Unión Temporal Fosyga 2014 vs Administradora De Los Recursos Del Sistema General De Seguridad Social En Salud (Adres)

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 1 TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 CONTRA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 2 ÍNDICE I.

ANTECEDENTES

1. PARTES PROCESALES Y OTROS INTERVINIENTES

2. PACTO ARBITRAL

3. TRÁMITE DE INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL

4. TRÁMITE ARBITRAL

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

4. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

2. PRESUPUESTOS MATERIALES PARA LA SENTENCIA DE FONDO

3. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES 3.1. Sobre la liquidación bilateral del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 – Pretensión Primera. 3.2. Sobre la obligación de pago asumida en el numeral 3º del título XIII del Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020 – Pretensión Segunda. 24 3.3. Sobre el paz y salvo por todo concepto derivado del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 – Pretensión Tercera. 3.4.

Sobre la existencia de salvedades en el Acta de Liquidación bilateral suscrita por las partes – Pretensión Cuarta. 3.5. Pretensiones quinta, sexta, séptima y octava

4. LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO 4.1. Indebida notificación y violación al debido proceso y a las formas propias del juicio. 4.2. Indebida representación judicial en el Proceso Arbitral. 4.3. El demandante presenta trámite arbitral por un procedimiento diferente al que corresponde. 4.4. Hay una indebida acumulación de pretensiones. 4.5.

No se integró en debida forma el litisconsorcio necesario. 4.6. Pretensiones imposibles por violación al principio del Juez Natural. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 3 4.7.

El demandante solicita que se le proteja de un daño potencial, precaución del daño. 4.8. De la transacción y tránsito a cosa juzgada. 4.9. De la falta de legitimación en la causa y abuso del derecho.

5. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES

6. JURAMENTO ESTIMATORIO 7. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO IV. PARTE RESOLUTIVA TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 4 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir en derecho el Laudo que pone fin al presente proceso entre la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014, como parte Convocante, y la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES, como parte Convocada.

ANTECEDENTES

1. PARTES PROCESALES Y OTROS INTERVINIENTES a) Parte Convocante UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014, en adelante UT, la Convocante o la Demandante, constituida mediante documento privado del 2 de octubre de 2013, identificada con el NIT. 900.678.981-5, representada legalmente por el señor Armando Flórez Pinzón, conformada por las sociedades Grupo Asesoría en Sistematización de Datos S.A.S., Servis Outsoursing Informático S.A.S. y Carvajal Tecnología y Servicios S.A.S.; la Unión Temporal actuó en este proceso por intermedio de apoderados judiciales debidamente constituidos. b) Parte Convocada ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES, en adelante la ADRES, la Convocada o la Demandada, identificada con el NIT. 901.037.916-1, creada por el legislador como una Entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, representada legalmente en la oportunidad de presentar la demanda por su Director General Jorge Enrique Gutiérrez Sampedro.

La ADRES actuó en este proceso por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 5 c) Ministerio Público Como Agente del Ministerio Público actuó la doctora Luz Esperanza Forero de Silva, Procuradora 5ª Judicial II para Asuntos Administrativos. d) Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El presente trámite arbitral también ha contado con la intervención de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, en adelante la ANDJE, entidad representada por el doctor César Augusto Méndez Becerra, Director de Defensa Jurídica Nacional.

2. PACTO ARBITRAL La demanda arbitral se presentó con fundamento en lo dispuesto en la Cláusula Décima Octava del Contrato de Consultoría No. 0043 del 10 de diciembre de 2013 celebrado en su oportunidad entre el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (sustituido actualmente por la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 1429 de 2016, modificado por el artículo 4º del Decreto 546 de 2017 y por el artículo 1º del Decreto 1264 de 2017) y la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014, a cuyo tenor: “Las partes contratantes acuerdan que toda controversia o diferencia relativa a la ejecución y liquidación de este contrato, se intentará resolver, en primer lugar, mediante arreglo directo, esta se (sic) entre las partes.

En el evento en que las partes, no pudiesen solucionar la diferencia mediante arreglo directo, en un periodo de tiempo que no podrá superar sesenta (60) días contados a partir del momento que cualquiera de ellas manifiesten su existencia, esta se someterá y resolverá por un Tribunal de Arbitramento integrado por tres (3) árbitros, que decidirá en derecho y se sujetará al reglamento del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá; así como a las siguientes reglas: 18.1.

Los Árbitros serán elegidos de común acuerdo por las partes de la lista que para el efecto lleve el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 6 18.2.

A falta de dicho acuerdo, o en el evento en que una de las partes no asita (sic) o éstas no lo designen dentro de los veinte (20) días calendarios (sic) siguientes a la radicación de la solicitud de convocatoria, por cualquiera de las partes, en el mencionado Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, se entenderá que aquéllas delegan su designación al Director del Centro, la cual se hará mediante sorteo efectuado entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el mismo. 18.3.

El Tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto en la ley 1563 de 2012 y las demás normas concordantes que la modifiquen, adicionen o sustituyan y que se encuentren vigentes al momento de la convocatoria”. Adicionalmente, mediante escrito remitido al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 21 de diciembre de 2022 -antes del nombramiento de los árbitros- las partes decidieron, de común acuerdo, “modificar y/o dar alcance a la cláusula compromisoria contenida en la cláusula décima octava del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2103, en lo referido a los honorarios de los árbitros del trámite arbitral (…)”.

En ese sentido, acordaron: “Primero: Que los honorarios de cada uno de los árbitros en el trámite arbitral convocado por la Unión Temporal Fosyga 2014 y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, con ocasión del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013, corresponderán en cualquier caso a la suma total de CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($100.000.000) más IVA.

Las partes darán aplicación a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1563 de 2012, en el sentido de que los honorarios del Secretario y los gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá no podrán exceder de la mitad del valor de los honorarios acordados para un árbitro. Segundo: Que, en el evento en que el trámite arbitral termine anticipadamente por aprobación de acuerdo de conciliación antes de la primera audiencia de trámite, los honorarios y gastos que se causen TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 7 serán asumidos en su totalidad por la Unión Temporal Fosyga 2014.

(art. 2.2.4.2.6.2.6., Decreto 1069 de 2015)”.

3. TRÁMITE DE INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL Las actuaciones surtidas en la parte inicial del presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1. La demanda fue presentada por la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 21 de septiembre de 20221. 3.2. Las partes designaron de común acuerdo como árbitros principales del presente trámite arbitral a los doctores Myriam Guerrero de Escobar, César Augusto Torrente Bayona y Hernán Andrade Rincón (Acta de Reunión de Designación de Árbitros del 21 de diciembre de 2022)2, quienes una vez comunicada la designación aceptaron el nombramiento y dieron oportuno cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 20123. 3.3.

El 1 de febrero de 2023 se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1)4; en ella se declaró legalmente instalado el Tribunal, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del mismo el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reconoció personería a los apoderados de las partes, se eligió como presidente al doctor Hernán Andrade Rincón y como Secretaria a la doctora María Paula Bonivento Ocampo, quien aceptó oportunamente su designación y dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 20125. 3.4.

En esa misma oportunidad se profirió el Auto No. 2 (Acta No. 1)6, mediante el cual se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de la misma por el término de veinte (20) días. 1 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 001. 2 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 023. 3 Cuaderno Principal_01, archivos PDF 025, 027 y 028. 4 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 031. 5 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 034. 6 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 031.

4. TRÁMITE ARBITRAL 4.1. El 15 de febrero de 2023, se notificó por correo electrónico certificado el auto admisorio de la demanda a la parte Convocada y al Ministerio Público7. 4.2. Mediante correos electrónicos (3) del 14 de marzo de 2023, dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocada presentó escrito de contestación de la demanda y propuso excepciones de mérito8. 4.3.

Mediante Auto No. 3 (Acta No. 3) del 21 de marzo de 20239, el Tribunal ordenó remitir copia del auto admisorio de la demanda al buzón de correo electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.4. Por correo electrónico del 24 de marzo de 2023, dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocante presentó escrito descorriendo el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la parte Convocada en la contestación de la demanda10. 4.5.

A través de correo electrónico certificado del 27 de marzo de 202311, se envió copia del auto admisorio de la demanda al buzón de correo electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.6. Mediante Auto No. 4 (Acta No. 4) del 29 de marzo de 202312, el Tribunal fijó como fecha y hora para realizar la audiencia de conciliación el 18 de abril de 2023 a las 9:30 a.m. 4.7.

El 18 de abril de 2023 se llevó a cabo la audiencia de conciliación (Acta No. 5)13 sin que las partes hubieran llegado a acuerdo alguno, razón por la cual, mediante Auto No. 6 de la misma fecha, el Tribunal fijó los honorarios y gastos a cargo de las partes, sumas que fueron canceladas oportunamente. 7 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 037. 8 Cuaderno Principal_01, archivos PDF 038 a 041. 9 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 042. 10 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 047. 11 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 048. 12 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 049. 13 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 053.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 9 4.8. Mediante correo electrónico del 9 de mayo de 2023, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito en el que manifestó su intención de intervenir en el proceso14.

En consecuencia, el mismo estuvo suspendido hasta el 23 de junio de 2023. 4.9. Por correo electrónico del 27 de junio de 2023, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito en el que materializó su intervención en el proceso15. 4.10. A través de correo electrónico del 4 de julio de 2023, el apoderado de la parte Convocante presentó memorial en el que se pronunció en relación con la excepción formulada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en su escrito de intervención16. 4.11.

El 5 de julio de 2023 se celebró la primera audiencia de trámite (Acta No. 8)17 en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho la controversia sometida a su consideración en la demanda y su contestación, incluidas las excepciones en ella formuladas, y sin perjuicio de lo que se resolviera en el laudo. La parte Convocada interpuso recurso de reposición contra la providencia en mención. Después de correr traslado del recurso a la parte Convocante y oír las manifestaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante Auto No. 11 el Tribunal decidió confirmar la providencia recurrida.

El Ministerio Público no asistió a esta audiencia. 4.12. En firme la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, mediante Auto No. 12 (Acta No. 8) del mismo 5 de julio de 202318, se pronunció sobre el decreto de pruebas. 4.13. Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: 14 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 061. 15 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 067. 16 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 071. 17 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 074. 18 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 074.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 10 Documentales Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor probatorio que les corresponda: a) Los documentos anunciados y aportados por la Convocante en el escrito de demanda19. b) Los documentos anunciados y aportados por la Convocada en el escrito de contestación de la demanda20.

Interrogatorio de parte El 31 de julio de 2023 se recibió el interrogatorio de parte de Sandra Milena Cardozo Angulo, en calidad de representante legal de la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 201421. Declaración de parte La parte Convocada desistió de la declaración de parte del Director Administrativo y Financiero de la ADRES. Testimonios El 31 de julio de 2023 se recibió el testimonio de María Camila Herrera Padilla, en calidad de representante legal de la firma interventora JAHV MCGREGOR S.A.S.22.

La parte Convocada desistió del testimonio de Rodrigo Armando Rincón González 4.14. La etapa probatoria se adelantó regularmente y las pruebas fueron practicadas en audiencias virtuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 23 y 31 de la Ley 1563 de 2012 y 7 de la Ley 2213 de 2022. 19 Cuaderno Pruebas, carpeta 01_Demanda. 20 Cuaderno Pruebas, carpeta 02_Contestacion_Demanda. 21 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 098. 22 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 098.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 11 4.15. Mediante Auto No. 16 (Acta No. 11) del 31 de julio de 202323, previo control de legalidad, frente al cual las partes manifestaron su conformidad, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión. 4.16.

El 29 de agosto de 2023 se llevó a cabo la audiencia de alegatos de conclusión (Acta No. 12)24. En ella, las partes, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado expusieron sus alegaciones oralmente y remitieron por correo electrónico ejemplares escritos de las mismas.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO En audiencia llevada a cabo el 5 de julio de 202325, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se señaló que el término de duración del proceso sería de 6 meses contados desde la finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de posibles adiciones debidas a interrupciones fundadas en las causas previstas en la ley o a suspensiones decretadas, que según lo dispuesto en el artículo 11 de la misma Ley no podrían superar un término total que excediera 120 días.

Adiciones y suspensiones que han de disponerse en días hábiles. El 5 de julio de 2023 terminó la primera audiencia de trámite; por lo tanto, el término de duración del proceso, de 6 meses, vencía originalmente el 5 de enero de 2024. Durante el trámite se solicitaron y decretaron las siguientes suspensiones, las cuales se adicionarán, como días hábiles, al vencimiento del término de duración del proceso, según lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012: Auto Fechas Días hábiles suspendidos Auto No. 17 de 31 de julio de 2023 Entre el 1 y el 28 de agosto de 2023, ambas fechas incluidas. 18 Total días hábiles de suspendidos 18 En consecuencia, al adicionarse al 5 de enero de 2024, 18 días hábiles, el término de duración del proceso se extiende hasta el 1 de febrero de 2024, motivo por el cual la expedición del Laudo Arbitral hoy 26 de octubre de 2023, es oportuna. 23 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 098. 24 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 113. 25 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 074.

1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA En el escrito de la demanda, la parte Convocante formuló las siguientes pretensiones: “Primera: Declarar que el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 fue liquidado bilateralmente mediante Acta de Liquidación suscrita el treinta (30) de octubre de 2020. Segunda: Declarar que la Unión Temporal Fosyga 2014 cumplió oportunamente y en debida forma con la obligación de pago asumida en el numeral 3º del título XIII del Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020.

Tercera: Declarar que, al realizarse el pago de la obligación dineraria de que trata la pretensión anterior y según lo pactado o convenido en el Acta de Liquidación Bilateral de treinta (30) de octubre de 2020, las partes, mutuamente, se declararon a paz y salvo por todo concepto derivado del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013. Cuarta: Declarar que en el Acta de Liquidación del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 ninguna de las partes dejó expresa, concreta y específica salvedad o constancia de desacuerdo respecto de lo convenido en dicho documento, en los términos en que el H. Consejo de Estado ha precisado que pueden efectuarse este tipo de salvedades.

Quinta: Declarar que, tras liquidarse bilateralmente el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 y al no efectuarse salvedad expresa y específica en el Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020, no le asisten responsabilidades a la Unión Temporal Fosyga 2014 frente a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), en lo que atañe a la celebración, ejecución y liquidación la mencionada relación contractual.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 13 Sexta: Declarar que, tras liquidarse bilateralmente y por mutuo acuerdo el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 y al no efectuarse salvedad expresa y específica en el Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020, no le asiste responsabilidad a la Unión Temporal Fosyga 2014 frente a terceros, en lo que atañe a la celebración, ejecución y liquidación de la mencionada relación contractual.

Séptima: Declarar que, tras liquidarse bilateralmente el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 y al no efectuarse salvedad expresa y específica en el Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020, no le asisten responsabilidades a la Unión Temporal Fosyga 2014, ni como demandada ni como llamada en garantía ni como interviniente, por concepto de recobros reclamados por terceros a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) de los valores asumidos por [sic] para cubrir los medicamentos y procedimientos no POS (hoy, PBS), ordenados por los Comités Técnico Científicos o por los Jueces Constitucionales en el marco de procesos de acción de tutela.

Octava: Declarar que, tras liquidarse bilateralmente el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 y al no efectuarse salvedad expresa y específica en el Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020 -con lo cual se finiquitó dicha relación contractual en un todo-, no le asisten responsabilidades a la Unión Temporal Fosyga 2014, al amparo de la cláusula de indemnidad estipulada en el cláusula décima segunda del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013, ni como demandada ni como llamada en garantía ni como interviniente, por concepto de recobros reclamados por terceros a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) de los valores asumidos para cubrir los medicamentos y procedimientos no POS (hoy, PBS), ordenados por los Comités Técnico Científicos o por los Jueces Constitucionales en el marco de procesos de acción de tutela”.

2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA Con las transcripciones pertinentes, los hechos en los que el Demandante sustenta las pretensiones de la demanda son, en síntesis, los siguientes: - El 10 de diciembre de 2013, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unión Temporal Fosyga 2014 celebraron el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013, cuyo objeto contractual consistía, en términos generales, en “Realizar la auditoría en salud, jurídica y financiera a las solicitudes de recobro por servicios extraordinarios no incluidos en el plan general de beneficios y a las reclamaciones por Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito – ECAT con cargo a los recursos de las subcuentas correspondientes del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. - En el Contrato se pactó como plazo de duración del mismo 2 años y 15 días, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, y se precisó que el plazo de ejecución no podía superar el 31 de diciembre de 2017. - Inicialmente, el valor del Contrato se estipuló como determinable.

Para efectos fiscales se convino la suma de $132.524.378.248. - El 3 de diciembre de 2014, las partes celebraron la Adición No. 1 al Contrato, en la que se adicionó el valor en la suma de $11.500.000.000. - El 19 de noviembre de 2015, las partes celebraron la Adición No. 2 al Contrato, en la que se adicionó el valor en la suma de $11.690.459.519,62. - El 19 de septiembre de 2016, las partes celebraron la Adición No. 3 al Contrato, en la que se adicionó el valor en la suma de $25.011.173.338. - El 9 de junio de 2017, las partes celebraron la Adición No. 4 y el Otrosí No. 1 al Contrato, documento mediante el cual se adicionó el valor de la contratación en la suma de $24.212.344.820 y se modificó lo relativo a la forma de pago. - El 28 de diciembre de 2017, la ADRES -quien se subrogó en la posición contractual del Ministerio- y la Unión Temporal Fosyga 2014 suscribieron TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 15 documento contentivo de la Prórroga No. 1 y del Otrosí No. 2, a través del cual se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato hasta el 31 de octubre de 2018. - El 6 de febrero de 2018, las partes suscribieron el documento denominado Otrosí de Apropiación de Recursos, mediante el cual se convino apropiar al valor del Contrato la suma de $5.073.987.104,34. - El 18 de julio de 2018, la ADRES y la UT celebraron un Contrato de Transacción a efectos de solucionar las diferencias suscitadas y precaver eventuales litigios relacionados con presuntos incumplimientos en torno al Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013. - En el mismo Contrato de Transacción las partes anticiparon los términos en que se realizaría la liquidación bilateral del Contrato de Consultoría No. 0043, y acordaron que la ADRES se abstendría de incluir en la liquidación “(…) cualquier discusión con ocasión del incumplimiento, cumplimiento defectuoso o inoportuno de las obligaciones de la UTF 2014” e, igualmente, se abstendría “(…) de intentar, proseguir o coadyuvar todo procedimiento administrativo, acción o reclamación, judicial o extrajudicial en contra de la UTF 21014 o cualquiera de las sociedades que la integran, tendientes a la demostración de incumplimientos contractuales o perjuicios relacionados de manera directa o indirecta con las auditorías que la UTF 2014 ha realizado con ocasión del Contrato 043”. - El 30 de octubre de 2020, la ADRES y la UT decidieron de manera bilateral liquidar el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013, sin que se dejaran salvedades o desacuerdos respecto del contenido del acto liquidatorio y sin observaciones o divergencias en cuanto a las circunstancias y condiciones de cumplimiento en que se ejecutó la mencionada relación contractual. - Según lo acordado en el Acta de Liquidación Bilateral del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013, la única obligación pendiente para el momento de la liquidación correspondió a la pactada en el numeral 3º consistente en el pago de una suma líquida de dinero en favor de la ADRES. - A través de transferencias bancarias realizadas el 12 y 15 de diciembre de 2020, la UT realizó el pago total de la obligación asumida en el numeral 3º del Acta de TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 16 Liquidación Bilateral, quedando a paz y salvo por todo concepto derivado de dicha relación contractual. - Como en el Acta de Liquidación Bilateral ninguna de las partes dejó expresa y específica salvedad que evidenciaran disconformidades o circunstancias que dieren lugar a reclamaciones extrajudiciales o judiciales, ninguna responsabilidad le asiste a la UT y a sus integrantes frente a la entidad pública ni respecto de terceros, en lo que atañe a la celebración, ejecución y/o liquidación del Contrato. - Pese a que ninguna responsabilidad le asiste a la UT frente a la ADRES y terceros, aquella ha sido demandada en reclamaciones extrajudiciales y judiciales iniciadas para el recobro de los valores asumidos por terceros para cubrir los medicamentos y procedimientos no POS (hoy PBS), ordenados por los Comités Técnico Científicos o por los Jueces Constitucionales en el marco de procesos de acción de tutela. - Es la ADRES la entidad legitimada para responder ante terceros que pretendan el recobro de los valores asumidos para cubrir los medicamentos y procedimientos no POS (hoy PBS), ordenados por los Comités Técnico Científicos o por los Jueces Constitucionales en el marco de procesos de acción de tutela.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte Convocada contestó oportunamente la demanda. Aceptó algunos hechos y negó otros; se opuso a todas las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones: 1) “INDEBIDA NOTIFICACIÓN Y VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y A LAS FORMAS PROPIAS DEL JUICIO”. 2) “INDEBIDA REPRESENTACIÓN JUDICIAL EN EL PROCESO ARBITRAL”. 3) “EL DEMANDANTE PRESENTA TRÁMITE ARBITRAL POR UN PROCEDIMIENTO DIFERENTE AL QUE CORRESPONDE”.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 17 4) “HAY UNA INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES”. 5) “NO SE INTEGRÓ EN DEBIDA FORMA EL LITISCONSORCIO NECESARIO”. 6) “PRETENSIONES IMPOSIBLES POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL”. 7) “EL DEMANDANTE SOLICITA QUE SE LE PROTEJA DE UN DAÑO POTENCIAL, PRECAUCIÓN DEL DAÑO”. 8) “DE LA TRANSACCIÓN Y TRÁNSITO A COSA JUZGADA”. 9) “DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Y ABUSO DEL DERECHO”. 10) “EXCEPCIÓN GENÉRICA”.

4. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En la oportunidad procesal correspondiente, la representante del Ministerio Público emitió concepto y estimó que se debe declarar “(…) la prosperidad de las pretensiones 1ª, 2ª, 3ª y 4ª de la Demanda, y negar las pretensiones 5ª, 6ª 7ª y 8ª de la misma”. Señala el Ministerio Público, en primer lugar, que el objeto del presente trámite “(…) se contrae a establecer si la obligación de mantener indemne a la Entidad Contratante pactada en la Cláusula DÉCIMO SEGUNDA del Contrato de Consultoría 043 de 2013, se dio por cumplida por las partes, o fue revocada expresa o tácitamente en virtud de la suscripción del Contrato de Transacción celebrado el 18 de julio de 2018 y/o en virtud de la suscripción del Acta Bilateral de Liquidación en la que las partes se declararon a paz y salvo en relación con el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, sin dejar observación alguna al respecto”.

Sobre el particular, estimó que la inclusión de la Cláusula de Indemnidad constituye “(…) una contraprestación adicional a cargo del Contratista, por la cuantiosa remuneración a su trabajo, con el fin de cubrir eventuales repercusiones económicas para el Sistema de Salud, por errores, retrasos, inexactitudes, TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 18 aplicación inadecuada de procedimientos, etc… que pudieran dar lugar en el futuro a reclamaciones de terceros.

Así mismo, advirtió que “Si bien las partes no acordaron el término de vigencia de la Cláusula de Indemnidad, éste aparece implícito en el texto de la misma, dado que los “terceros” tienen por determinación de la ley un límite temporal para ejercer las acciones pertinentes ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en orden a obtener la indemnización de los perjuicios derivados de las actuaciones del UT FOSYGA 2014 en desarrollo del Contrato 043 de 2013”.

En relación con el Contrato de Transacción suscrito entre las partes el 18 de julio de 2018, señaló que, a juicio suyo, del tenor literal del mismo “(…) emerge con absoluta claridad que se trató de un acuerdo Integral sobre la totalidad de las controversias que existían y que pudieran llegar a existir entre las partes, relacionadas con el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en especial, los incumplimientos que se le venían imputando a la Contratista en Proceso Administrativo de Incumplimiento, pero quedaron excluidas de dicho acuerdo las controversias que tuvieran origen exclusivo en reclamaciones de terceros derivadas del incumplimiento de obligaciones a cargo del Contratista UT FOSYGA 2014” y que, en consecuencia, “(…) las controversias originadas en reclamaciones de terceros derivadas de la ejecución del Contrato 043 de 2013, no quedaron solucionadas entre las partes con efectos de cosa juzgada (…)”.

Finalmente, resaltó el Ministerio Público que, aunque es cierto “(…) que en el Acta de Liquidación Bilateral suscrita el 30 de octubre de 2020, ninguna de las partes en el Contrato de Consultoría 043 de 2013 dejó observación alguna a lo acordado en ella, pero tal hecho no tiene, ni puede tener las connotaciones jurídicas que pretende la parte actora, toda vez que la obligación indemnizatoria futura e incierta en favor del MINISTERIO, hoy ADRES, (INDEMNIDAD) quedó sujeta a una condición suspensiva que determinaría su nacimiento a la vida jurídica, de tal manera que por su naturaleza, no podía ser objeto ni del Contrato de Transacción, ni mucho menos del Acta de Liquidación Bilateral del Contrato 043 de 2013”.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO El apoderado de la ANDJE en la oportunidad procesal respectiva presentó sus alegaciones finales y formuló como problema jurídico el siguiente: “¿La indemnidad contenida en la cláusula Décima Segunda del Contrato 043 de 2013 siguió produciendo efectos tras la terminación y liquidación del Contrato?”.

A juicio de la ANDJE “La esencia de los pactos indemnizatorios es la de sobrevivir durante todo el tiempo en que se puedan producir los eventos que la “activen”, así como cobijar todo daño imputable sufrido por el acreedor de la indemnidad, salvo que sean limitados expresamente por las partes (lo que no ocurrió en el caso concreto)”. En ese sentido, estimó la ANDJE que por la complejidad del objeto contractual y la naturaleza del servicio contratado con la UT FOSYGA, “(…) la única forma de que ADRES conociera las falencias del contratista es por medio de las reclamaciones de terceros que se consideraran perjudicados con los resultados de la auditoría adelantada por la demandante.

Así, ni al finalizar el plazo de ejecución, ni al firmar la liquidación, podría la entidad conocer con certeza cuántas reclamaciones de terceros habría, máxime considerando que seguían vigentes -y aún lo están- los términos legales para incoar reclamaciones”. Por esa razón, “(…) el Contratista se obligó a garantizar la calidad de sus servicios, compromiso que se materializó en asumir como de resultado sus prestaciones y, especialmente, en la obligación expresa de mantener -sin limitaciones- una indemnidad en favor del Estado por cualquier falla de la auditoría”.

Con base en lo anterior, advirtió la ANDJE que “Los efectos de los pactos de indemnidad están sujetos a una condición suspensiva, es decir, cuando se verifica el evento previsto en la cláusula nace la obligación del contratista de garantizar que el patrimonio de la Administración quede completamente ileso. Por eso, lo natural es que sus efectos se extiendan lo necesario en el tiempo para garantizar que la protección al patrimonio (indemne) sea efectiva, de lo contrario la cláusula perdería sentido”.

Resaltó la ANDJE que “En el caso concreto se verificó una liquidación de mutuo acuerdo en la que, entre otras cosas, se estableció expresamente la vigencia y TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 20 permanencia de efectos de la indemnidad.

Textualmente, la UTF 2014 se comprometió a ‘cumplir con las obligaciones adquiridas en materia de indemnidad y responsabilidad en los términos establecidos en las cláusulas décima segunda y décima tercera del Contrato de Consultoría 043 de 2013’”. Bajo ese entendido, la ADRES “(…) no tenía -ni tiene actualmente- ningún desacuerdo con el contenido del Acta de Liquidación, así que no habría ninguna justificación para que invocara una salvedad”.

Finalmente, concluyó la ANDJE que en su sentir “La única interpretación plausible del pacto de indemnidad, la Transacción y el Acta de Liquidación, de conformidad con (i) la naturaleza jurídica y esencia de la institución, (ii) el respeto a la voluntad manifiesta y reiterada de las partes, (iii) el postulado de buena fe y (iv) las reglas de interpretación de los contratos, es la supervivencia de la indemnidad con posterioridad al finiquito del plazo contractual”.

Por lo tanto, estimó que se deben “Denegar todas las pretensiones de la parte convocante” y “Declarar la prosperidad de las excepciones de ADRES y de la ANDJE”. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los presupuestos indispensables para la validez del proceso arbitral, de manera que cuenta con el fundamento jurídico necesario para proferir Laudo que decida sobre la controversia sometida a su consideración. El Tribunal es por tanto competente para conocer las cuestiones sometidas a decisión arbitral en el marco de la cláusula compromisoria invocada en el presente proceso; la demanda cumple con la totalidad de los requisitos dispuestos por las normas procesales que regulan la materia; las Partes son personas jurídicas debidamente constituidas y representadas, que actúan por conducto de sus respectivos apoderados judiciales, además de que el trámite se adelantó con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional y con respeto de los principios y garantías constitucionales.

De conformidad con lo previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal llevó a cabo control de legalidad antes de iniciar la primera audiencia de trámite y al finalizar la misma, al cierre de la etapa probatoria y de las alegaciones finales, sin haber advertido causal de nulidad o irregularidad que debiera ser TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 21 saneada o declarada de oficio, manifestaciones frente a la cual las partes expresaron su conformidad.

2. PRESUPUESTOS MATERIALES PARA LA SENTENCIA DE FONDO Constituyen presupuestos materiales para proferir sentencia de fondo, la legitimación en la causa, el interés para obrar, la debida acumulación de pretensiones, y la ausencia de cosa juzgada, caducidad y transacción, conciliación o desistimiento. El Tribunal encuentra que los referidos presupuestos se encuentran cumplidos, habida consideración de que las pretensiones se encuentran acumuladas en debida forma, hay legitimación en la causa y el interés de la Convocante es real y serio, no hay caducidad de la accción y no existe, en relación con las pretensiones, conciliación o desistimiento.

Ahora bien, por ser objeto de controversia en el presente proceso, el Tribunal se pronunciará en forma particular acerca de la cosa juzgada como consecuencia de la transacción celebrada por las partes el 18 de julio de 2018.

3. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES 3.1. Sobre la liquidación bilateral del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 – Pretensión Primera. En la pretensión primera de la demanda arbitral, la Convocante solicitó al Tribunal declarar que el Contrato de Consultoría celebrado entre las partes, fue liquidado entre éstas el 30 de octubre de 2020.

Puntualmente, la Convocante pidió: “PRIMERA: Declarar que el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 fue liquidado bilateralmente mediante Acta de Liquidación suscrita el treinta (30) de octubre de 2020.” Con relación al pedimento formulado en estos términos, la Convocada, pese a coincidir en que el Contrato se liquidó bilateralmente mediante Acta suscrita el treinta (30) de octubre de 2020, tal como lo manifestó la Convocante, se opuso a la primera pretensión de la demanda arbitral en los siguientes términos: TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 22 “A la Primera: Nos oponemos, efectivamente el contrato fue liquidado en forma bilateral por las partes mediante acta de fecha 30 de octubre de 2020, documento en el cual aparecen a título de: “XIII.

ACUERDAN” un total de siete (7) numerales. Dentro del texto de la misma y más específicamente en el numeral 4°. De las obligaciones adquiridas por las partes se determinó: ‘4. La UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 se compromete a cumplir con las obligaciones adquiridas en materia de indemnidad y responsabilidad en los términos establecidos en las cláusulas décima segunda y décima tercera del contrato de Consultoría No. 043 de 2013”.

Bajo este panorama, el Tribunal advierte que el motivo de disenso propuesto por la Convocada, deviene de la necesidad de precisar y de relievar que la existencia de obligaciones a cargo de la Convocante, obligaciones de las que dan cuenta las cláusulas décima segunda y décima tercera que no fueron materia del finiquito propio de la relación contractual originada en la liquidación del contrato, en la medida en que por la naturaleza propia de las mismas, ellas continúan produciendo sus efectos a futuro dentro de lo que comprende la etapa post-contractual de la relación negocial materia de la liquidación bilateral.

Entiende entonces el Tribunal que es ésta la razón que explica la oposición de la Convocada a esta pretensión, más no la negación o el cuestionamiento a la existencia o validez del acto jurídico de liquidación del contrato. Sumado a lo anterior, nótese que al pronunciarse sobre el hecho doceavo, la Convocada afirma que, “efectivamente el 30 de octubre de 2020, se suscribió entre las partes el acta de liquidación bilateral (…)” enunciado que precisamente coincide con los hechos que propone la Convocante, a efectos de imputar la consecuencia jurídica que persigue con su pretensión, esto es, que se declare que el Contrato 0043 de 2013 fue liquidado bilateralmente mediante Acta suscrita el treinta (30) de octubre de 2020.

De otra parte, el Tribunal señala que en el acervo probatorio que reposa en el expediente, se encuentra el documento titulado “ACTA DE LIQUIDACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 23 BILATERAL CONTRATO DE CONSULTORÍA No 043 DE 2013 CELEBRADO ENTRE EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCCIÓN SOCIAL/ADRES Y LA UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 201426”, en el que las partes, en su Capítulo XIII, acuerdan: “XIII.

ACUERDAN. Liquidar bilateralmente el Contrato de Consultoría No. 043 de 2013, cuyo objeto se encuentra estipulado en la cláusula primera y consagra: “Realizar la auditoría en salud, jurídica y financiera a las solicitudes de recobros por servicios extraordinarios no incluidos en el plan general de beneficios y a las reclamaciones por eventos Catastróficos y Accidentes de tránsito –ECAT con cargo a los recursos de las subcuentas correspondientes del fondo de solidaridad y garantía –FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Adicionalmente, en el capítulo “XIV. FIRMAS DEL ACTA” aparece el siguiente registro: “Para constancia de lo anterior, las partes acuerdan firmar la presente Acta de liquidación bilateral, dada en Bogotá, D.C., a los treinta (30) días del mes de octubre de 2020.” El documento es firmado por Andrea Consuelo López, Directora Administrativa y Financiera de la ADRES y Armando Flórez Pinzón, Representante Legal de la Unión Temporal FOSYGA 2014, quienes actúan en su calidad de contratante y contratista, respectivamente.

Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que tanto la prueba documental arrimada al proceso como las manifestaciones provenientes de las partes, son concluyentes para afirmar que, efectivamente, el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 fue liquidado bilateralmente mediante Acta de Liquidación suscrita el treinta (30) de octubre de 2020, hecho que, se reitera, ni las partes, ni el Ministerio Público, ni la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado controvirtieron durante este proceso arbitral, motivo por el cual el Tribunal accederá a la Pretensión Primera de la demanda arbitral, aclarando, desde ahora, que los efectos y alcances del Acta de 26 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, pág. 121.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 24 Liquidación serán los definidos al pronunciarse sobre las Pretensiones Quinta a Octava de la demanda. 3.2. Sobre la obligación de pago asumida en el numeral 3º del título XIII del Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020 – Pretensión Segunda.

En la pretensión segunda de la demanda arbitral, la Convocante solicitó al Tribunal: “SEGUNDA: Declarar que la Unión Temporal Fosyga 2014 cumplió oportunamente y en debida forma con la obligación de pago asumida en el numeral 3º del título XIII del Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020.” Sobre este particular, en el hecho 15 de la demanda arbitral, la Convocante afirma que “(…) a través de consignaciones y/o transferencias bancarias realizadas el 12 de diciembre de 2020 y el 15 de diciembre de 2020, la UT contratista realizó el pago total de la obligación dineraria asumida en el numeral 3º del Acta de Liquidación Bilateral del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 (…)”.

Respecto a lo pretendido en estos términos, la Convocada se opuso aduciendo que no existe prueba que acredite el pago de la obligación a la que alude la Convocante, de manera que dicho pago, como afirma al pronunciarse frente al hecho 15, deberá ser probado. Concretamente, la Convocada advirtió que: “A La Segunda: Nos oponemos, No advierte esta defensa prueba documental alguna de estos pagos; no obstante y en la medida que se acrediten entenderemos que todas y cada una de las siete (7) obligaciones pactadas entre las partes se vienen cumpliendo conforme a las estipulaciones especiales consignadas en el acta de liquidación así como en el acuerdo de transacción de fecha 18 de julio de 2018.” Con relación al asunto objeto de debate, el Tribunal encuentra que en el numeral 3º del título XIII del Acta de Liquidación Bilateral del Contrato suscrita el treinta (30) de octubre de 2020, las partes acordaron: TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 25 “3.

Una vez aplicada la fórmula estipulada en el numeral 3.2.3 del contrato de transacción y según lo dispuesto en el acta de balance final (Anexo No. 5) de dicho contrato, la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 se obliga a pagar a la ADRES la suma de MIL SETECIENTOS SETENTA MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS ($1.770.264.932,97) M/L. Dicho pago se realizará dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la suscripción de la presente acta.” De conformidad con la estipulación en cita, es claro que en el marco de la liquidación bilateral suscrita entre las partes, la Convocante tenía la obligación de pagar a la Convocada la suma de Mil Setecientos Setenta Millones Doscientos Sesenta y Cuatro Mil Novecientos Treinta y Dos Pesos con Noventa y Siete Centavos ($1.770.264.932,97).

Ahora bien, según informa la Convocante, el cumplimiento de esta obligación se materializó a través de dos (2) consignaciones y/o transferencias bancarias, así: a. La primera, el 12 de diciembre de 2020 y b. La última, el 15 de diciembre de 2020. En cuanto a la primera, esto es, a la efectuada el doce (12) de diciembre de 2020, en el expediente reposa un formato de consignación emitido por el Banco Davivienda 27, que da cuenta del depósito de un cheque por la suma de $885.132.467.00 en la Cuenta 0550473000095041 a nombre de ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL.

La operación que con estas características efectuó la Convocante, obedece a lo que en el sector financiero se conoce como un Depósito Bancario y, puntualmente, como una consignación. El depósito bancario responde a una operación mediante la cual el banco recibe los fondos de sus clientes para custodiarlos y restituirlos en la forma pactada y, explica la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- “está caracterizado por la 27 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, pág. 163.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 26 captación de recursos ajenos por las instituciones financieras y que convierten a estas en deudoras del depositante que cede sus recursos monetarios en depósito a dichas entidades, quienes a su vez los utilizan para colocarlos en forma de crédito (operaciones activas) a terceros contratante ajenos a la relación de depósito28.” Tratándose de los formatos de consignación, la Superintendencia Financiera, señala que “son documentos que cumplen una doble función: operativa para el establecimiento de crédito y de alcance probatorio para el usuario, pues las constancias que aparezcan en aquellos permitirán que más tarde éste acredite las características de la consignación efectuada.

Luego, ante dichas transacciones, el principal deber del banco consiste en expedir un comprobante que confirme la recepción del depósito, conservando el volante que servirá de soporte para el respectivo registro contable29” (Negrilla fuera del texto). El alcance probatorio que es puesto de presente por la Superintendencia Financiera, es recogido por los artículos 1386 y 1396 del Código de Comercio, de conformidad con los cuales, los recibos de consignación expedidos por los bancos constituyen plena prueba de las transacciones de que ellas dan cuenta.

Puntualmente, los artículos en cita señalan: “ARTÍCULO 1386. PRUEBA DE LA CONSIGNACIÓN EN CUENTA CORRIENTE - RECIBO DE CHEQUERA. Constituye plena prueba de la consignación en cuenta corriente el recibo de depósito expedido por el banco. El comprobante de haber recibido la chequera, firmado por el cuentacorrentista, constituye plena prueba de tal hecho.” “ARTÍCULO 1396.

REPRESENTACIÓN EN DOCUMENTOS IDÓNEOS DEL DEPÓSITO RECIBIDO. Los depósitos recibidos en cuenta de ahorros estarán representados en un documento idóneo para reflejar fielmente el movimiento de la cuenta.” 28 DIAN. Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina. Oficio 41871 de julio 16 de 2014. 29 Superintendencia Financiera de Colombia.

Concepto 2010024010-001 del 18 de mayo de 2010. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 27 Teniendo en cuenta este marco conceptual, frente al caso sub examine se encuentra plenamente acreditado, entonces, que la Convocante efectivamente realizó un depósito bancario a favor de ADRES por la suma de $885,132,467.00, el cual consta en la consignación identificada con código (92)00103442516622.

Ahora bien, en lo que atañe al segundo pago, esto es, al efectuado el día el quince (15) de diciembre de 2020, hace parte del material probatorio que reposa en el expediente, un documento en el que consta una transferencia electrónica identificada como Pago a Proveedores 30, efectuada por la Convocante desde Bancolombia hacia una cuenta del Banco Davivienda, por valor de $885,132,467.00.

Concretamente, en la transferencia en comento se detalla la siguiente información: • Número de Cuenta: 00550473000095041 • Tipo de Cuenta: Ahorros • Documento Beneficiario: 901037916 • Nombre Beneficiario: ADRES • Valor: 885,132,467.00 • Entidad: Banco Davivienda • ESTADO: Por aplicar en Entidad de ACH • Fecha de Aplicación: 15-12-2020 En relación con esta operación, el Tribunal reconoce que, en principio, un documento en PDF en el que consta una trasferencia electrónica de fondos por parte de la Convocante a favor de la ADRES, podría ser prueba suficiente del pago, y más si su validez no fue tachada por la Convocada en el curso del trámite arbitral.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la Convocada no reconoció que el pago de la obligación se efectuara y, por el contrario, pidió que se probara, para el Tribunal llama la atención el “Estado” de la operación que refleja la transferencia electrónica previamente citada, el cual es el de “POR APLICAR EN ENTIDAD DE ACH.” En este orden de ideas, el Tribunal debe analizar el alcance o la naturaleza del “ESTADO” de la operación financiera, a efectos de determinar de manera 30 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, pág. 164.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 28 concluyente si la transferencia se hizo efectiva y, consecuentemente, si el pago se encuentra legalmente probado.

