue atendido, como el contenido de las prestaciones adeudadas y el alcance y significado de sus estipulaciones.
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, la acción de liquidar, atendiendo su acepción más apropiada, corresponde a “hacer el ajuste formal de una cuenta” o “saldar, pagar enteramente una cuenta”.40 3. Dado que mediante el Acuerdo Privado se constituyó una “asociación” entre las Partes para el desarrollo de un proyecto inmobiliario (Cláusula 1 – Objeto), en el cual cada una de ellas participaría en proporciones del cincuenta por ciento (50%), tanto en lo que se refiere a los ingresos como en los costos directos e indirectos (Cláusula 3ª), y que dicho Acuerdo Privado se extinguiría por la liquidación del proyecto inmobilia- rio, o por la venta de los inmuebles, es innegable, que la habilitación otorgada por las Partes al Tribunal de Arbitramento se extiende a exa- minar el contenido de dicha liquidación y el ajuste de sus cuentas, re- quisito que, por consiguiente, el Tribunal encuentra satisfecho. 40 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.
Diccionario de la Lengua Española. 21ª Edición. Madrid, Editorial Es- pasa Calpe, Pág. 1263. - 35 - 4. En lo que hace al alcance de las Pretensiones y en desarrollo de lo se- ñalado en el Art. 82 del C.G.P. (antes de que fuera subsanada la de- manda), el Convocante solicitó en su escrito introductorio que se le or- denara a la Convocada “rendir cuentas al señor Alberto Aroch Mugrabi, respecto del Acuerdo Privado y Confidencial suscrito el 20 de febrero de 2014, la restitución de valores pagados por las partes como pago del precio de adquisición de los inmuebles objeto del referido Acuerdo y distribución de utilidades y liquidación del referido Acuerdo.” [Énfasis añadido] 5.
En atención a lo ordenado por el Tribunal en el Auto No. 2 del 29 de enero de 2021, el Convocante adecuó el capítulo de pretensiones, y prescindió de las peticiones 3ª y 4ª. En su escrito también modificó la Pretensión Primera (1ª) ajustándola así: “1. Que se ordene a la sociedad SALAZAR SALAMANCA S.A.S. rendir cuentas al señor ALBERTO AROCH MUGRABI, respecto del Acuerdo Privado y Confidencial suscrito el 20 de febrero de 2014, cuentas dentro de las cuales se incluye la restitu- ción de valores pagados por las partes como pago del precio de adquisición de los inmuebles objeto del referido Acuerdo y la distribución de utilidades y liquidación del referido Acuerdo, para lo cual mi poderdante ha tasado, bajo juramento, que el valor a él adeudado por la demandada es la suma de $13.469.567.190,72.” [Énfasis añadido] 6.
Ahora bien: ¿cuál es el alcance de dicha pretensión? Desde dos ángulos podría determinarse: el primero, sería entender que por tratarse de un proceso arbitral, de suyo eminentemente declarativo, el Convocante simplemente aspira a que el Tribunal le ordene a la Convocada que rinda las cuentas derivadas del Acuerdo Privado y que ellas incluyan de un lado, las sumas que deben ser restituidas provenientes de los valores pagados por cada una de las Partes para la adquisición de los Inmuebles y de otro, la distribución de utilidades y la liquidación del referido acuerdo. 7.
De admitirse este punto de vista, la labor del Tribunal se circunscribiría a impartir la orden a la Convocada para que presentara tales cuentas, sin entrar a examinarlas en cuanto a su contenido y alcance, es decir, sin estudiar si ellas guardan relación con el Acuerdo Privado, ni si se acompasan con la realidad económica del negocio y gestión desplegada, ni tampoco, si efectivamente con ellas se alcanza la liquidación de la asociación convenida.
Desde este ángulo, la función jurisdiccional del - 36 - Tribunal de Arbitramento se extinguiría una vez se impartiera la orden de rendición de cuentas previa la verificación de la existencia de la obli- gación. 8. Desde otra óptica, podría señalarse que la pretensión así formulada, además de exigir la información numérica a cargo de la Convocada, apuntaría a que el Tribunal adicionalmente revisara el alcance y conte- nido de tal rendición de cuentas y examinara su armonía con el Acuerdo Privado y el contenido pecuniario del mismo que, como se dijo arriba, es de la esencia de todo proceso de rendición de cuentas. 9.
El Tribunal se inclina por esta segunda alternativa, tal y como se pun- tualizó en la Sección anterior y en apoyo de ello, encuentra que el ver- dadero alcance y contenido de la Pretensión así formulada, proveniente de la facultad de interpretación de demanda con base en los hechos aducidos, incluye y se extiende a la valoración cuantitativa y cualitativa de las cuentas rendidas, que constituye en últimas el objetivo de todo proceso de rendición de cuentas. 10.
Flaco favor se le haría a la administración de justicia, al deber de los árbitros con las partes de quienes han recibido la habilitación para re- solverles la controversia, y al postulado cardinal de la prevalencia de los derechos sustanciales sobre los aspectos formales, si el Tribunal de Ar- bitramento se limitara a ordenar la mera presentación de unas cuentas y detuviera su actividad simplemente en impartir una orden para que el demandado las rindiera, sin entrar a valorarlas y sin determinar si hay o no suma alguna que atender a cargo de cualquiera de los contrincantes o si las rendidas y sus objeciones, guardan relación con el negocio que les dio origen y con la forma como las Partes lo ejecutaron. 11.
Lo anterior dejaría abierta la disputa y con ello, habría el Tribunal dejado de lado la más cara de las funciones de la administración de justicia que es ponerle fin a la controversia. Con tal conducta no se atenderían, tam- poco, los propósitos perseguidos por la ley en los procesos de rendición de cuentas. 12. De allí que, en el caso en estudio, el Tribunal deba entender que la Pre- tensión Primera (1ª) formulada por el Convocante no se limita a obtener la orden de presentación de unas cifras, sin valorar si ellas se ajustan o no a las obligaciones de las Partes o si de tal relación surge un saldo a favor o a cargo de la Parte Demandante o de la Parte Demandada.
Por - 37 - el contrario, esa es tarea que en los términos de la Pretensión 1ª se encuentra bajo la órbita de la actividad del Tribunal. 13. Pero, igual que el Tribunal, las Partes también se inclinaron por el ca- mino señalado. En efecto, concurrentemente las dos Partes en el curso del Proceso así lo entendieron inequívocamente.
De un lado, el Convo- cante quien inicialmente estimó el saldo a su favor en Col$ 13.469.567.190,72, los cuales justificó en la narración de los hechos que van del 1º al 10º, relato que apunta a explicar no solo la obligato- riedad de presentar las cuentas sino el monto reclamado. 14. Tal entendimiento surge también, con claridad, del escrito por el cual el Demandante descorrió las Excepciones, documento en el que se refirió en detalle a cada una de las partidas presentadas por la Convocada ex- presando su conformidad o su inconformidad.
Ello hasta el punto de ad- mitir la reducción de la suma inicialmente estimada a la cantidad de Col$ 9.231.763.646.92. 15. Lo propio puede predicarse de la conducta procesal desplegada por la Parte Convocada que indudablemente confirma que la controversia no versa exclusivamente en torno a la existencia de la obligación de rendir cuentas y de su correspondiente orden.
Salazar Salamanca, en su es- crito de Contestación de la Demanda hizo un pormenorizado cuestiona- miento de las sumas reclamadas por el Convocante y realizó una deta- llada presentación respecto de las que, en su sentir, debían ser cubier- tas, admitiendo de antemano su compromiso de entregarlas. 16. No tendría sentido alguno, si tal no fuera el debate, y si este se hubiera limitado a procurar que la Parte Convocada fuera conminada a rendir unas cuentas, que Salazar Salamanca, de entrada, hubiera adelantado el trabajo de entregar en detalle los valores que, en su parecer, debían ser cubiertos y objetar la suma propuesta por el Convocante. 17.
Y el entendimiento de la Parte Convocada en torno a que la Pretensión Primera (1ª) de la Demanda no se limita a la orden de entregar unas cuentas se confirma, sin lugar a dudas y con suficiencia, con lo expuesto en su Alegato como surge de la transcripción que se hizo en la Sección B) 1) anterior a la cual se remite el Tribunal. 18. A título de corolario, y en línea con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que precisa el objetivo final de un proceso de esta naturaleza, - 38 - así como el entendimiento mutuo de las Partes en torno al alcance de esta controversia, debe concluirse que la decisión que debe adoptar este Tribunal de Arbitramento es no solo ordenar que se entreguen unos va- lores, sino cerrar definitivamente el debate valorando la cuantía de las cifras presentadas, así como su conexidad y pertinencia en el marco el Acuerdo Privado. 19.
Así las cosas, el Tribunal observa que la petición del Convocante consig- nada en la Pretensión Primera (1ª) incluye dos (2) capítulos: a. De un lado, la restitución de los valores pagados como precio de adquisición de los inmuebles objeto del Acuerdo Privado; y b. De otro, la distribución de las utilidades y la liquidación final de dicho Acuerdo. 20.
El primero viene determinado por el valor de los aportes que cada una de las Partes hizo, según aparece en la consideración octava (8ª) del Acuerdo Privado, para la adquisición de los predios identificados con las matrículas inmobiliarias 50C – 954371, 50C – 850384 y 50C – 850385 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá (los “In- muebles”).
Dichos valores fueron fijados de común acuerdo en Col$ 15.484.500.000 para Alberto Aroch, y Col$ 10.000.000.000 para Sala- zar Salamanca. En consecuencia, bajo la pretensión formulada habrá de determinarse por el Tribunal si efectivamente las cuentas que se solici- tan, una vez rendidas (si el Tribunal encuentra que debe accederse a ello), incluyen o no estas cantidades. 21.
El segundo aspecto que debe analizarse es si las cuentas rendidas in- corporan la distribución y la liquidación de las utilidades que resultaran del proyecto inmobiliario que se pretendía adelantar, o alternativa- mente, de la venta de los Inmuebles, distribución que debía hacerse después de restituidos los aportes para la adquisición de aquellos refe- ridos en el punto anterior, en proporciones del cincuenta por ciento (50 %) para cada Parte, de conformidad con lo previsto en la cláusula ter- cera (3ª) del Acuerdo Privado, y si estas se encuentran o no saldadas por el gestor de los negocios. - 39 - C. LA OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTAS 1) El Contrato 1.
El Acuerdo Privado fue suscrito el veinte (20) de febrero de 2014, y tuvo por objeto común de las Partes, asociarse para el desarrollo de un pro- yecto inmobiliario sobre los Inmuebles, o para participar en los resulta- dos económicos de su venta. 2. Sobre la existencia del contrato, las Partes se encuentran de acuerdo. El convenio fue aportado con la Demanda por la Parte Convocante41 y reconocida su existencia por la Convocada en la respuesta al hecho pri- mero (1º)42, sin perjuicio de la aclaración realizada en torno a la admi- nistración del Fideicomiso F - 1360.
De la misma forma, las Partes en sus interrogatorios aceptaron su existencia, de manera que para este Tribunal no existe controversia alguna sobre ella. 3. Tampoco existe discusión alguna sobre la fuerza obligatoria del mismo, ni hay referencia a que el mismo se encuentre incurso en alguno de los vicios que pudieran afectar su existencia y validez. 4.
En torno al objeto del Acuerdo Privado basta con transcribir lo señalado en la Cláusula 1ª: “CLAUSULA 1 – OBJETO: El objeto de este Acuerdo consiste en la asociación que hacen AROCH y SALAZAR SALA- MANCA para el desarrollo del mencionado proyecto inmo- biliario o la venta del inmueble.
PARAGRAFO. - Las partes declaran que su intención de cons- tituir asociación se refiere únicamente a la ejecución del objeto descrito en esta cláusula y que, por lo tanto, de este Acuerdo ni surge ni se constituye ninguna persona jurídica, so- ciedad civil o comercial distinta de las Partes individualmente consideradas, como tampoco asociación o sociedad de hecho 41 Prueba documental No. 3 42 Al responder el hecho 1º, la Convocada dijo: “Es cierto que el 20 de febrero de 2014 se celebró entre las partes el mencionado ‘contrato privado y confidencial’.
Aclaro que el proyecto inmobiliario a que se refiere este hecho, que se debía desarrollar sobre un lote de terreno que estaría conformado por los tres (3) inmuebles que se mencionan por el convo- cante, los cuales fueron adquiridos por el fideicomiso F-1360, el cual fue administrado por la socie- dad ACCION FIDUCIARIA y no por SALAZAR SALAMANCA, según contrato de compraventa que dicha entidad suscribió oportunamente con el fideicomiso MOBILINK, que era administrado por la sociedad FIDUCIARIA DE OCCIDENTE. - 40 - alguna.
También declara que el presente Acuerdo no se en- marca dentro de los lineamientos de la agencia comercial y por lo tanto no genera ninguno de los efectos inherentes a dicho tipo de relación comercial. La intención de las Partes es establecer una asociación cuya naturaleza y definición corresponden a la definición que para este tipo de relación se establece en las leyes colombianas aplicables.” [Énfasis añadido] 5.
Se hace claridad que el proyecto inmobiliario al cual se refiere el aparte anterior corresponde al que se anuncia en la consideración 7ª del mismo y que desarrollaría, por su cuenta y riesgo, Salazar Salamanca, en los siguientes términos: “7. Que SALAZAR SALAMANCA desarrollará por su cuenta en el predio adquirido por el Fideicomiso F-1360, un pro- yecto inmobiliario.” [Énfasis añadido] 6.
En torno a su duración, en la Cláusula 2ª se señaló lo siguiente: “CLAUSULA 2 – DURACION: Este Acuerdo entrará en vigencia desde la fecha de su firma y permanecerá vigente hasta la fecha en que se realice la venta, o se liquide el proyecto inmobiliario y el Fideicomiso F – 1360.” 7. Como se puede ver, la asociación convenida por las Partes se limitó a la ejecución del objeto del Acuerdo Privado y por lo mismo, ellas no con- templaron la creación de ninguna clase de persona jurídica, o de socie- dad civil o comercial que fuera diferente de cada uno de los contratantes.
Así mismo, expresamente previeron que el APC no podría degenerar en un contrato de agencia comercial, o sociedad de hecho. Así pues, el contrato que nos ocupa es, para el Tribunal, uno de aquellos conocido como contrato de asociación sin personalidad jurídica. 8. El tráfico comercial y las distintas necesidades de satisfacción de bienes y servicios ha dado lugar al nacimiento de múltiples formas colaborati- vas de contratación, unas con caracterización legal como son la agencia mercantil, el contrato de cuentas en participación, el de sociedad comer- cial, y otros innominados o atípicos o no regulados como son, por ejem- plo, el contrato de asociación y el acuerdo de joint venture. 9.
Atendiendo a lo claramente expresado por las Partes, es menester que el Tribunal inicialmente precise que el contrato de sociedad, en el que las partes se asocian para crear una persona jurídica diferente de ellas, - 41 - es distinto del llamado contrato de asociación que, como en este caso, expresamente excluye la creación de una persona jurídica diferente de las partes que lo conforman.
En el contrato de asociación se presenta la concurrencia de dos o más voluntades para buscar la ejecución de un negocio o proyecto sin que se cree una nueva persona jurídica. 10. Esta modalidad contractual proviene del derecho anglosajón conocida como joint venture, que ha sido traducida como contrato de asociación a riesgo compartido, encontrando su génesis en el llamado part- nership43. 11.
Como lo ha indicado la doctrina en relación con sus orígenes44: “… el término “joint venture” proviene de “joint adventure” y su origen se remonta a las relaciones de derecho que surgieron de la ley de “partnerships” hacia finales del siglo XIX. Sin embargo, algún autor menciona que su origen es escocés y que se lo uti- lizaba un siglo antes (…) lo cierto es que el gran salto y la utili- zación masiva de los joint ventures proviene de los Estados Uni- dos, en los que tuvo gran repercusión, favorecido por un régi- men fiscal que los protegió. En el ámbito internacional, y debido a las sucesivas olas de nacionalistas que comenzaron en los años 60, creció la participación global de los ‘international joint ventures’, a costa de la disminución de las llamadas, ‘wholy ow- ned subsidiaries’ o sociedades enteramente controladas.
De to- dos modos, los autores señalan que desde el inicio comenzó una polémica sobre su naturaleza jurídica, debatiéndose si la joint venture era una entidad nueva o una partnership o al menos una forma de partnership. El problema viene del derecho inglés, que incorporó al joint venture sin distinguirlo de la part- nership…”. 12. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico –OCDE– plantea la existencia de la figura conocida como “joint venture” con la siguiente definición45: “A joint venture is an association of firms or indi- viduals formed to undertake a specific business project.
It is similar to a partnership, but limited to a specific project (such as producing a 43 Jaime Arrubla Paucar estima que el parthership se entiende como “todas las relaciones existentes entre dos o más personas, que aportan esfuerzos en un negocio o actividad común, sobre la base de una repartición de los resultados obtenidos”. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto.
Contratos Mercantiles. Contratos Atípicos T III. 6ª Edición. Bo- gotá, Biblioteca Jurídica Diké, 2006. Pág. 274. 44 MARZORATI, OSVALDO. La naturaleza jurídica del joint venture, en derecho empresario actual. Cuadernos de la Universidad Austral. Depalma. Buenos Aires. 1996. Págs.661-662. 45 https://stats.oecd.org/glossary/detail.asp?ID=3243 - 42 - specific product or doing research in a specific area)”, que puede ser traducida así: ‘un joint venture es una asociación de empresas o perso- nas formada para emprender un proyecto empresarial específico.
Es si- milar a una asociación, pero se limita a un proyecto específico (como producir un producto específico o realizar una investigación en un área específica)’. 13. Para Van Hilten, el joint venture es “la forma de colaboración entre em- presas que conservan su independencia ampliada eventualmente a otros sujetos económicos y que se realiza en el seno de una empresa común totalmente diferenciada, mediante aportación de know how y una parti- cipación en el capital social”.46 14.
Visto lo anterior tenemos que los elementos esenciales del joint venture contemplan: a. La asociación de personas naturales o jurídicas, que se unen tem- poralmente para desarrollar un objetivo común; b. Las partes no quieren, ni contemplan, la creación de nueva per- sona jurídica y por lo tanto cada una conserva su total indepen- dencia, limitada únicamente en lo que el mismo acuerdo de joint venture contempla como sus obligaciones; c. La presencia del llamado “animus cooperandi”47 que es la volun- tad de dos o más personas naturales o jurídicas de colaborar entre sí para el logro de un proyecto u objetivo común y sólo para ese preciso fin, y que implica no solo una colaboración pecuniaria en lo que respecta a los costos que ocasione el proyecto, sino en los aportes de cualquier naturaleza que cada parte entrega para lle- var a cabo el proyecto común; y d. Una ulterior distribución de utilidades del proyecto entre las par- tes, tal y como ellas lo hayan convenido en el instrumento de creación de la asociación. 46 VAN HILTEN, Joint-ventures, Amsterdam, 1968. 47 Ánimo de cooperación - 43 - 15.
Por su parte, la jurisprudencia arbitral colombiana ha indicado que48 “… En el tráfico jurídico se practican diversas modalidades de contratos de colaboración empresarial, dentro de los cuales es utilizado con frecuencia el “Joint Venture” que también podría ser denominado consorcio. En los últimos lustros tanto el mer- cado empresarial europeo como el latinoamericano, y qué no decir en la academia, en la doctrina y en algún grado en la ju- risprudencia, se ha visto influenciado y fascinado por un con- junto de instituciones contractuales, muchas de ellas originadas en el sistema jurídico de la common law y, luego, perfecciona- das en el laboratorio negocial norteamericano. …..
Dentro de este conjunto, un lugar especial, por méritos propios, han ga- nado el leasing, el “Joint Venture” y el factoring. Comúnmente se entiende por “joint venture” la asociación de dos o más per- sonas para realizar una empresa aislada que implica un deter- minado riesgo “venture”, que en forma conjunta persiguen un beneficio, pero sin que ello implique la creación o constitución de una sociedad o corporación o persona jurídica alguna, y para lo cual se aportan derechos de propiedad, dinero o títulos de diversa índole, trabajo, conocimiento etc.” 16.
En sentencia C-994 de 2001, la Corte Constitucional elaboró una diser- tación sobre los contratos joint venture en actividades petroleras y el riesgo común que deben soportar los socios en ese tipo de contratos: “Un aspecto notable de la relación que surge en virtud del “Joint venture” y que irradia el contrato de asociación, consiste en que la ejecución de la actividad es conjunta y, en consecuencia, los contratantes actúan como verdaderos socios, así no se consti- tuya una sociedad como tal.
Esto se justifica en la medida en que las actividades propias de la industria petrolera comportan un riesgo tal, que exige establecer condiciones favorables de negociación para mitigarlo. En efecto, las condiciones de explo- tación y comercialidad del petróleo son inciertas, por lo que la asociación constituye un instrumento idóneo para asumir el riesgo generado por esa incertidumbre, así como para repartir las utilidades en un momento futuro, en caso de obtener resul- tados positivos”. 17.
A su turno, la Corte Constitucional aclaró que la figura del joint venture no significaba creación de una tercera empresa, pero que, a pesar de ello, las partes deben ser entendidas como verdaderos socios, y por ello, 48 Tribunal de Arbitramento Química Vulcano S.A., Alberto Quijano Duque, José Gabriel Saaibi Serrano V. con Rotadyne Latin America Llc y Esperanza Medina.
Laudo Arbitral Bogotá, D.C., 5 de Junio de 2008. Cfr. Tribunal de Arbitramento de Guillermo Alejandro Forero Sáchica v. Consultoría Óscar G. Grimaux y Asociados, Sat, y Citeco Consultora S.A. Laudo arbitral del 10 de mayo de 2000. - 44 - titulares de una serie de responsabilidades compartidas bastante bien delimitadas, permitiéndose recurrir a la figura de los riesgos comparti- dos, donde cada parte aporta sus capacidades, bienes, conocimientos o experiencia, o el conjunto de todas ellas, con la finalidad de que cada socio obtenga al final del ejercicio una serie de ganancias. 18.
También los tribunales arbitrales han estudiado esta figura. En el caso de NCT Energy Group C.A. contra Alange Corp del 12 de octubre de 2012, se indicó que: “Expresado en otros términos, se trata de un contrato atípico mediante el cual varios sujetos se unen con el propósito de cooperar en la realización de una determinada actividad con- junta, acompañada de un sistema de compartición de los bene- ficios, riesgos y gastos derivados de tal actividad, de lo que co- lige entonces que la causa contractus que inspira a este negocio jurídico, de acuerdo con la más autorizada doctrina, tiene que ver con la realización de una empresa común, para la cual los sujetos se unen o articulan, capitalizando las ventajas compa- rativas derivadas de la especialidad y las características parti- culares de cada uno, pero advirtiendo, además, que los riesgos derivados de tal empresa serán también asumidos conjunta- mente por los diferentes intervinientes, sin perjuicio de diversos esquemas de repartición y financiación” 19.
En el mismo laudo, se expresa lo siguiente sobre esta figura: “Ciertamente, este esquema negocial permite que los sujetos contractuales, animados por la intención de compartir riesgos, activos y, eventualmente, pasivos derivados de una determi- nada industria o empresa, acuerden una mutua, fraterna o re- cíproca colaboración, algunas veces más diáfana o acentuada que en otras, que les permita el cabal cumplimiento de los ob- jetivos propuestos, pero sin tejer un esquema asociativo –con- trato de sociedad con animus societatis- propiamente dicho.
De este modo, el Joint venture se convierte en una auténtica y con- veniente alternativa para los inversionistas y, en general, para las empresas o profesionales interesados en llevar a cabo con- juntamente proyectos, con una menor -o relativa- exposición al riesgo y una mayor potencialización de las facilidades que la especialidad y las ventajas comparativas de cada una de ellas, pueden generar, obviamente sin que se diluya el referido riesgo, como quiera que una de las notas que estereotipan la mencio- nada operación jurídica finca en la ‘aventura’, de la que ha to- mado su nomen habitual u ordinario.” - 45 - 20.
Pues bien, para el Tribunal, el APC reúne las condiciones de un contrato de joint venture o de riesgo compartido como se puntualiza a continua- ción: a. Se trató de una asociación de una persona natural con una per- sona jurídica, que se unieron temporalmente para desarrollar un objetivo común, consistente en el desarrollo de un proyecto in- mobiliario, y en su defecto, en participar en el valor de la venta de los Inmuebles. b. Las partes no quisieron ni contemplaron la creación de una nueva persona jurídica y, por lo tanto, cada una conservó su total inde- pendencia, limitada únicamente, por lo que el mismo APC consig- naba como sus deberes, derechos y obligaciones. c. No hay duda de la existencia del “animus cooperandi” pues evi- dentemente ambas partes aportaron dinero y activos con el fin de emprender un proyecto u objetivo común que era, como ellas mismas lo afirmaron en el APC “desarrollar un proyecto inmobi- liario o la venta del inmueble”. d. Desde el punto de vista de Alberto Aroch tal ánimo se exteriorizó a través de la cesión de sus derechos vinculados a un contrato de promesa de compraventa y de su participación en el Fideicomiso 1360, según se explica posteriormente, que facilitarían la ejecu- ción de las actividades necesarias para alcanzar el objetivo co- mún. e. Y respecto de Salazar Salamanca, el animus cooperandi se mate- rializó, sin lugar a dudas, en el compromiso que adquirió de llevar a cabo, por su cuenta y riesgo y bajo su directa dirección técnica, administrativa, financiera y arquitectónica el proyecto inmobilia- rio; y f. Evidentemente el acuerdo contempla una empresa común y una distribución de los riesgos pues estableció una distribución de uti- lidades y costos en proporciones del cincuenta por ciento (50 %) para cada una de las Partes a pesar de que los aportes iniciales no guardaron esa simetría (Cláusula 3ª). - 46 - 2) La Gestión de Intereses de Terceros 1.
En el marco anterior, el Tribunal se detiene en algunas cláusulas del Acuerdo Privado cuyo estudio se impone, pues, si bien las Partes aco- metieron una empresa común, en la cual participarían en proporciones del cincuenta por ciento (50%) cada una –tanto en los ingresos como en los egresos (Cf. Cláusula 10)– dicha empresa sería desarrollada ex- clusivamente por Salazar Salamanca. 2.
Así se desprende del Acuerdo Privado y particularmente de la Conside- ración Séptima (7ª) y de su Cláusula Quinta (5ª) que dicen: “7. Que SALAZAR SALAMANCA desarrollará por su cuenta en el predio adquirido por el fideicomiso F-1360, un proyecto inmobiliario” (Cf. Consideración 7ª) (….) “CLAUSULA 5 – REPRESENTANTE COMUN: Las Partes desig- nan de común acuerdo a SALAZAR SALAMANCA como Repre- sentante Común de la asociación. Por virtud de lo anterior, la sociedad SALAZAR SALAMANCA se entiende plena- mente facultada para desarrollar por su cuenta y direc- tamente todas las actividades necesarias para cumplir con los objetivos del presente Acuerdo, incluyendo –pero sin limitares a– la ejecución total del proyecto inmobilia- rio”. 3.
Si bien por regla general bajo un contrato de joint venture la gestión de la empresa es conjunta, en el presente caso las Partes, en desarrollo pleno de su autonomía contractual legítimamente ejercitada por no exis- tir norma alguna que impida este tipo de pactos, resolvieron convenir que tan solo una de ellas –Salazar Salamanca- la adelantara, bajo su cuenta, riesgo y dirección, acercando con ello el acuerdo de joint venture o empresa común, a la tipología de un contrato de cuentas en participa- ción, de los definidos en el Art. 507 del Código de Comercio (“C. Cio”) que dice.
“La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá eje- cutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ga- nancias o pérdidas en la proporción convenida”. - 47 - 4.
Pero, independientemente de lo anterior y de la naturaleza del contrato, que no es objeto de decisión, si encuentra el Tribunal que, bajo la forma como fue estructurado el Acuerdo Privado y la ejecución de la empresa común, la gestión de Salazar Salamanca prevista en él, involucraba el manejo de intereses ajenos como quiera que, en su ejecución, Alberto Aroch se vería beneficiado, o afectado por la gestión que desplegara la primera, toda vez que debía asumir el cincuenta por ciento (50%) de los egresos, directos o indirectos en que incurriera la primera. 5.
Lo anterior cobra mayor relevancia en cuanto que las facultades conve- nidas para que Salazar Salamanca desarrollara sus actividades, fueron amplias e ilimitadas para llevar hasta su culminación el proyecto inmo- biliario, aspecto que no resulta de poca monta si se tiene en cuenta que una empresa de esta magnitud impone múltiples labores (diseño, cons- trucción, administración del proyecto, ventas, etc), las cuales podía aco- meter bajo su directa administración. Y todas ellas, sin excepción, afec- tarían el resultado final de la empresa común, y con ello, sin duda al- guna, los intereses y patrimonio de Alberto Aroch. 6.
En tales circunstancias, además del compromiso de llevar a cabo dili- gentemente su gestión, sumada a su condición de profesional de la ar- quitectura y construcción que le impone un deber de atención en el cum- plimiento de sus obligaciones con estricto apego a la lex artris, Salazar Salamanca, por el hecho de gestionar actividades que afectan a otra persona y dada la naturaleza de sus obligaciones, adquirió el compro- miso de rendir cuentas de su gestión y surgió el derecho correlativo de Alberto Aroch de conocer los resultados de las mismas y de la manera como se llegó a ellas. 7.
Lo anterior inclusive, si se prescindía de acometer el proyecto inmobi- liario pues, como se lee en la Cláusula Primera (1ª) del Acuerdo Privado, el objeto de la asociación celebrada por las Partes era alternativo: o el desarrollo de un proyecto inmobiliario o la venta de los Inmuebles. 8. Así por demás lo admitió la Convocada quien, no solo entregó la rendi- ción que está demandando el Convocante (así haya controversia con su alcance), sino que a lo largo del proceso reiteró en diversas ocasiones que existe dicho compromiso y que no lo ha eludido.
Bastaría con revisar lo señalado respecto de la Pretensión Primera (1ª) de la Demanda: - 48 - “SOBRE LA PRIMERA PRETENSIÓN: No me opongo a ren- dir las cuentas que deriven de la ejecución del “contrato privado y confidencial” que fuera suscrito el día veinte (20) de febrero de 2014, toda vez que SALAZAR SALA- MANCA jamás se ha negado a rendir las cuentas que ahora solicita el convocante; y, además, porque SALAZAR SALAMANCA no le adeuda al convocante por la liquidación del mencionado “contrato privado y confidencial”, las exageradas sumas que infundadamente se estiman por él -bajo la gravedad del juramento- en la demanda.” [Énfasis añadido] 9.
De lo anterior, concluye el Tribunal que no hay duda alguna que Salazar Salamanca se encuentra obligado a rendir cuentas detalladas y sopor- tadas de su gestión derivada de la ejecución del Acuerdo Privado que es la característica esencial de la pertinencia del proceso de rendición de cuentas, como se dijo anteriormente. D. EL ALCANCE DEL ART. 264 DEL C.G.P. LA OBLIGATORIEDAD DE LLEVAR CONTABILIDAD POR PARTE DE ALBERTO AROCH Y LA CONTABILIDAD DE SA- LAZAR SALAMANCA La Convocada ha insistido que los valores y cifras sometidas a conside- ración del Convocante, por provenir de los datos obtenidos de los libros de contabilidad de Salazar Salamanca deben ser acogidas plenamente en atención a lo previsto en el num. 3º del inciso 7º del Art. 264 del C.G.P. Por ello se impone una revisión de su alcance, así como de la obligatoriedad de llevar contabilidad que se le endilga al Convocante, al igual que la fuerza probatoria de la contabilidad de Salazar Salamanca. 1) Consideraciones respecto de la obligación de las partes de llevar contabilidad. 1.
En el sentir de la Parte Convocada, el Convocante se encuentra obligado a llevar contabilidad, y dado que se ha demostrado que no la lleva, con- sidera que debe estarse a los libros, asientos y resultados de Salazar Salamanca, para lo cual invoca el Art. 264 del C.G.P. en particular, el numeral 3º del inciso 7º, norma que señala: “Los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí. En las demás cuestiones, aun entre comerciantes, sola- mente harán fe contra quien los lleva, en lo que en ellos conste - 49 - de manera clara y completa, y siempre que su contraparte no los rechace en lo que le sea desfavorable.
