Concesionaria Panamericana S.A.S. vs. Instituto De Infraestructura Y Concesiones De Cundinamarca

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 ÍNDICE I.

ANTECEDENTES 1. PARTES

2. PACTO ARBITRAL

3. TRÁMITE ARBITRAL 3.1. La demanda arbitral 3.2. Nombramiento de los árbitros 3.3. Instalación del Tribunal e inadmisión de la demanda 3.4. Subsanación y notificación de la demanda principal 3.5. Contestación de la demanda principal y demanda de reconvención 3.6. La reforma de la demanda de reconvención y su trámite 3.7. Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios 3.8.

Primera Audiencia de Trámite 3.9. Pruebas 3.9.1. Documentales 3.9.2. Exhibición de documentos 3.9.3. Dictámenes Periciales 3.9.4. Testimonios 3.9.5. Declaración de parte 3.9.6. Declaración juramentada 3.9.7. Prueba por informe 3.9.8. Oficios 3.9.9. Prueba de oficio

4. LAS DEMANDAS Y SU CONTESTACIÓN 4.1. La demanda arbitral principal subsanada. 4.2. Contestación de la demanda arbitral principal y excepciones interpuestas 4.3. La demanda arbitral de reconvención reformada y subsanada 28 4.4. La contestación de la demanda de reconvención reformada y subsanada 33

5. MEDIDAS CAUTELARES

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

8. DURACIÓN DEL PROCESO Y OPORTUNIDAD DEL LAUDO II. CONSIDERACIONES

1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2

2. LA EXCEPCION DE FALTA DE COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN 40 2.1. La posición de las partes 2.2. Consideraciones del Tribunal acerca de la falta de competencia alegada 42

3. LA NULIDAD DEL CONTRATO DESTACADA EN LAS ALEGACIONES FINALES Y LA OPORTUNIDAD DEL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA MISMA 3.1. La posición de las partes 3.2. Consideraciones del Tribunal 3.2.1. Acerca de la competencia para estudiar de oficio la nulidad alegada 48 3.2.2. La caducidad de la “pretensión” de nulidad del contrato y su incidencia en la competencia del Tribunal para pronunciarse oficiosamente sobre la nulidad absoluta del contrato 3.2.3.

La prescripción y su análisis en el presente caso

4. EXCEPCION DE COSA JUZGADA 4.1. Posición de las Partes 4.2. Consideraciones del Tribunal

5. LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA 5.1. Posición de las partes 5.2. Consideraciones del Tribunal

6. ASPECTOS PROBATORIOS 6.1. Las tachas a los testigos 6.2. Sanción por la pretendida renuencia a exhibir documentos por parte del ICCU 6.3. Sobre la audiencia de contradicción del dictamen elaborado por JOYCO S.A.S. Ausencia de comparecencia de las personas citadas. Ausencia de aporte de los documentos que sirven de fundamento al dictamen.

Referencia a asuntos de orden jurídico 6.4. Sobre la ausencia de objetividad e imparcialidad del perito sociedad Sumatoria S.A.S., porque tiene contrato con la firma de abogados que representa a la Convocante en este proceso

7. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL PRINCIPAL Y SUS EXCEPCIONES 7.1. Posición de las partes 7.1.1. Posición de PANAMERICANA 7.1.2. Posición del ICCU 7.1.3. Posición del Ministerio Público 7.2. Consideraciones del Tribunal 7.2.1. Aspectos relevantes del Contrato de Concesión OJ-121-97 y del Contrato Adicional No. 28 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 7.2.1.1.

Del Contrato de Concesión OJ-121-97 7.2.1.2. Modificaciones al Contrato de Concesión OJ-121-97 7.2.1.3. Contrato Adicional 28. Especificidades 7.2.2. Conclusiones del Tribunal sobre el contenido del Adicional 28, su Otrosí No. 4 y la Actualización al manual de Mantenimiento y Operación. 172 7.2.2.1. El régimen jurídico que gobierna el Contrato de Concesión OJ- 121 de 1997 y el Contrato Adicional 28 de diciembre de 2009, corresponde a las Leyes 80 y 105. 7.2.2.2.

El alcance de la Obligación de mantenimiento rutinario y periódico en el Adicional 28 fue acordado de manera diferente a los términos convenidos en el Contrato OJ-121-97. 7.2.2.3. A través de la Actualización del manual de Operación y Mantenimiento las partes reiteraron la voluntad de cambiar las reglas por las que se regiría el mantenimiento en el Contrato Adicional 28. 7.2.2.4.

La ausencia del Manual de Operación entre la fecha de suscripción del Contrato Adicional 28 —diciembre de 2.009 y la fecha de suscripción de la Actualización al Manual de Operación y Mantenimiento — abril de 2015—, no comporta la aplicación de las reglas contenidas en el Contrato OJ-121 y en su Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca. 7.2.2.5.

Las afirmaciones del dictamen pericial de Joyco S.A.S. sobre el alcance de la obligación de mantenimiento a cargo de PANAMERICANA S.A.S en el contrato adicional 28, no son admisibles por el Tribunal. 7.2.2.6. El contenido de la ordenanza 038 no tiene a virtualidad de sustituir la voluntad de las partes 7.2.2.7. En la propuesta de PANAMERICANA no se dio al tema de la obligación de mantenimiento, un tratamiento diferente a aquél pactado en el Contrato Adicional 28, su Otrosí no. 4 y en la Actualización al Manual de Operación y Mantenimiento. 7.2.3.

Comportamiento de las partes durante la ejecución del Adicional 28. 187 7.2.3.1. Aspectos Generales 7.2.3.2. El Adicional 25 y los antecedentes del Adicional 28 7.2.3.3. La firma del Contrato Adicional 28 y los primeros años de ejecución contractual. 7.2.3.4. El comportamiento de las partes después de la expedición de la actualización del Manual de Operación y Mantenimiento 7.2.3.5.