Para definir esta cuestión, es relevante señalar que el sistema ACH (“Automated Clearing House”) “es una cámara de compensación automatizada que permite intercambiar transacciones electrónicas débito y/o crédito, entre las Entidades participantes y sus Usuarios a través de un sistema de red centralizado31”. De acuerdo al esquema general del Ciclo de Operación, que se explica detalladamente en el Reglamento de Acceso de ACH COLOMBIA32, “los Usuarios (Originadores) de las Entidades Financieras efectúan transacciones electrónicas, las cuales son aprobadas y convertidas en órdenes de transferencia o recaudo por la Entidad Originadora, y enviadas a ACH COLOMBIA, a través del Sistema ACHnet y en el Formato NACHA-M. ACH COLOMBIA valida y aprueba o rechaza dichas órdenes de acuerdo con los criterios de que trata el numeral 3.3 de este Reglamento (…)” (Negrilla fuera del texto).

Lo anterior implica que las transferencias interbancarias están sujetas a un proceso de validación a efectos de aceptar las órdenes de transferencias o recaudos, el cual no es inmediato ya que exige determinar el cumplimiento de unos requisitos y controles de riesgo establecidos en los reglamentos provistos por ACH COLOMBIA. Frente al caso concreto, el Estado “por Aplicar en entidad ACH” significa que el proceso de transferencia de fondos desde la cuenta de Bancolombia hacia la cuenta de Davivienda, propiedad de ADRES, no había concluido.

Es decir, mientras no se refleje que la transacción ha sido exitosa, no puede afirmarse que hubo pago alguno, porque durante el flujo de la operación puede generarse alguna de las causales de devolución previstas, en este caso por BANCOLOMBIA 33, y que pueden obedecer, por ejemplo, a las siguientes: 31 Reglamento de Acceso de ACH COLOMBIA.

Pág. 6. Disponible en: https://www.achcolombia.com.co/documents/1176249/5313778/Reglamento_Transfiya_VF_2_Pub.pdf/20e71d 28-b9f9-237d-a204-508eb65b4dfb?t=1649786020890 32 El cual ha sido elaborado conforme las disposiciones del Estatuto Orgánico de Sistema Financiero, el decreto 2555 de 2010, el Decreto 1491 de 2015, el Decreto 1692 de 2020 y demás normas complementarias” y se sujeta a “…las disposiciones contenidas en el Régimen de Libre Competencia colombiano, contenido en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y demás normatividad que lo complemente, modifique o adicionen. 33 Configuración de parámetros Transacciones Bancolombia.

Disponible en: https://www.bancolombia.com/wcm/connect/www.bancolombia.com-26918/f34f696a-bc73-4e5f-8822- dbec8517507c/Formarchivos+de+respuesta+de+recaudos+%E2%80%93+Novedades+%28con+y+sin+valida TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 29 R01 Fondos insuficientes en entidad ACH R02 Cuenta cerrada en entidad ACH R03 Cuenta no abierta en entidad ACH R04 Número de cuenta inválido en entidad ACH R06 Devolución solicitada por la entidad financiera originadora R07 Autorización de recaudo revocada por el cliente receptor R08 Orden de no pago R09 Fondos no disponibles R10 Devolución débito por solicitud del cliente receptor - Persona natural.

Al echar de menos la prueba completa y concluyente de esta operación de transferencia electrónica, el Tribunal forzosamente debe concluir que no se probó el pago total de la obligación, tal y como lo requirió la Convocada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 167 del Código General del Proceso, de manera contundente advierte que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Y en la misma línea, la Corte Suprema de Justicia explica que “[a]l Juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan34”.

En conclusión, la Convocante no cumplió con la carga de acreditar la totalidad del pago de la obligación prevista en el numeral 3º del título XIII del Acta de Liquidación Bilateral suscrita entre las partes, de manera que el Tribunal accederá parcialmente a la pretensión segunda de la demanda arbitral, en la medida en que solo se probó el pago de una parte de la suma adeudada a la ADRES. ci%C3%B3n+en+base+de+datos%29+y+Facturaci%C3%B3n+%28convenios+con+validaci%C3%B3n+exclusi vos+virtuales.+.xlsm?MOD=AJPERES&CVID=oaSI6BS 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 25 de mayo de 2010.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 30 3.3. Sobre el paz y salvo por todo concepto derivado del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 – Pretensión Tercera.

En la pretensión tercera del escrito de demanda arbitral, la Convocante solicita al Tribunal: “TERCERA. Declarar que, al realizarse el pago de la obligación dineraria de que trata la pretensión anterior y según lo pactado o convenido en el Acta de Liquidación Bilateral de treinta (30) de octubre de 2020, las partes, mutuamente, se declararon a paz y salvo por todo concepto derivado del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013”.

En contraste, la Convocada se opone a la anterior pretensión señalando que: “A La Tercera: Nos oponemos, en lo que respecta al paz y salvo las partes hicieron especiales presiones (sic), las cuales seguramente y de buena fe olvida mencionar el demandante pero para la ilustración del Honorable Tribula (sic) hemos de transcribir lo dicho frente a este punto por las partes en el acta de liquidación y más específicamente en el numeral 6.

Del título XIII Acuerdan que señala: (…)”. Al margen de las precisiones que sean conducentes en relación al paz y salvo que subyace de la Liquidación Bilateral acordada entre las partes, el Tribunal encuentra que la declaración pretendida por la Convocante en esta oportunidad, fue formulada como una consecuencia del pago de la obligación dineraria de que trata la pretensión segunda, estudiada previamente.

Como se vio, el soporte de la transferencia electrónica aportada por la Convocante no fue idóneo para justificar el pago parcial de esta obligación dineraria, de manera que, la concreta situación de hecho en la que se apoya el actor, es decir, el cumplimiento de esta obligación, no es apta para derivar la consecuencia jurídica pretendida, esto es, la declaración de paz y salvo por todo concepto que reclama a este Tribunal Arbitral.

En otras palabras, al no estar legalmente probado el pago total de la obligación dineraria, mal puede el Tribunal decretar que, realizado el mismo, las partes se TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 31 declararon a paz y salvo, razón por la cual no accederá a la Pretensión Tercera de la demanda arbitral y así se declarará en la parte resolutiva de este Laudo. 3.4.

Sobre la existencia de salvedades en el Acta de Liquidación bilateral suscrita por las partes – Pretensión Cuarta. Según aduce la Convocante en su escrito de demanda arbitral, el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 fue liquidado mediante Acta de Liquidación suscrita por la ADRES y la UT el 30 de octubre de 2020 y ninguna de las partes dejó salvedades específicas, concretas y suficientes, con relación a lo acordado por éstas en dicho acto jurídico.

Bajo este escenario, en la Pretensión Cuarta la Unión Temporal Fosyga 2014 solicitó al Tribunal: “CUARTA. Declarar que en el Acta de Liquidación del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 ninguna de las partes dejó expresa, concreta y específica salvedad o constancia de desacuerdo respecto de lo convenido en dicho documento, en los términos en que el H. Consejo de Estado ha precisado que pueden efectuarse este tipo de salvedades.” Frente a este pedimento, la Convocada se opuso aduciendo que las salvedades a las que se refiere la Convocante en su pretensión están circunscritas a las obligaciones contractuales derivadas de la ejecución del contrato y no, “a las de naturaleza post -contractual como lo son las contenidas en las cláusulas de indemnidad.” En resumen, sobre este particular la Convocada advirtió que: “A la cuarta: Nos oponemos.

No le asiste ninguna razón a la parte demandante con esta pretensión, había cuenta que confunde dos aspectos disímiles; veamos: las salvedades que tanto pregona no son otra cosa que las dejadas en el acta de liquidación cuya finalidad es salvaguardar el (sic) de las partes a reclamar, hacia futuro, ante la autoridad judicial, el cumplimiento de obligaciones que consideran quedaron pendientes por la ejecución del contrato y frente a las cuales TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 32 no hubo ningún tipo de acuerdo, dejando a las mismas en la posibilidad de demandar aspecto este que debe ser consignado esto de manera expresa y clara en la respectiva acta de liquidación; en tanto que el cumplimiento de indemnidad no se debe expresar a titulo de salvedad toda vez que es una obligación que surge de la ejecución del contrato (…)”.

Como se puede advertir, el problema jurídico que subyace con relación a la pretensión cuarta de la demanda arbitral, atañe específicamente a determinar si las partes, en el Acta de Liquidación suscrita el treinta (30) de octubre de 2020, dejaron alguna salvedad respecto a lo acordado por éstas en dicho documento. Claro lo anterior, se recuerda que la liquidación bilateral del contrato constituye un verdadero acuerdo de voluntades a través del cual “las partes definen las prestaciones, derechos y obligaciones que aún subsisten a su favor y a partir de allí realizan un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial.35” En similares términos, la jurisprudencia ha definido la liquidación de los contratos estatales como un "corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución.36” Bajo este entendimiento, se afirma entonces, que la liquidación es el momento contractual para formular o reiterar, de manera precisa y detallada, las reclamaciones, requerimientos, peticiones y reconocimientos mutuos a que haya lugar. 35 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.

Compendio de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Primera ed. 2017. Pág. 724. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 16 de marzo de 2015, Exp. 28.554. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 10 de agosto de 2015, Exp. 34.370 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Exp. 27.777.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 33 Lo anterior implica que, en caso de que las partes suscriban dicho acto jurídico sin ninguna salvedad, sea improcedente acudir a la jurisdicción para una posterior reclamación sobre los mismos aspectos que fueron acordados al momento de liquidar el Contrato, “lo cual se fundamenta, en el principio de que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos -“venire contra factum propium non valet”-, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas37”.

Así lo ha advertido la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando afirma que “no es posible que las partes intenten una acción judicial, para reclamar por los daños e inconformidades, si la parte interesada no dejó constancias de insatisfacción en relación con el aspecto concreto que aspira a reclamar ante el juez”, en la respectiva acta de liquidación. Es más, dejar por escrito las inconformidades en el acta de liquidación bilateral, ha sido calificado por la jurisprudencia como un requisito para la prosperidad de la acción contractual.

Puntualmente, el Consejo de Estado ha señalado que: “El precedente de esta Corporación ha precisado que para que las pretensiones dentro de la acción de controversias contractuales puedan ser acogidas favorablemente es requisito que el contratista hubiere planteado salvedades claras, concretas y específicas al acta de liquidación. No cualquier constancia, manifestación o afirmación constituye una salvedad que válidamente permita que el contratista más adelante cuestione el acta de liquidación bilateral a la que concurrió, si así fuera entonces ninguna utilidad tendría este corte final de cuentas de un contrato”38 (Negrilla fuera del texto).

En el contexto del anterior marco teórico y jurisprudencial abordará el Tribunal el análisis de la pretensión, en relación con la cual encuentra que el acuerdo logrado entre las partes y plasmado en la Liquidación Bilateral suscrita el treinta (30) de octubre de 2020, se sujetó a los siguientes siete (7) aspectos: 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 2 de octubre de 2002, de 6 de julio de 2005, Exp. 14.113. y 4 de junio de 2008, Exp. 16.293, entre otras. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 29 de noviembre de 2017.

Exp. 33.373. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 34 “1. Liquidar bilateralmente el Contrato de Consultoría No. 043 de 2013, cuyo objeto se encuentra estipulado en la Cláusula Primera y consagra: ‘Realizar la auditoría en salud, jurídica y financiera a las solicitudes de recobros por servicios extraordinarios no incluidos en el plan general de beneficios y a las reclamaciones por eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito - ECAT con cargo a los recursos de las subcuentas correspondientes del fondo de solidaridad y garantía -FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2.

La ADRES y la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 reconocen y aceptan que el porcentaje de cumplimiento de las obligaciones del Contrato 043 de 2013 fue del 94,17% (porcentaje redondeado a dos decimales). 3. Una vez aplicada la fórmula estipulada en el numeral 3.2.3 del contrato de transacción y según lo dispuesto en el acta de balance final (Anexo No. 5) de dicho contrato, la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 se obliga a pagar a la ADRES la suma de MIL SETECIENTOS SETENTA MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS ($1.770.264.932,97) M/L. Dicho pago se realizará dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la suscripción de la presente acta.

Para tal efecto el valor antes referido se deberá consignar en la CUENTA DE AHORROS DAMAS del BANCO DAVIVIENDA No. 0550473000095041 a nombre de ADRES ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD con NIT 9010379161. 4. La UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 se compromete a cumplir con las obligaciones adquiridas en materia de indemnidad y responsabilidad en los términos establecidos en las cláusulas décima segunda y décima tercera del Contrato de Consultoría No. 043 de 2013.

5. LA ADRES se compromete a cumplir con las obligaciones adquiridas y deberá entregar, en el término máximo de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la solicitud efectuada por correo electrónico, la información requerida por la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014, a través TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 35 de la mesa de servicios de la dirección de gestión de tecnologías de la información y las comunicaciones dispuesta para ello, en lo que respecta a la atención para procesos judiciales y reclamaciones extrajudiciales que se incluye en la presente acta, en los términos establecidos en la cláusula 3.2.5 del contrato de transacción suscrito con la UT FOSYGA 2014. 6.

Una vez efectuado el pago establecido en el numeral 3 anterior por parte de la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 a favor de LA ADRES, las partes se declaran sin necesidad de manifestación adicional de ninguna índole, mutuamente a PAZ Y SALVO por todo concepto derivado del Contrato de Consutoría (sic) No. 043 de 2013, excepto en los aspectos relacionados con los amparos constituidos (garantía única), de conformidad con lo estipulado en el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 217 del Decreto 019 de 2012 y, aquellas obligaciones que subsistan según la naturaleza del contrato y del acuerdo de transacción según el marco obligacional; en consecuencia, declaran de manera consciente y libre de todo apremio, que renuncian a toda acción o reclamo jurisdiccional que tenga origen en el contrato que aquí se liquida, o en situaciones conexas o derivadas del mismo. 7.

Para efectos de esta liquidación, la Firma Interventora que ejercició (sic) el control y vigilancia del Contrato de Consultoría No. 043 de 2013, dejó constancia expresa que durante la ejecución del mismo, verificó el cumplimiento de las obligaciones de la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014, frente a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones, Riesgos Laborales, Cajas de Compensación Familiar, ICBF y SENA, de acuerdo con lo establecido en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, y el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007”.

Frente a lo acordado por las partes en los anteriores términos, el Tribunal advierte que, efectivamente, ninguna de ellas propuso salvedad o inconformidad alguna, circunstancia que exige una observancia insoslayable de cada una de las obligaciones que de estos acuerdos se desprenden. Lo anterior adquiere importancia, en la medida en que no es cierto, como erróneamente manifiesta la Convocante, que “la única obligación pendiente para el TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 36 momento de la liquidación correspondió a la pactada en el numeral 3º … [consistente], en el pago de una suma líquida de dinero en favor de la ADRES”.

Se reitera que las obligaciones que le asisten a cada una de las partes a raíz de la Liquidación entre ellas suscrita y, respecto de las cuales no hubo salvedad alguna, son todas aquellas que se derivan de los siete (7) acuerdos que de manera clara y expresa consignaron en el Acta de Liquidación, de los cuales se resalta, por ser de especial interés, las “obligaciones adquiridas en materia de indemnidad y responsabilidad”.

Sin embargo, este último tema será objeto de estudio y pronunciamiento por parte del Tribunal en el siguiente capítulo, pues no hay que perder de vista que la declaración perseguida por la Convocante en la pretensión cuarta, está circunscrita, exclusivamente, a determinar si existieron o no salvedades en la liquidación bilateral suscrita entre las partes.

No resultan conducentes, en consecuencia, los argumentos propuestos por la Convocada relacionados con la cláusula de indemnidad y sus efectos frente a la liquidación del Contrato, pues no guardan relación con el objeto de la pretensión. En conclusión, al estar debidamente acreditado que ninguna de las partes dejó expresa, concreta y específica salvedad o constancia de desacuerdo respecto de lo convenido en el Acta de Liquidación del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013, el Tribunal accederá a la pretensión cuarta de la demanda arbitral y así lo declarará en la parte resolutiva del Laudo. 3.5.

Pretensiones quinta, sexta, séptima y octava Por encontrarse estrechamente relacionadas, las pretensiones quinta, sexta, séptima y octava deben resolverse en conjunto. El tenor literal de dichas pretensiones es el siguiente: “Quinta: Declarar que, tras liquidarse bilateralmente el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 y al no efectuarse salvedad expresa y específica en el Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020, no le asisten responsabilidades a la Unión Temporal Fosyga 2014 frente a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 37 en Salud (ADRES), en lo que atañe a la celebración, ejecución y liquidación la mencionada relación contractual.

Sexta: Declarar que, tras liquidarse bilateralmente y por mutuo acuerdo el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 y al no efectuarse salvedad expresa y específica en el Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020, no le asiste responsabilidad a la Unión Temporal Fosyga 2014 frente a terceros, en lo que atañe a la celebración, ejecución y liquidación de la mencionada relación contractual.

Séptima: Declarar que, tras liquidarse bilateralmente el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 y al no efectuarse salvedad expresa y específica en el Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020, no le asisten responsabilidades a la Unión Temporal Fosyga 2014, ni como demandada ni como llamada en garantía ni como interviniente, por concepto de recobros reclamados por terceros a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) de los valores asumidos por para cubrir los medicamentos y procedimientos no POS (hoy, PBS), ordenados por los Comités Técnico Científicos o por los Jueces Constitucionales en el marco de procesos de acción de tutela.

Octava: Declarar que, tras liquidarse bilateralmente el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 y al no efectuarse salvedad expresa y específica en el Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020 -con lo cual se finiquitó dicha relación contractual en un todo, no le asisten responsabilidades a la Unión Temporal Fosyga 2014, al amparo de la cláusula de indemnidad estipulada en la cláusula décima segunda del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013, ni como demandada ni como llamada en garantía ni como interviniente, por concepto de recobros reclamados por terceros a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) de los valores asumidos para cubrir los medicamentos y procedimientos no POS (hoy, PBS), ordenados por los Comités Técnico Científicos o por los Jueces Constitucionales en el marco de procesos de acción de tutela.”39 39 Cuaderno Principal_01, archivo PDF 001, págs. 3 y

4. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 38 3.5.1. Posición de la parte Convocante. La posición de la parte Convocante respecto de este grupo de pretensiones se soporta en dos argumentos: el primero de ellos hace referencia a que la liquidación bilateral del Contrato de Consultoría 0043 de 2013 que consta en acta del 30 de octubre de 2020 40 no fue objeto de salvedades por ninguna de las partes suscribientes; el segundo, se refiere al alcance de la cláusula de indemnidad y sus efectos luego de haberse suscrito dicha acta de liquidación bilateral sin que se hiciera observación o salvedad alguna sobre el particular.

En efecto, al desarrollar la primera de las tesis, la parte Convocante refirió que, tratándose de la liquidación bilateral de un contrato, cuando alguno de los contratantes tenga un desacuerdo respecto del ajuste o cruce de cuentas del contrato, le asiste el derecho a dejar expresa salvedad o manifestación en tal sentido, so pena de limitar futuras reclamaciones extrajudiciales y judiciales tendientes a controvertir aspectos propios de la relación contractual.

Para soportar lo dicho, afirmó que el Consejo de Estado ha indicado que en los eventos en que se liquida bilateralmente un contrato estatal y dicho acuerdo corresponde a la totalidad de los conceptos atinentes a la relación jurídico negocial, expresándose en este sentido que las partes se declaran a paz y salvo por todo concepto, esa liquidación queda en firme y no puede impugnarse ni controvertirse lo concerniente a su contenido, de suerte tal que, ante cualquier inconformidad de alguna de las partes del contrato, lo procedente es que ésta, en el acta de liquidación bilateral, exprese de manera clara y específica, vía salvedad, sus desacuerdos o desavenencias respecto de algún aspecto o concepto en particular.

Expresó que la parte que no deje de manera expresa, clara y específica salvedad en el acta de liquidación bilateral, a su juicio, cierra la puerta o limita la posibilidad de impugnar el contenido del acuerdo allí consignado. Manifestó que al revisar el contenido del Acta de Liquidación de 30 de octubre de 202041 se advierte que no existe salvedad o disconformidad respecto de algún concepto de la relación contractual y sobre el cual pudiere advertirse un desacuerdo frente a lo convenido. 40 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, págs. 121 a 162. 41 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, págs. 121 a 162.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 39 Concluyó que al liquidarse de manera bilateral el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 y como fuera que las partes se declararon mutuamente a paz y salvo, luego de pagarse completa y oportunamente la suma de dinero convenida en el numeral tercero del Acta de Liquidación de 30 de octubre de 2020, la cual se suscribió sin salvedades, la relación contractual quedó zanjada o finiquitada y ninguna responsabilidad le asiste a la UT contratista respecto de posibles reclamaciones por parte de la ADRES y de terceros, en cuanto a lo concerniente a la ejecución del contrato en cuestión. Finalmente, aseguró que la ADRES es la única legitimada por pasiva en casos de posibles reclamaciones de terceros relacionadas con la responsabilidad derivada del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013, por haber sido liquidada dicha relación contractual de manera bilateral y sin salvedades.