En las cuestiones mercantiles con persona no comer- ciante, los libros solo constituyen un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras prue- bas. En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor probatorio de sus libros y papeles se determinará según las siguientes reglas: (…) 3. Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros.” [Énfasis aña- dido] 2.
En tal sentido, precisa la Convocada, se ha acreditado con fundamento en el Dictamen Pericial aportado por Salazar Salamanca: a. Que la contabilidad de esta entidad se ajusta a las prescripciones legales; y b. Que Alberto Aroch no lleva contabilidad estando obligado a ha- cerlo. 3. De lo anterior, deduce la Convocada que, en aplicación de la norma ci- tada, las cuentas rendidas por Salazar Salamanca en la Contestación de la Demanda reflejan fielmente el alcance de la ejecución del Acuerdo Privado y, por lo tanto, deben admitirse sus resultados. 4.
La disposición del C.G.P. invocada, por referirse al valor probatorio de los libros de contabilidad, prevé diversos escenarios litigiosos así: a. Que el conflicto gire en torno a un asunto mercantil y, adicional- mente, que los contrincantes sean ambos comerciantes (inciso 1º); b. Que la controversia no gire en torno a un asunto comercial pero los involucrados tengan la condición de comerciantes (inciso 2º); - 50 - c. Que se trate de una disputa relativa a un asunto comercial pero que una de las partes no tenga la condición de comerciante (inciso 3º). 5.
A su turno, el inciso 7º del Art. 264 del C.G.P. fija a través de cinco (5) numerales, el valor probatorio de los libros de contabilidad cuando las dos (2) partes tienen la condición de comerciantes (resalta el Tri- bunal) y las dos (2) llevan (o deben llevar) contabilidad. A tal efecto prevé lo siguiente: a. Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescrip- ciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al con- tenido de sus asientos; b. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión; c. Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros; d. Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos y solo se tomarán en cuenta las demás pruebas allegadas al juicio; y e. Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no los lleva, los oculta o no los presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario. 6.
Si el litigio no gira en torno a un asunto mercantil, pero la controversia enfrenta a comerciantes –evento previsto en el ordinal b) del párrafo 4º anterior– los asientos contables solamente harán fe contra quien los lleva, en lo que conste de manera clara y completa y siempre que la contraparte no los rechace en lo que le sea desfavorable. 7.
Y, finalmente, si se trata de un asunto comercial, pero una de las partes es una persona no es comerciante, los libros y asientos de contabilidad constituyen un principio de prueba en favor del comerciante, pero requiere ser completado con otras pruebas (Resaltado del Tribunal). - 51 - 8. Así las cosas, es necesario concluir que las reglas de valoración proba- toria previstas en el inciso 7º del Art. 264 serán aplicables a los eventos descritos en los ordinales (a) y (b) del párrafo 4º anterior, pues única- mente en tales casos, se enfrentan dos (2) comerciantes.
Por lo tanto, no se pueden predicar tales efectos del evento descrito en el literal c) del párrafo 4º anterior, es decir cuando la controversia, así sea sobre un asunto mercantil, involucra a una persona no comerciante. Lo anterior por una muy simple razón: porque únicamente los comerciantes están obligados a llevar libros de contabilidad. 9.
Y, aun así, si se trata de una disputa entre comerciantes, cuando uno de ellos lleva la contabilidad acorde con las prescripciones legales y el otro no, los libros de contabilidad no constituyen per se plena prueba contra su contraparte pues el numeral 3º del inciso 7º del Art. 264 per- mite la prueba en contrario si con ella se destruye o desvirtúa el conte- nido de tales libros. 10.
Pasa entonces el Tribunal a estudiar si la presente controversia vincula a dos (2) comerciantes, para deducir de ello si ambas deben o no llevar contabilidad. La obligación de llevar contabilidad surge de lo previsto en el Art. 19 del C. Cio que señala: Artículo 19. Es obligación de todo comerciante: (….) 3) Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales;” [Énfasis añadido] 11.
Toda vez que la obligación de llevar contabilidad se le impone a quien tiene la condición de comerciante, debe el Tribunal indagar si dicha con- dición se predica de Alberto Aroch, pues no cabe duda alguna que Sala- zar Salamanca la ostenta, toda vez que su objeto social tiene por pro- pósito “el desarrollo de todo tipo de actividades industriales, comercia- les, y/o empresariales (…)”, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá49. 12.
En lo que se refiere a Alberto Aroch y por tratarse de una persona natural el Art. 10º del C. Cio, enseña: 49 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folio 2. - 52 - “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mer- cantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mer- cantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o inter- puesta persona.” 13.
En concordancia con lo anterior, el numeral 1º del Art. 20 del C. Cio enseña qué actos se consideran como mercantiles: “Artículo 20. Son mercantiles para todos los efectos legales: 1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a ena- jenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos…” 14. Respecto de las personas naturales y las condiciones exigidas para que estos sean considerados comerciantes, se han estudiado por la Super- intendencia de Sociedades sus requisitos.
En tal sentido vale la pena recordar el siguiente antecedente: a dicha entidad se elevó una consulta en la cual se le puso de presente que “A” era una persona controlante de varias y múltiples sociedades, con alto índice de influencia en las decisiones de las compañías por lo que, se le preguntó a la Superinten- dencia, si siendo la intervención de personas naturales como asociados en sociedades mercantiles un acto de comercio (Art. 20 num. 5º del C.Cio), ¿debía inferirse que A tiene la condición de comerciante? 15.
La Superintendencia respondió en el oficio 220-049819 del 23 de abril de 2021 así: “Sobre este aspecto, la doctrina de esta Superintendencia ha manifestado: (…) “iv) De lo anterior se evidencia claramente que, el hecho que otorga la calidad de comerciante a una persona es la rea- lización por parte de ésta de actos de comercio de ma- nera profesional, habitual y no ocasional, tal y como lo es- tablece el artículo 11 ejusdem, cuando señala: “las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes en cuanto a dichas operaciones.” Si nos detenemos un poco en la expresión profesional- mente, podemos concluir que, aunque se desarrolle una actividad mercantil, se es comerciante sólo si se hace de - 53 - forma profesional.
A manera de ejemplo, si una persona na- tural vende su casa, o sus muebles, no lo está haciendo de forma profesional ni habitual, es un acto ocasional que en nin- gún momento lo convierte en comerciante. (…)”50 [Énfasis aña- dido] 16. Por su parte la doctrina ha indicado: “La persona natural se hace comerciante con el ejercicio habitual de la actividad mercantil, con la realización efectiva y palpable de actos de comercio de manera profesional.
No es requisito que el comercio sea su actividad exclusiva: puede ser incluso estacional. Tampoco se exige para ser comerciante que sus ingresos provengan única y mayoritariamente de la realiza- ción de negocios mercantiles. Una persona puede realizar varias actividades simultáneamente y será comerciante en cuanto se dedique de manera habitual y con ánimo de lucro, aunque de forma estable se dedique también a actividades artísticas, de- portivas o académicas, por ejemplo, y de ella derive también rentas apreciables en dinero…” Los actos aislados de comercio, como el giro de títulos valores y la constitución de sociedades comerciales, no convierten en comerciante a quien los realiza incluso un número plural de ve- ces. … Así lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades: ‘[…] es claro que la determinación del campo de aplicación del Código de Comercio, depende de consideraciones de carácter objetivo, y de ahí que sean calificados como comerciantes, quie- nes profesionalmente se ocupan en [sic] alguna de las activida- des que la ley considera mercantiles, atendiendo a la vez que no se considerarán como tales, las personas que ejecutan oca- sionalmente dichas operaciones.
En tal virtud […] no es dable en concepto de este despacho, atribuir la calidad de comer- ciante a quien es ‘accionista o socio (persona natural) de una sociedad que participa en la constitución de la misma como so- cio y mantiene dicha calidad’, puesto que en ese preciso su- puesto, se estaría en presencia de un acto –de carácter mer- cantil sí– pero carente de los elementos que determinan res- pecto del sujeto la condición mencionada, como son la habitua- lidad y consiguiente ejecución profesional.”51 50 Superintendencia de Sociedades.
Oficio 220-131546 (17 de septiembre de 2013). Algunos aspectos relacionados con la persona natural comerciante. [Consultado el 13 de abril de 2021]. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_concep- tos_juridicos/33574.pdf#search=COMERCIANTE 51 CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho Comercial.
Actos de Comercio, Empresas, Comerciantes y Empresarios. 1ª Edición. Bogotá, Editorial Temis, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes. Págs. 158 y 159. - 54 - 17. Como se ve, el solo hecho de desarrollar múltiples actividades que pue- den ser consideradas comerciales, no determina la calidad de comer- ciante de una persona natural.
Se requiere que dicha actividad sea des- plegada profesionalmente. 18. El Tribunal encuentra que si bien hay evidencia que conjuntamente con Salazar Salamanca, Alberto Aroch participó en tres (3) negocios de com- praventa de inmuebles para su posterior desarrollo, y que en el pasado intervino en el desarrollo de los proyectos inmobiliarios como el de Gran Estación, no existe prueba que acredite que dichas actividades vienen siendo desarrolladas en forma profesional y habitual por el Convocante, para inferir de ello que estaba para la época de ejecución de Acuerdo Privado obligado a llevar contabilidad, carga probatoria que le corres- pondía a la Convocada si lo que perseguía era la aplicación de lo seña- lado en el Art. 264 num 3º del C.G.P. 19.
Inclusive en el dictamen pericial elaborado por el perito Jorge Arango Velasco, aportado por Salazar Salamanca, se anunció que, si bien figu- raba inscrito el registro mercantil como comerciante, tal inscripción ha- bía sido cancelada desde el 29 de diciembre de 2010, es decir, con an- terioridad a la suscripción del Acuerdo Privado. 20.
De todo lo anterior el Tribunal concluye que, para efectos del presente debate procesal, Alberto Aroch no está obligado a llevar libros de conta- bilidad y por lo tanto no podría imponérsele la sanción probatoria pre- vista en el numeral 3º del inciso 7º del Art. 264 del C.G.P. 21. Pero aún más: si en gracia de discusión se llegara a la conclusión opuesta, es decir, si se pudiera inferir que Alberto Aroch tenía la condi- ción de comerciante y por lo tanto debía llevar contabilidad, teniendo en cuenta que las facultades de Salazar Salamanca para el desarrollo de la empresa común fueron amplias (como atrás de dijo), y que era Salazar Salamanca la que estaba a cargo de los movimientos dinerarios que di- cha actividad demanda, se pregunta el Tribunal ¿qué registros contables hubiera tenido que sentar Alberto Aroch en “su contabilidad” que refle- jaran los movimientos de la empresa común?52 El oficio de la Superintendencia de Sociedades citado en el texto anterior corresponde al Concepto 220-81635 del 18 de Diciembre de 2003. 52 En tal sentido debe entenderse la declaración de Alberto Aroch que dice: - 55 - 22.
Indudablemente, con excepción de los ingresos y anticipos recibidos por Alberto Aroch (los cuales serán tratados más adelante), de estar obli- gado a llevar contabilidad, Alberto Aroch no estaba en capacidad de sen- tar partida alguna de la empresa común para confrontar su registros con los de la Convocante, pues todos los movimientos estuvieron exclusiva- mente a cargo de Salazar Salamanca y, por lo tanto, aún en ese su- puesto (que parte de la premisa de la obligatoriedad de llevar la conta- bilidad), tampoco resultaría posible confrontar los registros por lo que, por sustracción de materia, no es jurídicamente admisible concluir que dichos “registros” -los de la eventual contabilidad de Alberto Aroch– no se ajustan a las prescripciones legales, presupuesto indispensable para dar aplicación al numeral 3º del inciso 7º del Art. 264 del C. Cio. 23.
Se sigue de lo anterior que no configurándose el supuesto de hecho que trae el Art. 264 num 3º del C.G.P., no puede aplicarse la consecuencia jurídica allí consignada y no podrá atenerse el Tribunal a la contabilidad de Salazar Salamanca por ausencia de la contabilidad de Alberto Aroch, como lo invoca la Parte Convocada y por lo tanto, debe aplicarse el inciso 3º del art. 264 según el cual, en tal caso los libros de contabilidad cons- tituyen un principio de prueba que requiere ser completada con otras distintas. 24.
Pero aún más: en el supuesto de que fuere aplicable la obligación de llevar contabilidad a cargo de Alberto Aroch, la norma invocada por la Convocada enseña que en tal caso la decisión deberá fundamentarse en los libros de contabilidad que se lleven adecuadamente siempre que no se aduzca “plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros”. 25.
Desde este punto de vista, lo anterior amerita para confirmar la conclu- sión a la cual ha arribado el Tribunal, un examen del contenido de los libros de contabilidad de Salazar Salamanca para determinar si hay prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros, y si ella se lleva en forma adecuada, pues únicamente en la medida en que la con- tabilidad de Salazar Salamanca se ajuste a las prescripciones legales y “DR. SALAZAR: Bueno. Pregunta No. 15.
En días pasados el perito designado por Salazar Sala- manca, doctor Jorge Arango, se dirigió a su abogado, aquí presente, solicitando la colaboración para el dictamen pericial, ¿usted fue informado de ese hecho y por qué no colaboró? SR. AROCH: Sí, señor, yo no colaboré porque no tengo la contabilidad de eso, la tiene el señor Salazar, yo no la tengo, por eso le estoy pidiendo la rendición de cuentas.” - 56 - refleje fielmente la realidad económica podría beneficiarse de lo seña- lado. 2) La Contabilidad de Salazar Salamanca 1.
Los tratadistas Raymond Guillien y Jean Vincent definen el término con- tabilidad, en su libro Diccionario Jurídico, Editorial Temis, Edición 2001, de la siguiente forma: “Contabilidad. Procedimiento que permite registrar, gracias a la permanente anotación de las cuentas, todas las operaciones co- merciales realizadas por un comerciante particular o por una empresa comercial, e inferir de ello, en todo momento, ciertas situaciones parciales (situación de caja, situación cliente) o al final del ejercicio, la situación financiera general de ese indivi- duo o de esa empresa mediante la presencia del balance.” 2.
Siguiendo con estos lineamientos, el C. Cio. ordena que la contabilidad refleje de manera clara, completa y fidedigna, los negocios del comer- ciante tal y como lo señala su Art. 50 que dice: “La contabilidad solamente podrá llevarse en idioma castellano, por el sistema de partida doble, en libros registrados, de ma- nera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamen- taciones que expida el gobierno” [Énfasis añadido] 3.
La Corte Constitucional ha dicho a este respecto y en torno a la eficacia probatoria de los libros de contabilidad lo siguiente53: “En primer lugar, tal como lo indica el doctrinante Gabino Pin- zón, la eficacia probatoria de los libros de comercio se encuentra subordinada al cumplimiento de ciertos requisitos: a) Para que los libros de contabilidad sean eficaces como prueba en litigio, se requiere que sean llevados en debida forma.
En otras palabras, la contabilidad que puede hacerse valer como medio probatorio es la que cumple con las especifi- caciones de la ley. Una contabilidad que no satisfaga las exigencias legales o no lleve los libros indicados por la ley no puede considerarse fidedigna y, por tanto, no puede constituir prueba de lo que en ella se consigna.
A juicio del citado tratadista, la contabilidad llevada en forma irregular no constituye ni siquiera principio de 53 Sentencia C-062 de 2008 - 57 - prueba que permita complementarse con documentos anexos. A este respecto, el mismo tratadista cita a Rocco cuando afirma: “Discútese si de los libros llevados irregularmente cabe inducir al menos un principio de prueba a favor del co- merciante: para nosotros carece de eficacia en este sen- tido el libro irregularmente llevado, porque desaparecen aquellos supuestos que sirven de base para atribuir es- pecial fuerza probatoria a los libros de comercio.
Tam- poco cabe reconocer presunción a favor del comerciante de los libros irregularmente llevados, porque entonces, indirectamente, mediante la prueba indiciaria, se daría al libro una fe que le ha negado expresamente el legislador” “La eficacia probatoria de los libros de contabilidad está subordinada a su regularidad o legalidad, de suerte que los libros irregulares no pueden ser tomados en cuenta en las controversias judiciales de carácter mercantil”, culmina señalando el tratadista Gabino Pinzón. (…) El contenido de los libros de comercio constituye una confesión del comerciante que los lleva e impide que el mismo pruebe en contrario de lo que ha consignado en ellos.
Este principio se vincula con aquél que sólo confiere valor de plena prueba a los libros llevados de manera regular, por lo que debe enten- derse que sólo la contabilidad que se lleva de manera re- gular constituye plena prueba. Así se deriva del mismo in- ciso primero del artículo 271 del C.P.C. previamente citado54. [Énfasis añadido] 4.
Y es que el deber de llevar los libros contables en forma rigurosa y pun- tual no es un aspecto de poca monta y por esto la Corte Constitucional, refiriéndose al tema de los libros que deben llevar los comerciantes y el rigor con que la contabilidad debe ser plasmada en tales libros, indicó55: “La contabilidad mercantil, concretamente expresada en el de- ber de llevar con rigor ciertos libros -Cfr. artículo 19 C.Co.-, no tiene un propósito puramente instrumental o adjetivo, puesto que es elemento esencial que se dirige a contribuir al adecuado manejo de la información concerniente al establecimiento de comercio.” 54 Hoy se debe entender la referencia al artículo 264 del CGP. 55 Sentencia C-963 de 1999 - 58 - 5.
Frente a este tema la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 23 de julio de 1936, Magistrado Ponente, Miguel Moreno Jaramillo, expresó: "La ley admite pruebas especiales en asuntos mercantiles, por altas razones: como la de atender a las costumbres o sistemas universales que consultan las necesidades del comercio; como la de sancionar con ineficacia probatoria los libros mal llevados; como la de reconocer que el comerciante conoce la verdad de lo atestiguado por él y tiene interés en evitar su propio engaño; como la de compensar con fe y crédito la diligencia de quien lleva sus libros regularmente; como la de hacer amable la obli- gación legal de tener libros; como la de interpretar que los co- merciantes se han otorgado tácitamente el mandato recíproco de asentar en orden cronológico y día por día sus operaciones, y como la de admitir que los libros son comunes a quienes ejer- cen el comercio, porque dan el resultado y constituyen la prueba de relaciones también comunes.
Todo naturalmente sobre la base de que los libros sean llevados con la regularidad reque- rida". 6. En el mismo orden de ideas, pero ya para efectos fiscales, el Estatuto Tributario, Libro Quinto, Título VI régimen probatorio, capítulo II medios de prueba, establece en su Art. 772: “La contabilidad como medio de prueba. Los libros de contabili- dad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma.” 7.
La regla general es entonces que los libros y papeles de comercio cons- tituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, siempre que sean llevados en debida forma. 8. Y cuando una parte es comerciante y la otra no, si son llevados cabal- mente, constituirán un principio de prueba en favor del comerciante de- biéndose completar con otras pruebas.
En caso contrario, es decir cuando la contabilidad no atiende los requisitos señalados, no podrá go- zar de los privilegios probatorios previstos en la ley. 9. A este respecto, el Tribunal debe manifestar que la contabilidad de la Parte Convocada que pudo conocer a través de los dictámenes que obran en el expediente y de las declaraciones de quienes elaboraron el Dicta- men Pericial que acompañó la Convocada, no refleja en forma creíble y fidedigna los hechos económicos relacionados con el tema que ocupa al Tribunal, y existen inexactitudes en la contabilidad que le generan al - 59 - Tribunal serísimas inquietudes sobre la fidelidad de la misma y sobre si lo plasmado en ella corresponde a la realidad económica y contractual de los hechos contables expresados, en lo que respecta al Acuerdo Pri- vado. 10.
Por ejemplo, respecto del pago al Dr. Jorge Luis Moscote, funcionario de Acción Fiduciaria S.A. y su contabilización por concepto de elaboración de minutas, dijo el experto: “DR. GAMBOA: Bueno. …. en la tabla 01 línea 4, que se llama minutas del contrato, usted, doctor Arango, habla de minutas de contrato y usted revisó la contabilidad y nos ha explicado muy amablemente que se llevó, se ha llevado en forma ade- cuada por Salazar Salamanca, esta partida, usted dice que se indica que su valor corresponde a pago a Jorge Luis Moscote Gnneco por la realización de las minutas del contrato, son dos pagos por $5 millones de pesos, para mayor detalle referirse al anexo correspondiente, pregunto desde el punto de vista con- table, ¿si se trata de servicios profesionales debería lle- var, incluir en la contabilidad retenciones, IVA, etc.? SR. ARANGO: Totalmente, sí señor, aquí lo que estamos viendo es un manejo de caja que no es el totalmente ade- cuado para este tipo de operaciones, lo mismo pasa y me adelanto con otra, que es la siguiente, es la de las comisio- nes, pero definitivamente se validó que caja como tal salieron los $10 millones.
DR. GAMBOA: ¿Y por qué afirma usted que corresponde un pago a favor de Jorge Luis Moscote para cubrir los servicios de pre- paración de minutas, si esos comprobantes dicen ASL pago personal honorario, pago personal 1360, dice el cheque 256461? SR. ARANGO: Así me fue explicado y existía una corresponden- cia entre el valor de los $10 millones de pesos presente en las tablas que se habían presentado en la demanda con estos 10 millones de pesos, que eran por un pago de honorarios de 360.
DR. GAMBOA: Pero, doctor Arango, usted nos ha confirmado que la contabilidad se llevaba adecuadamente, que los registros contables eran veraces, ¿qué opinión le merece este registro contable de $10 millones de pesos? SR. ARANGO: Me merece dos opiniones, la primera y que es más importante para mi validación, en efecto, $10 millones de pesos se pagaron, la segunda, que en efecto, desde el punto de vista de retenciones es imperfecto. - 60 - DR. GAMBOA: ¿Y desde el punto de vista de la contabilidad lle- vada por Salazar Salamanca? SR. ARANGO: Mi entendimiento, vuelvo y me reitero, es que lo importante del hecho es que se han pagado los $10 millones de pesos, doctor, más allá de eso, yo no realicé una auditoría sobre las retenciones que hubiera podido o no hubiera podido realizar, definitivamente, si aquí hace falta realizar una serie de reten- ciones y en eso estoy de acuerdo, desconozco cuál habrá sido la negociación a la que se ha llegado, pero son $10 millones de pesos los que se pagaron.
DR. GAMBOA: La doctora Melissa tiene algún comentario, ya que colaboró en esta parte contable. SRA. VARELA: Por supuesto, estamos viendo el pago, digamos que la falencia del soporte es que no incluimos la cuenta de cobro que haya estado vinculada a ese pago por el proceso y en este caso vemos el pago, pero no sabemos, o sea, no estamos estableciendo si se hicieron retenciones o no, porque estamos hablando del pago, no del soporte y podemos entonces es- tablecer que sí hay una falencia, faltó el soporte de la cuenta de cobro del señor Jorge Luis Moscote, pero lo que miramos acá es el pago, pero no sabemos si las retencio- nes hicieron o no, porque no adjuntamos la cuenta de co- bro.
DR. GAMBOA: Y contablemente, usted, ¿cuál es su opinión de ese registro así? SRA. VARELA: No, es aquí no estamos, aquí no se está viendo el registro, estamos viendo desde el pago en sí mismo, que era lo que generaba la importancia era el cruce de cuentas, donde yo estoy demostrando que sí le pagué el dinero, aquí no esta- blecimos la parte contable de colocarle la cuenta de co- bro, porque la prioridad en esta negociación era demos- trar que sí se realizó el pago como sé ve aquí en estos soportes.” ….
DR. GAMBOA: ¿Y ustedes pudieron verificar que se tratara de una prestación de servicios por parte del señor Moscote Gnneco para el pago los $10 millones de pesos? SR. ARANGO: No, señor, como le comento ahorita la doctora Melissa, no tuvimos el acceso a la factura, en la contabili- dad no está, pero pues existe la coincidencia del valor y nos fue presentada como tal, este pago.” [Énfasis añadido] - 61 - 11.
En otro aspecto, el relativo al pago de la comisión por la transfe- rencia de los Inmuebles, cuya anomalía había anunciado el perito Arango en la forma de la que da cuenta la transcripción anterior, dijo el perito: “DR. GAMBOA: Muy bien. ….. la Tabla 01 línea 5. Doctor Arango, en su dictamen pericial, en la página 15 dice corresponde.
SR. ARANGO: Al pago de la comisión. DR. GAMBOA: Al pago de la comisión, pero ahí vemos que se trata de un contrato civil de obra. SR. ARANGO: Sí, señor, para mí también fue una gran sor- presa, yo le comento, con mucho respeto de todo esto intervi- nientes, es una costumbre, no es una costumbre que pueda juzgar buena o mala, pero definitivamente, con- ceptualmente una comisión es una prestación de servi- cios y por lo tanto tiene unos honorarios y tiene unas re- tenciones, muchas veces para un tema de optimización o planeación tributaria se realizan contratos de este estilo que definitivamente están dando pie a que se dé el pago y se optimicen los tributos, esto yo lo encuentro y por eso es que en la nota 5 yo digo que corresponde a la comisión pa- gada, pero que se desarrolló a partir de un contrato civil de obra, es lo que se encuentra en la contabilidad.” [Énfasis aña- dido] 12.
A continuación, el perito Arango señaló: “DR. GAMBOA: Y desde el punto de vista contable, usted nos podría explicar, ¿qué opinión le merece? SR. ARANGO: Como ya lo comenté, doctores, es una forma de realizar una planeación tributaria, hay negocios que lo ha- cen, hay negocios que no, yo particularmente buscaba refren- dar y validar los pagos, la caja, la caja como tal es un hecho, se pagó la forma en la que se pagó difiere de la costumbre que haya una comisión y que la comisión tenga, pues un pago evi- dentemente de impuestos y tributos correspondiente a su na- turaleza, pero definitivamente yo lo que veo al revisar la contabilidad es que hay un contrato de obra, eso es lo que encuentro, hay un contrato de obra.
Después se me menciona que en la realidad del negocio, ese contrato de obra que está en la contabilidad, corres- ponde a una comisión y es lo que se me menciona, en ningún momento se me menciona que es una comisión y que está registrada una comisión en la contabilidad, en ningún - 62 - momento se menciona eso, yo reviso la contabilidad, hay una salida de caja por el valor, efectivamente y después es que se me menciona que esa salida de caja de ese con- trato de obra corresponde a una comisión, que ese fue el acuerdo que se desarrolló entre los prestadores del ser- vicio.
DR. GAMBOA: Muy bien. En ese mismo punto, en la página 3 y 4 se ven dos facturas, una, la No. 05 y la otra factura de venta RA Asesorías, doctor Arango, ¿pudieron ustedes verificar la una a nombre de RA Asesorías urbanísticas y la otra a nombre de Dídimo Alberto Ruiz, de acuerdo? SR. ARANGO: Sí, señor, de acuerdo. DR. GAMBOA: Nos podría explicar, ¿qué pasó ahí, qué encontró usted, que observó, cuál utilizaron, etc.? SR. ARANGO: Doctor, utilizamos aquella que se nos co- mentó que era la que correspondía precisamente a la co- misión, que es esta misma que tenemos en pantalla, que tiene un valor de $999 millones de pesos, sino si no me falla la memoria y lo que se nos comentó, en primer lu- gar, es que era un contrato de obra, que así había sido registrado en la contabilidad, pero que conceptualmente, ideológicamente correspondía al pago de la comisión. DR. GAMBOA: Okey.
¿Y eso se lo comentaron las personas de Salazar Salamanca? SR. ARANGO: En efecto, revisando con contabilidad, cuando nosotros preguntamos acerca de la comisión apa- rece, como ya lo hemos comentado, la naturaleza del contrato, el contrato se verifica como tal, tiene los valo- res y esos valores corresponden con la tabla y se nos afirma que, en efecto, la naturaleza ideológica es una co- misión.” [Énfasis añadido] 13.
Continuando con lo dicho por el perito Arango en este punto el Tribunal encuentra lo siguiente: “DR. ABELA: Usted en adición a la verificación de la información que reposaba en la contabilidad de Salazar Salamanca, la tabla y a la información que le dio, ¿usted realizó, y más allá de la solicitud que le hizo al señor Aroch, usted dentro de los docu- mentos encontró algún otra soporte, respaldo que le indicara, por ejemplo, que en este caso concreto o en los demás que hemos hablado, haya una relación concreta entre el pago y el monto realizado con la realidad del negocio? En otras palabras, ¿usted tuvo manera, por ejemplo, en este caso de verificar de - 63 - una fuente distinta el pago correspondió a un costo asociado a las relaciones negociables entre el señor Aroch y Salazar Sala- manca o solamente se basó exclusivamente en la información que le suministró Salazar Salamanca y la documentación que usted revisó en las oficinas de Salazar Salamanca? SR. ARANGO: Con la mayor independencia busqué la correla- ción, el efecto que conectara un hecho económico con la rela- ción de los negocios, para este caso en particular existía toda la demostración, está el contrato que está en este mismo soporte en la parte de abajo, están los giros del banco, efectivamente, se demuestra que el dinero salió, pero desafortunada o afor- tunadamente, no sé cómo mencionarlo, no existe una co- nexión ideológica entre lo que es el pago de la comisión y la naturaleza de este contrato.
A mí se me manifestó que este había sido el acuerdo al cual habían llegado y supongo yo que es un acuerdo que permite una planeación tributaria, pero digamos para este caso específico en que pedí todos los soportes, el soporte no se corresponde ideológicamente con la comi- sión, pero así, o sea, así se me, perdón, así se me mani- festó que coincidía. [Énfasis añadido] 14.
Veamos, por último, lo dicho luego por parte del perito Arango sobre la llamada por él mismo “optimización tributaria”: “DR. ABELA: Cuando usted dice optimización tributaria, ¿qué nos está queriendo decir exactamente? SR. ARANGO: Muchas veces la planeación tributaria busca que haya diferentes elementos constitutivos de los negocios, bus- cando que haya el menor pago de tributos asociado a lo mismo, entonces, definitivamente aquí este es uno de esos ca- sos, yo vuelvo y me reitero respecto de lo que se me ha pre- guntado, que si el valor estaba en la contabilidad, sí, el valor estaba en la contabilidad definitivamente, que si el valor salió de los bancos, sí, definitivamente el valor salió de los bancos, que se me manifieste, así lo respondo, que fue un pago que tenía como origen dar una remuneración, una comisión, pero que se instituyó como un contrato de obra.” 15.
Se observa entonces que la contabilidad de Salazar Salamanca se lle- vaba con serias inexactitudes, que el perito Arango eufemísticamente califica de “optimización o planeación tributaria”, proceder que en su opinión tenía como objeto que “se optimicen los tributos”. - 64 - 16. En realidad, lo que se demuestra es que la contabilidad de la Convocada no refleja, al menos en estos puntos que son conexos con la ejecución del Acuerdo Privado, la realidad de los hechos contractuales derivados de la ejecución de la empresa común y los hechos legales sucedidos con respecto al contrato que ocupa al Tribunal. 17.
Disfrazar una comisión con un contrato de obra, o atender el pago de honorarios por servicios de preparación de minutas sin que se atendiera la obligación de efectuar retenciones y de pagar el IVA, constituyen con- ductas que el Tribunal reprocha y demuestran que la contabilidad de Salazar Salamanca no se ajusta a los principios que debe atender ni que refleje fidedignamente los hechos económicos. 18.
Y continuando con lo afirmado por el perito Arango se tiene lo siguiente: “DR. DEVIS: Doctor Arango, perdóneme, con la venia del Presi- dente. ¿Una contabilidad bien llevada no debe corresponder a la realidad de los hechos? Porque me llamó la atención la frase de que hay unas conexiones ideológicas que usted manifiesta ahorita en su deposición, pero yo quisiera saber, ¿si una conta- bilidad bien llevada se debe corresponder a la realidad de los hechos contables, y si eso es así, si debe haber una conexión ideológica que sea real? SR. ARANGO: Por supuesto, doctor Devis, yo le respondo, en efecto, sí, una contabilidad llevada en buena forma tiene en pri- mer lugar un registro de la información adecuada, aquí yo estoy viendo el registro adecuado de la información, como le digo, grave sería que hubiera una cuenta llamada comisiones, un pago de comisiones y que fuera a ver el soporte y el soporte dijera un contrato de obra, eso sería grave y eso sería tener la contabilidad mal llevada, eso no pasa, aquí hay un contrato de obra y el contrato de obra está soportado en sus tres niveles, el contrato, el registro en la cuenta y el pago, el saldo de caja, lo que sucede es que ya por encima de la contabilidad, porque la contabilidad está bien registrada, por encima de la contabilidad se llegaron a acuerdos entre las partes, que obviamente no se reflejan acá… (Interpe- lado)” 19.