Conclusión 7.2.4. Implicaciones del Informe Económico y Financiero en la Determinación del Alcance de la Obligación de Mantenimiento (Rutinario y Periódico) Contenida en el Adicional 28. 7.2.4.1. Valor Jurídico del Informe Económico y Financiero para la Ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria PANAMERICANA S.A. 213 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 7.2.4.2.

El Modelo Financiero en el caso concreto 7.2.5. El interés público y el patrimonio público en la interpretación del Contrato 258 7.2.5.1. Ministerio Público 7.2.5.2. Consideraciones del Tribunal 7.2.6. Conclusión del Capítulo Séptimo Relativo a las pretensiones declarativas de la demanda Principal y las excepciones propuestas

8. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y SUBSANADA 8.1. Pretensión PRIMERA: 8.1.1. Posición de las Partes 8.1.2. Consideraciones del Tribunal 8.2. Las pretensiones SEGUNDA y TERCERA: 8.2.1. Posición de las Partes 8.2.2. Consideraciones del Tribunal 8.3. Las pretensiones CUARTA y QUINTA 8.3.1. Posición de las Partes 8.3.2.

Consideraciones del Tribunal 8.4. Primer Grupo de Pretensiones Relativas a la denominada Transitabilidad: sexta, décima principal, décima subsidiaria y décima primera. 306 8.4.1. Posición de las Partes y del Ministerio Público 8.4.1.1. Posición del ICCU 8.4.1.2. Posición de PANAMERICANA 8.4.1.3. Posición del Ministerio Público 8.4.2.

Consideraciones del Tribunal 8.4.2.1. El alcance del término “transitabilidad” en el contrato 8.4.2.2. Obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad señalada por el ICCU 8.4.2.3. Análisis sobre el incumplimiento de la obligación de PANAMERICANA alegado por el ICCU y sustento del grupo de pretensiones analizadas de la demanda de reconvención reformada y subsanada.

El mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad de las vías rehabilitadas y de las no rehabilitadas del Adicional 28 8.5. Segundo Grupo de Pretensiones Relativas a los Sitios Críticos y Geológicamente Inestables, pretensiones SEPTIMA, OCTAVA Y NOVENA 335 8.5.1. Posición de las partes 8.5.2. Consideraciones del Tribunal 8.5.2.1.

Frente al alcance de las obligaciones de PANAMERICANA en relación con el mantenimiento rutinario y las obras correspondientes a la “transitabilidad de los sitios críticos e inestables”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 8.5.2.2.

Frente al alegado agravamiento de aquellos sitios inestables y/o críticos 352 8.6. Tercer Grupo de Pretensiones Relativas al Paso Urbano Por Villeta, pretensiones Décima Segunda, Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta y Décima Sexta 8.6.1. Posición de las partes 8.6.2. Consideraciones del Tribunal 8.7. Análisis de la Pretensión Décima Séptima 8.7.1.

Posición de las Partes 8.7.2. Consideraciones del Tribunal 8.8. Cuarto Grupo de Pretensiones Relativas al mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad sobre el Sector 74+200, pretensiones Décima Octava, Décima Novena, Vigésima y Vigésima Primera 8.8.1. Posición de las Partes 8.8.2. Consideraciones del Tribunal

8.9. PRETENSIONES VIGÉSIMA SEGUNDA y VIGÉSIMA TERCERA 454 8.9.1. Posición de las partes 8.9.2. Consideraciones del Tribunal 9. FRENTE A LAS RESTANTES EXCEPCIONES PROPUESTAS POR PANAMERICANA

10. JURAMENTO ESTIMATORIO

11. LAS COSTAS

12. MEDIDAS CAUTELARES III. PARTE RESOLUTIVA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA Exp. 15890 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., 25 de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: I.

ANTECEDENTES 1. PARTES La demandante es CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. (“Demandante”, “Convocante”, "Reconvenida", “PANAMERICANA”), sociedad comercial legalmente constituida bajo las leyes colombianas, con domicilio principal en Bogotá, D.C., N.I.T. 830.036.556-1 representada por el señor EDGARD DANIEL BASTIDAS GRANADOS, según consta en el certificado de existencia y representación que obra en el expediente a folios 33 y siguientes del Cuaderno Principal No.1 y por su apoderado judicial de conformidad con el poder obrante a folios 30 y siguientes del Cuaderno Principal No.1.

La demandada es el INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA (“Demandada”, “Convocada”, "Reconveniente", “ICCU”), establecimiento público del sector descentralizado del orden departamental, creado mediante ordenanza No. 00261 del 15 de octubre de 2008 de la Asamblea TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 Departamental de Cundinamarca, adscrito a la Secretaría de Transporte y Movilidad de Cundinamarca, domiciliado en Bogotá D.C. con N.I.T, 900258711-1 y representado por el señor GERMAN ALIRIO MELENDEZ CAMPOS, en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica Contractual, según consta en las Resoluciones No. 15 del 19 de enero de 2016 y No. 269 del 1 de octubre de 2012, y en el Acta de Posesión No. 4 del 19 de enero de 2016, que obran en el expediente a folios 66 y siguientes del Cuaderno Principal No.1; y por su apoderado judicial de conformidad con el poder visible a folio 65 del Cuaderno Principal No.1.

2. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral acordado por las partes en la Cláusula CUADRAGÉSIMA TERCERA del Contrato de Concesión OJ 121 de 16 de diciembre de 1997 (‘EL Contrato”) entre CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. (hoy CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S.) y la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA (hoy ICCU por cesión de la posición contractual Artículo 30 del Decreto Ordenanzal 261 de 2008), expresa: "CLAUSULA CUADRAGESIMA TERCERA.

CLAUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que se susciten entre las partes con motivo u ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del presente contrato, distintas a las de carácter eminentemente técnico, serán sometidas a un tribunal de arbitramento conformado por tres árbitros, todos colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Tratándose de asuntos de menor o mínima cuantía el árbitro (sic) será uno y lo designará la Cámara de Comercio.