Respecto del segundo de los argumentos expuestos, la Convocante adujo que la eventual responsabilidad de la UT contratista en el caso concreto sería de orden contractual y directa con la ADRES, aspecto que, insistió, se finiquitó con la liquidación bilateral del contrato que no fue objeto de salvedades y que, en cuanto hace a las reclamaciones planteadas por terceros sobre aspectos que de una u otra forma derivasen de lo ejecutado en el marco de la relación contractual, ellas corresponden a circunstancias de orden legal cuya responsabilidad directa le atañe a la ADRES y frente a lo cual la UT no tiene legitimación y tampoco es responsable, ni como demandada directa ni como llamada en garantía, pues la relación contractual que las vinculaba quedó zanjada y con una declaración mutua de paz y salvo.

Sostuvo que los efectos de la cláusula de indemnidad contenida en el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 quedaron resueltos con la liquidación y declaratoria mutua de paz y salvo, por entender que, según lo ha dicho el Consejo de Estado, quien debe responder ante el tercero es la entidad pública, de manera que sólo cuando dicha relación procesal se resuelva y la decisión sea desfavorable al Estado podrá acudirse a la cláusula de indemnidad para pretender una eventual responsabilidad del particular contratista.

Concluyó reiterando que, al no efectuarse en la liquidación bilateral ninguna salvedad expresa relacionada con la cláusula de indemnidad, a su juicio todo lo atinente a la eventual responsabilidad de la UT contratista frente a la ADRES por TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 40 circunstancias ocurridas con terceros ajenos al contrato, quedó zanjada y finiquitada. 3.5.2.

Posición de la parte Convocada. En oposición a lo expuesto y pretendido por la parte Convocante, señaló que, contrario a lo sostenido por ésta, la liquidación bilateral del Contrato de Consultoría 0043 de 2013 que consta en acta del 30 de octubre de 2020 sí fue objeto de salvedades consensuadas, de allí que expresamente se dejara consignado que las materias sometidas a la transacción no incluían la obligación de indemnidad derivada de las cláusulas Décimo Segunda y Décimo Tercera del contrato, lo que condujo a que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyeran dicho aspecto tanto de la transacción como de la liquidación. Manifestó que el ejercicio de la liquidación bilateral supuso establecer el estado de cuentas y fijar el balance financiero del contrato, por lo que se estableció que la UT le debía una suma de dinero a ADRES, la cual, una vez pagada, dejaría a las partes a paz y salvo en lo correspondiente a los aludidos aspectos.

Afirmó que la cláusula de indemnidad no guarda relación alguna con el balance financiero del contrato, con su ecuación financiera ni con el evento de declararse a paz y salvo, toda vez que es una obligación independiente que no fue objeto de transacción. Señaló que, en contravía de lo que afirma la Convocante, la cláusula de indemnidad estuvo expresamente consignada en el Contrato 0043 de 2013, en el acuerdo de transacción y en el acta de liquidación bilateral.

Concluyó afirmando que ninguna de las modificaciones contractuales ni la transacción tuvieron como propósito o efecto eliminar la cláusula de indemnidad, a lo que se suma que ésta se encuentra sujeta a una condición suspensiva, esto es, la reclamación de terceros que se deriven de las actuaciones de la UT o de sus subcontratistas o dependientes y, por tanto, debe ser ejercida a través de la herramienta procesal denominada llamamiento en garantía. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 41 3.5.3.

Posición de la ANDJE. La ANDJE consideró que en el proceso quedaron demostrados y explicados los presupuestos de hecho y de derecho que permiten concluir que la cláusula de indemnidad del Contrato 0043 de 2013 siguió produciendo efectos, incluso tras la terminación y liquidación del negocio jurídico. En ese sentido, manifestó que existen suficientes argumentos fácticos y jurídicos que permiten colegir que el debate gravita en torno a una clásica obligación post- contractual, cuya naturaleza y propósito implica su sobrevivencia y permanencia tras el finiquito del contrato, de suerte que, siendo la vigencia de la cláusula Décima Segunda de indemnidad el núcleo central del debate, según los hechos probados, la UT 2014 era la única responsable de la ejecución del objeto contractual y debe responder -sin limitación- por la materialización de cualquier evento dañoso que dicha ejecución haya ocasionado, especialmente las reclamaciones de terceros.

Bajo este entendimiento, propuso la excepción denominada “Vigencia y efectividad de la cláusula de indemnidad del Contrato de Consultoría 043 de 2013, incluso con posterioridad a su liquidación”, cuyo fundamento descansa, de manera general, en los siguientes argumentos: - Las circunstancias que rodearon la celebración, ejecución y liquidación del Contrato permiten aseverar que el acuerdo de voluntades fue concebido y estructurado desde sus inicios con la voluntad inequívoca de las partes de conceder indemnidad absoluta a favor del Estado por cualquier reclamación de terceros o potencial daño con ocasión de la ejecución contractual. - La única manera razonable de estipular la indemnidad sería asegurando su supervivencia durante todo el tiempo en el que los terceros pudieran presentar reclamaciones. - La extinción de los efectos de la indemnidad está sujeta únicamente al vencimiento de los términos legales (prescripción/caducidad) para que los terceros interpongan reclamaciones. - Todos los documentos contractuales, incluidos los Estudios Previos y los Pliegos de Condiciones, son enfáticos en que todo daño derivado de la ejecución de la auditoría sería única y exclusivamente responsabilidad del Contratista.

Su lectura en conjunto permite ratificar que la indemnidad TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 42 subsistirá y seguirá en vigor, produciendo plenos efectos, hasta cuando no sea legalmente posible para los terceros formular reclamaciones. - La supervivencia de la cláusula de indemnidad fue ratificada tanto en (i) el Contrato de Transacción como (ii) en el Acta de liquidación bilateral del Contrato, ambos documentos suscritos de común acuerdo entre las partes. - Si bien es cierto en la liquidación no se hizo ninguna salvedad u observación frente al tema de la indemnidad, ello se debe a la claridad de los acuerdos bilaterales de la liquidación al afirmar expresamente la vigencia de ésta.

En definitiva, concluyó que la única interpretación plausible del pacto de indemnidad, la Transacción y el Acta de Liquidación de 30 de octubre de 2020, de conformidad con (i) la naturaleza jurídica y esencia de la institución, (ii) el respeto a la voluntad manifiesta y reiterada de las partes, (iii) el postulado de buena fe y, (iv) las reglas de interpretación de los contratos, es la supervivencia de la indemnidad con posterioridad al finiquito del plazo contractual.

Con fundamento en lo anterior, solicitó declarar probada la excepción propuesta y negar las pretensiones de la demanda. 3.5.4. Posición del Ministerio Público. Consideró que la cláusula de indemnidad, en los términos en que fue plasmada en el Contrato de Consultoría 0043 de 2013, constituyó una contraprestación adicional a cargo del Contratista que se explica por la cuantiosa remuneración a su trabajo, con el fin de cubrir eventuales repercusiones económicas para el Sistema de Salud.

Sostuvo que la cláusula de indemnidad no generó una obligación cierta a cargo del contratista sino una obligación pendiente de una condición suspensiva: la presentación de reclamaciones indemnizatorias de terceros derivadas de la actividad desplegada por el contratista durante la ejecución del contrato, por lo cual es una obligación que excede la vigencia del Contrato de Consultoría 0043 de 2013.

Afirmó que, en referencia al término de vigencia de la cláusula de indemnidad, los “terceros” tienen por ministerio de la ley, un límite temporal para ejercer el medio de control pertinente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en orden a obtener una indemnización de perjuicios derivados de las actuaciones de la UT en ejecución del Contrato 0043 de 2013.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 43 Manifestó que, en línea con lo expuesto, en el contrato de transacción se hizo referencia específica a la cláusula de indemnidad quedando por fuera de las controversias presentes y futuras resueltas, de manera que explícitamente se señaló que “todas y cada una de las diferencias que entre ellas se han presentado respecto del estado de cumplimiento del Contrato 043 y especialmente las que, a manera de imputación, han sido planteadas en el procedimiento administrativo contractual tendiente a la declaratoria de incumplimiento del Contrato 043 y como consecuencia de ello, entre otras cosas, terminar sin sanción contractual alguna cualquier procedimiento administrativo tendiente a decidir sobre el presunto incumplimiento del Contrato 043, realizar, en la medida de lo posible, el balance final de la ejecución de cada una de las obligaciones contractuales, y precaver cualquier litigio eventual entre las partes relacionado con la ejecución del Contrato 043 desde el inicio de su vigencia hasta el 2018 (abril), sin perjuicio de lo señalado en la cláusula décima segunda del Contrato 043 en relación con reclamaciones de terceros ( )”.

Refirió que en la cláusula Quinta del contrato de transacción aparece con meridiana claridad que se exceptuaron aquellas cláusulas que tengan como fundamento reclamaciones de terceros (incluidos organismos de control) derivadas del incumplimiento imputable de obligaciones que estuvieran a cargo de la UT. Consideró que las controversias originadas en reclamaciones de terceros derivadas de la ejecución del Contrato 0043 de 2013 no quedaron solucionadas entre las partes con efectos de cosa juzgada; por el contrario, dichas controversias eventuales quedaron expresamente sujetas a la indemnidad plasmada en la Cláusula Décimo Segunda, en virtud de la cual el contratista se comprometió a indemnizar a la entidad contratante, conservando su derecho a la defensa y a la contradicción en los eventuales procesos que promovieran los terceros a los cuales se le vinculara.

Finalmente, en lo relacionado con la ausencia de salvedades, estimó que tal hecho no tiene ni puede tener las connotaciones jurídicas que pretende la Convocante, toda vez que la obligación indemnizatoria futura e incierta quedó sujeta a una condición suspensiva que determinaría su nacimiento a la vida jurídica, de tal manera que por su naturaleza no podía ser objeto ni del Contrato de Transacción, ni mucho menos del Acta de Liquidación Bilateral del Contrato 0043 de 2013.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 44 En ese orden de ideas el Ministerio Público solicitó negar las pretensiones Quinta, Sexta, Séptima y Octava de la demanda. 3.5.5.

Consideraciones del Tribunal A efectos de resolver el problema jurídico que se desprende de las pretensiones Quinta, Sexta, Séptima y Octava, se impone analizar los siguientes aspectos: 3.5.5.1. Naturaleza y alcance de la liquidación bilateral de un contrato estatal, 3.5.5.2. Naturaleza y alcance de las salvedades en el marco de la liquidación bilateral de un contrato estatal, 3.5.5.3.

Naturaleza y alcance de la cláusula de indemnidad y 3.5.5.4. El caso concreto. 3.5.5.1. Naturaleza y alcance de la liquidación bilateral de un contrato estatal. Atendiendo a los argumentos expuestos por las partes y los intervinientes, los cuales gravitan en torno a la naturaleza y efectos de la liquidación bilateral del contrato, se hace imperativo reparar en dicha figura, para lo cual el Tribunal entiende, a la luz de lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 (subrogado por el artículo 217 de la Ley 0019 de 2012), que la “liquidación es el momento en el cual, una vez concluido el contrato estatal, las partes cruzan cuentas respecto de sus obligaciones, por tanto, su objetivo es determinar si pueden declararse a paz y salvo mutuo o si, por el contrario, existen aún obligaciones por cumplir, para acordar la forma en que deben ser cumplidas”42.

Al respecto el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: “Liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual”43. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Exp. 27.777. 43 Ibídem.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 45 Así las cosas, esta etapa constituye una oportunidad para que los extremos jurídicos negociales se pongan de acuerdo sobre el resultado de la ejecución de las prestaciones a su cargo y como consecuencia de ello realicen un corte de cuentas que permita definir “quién debe a quién y cuánto”44, lo que se traduce en establecer y determinar el estado económico o financiero final del contrato.

Lo dicho, conforme se anticipó, encuentra fundamento legal en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el artículo 217 del Decreto 0019 de 2012, cuyo tenor literal dispone lo siguiente: “ARTÍCULO

60. DE LA OCURRENCIA Y CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN. Artículo subrogado por el artículo 217 del Decreto 0019 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo (Subrayado fuera del texto). Para Ia liquidación se exigirá al contratista Ia extensión o ampliación, si es del caso, de Ia garantía del contrato a Ia estabilidad de Ia obra, a Ia calidad del bien o servicio suministrado, a Ia provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a Ia responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a Ia extinción del contrato.

La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a Ia gestión”. A la par, y siguiendo con el fundamento normativo en que descansa la institución en comento, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 dispone, en relación con la oportunidad con que se cuenta para liquidar el contrato, lo siguiente: 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de marzo de 2011, Exp. 15.935.

11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

Al tenor de las aludidas disposiciones normativas, resulta plausible afirmar que es en la etapa de liquidación bilateral que quedan acordados ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, así como las reglas procedimentales para llevarlas a cabo. Ahora bien, para el Tribunal resulta claro que en el presente asunto no existen reparos en relación con la oportunidad y el procedimiento realizado para suscribir el acta de liquidación bilateral.

Al respecto se advierte que las partes y los intervinientes no realizaron cuestionamientos sobre el particular, de modo que el debate se centra en determinar el contenido de dicha liquidación en lo que tiene que ver con los ajustes, revisiones y reconocimientos realizados entre las partes, así TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 47 como sus efectos en lo atinente a la cláusula de indemnidad prevista en la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013. 3.5.5.2.

Naturaleza y alcance de las salvedades en el marco de la liquidación bilateral del contrato estatal. Con relación a la naturaleza y alcance de las salvedades con ocasión de la liquidación bilateral del contrato, el Consejo de Estado ha razonado indicando que, “[l]a liquidación de mutuo acuerdo (arts. 32 y 40 Ley 80 de 1993), constituye un negocio jurídico.

Un acuerdo negocial entre personas capaces de disponer, regido por las reglas sobre el consentimiento libre de vicios –error, fuerza y dolo– (arts. 1502, 1508 a 1516 CC). Si no se dejan «salvedades» –concretas y específicas–, las reclamaciones respecto de las prestaciones pendientes de ejecutar no podrán ser reconocidas por el juez del contrato, dado que ello desconocería el contenido del negocio jurídico (arts. 1602 y 1603 CC).

Dicho negocio es susceptible de control judicial, por virtud de salvedades en ella contenidas, por los vicios del consentimiento o por eventos sobrevinientes a su perfeccionamiento.”45 En concordancia con ello, y como quiera que de la presente controversia se desprende la necesidad de analizar los alcances de la liquidación bilateral y la incidencia que tienen las salvedades que realicen las partes del contrato al suscribir dicho negocio jurídico, se hace necesario que el Tribunal aborde este aspecto, máxime cuando las partes y los intervinientes han hecho especial énfasis en dicho tópico para sustentar sus posiciones.

Sea lo primero señalar que no pasa desapercibido para el Tribunal que existen abundantes pronunciamientos jurisprudenciales que se han ocupado de estudiar lo relativo a las salvedades al momento de liquidar bilateralmente el contrato, fundamentalmente en lo que concierne a los reparos que pueden realizar las partes cuando exista desacuerdo en torno al balance económico prestacional, de allí que el comportamiento de contratante y contratista sea determinante a fin de que se pueda colegir si en verdad existe una manifestación de voluntad que pueda ser considerada como clara e inequívoca.

De ese modo, el Consejo de Estado ha establecido un presupuesto jurídico según el cual el silencio de una o ambas partes en relación con lo consignado en la 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 27 de julio de 2023, Exp. 39.121. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 48 liquidación de mutuo acuerdo conduce a entender que éstas se encuentran conformes con el balance final de contrato y, por consiguiente, no sería dable que, en contravía de ello, se pretenda luego acudir al juez del contrato con pleno desconocimiento de lo acordado.

Así las cosas, no es de recibo, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual comparte este Tribunal, que, en principio, se instauren controversias contractuales relacionadas con aspectos que fueron objeto de liquidación cuando ésta fue de mutuo acuerdo y las partes guardaron silencio, denotando su anuencia con los términos en que se suscribió el negocio jurídico.

Debe resaltarse en este punto que la tesis prohijada por el Consejo de Estado y que comparte este Panel Arbitral alrededor de la ausencia de salvedades en la liquidación bilateral del contrato, está estricta y concretamente ligada a aspectos económicos o técnicos del contrato que se esté liquidando, lo que implica que el silencio de las partes impide que, en deshonra de lo convenido, con posterioridad, éstas persigan declaraciones y condenas sobre materias o temáticas que fueron resueltas en la liquidación y sobre las cuales no se manifestó reproche de ningún tipo.

Con todo, adviértase que las salvedades, como resulta apenas natural, son exigibles para que se habilite el acceso al juez del contrato cuando se trate de pretensiones dirigidas a aspectos que fueron objeto de la liquidación, por lo que mal podría afirmarse que el silencio que haya guardado alguno de los extremos o partes del contrato irradie todos los tópicos que subyacen al vínculo obligacional, de suerte que la ausencia de éstas no puede ser entendida como una desestimación de pretensiones y, mucho menos, tenerse como un requisito de procedibilidad.

En efecto, una posición de tono absolutista en relación con la eventual inexistencia de salvedades en la liquidación bilateral del contrato resulta inaceptable a juicio de este Tribunal, por cuanto devendría en desconocimiento de la buena fe contractual, del propio contrato y de las obligaciones que de él se desprenden a la luz del artículo 1602 del Código Civil, postura que resulta acorde con la que al respecto ha asumido el Consejo de Estado al señalar que no es posible interpretar que el silencio implique la renuncia de derechos de contenido patrimonial y la estipulación de reglas implícitas que modifiquen las estipulaciones contractuales, de suerte tal que “[s]i las entidades públicas no pueden exigir renuncias o desistimientos, el juez del contrato TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 49 tampoco puede imponerlas mediante «requisitos para la prosperidad de las pretensiones», como la constancia de desacuerdos mediante «salvedades», ni mucho menos interpretar el silencio como generador de disposiciones contractuales, sin que la ley lo prescriba o las partes así lo hayan acordado.”46 Además, no puede perderse de vista que pese a la naturaleza de la liquidación del contrato, su ocurrencia no conlleva, en todos los casos, la extinción de obligaciones que, dada su naturaleza y sentido, se extienden al plazo de ejecución y sobrepasan el cruce de cuentas que se haga de forma unilateral o bilateral, lo cual explica que la jurisprudencia haya previsto que si bien con la liquidación cesan las obligaciones de las partes objeto de ésta, ello no se predica de aquellas que contractualmente se han concebido y, por tanto estipulado, para perdurar más allá. En ese sentido, el Consejo de Estado ha precisado: “La liquidación del contrato, para aquellos casos en que se requiere, ya sea ésta bilateral o unilateral, constituye el momento a partir del cual se entiende que el contrato en cuestión ha finalizado y, en consecuencia, cesan las obligaciones de las partes e inclusive las potestades del Estado para exigir directamente tales obligaciones, salvo lo que en la misma acta se prevea o, aquellas obligaciones que hayan sido previamente pactadas como post- contractuales, tales como, por ejemplo, la estabilidad de la obra, la constitución de pólizas de garantía para avalarla, etc”47.

Así las cosas, el debate suscitado en el marco de este trámite arbitral que gira en torno a la presencia o no de salvedades en el acto jurídico de liquidación bilateral entre las partes suscribientes del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 y su incidencia en la vigencia del deber de indemnidad a cargo de la Convocante por circunstancias ocurridas respecto de terceros ajenos al contrato, será abordado bajo el tamiz de las consideraciones expuestas. 3.5.5.3.

Naturaleza y alcance de la cláusula de indemnidad. Las denominadas cláusulas de indemnidad, utilizadas de manera amplia en la práctica contractual, encuentran su origen en el common law, contexto en el que se les conoce como indemnity agreements o indemnity clauses, y se pactan con la 46 Ibídem. 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 31 de marzo de 2011, Exp. 16.246.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 50 finalidad de garantizar que una de las partes del contrato, comúnmente sobre la que recae la mayor carga de actividad prestacional con potencial de generar consecuencias jurídicas nocivas, proteja a la otra ante eventuales reclamaciones de terceros.

Su estipulación busca que una de las partes asuma la responsabilidad por los daños que lleguen a causarse como consecuencia de la ejecución del contrato y, en esa medida, libere a la otra del deber de reparar bajo determinadas circunstancias según las particularidades del caso. Así, el deber de indemnidad se deriva de la “estipulación contractual en la cual una parte acepta asumir un daño o responsabilidad en la que la otra pudiese incurrir”48 En la escena nacional, y concretamente en el contexto de la temática del contrato estatal, el Consejo de Estado ha entendido la cláusula de indemnidad como “aquella estipulación que hacen las partes dentro de un contrato estatal, con miras a lograr la exoneración de responsabilidad de la entidad contratante por los daños que se pueden derivar de la actuación del contratista a un tercero (…)”49.