Esa falta de “conexión ideológica”, como la llama el perito Arango, es justamente lo que permite al Tribunal concluir que la contabilidad de la Convocada, en lo que respecta a este negocio, presenta notables - 65 - irregularidades que hacen que la misma no le merezca plena credibili- dad. Lo anterior en concordancia con lo dicho por la Corte Constitucio- nal56: “… Las irregularidades detectadas en los libros de comer- cio defectuosos impiden que el juez los tenga por plena prueba, concretamente porque esa jerarquía sólo es pri- vilegio de los libros que llevan una historia clara, com- pleta y fidedigna de los asuntos contables del negocio.
La Ley dispone, en consecuencia, que el juez prescindirá de ellos y sólo se tomarán en cuenta las demás pruebas aportadas al expediente.” 20. El señor Arango reconoce claramente que “por encima de la contabi- lidad se llegaron a acuerdos entre las partes, que obviamente no se reflejan acá” lo que es igual a decir, en sentir del Tribunal, que la contabilidad es irregular puesto que no es fidedigna. 21.
De todo lo anterior el Tribunal llega a la conclusión de que el numeral 3º del inciso 7º del Art. 264 del C.G.P. no resulta aplicable como lo pide la Convocada, por cuanto a. No se trata de una disputa entre comerciantes ya que Alberto Aroch no puede ser calificado como tal; b. Se encuentra acreditado que la contabilidad de Salazar Sala- manca no refleja fielmente los eventos económicos de la gestión adelantada y por lo tanto no se lleva “debidamente” como lo exige el Art. 264 del C.G.P.; c. Adicionalmente, si fuere obligatorio para Alberto Aroch llevar con- tabilidad, existe en el Proceso evidencia que desvirtúa el conte- nido de los libros aducidos por Salazar Salamanca tal y como se desprende del dictamen pericial y de la declaración de su autor. 22.
Dado lo anterior, tampoco podrá servir de principio de prueba en favor del comerciante -Salazar Salamanca– por lo que deberá el Tribunal va- lerse de otras pruebas allegadas al Proceso para valorar el contenido y alcance de las cuentas rendidas. 56 Sentencia C-062 de 2008 - 66 - 3) Manifestación del Tribunal frente a los dictámenes periciales aportados al proceso. 1.
Framarino Dei Malatesta, citado por Devis Echandía opina que “cuando la determinación de las causas y los efectos de un hecho requiere cono- cimientos especiales técnicos, científicos o artísticos, e igualmente cuando para verificar si el hecho ocurrió o no, su calificación, caracterís- tica y valor económico, se requieren esos conocimientos especiales, se hace necesaria la peritación” 57 2.
Por ello, agrega el mismo tratadista, tenemos que “no es cierto que el perito deba limitarse a exponer juicios de valor”, 58 pues su deber de auxiliar de la justicia es la de arrojar conclusiones que den luz al juez y a las partes sobre la realidad de los hechos. 3. Ello en tanto que el dictamen pericial es un medio de prueba y también una declaración de ciencia. Es ciertamente, un medio de prueba procesal e histórico, pero ello no excluye el deber del perito de dotar al juez y a las partes de los elementos para el correcto conocimiento de los hechos. 4.
Parafraseando nuevamente a Devis Echandía “el juez es un técnico en derecho, pero carece generalmente de conocimiento sobre otras cien- cias(…) que requieren estudios especializados o larga experiencia” 59, así, según el mismo autor, uno de los requisitos de un dictamen es que “las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos” indicando que “la claridad en las conclusiones es indispensable para que aparezcan exactas y el juez pueda adoptarlas; su firmeza o la ausencia de vacilaciones es necesaria para que sean convincentes; la lógica relación entre ellas y los fundamentos que las respaldan debe existir siempre, para que merezcan absoluta credibili- dad.” 60 57 DEVIS ECHANDÍA, Hernando – Compendio de Derecho Procesal T II, 7ª Edición. Bogotá. Editorial A.B.C., Pág. 339. 58 DEVIS ECHANDÍA, Hernando – Compendio de Derecho Procesal T II, 7ª Edición. Bogotá. Editorial A.B.C., Pág. 339. 59 DEVIS ECHANDÍA, Hernando – Compendio de Derecho Procesal T II, 7ª Edición. Bogotá. Editorial A.B.C., Págs. 341 y 342. 60 DEVIS ECHANDÍA, Hernando – Compendio de Derecho Procesal T II, 7ª Edición. Bogotá. Editorial A.B.C., Pág. 349. - 67 - 5.
El Art. 31 de la Ley 1563 dispone que “el tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o com- plementen” y a este respecto, el C.G.P. (que sustituyó al C.P.C.), en su Art. 164 se refiere a la necesidad de la prueba, y nos indica que “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”. 6. Pues bien, en el caso que nos ocupa tanto la Parte Convocada como el Convocante aportaron sendos dictámenes periciales de parte, los cuales fueron objeto de la debida contradicción tal y como lo enseña el Art. 228 del C.G.P., en audiencia celebrada el día 8 de octubre de 2021 y a ellos habrá de dárseles el valor que, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y atendiendo lo previsto en el Art. 232 del C.G.P., señala la ley. 7.
Si bien, el dictamen aportado por la Convocada fue atacado en el dicta- men de contradicción del Convocante bajo el supuesto de que el mismo no había sido suscrito por un contador, la verdad es que el Tribunal verificó el punto encontrando que la señora contadora Melissa Varela Vásquez lo suscribió, como se puede apreciar a folio 5 del cuaderno de pruebas 1, página 29 del documento entregado en formato PDF. 8.
Con relación al dictamen anterior, el Tribunal señala que, frente a las diversas objeciones y refutaciones a los distintos rubros consignados en la rendición de cuentas presentada por la Convocada, el Tribunal tendrá en cuenta aquellos aspectos que resulten relevantes para determinar su alcance y que arrojen claridad respecto de las cifras presentadas por la Convocada y sean útiles para adoptar la decisión de fondo. 9.
Advertido lo anterior y por lo expuesto, el Tribunal dará a los dictámenes aportados el valor que la ley les brinda, teniendo en cuenta la “solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos” así como la “idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia” ano- tando que como lo ordena el Art. 232 del C.G.P., los mismos serán va- lorados teniendo en cuenta, no solo lo expresado en ellos, sino la tota- lidad del acervo probatorio obrante en el expediente. - 68 - E. LA RENDICIÓN DE CUENTAS Visto como se ha explicado que el Acuerdo Privado y las autorizaciones entregadas a Salazar Salamanca conllevaron la gestión de intereses de terceros, de cuya ejecución surgió la obligación de rendir cuentas, a la cual, por demás, no se opuso la Convocada, debe el Tribunal estudiar, en el marco de las Pretensiones de la Demanda, el contenido y alcance de las cuentas sometidas por Salazar Salamanca para determinar si ellas cumplen con lo pactado por las Partes y atienden el marco de las Pre- tensiones formuladas tal como se explicó en la Sección B) 1).
A ello destinará los siguientes apartes. 1) Los valores planteados por las Partes 1. Conforme con lo pactado entre las Partes, y para efectos de la rendición de cuentas y liquidación de las sumas, debe señalarse que, una vez fue- ran conocidos los ingresos por la venta de los Inmuebles, debía proce- derse, en primer lugar, a la restitución de las sumas de dinero entrega- das por cada una de las Partes para la adquisición de los Inmuebles y el saldo, repartirse luego en proporciones del cincuenta por ciento (50%) para cada una de ellas, teniendo en cuenta los costos directos e indirec- tos.
(Cláusulas 3ª y 10ª del Acuerdo Privado). Ese es, de manera senci- lla, el marco de la forma como deben rendirse las cuentas y encontrarse el saldo adeudado. 2. Como parte de la rendición de cuentas presentada por la Convocada y las objeciones a aquella, propuestas por el Convocante, resulta evidente que hay partidas que este último ha aceptado, ya sea total o parcial- mente, mientras que hay otras que ha rechazado en forma total o par- cial. 3.
El Tribunal, entendiendo que no hay conflicto respecto de las partidas admitidas, anuncia que se entenderán aceptados los conceptos y algu- nas cuantías de la rendición de cuentas que el Convocante expresa- mente reconoce que hacen parte de los ingresos por distribuir, o de los pagos realizados por la Convocada con cargo a los recursos que hicieron parte de la ejecución del Acuerdo Privado. 4.
Por lo tanto, el Tribunal profundizará en el análisis de aquellas sumas que fueron cuestionadas parcial o totalmente, o que se echaron de me- nos en su elaboración y resolverá sobre su conducencia y cuantía. - 69 - 5. Igualmente estudiará otras partidas, como son las correspondientes al gravamen a los movimientos financieros -GMF– que habiendo sido acep- tados parcialmente deben ser materia de revisión pues su resultado de- penderá del monto de otras partidas que el Tribunal pueda llegar a re- conocer. 6.
Para efectos de lo anterior, el Tribunal hará un resumen de las sumas que en las diversas oportunidades procesales se han planteado par- tiendo de la suma indicada en la Demanda. 7. Allí se señaló, que Alberto Aroch era acreedor de Col$ 13.469.567.190,72. Dicha cantidad se propuso como el resultado de una muy simple operación aritmética, ajena por demás a un análisis porme- norizado de las cuantías involucradas y de sus orígenes, producto del hecho de que las partidas de ingresos y egresos eran del conocimiento exclusivo de Salazar Salamanca y no de Alberto Aroch, particularmente en razón de la amplitud con la que esa sociedad contaba para llevar a cabo su gestión. 8.
La cifra de Col$ 13.469.567.190,72 fue planteada así: Saldo según Demanda Salazar Salamanca Alberto Aroch Concepto Ingresos Valor Venta Inmuebles 40.500.000.000,00 Reembolso Aportes Iniciales 25.484.500.000,00 10.000.000.000,00 15.484.500.000,00 Saldo Por Distribuir 50/50 15.015.500.000,00 7.507.750.000,00 7.507.750.000,00 Sumas a favor de C/parte 17.507.750.000,00 22.992.250.000,00 Sumas recibidas a través de Daniel Espinosa 9.522.682.809,28 Saldo a favor de Alberto Aroch 13.469.567.190,72 9.
Como se puede observar, el cálculo efectuado por el Convocante carece de detalle respecto de los egresos en que se hubiera podido incurrir y - 70 - de otros ingresos que se hubieran podido percibir. Plantea exclusiva- mente una cifra producto de la diferencia entre el valor de la venta de los Inmuebles y los valores anticipados. Nada más que eso. 10.
Frente a lo anterior, la Parte Convocada presentó la siguiente rendición de cuentas con un resultado a su cargo y a favor del Convocante de Col$296.494.796,50 que, para facilidad en la explicación, se presenta bajo el siguiente cuadro que el Tribunal ha elaborado en otro orden que en su criterio facilita su interpretación y que recoge íntegramente la po- sición de la Convocada, agrupando los diversos ítems así Saldos según Contestación Demanda Salazar Salamanca Alberto Aroch Ingresos Valor Venta Inmuebles 40.500.000.000,00 Reembolso Aportes Iniciales 25.000.000.000,00 10.000.000.000,00 15.000.000.000,00 Saldo por Distribuir después de restitución de los aportes 15.500.000.000,00 7.750.000.000,00 7.750.000.000,00 Ingresos a Distribuir 17.750.000.000,00 22.750.000.000,00 Egresos (A) - Gastos Imputables a la venta del Terreno Impuesto Valorización 414.341.083,00 Notariales 62.108.550,00 Minutas 10.000.000,00 Comisión 999.987.933,00 Ganancia Ocasional 452.133.000,00 GMF 7.754.282,00 Sub Total (A) - Total Gastos Impu- tables Venta Terreno 1.946.324.848,00 (973.162.424,00) (973.162.424,00) (B) - Gastos Asumidos por Salazar Salamanca - 71 - Saldos según Contestación Demanda Salazar Salamanca Alberto Aroch Comisión Fiduciaria 31.045.237,00 Impuestos 2.963.237.283,00 Otros 50.472.824,00 Servicios Públicos 68.062.769,00 Vigilancia 175.140.533,00 GMF 13.151.835,00 Sub Total (B) - Gastos Asumidos por Salazar Salamanca 3.301.110.481,00 (1.650.555.240,50) (1.650.555.240,50) (C) – Inversiones realizadas de común acuerdo Conconcreto 11.844.079.706,00 Lote Calle 26 – Mantenimiento 280.832.296,00 Sub Total (C) - Inversiones comu- nes 12.124.912.002,00 (6.062.456.001,00) (6.062.456.001,00) Total Egresos (A) + (B) + (C) 17.372.347.331,00 (8.686.173.665,50) (8.686.173.665,50) Sumas a favor de Alberto Aroch y a cargo de Salazar Salamanca Saldo Compra Lote ICBF 932.801.770,00 Pago Mobilink 500.000.000,00 Sub total sumas a favor de Alberto Aroch y a cargo de Salazar Sala- manca 1.432.801.770,00 (1.432.801.770,00) 1.432.801.770,00 Sumas a favor de Salazar Salamanca y a cargo de Alberto Aroch Pago a Moda Sofisticada 215.000.000,00 Pagos a Alberto Aroch 1.192.000.000,00 GMF 61.975.000,00 50% Gerencia Proyecto 440.000.000,00 Sub Total sumas a favor de Sala- zar Salamanca y a cargo de Al- berto Aroch 1.908.975.000,00 1.908.975.000,00 (1.908.975.000,00) - 72 - Saldos según Contestación Demanda Salazar Salamanca Alberto Aroch Saldo Compensaciones Mutuas 476.173.230,00 (476.173.230,00) Sub - Total por entregar Alberto Aroch 13.587.653.104,50 Sumas entregadas a Alberto Aroch Primer Pago Floresta 3.768.475.500,00 Segundo Pago Floresta 9.522.682.808,00 Total Sumas entregadas a Alberto Aroch (13.291.158.308,00) Saldo a favor de Alberto Aroch 296.494.796,50 11.
A su turno, durante el traslado de las Excepciones propuestas, el Con- vocante se pronunció respecto de las cuentas rendidas, aceptando unos ítems, cuestionando otros y poniendo de presente la ausencia de otras partidas. 12. Para tal efecto el Tribunal reproduce la respuesta utilizando la misma tabla que se ha incorporado previamente de la cual se resaltan las par- tidas respecto de las cuales hay diferencias, confrontación que arroja una suma a favor de Alberto Aroch de Col$ 9.231.763.646.92 frente a Col$ 296.494.796,50 presentados por la Convocada en la rendición de cuentas: Saldos según Alberto Aroch – Traslado Contestación Demanda Salazar Salamanca Alberto Aroch Ingresos Valor Venta Inmuebles 40.500.000.000,00 Arrendamientos 4.857.352.683.00 Total Ingresos 45.357.352.683,00 - 73 - Saldos según Alberto Aroch – Traslado Contestación Demanda Salazar Salamanca Alberto Aroch Reembolso Aportes Iniciales 25.484.500.000.00 10.000.000.000,00 15.484.500.000.00 Saldo por Distribuir después de restitución de los aportes 19.872.852.683.00 9.936.426.341,50 9.936.426.341,50 Ingresos a Distribuir 19.936.426.341,50 25.420.926.341,50 Egresos (A) - Gastos Imputables a la venta del Terreno Impuesto Valorización 414.341.083,00 Notariales 62.108.550,00 Minutas 10.000.000,00 Comisión 999.987.933,00 Ganancia Ocasional 452.133.000,00 GMF 7.754.282,00 Sub Total (A) - Total Gastos Impu- tables Venta Terreno 1.946.324.848,00 (973.162.424,00) (973.162.424,00) (B) - Gastos Asumidos por Salazar Salamanca Comisión Fiduciaria 31.045.237,00 Impuestos 1.746.098.000.00 Otros Servicios Públicos 68.062.769,00 Vigilancia 175.140.533,00 GMF 8.081.386.16 Sub Total (B) - Gastos Asumidos por Salazar Salamanca 2.028.427.925,16 (1.014.213.962,58) (1.014.213.962,58) (C) – Inversiones realizadas de común acuerdo Conconcreto 0 Lote Calle 26 – Mantenimiento 0 - 74 - Saldos según Alberto Aroch – Traslado Contestación Demanda Salazar Salamanca Alberto Aroch Sub Total (C) - Inversiones comu- nes 0 0 0 Total Egresos (A) + (B) + (C) 3.974.752.773,16 (1.987.376.386,58) (1.987.376.386,58) Sumas a favor de Alberto Aroch y a cargo de Salazar Salamanca Saldo Compra Lote ICBF 0 Pago Mobilink 0 Sub total sumas a favor de Alberto Aroch y a cargo de Salazar Sala- manca 0 0 0 Sumas a favor de Salazar Salamanca y a cargo de Alberto Aroch Pago a Moda Sofisticada 215.000.000,00 Pagos a Alberto Aroch 692.000.000.00 GMF 3.628.000.00 50% Gerencia Proyecto 0 Sub Total sumas a favor de Salazar Salamanca y a cargo de Alberto Aroch 910.628.000.00 910.628.000.00 (910.628.000.00) Saldo Compensaciones Mutuas 910.628.000.00 (910.628.000.00) Sub - Total por entregar Alberto Aroch 22.522.921.954,92 Sumas entregadas a Alberto Aroch Primer Pago Floresta 3.768.475.500,00 Segundo Pago Floresta 9.522.682.808,00 Total Sumas entregadas a Alberto Aropch (13.291.158.308,00) Saldo a favor de Alberto Aroch 9.231.763.646.92 - 75 - 13.
En su Alegato, el Convocante varió la cifra final pasando de Col$ 9.231.763.646.92 a Col$ 8.729.763.646,42, fundamentalmente porque admitió que los pagos efectuados a su favor no habían sido Col$ 692.000.000, como inicialmente se indicó en la respuesta a las Excep- ciones, sino Col$ 1.192.000.000, tal y como lo había planteado la Con- vocada en la Contestación de la Demanda. 14.
Adicionalmente, por considerar que el gravamen al movimiento finan- ciero –GMF asignado al capítulo “Sumas a favor de Salazar Salamanca y a cargo de Alberto Aroch” no era de Col$ 3.628.000, como se indicó sino de Col$ 5.628.000,00, para un total en ese Capítulo de Col$ 1.412.628.000,00 y no de Col$ 910.628.000. 15. En tal virtud se presenta en el siguiente cuadro el valor de las sumas admitidas y cuestionadas en el Alegato del Convocante frente a la ren- dición de cuentas así: Saldos según Alberto Aroch – Traslado Contestación Demanda Salazar Salamanca Alberto Aroch Ingresos Valor Venta Inmuebles 40.500.000.000,00 Arrendamientos 4.857.352.683.00 Total Ingresos 45.357.352.683,00 Reembolso Aportes Iniciales 25.484.500.000.00 10.000.000.000,00 15.484.500.000.00 Saldo por Distribuir después de restitución de los aportes 19.872.852.683.00 9.936.426.341,50 9.936.426.341,50 Ingresos a Distribuir 19.936.426.341,50 25.420.926.341,50 Egresos (A) - Gastos Imputables a la venta del Terreno Impuesto Valorización 414.341.083,00 Notariales 62.108.550,00 Minutas 10.000.000,00 - 76 - Saldos según Alberto Aroch – Traslado Contestación Demanda Salazar Salamanca Alberto Aroch Comisión 999.987.933,00 Ganancia Ocasional 452.133.000,00 GMF 7.754.282,00 Sub Total (A) - Total Gastos Impu- tables Venta Terreno 1.946.324.848,00 (973.162.424,00) (973.162.424,00) (B) - Gastos Asumidos por Salazar Salamanca Comisión Fiduciaria 31.045.237,00 Impuestos 1.746.098.000.00 Otros Servicios Públicos 68.062.769,00 Vigilancia 175.140.533,00 GMF 8.081.386.16 Sub Total (B) - Gastos Asumidos por Salazar Salamanca 2.028.427.925,16 (1.014.213.962,58) (1.014.213.962,58) (C) – Inversiones realizadas de común acuerdo Conconcreto 0 Lote Calle 26 – Mantenimiento 0 Sub Total (C) - Inversiones comu- nes 0 0 0 Total Egresos (A) + (B) + (C) 3.974.752.773,16 (1.987.376.386,58) (1.987.376.386,58) Sumas a favor de Alberto Aroch y a cargo de Salazar Salamanca Saldo Compra Lote ICBF 0 Pago Mobilink 0 Sub total sumas a favor de Alberto Aroch y a cargo de Salazar Sala- manca 0 0 0 - 77 - Saldos según Alberto Aroch – Traslado Contestación Demanda Salazar Salamanca Alberto Aroch Sumas a favor de Salazar Salamanca y a cargo de Alberto Aroch Pago a Moda Sofisticada 215.000.000,00 Pagos a Alberto Aroch 1.192.000.000.00 GMF 5.628.000.00 50% Gerencia Proyecto 0 Sub Total sumas a favor de Salazar Salamanca y a cargo de Alberto Aroch 1.412.628.000.00 1.412.628.000.00 (1.412.628.000.00) Saldo Compensaciones Mutuas 1.412.628.000.00 (1.412.628.000.00) Sub - Total por entregar Alberto Aroch 22.020.921.954.92 Sumas entregadas a Alberto Aroch Primer Pago Floresta 3.768.475.500,00 Segundo Pago Floresta 9.522.682.808,00 Total Sumas entregadas a Alberto Aropch (13.291.158.308,00) Saldo a favor de Alberto Aroch 8.729.763.646.92 2) Lo aceptado por las Partes 1.
Visto el resumen anterior, el Tribunal concluye que no hay discusión alguna entre las Partes respecto de que, con cargo a la cuenta común, deben tenerse como ingresos, gastos, partidas a favor de Salazar Sala- manca y anticipos hechos a Alberto Aroch, las siguientes sumas de di- nero que, por lo señalado, debe el Tribunal admitir: Valores Aceptados Ingresos Valor Venta Inmuebles 40.500.000.000,00 - 78 - Valores Aceptados Egresos Gastos Imputables venta Terreno Impuesto Valorización 414.341.083,00 Notariales 62.108.550,00 Minutas 10.000.000,00 Comisión 999.987.933,00 Ganancia Ocasional 452.133.000,00 GMF 7.754.282,00 Gastos Asumidos por Salazar Salamanca Comisión Fiduciaria 31.045.237,00 Servicios Públicos 68.062.769,00 Vigilancia 175.140.533,00 Sumas a favor de Salazar Salamanca y a cargo de Alberto Aroch Pago a Moda Sofisticada 215.000.000,00 Pagos a Alberto Aroch 1.192.000.000.00 Sumas Entregadas Alberto Aroch Primer Pago Floresta 3.768.475.500,00 Segundo Pago Floresta 9.522.682.808,00 2.
Por ende, tales rubros, por haber sido conjuntamente aceptados, el Tri- bunal los concederá como se dispondrá en la parte resolutiva del Laudo. 3) Lo controvertido 1. Persiste, sin embargo, una discusión entre las Partes sobre algunos ru- bros que fueron objetados por el Convocante, que pueden resumirse en el siguiente cuadro junto con los Capítulos a los cuales pertenecen, que servirá de guía para la decisión que se adoptará en la parte resolutiva del Laudo.
En la columna titulada “Sumas en discusión” se resalta la diferencia que se disputa. - 79 - Rubros y sumas controvertidas Sumas en discu- sión Posición de Salazar Salamanca Posición de Aberto Aroch Ingresos Arrendamientos 4.857.352.683.00 0 4.857.352.683.00 Reembolso Aportes Iniciales Al- berto Aroch 484.500.000.00 15.000.000.000.00 15.484.500.000.00 Egresos Gastos Asumidos por Salazar Salamanca Impuestos 1.217.139.283,00 2.963.237.283,00 1.746.098.000.00 Otros 50.472.824,00 50.472.824.00 0 GMF aplicable a las erogaciones incluidas en el presente capítulo 5.070.448,84 13.151.835,00 8.081.386.16 Inversiones Comunes Conconcreto 5.922.039.853,00 5.922.039.853,00 0 Lote Calle 26 – Mantenimiento 140.416.148,00 140.416.148,00 0 Compensaciones Mutuas Sumas a favor de Alberto Aroch y a cargo de Salazar Salamanca Saldo Compra Lote ICBF 932.801.770,00 932.801.770,00 0 Pago Mobilink 500.000.000,00 500.000.000,00 0 Sumas a favor de Salazar Salamanca y a cargo de Alberto Aroch GMF aplicable a las sumas a favor de Salazar Salamanca y a cargo de Alberto Aroch 56.347.000.00 61.975.000,00 5.628.000.00 50% Gerencia Proyecto 440.000.000,00 440.000.000.00 0 2.
A continuación se procederá al estudio de las distintas partidas y sus cuantías, anotando de antemano que en lo que hace al Gravamen a los - 80 - Movimientos Financieros – GMF su valoración dependerá de las partidas que le sirvan de base, independientemente de los montos aceptados por el Convocante. a) Los Ingresos: los Arrendamientos y los Rendimientos Recibidos 1.
Se ha insistido por el Convocante que, en virtud de lo previsto en el Acuerdo Privado, en la rendición de cuentas se deben incluir como in- gresos comunes, la suma de Col$ 4.857.352.683.00, cantidad que co- rresponde a “los cánones de arrendamientos recibidos respecto de los inmuebles objeto del Acuerdo que da origen a la rendición de cuentas de que trata este proceso, causados y recaudados desde el mes de fe- brero de 2014 hasta el mes de septiembre de 2016 y los intereses ge- nerados sobre los mismos”61 y que fueron pagados por Suppla S.A. al patrimonio autónomo Fideicomiso Parqueo 1360. 2.
Salazar Salamanca se ha opuesto aduciendo, en esencia, que corres- ponde a una petición extemporánea pues dicha suma de dinero no fue reclamada en las Pretensiones, ni aparece en la discriminación que el Convocante hizo en la Demanda. Señala que tampoco se adicionó a tra- vés de una reforma de la Demanda. 3. Adicionalmente porque, en su sentir, no se ha acreditado la existencia de contrato de arrendamiento alguno que hubiere celebrado Salazar Sa- lamanca que haya dado origen a tales ingresos. 4.
Agrega la Convocada que, de ninguna manera los rendimientos que re- cibió Salazar Salamanca forman parte de los ingresos que deban ser distribuidos en favor del Convocante de conformidad con el Acuerdo Pri- vado, pues las cuentas exigidas por el Convocante se limitan a las deri- vadas del proyecto inmobiliario –que no se llevó a cabo– o de la venta de los Inmuebles, y no aparece en el Acuerdo Privado pacto alguno que indique que tales recursos quedan cobijados por dicho convenio. 5.
Concluye, de esta manera, que cualquier pronunciamiento en torno a lo anterior por parte del Tribunal excedería lo solicitado. Así lo manifestó la Convocada en su Alegato: 61 Cf. Pág. 3 del escrito del Convocante por el cual se descorrió el traslado de las Excepciones y se hizo referencia a las cuentas presentadas por la Convocada. - 81 - “Ahora bien, al descorrer el traslado de las cuentas rendi- das por SALAZAR SALAMANCA SAS, su apoderada presentó una versión propia sobre las cuentas rendidas por SALAZAR SALA- MANCA SAS, incluyendo -extemporáneamente- en ellas, unas confusas cifras por concepto de los arrendamientos de tres (3) lotes, las cuales no forman parte de las pre- tensiones de la demanda como un aspecto expreso que esté sujeto a la decisión del Tribunal, por la suma de $4.857.352.683,00; y desconoció abiertamente, sin funda- mento ni prueba alguna que así lo demuestre, el valor de los pagos que por valor de $ 11.844.079.706, SALAZAR SALA- MANCA SAS, como único representante del acuerdo privado y confidencial o partícipe gestor efectuó a la sociedad CONCON- CRETO por la no realización del proyecto ICBF, temas sobre los cuales me referiré a continuación en este alegato.
LOS “ARRENDAMIENTOS” DE LOS TRES (3) LOTES: El Tribunal deberá tener muy en cuenta que sin haber reformado la de- manda, ALBERTO AROCH MUGRABI pretende ahora que el Tribunal se pronuncie en el Laudo sobre su extraña soli- citud de incluir ahora, extemporánea y artificiosamente, unas [sic] las sumas correspondientes a unos cánones de arrendamiento de los inmuebles, que no son objeto de ninguna pretensión específica que se encuentre contem- plada en la demanda, ni corresponden a ningún aspecto sobre el cual el Tribunal deba pronunciares, punto que, desde luego, le está vedado al Tribunal al no contar ni con la habilitación de las partes ni corresponde a la com- petencia que asumió para resolver esta controversia. [Én- fasis añadido] Es que, señores árbitros, en el expediente no obra ninguna prueba que acredite la existencia de ningún contrato de arren- damiento que SALAZAR SALAMANCA SAS hubiese celebrado y que le hubiera permitido recibir y registrar los respectivos cá- nones de arrendamiento en las cuentas que rindió.” En efecto, el dictamen pericial rendido por el perito JORGE ARANGO VELASCO, quien examinó detenida y detalladamente toda la contabilidad de la sociedad, que SALAZAR SALAMANCA SAS aportó en la forma en que se lo permite el artículo 227 del CGP, y que fue ampliamente controvertido por el apoderado de ALBERTO AROCH MUGRABI, acredita y demuestra más allá de cualquier duda razonable, que en su contabilidad no existe ningún registro o comprobante contable que acre- dite ese hecho económico, ni en su contabilidad aparece re- gistrado el ingreso de la suma de $4.857.352.683,00 por dicho concepto. - 82 - De otra parte, si lo que se pretende por el señor ALBERTO AROCH MUGRABI es que se reconozcan en el laudo los valores que SALAZAR SALAMANCA SAS recibió de AC- CION FIDUCIARIA como único beneficiario del Fideico- miso F-1360, en la demanda tampoco existe ninguna pre- tensión en ese sentido que le permita al Tribunal resol- verla.
En gracia de discusión quiero llamar la atención del Tribunal en el sentido de que en el objeto del Acuerdo privado y confi- dencial suscrito entre las partes, en ninguna de sus par- tes se menciona o está contemplado que los tales arren- damientos o rendimientos fiduciarios formen parte del negocio acordado entre ellas, lo que, por sustracción de ma- teria, impide que el Tribunal pueda pronunciarse sobre los mis- mos.
(…) Cualquier pronunciamiento del Tribunal en ese sentido, por carecer de la correspondiente habilitación de las par- tes y de competencia para resolverlo, implicará que se llegue a conceder a ALBERTO AROCH MUGRABI más de lo pedido en la demanda, con las consecuencias legales que derivarán de ello. [Énfasis añadido] 6. En torno a lo anterior el Tribunal hace las siguientes reflexiones. a. El Tribunal vuelve a lo que en párrafos atrás dejó consignado res- pecto del alcance del proceso de rendición de cuentas.
Como allí se indicó, la rendición de cuentas puede ser provocada o espon- tánea. Cuando es provocada, como es el presente caso, es al de- mandado –siempre que esté obligado a presentarlas– a quien le corresponde hacer la estimación de los saldos, incluyendo, como es apenas elemental, la totalidad de las partidas por ingresos y gastos que somete a consideración de su contraparte acompaña- das de los soportes respectivos.
Lo anterior por la elemental razón de que es él, quien las conoce pues en tal hipótesis la gestión ha estado a su cargo y, por lo tanto, los dineros han estado bajo su control. b. El resultado presentado, ya sea porque el demandado no se opuso a su obligación de rendir cuentas, o ya porque así lo ordenó el juez, debe ser puesto en conocimiento del demandante para que pueda ejercer el derecho de contradicción. Es en esa ocasión cuando el destinatario de las cuentas las conoce.
¿Antes, como - 83 - las controvierte, discute o cuestiona? ¿Cómo puede de antemano señalar que en ellas faltan o deben excluirse o adicionarse parti- das? c. Es en esa ocasión donde el receptor de la información conoce el detalle y puede manifestar su desacuerdo, o su acuerdo, respecto de las diversas partidas incluidas por quien cuenta con la infor- mación apropiada para determinar los valores que conforman los saldos de las cuentas: dicha persona es el demandado.