Fallarán en derecho en el término de seis (6) meses, prorrogables por un lapso igual, su domicilio será Santafé de Bogotá D.C. y funcionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.”

3. TRÁMITE ARBITRAL 3.1. La demanda arbitral Con fundamento en la cláusula compromisoria, el 15 de noviembre de 2018, por medio de apoderado, CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 contra el INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA.1 3.2.

Nombramiento de los árbitros Las partes designaron de consuno a los doctores RUTH STELLA CORREA PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PEREZ el 28 de enero de 2019, como consta en el Acta de Reunión de Designación de Árbitros y en cumplimiento de la cláusula arbitral solicitaron al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la designación del tercer árbitro principal a través de sorteo público (Folio 75 del Cuaderno Principal No. 1).

Mediante sorteo público realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 19 de febrero de 2019 fue designado el doctor JOSÉ ANTONIO RIVAS CAMPO como árbitro principal. La designación fue debidamente informada a las partes el 20 de febrero de 2019.2 Los árbitros, al aceptar en oportunidad acataron los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012.3 3.3.

Instalación del Tribunal e inadmisión de la demanda El Tribunal se instaló en audiencia de 25 de junio de 20194, reconoció personería a los apoderados de las partes, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá5, designó como Secretaria a la doctora Adriana López Martínez, quien al aceptar observó los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012 y, posteriormente, tomó posesión de su cargo6.

En esa audiencia, por Auto No. 2, de 25 de junio de 20197, el tribunal inadmitió la demanda, y le otorgó a la Convocante el plazo legal de cinco (5) días hábiles para que la subsanara, indicando el monto de su cuantía. Mediante Auto No. 38, rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto por la parte Convocante contra el 1 Cuaderno Principal No 1 folios 1 a 28. 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 76 y siguientes. 3 Cuaderno Principal No. 1, folios 81-95. 4 Acta No. 1.

Cuaderno Principal No. 1, folios 129-133 5 Calle 76 No. 11-52 de Bogotá (Auto No. 1). 6 Cuaderno Principal No. 1, folios 135-139. 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 131 y 132. 8 Cuaderno Principal No. 1, folios 131-133. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 Auto No. 2 y por Auto No. 4, negó la solicitud de complementación presentada por la Convocante frente al auto No. 3.9 3.4.

Subsanación y notificación de la demanda principal El 3 de julio de 2019 la Convocante, encontrándose dentro del término legal para hacerlo, presentó memorial de subsanación de la demanda principal, estimó la cuantía de sus pretensiones en la suma de seis mil cuatrocientos setenta y nueve millones trescientos treinta y seis mil seiscientos cincuenta pesos moneda corriente ($ 6.479.336.650).10 Mediante Auto del 15 de julio de 2019, considerando que la parte Convocante cumplió con el requisito de estimación de la cuantía en los términos de los artículos 82 y 206 del CGP, y del artículo 162 del CPACA, el tribunal admitió la demanda, ordenó notificar personalmente al INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA – ICCU y al Ministerio Público el auto admisorio, correr traslado de la demanda de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, y comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado del auto admisorio.11 El 19 de julio de 2019, el auto admisorio de la demanda fue notificado a la Dra. Diana Janeth Bernal, Procuradora 131 Judicial II Administrativa y comunicado a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

El 22 de julio fue notificado a la Convocada.12 3.5. Contestación de la demanda principal y demanda de reconvención El 25 de septiembre de 2019, oportunamente la Convocada contestó la demanda, formuló excepciones de mérito, aportó y solicitó pruebas13 y en escrito separado presentó demanda de reconvención contra la Convocante.14 Mediante Auto del 7 de octubre de 201915 el tribunal inadmitió la demanda de reconvención presentada por la Convocada, dado que no incluyó la estimación 9 Cuaderno Principal No. 1, folio 133. 10 Cuaderno Principal No. 1, folios 140-151. 11 Cuaderno Principal No. 1, folios 152-155. 12 Cuaderno Principal No. 1, folios 156-168. 13 Cuaderno Principal No. 1, folios 171-208. 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 210-253. 15 Acta No. 5.

Cuaderno Principal No. 1, folios 255-259. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 razonada de la cuantía de acuerdo con los artículos 82 del CGP y 162 del CPACA y le otorgó a la Demandante en Reconvención el término legal de cinco (5) días hábiles para subsanarla.

En el mismo auto el tribunal tuvo por contestada oportunamente la demanda, y le otorgó a la Convocada un término de ochenta (80) días calendario para aportar los dictámenes periciales técnico y financiero anunciados en el acápite de pruebas de la contestación de la demanda principal. El 15 de octubre de 2019 la Demandada presentó memorial de subsanación de la demanda de reconvención16, estimó razonadamente las pretensiones en la suma de noventa y nueve mil ciento seis millones treinta y nueve mil ciento diecinueve pesos ($ 99.106.039.119).

En auto del 18 de octubre de 201917, considerando que la demandante en reconvención cumplió con el requisito de estimación de la cuantía en los términos de los artículos 82 y 206 del CGP, y del artículo 162 del CPACA, el tribunal admitió la demanda en reconvención, ordenó su notificación y correr traslado de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.

El auto admisorio de la demanda de reconvención fue notificado el 21 de octubre de 2019 a la Convocante y al Ministerio Público en la forma prevista por los artículos 91 y 371 del Código General del Proceso y en concordancia con el artículo 21 de la Ley 1563 de 201218. El 24 de octubre de 2019 la Demandada en Reconvención interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda19 y la demandante en reconvención descorrió el traslado del recurso el 29 de octubre de 201920.

Por Auto del 20 de noviembre de 201921, el tribunal confirmó en su totalidad el auto admisorio de la demanda de reconvención. 16 Cuaderno Principal No. 1, folios 260-262. 17 Acta No. 6. Cuaderno Principal No. 1, folios 264-267. 18 Cuaderno Principal No. 1. folios 268-269. 19 Cuaderno Principal No. 1, folios 270-287. 20 Cuaderno Principal No. 1, folios 289-294. 21 Acta No. 7.