La regulación normativa en materia de contratación de la Administración Pública no ha sido ajena a establecer reglas tendientes a que en los contratos estales se estipulen obligaciones de esta naturaleza; a este propósito, el Decreto 4828 de 2008 impuso el deber de incluir cláusulas de indemnidad en todo tipo de contratos. Con posterioridad, el Decreto 931 de 2009 acotó la obligación de incluirlas, precisando que su estipulación debía perseguir la obligación del contratista de mantener a la entidad libre de cualquier daño o perjuicio originado en reclamaciones de terceros que se derivaran de sus actuaciones o de las de sus subcontratistas o dependientes, salvo que, en los estudios y documentos previos, atendiendo el objeto y las obligaciones contenidas en cada contrato y las circunstancias en que éste deberá ejecutarse, se justificara su exclusión. La obligación de pactar cláusulas de indemnidad en los términos descritos fue recogida en el artículo 5.1.6. del Decreto 734 de 2012, reglamentación que fue objeto de derogatoria por el Decreto 1510 de 2013 sin que en éste se hiciera referencia expresa a la obligatoriedad o no de incluirlas.

En todo caso, la práctica contractual deja ver su inclusión reiterada en la contratación estatal, por cuanto estos negocios jurídicos no escapan a la libertad de configuración que le asiste a las partes del contrato en ejercicio de su voluntad y al mandato legal que contiene 48 Black´s Law Dictionary. Bryan A. Garner, Editor in chief.

Thomson West. St. Paul, MN, USA, 2004. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 31 de enero de 2019, Exp. 3319-17. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 51 el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, norma según la cual los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes a excepción de las materias que particularmente son reguladas en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública.

Ahora bien, para los fines del proceso arbitral y la controversia contractual que está llamado a dirimir este Tribunal, se juzga relevante determinar el alcance de este tipo de cláusulas tanto en el ámbito del derecho privado como en el del contrato estatal. • Alcance en el derecho privado. Tal y como atrás se dejó advertido, la obligación de indemnidad, una vez pactada, revela una manifestación de la voluntad específica y generadora de efectos jurídicos, es producto de una acción consciente e intencional de los extremos contractuales50; su alcance deriva de los propósitos que persigue la asunción en el contrato, esto es, establecer en cabeza de uno de los contratantes la obligación de indemnizar al otro cuando ocurran los eventos que hayan pactado como condición y, de ese modo, servir de fuente de una obligación sujeta a una condición suspensiva, en tanto que los eventos dañosos que activan el deber de una parte de dejar indemne a su contraparte resultan futuros e inciertos.

En este orden de ideas, el acto jurídico persigue crear una obligación indemnizatoria en cabeza de uno de los contratantes, la cual surge a partir del acaecimiento de los eventos estipulados en la cláusula contractual. El cumplimiento o configuración de estos dos supuestos que estructuran la cláusula de indemnidad le confieren la naturaleza de obligación singular e independiente respecto de las demás que se hayan asumido, lo que se traduce en que la suerte que éstas corran no afecta aquélla, justamente por estar sujeta a condición suspensiva en los términos del artículo 1536 del Código Civil, toda vez que ello supone la pendencia de la condición, lo que implica que aún no exista obligación. Así las cosas, resulta plausible sostener que la operación normal de este tipo de cláusulas contienen la obligación de indemnizar y pagar al otro extremo contractual la reparación de los perjuicios que surjan de los eventos que previeron la indemnidad una vez éstos se configuren; así, el efecto inmediato de este tipo de cláusula es activar la obligación de reparar en el evento de que ello sea menester, 50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 21 de mayo de 1983, Exp. 2411.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 52 lo cual implica que la cláusula exime de comprobar dos elementos de la responsabilidad, el hecho dañoso y la imputación, sin que ello obste para que se acredite el daño y el nexo causal.51 En conclusión, el pacto de indemnidad es un acto jurídico que, producto del acuerdo de voluntades, pone en cabeza de un extremo contractual la obligación de reparar los perjuicios de un evento determinado, obligación que queda sujeta a condición suspensiva y que tiene la característica de sobrevivir, incluso, a una forma de extinción de las obligaciones como la novación. • Alcance en el derecho público.

Sin desvirtuar los elementos esenciales que se han predicado de la cláusula de indemnidad en el contexto del derecho privado y que, en todo caso, aplican en el ámbito de la contratación estatal en virtud de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado se ha encargado de hacer importantes precisiones tendientes a explicar que su estipulación en contratos estatales no puede entenderse como una causa que exonere al Estado de su responsabilidad frente a terceros.

En ese sentido, la aludida Corporación judicial ha señalado: “Cuando la administración contrata una obra pública es como si ella la ejecutara directamente: es ella misma la que actúa. Además, es la dueña de la obra, porque afecta el patrimonio público y su realización obedece a razones del servicio público. Los pactos de indemnidad que la entidad pública acuerde con el contratista, con el fin de exonerar de responsabilidad extracontractual frente a terceros por la ejecución del contrato, no son oponibles, pues esa entidad es la responsable de la obra.

La responsabilidad extracontractual de la Administración no puede ser objeto de convención entre los contratantes. Por ello, las cláusulas de indemnidad no pueden interpretarse como exonerantes de responsabilidad frente a terceros: si así́ lo fuera serían absolutamente nulas. Aunque el contratista no es un agente de la Administración, ni su funcionario, esta actúa por intermedio suyo para el cumplimiento de los fines estatales y, por ende, su responsabilidad es directa, ya que aquel es colaborador de la Administración (art. 3 Ley 80 de 1993)7.

A 51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de septiembre de 2016. Véase también Tribunal Arbitral de Cadena S.A. Vs. Invertlc S.A.S. Laudo del 5 de septiembre de 2012. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 53 juicio de la Sala es posible demandar tanto al Estado como al contratista, con fundamento en la regla de la solidaridad del artículo 2344 CC, pues el primero es el propietario de la obra y, el segundo, el ejecutor de la misma por cuenta de aquel, de manera que concurren ambos a la causación del daño”52.

En este punto se hace imperioso señalar que la responsabilidad extracontractual de la administración no puede ser objeto de estipulación entre los contratantes, sin que ello le reste utilidad a la cláusula de indemnidad en la medida que este tipo de convenciones habilita al Estado para que, una vez emplazado a reparar el daño causado, llame en garantía a su contratista en virtud de su deber de dejarlo indemne, por cuanto, en voces del Consejo de Estado, se “permite a la entidad pública, en el evento de resultar condenada, reclamar al contratista por el valor de la indemnización que hubiere tenido que reconocer”.53 Al amparo de lo que se deja expuesto se concluye que los pactos de indemnidad en la contratación estatal constituyen una estipulación resarcitoria independiente, sujeta a condición suspensiva, que no exime a la entidad de responsabilidad frente a terceros y, por tanto, opera entre las partes contratantes, de suerte que bien puede aplicarse bajo la institución procesal del llamamiento en garantía a la luz del artículo 225 de la Ley 1437 de 2011. 3.5.5.4.

Caso concreto. Precisados los aspectos analizados en los apartes anteriores, pasa el Tribunal a ocuparse del caso concreto a efectos de dilucidar si la liquidación bilateral del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013, suscrita entre la Convocante y la Convocada el 30 de octubre de 2020, condujo a la extinción de la obligación de indemnidad exigible a la Unión Temporal contratante.

Se encuentra acreditado en el plenario que el Contrato de Consultoría 0043 de 2013, materia de la presente controversia, tuvo como objeto: “Realizar la auditoría en salud, jurídica y financiera a las solicitudes de recobro por servicios extraordinarios no incluidos en el plan general de beneficios y a las reclamaciones por Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito – ECAT 52 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de noviembre de 2021, Exp. 46.234. 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de octubre de 2013.

Exp. 28.110. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 54 con cargo a los recursos de las subcuentas correspondientes del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud”54.

Así mismo, este último dispuso en su cláusula Décima Segunda un pacto de indemnidad en los siguientes términos: “Con ocasión de la celebración y ejecución del presente contrato EL CONTRATISTA se compromete y acuerda en forma irrevocable a mantener indemne al MINISTERIO por cualquier daño o perjuicio originado en reclamaciones de terceros y que se deriven de sus actuaciones o de las de sus subcontratistas o dependientes”55.

En el mismo orden, también está probado que la cláusula Décimo Segunda del Contrato de Consultoría 0043 de 2013 fue concebida desde los documentos previos al contrato, así, en los Estudios Previos del Concurso de Méritos, el numeral 24 de las obligaciones del contratista señaló que éste debía “[a]tender en forma oportuna, adecuada y completa las decisiones judiciales que lo vinculen, así como las solicitudes de información, quejas, reclamos, derechos de petición o solicitudes que formulen los ciudadanos en general y los beneficiarios de recobros NO POS y reclamaciones ECAT, velando por los intereses del Ministerio” 56, lo que se acompasa con el numeral 50 en el que se adujo el deber de “[r]responder al Ministerio o a quien haga sus veces por los perjuicios que pueda causar el retardo o los errores cometidos en desarrollo de las labores de auditoría a los recobros por servicios extraordinarios no incluidos en el Plan General de Beneficios y a las reclamaciones ECAT a cargo del Contratista.

Si como consecuencia de lo anterior se generan acciones judiciales en contra del Ministerio o quien haga sus veces el contratista podrá ser llamado al proceso como responsable”57. Aunado a lo anterior, en el pliego de condiciones se estableció que las indemnizaciones, reclamaciones e intereses de mora generados por inoportunidad, inexactitud o error en el proceso de auditoría que fueran producto de una decisión judicial58 constituirían un riesgo 100% del contratista. 54 Cuaderno Pruebas, carpeta 02, archivo PDF 03, pág. 3. 55 Cuaderno Pruebas, carpeta 02, archivo PDF 03, pág. 22. 56 Cuaderno Pruebas, carpeta 02, archivo PDF 01, pág. 21. 57 Cuaderno Pruebas, carpeta 02, archivo PDF 01, pág. 23. 58 Cuaderno Pruebas, carpeta 02, archivo PDF 02, pág.

58. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 55 No se observa en el expediente evidencia que permita considerar que la UT hubiera realizado manifestaciones en contra de sus obligaciones relacionadas con la responsabilidad que asumiría en caso de ser adjudicataria, ni tampoco que, una vez vino a tener ese carácter, hubiese controvertido ese tipo de obligaciones tendientes a dejar indemne a la contratante.

Del mismo modo, se encuentra probado que el 3 de diciembre de 2014, se suscribió la Adición No. 1 al Contrato 043 de 201359 mediante la cual se adicionó el valor del contrato y se modificaron las garantías, sin que en dicha modificación se hiciera referencia alguna a la denominada cláusula de indemnidad, lo que también se predica de la Adición No. 2 realizada el 19 de noviembre de 201560, mediante la cual, valga la redundancia, se adicionó el valor del contrato y se modificaron las garantías.

En igual sentido, el 19 de septiembre de 2016 se suscribió la Adición No. 3 al Contrato 043 de 201361 mediante la cual se adicionó el valor del contrato y se modificaron las garantías sin que se alterara lo pactado en relación con la cláusula Décimo Segunda que origina la presente controversia contractual, comportamiento de las partes que se mantuvo incluso el 9 de junio de 2017 cuando se suscribió la Adición No. 4 al Contrato 043 de 201362 mediante la cual se adicionó el valor del contrato y se modificaron las garantías y forma de pago.

El 6 de febrero de 2018 se suscribió el documento denominado “OTROSÍ DE APROPIACIÓN DE RECURSOS AL CONTRATO DE CONSULTORÍA NO. 043 DE 2013 SUSCRITO ENTRE EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y LA UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 SUBROGADO A LA ADRES EN CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 23 DEL DECRETO 1429 DE 2016 MODIFICADO POR LOS DECRETOS 546 Y 1264 DE 2017”63 mediante el cual se apropiaron recursos a la cláusula cuarta del Contrato 0043 de 2013, también se modificó la garantía única de cumplimiento, sin que tampoco se alterara la relación contractual respecto de las demás obligaciones de las partes. 59 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, págs. 30 a 33. 60 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, págs. 34 a 37. 61 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, págs. 38 a 41. 62 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, págs. 42 a 47. 63 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, págs. 52 a

58. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 56 Está probado en el proceso que, como consecuencia de las diferencias surgidas entre los extremos contractuales del Contrato de Consultoría 0043 de 2013 relacionadas con presuntos incumplimientos advertidos por la firma interventora JAHV MCGREGOR S.A.S. en ejecución del Contrato de Interventoría No. 103 de 2012 y no aceptados por la UT, las partes suscribieron un contrato de transacción64.

Dentro del contenido del documento denominado “CONTRATO DE TRANSACCIÓN CELEBRADO ENTRE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES – Y LAS SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 es pertinente destacar la siguiente consideración ahí consignada: “Para el caso concreto, tal como se ha mencionado, la ADRES y la UTF 2014 tienen conflictos en curso, relacionados con el estado de cumplimiento del Contrato 043, incluido, el inicio de un procedimiento administrativo tendiente a la declaratoria de incumplimiento contractual de conformidad con las imputaciones realizadas por la interventoría del Contrato 043 frente a las cuales se han formulado defensas jurídicas en las que la su vez, se enrostran por parte de la UTF 2014 entre otros, deficiencias en la disposición de imágenes y en la atención de requerimientos asociados al sistema de información del entonces FOSYGA atribuibles al MSPS o a la ADRES.”65 Por esa razón fijaron la siguiente metodología de acuerdo económico66: • “(i) considerar el resultado de la medición de cada obligación contractual de acuerdo con la metodología implementada por la firma interventora para cada uno de los años involucrados; • (ii) sobre dicho resultado, realizar el balance final de cada obligación contractual para cada año; • (iii) considerar en el balance final, los soportes adicionales aportados por la UTF 2014, que lleven a un resultado definitivo y consolidado para cada obligación, en cada año involucrado; • (iv) la medición definitiva y consolidada de cada obligación es el promedio de los resultados de las cuatro vigencias; 64 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, págs. 59 a 75. 65 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, pág. 65. 66 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, pág.

66. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 57 • (v) la suma de los promedios de todos (sic) las obligaciones es el resultado consolidado de la medición integral del Contrato 043, el cual se multiplica por el valor pagado de dicho contrato con corte la 11 de julio de 2018; • (vi) a la suma resultante se le resta el valor de las deducciones a la comisión variable que hubiesen sido practicadas por el MSPS o la ADRES con corte al 11 de julio de 2018 de conformidad con lo señalado en la cláusula 5.2.7. del Contrato 043.

En consecuencia, el valor de la transacción es la diferencia entre el valor total del Contrato 043 y el resultado de la operación del presente numeral”. Finalmente, las cláusulas de la transacción tuvieron como objeto solucionar las diferencias entre los extremos contractuales respecto del presunto incumplimiento del Contrato 0043 de 2013 para poner fin la ellas y en ese orden dejaron acordados, de forma definitiva, los términos en los que se liquidará el mencionado contrato, estipulando un acuerdo económico que supuso el pago de la suma de DIEZ MIL NOVECIENTOS UN MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($10.901.458.745) a favor de la ADRES.67 Así mismo, de la transacción surgieron obligaciones claras para las partes de la siguiente manera: • Obligaciones de UTF 201468: “3.1.1.

Realizar la auditoría en salud, jurídica y financiera a las solicitudes de recobro por beneficios extraordinarios no incluidos en el plan general de beneficios y a las reclamaciones por Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito – ECAT de los paquetes y reclamaciones ECAT incluidos y relacionados en Anexo No. 4 – ‘Relación de paquetes de recobros y reclamaciones ECAT a auditar por la UTF 2014 en virtud del contrato de transacción’.

La gestión de dicha auditoría se sujetará a las previsiones establecidas en el Contrato 043. 3.1.2. Mantener disponible la infraestructura requerida para recibir la radicación de las reclamaciones ECAT hasta el 30 de septiembre de 2018”. 67 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, págs. 68 y 69. 68 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, págs. 70 y

71. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 58 • Obligaciones de la ADRES69: “3.2.1. Terminar sin sanción contractual alguna, tales como multas o cláusula penal, todos y cada uno de los procedimientos administrativos contractuales adelantados por la ADRES tendientes a la determinación de presuntos incumplimientos del Contrato 043 por parte de la UTF, respecto a la ejecución contractual desde el inicio de su vigencia hasta el 2018 (abril).

Así mismo, abstenerse de tramitar cualquier solicitud que en este sentido haya sido formulada por la interventoría del Contrato de Consultoría respecto a los paquetes relacionados en el Anexo 2 – ‘Relación de paquetes de recobros y reclamaciones auditados por la UTF 2014’. 3.2.2. Abstenerse de iniciar o en caso de haberse iniciado, terminar sin sanción contractual alguna, tales como multas o cláusula penal, todos y cada uno de los procedimientos administrativos contractuales adelantados por la ADRES relacionados con presuntos incumplimientos del Contrato 043 por parte de la UTF 2014 y relacionados con los paquetes de recobros que se encuentran en etapa de pre-cierre para el momento de suscripción de este Contrato.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la UTF 2014 ha efectuado la gestión de auditoría de los mismos y estos se encuentran en etapa de pre-cierre, dependiendo para el cierre definitivo de conductas de terceros, especialmente de la interventoría del Contrato 043. 3.2.3. Abstenerse de incluir en la etapa de liquidación del Contrato 043 cualquier discusión con ocasión del incumplimiento, cumplimiento defectuoso o inoportuno de las obligaciones de la UTF 2014 desde el inicio del Contrato 043 hasta el 30 de abril de 2018, incluidos los paquetes auditados según se identifican en el Anexo No. 2 –‘Relación de paquetes de recobros y reclamaciones auditados por la UTF 2014’.

En igual medida, aplicar la ’Metodología del Acuerdo Económico’ para liquidar el Contrato 043. En consecuencia teniendo en cuenta que en virtud de este Contrato la UTF 2014 pagará una suma calculada sobre el valor total del Contrato 043, al momento de realizar la liquidación sobre aquellas obligaciones que no sean objeto de la transacción, las sumas pagadas en virtud del presente Contrato, serán descontadas teniendo en cuenta la siguiente fórmula: 69 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, págs. 71 y

72. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 59 3.2.4. Abstenerse de intentar, proseguir o coadyuvar todo procedimiento administrativo, acción o reclamación judicial o extrajudicial en contra de la UTF 2014 o cualquiera de las sociedades que la integran, tendientes a la demostración de incumplimientos contractuales o perjuicios relacionados de manera directa o indirecta con las auditorias que la UTF 2014 ha realizado con ocasión del Contrato 043 desde la fecha de su inicio y hasta el 30 de abril de 2018 y especialmente, de aquellos relacionados con los hechos debatidos en las imputaciones efectuadas por la interventoría del Contrato 043 según lo narrado en los numerales 6 y 7 de los antecedentes y consideraciones de este Contrato. 3.2.5.

Permitir el acceso oportuno a los sistemas de información que sean requeridos por la UTF 2014 para realizar la auditoria de los recobros y reclamaciones ECAT incluidos en el Anexo No. 4 – ‘Relación de paquetes de recobros y reclamaciones ECAT la auditar por la UTF 2014 en virtud del contrato de transacción’. Así mismo, garantizar el acceso a los sistemas de información que sean requeridos para el ejercicio de la defensa judicial de la UTF 2014, durante el tiempo de duración de los diferentes procesos judiciales en los que ha sido involucrada, teniendo en cuenta la totalidad de recobros y reclamaciones ECAT auditados durante la vigencia del Contrato 043 y con ocasión del presente Contrato. 3.2.6.

Las renuncias contenidas en esta cláusula surtirán plenos efectos y tendrán plena validez y fuerza legal, sea cual fuere la jurisdicción en que sea invocada, alegada o defendida.” Los aludidos medios de acreditación, que hacen parte integrante del acervo probatorio, conllevan a este Tribunal a colegir que las partes pactaron de manera específica un catálogo de obligaciones en el marco de un acuerdo que tuvo por objeto zanjar las controversias relacionadas con algunas de las prestaciones que en desarrollo del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 fueron ejecutadas por la UTF 2014 de conformidad con el objeto referido, esto es, sobre obligaciones que TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 60 la interventoría del contrato estimó no habían sido debidamente honradas por parte de la contratista.

Merece especial atención que en la transacción las partes excluyeron de forma expresa el deber de indemnidad a cargo de la Unión Temporal. Así, en las consideraciones del contrato se dijo de manera clara y expresa que las diferencias objeto de arreglo directo no incluían dicho aspecto, de allí que se precisó que las controversias actuales y eventuales transigidas no abarcaban la obligación de la contratista prevista en la cláusula Décima Segunda, lo cual se dejó consignado en los siguientes términos: “En virtud del presente Contrato, las Partes pretenden i) solucionar mediante transacción todas y cada una de las diferencias que entre ellas se han presentado respecto del estado de cumplimiento del Contrato 043 y especialmente las que, a manera de imputación, han sido planteadas en el procedimiento administrativo contractual tendiente a la declaratoria de incumplimiento del Contrato 043 y como consecuencia de ello, entre otras cosas, terminar sin sanción contractual alguna cualquier procedimiento administrativo tendiente a decidir sobre el presunto incumplimiento del Contrato 043; ii) realizar, en la medida de lo posible, el balance final de la ejecución de cada una de las obligaciones contractuales (…); y iii) precaver cualquier litigio eventual entre las partes relacionado con la ejecución del Contrato 043 desde el inicio de su vigencia hasta el 2018 (abril), sin perjuicio de lo señalado en la cláusula décima segunda del Contrato 043 en relación con reclamaciones de terceros (…)”70 (Subrayas fuera del texto).