Esa, co- rrelativamente, es la oportunidad con que cuenta el demandante para cuestionar los ingresos anunciados o los egresos cargados. d. Por lo tanto, mal puede exigírsele a quien solicita la rendición de cuentas la formulación de una petición previa y particular relativa a cada rubro de los que le puedan, o deban ser presentados y sometidos a su consideración. e. Cuando la rendición de cuentas es provocada, el demandante debe demostrar la existencia de la relación jurídica que imponga el deber y obligación de rendir cuentas (Art. 1757 C.C. en concor- dancia con el Art. 167 del C.G.P.), es decir, acreditar la existencia del contrato que incluya la gestión por cuenta de otro. f. Acreditada dicha obligación, o admitida la obligación de hacerlo por el requerido, le corresponderá al demandado presentar las cuentas, incluyendo todos los rubros que las componen y los que, de acuerdo con la ejecución del contrato según los términos de los arts. 1603 del C.C. y 871 del C. Cio y bajo los más estrictos patrones de la buena fe, deban corresponder a la gestión enco- mendada. g. Dicha obligación recae exclusivamente sobre quien ha manejado los intereses ajenos pues es él quien conoce y sabe qué partidas han ingresado y recibido, y que sumas han sido utilizadas.
Exigir al demandante que de antemano haga una petición puntual para cada ingreso o cada gasto (que para el momento de presentación de la demanda ignora cuáles son y cómo serán presentados por el demandado), es imponer al demandante un requisito de impo- sible cumplimiento, máxime cuando, como en el presente caso, la autorización para la gestión de los intereses ajenos fue amplia en - 84 - favor de Salazar Salamanca como se desprende de lo previsto en la Cláusula quinta (5ª) ya analizada. h. Una vez las cuentas son presentadas y en aras de salvaguardar el debido proceso, el demandante contará con la oportunidad para estudiarlas y pronunciarse señalando su conformidad, o la nece- sidad de incorporar algunas sumas, o pidiendo excluir otras.
Es en ese momento en el que podrá echar de menos algunas partidas o solicitar la exclusión de otras. No requiere entonces de petición previa particular. i. Tal conducta la observó el Convocante cuando al serle sometida la rendición de cuentas por la Convocada, señaló que debía agre- garse la suma de Col$ 4.857.352.683,00 indicando que dicha suma correspondía a “los cánones de arrendamiento recibidos respecto de los inmuebles objeto del Acuerdo que da origen a la rendición de cuentas de que trata este proceso, causados y re- caudados desde el mes de febrero de 2014 hasta el mes de sep- tiembre de 2016 y los intereses generados sobre los mismos”.62 Lo hizo, entonces, en la oportunidad que le correspondía. j. De otra parte, el Tribunal recuerda que la solicitud de rendición de cuentas se hizo extensiva, en los términos de la Pretensión Primera (1ª), a una rendición de cuentas a cargo de Salazar Sa- lamanca que incluyera “la restitución de valores pagados por las partes como pago del precio de adquisición de los inmuebles ob- jeto del referido Acuerdo y la distribución de utilidades y li- quidación del referido Acuerdo, para lo cual mi poderdante ha tasado, bajo juramento, que el valor a él adeudado por la deman- dada es la suma de $13.469.567.190,72. k. Como es apenas elemental, para determinar las utilidades que deben ser distribuidas (como fue pedido) es necesario incluir to- dos los ingresos y todos los egresos imputables a la empresa eco- nómica común. No pueden, de otra manera, calcularse las utilida- des y, por lo tanto, habrá de determinarse: i. Si las cuentas sometidas a consideración del Convocante debían o no incluir como ingreso los rendimientos 62 Cf.
Pag 3 del memorial de oposición a las Excepciones propuestas por la Convocada. - 85 - transferidos a Salazar Salamanca provenientes de los arrendamientos percibidos por el Fideicomiso Parqueo F 1360 y sus rendimientos; y ii. En caso afirmativo, si así se hizo. l. En capítulo previo de este Laudo, se puntualizó que el objeto del Acuerdo Privado fue la asociación de las Partes, bajo un contrato de colaboración, para desarrollar el proyecto inmobiliario, que se- ría levantado por Salazar Salamanca en los Inmuebles y en la cual, las Partes, luego de restituidos los valores que cada una de ellas pagó por la adquisición de los Inmuebles, se distribuirían los excedentes que resultaren una vez descontados los costos direc- tos e indirectos, en proporciones del cincuenta por ciento (50%) para cada una de ellas (Cláusula 3ª del Acuerdo Privado). m. El propósito de dicha asociación fue, como ya se explicó, participar en los resultados, favorables o negativos, del proyecto de cons- trucción que se levantaría y que se desarrollaría bajo la directa gestión y por cuenta y riesgo de la Convocada como señala la Cláusula 5ª del Acuerdo Privado.
Alternativamente la asociación tuvo por objeto, participar de los beneficios derivados de la ena- jenación de los Inmuebles. n. Para procurar que Salazar Salamanca efectivamente pudiera ade- lantar su gestión sin cortapisas, pero también en beneficio de Al- berto Aroch, el Tribunal cuenta con los siguientes elementos de convicción: i. El Acuerdo Privado da cuenta que, para la fecha de su sus- cripción, Alberto Aroch contaba con el 99.9% de los dere- chos vinculados al contrato de promesa de compraventa de los Inmuebles y de un porcentaje igual de los derechos fi- duciarios del Fideicomiso F-1360 administrado por Acción Fiduciaria S.A. ii.
Para facilitar la gestión de Salazar Salamanca y el manejo y administración de los Inmuebles, se dejó constancia en el Acuerdo Privado que Alberto Aroch había cedido la totalidad de los derechos vinculados al Fideicomiso F-1360 a Salazar Salamanca, así como su posición contractual en el contrato - 86 - de promesa de compraventa, dejando expresa anotación de que la escritura pública de adquisición de los Inmuebles debería suscribirse el 24 de febrero de 2014, en favor del mencionado Fideicomiso. iii.
De esta manera, sin lugar a dudas, en la medida en que Salazar Salamanca sería el controlante del Fideicomiso F- 1360 y este a su turno, propietario de los Inmuebles, esta- ría en plena capacidad de adoptar las medidas necesarias para llevar a cabo sin limitación la gestión encomendada, e impartir las instrucciones y directrices para atender en forma autónoma, tanto en lo administrativo como en lo co- mercial, urbanístico y arquitectónico, el proyecto inmobilia- rio proyectado. o. En tal marco ¿las cesiones efectuadas por Alberto Aroch significa- ron un desprendimiento de los frutos que pudieran generar los Inmuebles, o una desvinculación de las cargas que directamente afectaran a los Inmuebles, para concluir, como lo pretende la Con- vocada que dichas partidas son ajenas a las cuentas requeridas pues estas se refieren exclusivamente al negocio inmobiliario y que dichos rendimientos pertenecen exclusivamente a Salazar Salamanca? p. Para el Tribunal la respuesta es negativa.
Así como se incluyeron en las cuentas comunes las cargas que afectaban los Inmuebles (impuestos prediales, gravámenes de valorizaciones, etc.) deben incluirse los ingresos, los rendimientos y frutos que los Inmuebles generaron como se explica a continuación. q. Para confirmar lo anterior, resulta importante resaltar las fechas de la celebración de los diversos contratos: i. El Acuerdo Privado lleva fecha febrero 20 de 201463; 63 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 2. - 87 - ii.
La escritura pública de transferencia al Fideicomiso F-1360 tiene fecha de febrero 24 de 2014,64 es decir, fue suscrita cuatro (4) días después del Acuerdo Privado; iii. El contrato de arrendamiento que dio origen a los rendi- mientos percibidos por el Fideicomiso aparece celebrado también el 24 de febrero de 201465; iv. El documento de cesión de los derechos vinculados a la pro- mesa de compraventa que hizo Alberto Aroch en favor de Salazar Salamanca fue suscrito el 25 de febrero de 201466; y finalmente r. Adicionalmente se lee en el contrato de arrendamiento y particu- larmente en la Cláusula Sexta (6ª) del mismo lo siguiente: “SEXTA – ESTADO Y ENTREGA: EL ARRENDATARIO [Suppla S.A.] declarará [Sic] que el inmueble ha sido ocupado por ella de tiempo atrás y que lo recibe en buen [sic] de conservación y servicio de conformidad con el inventario que se adjuntará [sic] como anexo, el cual hace parte integral del presente contrato” s. Si se tiene en cuenta todo lo anterior, y las fechas en que cada uno de los pasos señalados se atendieron, es necesario concluir que si bien con tales conductas se facilitó y se allanó el camino para que Salazar Salamanca pudiera adelantar con amplitud la administración de los Inmuebles, no significaron una renuncia de Alberto Aroch a los beneficios y frutos que generaran los Inmue- bles, ni puede el Tribunal darle ese alcance a la autorización de- rivada de la Cláusula 5ª del Acuerdo Privado, para sustraer de ella, como aspira la Convocada los frutos y rendimientos que ge- neran los Inmuebles. t. El Tribunal llega a la anterior convicción, pues carecería de equi- librio, limitarse a considerar los costos y gastos del proyecto, in- cluyendo los costos propios de los Inmuebles (impuestos predia- les, valorizaciones, etc.) dejando de lado los rendimientos que 64 Cf.
Cláusula Segunda Escritura Pública No. 2039 de 2019 65 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 22 – Páginas 5 a 11 del documento PDF. 66 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 27 – Páginas 22 a 24 del documento PDF. - 88 - generaran, o bien el proyecto inmobiliario o bien los Inmuebles, incluyendo, sin duda alguna, los frutos, cualquiera que fuera su origen o denominación jurídica tales como rendimientos, valori- zaciones, etc. así como los provenientes de los otros bienes, in- cluyendo los depósitos en efectivo con que contara la empresa común. u. Así lo reconoció el representante legal de la Convocada quien se- ñaló: “DR. ABELA: ….
Sí le agradecería al doctor Salazar que nos informara, porque obviamente, más allá de lo que la fidu- ciaria haga, ¿cuáles fueron los montos de arrendamientos recibidos y cómo se distribuyeron? Eso es absolutamente esencial y usted debe tener conocimiento de eso. SR. R. SALAZAR: Como arrendamientos, no, yo puedo como aparece en la contabilidad de rendimientos del fidei- comiso, porque yo jamás le arrendé a Suppla, entonces esa es una de las inquietudes que tendría que consultar a mi abogado, pero el hecho concreto es que hubo unos in- gresos girados por la fiduciaria, pero yo no los deno- minaría arrendamientos, pues jamás le arrendé a Suppla esta cuestión. DR. GAMBOA: Pero en ese orden de ideas yo tengo dos in- quietudes.
SR. R. SALAZAR: Con mucho gusto. DR. GAMBOA: ¿Si usted era el único beneficiario del fidei- comiso se recibieron esos ingresos por parte del fideico- miso? SR. R. SALAZAR: Sí, yo recibí unos ingresos por parte del fideicomiso, sí, señor. DR. GAMBOA: No solamente el valor de la venta, sino el valor de los arrendamientos que percibió la fiduciaria.
SR. R. SALAZAR: Pues sí, pues sí, pero no, yo no lo recibí como arrendamiento, sino como rendimientos que me giraba a mí la fiduciaria a medida que se iban cau- sando gastos, yo pasaba los gastos a la fiduciaria y la fi- duciaria nos mandaba, pues, el dinero para cancelar los gastos a que hace referencia. - 89 - DR. GAMBOA: Para poner simplemente un ejemplo, doctor Salazar, si hubiera arrendado por $100 pesos, ¿si la fidu- ciaria hubiera arrendado por $100 pesos y usted presentabs gastos de $50, ¿le quedaban $50 que la fiduciaria se los giraba a Salazar Salamanca SR. R. SALAZAR: Sí, correcto.
DR. GAMBOA: Y una pregunta, esos 50, que es un ejemplo, no estoy hablando de una cifra, sí, es un ejemplo, ¿esos $50, sobre esos $50 participaba o no en conceptos Salazar Salamanca, tendría que apli- carse las reglas del acuerdo privado entre Salazar Sa- lamanca y Alberto Aroch? SR. R. SALAZAR: Sí, señor. DR. GAMBOA: Es decir, debería… (Interpelado) SR. R. SALAZAR: Inclusive hubo algún giro que se hizo al señor Aroch a alguna de sus empresas, sí, señor.
DR. GAMBOA: Es decir, los rendimientos del fideico- miso correspondían no solamente al valor de la venta, sino al valor de la venta más esos excedentes. SR. R. SALAZAR: Rendimientos fiduciarios, sí. DR. GAMBOA: Sí. SR. R. SALAZAR: Sí, es correcto.” [Énfasis añadido] v. La declaración del representante legal de la Convocada, que con claridad informa que la distribución pactada en la Cláusula tercera (3ª) cobijaba los rendimientos generados al interior del Fideico- miso, permiten inferir que Alberto Aroch debe participar en ellos. w. Por último, si Salazar Salamanca aspira, como en efecto lo pro- pone en las cuentas que sometió a consideración del Convocante, que se incluya como suma a su favor y costo compartido de la asociación, el valor del impuesto de renta que debió pagar y que grava el ingreso proveniente de los rendimientos anotados, para distribuirlo en proporciones del cincuenta por ciento (50%) para cada Parte,67 no puede pretender que se admita tal egreso pero 67 Cf.
Tabla 1 Sección Impuestos y se observa en el Anexo Impuestos, pestañas de la hoja de excel denominadas “Impuesto 2014 1369”, “Impuesto 2015 1360”, “Impuestos 2’016 1360”, - 90 - que se excluyan los ingresos que le dan origen a dichos impues- tos. Sería una falta de coherencia en la rendición de cuentas. 7. Visto en conjunto lo anterior, no hay duda para el Tribunal de Arbitra- mento que los cánones generados por el arrendamiento de los Inmue- bles cuyo contrato celebró Acción Fiduciaria S.A. y luego trasladó a Sa- lazar Salamanca a título de rendimientos, formaban parte de la cuenta común de la liquidación, al igual que los restantes rendimientos que esos fondos y otros recursos económicos generaron al interior del patrimonio autónomo y que fueron entregados a Salazar Salamanca. 8.
Ahora bien: en la objeción a las cuentas rendidas por Salazar Sala- manca, el Convocante informa que el valor de los arrendamientos y ren- dimientos que deben incluirse asciende a Col$ 4.857.352.683,00. 9. Al dar respuesta a la prueba que de oficio dispuso el Tribunal, Acción Fiduciaria S.A. certificó que en razón al contrato de arrendamiento cele- brado con Suppla S.A., el patrimonio autónomo facturó la suma de Col$ 4.798.267.096.00, habiendo ingresado al patrimonio autónomo la can- tidad de Col$ 4.687.458.398.
También da cuenta la certificación referida que se generaron rendimientos en el patrimonio autónomo por Col$ 55.363.117.10. 10. La sociedad fiduciaria informó que los valores recibidos, incluyendo los rendimientos generados, y las sumas provenientes de los arrendamien- tos, fueron entregados a “él [sic] fideicomitente o girado a terceros pre- via instrucción del mismo en los términos del contrato de fiducia mer- cantil”.
Por lo tanto, se reúnen los elementos que previamente se han señalado para considerar tales ingresos como parte de la empresa co- mún. 11. Respecto de las discrepancias en las cifras, el Tribunal cuenta con los siguientes elementos probatorios. a. En primer lugar, se remite a la rendición de cuentas que entregó la Convocada. En ella encuentra el documento elaborado en for- mato Excel llamado “Liquidación 1360 06042021 LF” pestaña ti- tulada “ANALISIS ASL”, existente en la subcarpeta “Calle 26.xlsx” de la carpeta denominada “GASTOS CALLE 26”, donde indicó que la suma recibida por cánones de arrendamiento y rendimientos ascendía a Col$ 4.857.352.683.00 discriminada así: - 91 - Arrendamientos Rendimientos Total 4,797,698,082.00 59,654,601.00 4.857.352.683,00 b. A su turno, al dar Contestación a la Demanda y como parte de los soportes de la partida impuestos asumidos por Salazar Salamanca en la carpeta “Cuentas Tribunal – Anexo Impuestos” en la hoja en formato Excel bajo las pestañas “Impuesto 2014 1360”, “Im- puesto 2015 1360” y “Impuesto 2016 1360”, la Convocada indicó que las bases que utilizó para calcular el valor de los impuestos por renta y complementarios por ingresos provenientes de arrien- dos y rendimientos, de los cuales surge el total de Col$ 4.195.570.541,85, eran los siguientes: Arrendamientos Rendimientos Total 1.331.117.841,00 40.127.379,00 1.371.245.220,00 1.608.528.004,00 5.514.487,69 1.614.042.491,69 1.196.325.206,00 13.957.624,16 1.210.282.830,16 4.135.971.051,00 59.599.490,85 4.195.570.541,85 c. En el dictamen pericial rendido por el perito Jorge Arango, al ex- plicar a través de los soportes de la Línea 9 de la Tabla 1 que corresponde a los valores que han servido de fundamento para la liquidación de los impuestos,68 señala que las bases de los ingre- sos por arrendamientos y rendimientos son las siguientes, valores que reproducen lo señalado en la Contestación de la Demanda: Arrendamientos Rendimientos Total 1.331.117.841,00 40.127.379,00 1.371.245.220,00 1.608.528.004,00 5.514.487,69 1.614.042.491,69 1.196.325.206,00 13.957.624,16 1.210.282.830,16 4.135.971.051,00 59.599.490,85 4.195.570.541,85 12.
Con el fin de resolver la disparidad, el Tribunal entiende que la cifra de Col$ 4.857.352.683.00 a la que se ha hecho referencia y constituye el 68 Cf. Págs. 1, 16 y 35 del Documento denominado Impuestos 1 de los Soportes del Dictamen pericial de Jorge Arango. - 92 - aspecto reclamado, proviene de la información que se entregó y se re- lacionó en el literal a) anterior, que incluye los ingresos por arrenda- mientos y los rendimientos. 13.
Visto lo anterior, teniendo en cuenta la discrepancia respecto de las can- tidades, y que las cifras referidas en los ordinales b) y c) corresponden a cifras tomadas de los libros de contabilidad para el cálculo de los im- puestos de renta de Salazar Salamanca, asientos cuya eficacia ya fue analizada, se concluye que la certificación de Acción Fiduciaria S.A. me- rece plena credibilidad, por provenir de una entidad financiera a la que las Partes delegaron el manejo fiduciario respectivo, la cual, habiendo sido decretada de oficio por el Tribunal no fue controvertida, por lo que el Tribunal acogerá la información remitida por la entidad fiduciaria y ordenará que en las cuentas finales se incluyan las siguientes partidas: Arrendamientos Rendimientos Total 4.798.267.096,00 55.363.117,10 4.853.630.213,10 b) El Reembolso de los Aportes Iniciales de Alberto Aroch 1.
En las cuentas rendidas aparece una disparidad respecto del valor que debe ser restituido a favor de Alberto Aroch, pues, mientras que allí se indica por la Convocada que es la suma de Col$ 15.000.000.000, el Convocante insiste en que corresponde a Col$ 15.484.500.000. 2. Para el Tribunal, basta con leer la Consideración 8ª del Acuerdo Privado: No existe duda alguna que la cifra que ha de reembolsársele al Convo- cante es la cantidad de Col$ 15.484.500.000, tal y como indica dicho aparte que dice: “8.
Que el fideicomiso F-1360 reconocerá y pagará a AROCH y a SALAZAR SALAMANCA el valor que ellos pagaron al fideicomiso MOBILINK por el precio de la compraventa del lote en la misma proporción a los dineros que ellos pagaron: $15.484.500.000,00 por parte de AROCH, y $10.000.000.000,00 por parte de SALAZAR SALAMANCA S.A.S.” - 93 - 3.
Lo anterior se ve corroborado con la declaración del representante legal de la Convocada Rafael Augusto Salazar López69 que no ha sido desvir- tuada, de manera que le generan al Tribunal plena convicción de que es la suma que debe incorporarse en las cuentas finales, y así se dispondrá. c) El Pago a Conconcreto. 1. Existe entre las Partes una importante disputa en torno a si los pagos que la Convocada dice haber efectuado a favor de Constructora Concon- creto S.A.S. (“Conconcreto”), en cuantía de Col$ 11.844.079.706, para atender la resciliación del negocio de promesa de compraventa de dere- chos fiduciarios celebrado entre Salazar Salamanca, por una parte, y por la otra Conconcreto y Constructora Colpatria S.A. que apuntaba a la transferencia del Lote ICBF, deben o no imputarse a la liquidación de los valores surgidos del Acuerdo Privado. 2.
Mientras que el Convocante afirma que dichos pagos deben sustraerse y no pueden imputarse a los excedentes de la liquidación del Acuerdo Privado, pues nunca autorizó que los recursos provenientes de la em- presa común se destinaran a cubrir dichos conceptos, la Convocada se- ñala que deben imputarse pues tal pago estuvo precedido y obedeció a las instrucciones convenidas entre las Partes. 3.
Para resolver lo anterior, que además tiene incidencia en otros apartes del Laudo, el Tribunal encuentra acreditado que Salazar Salamanca y Alberto Aroch, estuvieron ligados a través de tres (3) relaciones comer- ciales, definidas como (i) la relativa al denominado “Lote Suppla”; (ii) la correspondiente al lote del ICBF conocido como “Lote ICBF”; y (iii) la relacionada con el Lote Calle 26 referido como “Lote Calle 26”. 4.
En ello coinciden las declaraciones de las dos Partes. Por ejemplo, en la del representante legal de Salazar Salamanca se encuentran los siguien- tes apartes: “DR. ABELA: Dicho lo anterior, quisiera iniciar preguntándole que usted por favor le cuenta al Tribunal, en su conocimiento como representante legal de la sociedad Salazar Salamanca, ¿cuál fue las relaciones y cuáles han sido las relaciones que us- ted ha tenido con el señor Alberto Aroch Migrabi o su 69 “Dr. Gamboa: Pero ¿podría el Tribunal entender que de la venta de $40.500 millones de pesos había que pagar $15.400 a Alberto Aroch, $10 mil a usted y el remanente se distribuía 50-50? Sr. R. Salazar: Sí, señor.” - 94 - compañía…? Por favor, si nos pudiera explicar de la manera más sucinta posible.
SR. R. SALAZAR: Muchas gracias. Inicialmente empezamos a desarrollar Gran Estación 1 con el doctor Pablo Salazar de He- redia y diseñé un centro comercial, por todos ustedes conocido, en ese desarrollo vendimos algunos locales, uno de esos locales lo compró el señor Aroch, que posteriormente lo vendió e insis- tía mucho en seguir comprando locales, nosotros, en la socie- dad que tengo con el doctor Pablo Salazar optamos por no ven- der más. (…) el señor Aroch compró, ya no me acuerdo, creo que eran Inversiones Vanguardia otro lote y nos contactó para su desa- rrollo, para una futura ampliación de gran estación 1 y así ludi- mos [sic], entonces después de pensarlo mucho e infortunada- mente, aceptamos la propuesta del señor Aroch, empezamos a realizar gran Estación 2.
(…). (…) con anterioridad el señor Aroch me insistió en que com- práramos una serie de lotes, dos lotes a la Beneficencia de Cundinamarca, no [sic] ellos se llama Instituto de Bie- nestar Familiar y el otro el lote de la calle 26 y un tercer lote, que es el que nos atañe en este momento y que es- taba en una compañía que se llama Acción Fiduciario, esto lo hice a título personal con el señor Aroch …” 5.
Por su parte Alberto Aroch indicó: “DR. ABELA: Muy bien. Bueno, creo que usted conoce de ma- nera muy clara las razones y las circunstancias concretas del trámite arbitral que nos está ocupando el día de hoy, por lo cual le agradecería que le informe al Tribunal, ¿cuáles fueron las re- laciones comerciales o negociables que usted ha sostenido con la sociedad Salazar Salamanca? Por favor.
SR. AROCH: Con la sociedad Salazar Salamanca tengo tres negocios, que este negocio que estamos hablando de él, ahorita, aquí, que se llama Suppla, tengo otro negocio que es un lote, que le decimos que es del ICBF y tengo otro negocio que es otro terreno que le decimos Calle 26.” 6. Surge de lo anterior que las dos Partes coinciden en que tres (3) fueron las relaciones comerciales que los vincularon en torno a los tres (3) pro- yectos ya mencionados. - 95 - 7.
Indudablemente cada una de tales relaciones fue regulada de manera autónoma. No obstante lo anterior, en algunos casos tuvieron puntos de contacto que imponen un estudio por parte del Tribunal para determinar si dichos nexos deben conducir a afectar las cuentas requeridas en este Proceso. 8. De tales relaciones comerciales el Tribunal se detiene, inicialmente, en la relacionada con el Lote ICBF que vinculó a Salazar Salamanca con Conconcreto y con Constructora Colpatria S.A. en torno a una futura transferencia de dicho lote. 9.
De la declaración vertida en el interrogatorio de parte absuelto por Al- berto Aroch, se desprende que en tal operación mercantil el Convocante tenía una participación equivalente al cincuenta por ciento (50 %), lo cual aparece confirmado por el representante legal de la Convocada. Los siguientes apartes así lo apoyan. En primer lugar, el Convocante dijo: “DR. DEVIS: Señor Aroch, lo que yo le quiero preguntar, usted dice, si usted deja pasar eso, ¿qué era lo que estaba pasando, qué es eso a que usted se refiere? SR. AROCH: Sí, doctor, no me dieron la plata de Suppla, de la venta lo que se le dio a Daniel Espinoza, me hace falta el saldo, del negocio del ICBF quiero mi participación del 50% para trasladarlas derechos fiduciarios a nombre de Daniel y tampoco me los está dando, entonces.
(…) DR. GAMBOA: Mi pregunta es, ¿si es así por qué habría que reintégrale a usted, si usted no había puesto un peso en ese negocio [se refiere el Tribunal al lote ICBF] ni había recibido por qué habría que reintegrarme mayores impuestos pagados si ha- bía, esas sumas habían sido pagadas por Salazar Salamanca? SR. AROCH: Porque yo soy el dueño del 50%, doctor Luis Carlos, y si van a reintegrar algo, pues, tienen que pagarme a mí lo que me pertenece.” [Énfasis añadido] 10.
De otra parte, el representante de la Convocante señaló: “DR. ABELA: En adición a los $40.500 millones de pesos prove- nientes de la venta del lote de la calle 13, ¿había algún otro negocio por el cual o transacción, negocio de cualquier natura- leza por medio del cual Salazar Salamanca le adeudase dineros al señor Aroch? - 96 - SR. R. SALAZAR: Pues no, no, señor, debo reconocer que en los documentos que nosotros firmamos el señor Aroch tenía el 50% de los beneficios de ICBF y yo tendría el 50% de los beneficios del lote que mencionó el doctor Daniel Espi- noza de la calle 26, infortunadamente ese lote le fue, pues no, no sé cómo se dice, confiscado o en este momento está en ma- nos de la SAE.
(…) DR. MUÑOZ: Bien, muchas gracias. Mire, yo primero quisiera aclarar un poquito, usted ha respondido en puntos ante- riores de tres negocios que usted tenía con el señor Aroch, habló calle 13, habló calle 26 y ha habido un ne- gocio, ICBF, ¿es eso cierto? SR. R. SALAZAR: Sí, eso es cierto.” [Énfasis añadido] 11. Ahora bien: de cara a este proceso ¿cuál ha de ser el tratamiento que debe dársele al pago que, en cuantía de Col$ 11.844.079.706, hizo Sa- lazar Salamanca a favor de Conconcreto, cuya cancelación se hizo a tra- vés del cheque de gerencia No. 3773042 del 7 de febrero de 202070.¿Puede descontarse el cincuenta por ciento (50%) de dicha suma de dinero, es decir la cantidad de Col$ 5.922.039.853 que fue girada para atender obligaciones y compromisos de dicho negocio común, ce- lebrado entre Salazar Salamanca y Conconcreto y que es distinto del que ocupa la atención de este Tribunal? 12.
En la Contestación de la Demanda la Parte Convocada, bajo la denomi- nación “Inversiones realizadas de común acuerdo entre Salazar Sala- manca y Alberto Aroch”71 descontó la suma de Col$ 6.062.456.001 –de los cuales Col$ 5.922.039.853 se refieren a la negociación con Concon- creto– señalando que corresponden a cantidades invertidas en otros proyectos con la autorización del Convocante y para lo cual se destina- ron parte de los recursos provenientes de la liquidación de los exceden- tes del Acuerdo Privado, previa autorización del Convocante. 13.
Frente a lo anterior, el Convocante se opuso aduciendo que “contrario a lo indicado en el título de la referida tabla, dichos rubros no correspon- den a un acuerdo que se haya pactado entre las partes, no hubo ni hay un acuerdo al respecto, no existe documento alguno que haya sido 70 Cf. Anexo T3L1 del Dictamen Pericial Rendido por el perito Jorge Arango 71 Cf.
Tabla 3 de la Contestación de la Demanda - 97 - aportado por la demandada con los soportes de la rendición de cuentas efectuada, en la que mi mandante haya expresado su voluntad para la realización de las referidas inversiones, que forman parte de otros acuerdos suscritos y celebrados entre las mismas partes, pero para las que jamás mi mandante autorizó el cruce de cuentas de un proyecto o contrato con el otro, y por lo no pueden hacerse esos descuentos por derecha a mi mandante”. 14.
Para resolver lo anterior, el Tribunal encuentra acreditado en el expe- diente que, ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, cursó un proceso arbitral promovido por Conconcreto contra Sa- lazar Salamanca, que concluyó por un desistimiento que, con la coad- yuvancia de la parte demandada y de Constructora Colpatria S.A., fue presentado ante dicho tribunal de arbitramento y aceptado por este por auto del 17 de febrero de 2020. 15.
En el escrito de desistimiento se indicó que, a pesar de que Conconcreto aspiraba a obtener la resolución del contrato de promesa de cesión de derechos fiduciarios, las partes habían acordado que la “convocante [re- nunciaba] a las pretensiones invocadas en la demanda arbitral de la re- ferencia”. 16. El desistimiento así propuesto conduciría a concluir, preliminarmente, que Conconcreto habría renunciado a obtener la resolución del contrato allí cuestionado, de manera que dicho acuerdo permanecería vigente y, por lo tanto, nada habría que restituir.
Sin embargo, aparece acreditado en el proceso que lo que efectivamente acordaron y ejecutaron Salazar Salamanca y Conconcreto fue a. Dejar sin efecto de común acuerdo tal negociación; y b. Entregar por parte de Salazar Salamanca a Conconcreto, como contraprestación por la extinción del contrato, la suma de Col$ 11.844.079.706.00. Para las Partes involucradas en este proceso, este fue el verdadero desenlace de la terminación de aquel proceso arbitral. 17.
Independientemente del alcance del desistimiento, y del significado del mismo respecto de la negociación que ató a Conconcreto con Salazar Salamanca, cuyos pormenores escapan al escrutinio de este Tribunal, el - 98 - problema que debe resolver este panel es determinar si las sumas de dinero que se giraron con cargo a dicha operación pueden ser tenidas en cuenta para efectos de la liquidación derivada del Acuerdo Privado y si constituye un pago parcial de las sumas a favor de Alberto Aroch. 18.
El Art. 1626 del C.C. enseña que el pago, como mecanismo de extinción de las obligaciones, es la prestación de lo que se debe. La normatividad precisa que, para que sea válido y tenga el efecto liberatorio de la obli- gación, el pago debe reunir los siguientes requisitos: a. Que tenga una causa real, es decir, debe apuntar a satisfacer una obligación previa, existente y válida. b. Debe ser hecho por las personas legitimadas; c. Debe ser recibido por las personas legitimadas d. Debe atenderse efectivamente lo debido. e. Debe ser realizado en el lugar y en el tiempo correspondiente. 19.
El Tribunal se detiene, para efectos del análisis que se viene haciendo, en el tercero (3º) de los requisitos. Dice el Art. 1634 del C.C. que, para que “para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aún a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro”. 20.