Cuaderno Principal No. 1, folios 296-319. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 El 19 de diciembre de 2019, la Convocante contestó la demanda de reconvención22, propuso excepciones de mérito, objetó la estimación de la cuantía, aportó y solicitó pruebas.

Mediante auto del 17 de enero de 202023 el tribunal tuvo por contestada la demanda de reconvención, ordenó correr traslado conjunto de las excepciones de fondo contenidas en las contestaciones a la demanda principal y a la demanda de reconvención, y ordenó correr traslado de la objeción a la determinación de la cuantía realizada por la Convocante.

En el mismo auto, el tribunal fijó como fecha para la celebración de la audiencia de conciliación el 4 de febrero de 2020 a las 3:00 p.m. Con escrito de 27 de enero de 2020, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la Convocada frente a la demanda principal y solicitó pruebas adicionales24 y con escrito del 24 de enero de 2020, la Convocada descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la Convocante frente a la demanda de reconvención25.

En Auto del 29 de enero de 202026 el tribunal tuvo por descorridos en tiempo los traslados de las excepciones de fondo formuladas contra la demanda inicial y contra la demanda de reconvención, y de la objeción a la estimación de la cuantía formulada por la Convocante. También reprogramó la fecha de la audiencia de conciliación y fijación de honorarios y gastos para el 10 de febrero de 2020 a las 3:00 pm, de acuerdo con la solicitud presentada por el apoderado de la Convocada27. 3.6.

La reforma de la demanda de reconvención y su trámite El 10 de febrero de 2020, la Convocada reformó la demanda de reconvención28, que fue inadmitida por el Tribunal mediante Auto del 17 de febrero de 2020 con fundamento en una indebida acumulación de pretensiones29. En el mencionado auto, el tribunal 22 Cuaderno Principal No. 1, folios 328-455. 23 Acta No. 9.

Cuaderno Principal No 1, folios 457-459. 24 Cuaderno Principal No. 1, folios 462-472. 25 Cuaderno Principal No. 1, folios 474-478. 26 Acta No. 10. Cuaderno Principal No 1, folios 485-487. 27 Cuaderno Principal No. 1, folios 480-484. 28 Cuaderno Principal No. 1, folios 494-542. 29 Acta No. 11. Cuaderno Principal No. 1, folios 543-546.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 otorgó a la Convocada un plazo de cinco (5) días para que determinara con claridad y precisión las pretensiones y los hechos de la demanda de reconvención reformada.

El 24 de febrero el apoderado de la Convocada presentó la subsanación de la reforma de la demanda de reconvención30, escrito en el cual reformuló las pretensiones y aclaró algunos hechos. El 2 de marzo de 202031, el tribunal profirió auto admisorio de la reforma de la demanda de reconvención, notificado conforme con el numeral 4o del artículo 93 del C.G.P.32, recurrido por la Convocante el 10 de marzo de 202033.

Descorrido el recurso de reposición por la Convocada34, el tribunal confirmó su decisión de admitir la reconvención mediante auto del 15 de abril de 2020.35 Una vez resueltas36 las solicitudes de aclaración y complementación del auto admisorio de la reforma de la reconvención, la contestación de reforma a la reconvención fue presentada por la Convocada en la oportunidad legal, es decir el 12 de mayo de 2020 con oposición a las pretensiones, pronunciamiento sobre los hechos, interposición de excepciones, objeción a la estimación de la cuantía, y solicitud de pruebas37.

Con Auto del 15 de mayo de 2020 se tuvo por contestada oportunamente la reforma de la reconvención38. Mediante escrito del 26 de mayo de 2020, en la oportunidad legal, la Convocada descorrió el traslado de las excepciones interpuestas y de la objeción al juramento estimatorio con petición de pruebas39. 3.7. Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios El 27 de mayo de 2020, en la fecha previamente señalada40, se realizó la audiencia de conciliación que, se declaró surtida y fracasada41.

A continuación, el Tribunal fijó el 30 Cuaderno Principal No. 1, folios 551-556. 31 Acta No. 12. Cuaderno Principal No. 1, folios 559-562. 32 Cuaderno Principal No. 1, folios 563-564. 33 Cuaderno Principal No. 1, folios 568-587. 34 Cuaderno Principal No. 1, folios 589-596. 35 Acta No. 13 Cuaderno Principal No. 2, folios 1-25. 36 Actas No. 14 y 15 Cuaderno Principal No. 2, folios 34-45. 37 Cuaderno Principal No. 2, folios 50-189. 38 Acta No. 16.

Cuaderno Principal No. 2, folios 197-200. 39 Cuaderno principal No. 2, folios 204-241. 40 Acta No. 16. Cuaderno Principal No. 2, folios 197-200. Auto No. 1. 41 Acta No. 17. Cuaderno Principal No. 2, folios 260-262. Auto No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 monto de los honorarios y gastos del trámite arbitral42, que fueron consignados en forma oportuna por la Partes43.

En dicha providencia se fijó la fecha para la Primera Audiencia de Trámite. 3.8. Primera Audiencia de Trámite El 24 de junio de 202044, previo control de legalidad de la actuación surtida hasta entonces, en la primera audiencia de trámite mediante providencia motivada, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes, y contenidas en la demanda arbitral subsanada, su contestación, la demanda de reconvención reformada y subsanada, su contestación, las excepciones perentorias recíprocas, objeciones al juramento estimatorio y sus réplicas.

Ejecutoriada la providencia de asunción de competencia y resuelto negativamente el recurso de reposición interpuesto por la Convocada contra la decisión respecto del término del proceso que sería de seis (6) meses contados desde la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, la misma fue suspendida hasta el 28 de julio de 202045, fecha en la que el tribunal se pronunció sobre las pruebas.