Acorde con ello, en la Cláusula Quinta del contrato de transacción se estipuló lo siguiente: “Quinta.- Efectos de la transacción. Por disposición de la ley, el presente Contrato produce efectos de cosa juzgada en última instancia y por lo tanto, las Partes quedan inhibidas para efectuar reclamaciones judiciales o extrajudiciales por cualquier concepto relacionado con daños, perjuicios o incumplimientos relacionados con la ejecución del Contrato 043 de conformidad con el alcance y vigencia establecidos en la Cláusula Primera - Objeto- del presente Contrato, incluyendo los recobros y reclamaciones 70 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, págs. 64 y

65. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 61 ECAT auditados por la UTF 2014 comprendidos en el Anexo No. 2- “Relación de paquetes de recobros y reclamaciones por la UTF 2014” exceptuando aquellas que tengan como fundamento exclusivo reclamaciones de terceros (incluidos organismos de control) derivadas del incumplimiento imputable de obligaciones que estuvieran a cargo de la UTF 2014 en virtud del Contrato 043.

Respecto de tales reclamaciones, la UTF 2014 y la ADRES podrán ejercer libremente su derecho de contradicción y defensa de conformidad con el pacto sobre indemnidad establecido en la cláusula décima segunda del Contrato 043”71. Lo previsto en el contrato de transacción conduce al Tribunal a afirmar, sin hesitación alguna, que la voluntad de las partes se concretó, además de resolver sus controversias presentes y futuras, en mantener vigente la obligación a cargo de la contratista de responder, eventualmente, por las reclamaciones de terceros originadas en las actividades a su cargo, intención que también se dejó plasmada en la liquidación bilateral.

En efecto, aparece en el expediente el documento denominado “ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL CONTRATO DE CONSULTORÍA NO. 043 DE 2013 CELEBRADO ENTRE EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL/ADRES Y LA UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014”. El numeral X de dicha acta hizo explícita referencia a la obligación de indemnidad, responsabilidad y acceso la información para la defensa judicial, aspectos que se identificaron como deberes contractuales de las partes, así: “Atendiendo a los compromisos de indemnidad y responsabilidad asumidos por el CONTRATISTA en las Cláusulas Décima Segunda y Décima Tercera del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013, en los términos allí previstos y de conformidad con lo dispuesto por los artículo 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1474 del 2011 y demás que sean aplicables, la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 con la suscripción de la presente acta de liquidación se compromete a dar cumplimiento a los mismos en los términos allí establecidos.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3.2.5 de la cláusula tercera del contrato de transacción ya mencionado y atendiendo a los 71 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, pág.

73. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 62 compromisos sobre acceso a información asumido por LA ADRES, esta garantizará a la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 y/o a las sociedades que la integran, el acceso a los sistemas de información que sean requeridos para el ejercicio de su defensa judicial, durante el tiempo de duración de los diferentes procesos judiciales en los que han sido o sean involucradas, teniendo en cuenta la totalidad de los recobros y reclamaciones ECAT que fueron auditados durante la vigencia del Contrato de Consultoría No. 043 de 2013.

Para el efecto, LA ADRES deberá entregar, en el término máximo de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la solicitud efectuada por correo electrónico, la información requerida por la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 y/o las sociedades que la integran, a través de la mesa de servicios de la Dirección de Gestión de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones dispuesta para ello.

Por último, se dará aplicación a lo estipulado en la Cláusula Quinta del contrato de transacción que estipula lo siguiente: ‘Quinta - Efectos de la transacción. Por disposición de la ley, el presente Contrato produce efectos de cosa juzgada en última instancia y por lo tanto, las partes quedan inhibidas para efectuar reclamaciones judiciales o extrajudiciales por cualquier concepto relacionado con daños, perjuicios o incumplimientos relacionados con la ejecución del Contrato 043 de conformidad con el alcance y vigencia establecidos en la Cláusula Primera - Objeto- del presente contrato, incluyendo los recobros y reclamaciones ECAT auditados por la UTF 2014 comprendidos en el Anexo No 2- ‘Relación de paquetes de recobros y reclamaciones auditados por la UTF 2014 comprendidos en el Anexo No 2- ‘Relación de paquetes de recobros y reclamaciones auditados por la UTF 2014’, exceptuando aquellas que tengan como fundamento exclusivo reclamaciones de terceros (incluidos organismos de control) derivadas del incumplimiento imputable de obligaciones que estuvieren a cargo de la UTF 2014 en virtud de Contrato 043.

Respecto de tales reclamaciones, la UTF 2014 y la ADRES podrán ejercer libremente su derecho de contradicción y defensa de TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 63 conformidad con el pacto sobre indemnidad estableció (sic) en la cláusula décima segunda del Contrato 043’”72 (La negrilla es del texto).

Como se advierte sin mayor dificultad, ni en el contrato de transacción como tampoco en el acta de liquidación bilateral del Contrato 0043 se hizo mención tendiente a extinguir la obligación de indemnidad a cargo de la Convocante; por el contrario, uno y otro acto jurídico fueron explícitos en conservar dicha convención, previendo incluso los mecanismos necesarios para hacerla efectiva, tales como el acceso a la información por parte de la Unión Temporal para ejercer su debida defensa en los procesos judiciales que se promovieran por parte de terceros, obligándose la entidad contratante a atender dichos requerimientos en un término prudencial (3 días).

No era, entonces, necesario que la Convocada dejara expresa mención sobre el particular, de suerte que la salvedad que echa de menos la Unión Temporal resulta irrelevante a efectos de la vigencia y exigibilidad de la obligación a su cargo por virtud de la cláusula Décimo Segunda del contrato y del apartado “X” del acta de liquidación bilateral del Contrato de Consultoría 0043 de 2013.

Por el contrario, el acuerdo expreso contenido en el apartado “X” del acta de liquidación pone de presente que en esta etapa contractual las partes decidieron, sin objeción alguna, dejar con plenos efectos jurídicos la cláusula de indemnidad, lo cual, en criterio del Tribunal, obedece no sólo a la voluntad de las partes, sino además a la naturaleza de la obligación dado que, como se expuso en el acápite 1.5.3 ut supra, esta se encuentra sujeta a una condición suspensiva (artículo 1536 del Código Civil) y, por consiguiente, su exigibilidad surge una vez se presenten reclamaciones indemnizatorias por parte de terceros.

De este modo, no era ni es predicable que se aluda a la ausencia de salvedades expresas para denotar la extinción de la obligación de indemnidad por razón de la suscripción de la liquidación bilateral, ya que en ésta se dispuso sin ambages que, pese al balance financiero del contrato que se hizo, ello no implicaba que la Unión Temporal se eximiera de mantener indemne a la entidad contratante.

Bajo este panorama, la hermenéutica en este caso debe obedecer a los principios de transparencia, economía y responsabilidad contenidos en el artículo 28 de la Ley 72 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01, págs. 158 y 159. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 64 80 de 1993, así como a los fines de la contratación estatal referidos en el artículo 3 de la referida ley.

A lo dicho se suma que, al tenor de lo que imponen los artículos 1618 y siguientes del Código Civil, es evidente que la intención de las partes fue la de mantener vigente la obligación de indemnidad pese a la liquidación del contrato, más aún cuando en dicho negocio jurídico así se dejó estipulado expresamente, por lo que, tanto de una interpretación prevalida de los fines o intenciones de las partes (artículo 1618 del Código Civil) como de aquella que propugna el sentido útil de la cláusula en comento (artículo 1620 del Código Civil), resulta forzoso colegir que la cláusula no perdió efecto por cuenta de la liquidación de mutuo acuerdo celebrada.

En lo concerniente a este último aspecto, nótese que no surtiría ningún efecto la cláusula de indemnidad si se llegara a asumir la postura que defiende la Convocante, dado que ello sería tanto como hacer inane el deber que le asiste de mantener indemne a la entidad Convocada por reclamaciones de terceros que tengan como causa las actividades a cargo de aquélla en el marco de la ejecución del Contrato de Consultoría 0043 de 2013 (condición suspensiva).

Así mismo, asumir la extinción de la obligación de indemnidad iría en contravía, además de lo expuesto, del propio negocio jurídico que constituye la liquidación bilateral en la que, tal y como está debidamente acreditado, las partes acordaron mantenerla de manera expresa, de modo que entender lo contrario sería tanto como desconocer la regla legal fijada en el artículo 27 del Código Civil según el cual cuando el contenido de la ley sea claro no es posible desatender su tenor literal, así que, siendo el contrato y su liquidación ley para las partes (artículo 1602 del Código Civil) su tenor literal, diáfano, no puede ser desatendido, lo cual explica que la doctrina, con fundada razón, señale que “[l]a determinación del sentido del contrato tiene como presupuesto básico el tenor mismo de las declaraciones contractuales, es decir, la interpretación literal…”73.

En el asunto objeto de estudio por parte de este Tribunal Arbitral, se observa que la esencia del pacto de indemnidad previsto en el contrato objeto de controversia cumple con las características de ser un acto jurídico que generó una obligación indemnizatoria en cabeza de uno de los contratantes, y dicha obligación surgirá a partir del acaecimiento de eventos futuros e inciertos, razón por la cual se configuró 73 Diego Franco Victoria.

Interpretación de los contratos civiles y estatales. Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2019, p. 136. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 65 dicha estipulación como obligación singular frente a otro tipo de obligaciones pactadas en el mismo contrato, de lo que da cuenta la expresión de voluntad expresa, constante e inequívoca registrada en el acta de liquidación bilateral que reiteró lo estipulado en las cláusulas Décima Segunda y Décima Tercera del Contrato de Consultoría No.0 043 de 2013.

Conforme a lo expresado, concluye el Tribunal que no le asiste razón a la Convocante al afirmar que la manifestación de paz y salvo de que dan cuenta el acta de liquidación bilateral del 30 de octubre de 2020 y el contrato de transacción del 18 de julio de 2018 sin que existiera salvedad en lo referente al pacto de indemnidad, tiene como consecuencia que éste desaparezca como obligación post- contractual, máxime cuando lo que quedó tranzado y liquidado fueron obligaciones entre las partes relacionadas con responsabilidad por presuntos incumplimientos de las obligaciones contractuales.

En este orden de ideas, el Tribunal encuentra que la excepción propuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE- denominada “Vigencia y efectividad de la cláusula de indemnidad del Contrato de Consultoría 043 de 201 incluso con posterioridad a su liquidación” se encuentra probada y así se declarará en la parte resolutiva del Laudo.

Igualmente, las pretensiones Quinta, Sexta, Séptima y Octava no están llamadas a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva del laudo.

4. LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO 4.1. Indebida notificación y violación al debido proceso y a las formas propias del juicio. De acuerdo con lo alegado por la Convocada en el escrito de contestación de la demanda arbitral, la UT Fosyga 2014 no cumplió con la carga procesal que le correspondía asumir respecto a la notificación del auto admisorio de la demanda a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, omisión que, a su juicio, conlleva a una violación al debido proceso y a las formas propias del juicio.

Al respecto, la Convocada aduce que una vez realizada la audiencia de instalación y comunicada la admisión de la demanda arbitral, al demandante le corresponde TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 66 realizar “la notificación personal a todas las partes, sea en forma física o electrónica, conforme a la Ley 2213 de 2022”, obligación que, alega, “tiene que satisfacer o cumplir la parte activa en un proceso arbitral, en desarrollo del artículo 199 del CPACA.” Teniendo en cuenta las razones esgrimidas por la Convocada en los anteriores términos, el Tribunal no advierte incumplimiento alguno por parte de la Convocante en lo que atañe a la notificación del auto admisorio de la demanda a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

En efecto, no es cierto, como erróneamente afirma la Convocada, que el demandante y, puntualmente la UT Fosyga 2014, tenga la obligación de notificar personalmente el auto admisorio de la demanda a dicha Agencia, y menos aún, que esta supuesta carga procesal devenga de lo previsto en el Artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA y de la Ley 2213 de 2022.

De la simple lectura del artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- se colige que, tratándose de los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción en donde estén involucrados intereses litigiosos de la Nación, existe la obligación de remitir copia del auto admisorio de la demanda, en conjunto con la demanda y sus anexos, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, obligación que, en todo caso, se encuentra a cargo de la autoridad judicial competente y no de los sujetos procesales que intervienen en la actuación. La asignación al órgano jurisdiccional de la actuación procesal en mención responde a la naturaleza misma de la notificación, entendida como el acto procesal “mediante el cual se da a conocer, con todas las formalidades legales, a las partes, a los terceros y a los demás interesados, una resolución o providencia proferida en un trámite o en una actuación judicial o administrativa (…)74”.

La notificación como acto de comunicación procesal, es el género de las comunicaciones entre el juzgador y las partes75, entendimiento a la luz del cual, el profesor Hernando Morales Molina explica que: 74 Devis Echandía Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Bogotá. Editorial ABC. 1981. Pág.400. 75 Ovalle Favela, José. Teoría General del Proceso.

México. Harla. 1995. Págs. 288 a 290. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 67 “[L]as comunicaciones del juez genéricamente pueden llamarse notificaciones, no obstante lo cual, conforme a la Ley, debe distinguirse entre notificaciones en sentido estricto y citaciones, o sea, órdenes a las partes o a los auxiliares de justicia para que comparezcan en el día y hora señalados; emplazamientos que son llamamientos a personas determinadas o indeterminadas para que comparezcan al proceso dentro de un plazo, y requerimientos o apercibimientos con fines sustanciales o procesales76” (Negrilla fuera del texto).

No en vano la jurisprudencia afirma que la notificación como acto procesal, es una de las formas en que se materializa el principio de publicidad, según el cual, como garantía del debido proceso, los jueces tienen el deber de poner en conocimiento de los sujetos procesales las actuaciones que se produzcan al interior del proceso judicial 77, entre otras razones porque, salvo determinadas excepciones, una providencia es procesalmente ineficaz mientras no se ponga en conocimiento de las partes78.

En definitiva, la notificación es un acto procesal que está a cargo del órgano jurisdiccional competente; es un acto secretarial y no de parte, el cual naturalmente implica, según la Corte Constitucional, “una relación entre el juez y las partes, a través de la cual [la notificación] se brinda la oportunidad a éstas de conocer el contenido íntegro de las providencias y de interponer, dentro de los términos legales, los respectivos recursos”79.

De otra parte, tampoco le asiste razón a la Convocada cuando afirma que el demandante debe realizar “la notificación personal a todas las partes, sea en forma física o electrónica, conforme a la Ley 2213 de 2022”, pues la ley en cita de manera alguna radica esta esta carga procesal en cabeza del demandante. En efecto, sobre este particular, la Ley 2213 de 2022 prevé puntualmente que: a. El demandante, al momento de presentar la demanda, tiene el deber de comunicar dicha actuación y, 76 Morales Molina, Hernando.

Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Santa Fe de Bogotá. Editorial ABC, 1991. Pág. 572. 77 Corte Constitucional, Sentencia SU-355 de 2022. 78 Código General del Proceso. Artículo 289. Notificación de las Providencias. (…) Salvo los casos expresamente exceptuados, ninguna providencia producirá efectos antes de haberse notificado. 79 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 68 b. La obligación o deber que al respecto le asiste es en relación con los demandados; nada dice la norma sobre la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, que valga precisar, no tiene esta calidad.

Así se deduce de la simple literalidad del artículo 6 de la Ley en cita, que concretamente señala: “En cualquier jurisdicción, incluido el proceso arbitral, y las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado, el demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados”.

El asunto bajo análisis es claro, pues del contenido del anterior artículo se infiere sin dubitación alguna, que la única carga que la Ley asigna a este respecto al demandante es la de comunicar al demandado – no a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - la presentación de la demanda. En los procesos arbitrales, es a la Secretaría del Tribunal a quien corresponde comunicar a la Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado - ANDJE - la presentación de la demanda, tal como dispone el artículo 12 de la Ley 1563 de 2012 en los siguientes términos: “Artículo

12. INICIACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL. El proceso arbitral comenzará con la presentación de la demanda, que deberá reunir todos los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil, acompañada del pacto arbitral y dirigida al centro de arbitraje acordado por las partes. En su defecto, a uno del lugar del domicilio de la demandada, y si esta fuere plural, en el de cualquiera de sus integrantes.

El centro de arbitraje que no fuere competente, remitirá la demanda al que lo fuere. Los conflictos de competencia que se susciten entre centros de arbitraje serán resueltos por el Ministerio de Justicia y del Derecho. Si no hubiere centro de arbitraje en el domicilio acordado o en el del domicilio del demandado, la solicitud de convocatoria se presentará en el centro de arbitraje más cercano. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 69 Tratándose de procesos en los que es demandada una entidad pública, el centro de arbitraje correspondiente deberá remitir comunicación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, informando de la presentación de la demanda.

La remisión de la comunicación a que se refiere este inciso, es requisito indispensable para la continuación del proceso arbitral” (Negrilla fuera del texto). En cumplimiento de la disposición en cita, el veinticinco (25) de septiembre de 2022, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá envío comunicación a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, informando que la “UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 actuando por intermedio de apoderado judicial, presentó una demanda de arbitraje ante este Centro de Arbitraje y Conciliación para solucionar las diferencias surgidas entre UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 VS. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (ADRES)”, cumpliendo de esta forma, con la obligación prevista en la Ley 1563 de 2012 en lo que respecta a la comunicación de la demanda a la ANDJE y la cual, se reitera, no le asiste a la parte Convocante.

Así las cosas, para este Tribunal, los planteamientos expuestos por la Convocada para fundamentar la excepción en estudio, constituyen una apreciación subjetiva de lo que, a su juicio, corresponde a una obligación que le asiste a la parte demandante en el marco de un proceso arbitral, de ahí que se declarará no probada la excepción denominada “Indebida notificación y violación al debido proceso y a las formas propias del juicio” propuesta en la contestación de la demanda. 4.2.

Indebida representación judicial en el Proceso Arbitral. Sobre este particular, la Convocada sostiene que el mandato conferido al apoderado de la Convocante “no está suscrito y acompañado de los poderes específicos de cada uno de los miembros de la Unión Temporal”.80 80 Conformada por Grupo Asesoría en Sistematización de Datos S.A – Grupo ASD, Servis Outsourcing Informático S.A. – SERVIS S.A. y Carvajal Tecnología y Servicios S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 70 A su juicio, cada uno de los miembros que integran la UT Fosyga 2014 debían ser representados judicialmente en forma individual o autónoma dentro del proceso, entendimiento que se justifica en la responsabilidad solidaria que recae en cada uno de éstos, en relación con el contrato suscrito con el Ministerio de Salud y Protección Social, subrogado a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES.

En definitiva, alega que “si la Unión Temporal es parte activa en este proceso arbitral, los miembros están en la obligación de comparecer también por intermedio de su apoderado.” Al respecto, se advierte que la capacidad para celebrar contratos con las entidades estatales fue extendida por la Ley 80 de 1993, en sus artículos 6 y 7, modificados por la Ley 2160 de 2021, a los Consorcios y las Uniones Temporales, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 6º.

DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993.

(…) ARTÍCULO 7º. ENTIDADES A CONTRATAR. (…) 6. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 71 7. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

(…)”. Estas disposiciones en su conjunto, permiten inferir que, si bien el Estatuto de Contratación Estatal no les otorgó personalidad jurídica a los Consorcios y Uniones temporales, sí les otorgó capacidad negocial, es decir, aptitud jurídica para celebrar contratos, de allí que se les enliste dentro de los potenciales contratistas del Estado.

Ahora bien, en material procesal, es cierto, como lo sostiene la Convocada, a la luz de la jurisprudencia sentada y reiterada durante un periodo de tiempo por el Consejo de Estado, que para la debida integración del contradictorio era indispensable que en tratándose de consorcios o uniones temporales, debían comparecer al proceso como demandantes o demandados todos los integrantes de los mismos, a través de la figura de un litisconsorcio necesario, en virtud de las responsabilidades que cada uno de éstos comparten en razón de su solidaridad en la ejecución del contrato.

Así lo dijo, en su momento, el Consejo de Estado, entre otras providencias, en Auto del 15 de mayo de 200381, oportunidad en la cual señaló: “Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial.

Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Tanto es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto del 15 de mayo de 2003.

Exp. 22.051. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 72 demandante o demandado cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litis consorcio necesario”.

Sin embargo, cabe recordar que esta posición jurisprudencial, según la cual el Consorcio y la Unión Temporal debían comparecer al proceso a través de todos y cada uno de sus integrantes, fue recogida por la Sentencia de Unificación del 25 de septiembre de 201382, oportunidad en la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló: “Rectificación y unificación de la Jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios y las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales.

A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante” (Negrilla fuera del texto).

Llama la atención que la Convocada cita el anterior pronunciamiento para sustentar la excepción en estudio, lo cual ciertamente pone en evidencia la lectura errónea que hace de la misma y la cual desconoce, en todo caso, el objetivo mismo de la providencia, que literalmente es el de “Rectifi[car] y Unifi[car] la Jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios y las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales”. 82 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación del 25 de septiembre de 2013.