En otras palabras, el pago hecho a persona diversa de las anteriores conduce a su invalidez y, por lo tanto, a su ineficacia como medio de extinción de las obligaciones por lo que, en tales condiciones, el vínculo crediticio se mantendrá vigente. En palabras coloquiales se ha dicho que el que paga mal paga dos veces. 21. Por otra parte, el diputado para el cobro a que se refiere el Art. 1634 del C.C. es aquella persona designada por el acreedor para recibir en su nombre, facultad que, en los términos del Art. 1638 del C.C. se confiere mediante poder general, o a través de un poder especial, o mediante el simple mandato que le sea comunicado al deudor.
En tales casos, el pago puede ser efectuado al diputado quien recibe para y por el acree- dor, liberándose de esta manera el deudor de su vínculo. - 99 - 22. Tal no es el caso del presente Proceso, pues de ninguna manera puede inferirse que el pago que recibió Conconcreto, en cuantía de Col$ 11.844.079.706, o para ser más exactos y en lo que hace a Alberto Aroch, por Col$ 5.922.039.853 que corresponde a su participación en la negociación de destrate de la promesa de compraventa, fuera un pago recibido para y por el Convocante.
Se trató de un pago de las obligacio- nes a cargo de Salazar Salamanca (en los cuales participaba indirecta- mente, en proporción del 50% Alberto Aroch) y a favor de Conconcreto. 23. Ahora bien, en razón del principio de la autonomía de la voluntad a que se refiere el Art. 15 del C.C. y de la posibilidad de disposición del crédito y de los derechos personales como parte integrante del patrimonio de toda persona, nada impide que su titular imparta una instrucción, ya sea verbalmente o por escrito, por los motivos que a bien tenga, para que el pago sea realizado, con el beneplácito del deudor que aspira a libe- rarse de la obligación, a favor de un tercero y con el carácter extintivo de la obligación. 24.
Así las cosas, le corresponderá estudiar al Tribunal si en efecto Alberto Aroch, como acreedor de los beneficios y excedentes de la liquidación del Acuerdo Privado, autorizó, ya fuera por escrito, en forma verbal o de manera tácita, que las sumas que resultaren a su favor provenientes de la liquidación del Acuerdo Privado se destinaren total o parcialmente para atender los compromisos a su cargo derivados de su participación en el negocio celebrado por Salazar Salamanca relativo al Lote ICBF. 25.
De manera fundamental se indica por la Parte Convocada que dicha au- torización se desprende de la comunicación del 9 de diciembre de 2019 –anterior al perfeccionamiento del desistimiento presentado ante la Cá- mara de Comercio de Bogotá– firmada por Alberto Aroch con su huella y que dice72: “Bogota, Diciembre 9 de 2019 Por la presente autorizo en forma irrevocable al Sr. Daniel Es- pinosa Cuéllar, identificado con la C.C. 19.288.083, en calidad de representante legal de la Floresta & Cía S. en C, con Nit 830.140.922-7 a retirar el cheque que resulte de la liquida- ción del negocio de Suppla e ICBF, sin perjuicio de que pos- teriormente haya lugar a un mayor valor por concepto de rein- tegro de impuestos que se pagaron por los negocios desistidos 72 Cf.
Cdno Pruebas 1 – Folio 2 – PDF Autorización Retiro Cheque - 100 - de Conconcreto y Constructora Colpatria, sobre el lote con Ma- trícula Inmobiliaria No. 50C – 1874920 de la Carrera 68 #64 C – 35. Atentamente, (Fdo) Alberto Aroch Mugrabi C.C. 19.485.504 [Énfasis añadido] 26. Interrogadas las Partes respecto de las autorizaciones entregadas por Alberto Aroch y de las condiciones de la negociación con Conconcreto, el Convocante manifestó ignorarlas y desconocerlas, mientras que el representante legal de la Convocada inisitió, en reiteradas ocasiones, que de ellas había sido informada su contraparte en diversas reuniones sostenidas en la oficina del Dr. Luis Fernando Salazar López, con la presencia del Dr. Luis Hernando Parra, apoderado de Constructora Colpatria S.A., y que en ellas se había convenido utilizar los fondos provenientes de la enajenación de los Inmuebles para cubrir las erogaciones de dicha negociación. 27.
Lo expuesto por la Convocada, como se desprende de los tiempos que rodearon la negopciación con Conconcreto y la época en que se recibieron las sumas relacionadas con el Acuerdo Privado, encuentra asidero probatorio en el Proceso como se explica a continuación. 28. Frente a estas dos versiones contradictorias, el Tribunal se detiene en las fechas y época por la que tuvo lugar el episodio que es materia de análisis que aclaran, con creces, lo sucedido.
En tal línea, encuentra que, simultáneamente a la fecha en que adelantaban las negociaciones con Conconcreto, que desembocaron en el desistimiento presentado en fe- brero de 2020, fue suscrita la escritura pública de transferencia de los Inmuebles que conformaban el Fideicomiso Parque 1360 por Acción Fi- duciaria S.A. en favor del Banco de Occidente, ya que esta corresponde a la número 2.039 del 6 de noviembre de 2019 otorgada en la Notaría 23 de Bogotá. 29.
Además, encuentra que el valor de la negociación de los Inmuebles tam- bién ingresó a las arcas de Salazar Salamanca para esa época. En efecto, de acuerdo con la prueba documental recaudada, el valor de venta fue recibido por Salazar Salamanca así: - 101 - f. Col$ 8.000.000.000 el 30 de agosto de 2019 según da cuenta el recibo de caja No. 0426, suma que aparece depositada en el Banco de Bogotá;73 g. Col$ 500.000.000 el 11 de septiembre de 2019 según da cuenta el recibo de caja No. 0435, suma que aparece depositada en el Banco de Bogotá;74 y h. Col$ 31.872.000.000 el 27 de noviembre de 2019 según da cuenta la nota bancaria de esa fecha, suma que aparece deposi- tada en el Banco de Bogotá75. 30.
Por lo tanto, el Tribunal puede concluir que, para el 27 de noviembre de 2019, Salazar Salamanca había recibido la totalidad del precio de venta de los Inmuebles y, por lo tanto, estaba en capacidad de acometer la liquidación y entrega de los excedentes que le correspondieran a cada una de las Partes atendiendo las reglas previstas en Acuerdo Privado. 31.
Ello explica con creces por qué la comunicación que atrás se transcribió, aparezca fechada el 9 de diciembre de 2019, es decir, pocos días des- pués de consolidarse el ingreso total del valor de la venta, y que en ella se requiriera el valor de la liquidación del negocio Suppla, que es materia de estudio por este Tribunal. Estaban consolidados los elementos para proceder a ella. 32.
También llama la atención que en esa fecha –9 de diciembre de 2019– por parte de Alberto Aroch se utilizara la expresión “negocios desistidos de Conconcreto y Constructora Colpatria” si se tiene en cuenta que el desistimiento presentado ante el Tribunal de Arbitramento fue radicado el 14 de febrero de 2020 ante el Centro de Arbitraje.
Para el Tribunal es evidente que para dicha fecha ya existían tales conversaciones y por qué no acuerdos con Conconcreto en el sentido de que serían “desistidos”, que eran conocidos por Alberto Aroch. No de otra forma se explica el Tribunal su particular referencia. 33. Para el Tribunal es evidente, entonces, que previamente al perfecciona- miento y radicación de la solicitud de desistimiento, existieron varias 73 Cf.
Cdno Pruebas 1 – Folio 6 Anexo T1L1 74 Cf. Cdno Pruebas 1 – Folio 6 Anexo T1L1 75 Cf. Cdno Pruebas 1 – Folio 6 Anexo T1L1 - 102 - conversaciones con Conconcreto que fueron conocidas por el Convo- cante, como lo relata en su declaración Augusto Salazar la cual guarda consistencia con el documento examinado que se refiere en los términos descritos, y donde el representante de Salazar Salamanca dijo: “Después de unas arduas reuniones con el doctor Hernando Pa- rra y con consultas al señor Aroch y al señor Espinoza, se le pagó [a Conconcreto] como $12 y pico de millones de pesos indexados y, bueno, una serie de cuentas a Conconcreto, se llegó a un feliz final y se fue Conconcreto” 34.
Para el Tribunal es claro que Alberto Aroch tuvo conocimiento desde esa época de la existencia de las negociaciones entre Salazar Salamanca y Conconcreto, así como el sentido en que ellas se dirigían (hacia un desis- timiento), pues de otra manera no se explica la referencia que a ellas y a su alcance se hizo en la carta del 9 de diciembre de 2019. 35.
Y no puede dejarse de lado, en apoyo de lo anterior, el pago que el Convocante hizo de los honorarios del profesional que llevó la represen- tación de Salazar Salamanca ante tal tribunal de arbitramento, conducta que es indicativa de su conocimiento en torno al alcance de las negocia- ciones adelantadas y de su aquiescencia con las conclusiones de tal ges- tión. Dijo el Demandante: “DR. ABELA: Muy bien.
Aquí se ha mencionado la existencia de un negocio con Conconcreto, en el cual tuvo una involucra- miento Constructora Colpatria, pero fundamentalmente con Conconcreto, a través del cual se le pagó a Conconcreto una cifra del orden de los $12 mil o algo de ese tenor, de los cuales usted, según dice, debía asumir el 50%, es decir, algo sobre el orden de los $6 mil millones de pesos y se manifestó por parte del doctor Rafael Salazar que usted dio una autorización de ca- rácter verbal en una reunión en la cual usted estuvo junto al señor Espinoza, y que adicionalmente el señor Salazar tenía fa- cultades para hacer esos pagos, ¿qué tiene que informarle al Tribunal sobre ese particular? SR. AROCH: Doctor, ninguna autorización, ninguna, doctor, nin- guna, estábamos en la reunión, Daniel, yo, señor Luis Fernando, y fui allá porque había que pagarle los honorarios al doc- tor Fernando de la conciliación que hubo entre Concon- creto y Salazar, eso, fui allá y para pagarle la comisión al señor Fernando, que fue, que le pagué, me dijo para traerle la plata al doctor Fernando en efectivo, me la prestó Daniel, fui yo y se la llevé al señor Salazar, eso fue todo, no di autorización - 103 - absolutamente nada, es un negocio distinto, diferente al nego- cio que llamamos Suppla.
DR. ABELA: Le hago una pregunta a ese respecto, si usted no dio una autorización para que pagaran el valor de un acuerdo, entendimiento, como sea el arreglo conciliato- rio al cual hayan llegado entre Salazar Salamanca y Con- concreto y usted no lo autorizó, ¿por qué usted pagaba honorarios de abogado al doctor Salazar para ese acuerdo? SR. AROCH: Porque sencillamente uno es correcto, eso es todo, yo pensé que me la iban a dar, pero no me la dieron, o sea, uno en aras de que las cosas salgan bien, pues uno en el comercio dice para que usted también esté bien, okey, el abo- gado dice así, okey, tome, aquí está, eso es todo.” [Énfasis aña- dido] 36.
Todo lo anterior explica al Tribunal el lazo que une la negociación ade- lantada con Conconcreto y el Lote ICBF con los fondos que para ese momento reposaban en manos de Salazar Salamanca provenientes de la venta de los Inmuebles que daban origen a la liquidación y entrega de los excedentes del Acuerdo Privado, como da fe la nota de diciembre 9 de 2019. 37.
En términos simples, el Tribunal concluye que: a. Alberto Aroch conoció de las negociaciones que se adelantaron en torno al negocio con Conconcreto correspondientes al Lote ICBF; b. Fue consciente que ellas apuntaban a un “desistimiento” de la ne- gociación con la consiguiente necesidad de restituir las sumas que se habían recibido; c. Era consciente que, en dicha restitución de fondos, cualquiera que fuera la cuantía, debía participar asumiendo el cincuenta por ciento (50%) de las sumas requeridas; y d. Sabía que, para esa fecha, la totalidad de los recursos provenien- tes de la venta de los inmuebles que conformaban el patrimonio autónomo Fideicomiso Parqueo 1360 se encontraban en manos de Salazar Salamanca. 38.
Para el Tribunal es claro, entonces que, en dicho contexto, resultara razonable y sensato que se autorizara destinar parcialmente los recursos - 104 - frescos, existentes en manos de Salazar Salamanca al destrate de la negociación con Conconcreto y no se le entregaran al Convocante. De otra manera, Alberto Aroch se hubiere visto en la necesidad de proveer de los recursos para llevar a cabo el destrate lo cual no resultaba ni eficiente, ni práctico si se tiene en cuenta la existencia de tales recursos. 39.
Por lo tanto, el Tribunal llega al convencimiento que, en medio de lo anterior, Alberto Aroch efectivamente autorizó que el cincuenta por ciento (50%) del valor que estaba a su cargo, derivado de la negociación del Lote ICBF, fuera descontado de las sumas que reposaban en manos de Salazar Salamanca, proveniente de la venta de los Inmueble objeto de este proceso arbitral. 40.
Y ello explica y justifica, con suficiencia, por qué la comunicación y au- torización de diciembre 9 de 2019 extendida en favor de Daniel Espinosa Cuéllar tuviera por propósito que este recibiera “el cheque que resulte de la liquidación del negocio de Suppla e ICBF, sin perjuicio de que posteriormente haya lugar a un mayor valor por concepto de reinte- gro de impuestos que se pagaron por los negocios desistidos de Conconcreto y Constructora Colpatria” [Énfasis añadido] 41.
Dicha autorización, convenida entre el acreedor –Alberto Aroch– y su deudor –Salazar Salamanca– resulta válida y conduce a la extinción par- cial de la obligación, no solo por la capacidad de disposición de los cré- ditos y del principio de la autonomía de la voluntad, sino porque así se desprende de lo previsto en el Art. 1643 del C.C. que indica que “si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo, o a un tercero, el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente válido”. 42.
Para el Tribunal no hay duda alguna que, con apego a lo dispuesto en el Art. 1643 del C.C., las Partes, en el contexto descrito, convinieron y acordaron que, en forma parcial, el pago que debía hacerse en desarrollo de la ejecución del Acuerdo Privado se hiciera a un tercero –Concon- creto- con los efectos antes mencionados. 43. Lo anterior conduce al convencimiento del Tribunal que la participación del Sr. Aroch en la suma de Col$ 11.844.079.706 pagada por Salazar Salamanca, y su efecto en los beneficios de Alberto Aroch en proporción del 50% debe ser considerada en las cuentas a rendir, pues el pago así efectuado atiende los requisitos del Art. 1635 del C.C. - 105 - 44.
Y trae lo anterior, como conclusión general, que los resultados econó- micos que involucraban el Acuerdo Privado servirían para atender los gastos y erogaciones que estuvieren relacionados con el Lote ICBF, lo cual apoya, entre otros, la razonabilidad de los impuestos cargados a la cuenta común y relativos a los impuestos de riqueza del Lote ICBF men- cionados en Capítulo anterior. d) Lote Calle 26 – Mantenimiento 1.
Bajo el acápite “Inversiones realizadas de común acuerdo entre Salazar Salamanca y Alberto Aroch”, la Convocada señala que, de las cantidades a favor de Alberto Aroch, deben deducirse Col$140.416.148 por con- cepto de mantenimiento del terreno conocido como Lote Calle 26. 2. Los conceptos involucrados en dicha cantidad según se informa en el Dictamen Pericial rendido por el perito Jorge Arango, corresponden a los pagos asumidos por Salazar Salamanca por “la licencia de construcción, costos de monte y descargue de campamento y gastos de servicios pú- blicos y vigilancia”76 vinculados a dicho inmueble. 3.
Como ya se dijo, para el Tribunal es sabido que tres (3) fueron los ne- gocios que vincularon a Alberto Aroch conocidos como Lote Suppla, Lote ICBF y Lote Calle 26. 4. También se ha dicho que la Cláusula Compromisoria habilita al Tribunal para resolver las controversias relacionadas con el Acuerdo Privado, como se indicó en el Capítulo B) 3) anterior.
De esta manera habrá de revisarse, al igual que se hizo con el pago efectuado a Conconcreto, si de las sumas provenientes de la ejecución del Acuerdo Privado pueden descontarse las sumas correspondientes a los pagos conexos con el Lote Calle 26 5. Independientemente del detalle de cada uno de los rubros que en el sentir de la Convocada configuran este aparte, es indudable que las su- mas reclamadas no constituyen un gasto directo o indirecto de la ejecu- ción del Acuerdo Privado sino se trata de costos y gastos imputables al proyecto de la Calle 26. 76 Cf.
Cdno de Pruebas 1 – Folio 6 – Anexo T3L2 - 106 - 6. Ello es así hasta el punto de que se reclama, por ejemplo, el valor de cargo variable por la expedición de la licencia de construcción de Lote Calle 26, o por el montaje y desmonte del campamento levantado en dicho inmueble.77 Se trata de sumas que no guardan conexidad ni con el proyecto inmobiliario que se pretendía levantar sobre los Inmuebles ni tampoco con estos. 7.
Entonces habrá de revisarse si existió autorización alguna originada en Alberto Aroch por la cual se hubiera facultado a Salazar Salamanca para imputar tales gastos a la cuenta común (de manera semejante al análisis que se hizo respecto de Conconcreto) o por el contrario hay ausencia de ella. 8. El perito Jorge Arango, justifica la incorporación de estas partidas así: “DR. GAMBOA: Doctor Arango, usted ha hecho una exposi- ción y ha reiterado muchas veces que veía una unidad de negocios, de varios negocios, cierto, así lo entiende el Tribunal y que eso generaba unas partidas de obligaciones y derechos a favor y en contra que deberían ser valoradas como un todo, ¿si entiende bien el Tribunal a ese punto? SR. ARANGO: Sí, señor.
Esa es mi opinión, la cual he ma- nifestado, de una forma muy personal esa es mi convic- ción, es una técnica que se utiliza en muchas instancias de negocios, esto se llama las cuentas de compensación, por ejemplo, se utilizan con moneda extranjera, se utilizan en las cámaras de compensación de los futuros de Colombia, se utilizan entre los grupos económicos cuando existen precios de transferencia, es bastante usual.
DR. GAMBOA: Muy bien. Pero entonces a mí me surge una duda, bueno, en ese orden de ideas usted tomó unas partidas, por ejemplo, el negocio de Conconcreto y las unificó con el ne- gocio 1360, ¿de acuerdo, estoy entendiendo bien? SR. ARANGO: Sí, señor. DR. GAMBOA: Bien. Si eso es así, simplemente su criterio, ¿ha habido entonces tomar para su dictamen pericial todos los in- gresos, voy a usar el ejemplo del negocio de Conconcreto, todos los ingresos del negocio de Conconcreto, todos los ingresos del 1360, todos los egresos del 1360, todos los ingresos del lote de 77 Cf.
Cdno de Pruebas 1 – Folio 6 – Anexo T3L2 - 107 - la Calle 26 y todos los egresos del lote la Calle 26 para rendir un concepto unificado de todos esos negocios? SR. ARANGO: Voy a responder a su pregunta y después, muy respetuosamente voy a recordar que ese no fue mi encargo, definitivamente creo que una forma de solucionarlo es hacer un paralelo con la fusión de las empresas, cuando dos empresas se van a fusionar se muestra el activo de cada empresa y se muestra, qué tiene en el activo, qué tiene en el pasivo y eso tiene que cuadrar contra el patri- monio.” [Énfasis añadido] 9.
Y otro aparte de su declaración, dijo el perito: “SR. ARANGO: Voy a responder a la primera pregunta, yo en- tiendo que esta demanda se suscita precisamente para realizar un cruce de cuentas o compensaciones, mi enten- dimiento financiero es que existe algo denominado en contabi- lidad la compensación o la confusión, que es cuando una parte le debe a la otra, pero a su vez es acreedora, es lo que se de- nomina en los negocios un cruce de cuentas, entonces, el en- cargo que a mí se me hace es precisamente sobre una serie de tablas que están presentes en la contestación de la demanda, presentada por el doctor Salazar, hacer la trazabilidad, así que a mí, como perito financiero, no me preguntan si yo debo supo- ner esa compensación, en las tablas que yo analizo ya se su- pone esa compensación como tal, yo lo que hago es verificar la razonabilidad de cada una de las cifras que están compuestas en esa negociación.” [Énfasis añadido] 10.
Revisado el material probatorio no encuentra el Tribunal, a diferencia de las conclusiones a las cuales arribó respecto de los pagos por la nego- ciación de Conconcreto, que exista autorización alguna impartida por Alberto Aroch de la cual se pueda inferir que Salazar Salamanca se en- contraba facultada para destinar las sumas recibidas a cubrir estas obli- gaciones.
La fechada en diciembre 9 de 2019 hace referencia exclusiva a los lotes Suppla e ICBF. 11. Y ello tiene su explicación pues, más que una autorización para destinar los fondos recibidos a trasladárselos a un tercero (como sucedió con Conconcreto), se trató de pagos efectuados con anterioridad a la época en que fueron recibidos los dineros producto de la venta de los Inmue- bles, al parecer efectuados por Salazar Salamanca y están relacionados con el Lote Calle 26. - 108 - 12.
Si lo pretendido por Salazar Salamanca era oponer un crédito a su favor y a cargo de Alberto Aroch, constituido por las sumas de dinero que había sufragado relativas al Lote Calle 26 frente a su obligación de en- tregar los excedentes del Acuerdo Privado, negocio ajeno y regulado de manera autónoma, ha debido recurrir a la excepción de compensación (que es un mecanismo de extinción de las obligaciones distinto del pago que fue el alegado), la cual no ha sido invocada, de manera que como lo imponen los arts. 1719 del C.C.78 y 282 del C.G.P.79, no habiéndolo hecho la Convocada, no puede el Tribunal declararla de oficio por ex- presa prohibición legal. 13.
Así las cosas, el Tribunal no reconocerá esta suma de dinero como valor que deba ser descargado de los valores a entregar a Alberto Aroch. e) Saldo Compra Lote ICBF y el Pago a Mobilink 1. En la rendición de cuentas que fue presentada con la Contestación de la Demanda, la Convocada incluyó, en la “Tabla 4 – Compensaciones, pa- gos y anticipos acordados entre SALAZAR SALAMANCA y ALBERTO AROCH” como sumas a su cargo y a favor de Alberto Aroch, las cantida- des de Col$ 932.801.770 por concepto de “saldo por la compra del lote del ICBF” y Col$ 500.000.000 por “reconocimiento de $500M de la in- versión inicial de ALBERTO AROCH”. 2.
En el Dictamen Pericial rendido por el perito Jorge Arango y bajo los renglones o líneas 1 y 2 de la Tabla 4, se indica que la suma de Col$ 932.801.770 “es una compensación definida entre las partes, la cual no tiene demostración fáctica en la contabilidad. Nótese que la misma co- rresponde a un valor neto, que resta para SALAZAR SALAMANCA S.A.S. y suma para el Señor ALBERTO AROCH” 80[Énfasis añadido]. 3.
Respecto de la partida por Col$ 500.000.000 que se ha titulado “Pago a Mobilink” se encuentra una leyenda en el mismo sentido.81 78 Sin embargo de efectuarse la compensación por ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad. 79 En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excep- ción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. 80 Cf.
Pág 19 del Dictamen 81 Dictamen Pericial idem. - 109 - 4. Durante el traslado de las cuentas presentadas por la Convocada, en el escrito que descorrió el traslado de las Excepciones dijo el Convocante respecto de estas partidas: “Respecto de lo que la demandada denominó “Tabla 4. Com- pensaciones, pagos y anticipos acordados entre SALAZAR SA- LAMANCA y ALBERTO AROCH", se acepta por parte de mi mandante, tal como fuera indicado por la demandada, única y exclusivamente el rubro correspondiente al con- cepto de “Pago a Moda Sofisticada” por valor de $215.000.000.00.” [Énfasis añadido] 5.
En apoyo de su rechazo, manifestó el Convocante en su Alegato lo si- guiente: “Respecto de los rubros por concepto de “Saldo por la compra del lote de ICBF” y “Pago a Mobilink”, hay que mencionar que dichos rubros no corresponden a un acuerdo que se haya pactado entre las partes, no existe documento alguno que haya sido aportado por la demandada con los soportes de la rendición de cuentas efectuada, en la que mi mandante haya expresado su voluntad para la realización de cruce de cuen- tas de otros proyectos y otros contratos suscritos entre las mismas partes contra las cuentas de este proyecto, además de que no existe soporte contable alguno, que haya sido aportado, de donde salgan las cifras indicadas en este rubro y por lo tanto se objeta y desconocen los mismos, pues que forman parte de otros acuerdos suscritos y celebrados entre las mismas partes, pero para las que jamás mi mandante autorizó el cruce de cuen- tas de un proyecto o contrato con el otro, motivo por el cual no pueden hacerse esos descuentos por derecha a mi mandante.” [Énfasis añadido] 6.
Por su parte, en la diligencia de contradicción del dictamen pericial, el Sr. Jorge Arango, manifestó lo siguiente sobre esta materia: “DR. ABELA: Perfecto. Para efectos de su dictamen pericial, ¿us- ted se fundamentó o se basó exclusivamente en documenta- ción, certificaciones o demás tipo de documentos contables que haya sido suscritos o proveídos por el representante legal, con- tador, revisor fiscal de la entidad demandada, en este caso Sa- lazar Salamanca, o se basó en algún otro tipo de información adicional? SR. ARANGO: No, en su totalidad fue información provista por Salazar Salamanca, como lo he comentado con anterioridad, hubo solamente dos hechos, los cuales yo destaqué den- tro del dictamen, que no tenían un soporte como tal en la - 110 - contabilidad, sino que tenían un soporte en la transaccio- nal de los negocios, que eran dos compensaciones muy particulares: Una compensación por $932 millones de pesos, que corres- pondía a una compensación por la devolución de unos re- cursos que Conconcreto había pagado y se le habían diri- gido oportunamente al señor Aroch y Conconcreto al retirarse, requirió hacer una compensación, y. Un único pago, que fue un pago en… de $500 millones, que lo que buscaba era regularizar una disputa o más que disputa, una discrepancia que había entre los aportes ini- ciales del lote, que eran entre $15 mil y $15.500, entonces para que fueran $15.500 se regularizó con estos $500 millones, son los dos únicos casos en los cuales no encontré una informa- ción contable, pero sí había una evidencia transaccional, es de- cir, una narrativa en la que todas las partes estaban de acuerdo como tal.” [Énfasis añadido] 7.
Posteriormente, señaló: “DR. GAMBOA: …. Doctor Arango, usted nos ha hablado de la ausencia de unos soportes en dos puntos fundamentales un pago a Mobilink y una devolución de $932 millones de pesos Conconcreto, pero usted ha señalado que, dada la trazabilidad de la negociación, puede llegar a la conclusión de que eso refleja la contabilidad, podría usted indicarnos, ¿qué pudo, cuál fue la trazabilidad que hizo de la negociación con Conconcreto, qué fue lo que usted vio, con quién habló, de dónde obtuvo la infor- mación? Etc.
SR. ARANGO: En primer lugar, pude hablar de primera mano con el señor Augusto Salazar Salamanca, que es el represen- tante de la compañía, con él que tuve la oportunidad de ente- rarme de las particularidades del negocio, este es un lote que vale alrededor de $48 mil millones de pesos, Conconcreto y Col- patria se acercan a hacer una negociación con Salazar Sala- manca, en virtud de la cual deciden montar un negocio, dan un anticipo de $17 mil millones de pesos y empiezan a pagar unas cuotas hasta que llegan a pagar $23 mil millones de pesos, esas cuotas que han pagado de $23 mil millones de pesos son una suma cierta, esa suma está dentro de la contabilidad y lo que sucede a continuación es que Conconcreto desiste del negocio.
Cuando Conconcreto desiste del negocio, Conconcreto había pa- gado un valor aproximado a unos $10.682 millones de pesos, entonces, lo que resulta de este desistimiento, es que a los $23 mil millones de pesos que habían recibido de - 111 - Colpatria y Conconcreto, hay que restarle alrededor de $2.010 millones de pesos, que son los que se habían pagado por gastos del lote, esto resulta en un valor aproximado de unos $21 mil millones de pesos y estos $21 mil millones de pesos, en teoría, por los acuerdos que tienen las partes de 50/50, tenían que ir $10.600 mil millones al señor Aroch, $10.600 para el señor Salamanca.
Resulta que al señor Aroch se le habían entregado $9.750 millones de pesos, Conconcreto le había entregado a Salazar Salamanca $9.750 millones de pesos y el 13 de septiembre Sa- lazar Salamanca se los gira al señor Aroch, hacía falta entre- garle, como eran $10.682 millones de pesos hacía falta entregarle estos $932 para que quedara perfectamente saldado el acuerdo, eso no se hizo, esos $932 millones no se entregaron, por eso yo lo coloco como una compen- sación. … Pero, detrás de estos $932 millones de pesos hay una serie de entendimientos, hay un entendimiento que se recibió unos recursos de Colpatria y Conconcreto, hay un entendi- miento que para la realización del negocio hubo unos gastos de $2.010 millones de pesos, hubo un entendi- miento que se le entregó al señor Alberto Aroch $9.750 millones de pesos, entonces se puede deducir que hacía falta una compensación de $932 millones de pesos, ese es el primero de las cifras por las cuales, doctor, usted me pregunta, doctor Luis Carlos, si me permite y si hay alguna pre- gunta sobre esa o ….” [Énfasis añadido] SR. ARANGO: Hay un hecho notorio y es que hay un pago que se realiza a Mobilink y este pago, me comentan, que es un pago que nace a la luz porque había un desacuerdo en cuánto había sido el aporte inicial del señor Alberto Aroch por el lote denominado Suppla, el lote inicial, el de los $40.500 mi- llones de pesos de precio de venta, me comentan que en las negociaciones este aporte había quedado por $15 mil millones de pesos, pero que el señor Aroch había manifestado en varias oportunidades que había sido $15.500 de pesos y que con el pago de Mobilink, precisamente lo que se había buscado era otra vez equiparar el aporte de los $15.500 millones de pesos con la devolución del aporte $15 mil y un pago de más de $500 millones de pesos, lo que hacía que las dos cifras estuvieran en equilibrio. [Énfasis añadido] 8.
El punto en estudio resulta bastante sui géneris, pues mientras Salazar Salamanca afirma que le adeuda a Alberto Aroch (i) la cantidad de Col$ 932.801.770 por concepto de valores provenientes de la negociación del - 112 - Lote ICBF y (ii) la suma de Col$500.000.000 como reconocimiento de la inversión inicial por un pago hecho a Mobilink, el Convocante señala que dichas partidas deben sustraerse de la liquidación a su favor pues “di- chos rubros no corresponden a un acuerdo que se haya pactado entre las partes” de manera que “no pueden hacerse esos descuentos por derecha a mi mandante.” [Énfasis añadido] Resulta pues una para- doja que el Tribunal debe resolver pues no se trata de un “descuento” propiamente dicho como lo denomina el apoderado del Convocante.
Por el contrario, corresponde a unas partidas que incrementarían el valor a pagar a Alberto Aroch. 9. Para decidir lo anterior, retoma el Tribunal lo que en apartes anteriores señaló: de un lado que las Pretensiones formuladas apuntan a obtener una la rendición de cuentas que incluya “la restitución de valores paga- dos por las partes como pago del precio de adquisición de los inmuebles objeto del referido Acuerdo” y de otro, la conexidad que, por voluntad Alberto Aroch, le impartió a las sumas provenientes de la enajenación de los Inmuebles con la liquidación del negocio del Lote ICBF. 10.
Empezará el Tribunal por analizar lo referente al pago a Mobilink y, para tales efectos, encuentra que en el Acuerdo Privado se estableció lo si- guiente: a. En la Consideración primera (1ª) se recordó que los Inmuebles pertenecían al Fideicomiso Mobilink y que respecto de ellos se ha- bía celebrado un contrato de promesa de compraventa del cual era prometiente comprador Alberto Aroch; b. En la consideración quinta (5ª) se señaló, de manera expresa, que Salazar Salamanca debía pagar “el saldo del precio pac- tado en el mencionado contrato de promesa de compra- venta, la suma de $ 9.500.000.000,00” [Énfasis añadido] c. Finalmente, en la consideración octava (8ª) se lee: “Que el fideicomiso F-1360 reconocerá y pagará a AROCH y a SALAZAR SALAMANCA el valor que ellos pagaron por el pre- cio de la compraventa en la misma proporción a los dine- ros que ellos pagaron: $15.484.500.000.00 por parte de AROCH, y $10.000.000.000.00 por parte de SALAZAR SA- LAMANCA S.A.S.” [Énfasis añadido] - 113 - 11.