En esa oportunidad el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por la Convocante y la Convocada, y no decretó i) Las inspecciones judiciales que en conjunto con las exhibiciones de documentos solicitaron PANAMERICANA y el ICCU dado que la finalidad de dicha prueba se cumplía con la orden de aportar la información solicitada vía exhibición. ii) La inspección judicial que en conjunto con la exhibición de documentos solicitó la Convocante en las instalaciones del CONSORCIO INTERVENTORES ICCU 2015, dado que, por tratarse de documentos en poder de terceros, la finalidad de la prueba se cumplía con el decreto de exhibición iii) La reserva realizada por PANAMERICANA para designar un perito que interviniera en la exhibición de documentos de la interventoría CONSORCIO INTERVENTORES ICCU 2015, dado que dicha intervención está limitada a la exhibición de libros y papeles de comerciante de la contraparte y, iv) Los documentos que solicitó PANAMERICANA fueran aportados junto con las respuestas al cuestionario de la declaración 42 Acta No. 17.

Cuaderno Principal No. 2, folios 262-266. Auto No. 2. 43 Cuaderno Principal No. 2, folios 267-269, 274-257. 44 Acta No. 19. Cuaderno Principal No. 2, folios 286-301. 45 Acta No. 21. Cuaderno Principal No. 1, folios 320-342. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 juramentada del representante del ICCU, dado que la finalidad de dicha declaración es rendir versión escrita sobre unos hechos, mas no allegar documentación adicional, por no ser esta la oportunidad para ello.

Contra la anterior decisión no fue interpuesto recurso alguno. 3.9. Pruebas Las pruebas decretadas46 se practicaron de la siguiente manera: 3.9.1. Documentales Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna, los documentos aportados por la Partes en las oportunidades legales y los debidamente allegados al proceso. 3.9.2.

Exhibición de documentos La diligencia de exhibición de documentos de terceros decretada a favor de la Convocante y a cargo del CONSORCIO INTERVENTORES ICCU 2015, se llevó inicialmente a cabo el 15 de septiembre de 2020 de forma virtual.47 Previa una orden de complementación por parte del Tribunal y según solicitud de la Convocante; la misma culminó en audiencia de fecha 10 de febrero de 2021.48 Los documentos exhibidos por el tercero y seleccionados por la Convocante fueron incorporados al expediente.49 Frente a la exhibición de documentos decretada a favor de PANAMERICANA y a cargo del ICCU, este exhibió la documentación mediante memorial del 28 de septiembre de 202050 y fue puesta a disposición de las partes mediante auto del 14 de octubre de 2020.51 La exhibición se llevó a cabo inicialmente el 25 de noviembre de 2020.

Previa una orden de complementación por parte del Tribunal y según solicitud de la Convocante, el ICCU complementó la información solicitada. En audiencia de fecha el 9 de febrero de 2021 se declaró cerrada la diligencia de exhibición por parte del ICCU 46 Acta No. 21. Cuaderno Principal No. 1, folios 320-342 47 Cuaderno de Pruebas – Testimonios.

Transcripción Audiencia 15.09.2020, folios 1-4. 48 Cuaderno de Pruebas No. 3 Acta 40 49 Cuaderno MM (Medios Magnéticos) Pruebas, Carpeta Exhibición documentos interventoría. 50 Cuaderno Principal No. 3, folio 77. 51 Acta No. 31. Cuaderno Principal No. 3, folios 82-86. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 y se ordenó incorporar al expediente los documentos seleccionados por la Convocante.52 3.9.3.

Dictámenes Periciales En su valor legal se tuvieron como prueba los siguientes dictámenes periciales: a) Dictamen pericial técnico de parte aportado por la Convocada con escrito de 17 de febrero de 202053, elaborado por JOYCO S.A.S., y su actualización fechada a julio de 202054. Del dictamen pericial, se surtió traslado conforme al artículo 228 del Código General del Proceso consonante con el inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, y el Tribunal decretó la comparecencia del perito a interrogatorio, diligencia practicada el 1° y el 3 de marzo de 2021.

La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas – Testimonios55. b) Dictamen pericial financiero de parte aportado por la Convocada mediante escrito de 17 de febrero de 2020, elaborado por STRATEGAS56 y su actualización fechada a julio de 202057. Del dictamen pericial, se surtió traslado conforme al artículo 228 del Código General del Proceso consonante con el inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, y el Tribunal decretó la comparecencia del perito a interrogatorio, diligencia practicada el 24 de marzo y el 12 de abril de 2021.

La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas – Testimonios58. c) Dictámenes financieros de contradicción a los de STRATEGAS CONSULTORES elaborados por SUMATORIA S.A.S. aportados por la Convocante el 24 de julio de 2020 y el 29 de septiembre de 202059. 52 Cuaderno MM (Medios Magnéticos) Pruebas, Capeta Selección Documentos Exhibidos ICCU. 5353 Cuaderno Principal No. 1, folios 548-549;

Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 42-144. 54 Cuaderno de Pruebas No. 6, folios 1-79. 55 Transcripción Audiencia 01.03.2021 y Transcripción Audiencia 03.03.2021. 56 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 1-39. 57 Cuaderno de Pruebas No 6, folios 69-79. 58 Transcripción Audiencia 24.03.2021, folios 1-61 y Transcripción Audiencia 12.04.2021, folios 1-28. 59 Cuaderno de Pruebas No. 6, folios 80-118.y Cuaderno MM Pruebas Carpeta Contradictamen al de Actualización Sumatoria y Anexos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 De los dictámenes periciales, se surtió traslado conforme al artículo 228 del Código General del Proceso consonante con el inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012.

El Tribunal decretó la comparecencia del perito a interrogatorio, diligencia practicada el 12 y el 20 de abril de 2021. La grabación de estas diligencias y la correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas – Testimonios60. d) Dictamen técnico de contradicción al de JOYCO, aportado por la Convocante el 24 de julio de 2020 y elaborado por INGENIERÍA Y GEOTECNIA S.A.S.61 Del dictamen pericial, se surtió traslado conforme al artículo 228 del Código General del Proceso consonante con el inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012.