Exp. 19933. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 73 Lo anterior lleva a concluir que no existe irregularidad alguna relacionada con una indebida representación judicial de la parte Convocante, pues de acuerdo con la jurisprudencia vigente para la fecha de presentación de la demanda, la Unión Temporal Fosyga 2014 tenía plena facultad para concurrir al proceso por intermedio de su apoderado, sin requerir para ello la intervención individual de cada uno de sus miembros, integrando así un litis consorcio necesario.

En virtud de estas consideraciones, el Tribunal declarará no probada la excepción denominada “INDEBIDA REPRESENTACIÓN JUDICIAL EN EL PROCESO ARBITRAL” propuesta en la contestación de la demanda arbitral. 4.3. El demandante presenta trámite arbitral por un procedimiento diferente al que corresponde. Según aduce la Convocada al formular la excepción en cita, si bien es cierto las partes pactaron inicialmente arbitraje en derecho, al momento de firmar el Acta de Transacción, “mutaron el procedimiento arbitral al institucional”, es decir, conforme al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En este orden de ideas, afirma que el presente trámite arbitral no es legal sino institucional, circunstancia que, a su juicio, fue obviada por la Convocante y eventualmente podría generar una irregularidad procesal.

Frente al asunto planteado por la Convocada en esta excepción, es necesario remitirse a lo acordado por las partes, tanto en el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013, como en el de Transacción, entre ellas suscritos. Respecto al primero, en la Cláusula Décima Octava las partes estipularon el pacto arbitral a manera de cláusula compromisoria, en los siguientes términos: “CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA.

CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las partes contratantes acuerdan que toda controversia o diferencia relativa a la ejecución y liquidación de este contrato, se intentará resolver, en primer lugar, mediante arreglo directo, esta se (sic) entre las partes. En el evento en que las partes, no pudiesen solucionar la diferencia mediante arreglo directo, en un periodo de tiempo que no podrá superar sesenta (60) días contados a TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 74 partir del momento que cualquiera de ellas manifiestan su existencia, esta se someterá y resolverá por un Tribunal de Arbitramento integrado por tres (3) árbitros, que decidirá en derecho y se sujetará al reglamento del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá; así como a las siguientes reglas: “18.1.

Los Árbitros serán elegidos de común acuerdo por las partes de la lista que para el efecto lleve el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá. “18.2. A falta de dicho acuerdo, o en el evento en que una de las partes no asita (sic) o éstas no lo designen dentro de los veinte (20) días calendarios siguientes a la radicación de la solicitud de convocatoria, por cualquiera de las partes, en el mencionado Centro de Conciliación Arbitraje y Amigable Composición, se entenderá que aquéllas delegan su designación al Director del Centro, la cual se hará mediante sorteo efectuado entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el mismo.

“18.3. El Tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto en la ley 1563 de 2012 y las demás normas concordantes que la modifiquen, adicionen o sustituyan y que se encuentren vigentes al momento de la convocatoria” (Negrilla fuera del texto). Por su parte, la cláusula 6.5 del Contrato de Transacción celebrado por las partes el 18 de junio de 2018 estipuló sobre este particular lo siguiente: “6.5.

Cláusula Compromisoria: Toda controversia que se presente con ocasión de este Contrato o que tenga relación con este, se resolverá por un Tribunal Arbitral, de acuerdo con las siguientes reglas: 1) El o los árbitros serán nombrados de común acuerdo por las Partes. Si las Partes no llegaren a un acuerdo, el Tribunal será designado por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, según su reglamento; 2.) El Tribunal decidirá en derecho y se tramitará según las normas legales vigentes; 3) El Tribunal funcionará en las instalaciones del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá; 4) Las tarifas del arbitraje serán las previstas en el reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

Tal como se observa claramente, tanto en la cláusula compromisoria del Contrato de Consultoría 0043 de 2013 como en la del Contrato de Transacción, las partes TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 75 acordaron que el Tribunal decidiría en derecho, que es lo que la Convocada entiende como arbitraje legal.

En consecuencia, no es cierto que en el Contrato de Transacción se haya reemplazado esta estipulación por lo que denomina “un arbitraje institucional”. La supuesta modificación alegada carece de asidero, pues no corresponde a lo consignado literalmente en las cláusulas contractuales objeto de estudio, a lo cual se suma que la Convocada no ilustró al Tribunal acerca de en qué radica la supuesta “mutación” que las partes hicieron al tipo de trámite arbitral.

Por el contrario, es evidente que la excepción propuesta por la Convocada sobre este particular responde a reparos genéricos, globales e indeterminados a partir de los cuales no es posible delimitar con precisión la supuesta modificación o mutación al trámite arbitral que las partes acordaron. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal advierte que la Convocada confunde conceptualmente las clases de arbitraje y, puntualmente, el arbitraje en derecho con el arbitraje institucional.

En efecto, tal como explica el profesor Juan Pablo Cárdenas, “El arbitraje puede ser de varias clases según que sea administrado o no por un centro de arbitraje (institucional o ad-hoc), se desarrolle conforme a la ley, la voluntad de las partes o las reglas de un centro (legal o convencional), o el fundamento de la decisión de los árbitros (en derecho, equidad o técnico)”83.

Bajo este entendimiento, no le asiste razón a la Convocada al concebir como contrarios el arbitraje en derecho o legal con el institucional. Estas clases de arbitraje pueden coexistir o ser concomitantes sin que ello desdibuje la naturaleza de cada categoría. En el asunto sub judice, nos encontramos en el marco de un arbitraje institucional, legal y en derecho.

Institucional, en la medida en que por voluntad de las partes se encomendó a una institución especializada, en este caso, al Centro de Conciliación, Arbitraje y 83 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Módulo Arbitraje Nacional e Internacional. Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, 2019. Pág.

40. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 76 Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, la administración del arbitraje. Legal, pues tanto en el contrato de Consultoría como en el de Transacción, las partes acordaron que el trámite se sujetaría a lo dispuesto en la Ley 1563 de 2012 y en general, a las normas legales vigentes en la materia y, por último, es en derecho, teniendo en cuenta que la resolución adoptada por el Tribunal Arbitral debe estar circunscrita, exclusivamente, al ordenamiento jurídico.

En este punto, vale la pena destacar que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1 y 58 de la Ley 1563 de 2012, el arbitraje debe ser forzosamente legal y en derecho en los procesos en los que es parte una entidad pública o un particular que cumple funciones administrativas. Puntualmente, el Estatuto Arbitral dispone que: “Artículo 1°.

Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. (…) En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.” “Artículo 58.

Reglas de procedimiento. En los arbitrajes en que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a las de un centro de arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las partes.

En el evento en que las partes no establecieren reglas o el centro seleccionado para adelantar el trámite no tuviere reglamento de TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 77 procedimientos debidamente aprobado, se aplicarán las reglas establecidas para cada caso en la presente ley” (Negrilla fuera del texto).

En definitiva, para este Tribunal resulta claro que, contrario a lo alegado por la Convocada, el proceso arbitral se tramitó por el procedimiento que convencional y legalmente corresponde, de manera que el Tribunal declarará no probada la excepción denominada “EL DEMANDANTE PRESENTA TRÁMITE ARBITRAL POR UN PROCEDIMIENTO DIFERENTE AL QUE CORRESPONDE” propuesta en la contestación de la demanda arbitral. 4.4.

Hay una indebida acumulación de pretensiones. De acuerdo con lo argüido por la Convocada, las pretensiones séptima y octava de la demanda arbitral “son contradictorias y confusas”, circunstancia que, a su juicio, deriva en una inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones. Expresa, a este respecto, que existe una identidad teleológica entre ambas pretensiones, las que “prácticamente son idénticas y, además, están fundadas en el mismo argumento”, de manera que, “al ser pretensiones repetidas, contradictorias o que tengan el mismo propósito dentro del proceso, es claro, es indubitable, desde la perspectiva procesal, que están indebidamente acumuladas”.

De conformidad con el artículo 88 del Código General del Proceso, el demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra la parte demandada, aunque no sean conexas, siempre que el juzgador sea competente para conocer de todas; que éstas no se excluyan entre sí, salvo que se formulen como principales y subsidiarias y, que puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

En palabras del Consejo de Estado, “para que la acumulación de pretensiones proceda debe existir entre éstas nexos, bien porque provengan de la misma causa, se refieran al mismo objeto, o tengan relación de dependencia unas de otras o exista comunidad probatoria”84. 84 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 3 de agosto de 2021 Exp. 66.103.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 78 Antes de entrar a estudiar detalladamente cada una de las pretensiones objeto de censura por la Convocada, el Tribunal pone de manifiesto la contradicción lógica en la que ésta incurre en los planteamientos atinentes a la supuesta acumulación indebida de pretensiones.

En efecto, en su razonamiento propone dos enunciados que evidentemente no guardan coherencia con la conclusión a la que arriba. Puntualmente, carece de lógica sustentar la supuesta contradicción entre las pretensiones séptima y octava en el hecho de ser prácticamente idénticas y estar fundadas en el mismo argumento. No es procedente afirmar la existencia de incompatibilidad entre dos proposiciones que guardan identidad.

Si la pretensión séptima es idéntica a la pretensión octava no es viable afirmar que entre éstas hay contradicción puesto que obedecen a la misma construcción lógica. Dicho esto, el Tribunal observa que no existe contradicción o incompatibilidad entre el objeto de la pretensión séptima con el de la pretensión octava de la demanda arbitral.

Para ello basta examinar los términos en los que cada uno de estos pedimentos fue formulado: Séptima: Declarar que, tras liquidarse bilateralmente el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 y al no efectuarse salvedad expresa y específica en el Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020, no le asisten responsabilidades a la Unión Temporal Fosyga 2014, ni como demandada ni como llamada en garantía ni como interviniente, por concepto de recobros reclamados por terceros a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) de los valores asumidos para cubrir los medicamentos y procedimientos no POS (hoy, PBS),ordenados por los Comités Técnico Científicos o por los Jueces Constitucionales en el Octava: Declarar que, tras liquidarse bilateralmente el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 y al no efectuarse salvedad expresa y específica en el Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020 -con lo cual se finiquitó dicha relación contractual en un todo-, no le asisten responsabilidades a la Unión Temporal Fosyga 2014, al amparo de la cláusula de indemnidad estipulada en la cláusula décima segunda del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013, ni como demandada ni como llamada en garantía ni como interviniente, por concepto de recobros reclamados por terceros a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) de los valores asumidos para cubrir los TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 79 marco de procesos de acción de tutela medicamentos y procedimientos no POS (hoy, PBS), ordenados por los Comités Técnico Científicos o por los Jueces Constitucionales en el marco de procesos de acción de tutela.

Tal como se puede advertir, el título o causa petendi de la pretensión séptima difiere del que soporta a la pretensión octava, pues en esta última el actor se apoya, además de haberse liquidado el Contrato 0043 de 2013 sin salvedades, en la Cláusula de Indemnidad estipulada en el mismo, para solicitar la consecuencia jurídica integrada en la pretensión, vale decir, la ausencia de responsabilidad, como demandada o como llamada en garantía o como interviniente, ante los recobros reclamados por terceros.

Lo anterior evidencia que las pretensiones en comento no son idénticas ni repetidas como afirma la Convocada. Ahora, si bien es cierto entre éstas existe la diferencia ya anotada, ello no supone que sean opuestas o que no guarden relación de conexidad entre sí, pues de hecho es esto último lo que califica el vínculo existente entre ellas.

Ambas pretensiones responden a los mismos supuestos de hecho (la liquidación bilateral del Contrato de Consultoría sin salvedades) y persiguen la misma consecuencia jurídica, esto es, la ausencia de responsabilidad como demandada o como llamada en garantía o como interviniente, a raíz de recobros reclamados por terceros a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) de los valores asumidos para cubrir los medicamentos y procedimientos no POS (hoy, PBS), de suerte que es incuestionable la conexidad que hay entre las mismas.

En virtud de estas consideraciones, el Tribunal concluye que no se presenta una acumulación indebida entre las pretensiones séptima y octava de la demanda arbitral y, en consecuencia, negará la excepción denominada “HAY UNA INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES” propuesta en la contestación de la demanda arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 80 4.5.

No se integró en debida forma el litisconsorcio necesario. En este punto, la Convocada alega que la firma interventora del contrato suscrito entre las partes - JAHV MCGREGOR S.A. AUDITORES Y CONSULTORES -, debió integrar el contradictorio y participar en el debate judicial adelantado a través del presente trámite arbitral, pues a su juicio “el problema jurídico de fondo que plantea el demandante está ligado al hecho de que la firma interventora (…) revisó los contratos [y] conoce o conoció los riesgos derivados del contrato suscrito entre las partes (…)”.

La figura del litisconsorcio necesario se encuentra definida en el artículo 61 del Código General del Proceso, en los siguientes términos: “Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

(…) Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio”. A su turno, la doctrina especializada explica que el litisconsorcio necesario se justifica por la singular naturaleza de los derechos deducidos en juicio y, en general, por el derecho material que en éste se discute y que corresponde a una única relación sustancial para varios sujetos, de ahí que en sede jurisdiccional se necesite la concurrencia de los mismos “a fin de que la decisión forme estado en orden a TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 81 todos ellos”85.

En la misma línea, la Corte Suprema de Justicia explica que “[e]l litisconsorcio necesario lo determina la “naturaleza del asunto” o alguna “disposición legal”. No se encuentra al arbitrio de las partes establecerlo ni a los juzgadores inventarlo, sino que todo depende de la relación jurídico sustancial objeto de controversia”86. Frente al caso concreto, el juicio de reproche de la Convocada obedece a que no se integró al contradictorio a la firma interventora del Contrato, cuya actividad está estrechamente ligada con el problema jurídico planteado en el presente trámite.

Sin embargo, contrario a lo aducido por la Convocada, este Tribunal encuentra que el efecto jurídico sustancial que la Convocante persigue con el proceso y al cual vinculó a la Convocada, de manera alguna involucra los intereses o derechos de la firma Interventora. Ninguna de las declaraciones que se reclaman de este Tribunal, atañen a la actividad que la firma Interventora desarrolló durante la ejecución del Contrato suscrito entre las partes y ninguno de los fundamentos fácticos y jurídicos propuestos por éstas se halla circunscrito a la gestión de aquélla.

El objeto de la litis en el marco del presente Tribunal gira en torno a los efectos de la liquidación bilateral del Contrato, acuerdo que no afecta y en el que no participó la firma Interventora del Contrato, y a la eventual responsabilidad de la Convocante al amparo de la cláusula de indemnidad, asunto que exige remitirse a los términos del Contrato suscrito únicamente entre las partes y en el que, de nuevo, ninguna incidencia tuvo Jahv Mcgregor S.A. Auditores y Consultores, respecto de quien la Convocada afirma debió ser vinculada como litisconsorte necesario de la Convocante.

Además, no existe ningún vínculo legal o contractual entre la Unión Temporal Fosyga 2014 y la firma Interventora, del cual se pueda derivar alguna relación jurídica sustancial que amerite la intervención de ésta en el presente trámite arbitral. En conclusión, es claro que los asuntos materia de controversia entre la Convocante y la Convocada atañen únicamente a éstas, es decir, a la Unión Temporal Fosyga 85 Calamandrei, Piero.

Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo código. Trad. Santiago Sentís Melendo (de la 2ª ed italiana). 1962. T. II. Pág. 310. 86 Corte Suprema de Justica, Sala de Casación Civil, Sentencia del 7 de octubre de 2021 (SC4159-2021). TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 82 2014 y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, y los efectos de la providencia que en derecho adopte este Tribunal, no afectarán al tercero cuya vinculación se pretende, porque no hace parte de manera alguna en la relación jurídica sustancial que conforma la litis.

Así las cosas, el Tribunal declarará no probada la excepción denominada “No se integró en debida forma el litisconsorcio necesario” propuesta en la contestación de la demanda arbitral. 4.6. Pretensiones imposibles por violación al principio del Juez Natural. De acuerdo con lo afirmado por la Convocada, el “demandante intenta ante un tribunal de arbitraje que se declare una exoneración de responsabilidad contractual en procesos constitucionales y/o judiciales donde éste NO ES JUEZ NATURAL”.

Sobre este particular, aduce que el juez natural en este tipo de procesos es un juez independiente, soberano, a quien le asiste plena discrecionalidad para definir si llama o no en garantía a la Convocante. En este orden de ideas, al procurar “por anticipado que todos los demás jueces no lo llamen a responder como garante ni como interviniente (…)” la Convocante atenta contra el PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL.

Al respecto, procede reiterar lo dicho por el Tribunal en Autos 10 y 11 del 05 de julio de 2023, mediante los cuales se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las partes y resolvió el recurso de reposición presentado por la Convocada contra esta decisión, respectivamente. En su momento sostuvo el Tribunal que las controversias planteadas en la demanda se contraen a asuntos susceptibles de disposición y transacción derivados de la ejecución y liquidación del Contrato de Consultoría No. 0043 de 10 de diciembre de 2013, celebrado en su oportunidad entre el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unión Temporal Fosyga 2014.

Estos aspectos son eminentemente contractuales, de naturaleza patrimonial y de libre disposición y se hallan comprendidos en el alcance de la cláusula compromisoria pactada por las partes en el mismo Contracto, vale decir, dentro de TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 83 aquellas materias en relación con las cuales las partes habilitaron al Tribunal Arbitral para administrar justicia. Es esta voluntariedad de las partes y el que los asuntos sometidos a conocimiento de este panel arbitral sean de libre disposición y transacción, los supuestos que habilitan el desplazamiento de la jurisdicción ordinaria y califican a este Tribunal Arbitral como el “funcionario con aptitud legal para ejercer jurisdicción en [este] proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos87”, definición que corresponde a lo que constitucionalmente se conoce como Juez Natural.

Carece de todo fundamento el argumento propuesto por la Convocada según el cual, la Convocante pretende que este Tribunal lo exima de responsabilidad en procesos constitucionales y/o judiciales; las razones esgrimidas sobre este particular obedecen a una interpretación vaga, confusa e injustificada sobre el objeto del petitum de la demanda y además se amparan en simples especulaciones.

Se reitera que la controversia en el caso sub examine gira en torno, únicamente, al alcance y los efectos del Acta de liquidación bilateral del Contrato suscrito entre las partes y de su cláusula de indemnidad, materias que se encuentran comprendidas en el pacto arbitral que habilitó la competencia de este Tribunal. No se discute de manera alguna la suerte de eventuales decisiones judiciales que puedan proferirse respecto de terceros en procesos constitucionales y/o judiciales, frente a los cuales, en todo caso, este Tribunal ninguna incidencia tiene, pues excede el límite de sus competencias.

Bajo estas consideraciones, el Tribunal declarará no probada la excepción denominada “PRETENSIONES IMPOSIBLES POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL” propuesta en la contestación de la demanda arbitral. 4.7. El demandante solicita que se le proteja de un daño potencial, precaución del daño. En su escrito de contestación de la demanda, la Convocada alega que, a través del presente trámite arbitral, la UT Fosyga 2014 intenta prevenir anticipadamente el daño que pudiera serle ocasionado en el contexto de futuras acciones judiciales 87 Corte Constitucional, Sentencia C-193 de 2020.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 84 instauradas por terceros, lo que en su opinión constituye un contrasentido y no tiene asidero legal ni jurisprudencial.

En efecto, afirma que “en el derecho colombiano NO SE HA ACEPTADO la teoría o la tesis del DAÑO POTENCIAL, que en el fondo es lo que aquí pretende el demandante (…)”, de manera que “no cabe jurídicamente lo que [éste] pide”, al no ser procedente el sistema de prevención del daño. Frente a este supuesto, comparte el Tribunal la afirmación de la Convocada, en lo que concierne a que el daño debe ser cierto, personal y directo, de manera que el daño eventual o meramente presunto no posibilita la realización de un juicio de responsabilidad en su contra 88.

Sin embargo, en el caso concreto basta con examinar las pretensiones de la demanda, para advertir que se trata de pedimentos eminentemente declarativos que de ninguna manera involucran un juicio de responsabilidad de la Convocada, de suerte que no es necesario acreditar, como erróneamente ésta aduce, la causación de un daño antijurídico.

En este orden de ideas, y al no existir ningún fundamento jurídico para exigir la concurrencia de un daño antijurídico imputable a la Convocada, el Tribunal declarará no probada la excepción denominada “El demandante solicita que se le proteja de un daño potencial, precaución del daño” propuesta en la contestación de la demanda arbitral. 4.8.

De la transacción y tránsito a cosa juzgada. Tratándose de esta excepción, la Convocada advierte que en la Transacción acordada entre las partes el 18 de julio de 2018, se puso fin a todas las controversias derivadas del contrato suscrito previamente por éstas, de manera que la Convocante no puede “pretender una reclamación judicial o extrajudicial tendiente a revivir un debate ya concluido procesalmente”. 88 El Consejo de Estado se ha pronunciado en este sentido manifestando que: “El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual.