De la lectura de las consideraciones anteriores, surge con claridad el origen de la suma que Salazar Salamanca dice adeudar a favor de Al- berto Aroch en cuantía de Col$ 500.000.000 pues, es evidente que, cuando se celebró el Acuerdo Privado, ya Alberto Aroch había desem- bolsado la totalidad del precio de adquisición de los Inmuebles, y estaba pendiente el saldo de Col$ 9.500.000.000.
No de otra manera se explica la expresión “saldo del precio pactado” que se utilizó en la Cláusula 5ª del Acuerdo Privado. (Resalta el Tribunal). 12. También se desprende de lo anterior que el valor que debía ser restituido a Salazar Salamanca por su aporte al pago del precio sería de Col$ 10.000.000.000. 13. Se sigue de lo dicho que, si por una parte Salazar Salamanca debía pa- gar el “saldo del precio” por Col$ 9.500 millones, pero participaría en la restitución de las sumas “que ellos pagaron por el precio de la com- praventa …. $10.000.000.000.00 por parte de Salazar Salamanca”, es claro que, para equilibrar esa diferencia, la Convocada debía restituir a Alberto Aroch Col$ 500.000.000, como con lealtad lo ofreció atender la Convocada en su rendición de cuentas, a pesar de la objeción y rechazo expresado por Alberto Aroch. 14.
Lo anterior lo confirman algunas declaraciones como se observa a con- tinuación: DR. GAMBOA: Okey. Sí, yo quisiera, señor Aroch, muchas gra- cias por su precisión, pero sí quisiera precisar algo y tengo al- gunas preguntas que debo realizar, en el acuerdo privado que usted, que ha sido presentado para este proceso, se menciona que Salazar Salamanca pagó $9.500 millones de pesos a Mobi- link, igualmente, en el curso del dictamen pericial que se ha presentado y en las objeción a las cuentas, aparece un pago por $500 millones de pesos y finalmente, para redondear la idea, se dice que los dineros pagados por Salazar Salamanca son $10 mil millones de pesos, yo quiero que nos aclare para todo el Tribunal, ¿fueron $9.500 o fueron $10 mil, si fueron $10 mil, estos $500 millones de pesos… (Interpelado) SR. AROCH: Fueron $10 mil, doctor Luis Carlos, fueron $10 mil.
DR. GAMBOA: Okey. Cuando aquí se habla de un pago a Mobi- link de $500 millones de pesos, ¿es un pago adicional hecho con cargo al negocio conjunto o corresponde a los $500 millones de pesos de diferencia? - 114 - SR. AROCH: No, en total lo que se le pagó a Mobilink son $10 mil. (Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio – Página 6 del docu- mento PDF) 15.
Dicha suma de dinero forma parte del alcance de la Pretensión Primera (1ª) en cuanto allí se pide que la rendición de cuenta incluya “la restitu- ción de valores pagados por las partes como parte del precio de adqui- sición de los inmuebles objeto del referido Acuerdo” de tal forma que así habrá de ordenarlo el Tribunal en la parte resolutiva del Laudo. 16.
Ahora bien, se acomete el estudio de la procedencia de reconocer o no, como parte de las sumas que Salazar Salamanca dice adeudar a Alberto Aroch, la cantidad de Col$ 932.801.770 por concepto de “saldo por la compra del lote del ICBF”. 17. Como ya se dijo, mientras que Salazar Salamanca señala que le adeuda a Alberto Aroch Col$ 932.801.770 proveniente de la venta frustrada del lote del ICBF a Conconcreto y Constructora Colpatria, Alberto Aroch ob- jeta dicha suma señalando que tales rubros no corresponden a un “acuerdo que se haya pactado entre las partes”, ni existe “documento alguno que haya sido aportado por la demandada con los soportes de la rendición de cuentas efectuada, en la que mi mandante haya expresado su voluntad para la realización de cruce de cuentas con otros proyectos”. 18.
Respecto de la negociación con Conconcreto y Constructora Colpatria, aparece acreditado que ella incluyó un pago por Col$ 9.750.000.000 que hizo la primera y que ingresó el 1º de septiembre de 2016 a la cuenta bancaria que mantiene Salazar Salamanca S.A.S. con el Banco de Bo- gotá.82 19. También aparece acreditado que, con cargo a dicha cuenta bancaria, el 13 de septiembre de 2016 se hizo un débito por el mismo valor, que el Convocante reconoce haber recibido a través del Dr. Luis Manuel Ramos Perdomo como se observa en la siguiente nota “DR. SALAZAR: Pregunta No. 13.
Manifiesten a este Tribunal, ¿si usted autorizó al doctor Luis Manuel Ramos para recibir de Salazar Salamanca aproximadamente $9.500 millones de pesos 82 Cf. Extracto Bancario del Banco de Bogotá que obra en el Anexo T6L5 del Dictamen Pericial de Jorge Arango - 115 - que se recibieron por la venta de lote, del 50% del lote de ICBF a Colpatria y Conconcreto? SR. AROCH: Eso es negocio de Moda sofisticada.
DR. ABELA: Doctor Aroch, le han hecho una pregunta concreta y es, ¿si usted autorizó al señor Ramos a recibir $9.500 millones de pesos para ese negocio? SR. AROCH: Sí, señor, sí, señor, le autoricé y hay una carta escrita, mía y está por… pero no es por el lote del ICBF, ahí no dice la carta lote ICBF, claramente no dice, podemos exhibir la carta, si exhiben documentos, Luis Fernando, puede exhibir la carta para que la podamos ver, para que la vean los doctores.” 20.
La recepción de tal valor fue realizada atendiendo la autorización de esa fecha que aparece suscrita por el Sr. Alberto Aroch83 en los siguientes términos: “Bogotá D.C. 13 Septiembre 2016 Mandato y Autorización Alberto Aroch Mugrabi identificado como aparece al pie de mi firma autorizo a mi abogado Luis Manuel Ramos Perdomo iden- tificado con la cédula de ciudadanía 71.650.562 de Bogotá y Tarjeta Profesional No. 77791 del CSJ para que en mi nombre y representación, con las más altas facultades para recibir el abono por la suma de nueve mil setecientos cincuenta millones de pesos de la deuda por quince mil millones de pesos existente entre la sociedad Salazar Salamanca S.A.S en calidad de deudor y el suscrito en calidad de acreedor.
(Fdo) Alberto Aroch 19.485.504” [Énfasis añadido] 21. De lo anterior concluye el Tribunal que es pacífico entre las Partes que el pago de Col$ 9.750.000.000, no corresponde a una cifra que deba ser imputada a la liquidación de excedentes derivados del Acuerdo Privado, y se trata de la entrega parcial de la participación correspondiente a Alberto Aroch en dicha negociación. 22.
Se impone entonces determinar si se adeuda a Alberto Aroch la cantidad de Col$932.801.770 y si debe ser parte de las sumas de dinero que debe restituir Salazar Salamanca con cargo a la cuenta común derivada del 83 Cf. Anexo T6L5 - 116 - Acuerdo Privado, aun tratándose de valores provenientes de otras ne- gociaciones. 23. El Tribunal vuelve a lo señalado previamente cuando se analizó el des- cuento por Col$ 5.922.039.853 provenientes de la negociación con Con- concreto y su vinculación con los fondos originados en el Acuerdo Pri- vado, que el Tribunal consideró pertinente.
Como allí se pudo concluir, sin lugar a dudas existió un verdadero lazo entre la negociación derivada del Acuerdo Privado y la transferencia del Lote ICBF, reflejado en la au- torización que impartió Alberto Aroch para destinar los recursos prove- nientes de la liquidación del Acuerdo Privado para atender los costos del Lote ICBF, para lo cual debían entregarse los réditos de su liquidación como surge de la nota de autorización. 24.
Pero, además, la certeza de lo anterior surge de la propia rendición de cuentas y de la Contestación de la Demanda, en la cual, bajo el principio de lealtad procesal, la Parte Convocada admitió dicha obligación. 25. De lo anterior se sigue que, así como se observó el vínculo entre los dos negocios que permite concluir que debe descontarse a Alberto Aroch la cifra de Col$ 5.922.039.853, igual rasero habrá de aplicarse para admitir la inclusión, en las cuentas y saldos adeudados por Salazar Salamanca a Alberto Aroch, la suma de Col$ 932.801.770 ya que obedece al mismo lazo. 26.
Del análisis de las anteriores declaraciones y manifestaciones, el Tribu- nal puede concluir lo siguiente: a. Si bien la Convocante no es clara en su objeción y parece rechazar este saldo reportado a su favor, lo que en realidad objeta, a juicio del Tribunal, es que tal suma se considere como un “descuento” de los montos derivados de la ejecución del Acuerdo Privado, es decir, como un gasto más que pudiera ser cruzado por la Convo- cada.
Tal afirmación carece de sentido pues, como se ha expli- cado, dicha suma de dinero no tiene tal condición y por el contra- rio tiene la calidad de un crédito a su favor. b. Por lo tanto, la citada suma de $1.432.801.770 que corresponde a la sumatoria de Col$ 500.000.000 más Col$ 932.801.770, le es debida a la Convocante, y junto con todos los demás rubros ana- lizados por el Laudo, harán parte del monto total que el Tribunal - 117 - ordenará pagar y devolver por parte de la Convocada en la parte resolutiva del mismo. f) Los pagos por impuestos y asociados 1.
En la Contestación de la Demanda, la Convocada señaló que debe car- garse a las cuentas comunes la suma de Col$ 2.963.237.283 por con- cepto de impuestos asumidos. En el Dictamen Pericial que rindió el pe- rito Jorge Arango se incluyó la misma cifra y señaló que corresponde a la discriminación contenida en la Tabla 1 Línea 9 que se recopila así: Impuestos Valor Impuesto de Renta, CREE, ICA menos Retenciones – 2014 415.899.135 Impuesto Riqueza – ICBF - 2015 11.748.774 Impuesto ICA – 2015 13.063.797 Impuesto de Renta y CREE – 2015 446.292.811 Impuesto Riqueza – ICBF - 2016 19.279.738 Impuesto Predial AC 13 # 60 - 34 – 2017 5.944.000 Impuesto Predial AC 13 # 15 - 07 – 2017 228.257.000 Impuesto Predial AK 13 # 15 - 03 – 2017 59.230.000 Impuesto de Renta y CREE – 2016 256.883.660 Impuesto Riqueza – ICBF -2017 4.065.306 Devolución IVA - Factura 2016 11.517.277 Devolución Retefuente – 2016 21.170.785 Impuesto Predial AK 13 # 15 - 03 - 2018 - Acuerdo de Pago 100.890.000 Impuesto Predial AC 13 # 15 - 07 - 2018 - Acuerdo de Pago 340.301.000 Impuesto Predial AC 13 # 60 - 34 - 2018 - Acuerdo de Pago 10.663.000 Impuesto Predial AC 13 # 60 - 34 - 2015 - Sanción + Intereses 32.164.000 Impuesto Predial AK 13 # 15 - 03 - 2015 - Sanción + Intereses 126.267.000 Impuesto Predial AC 13 # 15 - 07 - 2015 - Sanción + Intereses 487.530.000 Intereses Prediales 2018 242.000 Prediales 2019 371.828.000 Total 2.963.237.283 - 118 - 2.
Se observa en la lista anterior que, respecto de los impuestos prediales la Convocada, en su rendición de cuentas, incluyó el valor que dijo haber atendido por los años 2015, 2017, 2018 y 2019. No incluyó en su rela- ción el valor correspondiente a los años 2014 y 2016, según aparece en la siguiente tabla: Impuestos Valor Impuesto Predial AC 13 # 60 - 34 – 2017 5.944.000 Impuesto Predial AC 13 # 15 - 07 – 2017 228.257.000 Impuesto Predial AK 13 # 15 - 03 – 2017 59.230.000 Impuesto Riqueza – 2017 4.065.306 Impuesto Predial AK 13 # 15 - 03 - 2018 - Acuerdo de Pago 100.890.000 Impuesto Predial AC 13 # 15 - 07 - 2018 - Acuerdo de Pago 340.301.000 Impuesto Predial AC 13 # 60 - 34 - 2018 - Acuerdo de Pago 10.663.000 Impuesto Predial AC 13 # 60 - 34 - 2015 - Sanción + Intereses 32.164.000 Impuesto Predial AK 13 # 15 - 03 - 2015 - Sanción + Intereses 126.267.000 Impuesto Predial AC 13 # 15 - 07 - 2015 - Sanción + Intereses 487.530.000 Intereses Prediales 2018 242.000 Prediales 2019 371.828.000 Total 1.763.316.000 3.
En dicha relación, por concepto de otros impuestos incluye la suma de Col$ 1.199.921.279 de acuerdo con la siguiente tabla: Impuestos Valor Impuesto de Renta, CREE, ICA menos Retenciones – 2014 415.899.135 Impuesto Riqueza – ICBF - 2015 11.748.774 Impuesto ICA – 2015 13.063.797 Impuesto de Renta y CREE – 2015 446.292.811 Impuesto Riqueza – ICBF - 2016 19.279.738 Impuesto de Renta y CREE – 2016 256.883.660 Impuesto Riqueza – ICBF - 2017 4.065.306 Devolución IVA - Factura 2016 11.517.277 Devolución Retefuente – 2016 21.170.785 - 119 - Impuestos Valor Total 1.199.921.279.00 4.
El Tribunal considera conveniente fraccionar la relación de cuentas pre- sentada por la Convocante en las 2 tablas que anteceden a este párrafo pues la objeción debe ser analizada en forma independiente. 5. Durante el traslado de la Contestación de la Demanda y el escrito de objeción a las cuentas presentadas, el Convocante cuestionó el valor total de las sumas correspondientes a los impuestos y dijo: “…. al investigar el estado de cuenta de dichos inmuebles y el historial de pagos de los referidos impuestos prediales, encontrando que en efecto entre el año 2014 al 2019, fecha de adquisición y venta de los referidos se pagó por concepto de impuesto predial, la suma total de $2.172.162.000.oo, de los cuales para los años 2015 y 2018 se pagaron sanción e intereses de mora un total de $426.064.000.oo, suma de di- nero esta que se pagó de más con ocasión de una mala o negli- gente administración de dichos inmuebles, pues teniendo recursos provenientes de cánones de arrendamiento, como se indicó ya en este escrito, es inaceptable que se tengan que pagar dichas sumas de dinero por pagos extemporáneos de los referidos impuestos prediales, sumas de dinero que deben ser asumidas por la socie- dad SALAZAR SALAMANCA, de donde resulta que mi mandante re- conoce como gasto por concepto de impuesto predial única y exclusivamente la suma de $1.746.098.000.oo”. 6.
Desde este punto de vista se afirma por el Convocante que, de los rubros correspondientes a los impuestos prediales de la cuenta común, debe disminuirse la cantidad de Col$ 426.064.000 por tratarse de sumas pa- gadas en razón del proceder descuidado del gestor y por tal motivo in- dica que, del Capítulo “Gastos Asumidos por Salazar Salamanca”, es ad- misible la cantidad de Col$ 1.746.098.000 que asigna al concepto de “Impuesto Predial”, resultado que aparece soportado en la explicación transcrita arriba. 7.
La objeción así planteada no resulta clara, pues en el saldo final de la partida “Impuestos” (resalta el Tribunal), Alberto Aroch señala que ella debe reducirse a Col$ 1.746.098.000, aun cuando los titula “Impuesto Predial”. Lo anterior significaría un rechazo por un total de Col$ 1.217.139.283 (Col$ 2.963.237.283 menos Col$ 1.746.098.000) - 120 - respecto de la cifra señalada por la Convocada y no solamente de Col$ 426.064.000, como parece deducirse de lo expresado en el escrito por el cual se descorrió el traslado de las Excepciones. 8.
Ante la falta de precisión, le corresponde al Tribunal desentrañar el al- cance de la objeción propuesta y para ello encuentra lo siguiente: a. Obra en el Proceso, por haberlos presentado el Convocante al des- correr el traslado de las Excepciones84 tres (3) estados de cuenta provenientes de la Dirección Distrital de Impuestos – Impuesto Predial Unificado que dan cuenta de los pagos realizados por tales impuestos relativos a los inmuebles distinguidos con las matrícu- las inmobiliarias 50C – 954371, 50C – 850384 y 50C – 850385 que corresponden a las de los Inmuebles. b. Conjuntamente con dichas certificaciones, el Convocante pre- sentó un cuadro resumen que vale la pena reproducir pues sirve para explicar las inconsistencias halladas: DIRECCION MATRICULA IN- MOBILIARIA AÑO SUMA A PAGAR SANCION INTERESES TOTAL AC 13 #60 - 34 50C – 954371 2014 6.322.000 6.322.000 AC 13 #60 - 34 50C – 954371 2015 14.048.000 6.111.000 12.005.000 32.164.000 AC 13 #60 - 34 50C – 954371 2016 15.743.000 15.743.000 AC 13 #60 - 34 50C – 954371 2017 5.944.000 5.944.000 AC 13 #60 - 34 50C – 954371 2018 8.256.000 2.405.000 2.000 10.663.000 AC 13 #60 - 34 50C – 954371 2019 9.288.000 9.288.000 TOTAL 59.601.000 8.516.000 12.007.000 80.124.000 DIRECCION MATRICULA IN- MOBILIARIA AÑO SUMA A PAGAR SANCION INTERESES TOTAL AC 60 #15 - 07 50C – 850384 2014 164.059.000 164.059.000 AC 60 #15 - 07 50C – 850384 2015 212.081.000 92.255.000 183.193.000 487.529.000 AC 60 #15 - 07 50C – 850384 2016 146.535.000 146.535.000 AC 60 #15 - 07 50C – 850384 2017 228.257.000 228.257.000 84 Cf.
Documento denominado “Relación de Pagos de Impuesto predial predios Suppla”. Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 4. - 121 - DIRECCION MATRICULA IN- MOBILIARIA AÑO SUMA A PAGAR SANCION INTERESES TOTAL AC 60 #15 - 07 50C – 850384 2018 286.031.000 54.270.000 340.301.000 AC 60 #15 - 07 50C – 850384 2019 275.974.000 275.974.000 TOTAL 1.312.937.000 92.255.000 237.463.000 1.642.655.000 DIRECCION MATRICULA IN- MOBILIARIA AÑO SUMA A PAGAR SANCION INTERESES TOTAL AC 60 #15 - 03 50C – 850385 2014 45.092.000 45.092.000 AC 60 #15 - 03 50C – 850385 2015 55.149.000 23.990.000 47.128.000 126.267.000 AC 60 #15 - 03 50C – 850385 2016 31.388.000 31.338.000 AC 60 #15 - 03 50C – 850385 2017 59.230.000 59.230.000 AC 60 #15 - 03 50C – 850385 2018 96.185.000 4.705.000 100.890.000 AC 60 #15 - 03 50C – 850385 2019 86.566.000 86.566.000 TOTAL 373.610.000 23.990.000 51.833.000 449.383.000 TOTAL PAGADO 2.172.162.000 9.
Un resumen de las cifras pagadas por impuestos prediales según el Con- vocante se observa a continuación: Año Valor 2014 215.473.000 2015 645.960.000 2016 193.616.000 2017 293.431.000 2018 451.854.000 2019 371.828.000 Total 2.172.162.000 10. Si la información anterior se compara con las cuentas rendidas por la Convocada se observa de entrada una significativa diferencia: mientras que Alberto Aroch señala que, con respecto a los Inmuebles, Salazar Salamanca además de los años 2015, 2017, 2018 y 2019, pagó los - 122 - impuestos prediales correspondientes a los años 2014 (Col$ 215.473.000) y 2016 (Col$ 193.616.000) para un total por estos años de Col$ 409.089.000, la Convocada, en su rendición de cuentas, omitió referirse a estos dos (2) últimos años. 11.
Ahora bien, de las cifras listadas anteriormente, las sanciones e intere- ses incorporados en ellas, tomados de los pagos realizados, se observan en el siguiente cuadro y corresponden a las sumas objetadas por el Con- vocante: Año Sanción Intereses Valor 2014 2015 122.356.000 242.326.000 364.682.000 2016 2017 2018 2.405.000 58.977.000 61.382.000 2019 Total 124.761.000 301.303.000 426.064.000 12.
Así las cosas, tres (3) aspectos habrán de resolverse en torno a este concepto: a. el primero, la procedencia o no de la objeción por efectos del pago de Col$ 426.064.000 correspondientes sanciones e intereses en los impuestos prediales por los años 2015 y 2018; b. el segundo, la procedencia o no de incluir, en las sumas comunes, las derivadas de los pagos por los años 2014 y 2016 que no fueron presentados por la Convocada como sumas a cargo de la cuenta conjunta, pero si aparecen reportados por el Convocante; y c. el tercero, la procedencia o no de incluir cualquier otra diferencia en el rubro impuestos que supere la suma de Col$ 426.064.000, tal y como se explicó previamente. 13.
En relación con la suma de Col$ 426.064.000, el Convocante adujo que esta suma de dinero “se pagó de más con ocasión de una mala o negli- gente administración de dichos inmuebles, pues teniendo recursos pro- venientes de cánones de arrendamiento, como se indicó ya en este - 123 - escrito, es inaceptable que se tengan que pagar dichas sumas de dinero por pagos extemporáneos de los referidos impuestos prediales, sumas de dinero que deben ser asumidas por la sociedad Salazar Salamanca”. 14.
En otras palabras, alega que no se debe incluir como parte de las cuen- tas ya que su importe obedece a un pago extemporáneo e injustificado que debe asumir la Convocada como única responsable y administradora de los negocios derivados del Acuerdo Privado, máxime cuando contaba con recursos suficientes para hacerlo. 15. Como se ha indicado previamente, la gestión de negocios por cuenta de terceros lleva implícita, como toda obligación, su atención diligente y oportuna, conducta que se torna más rigurosa cuando se trata de un profesional.
En tal virtud y teniendo en cuenta que las facultades de Salazar Salamanca eran amplias y sin restricciones, su atención, como profesional, imponía un oportuno y diligente cumplimiento de las cargas administrativas inclusive, de acuerdo con lo pactado, asumiendo la eventualidad de colocar los recursos necesarios en la medida que, bajo la Cláusula Quinta (5ª) asumió la carga de atender la “ejecución total del proyecto inmobiliario”, obligación que corresponde a aquellas que la doctrina conoce como obligaciones de resultado, en virtud de las cuales el deudor se obliga de manera específica. 16.
Como es sabido, el incumplimiento de una obligación de resultado con- lleva una presunción de culpa a cargo del deudor de la cual no podrá exonerarse sino demostrando la existencia de una causa extraña (fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo de un tercero o hecho exclusivo de la víctima). No atender el pago de sumas dinerarias en los plazos previstos constituye un claro incumplimiento de una obligación de resul- tado, conducta que conduce a presumir que dicho incumplimiento obe- deció de la conducta culposa del deudor. 17.
No aparece demostrado por la Convocada que tal monto hubiera sido pagado extemporáneamente por alguna razón justificativa o eximente de responsabilidad. Por tal razón y siendo responsabilidad de la Convo- cada el adecuado manejo de los asuntos concernientes al Acuerdo – quien siempre alegó su autonomía para administrar los negocios y valo- res derivados del Acuerdo– y sobre quien pende una obvia obligación legal y contractual de actuar al menos con una mínima y debida diligen- cia en el cuidado de asuntos que involucran intereses de un tercero in- volucrado como la Convocante, y al no haber alegado y menos - 124 - comprobado, causal eximente de responsabilidad, esta suma debe im- putársele, y por ende, el Tribunal concluye que tal valor –Col$ 426.024.000– no puede ser descontada como costo de la cuenta común, y así lo tendrá en cuenta el Tribunal en la liquidación de las cuentas finales. 18.
Por el contrario, obra en el expediente prueba de que los Inmuebles estuvieron arrendados desde el 24 de febrero de 2014 y hasta el 24 de mayo de 2017 cuando se suscribió el acta de terminación del contrato85, lapso durante el cual se generaron recursos suficientes que le hubieran permitido a Salazar Salamanca atender en forma oportuna y adecuada el valor de los impuestos prediales, evitándose con ello incurrir en el pago de sanciones e intereses. 19.
La inobservancia de dicha conducta constituye un actuar culposo, a vo- ces del art. 63 del C.C. en concordancia con lo señalado en el art. 1604 del C.C., de manera que no puede trasladar su imprudencia al acreedor y valerse de ella para reducir el monto a pagar. No le es posible al deudor alegar su culpa en su propio beneficio, de manera que el Tribunal con- sidera que la cifra de Col$ 426.064.000 correspondientes sanciones e intereses en los impuestos prediales por los años 2015 y 2018 debe ser excluida de las cuentas comunes. 20.
De otra parte y en lo que hace a la configuración de las sumas adeuda- das, según se señala en el ordinal b) del párrafo 12 anterior, y dentro del propósito que inspira el proceso de rendición de cuentas, que como se ha insistido, apunta a determinar quién debe a quien, y cuánto, re- sulta apropiado analizar si resulta procedente incluir las cifras por pagos de impuestos prediales omitidas por la Convocada y reveladas y admiti- das por el Convocante. 21.
En tal labor la colaboración de las partes como elemento fundamental del principio de buena fe, así como del deber de proceder con lealtad según lo indica el art. 78 del C.G.P., constituye una herramienta esencial en la definición de los montos adeudados. 22. Tal conducta se observa con creces en la desplegada por el Convocante (al igual que la de la Convocada en lo que hace a las partidas denomi- nadas saldo compra lote ICBF y pago Mobilink a las cuales el Tribunal 85 Cf.
Certificación expedida por Acción Fiduciaria S.A. visible a Cdno de Pruebas 1 Folio 22 - 125 - hizo referencia en el Capítulo anterior), cuando, sin haber sido incluidas las partidas correspondientes a los años 2014 y 2016 por pagos de im- puestos prediales efectuados por Salazar Salamanca en las cuentas ren- didas, reconoce y admite que su monto debe ser cargado a la cuenta común. 23.
Dichas conductas y manifestaciones conducen al Tribunal a reconocer su procedencia y así lo dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo. 24. El reconocimiento de tales sumas de dinero no sobrepasa ni desborda las Pretensiones de la Demanda toda vez que afectan el rubro de las utilidades reclamadas disminuyendo el valor a ser cubierto en favor de Alberto Aroch, por lo que habrá de cargarse a la cuenta común un valor total de Col$ 409.089.000 que es el resultado de la suma de Col$ 215.473.000 (impuesto predial año 2014) y Col$ 193.616.000 (im- puesto predial año 2016), que ciertamente constituyen costos vincula- dos al proyecto inmobiliario y naturalmente a los inmuebles de confor- midad con la Cláusula Tercera (3ª) del Acuerdo Privado, suma que debe ser asumida en las proporciones pactadas del 50% cada una de las Par- tes. 25.
Ahora bien, en lo que se refiere a cualquier otra suma de dinero que debiera ser descontada de la partida de impuestos, como se señaló en el literal c) del párrafo 12 anterior, el Tribunal voltea sus ojos hacia los siguientes apartes que pudieran servir para desentrañar el alcance de la diferencia propuesta: a. En primer lugar, en torno a la cifra planteada por la Convocada de Col$ 2.963.237.283 como valor total de los impuestos a cargo, en el dictamen pericial elaborado por la perito Olga Patricia Sanza Apraez se señala, en la Nota 7 – Impuestos que “el grupo auditor evidenció un mayor valor reportado de doscientos diez y nueve millones trescientos treinta y dos mil cuatro pesos ($ 219.332.004), al realizar la comparación de la cifra reportada con la suma de los soportes suministrados relacionados en la si- guiente tabla” [Énfasis del original].
A continuación, incorporó en el Dictamen Pericial las cifras que en su parecer aparecen sopor- tadas por valor de Col$ 2.743.905.279. b. El Tribunal comparó las dos tablas -la preparada por Salazar Sa- lamanca y la elaborada por la perito Sanza Apraez– y los - 126 - resultados y origen de las diferencias se muestran a continuación en la siguiente tabla.
Comparación Valores Impuestos Valores Sala- zar Salamanca Valores Al- berto Aroch Diferencias Impuesto de Renta, CREE, ICA menos Retencio- nes – 2014 415.899.135 415.899.134 1,00 Impuesto Riqueza – 2015 - ICBF 11.748.774 11.748.773 1,00 Impuesto ICA – ICBF - 2015 13.063.797 13.063.797 Impuesto de Renta y CREE – 2015 446.292.811 446.292.811 Impuesto Riqueza – 2016 - ICBF 19.279.738 19.279.738 Impuesto Predial AC 13 # 60 - 34 – 2017 5.944.000 5.944.000 Impuesto Predial AC 13 # 15 - 07 – 2017 228.257.000 228.257.000 Impuesto Predial AK 13 # 15 - 03 – 2017 59.230.000 59.230.000 Impuesto de Renta y CREE – 2016 256.883.660 256.883.659 1,00 Impuesto Riqueza – 2017 - ICBF 4.065.306 4.065.305 1,00 Devolución IVA - Factura 2016 11.517.277 11.517.277 Devolución Retefuente – 2016 21.170.785 21.170.785 Impuesto Predial AK 13 # 15 - 03 - 2018 - Acuerdo de Pago 100.890.000 91.480.000 9.410.000,00 Impuesto Predial AC 13 # 15 - 07 - 2018 - Acuerdo de Pago 340.301.000 237.539.000 102.762.000,00 Impuesto Predial AC 13 # 60 - 34 - 2018 - Acuerdo de Pago 10.663.000 5.849.000 4.814.000,00 Impuesto Predial AC 13 # 60 - 34 - 2015 - San- ción + Intereses 32.164.000 20.159.000 12.005.000,00 Impuesto Predial AK 13 # 15 - 03 - 2015 - San- ción + Intereses 126.267.000 79.139.000 47.128.000,00 Impuesto Predial AC 13 # 15 - 07 - 2015 - San- ción + Intereses 487.530.000 423.813.000 63.717.000,00 Intereses Prediales 2018 242.000 20.746.000 (20.484.000,00) Prediales 2019 371.828.000 371.828.000 Total 2.963.237.283 2.743.905.279 219.332.004 c. Como se puede observar, la diferencia de Col$ 219.332.004 surge, de manera sustancial y salvo Col$4 que resultan margina- les en otros conceptos, de disparidades respecto del pago de los impuestos prediales y particularmente de pagos de los años du- rante los cuales se visualizan cargos por sanciones e intereses (2015 y 2018), las cuales ya fueron analizadas previamente por lo que ninguna incidencia puede desprenderse de la anotación planteada en el Dictamen Pericial, de manera que la objeción - 127 - propuesta in genere por el Convocante respecto de los valores por impuestos, no tiene asidero en esta diferencia y por lo tanto no podrá prosperar. d. Por otra parte, y en la auscultación del alcance de la objeción, el Tribunal observa que en el dictamen pericial se señala que en la declaración de renta presentada por Salazar Salamanca por el año 2019 y con respecto al impuesto de ganancia ocasional, se da cuenta de un ingreso sujeto a dicho gravamen por Col$ 40.500.000.000 –que coincide con el valor de venta de los In- muebles– valor al cual se le imputan costos por Col$ 35.978.673.000. e. Se agrega que debió utilizarse, como “base del costo deducible para la liquidación de la ganancia ocasional [la suma] de Col $ 30.247.435.329”, señalada en la Tabla No. 1 del Dictamen Pericial de Jorge Arango relativa a la “liquidación del negocio” con lo cual se observa con ello una diferencia en la base de la liquidación de Col$ 5.731.237.671 que disminuyeron el valor del impuesto de ganancia ocasional por pagar en “Col$ 573.123. mil pesos” [sic] f. Para resolver lo anterior, el Tribunal, además de resaltar el error en que se incurre en el razonamiento anterior, pues es evidente que si el impuesto de ganancia ocasional está fijado a la tarifa del 10%, la disminución no sería de “Col$ 573.123 mil pesos” sino de Col$ 575.123.767, encuentra que no se ha acreditado en el Pro- ceso la existencia de requerimiento alguno de la Dirección de Im- puestos Nacionales que haya puesto en duda alguna el contenido de la declaración de renta y complementarios de Salazar Sala- manca por el año 2019 de manera que, en los términos del Art. 746 del Estatuto Tributario86, los datos allí consignados, que con- lleven a incrementar el monto del impuesto de ganancia ocasional en Col$ 573.123.767 a cargo de las Partes y como ingrediente de las cuentas derivadas de la ejecución del Acuerdo Privado, gozan 86 Art 746 del Estatuto Tributario: “Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija” - 128 - de presunción de veracidad que no ha sido desvirtuada de manera que el Tribunal se acogerá a la información allí incorporada. g. Finalmente, y con el propósito de culminar el análisis del Tribunal respecto de la cifra general objetada, en el escrito por medio del cual se descorrió el traslado de las Excepciones señaló el Convo- cante respecto del impuesto de renta: “En relación con el impuesto de renta reportado por la de- mandada dentro de los documentos adjuntos a la contesta- ción de la demanda, dichos documentos no son soporte de ningún impuesto relacionado con los lotes.