El Tribunal decretó la comparecencia de los peritos a interrogatorio, diligencia practicada el 8 de marzo de 2021. La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas – Testimonios62. 3.9.4. Testimonios Se decretaron los testimonios solicitados por las partes y se practicaron los de Hernando Vásquez Sepúlveda63, Milton Josué Suárez Infante64, Gustavo Andrés Pardo65, William Ricardo Gómez Aristizábal66, Javier Germán Mejía67, Juan Carlos Afanador68, Fabio Corredor Zamora69, Geovany Roa Moreno70, Mario Humberto Martínez71, Germán Alirio Meléndez72, Federico Beltz73, Julio Romero Antury74, y Héctor Ulloa75. 60 Transcripción Audiencia 12.04.2021, folios 28-61 y Transcripción Audiencia 20.04.2021, folios 1-30. 61 Cuaderno de Pruebas No. 6, folios 119-1256. 62 Transcripción Audiencia 08.03.2021, folios 1-84. 63 Cuaderno de Pruebas – Testimonios.

Transcripción Audiencia del 27.08.2020, folios 1-38 y del 01.09.2020, folios 1-41. 64 Cuaderno de Pruebas – Testimonios. Transcripción Audiencia del 01.09.2020, folios 42-102 y del 03.09.2020, folios 1-12. 65 Cuaderno de Pruebas – Testimonios. Transcripción Audiencia del 03.09.2020, folios 12-61. 66 Cuaderno de Pruebas – Testimonios.

Transcripción Audiencia del 08.09.2020, folios 1-84 y Audiencia del 09.09.2020, folios 1-21. 67 Cuaderno de Pruebas – Testimonios. Transcripción Audiencia del 09.09.2020, folios 1-100 y Audiencia del 15.09.2020, folios 5-13. 68 Cuaderno de Pruebas – Testimonios. Transcripción Audiencia del 14.10.2020, folios 1-27. 69 Cuaderno de Pruebas – Testimonios.

Transcripción Audiencia del 15.12.2020, folios 1-12 y Audiencia del 17.12.2020, folios 26-46. 70 Cuaderno de Pruebas – Testimonios. Transcripción Audiencia del 16.10.2020, folios 1-22. 71 Cuaderno de Pruebas- Testimonios. Transcripción Audiencia del 17.12.2020, folios 1-25. 72 Cuaderno de Pruebas- Testimonios. Transcripción Audiencia del 17.12.2020, folios 47-90.

El señor Meléndez aportó con su testimonio un documento que reposa en el Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 22-38. 73 Cuaderno de Pruebas – Testimonios. Transcripción Audiencia del 18.11.2020, folios 1-26. 74 Cuaderno de Pruebas – Testimonios. Transcripción Audiencia del 20.01.2021, folios 1-23. 75 Cuaderno de Pruebas – Testimonios. Transcripción Audiencia del 22.09.2020, folios 1-73.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 Frente al testimonio del señor Fabio Corredor, la apoderada de la Convocante formuló tacha por considerar que existían circunstancias que afectaban la credibilidad del testigo al desconocer un documento que no fue tachado en su momento y ser de su autoría. La grabación de estas diligencias y su correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas – Testimonios (Carpeta Transcripciones).

Las peticionarias desistieron de los testimonios de Isabel Contreras de Tovar76, Germán Lozano Villegas77, Néstor Andrés Guerrero, Alex Rodríguez Herrera78, Fernando Góngora, Roberto Hinestrosa, y Andrés González Díaz79. Frente a la declaración de la Sra. Yadira Mora (QEPD), el Tribunal dejó constancia de su fallecimiento. 3.9.5. Declaración de parte La declaración de parte del representante legal de PANAMERICANA, el señor EDGARD DANIEL BASTIDAS GRANADOS, se llevó a cabo el 5 de mayo de 202180 en los términos de los artículos 165,191 y siguientes del CGP. 81 3.9.6.

Declaración juramentada De acuerdo con el inciso segundo del artículo 195 del Código General del Proceso, se solicitó a la señora Representante Legal o Administrativa del ICCU informe escrito bajo juramento sobre los puntos solicitados, el cual fue rendido el 28 de agosto de 202082. 3.9.7. Prueba por informe De conformidad con los artículos 275 y siguientes del CGP, el 3 de agosto de 2020, por secretaría, se ofició al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que informara si en dicho Tribunal se está tramitando el proceso judicial de Acción Popular, con radicado No. 2019-359, en el cual funge como parte el ICCU, informando a su vez 76 Cuaderno Principal No. 3, folios 65-66. 77 Cuaderno Principal No. 3, folio 90. 78 Acta No. 35.

Cuaderno Principal No. 3, folio 115. 79 Acta No.41. Cundergo Principal No. 3, folios 231-236. 80 Cuaderno de Pruebas- Testimonios. Transcripción Audiencia del 05.05.2021, folios 1-48. 81 Acta No. 49. Cuaderno Principal No. 3, folios 288 y ss. 82 Cuaderno Principal No. 3, folio 26 y Cuaderno de Pruebas No. 7, a folios 7 a

20. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 las pretensiones de la demanda y remitiendo los documentos del expediente.

El informe fue allegado por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante comunicación del 25 de marzo de 2021. 83 3.9.8. Oficios Por secretaría, el 3 de agosto de 2020 se envió oficio a la Asamblea de Cundinamarca para que remitiera con destino al proceso las Actas de Debate y Aprobación de la Ordenanza 038 de 2009.

Mediante comunicación de fecha 9 de agosto, la Asamblea de Cundinamarca remitió copia de las actas número 44, 57 y 58 correspondientes a la Ordenanza 038 de 2009, "Por medio de la cual se autoriza al gobernador del departamento de Cundinamarca para comprometer recursos de vigencias futuras excepcionales en materia de infraestructura vial y férrea, y se dictan otras disposiciones", documentos que se anexaron al expediente mediante auto del 20 de agosto de 202084 y se encuentran en el Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 1 a 6. 3.9.9.