En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto-, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de primero (1º) de abril de 2016.

Exp. 55.079. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 85 La Cosa Juzgada es una institución jurídico-procesal en virtud de la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias89, una estabilidad que no solo permite actuar en consonancia con lo resuelto en ella, sino que impide que aquello se discuta ulteriormente.

Su propósito y postulados se erigen como garantías inherentes al debido proceso, pues a través suyo se pretende que las partes que acuden ante el juez para dirimir sus diferencias, puedan obtener una decisión que, de manera definitiva e inmutable, concrete el alcance y los efectos de los derechos en discusión. El tratadista Devis Echandía90, de manera clara, afirma que la cosa juzgada es la garantía de inmutabilidad que la ley le otorga a la sentencia o a las providencias que la sustituyan, pues lo juzgado es la voluntad del Estado.

Bajo este entendimiento, procede concluir que el fenómeno de la cosa juzgada genera importantes efectos para el proceso judicial y, en consecuencia, para los intereses de las partes91, pues de un lado no pueden plantearse nuevamente las mismas pretensiones ante una autoridad judicial y, de otro, dada la inmutabilidad de la sentencia en firme, no puede modificarse la decisión ni siquiera por el mismo juez que la profirió, salvo en lo que tiene que ver con los recursos extraordinarios de revisión y anulación, los cuales pueden formularse pese a que la sentencia o el laudo arbitral, respectivamente, se encuentren ejecutoriados92.

Ahora bien, tratándose de los contratos de transacción, el artículo 2483 del Código Civil, prevé que uno de los principales efectos de la transacción es el efecto de cosa juzgada en última instancia. Sobre este particular, la doctrina explica que “Los efectos de la transacción son los mismos que produce la sentencia de cosa juzgada, es decir, hay la misma situación que se produciría si hubiera habido sentencia. Sin embargo a las sentencias no se 89 Corte Constitucional, Sentencia C -711 del 25 de julio de 2001. 90 Devis Echandía, Hernando.

Teoría General del Proceso. Buenos Aires. 1999. Tomo 11. Págs. 523-524. 91 Al respecto véase: López Blanco, Hernán Fabio: Ob. Cit., Pág. 654. 92 Cuando una sentencia queda ejecutoriada, esto es, cuando vencen los términos de notificación sin que se interponga en su contra recurso alguno, o cuando habiéndose interpuesto es resuelto, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada formal, es decir, dentro del mismo proceso no puede ser desconocido lo decidido en ella y debe ser cumplida la determinación; no obstante, mediante el empleo del recurso extraordinario de revisión o del de anulación si se trata de laudos arbitrales, es posible impugnar lo decidido, si se da alguna de las causales que lo permitan.

"La sentencia está ejecutoriada, es cierto, pero queda la posibilidad jurídica, aunque remota, de tornarla ineficaz o de variar sus alcances, mediante el empleo de los recursos extraordinarios de revisión o anulación, según el caso." (LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: Ob. Cit., pp. 654). TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 86 le pueden aplicar las mismas nulidades de carácter sustantivo que a la transacción, así como a ésta no se le pueden aplicar las nulidades de carácter objetivo”93.

En este orden de ideas, la jurisprudencia ha establecido los siguientes tres requisitos o identidades procesales94 que deben concurrir, para que una decisión judicial alcance el valor de cosa juzgada: A. Identidad de partes, que constituye un requisito de orden subjetivo referido a la identidad jurídica de los sujetos procesales que participaron en el proceso inicial y que, a su vez, integran el contradictorio en el nuevo proceso judicial.

B. Identidad de objeto e identidad de causa, que por el contrario obedecen a requisitos de orden objetivo, pues exigen una labor de verificación por parte del Juez en orden a “hallar en la sentencia pasada las cuestiones que ciertamente constituyeron la materia del fallo, pues en ellas se centra la fuerza vinculante de éste” 95. Puntualmente, la identidad de causa corresponde a la coincidencia entre los supuestos de hecho que sirven de sustento a las pretensiones, esto es, al motivo o fundamento fáctico de las mismas, mientras que la identidad de objeto está relacionada con las pretensiones que se reclaman, es decir, con el bien material o inmaterial que se persigue al formular las respectivas pretensiones96.

Así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, quien al pronunciarse sobre el alcance de las identidades procesales referidas a la causa y al objeto, ha indicado: “La identidad del objeto, refiere al “bien corporal o incorporal que se reclama, o sea, las prestaciones o declaraciones que se piden de la justicia” (CLXXII, 21), implica la de pretensión o excepción y, la identidad de la causa, “motivo o fundamento inmediato del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso” (CLXXVI, 153), de sustento fáctico o normativo (cas. civ. 15 de julio de 2000, exp. 5218; cas. civ. 24 de julio de 2001, exp. 6448 y cas. civ. 30 de octubre de 2002, exp. 6999), constituyéndose ambas en los límites objetivos de la cosa juzgada, esto es, 93 Salamanca, Hernán."Derecho Civil, Curso IV Contratos".

Universidad Externado de Colombia, I979. p.140 94 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de julio de 2001, Exp. 6.448. 95 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 5.218. 96 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 87 “el objeto decidido, de un lado; y del otro, la causa invocada para lograr la decisión, que, si bien están entre sí íntimamente relacionados, responden sin embargo a dos cuestiones diferentes: sobre qué se litiga y por qué se litiga” (CLXXII, 20 y 21)”97.

Claro es, entonces, que el acuerdo transaccional suscrito entre las partes produce el efecto de cosa juzgada, de manera que los aspectos que fueron objeto de ésta, no podrán ventilarse ante los estrados judiciales. Sin embargo, para que este acuerdo haga tránsito a cosa juzgada es necesario verificar, en el marco de la nueva controversia, la concurrencia de las denominadas “identidades procesales”, tal como quedó visto.

Frente al caso sub examine, se advierte que el 18 de julio de 2018, las partes suscribieron Contrato de Transacción mediante el cual decidieron solucionar las diferencias entre ellas planteadas, relacionadas con el estado de cumplimiento del Contrato 0043 de 2013 y su ejecución en general. Tanto la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- como la Unión Temporal Fosyga 2014, participan igualmente en calidad de partes en el presente trámite arbitral, lo cual permite colegir que existe identidad de éstas en el mencionado Contrato de Transacción y en el presente Trámite Arbitral, cumpliéndose de esta forma con el primer requisito previsto para que opere la cosa juzgada.

Ahora, tratándose de la identidad de objeto y causa y con el fin de ofrecer claridad respecto a su configuración, resulta conveniente hacer un parangón entre las pretensiones propuestas en la demanda arbitral y los asuntos materia del Contrato de Transacción celebrado entre las partes: Tramite Arbitral 138841 Contrato de Transacción Primera: Declarar que el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 fue liquidado III.

CLÁUSULAS. Primera. – Objeto: Las partes ha decidido solucionar todas las diferencias 97 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de septiembre de 2009, Rad. 17001- 3103- 005-2003-00318-01. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 88 bilateralmente mediante Acta de Liquidación suscrita el treinta (30) de octubre de 2020.

Segunda: Declarar que la Unión Temporal Fosyga 2014 cumplió oportunamente y en debida forma con la obligación de pago asumida en el numeral 3º del título XIII del Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020. Tercera: Declarar que, al realizarse el pago de la obligación dineraria de que trata la pretensión anterior y según lo pactado o convenido en el Acta de Liquidación Bilateral de treinta (30) de octubre de 2020, las partes, mutuamente, se declararon a paz y salvo por todo concepto derivado del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013.

Cuarta: Declarar que en el Acta de Liquidación del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 ninguna de las partes dejó expresa, concreta y específica salvedad o constancia de desacuerdo respecto de lo convenido en dicho documento, en los términos en que el H. Consejo de Estado ha precisado que pueden efectuarse este tipo de salvedades.

Sexta: Declarar que, tras liquidarse bilateralmente y por mutuo acuerdo el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 y que entre ellas existen o llegaren a existir respecto del estado de cumplimiento del Contrato 043 y su ejecución en general desde el inicio de su vigencia y hasta 2018 (abril) y en especial, de las que dieron lugar al procedimiento administrativo contractual tendiente a la determinación de presuntos incumplimientos del mencionado contrato por parte de la UTF 2014, para ello, han convenido: 1.1.

Poner fin a todas y cada una de las diferencias, controversias, reclamos, sea cual fuere la naturaleza de ellos, fundados en imputaciones efectuadas por la interventoría del Contrato 043 o por ADRES en el procedimiento administrativo contractual mencionado, así como a todas aquellas controversias relacionadas con cualquier tipo de incumplimiento contractual de las Partes que haya podido tener lugar durante la ejecución del Contrato de Consultoría según el alcance y vigencia previstos en la Cláusula Primera – Objeto – del presente Contrato.

Las Partes entienden que se encuentran cubiertos por los efectos de la presente transacción todas las labores de auditoría realizadas por la UTF 2014 respecto del alcance y vigencia previstos en la Cláusula Primera – Objeto – del presente Contrato. 1.2. Dejar acordados, de forma definitiva, los términos en los que se liquidará el Contrato 043 desde el TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 89 al no efectuarse salvedad expresa y específica en el Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020, no le asiste responsabilidad a la Unión Temporal Fosyga 2014 frente a terceros, en lo que atañe a la celebración, ejecución y liquidación de la mencionada relación contractual.

Séptima: Declarar que, tras liquidarse bilateralmente el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 y al no efectuarse salvedad expresa y específica en el Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020, no le asisten responsabilidades a la Unión Temporal Fosyga 2014, ni como demandada ni como llamada en garantía ni como interviniente, por concepto de recobros reclamados por terceros a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) de los valores asumidos por para cubrir los medicamentos y procedimientos no POS (hoy, PBS), ordenados por los Comités Técnico Científicos o por los Jueces Constitucionales en el marco de procesos de acción de tutela.

Octava: Declarar que, tras liquidarse bilateralmente el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 y al no efectuarse salvedad expresa y específica en el Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020 -con lo cual se finiquitó dicha relación contractual en un todo-, no le asisten responsabilidades a la Unión Temporal Fosyga 2014, al amparo de la cláusula de indemnidad estipulada en la cláusula décima segunda del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013, ni como demandada ni como llamada en garantía ni como interviniente, por concepto de recobros reclamados por terceros a la Administradora de los Recursos del Sistema General de inicio de su ejecución hasta el 30 de abril de 2018, que comprende las labores de auditoría cuyos paquetes se encuentran relacionados con el Anexo No. 2 – “Relación de paquetes de recobros y reclamaciones auditados por la UTF 2014”, que hace parte integral del presente Contrato.

Las partes convienen que, en la medida en que han quedado acordados de manera definitiva los términos en los que se liquidará el Contrato 043 en lo que respecta a asuntos previstos en la presente cláusula, las Partes no volverán sobre estos, para ningún efecto, durante la etapa de liquidación del mencionado contrato. 1.3. En general, poner fin a cualquier diferencia presente o futura que pueda suscitarse entre las Partes con relación a la ejecución del Contrato 043 así como cualquier diferencia o reclamación de cualquier naturaleza que se pudiera presentar con ocasión de la ejecución de dicho contrato desde la fecha de su inicio hasta el 30 de abril de 2018.

Igualmente, precaver eventuales litigios en torno a lo señalado en esta cláusula y en los antecedentes y consideraciones del presente Contrato (…) TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 90 Seguridad Social en Salud (ADRES) de los valores asumidos para cubrir los medicamentos y procedimientos no POS (hoy, PBS), ordenados por los Comités Técnico Científicos o por los Jueces Constitucionales en el marco de procesos de acción de tutela.

Como se observa, el propósito de la transacción celebrada entre las partes en julio de 2018, giró en torno, de una parte, a las diferencias relacionadas con el cumplimiento del Contrato 043 y su ejecución en general desde el inicio de su vigencia y hasta 2018 (abril) y, de otra, a los términos de liquidación del Contrato 043. Por su parte, la Litis en el presente trámite arbitral esta circunscrita al Acta de Liquidación Bilateral del Contrato 043 suscrita entre las partes el treinta (30) de octubre de 2020 y, especialmente, a los efectos de ésta respecto a las responsabilidades de la Convocante al amparo de la cláusula de indemnidad estipulada en la cláusula décima segunda del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013.

En vista de lo anterior, el Tribunal advierte que ninguno de los asuntos materia u objeto del Contrato de Transacción, guardan semejanza ni vínculo material con las pretensiones que hoy son materia u objeto de análisis y decisión en el presente Trámite Arbitral, de ahí que concluya sin hesitación alguna, que no existe identidad de objeto entre las pretensiones que se formulan en el Trámite Arbitral y lo acordado por las partes en su momento en el Contrato de Transacción. Respecto a la identidad de causa, se observa que ninguno de los aspectos o circunstancias de orden fáctico propuestos por las partes en el Contrato de Transacción, guardan relación con los que se ventilan en el presente Tribunal, lo cual naturalmente obedece a que ninguno de dichos aspectos o circunstancias está circunscrito a los efectos del Acta de Liquidación Bilateral; ilógico e incongruente sería que las partes hubieran presentado argumentos de este orden, teniendo en cuenta que para ese momento no se había suscrito el acta de liquidación bilateral.

Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que frente al caso sub judice no existe identidad de objeto ni identidad de causa, entre lo acordado por las partes en el TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 91 Contrato de Transacción y lo pretendido actualmente en el Trámite Arbitral.

Está demostrado que las pretensiones sobre los efectos de la liquidación bilateral del Contrato y la eventual responsabilidad de la Convocada al amparo de la cláusula de indemnidad, no fueron objeto de acuerdo entre las partes, así como que las circunstancias fácticas y jurídicas en las cuales se soportan la transacción y la demanda arbitral son disímiles.

En conclusión, al no estar probada la configuración de cosa juzgada el Tribunal declarará no probada la excepción denominada “De la Transacción y Tránsito a Cosa Juzgada” propuesta en la contestación de la demanda arbitral. 4.9. De la falta de legitimación en la causa y abuso del derecho. Finalmente, en esta excepción la Convocada integra los argumentos propuestos para fundamentar las excepciones segunda, quinta y octava pues, en definitiva, argumenta aquélla que las partes “suscribieron un contrato de transacción el cual hizo tránsito a cosa juzgada (…), quienes asisten al proceso no son todas las partes que en derecho corresponde, y los miembros de la UT que suscribieron el contrato y la transacción, no comparecieron a este proceso (…)”.

Teniendo en cuenta que la Convocada remite a los argumentos que propuso para justificar las excepciones segunda, quinta y octava, el Tribunal se remite a los planteamientos ya expuestos para negar cada una de las mencionadas excepciones. Como se dijo, no existe irregularidad alguna relacionada con una indebida representación judicial de la parte Convocante, pues la Unión Temporal Fosyga 2014 tenía plena facultad para concurrir al proceso por intermedio de su apoderado, sin requerir para ello la intervención individual de cada uno de sus miembros; la firma interventora del contrato no participa de la relación jurídico sustancial que en el presente Trámite Arbitral se discute, razón por la cual no existía ningún fundamento legal para solicitar su concurrencia y, finalmente, quedó demostrado que las pretensiones sobre los efectos de la liquidación bilateral del Contrato y la eventual responsabilidad de la Convocada al amparo de la cláusula de indemnidad, no fueron objeto de acuerdo entre las partes en el Contrato de Transacción de suerte que no se configura el fenómeno procesal de cosa juzgada.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 92 En este orden de ideas, el tribunal declarará, igualmente, no probada la excepción denominada “De la falta de legitimación en la causa y abuso del derecho”, propuesta en la contestación de la demanda arbitral.

5. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES En cumplimiento de lo previsto en la parte final del inciso primero del artículo 280 del Código General del Proceso, de conformidad con el cual “( ) El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”, este Tribunal encuentra que la actuación de las partes a través de sus representantes y apoderados estuvo ceñida a parámetros de legalidad, lealtad, colaboración y transparencia, sin que la conducta desplegada en el proceso refleje circunstancias que pudieran conducir, vía indicio, a una valoración con relevancia en materia probatoria diferente a la que ha quedado plasmada en las consideraciones de este Laudo.

6. JURAMENTO ESTIMATORIO De conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos”.

Así las cosas, tanto en el inciso 4º como el parágrafo de la mencionada disposición se encuentra regulado el tema de la imposición de sanciones a quien, debiendo prestar juramento estimatorio, exceda las proporciones previstas o alegue perjuicios irreales. En el presente asunto advierte el Tribunal que no hay lugar a estudiar lo relativo a la aplicación de las sanciones a que se refiere el párrafo anterior, toda vez que, como ha quedado establecido, en la demanda no hubo pretensiones de naturaleza condenatoria y, en consecuencia, no hubo juramento estimatorio. 7.

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Como se desprende de las consideraciones que anteceden, en la parte resolutiva de esta providencia se acogerán parcialmente las pretensiones de la demanda arbitral, de manera que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 93 365 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a las partes.

Ciertamente, la norma en cita señala que “[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”, disposición cuyo supuesto de hecho lo constituye la prosperidad parcial de la demanda o, en otras palabras, que no haya una parte vencida en el proceso.

Es preciso tener en cuenta, además, lo preceptuado por el numeral 1 del artículo en cita, a cuyos términos “(…) Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…)” y que las costas procesales corresponden a “la erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial”98, de ahí que cuando prospera parcialmente una demanda, no pueda considerarse que a una de las partes le sea imputable dicha calidad, es decir, la de “vencida”.

A más de lo anterior, cabe recordar que la Corte Constitucional ha advertido que “[l]a condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto (…)”99, de manera que deviniendo la condena en costas de la derrota en el marco de un proceso, circunstancia que, como se dijo, no ha ocurrido en el caso sub judice, no procede la imposición de la misma ni a la Convocante ni a la Convocada.

Bajo este entendimiento, a cada una de las partes le corresponderá asumir aquellos gastos en los que incurrió para dar fundamento a su iniciativa probatoria, a sus pretensiones y/ o excepciones y, en general, a sus medios de defensa. La misma consideración procede respecto a las agencias en derecho, teniendo en cuenta que cada uno de los apoderados desplegó sus mejores capacidades en procura de defender la posición de sus respectivos mandantes. 98 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala de Decisión Especial No. 27., 6 de agosto de 2019, Radicación: 15001-33-33-007-2017-00036-01. 99 Corte Constitucional, Sentencia C – 157 de 2013.

TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 94 IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias patrimoniales suscitadas entre la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 y la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES, administrando justicia por habilitación de las Partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva:

PRIMERO: Desestimar todas las excepciones de mérito formuladas por la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES en la contestación de la demanda.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción “Vigencia y efectividad de la cláusula de indemnidad del Contrato de Consultoría 043 de 2013 incluso con posterioridad a su liquidación”, formulada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en el escrito mediante el cual materializó su intervención en el proceso.

TERCERO: En relación con la Pretensión Primera, declarar que el Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 fue liquidado bilateralmente mediante Acta de Liquidación suscrita el treinta (30) de octubre de 2020.

CUARTO: En relación con la Pretensión Segunda, declarar que la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 cumplió oportunamente y en debida forma con una parte de la obligación de pago asumida en el numeral 3º del título XIII del Acta de Liquidación de treinta (30) de octubre de 2020, correspondiente a la consignación efectuada el 12 de diciembre de 2020 por la suma de $885.132.467.

Negarla en lo demás.

QUINTO: En relación con la Pretensión Cuarta, declarar que en el Acta de Liquidación del Contrato de Consultoría No. 0043 de 2013 ninguna de las partes dejó expresa, concreta y específica salvedad o constancia de desacuerdo respecto TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 95 de lo convenido en dicho documento, en los términos en que el Consejo de Estado ha precisado que pueden efectuarse este tipo de salvedades.

SEXTO: Negar las pretensiones Tercera, Quinta, Sexta, Séptima y Octava formuladas por la UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 en la demanda.

SÉPTIMO: No condenar a ninguna de las partes por concepto de costas y agencias en derecho.

OCTAVO: Abstenerse de imponer la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso -modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014-.

NOVENO: Declarar causado el saldo de los honorarios de los árbitros y de la secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, teniendo en cuenta la deducción para el pago de la contribución especial arbitral establecida en el artículo 22 de la Ley 1743 de 2014 –modificado por el artículo 362 de la Ley 1819 de 2016-.

Cada una de las Partes expedirá los certificados de retención correspondientes. En la oportunidad legal, el Presidente hará la liquidación final de gastos y devolverá el saldo, si lo hubiere.

DÉCIMO: Ordenar que una vez quede en firme esta providencia, por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo a cada una de las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con las constancias de ley. DECIMOPRIMERO: Ordenar que en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El presente Laudo queda notificado en audiencia. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FOSYGA 2014 vs. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES (138841) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 96 HERNÁN ANDRADE RINCÓN Presidente MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Árbitro CÉSAR AUGUSTO TORRENTE BAYONA Árbitro MARÍA PAULA BONIVENTO OCAMPO Secretaria

Unión Temporal Fosyga 2014 vs. Administradora De Los Recursos Del Sistema General De Seguridad Social En Salud (Adres)

ANTECEDENTES

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