El impuesto de renta de la sociedad SALAZAR SALAMANCA del año 2014 aportado como soporte con la demanda, da cuenta de un pago por concepto de renta, pero en el mismo se relacionan como ingresos operacionales, que incluye arrendamientos, la suma de $6.678.033.000.oo, pero en cuadro resumen que da inicio a esa serie de documentos, se indica que se recibieron arrendamientos de estos lotes y rendimientos la suma de $1.371.245.220.09, de donde se puede colegir que no es aplicable todo el impuesto de renta al negocio de los tres (3) lotes.
Repito, de la documentación aportada no es posible determinar que por concepto de impuestos se hayan pagado las sumas de dinero indicadas por la deman- dada, por lo que mi mandante expresamente reconoce únicamente la suma de $1.746.098.000.00 por con- cepto de impuesto predial.” 26. El Tribunal no encuentra que el Convocante haya sustentado ni explicado debidamente su inconformidad, ni haya invocado prueba alguna para la demostración de la inexactitud propuesta.
Por el contrario, respecto del año 2014 que invoca como fuente de la disparidad, en el Anexo T1L9 – Impuesto 1 que se acompañó al Dictamen Pericial rendido por Jorge Arango se infiere que la suma imputada a las cuentas comunes por dicho año (Col$ 415.899.134,91) no corresponde a la totalidad del impuesto de renta que figura en la declaración de renta que, de acuerdo con el renglón 74, fue de Col$ 713.066.000, de manera que no resulta correcto señalar que la totalidad del impuesto ha sido cargado a tal liquidación. 27.
Por demás, si la objeción apuntaba a determinar que existían deduccio- nes provenientes de la operación conjunta que debían imputarse en la depuración de la renta ordinaria de manera que el impuesto de renta por el año 2014 a cargo de la asociación conjunta también debía verse beneficiado de dichas deducciones, así lo ha debido plantear el Convo- cante y arrimar los elementos probatorios apropiados los cuales se - 129 - echan de menos en el Proceso de manera que en estas circunstancias, no cuenta el Tribunal con elementos de juicio que le permitan despachar favorablemente la objeción propuesta. 28.
Por otra parte, en la relación del capítulo “Impuestos” se relacionaron algunos pagos por concepto de impuestos a la riqueza vinculados con el lote denominado “Lote ICBF”, respecto de los cuales el Tribunal no en- cuentra que el Convocante haya formulado reparo alguno frente a las cuentas presentadas y cuyo nexo con la liquidación de las cuentas del Acuerdo Privado, el Tribunal ha encontrado admisible para lo cual se remite a las consideraciones que líneas a tras se realizaron bajo el Ca- pítulo “El Pago a Conconcreto”. 29.
Visto lo anterior, no encuentra el Tribunal soporte o alegación alguna que, exceptuando lo referente al impuesto predial, demuestre la dispa- ridad en el Capítulo de Impuestos, de manera que, en suma: a. se descontarán de las cuentas comunes por impuestos la cantidad de Col$ 426.064.000, partida que deberá ser asumida en su inte- gridad por Salazar Salamanca; b. se agregarán a los egresos comunes, que deberán ser asumidos en proporciones del 50% cada una de las Partes, la suma de Col$ 409.089.000 correspondiente a los impuestos prediales por los años 2014 y 2016 por tratarse de costos imputables a la empresa común, y c. se descarta cualquier otra objeción en la cuantía indicada. 30.
Vistas así las cosas la partida de impuesto que la Convocante estimó en Col$ 2.963.237.283 se ajustará así: Liquidación Objeción Impuestos Valor Inicial 2.963.237.283 menos valor sanciones e intereses (426.064.000) más impuestos 2014 y 2016 409.089.000 Valor Impuestos 2.946.262.283 - 130 - g) Los valores por concepto del Gravamen al Movimiento Financiero – GMF correspondiente al Capítulo Gastos Asumidos por Salazar Salamanca 1.
Respecto del Gravamen al Movimiento Financiero - GMF incluido bajo el Capítulo “Gastos asumidos por Salazar Salamanca”, el Convocante re- conoce la suma de Col$ 8.081.386.16 calculado sobre el valor de los gastos que deben ser admitidos. La diferencia de la cifra anterior, frente a lo declarado en ese aparte por la Convocada en la rendición de cuentas (Col$13.151.835), es de Col$ 5.070.448,44. 2.
La suma de Col$13.151.835, según se indica en el dictamen pericial rendido por el perito Jorge Arango, corresponde al “cuatro por mil de las líneas 7 a 12”, que según se detalla en el mismo informe pericial corres- ponde a las siguientes: a. Línea 7: Gravamen a los Movimientos Financieros calculado sobre el capítulo “Gastos Imputables a la venta del Terreno”. b. Línea 8: Comisión Fiduciaria; c. Línea 9: Impuestos; d. Línea 10: Otros; e. Línea 11: Servicios Públicos; y f. Línea 12: Vigilancia. 3.
Lo primero que se observa es que se incurre en una imprecisión al incluir la línea 7 en el Dictamen Pericial pues, de ser así, el valor total del GMF sería de Col$ 13.182.852, y no Col$ 13.151.835, como se relaciona en los siguientes 2 cuadros: GMF incluyendo líneas 7 a 12 Valoración Convocada GMF 7.754.282 GMF Comisión Fi- duciaria 31.045.237 Comisión Fi- duciaria 31.045.237 Impuestos 2.963.237.283 Impuestos 2.963.237.283 Otros 50.472.824 Otros 50.472.824 - 131 - GMF incluyendo líneas 7 a 12 Valoración Convocada Servicios Pú- blicos 68.062.769 Servicios Pú- blicos 68.062.769 Vigilancia 175.140.533 Vigilancia 175.140.533 Base 3.295.712.928 Base 3.287.958.646 GMF (4/1000) 13.182.852 GMF (4/1000) 13.151.835 4.
Con base en lo anterior y si se tiene en cuenta que el GMF es el resultado de aplicar el llamado “cuatro por mil” (4/1000) a la sumatoria de los rubros antes indicados, el valor que deberá reconocer el Tribunal será el que resulta de aplicar tal porcentaje a las cifras efectivamente recono- cidas por el Tribunal, excluyendo naturalmente el rubro del GMF por el Capítulo “Gastos Imputables a la venta del Terreno”, la cual arroja el siguiente resultado: Reconocido por el Tribunal Comisión Fiduciaria 31.045.237 Impuestos 2.946.262.283 Otros 42.536.062 Servicios Públicos 68.062.769 Vigilancia 175.140.533 Base 3.263.046.884 GMF (4/1000) 13.052.188 5.
Los anteriores montos correspondientes al GMF por este Capítulo, junto con todos los demás rubros analizados en el Laudo, harán parte del monto total que el Tribunal se tendrán en cuenta en la liquidación final. - 132 - h) Cincuenta por ciento (50%) del Gravamen a los Movimientos Fi- nancieros – GMF respecto de los Pagos realizados a Alberto Aroch 1.
Bajo el Capítulo “Compensaciones, pagos y Anticipos acordados entre SALAZAR SALAMANCA y ALBERTO AROCH” en las cuentas rendidas por la Convocada se incluyó, con cargo a Alberto Aroch, un monto de Col$ 61.975.000 que se describe como 50% del Gravamen a los Movimientos Financieros – GMF. Se anuncia que se trata de la compensación por di- cho concepto derivado de “los pagos realizados a favor de ALBERTO AROCH”. 2.
En el Dictamen Pericial rendido por Jorge Arango, aparece dicha cifra en la línea 5 de la Tabla 4. Allí se explica que se trata del cargo del 4/1000 sobre “la suma de las líneas 1 a 4” de la mencionada Tabla, es decir, liquidada sobre los siguientes rubros: Compensaciones acordadas entre Salazar Salamanca y Alberto Aroch L1 – Saldo venta lote ICBF 932.801.770,00 L2 – Pago Mobilink 500.000.000,00 L3 – Pago Moda Sofisticada 215.000.000,00 L4 – Pagos hechos a ALBERTO AROCH 1.192.000.000,00 Total Líneas 1 a 4 2.839.801.770,00 3.
El Convocante, al descorrer el traslado de las Excepciones, señaló que, el valor correspondiente al 50% del GMF que debía cargarse a la cuenta común debía liquidarse exclusivamente sobre la suma de Col$ 2.020.346.539 que se relaciona a los gastos reconocidos87, los cuales, de acuerdo con la Tabla 1 – Liquidación de dicho, corresponde a las siguientes partidas, según puede derivarse de la expresión del Convo- cante. 87 Cf.
Pág 5 de la Contestación de la Demanda donde se lee: “En relación con el rubro por concepto de GMF, mi mandante reconocerá el mismo única y exclusi- vamente sobre los gastos que son reconocidos, es decir, sobre la suma de $2.020.346.539.00, es decir, la suma de $8.081.386.16” - 133 - Valores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación del GMF según el Convocante Comisión Fiduciaria 31.045.237 Impuesto predial 1.746.098.000 Servicios Públicos 68.062.76 Vigilancia 175.140.533 Total 2.020.346.539.00 GMF (4/1000) 8.081.386.16 4.
Por otra parte, con respecto a la relación de pagos que aparecen en la Tabla 4 –que contiene las bases que según el Perito Jorge Arango deben utilizarse para la liquidación de este gravamen– el Convocante señaló que resultaban admisibles tan solo las cantidades de Col$ 215.000.000 entregados a Moda Sofisticada y Col$ 692.000.000 por lo que el grava- men a los movimientos financieros debía calcularse sobre la cantidad de Col$ 907.000.000 y no sobre Col$ 2.839.801.000, de manera que el valor imputable a la participación de Alberto Aroch por dichos pagos de- bía ser Col$ 3.628.000 y no Col$ 61.975.000.88 5.
En su Alegato, el Convocante modificó su posición e indicó que “se acepta por parte de mi mandante el descuento de la suma de $1.192.000.000.oo, como fue presentada por la demandada, pues in- sisto, a pesar de que no hay soportes de que mi mandante haya solici- tado el pago de suma de dinero alguna, reconoce que en efecto se hi- cieron pagos por la suma aceptada, incluyendo dos (2) pagos efectuados a la sociedad La Floresta y Cía., de fecha 9 de enero de 2019 por valores de $350.000.000.oo y $150.000.000.oo…”. 6.
De esta manera, entonces, el cargo correspondiente al gravamen a los movimientos financieros ascendería a Col$ 5.628.000 discriminado así:89 88 Cf. Pág 8 de la Contestación de la Demanda que dice: “En relación con el rubro por concepto de GMF, mi mandante reconocerá el mismo única y exclusi- vamente sobre los gastos que son reconocidos, es decir, sobre la suma de $907.000.000.00, es decir la suma de $3.628.000.00.” 89 Cf.
Tabla No. 4 del Alegato de Conclusión. - 134 - Compensaciones acordadas entre Salazar Salamanca y Alberto Aroch L3 – Pago Moda Sofisticada 215.000.000,00 L4 – Pagos hechos a ALBERTO AROCH 1.192.000.000,00 Total Líneas 1.407.000.000.00 GMF 5.628.000.00 7. Toda vez que, de acuerdo con las cuentas presentadas por la Convocada, el cargo del GMF propuesto en esta sección se refiere a las partidas relacionadas con los pagos hechos a Alberto Aroch, el Tribunal centrará su atención en tales conceptos y sus efectos, y dejará de lado la refe- rencia que hizo el Convocante y que se sintetizó en el numeral 3º ante- rior, pues dicha objeción carece de objeto en razón a lo indicado, y a que ya fue materia de análisis cuando se estudió el impacto de GMF sobre la comisión fiduciaria, los impuestos prediales, los servicios públi- cos y la vigilancia. 8.
Lo primero que debe anotarse es que la cifra de Col$ 61.975.000 que dice la Convocada debe descontarse por afectar los rubros correspon- dientes a las líneas 1 a 4 de la Tabla 4, no resulta de recibo pues si se tuvieran en cuenta todos los rubros señalados por la Convocada, el gra- vamen del 4/1000 sería de Col$ 11.359.207.08 (Col$ 2.839.801.770 * 4/1000) y no de Col$ 61.975.000.
Un impuesto al gravamen financiero en la cuantía estimada por la Convocada significaría partir de una base de Col$ 15.493.750.00090 suma que por parte alguna aparece justificada ni invocada por parte de la Convocada. 9. Visto lo anterior, y habiéndose admitido por el Tribunal las partidas co- rrespondientes a la entrega del saldo de la venta del lote ICBF más el valor del pago a Mobilink, y por otra no existiendo discusión respecto de los pagos efectuados a Moda Sofisticada y los hechos a Alberto Aroch en cuantías de Col$ 215.000.000 y Col$ 1.192.000.000, el valor a recono- cer por el GMF derivado del Capítulo titulado “Compensaciones acorda- das entre Salazar Salamanca y Alberto Arocha”, es la suma de Col$ 11.359.207 de acuerdo con la siguiente liquidación: 90 Col$ 15.493.750.000 x 4/1000 = Col$ 61.975.000 - 135 - Compensaciones acordadas entre Salazar Salamanca y Alberto Aroch Saldo venta lote ICBF 932.801.770,00 Pago Mobilink 500.000.000,00 Pago Moda Sofisticada 215.000.000,00 Pagos hechos a ALBERTO AROCH 1.192.000.000,00 Total 2.839.801.770,00 GMF (4/1000) 11.359.207.00 10.
Dicho valor será tenido en cuenta en las sumas que deben descontársele a Alberto Aroch. i) Gerencia Proyecto 1. Finalmente, el Convocante objetó la suma de Col$ 440.000,000.00, co- rrespondiente a costos en que dice haber incurrido Salazar Salamanca por la administración del proyecto, tal y como fue incorporada por la Convocada en la Tabla No 4 de su rendición de cuentas.
Por tal razón, y siendo obvia materia objeto de debate procesal, el Tribunal procede a determinar la pertinencia de este rubro como parte de los montos invo- lucrados en la rendición de cuentas que ocupa al Tribunal. 2. Sobre el particular, se ha alegado que este rubro es aplicable como un costo del proyecto en la medida en que debía remunerarse la labor efec- tuada por la Convocada, más allá de las utilidades o participación que cada una tenía en los resultados de la asociación conjunta (Clausula 3ª del Acuerdo Privado), y la asunción de costos a prorrata de su partici- pación, según lo establecido en la cláusula Décima (10ª) del mismo. 3.
Para ello, la Convocada justifica este costo en una certificación de su revisoría fiscal, entregada en los siguientes términos: “LA SUSCRITA REVISORA FISCAL DE SALZAR [sic] SALAMANCA SAS CON NIT No. 800.072.2089 “LUZ NANCY RUIZ DEL RIO, mayor de edad, identificada con la cédula de ciudadanía …. HACE CONSTAR QUE: - 136 - 1. Los gastos administrativos en que SALAZAR SALAMANCA SAS incurrió para el desarrollo del proyecto 1360, tales como perso- nal vinculado: Director de Contabilidad, Contador auxiliar, Abo- gado, arquitecto y auxiliar contable y la Revisoría fiscal, durante el período comprendido entre junio de 2016 y agosto de 2019, asciende a la suma de [sic] aproximada de CUATROCIEN- TOS CUARENTA MILLONES DE PESOSO [sic] ($440.000.000) moneda corriente. 2.
La sociedad CONSTRUCTORA MOLINOS DEL CHICO SAS, con NIT 860.045.574 fue la que incurrió con estos gastos en forma directa, con cargo a la sociedad SALAZAR SALA- MANCA. 3. Que dichos gastos fueron facturados por dicha sociedad a la sociedad SALAZAR SAMANCA [sic] SAS. La presente certificación se expide a solicitud de la interesa [sic] a los veinte (20) días del mes de octubre de 2021.”91 4.
Al ser interrogado respecto de dicha certificación y su contenido, el pe- rito Jorge Arango manifestó lo siguiente: “DR. GAMBOA: Ahora, finalmente, usted habla de un 50% de la gerencia del proyecto, $440 millones de pesos y se soportan una certificación que ha expedido, que le expidieron diciendo que para el desarrollo del proyecto por una suma aproximada de $440 millones de pesos, ¿por qué en este caso usted sí dimensiona que es esa cifra aparece desembolsado, cómo la justifica usted en su dictamen? SR. ARANGO: Básicamente hay una certificación, no del conta- dor, sino el revisor fiscal, sobre este valor precisamente para el proyecto, entonces básicamente lo que está mencionando es que la Constructora Molinos, como ya lo mencioné que es una compañía que pertenece, por decirlo de una manera amplia al grupo, que no es un grupo, sino al consolidado de compañías del doctor Salamanca, pues había incurrido precisamente en estos gastos.
DR. GAMBOA: Pero ¿usted tuvo oportunidad de verificar que si fueran esas cifras, que no fueran más o? SR. ARANGO: No, señor, en esta oportunidad para ese caso contaba únicamente con la fe pública de la revisora 91 Cf. Cdno de Pruebas 1 Folio 6 Anexo T4L6 - 137 - fiscal, no nos fue posible entender si existía algo adicio- nal.” [Énfasis añadido] 5.
Por su parte, el Convocante ha objetado este rubro, por encontrarlo in- fundado, además de señalar que la remuneración de la Convocada de- venía de su participación en las utilidades del proyecto, y no en un rubro adicional por administración que no encuentra soporte en el clausulado del Acuerdo. 6. Al respecto y para resumir su posición, en el Alegato el Convocante dijo lo siguiente: “Respecto del rubro por concepto de “Gerencia del Proyecto”, mi mandante se opone al cobro de dicha suma de dinero en atención a que dentro del Acuerdo objeto de este trámite no está pactado ese gasto, o remuneración alguna a favor de la demandada por ese concepto, así como tampoco existe acuerdo adicional accesorio en el que se haya pactado dicha remunera- ción, la cual además es injusta en atención a los aportes inicia- les de cada una de las partes, donde SALAZAR SALAMANCA sólo aportó $10.000.000.000.oo frente a los $15.484.500.000.oo que aportó mi mandante, y sin embargo la participación de las partes en el negocio fue de 50% para cada uno de ellos.
Adicio- nalmente, como soporte de esta suma de dinero, adjunta una Certificación del Revisor Fiscal de la sociedad SALAZAR SALA- MANCA S.A.S., en donde se certifica que dicho valor corres- ponde a la “suma aproximada” por los gastos de personal vin- culado al proyecto 1360, tales como Director de Contabilidad, Contador Auxiliar Abogado, Arquitecto, Auxiliar Contable y la Revisoría Fiscal, los cuales están a cargo de la SALAZAR SALA- MANCA S.A.S. Es decir que, de acuerdo con el certificado de la revisora fiscal de Convocada, el valor total de los gastos admi- nistrativos en que dicha sociedad incurrió para el desarrollo fue de $440.000.000, y que por lo tanto el valor correspondiente al 50% de este gasto es de $220.000.000, sin embargo, se ob- servó en la validación documental que a la certificación no se adjuntan los soportes de dichas facturas, ni la evidencia del pago realizado por la empresa SALAZAR SALAMANCA S.A.S, tampoco certifica que el valor indicado sea tomado según libros de contabilidad; razón por la cual la certificación firmada por la Revisoría Fiscal carece de fundamentos válidos como soporte para el cobro de los doscientos vente millones de pesos ($220.000.000).
Además, la certificación firmada por la Reviso- ría Fiscal, tiene fecha del 20 de octubre de 2021, fecha posterior a la actualidad, y no se encuentran adjunto copia de la Tarjeta Profesional ni de los Antecedentes Disciplinarios de quien firma dicha certificación. De acuerdo con lo anterior ese rubro no se acepta y se objeta expresamente”. - 138 - 7.
En relación con este rubro, el Tribunal señala lo siguiente: a. Del acervo probatorio que obra al expediente, en particular del texto del Acuerdo Privado, no se desprende que exista estipula- ción alguna que hubiese consagrado o acordado una remunera- ción por la gerencia o administración del proyecto, o por la gestión que la Convocada realizare en desarrollo del negocio derivado del mismo. b. Tampoco obra al expediente, constancia, documento o declara- ción que permita inferir que las Partes hubieran acordado, en mo- mento posterior a la suscripción del Acuerdo Privado, una estruc- tura de remuneración por este concepto. c. La remuneración de la Convocada, a la luz del Acuerdo Privado, consistía en su participación en las utilidades del proyecto –cin- cuenta por ciento (50%) aun cuando su aporte inicial hubiese sido inferior al realizado por el Convocante– como claramente obra al Proceso. d. Pero adicionalmente el documento que se aporta para efectos de apoyar esta partida no acredita en forma alguna su monto, ni su desembolso por parte de Salazar Salamanca y por ello, no puede ser incluida en las sumas que deben cargarse a la cuenta común por las deficiencias que a continuación se anotan. i. Se indica que se trata de una suma global en la que, según se dice, la Convocada incurrió por gastos administrativos.
Si efectivamente se hubieran evidenciado las erogaciones, no podrían imputársele a Alberto Aroch la totalidad de ellas, pues el Acuerdo Privado es claro al señalar que las partici- paciones de las Partes eran del 50% a cargo de cada una; ii. Se habla de una suma “aproximada”, de manera que no existe certeza de la misma. Los costos y gastos asignados a la cuenta común deber ser concretos para que puedan estudiarse; iii.
Se informa que la entidad que incurrió en tales costos es una persona jurídica distinta de la Convocada y se anuncia que dichos gastos “fueron facturados” a la Convocada. Si - 139 - efectivamente hubiesen sido facturados, de un lado, se ten- drían los soportes correspondientes y se habrían asentado como un pasivo de la sociedad, o existirían los comproban- tes correspondientes de pago, y de otro, se sabría con exactitud su cuantía. Por otra parte, ninguna prueba de la vinculación de dicho tercero con el Acuerdo Privado obra en el Proceso. iv.
Además de los errores mecanográficos resaltados en la transcripción anterior, esta aparece fechada el 20 de oc- tubre de 2021, cuando el dictamen pericial al cual se acompañó fue radicado ante el Tribunal el 17 de agosto de 2021. e. Por lo dicho, tal importe, aducido, sin base contractual, ni soporte contable diferente a la certificación cuestionada, permite concluir al Tribunal que este monto no puede considerarse como un gasto atribuible a la ejecución, y como tal se excluirá del cálculo que realiza el Tribunal en este Laudo, para determinar los saldos a favor de la Parte Convocante. j) Otros 1.
En torno al rubro denominado “Otros”, estimado por la Convocada en Col$ 50.472.824 y que fue objetado por la Convocante, es importante señalar que Salazar Salamanca, al rendir cuentas, en la Tabla No 1 (que obra a folio 11 del Cuaderno Principal No. 1 – Página 9 del documento PDF), no desglosó los conceptos que componen este rubro. 2.
Manifestó que se trataba de gastos que ella había asumido. A través del link incorporado en la Contestación de la Demanda bajo las carpetas “Ctas Tribunal/Gastos Asumidos SS/Otros.pdf” se allegaron un conjunto de recibos, cheques, comprobantes de egreso que, de acuerdo con lo indicado por Salazar Salamanca ascienden a la suma señalada.
Destaca el Tribunal que algunos de los anteriores documentos no resultan legi- bles y no existe claridad en cuanto a su conexidad y pertinencia. 3. Por su parte, el Convocante al objetar este rubro manifestó lo si- guiente92: 92 Folio 4 del escrito por el cual se descorrió el traslado de las Excepciones. - 140 - “En relación con el rubro por concepto de “Otros”, por valor de $50.472.824.00 indicado por la demandada, vale la pena decir que no hay soporte de que dicha suma de dinero corresponda a gastos asociados con el mantenimiento del lote”. 4.
No obstante la anterior manifestación, en el Dictamen de contradicción que el Convocante aportó al proceso, se incluyó una Tabla identificada con el No. 10 en la que se relacionó el concepto del gasto y se presen- taron dos columnas, una bajo el título “Valor pagado” y otra llamada “Valor Lote F 1360”. 5. De la tabla anterior, el Tribunal concluye que, de acuerdo con tal dicta- men pericial, la cantidad de Col$ 42.536.06293 que está bajo la columna “Valor Lote F 1360”, se encuentra soportada y tiene conexidad con el Acuerdo Privado.
Tal examen da claridad respecto de la información su- ministrada por la Parte Convocada a través del Dictamen Pericial de Jorge Arango, motivo por el cual la incluirá como costo común. 6. Ahora bien, también observa el Tribunal que, del rubro “Elaboración Avalúos bajo NIF Lotes ICBF y Predio 1360” por Col$ 5.950.000, el Dic- tamen de Contradicción solo reconoce el 50% por referirse al Lote ICBF y al predio Suppla o 1360.
No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta lo que el Tribunal señaló en el Capítulo c) – Pago a Conconcreto respecto de la conexidad entre los réditos derivados del Acuerdo Privado y la li- quidación del negocio relativo al Lote ICBF, la totalidad de este valor debe ser incluido como un costo imputable a las sumas derivadas del Acuerdo Privado.
En efecto como allá se indicó, existe una conexión en- tre los saldos del Acuerdo Privado y el negocio del Lote ICBF, por lo cual, bajo el concepto “Otros” el valor a ser reconocido es de Col$ 45.511.062 y así se dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo. 7. Respecto de la diferencia frente a la suma que la Convocada reclama y que asciende a Col$ 4.961.762, está no podrá ser admitida por ausencia de prueba que acredite su valor. k) Rendición Cuentas Finales 1.
En resumen, y para los efectos del cálculo que realiza el Tribunal en este Laudo, teniendo en cuenta lo previamente expresado, las siguientes son las partidas y cuantías que el Tribunal tendrá en cuenta respecto de las 93 Páginas 40 y 41 del peritaje que obra a folio 12 del Cuaderno de Pruebas No. 1 - 141 - sumas en discusión, que se agregarán a las partidas admitidas por las Partes y cuyo resultado final se dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo: Sumas admitidas por el Tribunal Valores en discusión Valor admitido por el Tribunal Ingresos Arrendamientos 4.857.352.683.00 4.853.630.213,10 Reembolso Aportes Iniciales Al- berto Aroch 484.500.000.00 484.500.000.00 Egresos Gastos Asumidos por Salazar Salamanca Impuestos 1.217.139.283,00 2.946.262.283.00 Otros 50.472.824,00 45.511.062.00 GMF 5.070.448,84 13.052.188.00 Compensaciones Mutuas Conconcreto 5.922.039.853,00 5.922.039.853.00 Lote Calle 26 - Mantenimiento 140.416.148,00 0 Compensaciones Mutuas Sumas a favor de Alberto Aroch y a cargo de Salazar Salamanca Saldo Compra Lote ICBF 932.801.770,00 932.801.770.00 Pago Mobilink 500.000.000,00 500.000.000.00 Sumas a favor de Salazar Salamanca y a cargo de Alberto Aroch 50% GMF 56.347.000.00 11.359.207.000 50% Gerencia Proyecto 440.000.000,00 0 - 142 - 2.
Con base en lo anterior, el Tribunal llega a la conclusión de que las si- guientes sumas constituyen el total de las que deben incorporarse en la rendición de cuentas finales: Cuentas Finales Salazar Salamanca Alberto Aroch Ingresos Valor Venta Inmuebles 40.500.000.000,00 Arrendamientos 4.853.630.213,10 Total Ingresos 45.353.630.213,10 Reembolso Aportes Iniciales 25.484.500.000,00 10.000.000.000,00 15.484.500.000,00 Saldo Por Distribuir 50/50 19.869.130.213,10 9.934.565.106,55 9.934.565.106,55 Ingresos a Distribuir 19.934.565.106,55 25.419.065.106,55 Egresos (A) - Gastos Imputables Terreno Impuesto Valorización 414.341.083,00 Notariales 62.108.550,00 Minutas 10.000.000,00 Comisión 999.987.933,00 Ganancia Ocasional 452.133.000,00 GMF 7.754.282,00 Sub Total (A) - Total Gastos Terreno 50/50 1.946.324.848,00 973.162.424,00 973.162.424,00 (B) - Gastos Asumidos por Salazar Salamanca Comisión Fiduciaria 31.045.237,00 Impuestos 2.946.262.283,00 Otros 45.511.062.00 - 143 - Cuentas Finales Servicios Públicos 68.062.769,00 Vigilancia 175.140.533,00 GMF 13.052.188,00 Sub Total (B) - Gastos Asumidos por Salazar Salamanca 3.279.074.072.00 1.639.537.036.00 1.639.537.036.00 (C) - Inversiones comunes Conconcreto 11.844.079.706,00 Lote Calle 26 - Mantenimiento 0 Sub Total (C) - Inversiones comunes 11.844.079.706,00 5.922.039.853,00 5.922.039.853,00 Total Egresos (A) + (B) + (C) 17.069.478.626.00 8.534.739.313.00 8.534.739.313.00 Compensaciones Mutuas Sumas a favor de Alberto Aroch y a cargo de Salazar Salamanca Saldo Compra Lote ICBF 932.801.770,00 Pago Mobilink 500.000.000,00 1.432.801.770,00 (1.432.801.770,00) 1.432.801.770,00 Sumas a favor de Salazar Salamanca y a cargo de Alberto Aroch Pago a Moda Sofisticada 215.000.000,00 Pagos a Alberto Aroch 1.192.000.000,00 GMF 11.359.207,00 50% Gerencia Proyecto 0 1.418.359.207,00 1.418.359.207,00 (1.418.359.207,00) Saldo Compensaciones Mutuas (14.442.563,00) 14.442.563,00 Sub - Total por entregar a Alberto Aroch 16.898.768.356.55 - 144 - Cuentas Finales Sumas entregadas Primer Pago Floresta 3.768.475.500,00 Segundo Pago Floresta 9.522.682.808,00 Total Sumas entregadas 13.291.158.308,00 Saldo final a favor de Alberto Aroch 3.607.610.048.55 F. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA 1.
En la Primera Pretensión de la Demanda, como ya se dijo y se transcri- bió, la Parte Convocante solicitó al Tribunal que se le ordenara a la Con- vocada rendir cuentas derivadas de Acuerdo Privado que incluyera la restitución de los valores pagados y la distribución de utilidades y liqui- dación del APC. 2. La Pretensión Segunda de la Demanda es del siguiente tenor: “2.
Que se le conceda a la demandada un término de diez (10) días hábiles, o el que el Despacho estime pertinente, para que rinda las cuentas solicitadas, con los respectivos soportes de las mismas.” 3. Al contestar la Demanda, la Convocada, no se opuso a ninguna de las dos Pretensiones y efectivamente procedió a presentar las cuentas que consideró pertinentes, aun cuando objetó el monto estimado por el Con- vocante.
De hecho, al responder la Demanda, manifestó: “SOBRE LA PRIMERA PRETENSION: No me opongo a rendir las cuentas que deriven de la ejecución del ‘contrato privado y confidencial’…. toda vez que SALAZAR SALAMANCA jamás se ha negado a rendir las cuentas que ahora solicita el convo- cante…” 4. Respecto de la Pretensión Segunda, la Parte Convocada señaló: “SOBRE LA SEGUNDA PRETENSIÓN: A nombre de SALAZAR SALAMANCA no me opongo a que se acceda esta pretensión toda vez que, como se demostrará en el proceso, SALAZAR SALAMANCA no le adeuda al convocante las exageradas e - 145 - infundadas sumas que se estimaron bajo la gravedad del jura- mento por el convocante.
En todo caso, según lo dispone el numeral 5º del artículo 379 del CGP solicito al Tribunal que en estricta aplicación a esta norma disponga en el laudo arbitral la aprobación de las cuentas que estoy presentando con este escrito, y determine en él los saldos a favor o cargo de SALAZAR SALAMANCA y ordene su pago dentro del plazo que se señale.” [Subrayado fuera del texto] 5.