Prueba de oficio Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2021, el Tribunal ordenó oficiar al Consejo de Estado, Sección Tercera, para que enviara copia de la sentencia de anulación proferida con ocasión del laudo de fecha 5 de julio de 2012, radicado 11001- 03-26-000-2011-00010-01 (40718), Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero y cuyo actor fue el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y la demandada CONCESIONARIA PANAMERICANA, junto con la constancia de encontrarse ejecutoriada, en el cual fundamentó la Convocante su excepción denominada COSA JUZGADA.

El 17 de septiembre de 2021, la secretaria ofició al Consejo de Estado, Corporación que el 20 de septiembre remitió copia de la sentencia de anulación y constancia de ejecutoria. El 21 de septiembre de 2021, la secretaria del Tribunal de Arbitramento remitió a las partes la información enviada por el Consejo de Estado, para efectos de contradicción. Dichos documentos fueron incorporados al expediente.85 83 Cuaderno de Pruebas No. 7, Respuesta Informe Tribunal Administrativo. 84 Acta No. 22.

Cuaderno Principal No. 3, folios 13-18. 85 Cuaderno de Pruebas No. 7 Prueba de Oficio Sentencia de Anulación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19

4. LAS DEMANDAS Y SU CONTESTACIÓN 4.1. La demanda arbitral principal subsanada. La parte Convocante formuló tres pretensiones declarativas y una de condena así: "1. Pretensiones declarativas: 1.1. “Que se declare que el alcance de las obligaciones de mantenimiento respecto de las obras sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional No. 28, a saber “San Vicente-Chaguaní-Guaguas;

“Los Alpes-Quipile (Tabacal- La Sierra)” se limitan específicamente a los sectores intervenidos por Panamericana. 1.2. Que de conformidad con lo establecido en la Cláusula 4 del Adicional No. 28, se declare que las obligaciones de mantenimiento sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional No. 28, a saber “San Juan de Rioseco- Pulí-Paquiló;

“Sasaima-La Vega” y Los Alpes-Quipile (Tabacal-La Sierra)” se hacen exigibles solamente a partir de la finalización de cada obra respectiva y exclusivamente para el sector intervenido”. 1.3. Que se declare que el ICCU ha actuado en contra del principio de la Buena Fe y actos propios al pretender imponer a Panamericana obligaciones de mantenimiento rutinario en la totalidad de la longitud de los corredores de competitividad, sin consideración a que hayan sido intervenidos o no por la Concesionaria. 2.

Pretensiones de Condena 2.1. Que se condene al ICCU a pagar las costas y agencias en derecho a Panamericana.” Los hechos que sustentan las pretensiones se relatan en la demanda principal a folios 2 a 21 del Cuaderno Principal No. 1, los cuales son considerados en su integridad, y se resumen en este aparte. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 La Convocante relata los hechos fundamento de sus pretensiones, agrupándolos en las siguientes categorías: (i) El Contrato de Concesión (ii) El Adicional No. 7 al Contrato de Concesión (iii) El Adicional No. 28 al Contrato de Concesión, (iv) La ejecución contractual del Adicional No. 28, (v) la controversia entre las partes y (vi) el procedimiento sancionatorio iniciado por el ICCU. 1.

El Contrato de Concesión • El 16 de diciembre de 1997, la Gobernación de Cundinamarca y PANAMERICANA S.A.S. suscribieron el Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, cuyo objeto era la ejecución de “… los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, el mantenimiento y la operación del Proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca integrado por los trayectos Los Alpes-Villeta y Chuguacal – Cambao incluyendo los accesos a los municipios de Guayabal de Siquima, Bituima, Viani y San Juan de Rioseco.” (en adelante el “Contrato de Concesión”). • De acuerdo con lo establecido en la cláusula 20 del Contrato de Concesión, éste habría correspondido a aquellos denominados “Concesiones de Primera Generación”, caracterizados por el otorgamiento de obras públicas a un Concesionario, a cambio de una remuneración soportada bajo un esquema de ingreso mínimo garantizado. • El alcance inicial del objeto del Contrato de Concesión estaba definido en su cláusula 1: “Las actividades consisten en la revisión de los estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de las obras que se describen a continuación: A) Rehabilitación del trayecto Cambao-Vianí, Incluyendo la atención de puntos críticos B) Rehabilitación del puente sobre el río Magdalena en Cambao o para aumentar su capacidad de soporte a los límites de carga autorizados para carretera por el Ministerio de Transporte.

C) Rehabilitación del acceso a San Juan de Rioseco y su vía principal D) Construcción y pavimentación de la variante Vianí-Bituima y de los accesos a los 2 municipios. E) Pavimentación del trayecto Bituima - Guayabal de Síquima. F) Pavimentación y rehabilitación del trayecto Guayabal de Síquima- Chuguacal incluyendo intersección con la carretera central.

G) Mantenimiento periódico del sector Villeta - los Alpes. H) Señalización y amoblamiento para seguridad vial del proyecto. I) Construcción de la infraestructura y suministro e instalación de equipos para la operación del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 proyecto.

J) Construir las obras y ejecutar las actividades necesarias para la mitigación del impacto ambiental del proyecto de acuerdo con lo preceptuado en el Plan de Manejo Ambiental. K) Construcción de un puente peatonal en Guayabal de Síquima. En cada sector o trayecto vial considerado se debe incluir la rehabilitación y adecuación de los puentes existentes en las carreteras de Chuguacal- Cambao y los Alpes - Villeta, de tal forma que su capacidad de carga cumpla con lo establecido en el Código colombiano de diseño sísmico de puentes, publicado por el Instituto Nacional de Vías en 1995, teniendo en cuenta las aclaraciones de la oferta. • El proyecto fue planificado en tres etapas: (i) Etapa de diseños y programación (ii) Etapa de Operación, cuya duración conjunta no podría superar los 281 meses contados desde el inicio de la primera fase, de acuerdo con la cláusula 2 del Contrato de Concesión. • El esquema de remuneración del contrato estaba basado en la cesión del recaudo de los peajes a favor del Concesionario, que serían objeto de actualización, garantizados bajo un esquema de ingreso mínimo a partir de un margen de rentabilidad del proyecto fijado entre las partes, de acuerdo con las cláusulas 4 y 20 del Contrato de Concesión. 2.