De las consideraciones y del análisis hecho por el Tribunal, este ha lle- gado a la conclusión que la rendición de cuentas entregada por Salazar Salamanca no satisface íntegramente el alcance perseguido por el Con- vocante -la restitución de los valores pagados por las partes como precio de adquisición de los Inmuebles y la distribución de utilidades–.
Por lo anterior, atendiendo el alcance de las Pretensiones de la Demanda y el propósito de todo proceso de rendición de cuentas, el Tribunal efectuará los ajustes correspondientes y ordenará su pago. 6. Para lo anterior tendrá en cuenta lo que en el Capítulo IV B) se indicó respecto del alcance de las Pretensiones y del proceso de rendición de cuentas, rescatando que en ellas se involucra simultáneamente la peti- ción de que se ordene a Salazar Salamanca rendir cuentas debe incluirse la restitución de los valores pagados como precio de adquisición de los Inmuebles y la distribución de utilidades. 7.
En el marco anterior, el Tribunal con fundamento en las consideraciones realizadas concluye que (i) efectivamente Salazar Salamanca debía ren- dir cuentas de su gestión derivadas de la ejecución del Acuerdo Privado; (ii) que no se opuso a rendirlas y así lo admitió en la Contestación de la Demanda; (iii) que presentó las cuentas que consideró eran las perti- nentes; y (iv) que una vez revisadas las partidas presentadas, se en- cuentra que las sumas señaladas por la Convocada deben ser ajustadas en tanto que no se incluyeron todos los rubros pertinentes, lo cual con- duce a que, si bien no es procedente impartir la orden de rendir cuentas ni fijar plazo para ello, se determinará su valor y se ordenará el pago respectivo. 8.
Ahora bien, teniendo en cuenta la cesión de derechos litigiosos que Al- berto Aroch hizo en favor de las sociedades Dekarla S.A.S y Texvida S.A.S., y que el Tribunal admitió, en la parte resolutiva del Laudo se - 146 - dispondrá que tales sumas de dinero serán pagadas a las cesionarias en proporciones del 50% cada una. G. ESTUDIO DE LAS EXCEPCIONES.
Al contestar la demanda, la Parte Convocada presentó las siguientes Excepcio- nes: 1) Primera Excepción: Salazar Salamanca jamás se negó a rendir las cuentas al convocante: 1. Esta Excepción se fundamentó en los siguientes hechos: “1. Luego de haber recibido el producto de la venta de los in- muebles, SALAZAR SALAMANCA se reunió en varias ocasio- nes con el convocante por el fin de ajustar las cuentas derivadas de la ejecucion (sic) del “contrato privado y confidencial”, con el fin de ajustar los dineros que a cada uno correspondía. “2.
En desarrollo de dichas reuniones, ambos contrtantes (sic) acordaron que SALAZAR SALAMANCA tenía derecho a des- contar de dichos saldos la totalidad de los gastos que había asu- mido por la venta del inmueble, así como de los diversos anti- cipos de dinero que había efectuado al convocantes (sic) y otras compensaciones por inversiones y anticipos afectuados (sic) a nombre de ambois (sic) contratantes.
“3. Como resultado de dichos ajustes y conciliaciones, SALA- ZAR SALAMANCA, efectuó diversos pagos de dinero al convo- cante, como aquellos que confiesa su apoderada en la demanda que fueron efectuados al señor DANIEL RICARDO ESPINOSA CUELLAR, por autorización escrita y expresa del convocante. “4. Por tanto, no es cierto que el convocante haya solicitado a SALAZAR SALAMANCA en varias oportunidades la rendición de las cuentas que ahora extraña, ni es cierto tampoco que SA- LAZAR SALAMANCA se haya negado a rendirlas.” 2.
A este respecto, en su Alegato, la Parte Convocante manifestó: “En relación con el tema específico de las cuentas rendidas, y luego de haber revisado las mismas y de haber practicado las pruebas dentro del proceso, la parte que representó, actuando de buena fe, aceptó parcialmente la referida rendición, recono- ció haber recibido algunos dineros, y como consecuencia de ello a la fecha reconoce que en efecto la suma de dinero a él adeu- dada por la Convocada con ocasión de la rendición de cuentas solicitada, asciende a la suma de ocho mil setecientos - 147 - veintinueve millones setecientos sesenta y tres mil seis- cientos cuarenta y seis pesos con cuarenta y dos centa- vos de peso ($8.729.763.646,42)” 3.
El Tribunal encuentra que, habiéndose suscrito la escritura de transfe- rencia de los Inmuebles el 6 de noviembre de 2019, y habiendo Salazar Salamanca recibido la totalidad del precio de venta el 27 de noviembre de 2019, tan solo en dicha fecha se completaron los presupuestos ne- cesarios para proceder a la liquidación de las cuentas comunes derivadas de la ejecución del Acuerdo Privado. 4.
Así las cosas, el Tribunal observa que pocos días después –el 9 de di- ciembre de 2019 – Alberto Aroch envió la comunicación en la cual le informó a Augusto Salazar que el Sr. Daniel Espinosa Cuéllar, en su con- dición de representante legal de la Floresta & Cía S. en C., estaba auto- rizado para “retirar el cheque que resulte de la liquidación del negocio de Suppla e ICBF…”, título valor que en cuantía de Col$ 9.522.682.808 le fue entregado el 11 de diciembre de ese año, es decir, 2 días después de la instrucción entregada por el Convocante. 5.
Adicionalmente aparece en el Proceso que, habiéndosele notificado a la Convocada la Demanda, dentro del término del traslado la Convocada presentó la relación de las cuentas que en su sentir arrojaba la negocia- ción de las Partes. 6. Como se desprende de la conducta anterior, tanto por la entrega de la suma antes referida pocos días después de recibida la totalidad de los dineros provenientes de la venta de los Inmuebles y un par de días des- pués, es demostrativo de que la Parte Convocada no se ha negado a entregar las cuentas de su gestión. Lo hizo también en el término del traslado de la Demanda. 7.
Cosa distinta es que exista controversia sobre las sumas adeudadas las cuales, como ya se dijo arriba, serán resueltas y determinada en la parte resolutiva de este Laudo. 8. Visto lo anterior, debe el Tribunal declarar la prosperidad parcial de esta Excepción, en la medida en que, si bien rindió las cuentas, el Tribunal encontró que debían ser ajustadas. - 148 - 2) Segunda Excepción: Pago 1.
La Convocada fundamenta su Excepción de la siguiente manera: “1. El convocante y SALAZAR SALAMANCA, luego de haber recibido esta sociedad el precio de la venta del inmueble, se reunieron en varias oportunidades con el fin de conciliar y ajus- tar las cuentas entre ellos, a cuyo efecto, llegaron a varios acuerdos relativos a los reconocimiento de los diversos gastos y costos del “contrato privado y confidencial” que había asumido SALAZAR SALAMANCA como su único representante y la com- pensación de los diferentes anticipos que la sociedad la había efectuado directamente o por intemedio [sic] de sus diputados para recibirlos. 2.
Fue así como el convocante, recibió de SALAZAR SALAMANCA los diferentes pagos que se le efectuaron directamente y/o por intermedio del señor DANIEL RICARDOI [sic] ESPINOSA CUELLAR, extinguiendose [sic] así la respectiva obligación a cargo de SALAZAR SALAMANCA, de distribuir las utilidades que se generaron por la venta del inmueble y que se debían repartir por partes iguales entre ella y el convocante, en desa- rrollo del “contrato privado y confidencial” 3.
Por tanto, tales pagos deberán ser tenido en cuenta por el Tribunal al momento de aprobar las cuentas que está presen- tado SALAZAR SALAMANCA en el este escrito de contestación de la demanda, para que se determinen los saldos a su favor o a su cargo.” 2. Como señala el Art. 1625 del C.C., el pago es uno de los mecanismos de extinción de las obligaciones y consiste en la atención de la “presta- ción de lo que se debe”. 3.
Dado que, como se ha señalado en el Capítulo E anterior y particular- mente en la Sección 3) k) “Rendición de Cuentas Finales”, se ha deter- minado que aún existe una suma a cargo de la Convocada y a favor del Convocante, esta Excepción deberá prosperar pero solo de manera par- cial, en tanto que se ha acreditado que, con cargo a la devolución del aporte efectuado por Alberto Aroch y a la distribución de utilidades que le corresponden en la ejecución del Acuerdo Privado queda un saldo por cubrir de Col$ 3.607.610.048.55. - 149 - 3) Tercera Excepción: El Convocante contraviene sus actos propios y obra con manifiesta temeridad y mala fe. 1.
Analiza a continuación el Tribunal la Tercera Excepción propuesta por la Convocada y que denominó “El Convocante contraviene sus actos pro- pios y obra con manifiesta temeridad y mala fe”, y que, en esencia, fundamenta en que, de conformidad con la C.P. y al amparo de la teoría de las manos limpias, nadie puede actuar en contra de sus propios actos. 2.
Estima que el Convocante ha actuado de mala fe al formular la Demanda sin fundamento legal y al desconocer pagos que le fueron realizados a su entera satisfacción, ya fuera directamente o a través de terceros y al invocar hechos abiertamente contrarios a la realidad. 3. Por su parte, el Convocante ha rechazado esta Excepción que estima infundada y carente de soporte probatorio, y señala que es él quien ha actuado de buena fe, particularmente aceptando la existencia de varios pagos efectuados con ocasión de la ejecución del Contrato, aun cuando carecen de soporte adecuado, o fueron estructurados como figuras jurí- dicas diferentes a las reales.
En tal sentido indicó en el escrito por medio del cual se descorrió el traslado de las Excepciones: “Contrario a lo indicado por la demandada, no existe contradic- ción por parte de mi mandante respecto de sus propios actos, ni temeridad y mala fe. Al respecto deber tenerse en cuenta, que un proceso de rendi- ción de cuentas provocada, parte de la premisa de la ignorancia del demandante de los detalles del manejo del negocio y los pormenores de los costos y gastos del encargo realizado o en- comendado al demandado, y que precisamente por eso es por lo que se solicita la referida rendición de cuentas.
En el caso concreto, la demanda se presentó conforme la infor- mación indicada por mi mandante, y una vez conocida la con- testación de la demanda por éste, según las instrucciones por él mismo impartidas, se reconocieron la existencia y realización por parte de la demandada de pagos a favor o por encargo de este, así como el reconocimiento de gastos asociados con el proyecto, de forma tal que se depuró el valor solicitado como estimado de la suma adeudada por la demandada a mi man- dante, lo cual denota la inexistencia de mala fe o temeridad de mi mandante.” 4.
Al respecto, al alegar de conclusión manifestó lo siguiente: - 150 - “Tomado la iniciativa del convocado al citar la temeridad y mala fe, debo señalar que la buena fe es un patrón de conducta que debe observarse en la vida privada, en la vida púbica y en lo que respecta al día de hoy, en las instancias judiciales y arbi- trales. Es así, como esa buena fe exige a los participantes en un proceso judicial, asumir conductas decorosas, hacer afirma- ciones y declaraciones apegadas a la realidad y muy especial- mente, abstenerse de ocultar hechos significantes, aun cuando estos no sirvan a los intereses de la parte que se representa.
Este es un deber profesional de los abogados, quienes tenemos que buscar la justicia, por encima de los intereses propios y de nuestras partes representadas. En este alegato analizaré situa- ciones y actuaciones de cada una de las partes al respecto.” 5. En materia de esta Excepción, el Tribunal observa que la Convocada involucra dos conceptos diferentes, que, aun cuando relacionados, tie- nen alcances y desarrollos particulares, y han sido objeto de evolución doctrinaria y jurisprudencial con matices propios.
De una parte, el pos- tulado básico de la buena fe, y del otro, la teoría de no ir en contra de los actos propios. Dados sus alcances particulares, el Tribunal se referirá inicialmente a sus elementos generales, para posteriormente, analizar- los en función del caso en concreto y de la Excepción planteada. 6. En primera instancia, el principio, cardinal, de la buena fe está consa- grado en el Art. 83 de la C.P., según el cual cualquier actuación, pública o privada, debe ceñirse a sus postulados, buena fe que se presume en cualquier gestión o actividad. 7.
Dicho principio nutre múltiples regulaciones legales, que propugnan por una actuación leal y ajustada a los parámetros aceptados de conducta social, por lo cual se presume y quien alega la male fe debe probarla salvo expresa presunción legal en contrario, como se deriva entre otros del Art. 769 del C.C., del Art. 835 del C. Cio, o, ya específicamente en materia contractual, de los Arts. 1.602 y 1603 del C.C, y 871 del C. Cio. 8.
Es por ello que el postulado de la buena fe, que de acuerdo al Art. 83 de la C.P. constituye el parámetro al cual deben ceñirse “las actuaciones de los particulares y autoridades”, reviste una importancia capital pues es la propia Constitución la que impone su observancia. En este sentido, el Tribunal recoge los parámetros expresados en el Laudo que resolvió las diferencias entre Tranexco S.A. y Servicios Postales Nacionales, cuyos principales apartes cita para los efectos pertinentes: - 151 - “La buena fe tiene una larga y prolija evolución desde el derecho el derecho romano hasta la actualidad que comprende, en el seno del propio derecho romano, su tránsito de la fides a la bona fides; de su connotación religiosa a su fundamentación en términos seculares; de su dimensión procesal a su apropiación en términos de derecho sustantivo.
Dicha historia que también va desde su proclamación o invocación en términos más intui- tivos o indiferenciados a su elaboración conceptual y plasmación en los códigos modernos (i.e. Códe Civil de Napoleón –artículos 1134 y 1135) y más recientemente en diversos instrumentos y guías de armonización legislativa en el marco del derecho glo- bal, pasa por el aporte en los diversos estratos de su historia de diferentes escuelas y movimientos (glosadores, postglosadores, canonistas, humanistas, etc.). … Consistente con lo anterior, el artículo 1602 del Código Civil es- tablece la firmeza del vínculo contractual expresando que: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los con- tratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” Pero la buena fe, supone mucho más que la lealtad a lo pactado; entraña además, un patrón de actuación acorde con las reglas de la honestidad y de la equidad.
“En consonancia con lo anterior, el artículo 1603 del Código Civil dispone que: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la natura- leza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” La legislación comercial que incorpora las disposiciones del de- recho civil en materia de integración e interpretación de los con- tratos y obligaciones, extiende la proyección de la buena fe al período precontractual; ofrece además, en su artículo 871, una versión enriquecida del mandato civil, cuando afirma: “Los con- tratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en con- secuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mis- mos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Dicha codificación regula la carga de la prueba referida a la buena fe, en su artículo 835, que prescribe: “Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa.
Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió cono- cer determinado hecho, deberá probarlo.” - 152 - 9. Por ello, puede concluirse que la buena fe, que debe estar inmersa en cualquier actividad de la vida humana, se traduce en materia contractual en la necesidad de las partes de obrar leal y adecuadamente según las circunstancias propias de cada negocio en concreto.
Se presume y quien alega su inobservancia, tiene el deber de demostrar tal hecho de manera fehaciente, y no solo a través de manifestaciones o alusiones. 10. Por su parte, invoca la Convocada la teoría de las manos limpias, para señalar que el Convocante ha contravenido sus propios actos, al haber desconocido la real ocurrencia de los hechos, formulando una demanda sin bases y olvidando los pagos y autorizaciones impartidas en materia de la ejecución del Acuerdo Privado. 11.
De manera general, el Tribunal reseña la clara existencia jurisprudencial de la teoría argüida y en aras de una explicación concreta reitera los alcances de la misma como fueron reseñados por el Laudo entre Inge- niería Puntual S.A. y Perenco Oil and Gas Colombia Limited, cuyos apar- tes en la materia se citan a continuación: “Es pertinente a estos efectos recordar, como ya se ha hecho en un aparte anterior de este Laudo, que la regla ‘venire contra factum proprium non valet’ ha tomado cada vez mayor relevan- cia en el ámbito de la disciplina jurídica, con especial trascen- dencia en la esfera de la responsabilidad civil contractual.
Te- niendo como fundamento a la buena fe, principio transversal del derecho, la inadmisibilidad de volver contra la propia conducta cuando a partir de ella se ha generado en otra persona una expectativa razonable o una confianza fundada, encuentra sus- tento en el deber de coherencia y en la consistencia que debe existir en las actuaciones humanas.” 12.
Al respecto se pronunció recientemente la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: “(…) Respecto de la buena fe, principio general del derecho, hoy de rango constitucional (Art. 83, C.P.), se debe destacar, entre sus distintas facetas y modalidades, la regla de conducta que exige de las personas un comportamiento ajustado a estánda- res o parámetros de corrección, lealtad o probidad en todas sus actuaciones, particularmente, en aquellas con significación jurí- dica.
“Vista de esa forma, la buena fe conduce, aparejadamente, a que en cada sujeto surja válidamente la expectativa legítima de que los demás, cuando se establecen relaciones interpersonales con relevancia para el derecho, van a proceder en forma - 153 - coherente con sus conductas o comportamientos precedentes, generándose así un clima de confianza y seguridad que, en buena medida, se erige en uno de los pilares fundamentales de la vida en sociedad, toda vez que sirve a la convivencia pacífica y a la vigencia de un orden justo, que, como lo consagra el artículo 2º de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado social de derecho.
“Con razón la Corte, en reciente pronunciamiento, expresó que ‘actuar de buena fe impone la observancia irrestricta de unas reglas de proceder conforme a la rectitud, honestidad, probidad’ y que, por el contrario, ‘asumir prácticas distintas a lo ética- mente establecido en un momento y lugar determinado por cada grupo social, es desconocer tal principio’ (Cas.
Civ., sen- tencia de 24 de enero de 2011, expediente No. 11001-3103- 025-2001-00457-01). “Precisamente, con fundamento en el marco antes descrito, se ha desarrollado una regla jurídica de singular importancia en la actualidad para efectos de evaluar el comportamiento humano con trascendencia jurídica, que se conoce en el derecho con- temporáneo como la “doctrina de los actos propios” -venire con- tra factum proprium non valet manifestaban los juristas del me- dioevo-, conforme a la cual, en líneas generales, en virtud de la buena fe objetiva existe el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y efica- ces, particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho com- portamiento se mantendrá –expectativa legítima-, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la infracción del deber jurídico en esos términos asumido y por la vulneración de los intereses legítimos de aquel cuya confianza se vio defraudada.”94 13.
Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado una serie de requisitos a los que se sujeta la aplicación del principio anteriormente mencionado, a saber: a. En primer lugar, debe mediar una conducta jurídicamente rele- vante de parte del sujeto voluble—es decir, del sujeto que poste- riormente adopta la actuación contradictoria—, a través de la cual se exprese su inequívoca voluntad de preservar o modificar una 94 Sentencia SC 0326 - 2014 - 154 - situación jurídica de otra persona, con lo cual se suscita en ella una confianza legítima en cuanto a que dicho comportamiento se respetará. b. Se exige además una segunda conducta que, en forma palmaria, sea contradictoria respecto de la conducta inicial.
Esta conducta contradictoria es precisamente la que vulnera la confianza del in- dividuo que había actuado con fundamento en la primera. c. En tercer lugar, se requiere para su aplicación que exista identi- dad de sujetos, a saber, que quienes intervienen o hacen parte de las relaciones jurídicas que se ven afectadas por el comporta- miento contradictorio e inconsistente sean las mismas, tanto en calidad de emisor como de receptor de las actuaciones, lo que en materia contractual se verifica, en principio, por los extremos de la relación negocial. 14.
Bajo estos parámetros generales, la jurisprudencia y doctrina nacionales han destacado los principales elementos de esta teoría, sobre la base de una actuación contractual concordante, uniforme y acorde con los com- portamientos previsibles y aceptados para cada caso en concreto, de manera que no se actúe de manera diferente a la apropiada y no se alegue una actuación diferente a la efectivamente realizada. 15.
Con base en ello, y ya el caso que ocupa al Tribunal, la Convocada ha alegado la mala fe del Convocante, así como la teoría de las manos lim- pias, pero no ha aportado pruebas específicas que soporten sus afirma- ciones como se analiza a continuación: a. Invocar la mala fe por haber interpuesto la Demanda que ocupa la atención del Tribunal en procura de la rendición de cuentas consecuencial, no resulta de recibo ya que, a pesar de afirmar la Convocada haber estado dispuesta rendirlas, lo cierto es que tal rendición se materializó con la Contestación de la Demanda. b. El Convocante busca que se le rinda cuentas derivadas de la eje- cución del Acuerdo Privado, y estimó la cuantía debida en más de Col$ 13 mil millones de pesos, habiendo ajustado en su Alegato sus expectativas a una suma cercana Col$ 8.700 millones, con ocasión de las cuentas rendidas por la Convocada, y aceptando, así como objetando varios de los rubros en ellas involucrados. - 155 - c. Al hacerlo, mal se puede hablar de mala fe o de violación a sus propios actos, ya que, como se dijo previamente cuando se trata de un proceso de rendición de cuentas provocado, es al deman- dado a quien le corresponde precisar en detalle las partidas res- pectivas pues es él quien conoce –como sucede en el presente caso– las diversas partidas y sus cuantías que las componen. d. De allí que el Art. 379 del C.G.P. otorgue el margen de error en la estimación que haga el demandante que no supone, de ser equi- vocada, consecuencia alguna para efectos del Art. 206 del mismo Código, precisamente porque desconoce el real alcance del nego- cio cuyas cuentas se solicita rendir.
Por ello, no puede haber mala fe al estimar un negocio cuya ejecución total se desconoce, o se objeta una vez rendidas las cuentas, como arguye hoy la Convo- cada. 16. En este Proceso se debaten dos posiciones, en algunos casos encontra- das, sobre el alcance de la ejecución contractual del Acuerdo Privado y de los pagos que, por acuerdos alcanzados entre las Partes, los hicieron extensibles a las sumas liquidadas. 17.
Y, precisamente, ese es el alcance del debate procesal una vez las cuen- tas fueron rendidas al contestar la Demanda. Alegar que el Convocante desconoce sus propios actos, por no concordar con la posición o visión de la Convocada sobre las mismas, no puede ser de recibo. Ese es pre- cisamente el objeto de resolución por parte del Tribunal, de manera que no se avizora una conducta apartada de los estándares de la buena fe que atrás han quedado delimitados. 18.
En consecuencia, no encuentra el Tribunal prueba fehaciente al expe- diente que soporte esta Excepción, en los términos planteados por la Convocada. 19. Por tal razón, como lo señalará en la parte resolutiva, no ha de prosperar esta Excepción denominada como “El Convocante contraviene sus actos propios y obra con manifiesta temeridad y mala fe”.
H. LA CONDUCTA DE LAS PARTES 1. El Tribunal, para los efectos previstos en el Art. 280 del C.G.P., observa que las Partes en el Proceso defendieron sus posiciones a través de los - 156 - mecanismos que trae la ley y que estuvieron a su disposición durante el trámite del Arbitraje. Cada una de ellas participó activamente en la re- colección y contradicción de la prueba. 2.
Igualmente, obraron con apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal, motivo por el cual no cabe censura o reproche al- guno. 3. Como se dijo en otro aparte del Laudo, se resalta la conducta de las Partes en cuanto admitieron sumas a su cargo derivadas y conexas con el Acuerdo Privado tales como los pagos derivados de obligación con Mobilink o del saldo del Lote ICBF, por parte de la Convocada, o los valores por impuestos prediales.
I. LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO 1. El Art. 206 del Código General del Proceso establece, a cargo de quien “pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras”, la obligación de estimar bajo juramento el valor reclamado. 2. Con el propósito de “desestimular la presentación de pretensiones so- breestimadas o temerarias”95, la norma prevé sanciones para ser im- puestas cuando tal estimación resulta excesiva, de acuerdo con los pa- rámetros establecidos en dicha regulación. 3.
En efecto, el citado artículo dispone que “Si la cantidad estimada exce- diere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se con- denará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Supe- rior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.” (Inciso modi- ficado por el Art. 13 de la Ley 1743 de 2014). 4.
Agrega el parágrafo del mismo artículo que “También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios (…)” con la precisión de que la sanción allí prevista solo procede cuando la “falta de 95 Corte Constitucional. Sentencia C 157 de 2013.
M.P. Mauricio González Cuervo. - 157 - demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o te- merario de la parte”. 5. De esta manera, la imposición de sanciones procede en dos casos: de un lado, cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada”, o de otro, cuando se niegan “las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”, caso este úl- timo en el que se acredite que tal circunstancia ocurrió por el actuar negligente o temerario de la parte. 6.
En el presente caso la Demanda persigue una compensación como re- sultado de la rendición de cuentas derivada del Acuerdo Privado, en vir- tud de lo cual, bajo juramento el valor reclamado se estimó en la suma de Col$13.469.567.190,72 monto que posteriormente, al descorrer el traslado de las Excepciones contenidas en la Contestación de la De- manda, la Convocante redujo a Col $9.231.763.646. 7.
Si bien a partir de las decisiones que con respecto de la rendición de cuentas ha adoptado el Tribunal, la suma que la Convocada debe reco- nocer al Convocante es inferior a la reclamada, para el Tribunal es claro que esta diferencia no obedeció “al actuar negligente o temerario de la parte”, y en tal virtud no habrá de imponerse sanción alguna derivada del Art. 206 del C.G.P.. 8.
En consecuencia, de conformidad con la legislación vigente y el fallo judicial mencionado, no hay lugar a imponer condena alguna en esta materia. 9. En adición a lo anterior, si bien el Tribunal ha establecido que al presente proceso arbitral no le es aplicable el procedimiento especial establecido en el Art. 379 del C.G.P., no puede dejar de lado que dicha norma esta- blece que “En los procesos de rendición de cuentas (…) no se aplicará la sanción del artículo 206”, regulación que coincide con la decisión que en esta materia se ha adoptado en este Laudo.
J. COSTAS Y GASTOS 1. Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas como las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de de- fensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el - 158 - proceso”.96 A tal efecto, el Convocante solicitó la condena en costas de la Convocada.
Lo propio hizo la Convocada al dar respuesta a la De- manda. 2. El C.G.P. dispone que se condenará en costas a la parte vencida sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; y, adicionalmente, que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente apa- rezca que se causaron. 3.
Asimismo, establece que en caso de que prospere parcialmente la de- manda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión (Art. 365 numeral 5). 4. Tal como ha quedado dicho líneas atrás en el presente Laudo, las pre- tensiones económicas del Convocante prosperan parcialmente.
Igual- mente saldrán avante en forma parcial las Excepciones. Por ello, y te- niendo en cuenta lo que para cada parte representan las decisiones adoptadas, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas. V. Decisiones del Tribunal Arbitral En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre Alberto Aroch Mugrabi y Salazar Sala- manca S.A.S., por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo, habilitado por las Partes, administrando justicia en nombre de la Repú- blica de Colombia y por autoridad de la ley, en decisión unánime,
RESUELVE
A. SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DE- MANDA. Primero: En los términos expuestos en la parte motiva de este Laudo, declarar que prosperan parcialmente las Excepciones formuladas en la Contestación de la Demanda identificadas como “Salazar Salamanca jamás se negó a rendir las cuentas al Convocante” y “Pago.” 96 Artículo 2º del Acuerdo de 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. - 159 - Segundo: Negar la excepción formulada en la contestación de la demanda identificada como “El Convocante contraviene sus actos propios y obra con manifiesta temeridad y mala fe.” B. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.
Primero: En los términos expuestos en la parte motiva de este Laudo y dentro del marco establecido para las decisiones del Tribunal, declarar que las órdenes que se solicitaron en las Pretensiones Primera y Segunda de la Demanda, a las cuales la Convocada no se opuso, se atendieron en forma parcial en la Contestación de la Demanda, en tanto que no se incluyeron en la rendición de cuentas presentada, todos los rubros que correspondían en las cuantías demostradas.
En consecuencia, en virtud de la presentación de la rendición de cuentas, y de la ausencia de oposición de la Convocada en cuanto a las pretensiones Primera y Segunda de la Demanda, resulta innecesario que el Tribunal imparta la orden solicitada en tales Pretensiones. Segundo: Declarar que las cuentas derivadas del Acuerdo Privado y Confidencial suscrito el 20 de febrero de 2014 cuya rendición está a cargo de la sociedad convocada SALAZAR SALAMANCA S.A.S. y en favor del señor ALBERTO AROCH MUGRABI, que incluyen la restitución de valores pagados por las partes como pago del precio de adquisición de los inmuebles objeto del referido Acuerdo y la correspondiente distribución de utilidades y liquidación del referido Acuerdo son del siguiente tenor: Cuentas Finales Salazar Salamanca Alberto Aroch Ingresos Valor Venta Inmuebles 40.500.000.000,00 Arrendamientos 4.853.630.213,10 Total Ingresos 45.353.630.213,10 - 160 - Cuentas Finales Reembolso Aportes Iniciales 25.484.500.000,00 10.000.000.000,00 15.484.500.000,00 Saldo Por Distribuir 50/50 19.869.130.213,10 9.934.565.106,55 9.934.565.106,55 Ingresos a Distribuir 19.934.565.106,55 25.419.065.106,55 Egresos (A) - Gastos Imputables Terreno Impuesto Valorización 414.341.083,00 Notariales 62.108.550,00 Minutas 10.000.000,00 Comisión 999.987.933,00 Ganancia Ocasional 452.133.000,00 GMF 7.754.282,00 Sub Total (A) - Total Gastos Terreno 50/50 1.946.324.848,00 973.162.424,00 973.162.424,00 (B) - Gastos Asumidos por Salazar Salamanca Comisión Fiduciaria 31.045.237,00 Impuestos 2.946.262.283,00 Otros 45.511.062.00 Servicios Públicos 68.062.769,00 Vigilancia 175.140.533,00 GMF 13.052.188,00 Sub Total (B) - Gastos Asumidos por Salazar Salamanca 3.279.074.072.00 1.639.537.036.00 1.639.537.036.00 (C) - Inversiones comunes Conconcreto 11.844.079.706,00 Lote Calle 26 - Mantenimiento 0 Sub Total (C) - Inversiones comunes 11.844.079.706,00 5.922.039.853,00 5.922.039.853,00 - 161 - Cuentas Finales Total Egresos (A) + (B) + (C) 17.069.478.626.00 8.534.739.313.00 8.534.739.313.00 Compensaciones Mutuas Sumas a favor de Alberto Aroch y a cargo de Salazar Salamanca Saldo Compra Lote ICBF 932.801.770,00 Pago Mobilink 500.000.000,00 1.432.801.770,00 (1.432.801.770,00) 1.432.801.770,00 Sumas a favor de Salazar Salamanca y a cargo de Alberto Aroch Pago a Moda Sofisticada 215.000.000,00 Pagos a Alberto Aroch 1.192.000.000,00 GMF 11.359.207,00 50% Gerencia Proyecto 0 1.418.359.207,00 1.418.359.207,00 (1.418.359.207,00) Saldo Compensaciones Mutuas (14.442.563,00) 14.442.563,00 Sub - Total por entregar a Alberto Aroch 16.898.768.356.55 Sumas entregadas Primer Pago Floresta 3.768.475.500,00 Segundo Pago Floresta 9.522.682.808,00 Total Sumas entregadas 13.291.158.308,00 Saldo final a favor de Alberto Aroch 3.607.610.048.55 Tercero: Declarar que en virtud de la determinación final de cuentas derivadas del Acuerdo Privado y Confidencial suscrito el 20 de febrero de 2014, establecida por el Tribunal, la sociedad convocada Salazar Salamanca S.A.S. debe pagar a las - 162 - sociedades Dekarla S.A.S. y Texvida S.A.S. en su condición de cesionarias de los derechos litigiosos derivados del proceso arbitral objeto de este Laudo, la suma de tres mil seiscientos siete millones seiscientos diez mil cuarenta y ocho pesos con cincuenta y cinco centavos moneda corriente (Col$ 3.607.610.048.55 m/cte) en proporciones de cincuenta por ciento (50%) para cada una.
C. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo, abstenerse de imponer sanciones derivadas del artículo 206 del Código General del Proceso. D. SOBRE COSTAS DEL PROCESO Abstenerse de proferir condena en costas. E. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS Primero: Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final.
Segundo: Disponer que se entregue a los Árbitros y a la Secretaria del Tribunal el saldo de sus honorarios. Tercero: Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes. Cuarto: Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Andrew Abela Maldonado Presidente - 163 - Luis Carlos Gamboa Morales Árbitro Isaac Alfonso Devis Granados Árbitro Gabriela Monroy Torres Secretaria