El adicional 7 al Contrato de Concesión. • El 28 de diciembre de 1999 las partes suscribieron el Adicional No. 7 con la finalidad de reestructurar el esquema prestacional y económico del contrato, en aras de diversificar las fuentes de ingreso del proyecto. • En el Adicional 7 el alcance del Contrato fue clasificado en (i) el alcance básico y (ii) el alcance básico adicional, definidos en los parágrafos primero y segundo de la Cláusula 1 del Contrato. • Respecto del esquema de financiación del proyecto, se estableció que estaría compuesto por (i) aportes fiscales provenientes del Departamento de Cundinamarca y (ii) recursos provenientes del recaudo de peajes, en función de proyecciones de tráfico más moderadas en relación con el contrato inicialmente pactado.

Se fijó un cronograma en el que se definieron los momentos en que debían efectuarse las inversiones del proyecto. • La garantía comercial por ingreso mínimo y el esquema de compensaciones tarifarias, en todo caso, fueron mantenidos en el negocio contractual, de acuerdo con las cláusulas 4 y 20 del Adicional No.

7. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 3. El adicional 28 al Contrato de Concesión. • El Departamento de Cundinamarca profirió el Decreto Ordenanzal No. 261 de 2008 mediante el cual cedió su posición contractual al ICCU. • Mediante Convenio No. 406 de 2009, el Departamento de Cundinamarca encargó al ICCU la ejecución de los proyectos de infraestructura vial financiados con vigencias futuras excepcionales autorizadas en la Ordenanza No. 0038 de 2009. • Con fundamento en el CONPES 3045 de 1998 se profirió por parte del ICCU el documento “Estudios Legales Previos Adición Contrato de Concesión No. OJ- 121 de 1997 (Concesionaria PANAMERICANA S.A.) del 26 de noviembre de 2009”, en el cual se recomendó una renegociación de los contratos de concesión para establecer condiciones óptimas de financiación de los proyectos, reestructuración de los esquemas de riesgos, y mejoramiento de los niveles de prestación de servicios. • Entre las partes del Contrato de Concesión se establecieron negociaciones para reestructurar el esquema de la Concesión celebrada. • Durante el proceso de renegociación, el 17 de noviembre de 2009 la Concesionaria PANAMERICANA presentó una propuesta técnica y económica, para la realización de nuevas obras ubicadas en áreas adyacentes del corredor vial concesionado.

La propuesta excluyó la intervención de sectores que no fueran priorizados. • El 18 de diciembre de 2009 el ICCU y PANAMERICANA suscribieron el Adicional No. 28, cuyo objeto es (de acuerdo con la cláusula 2) “Adicionar las actividades referidas al corredor vial del Contrato de Concesión No. OJ-121-97 Proyecto Los Alpes-Villeta-Chuguacal-Cambao necesarias para el proyecto y modificar las cláusulas mencionadas en el presente contrato”. • Las actividades referidas corresponden a la elaboración de estudios y diseños definitivos y a la posterior construcción de algunas obras sobre el tramo Alpes- Villeta y sobre el tramo Chuguacal-Cambao. • La cláusula 3 del Adicional 28 determinó el valor y el alcance de las inversiones específicas correspondientes a las obras adicionales pactadas, así como la fuente de la que provendrían los recursos correspondientes (ampliación del plazo del Contrato y vigencias futuras del ICCU). • Mediante el Adicional 28, el Contrato habría pasado de un esquema de concesión de primera generación (ingreso mínimo garantizado) a un esquema de tercera generación (ingreso a riesgo exclusivo de PANAMERICANA).

En TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 consecuencia, las partes eliminaron la Cláusula 20 de garantía comercial del Adicional No. 7. • Como contraprestación del cambio en el esquema contractual, el ICCU prorrogó el plazo de la Concesión hasta que ocurriera la primera de las siguientes circunstancias: 1) la obtención del ingreso real o 2) el mes de mayo de 2035, tal como consta en la Cláusula 6 del Adicional No. 28. • La ampliación del plazo implica que, con el nuevo esquema de remuneración, se cubren parcialmente las inversiones para las obras pactadas en el Adicional No. 28, mediante la cesión de los derechos de recaudo de las estaciones de peaje Jalisco y Guayabal, mientras que el resto se financia con cargo a las vigencias futuras del ICCU. • De acuerdo con la cláusula 4 del Adicional 28, las tres etapas que gobernarían el Contrato son: (i) Preconstrucción (ii) Construcción y (iii) Operación. Durante la etapa de preconstrucción, el ICCU tiene derecho a ordenar la priorización de las obras a ejecutar. • El ICCU solo autorizaba la ejecución de las obras priorizadas, y, por lo tanto, PANAMERICANA, motu proprio, no puede ejecutar otras obras de dicho adicional. 4.

La Ejecución del Adicional 28 al Contrato de Concesión. • Las partes suscribieron Acta de Inicio de las actividades del Adicional No. 28 el 30 de abril de 2010, estableciendo como fecha de terminación de la etapa de preconstrucción el 30 de octubre de 2010 y de terminación de la etapa de construcción el 30 de octubre de 2014. • Con posterioridad, suscribieron un "contrato adicional y modificatorio" al Adicional 28 cuyo objeto fue aclarar un error tipográfico del mismo, así como incorporar la copia de los Decretos Ordenanzales 260 y 261 de 2008. • En el año 2011, las Partes suscribieron el Otrosí modificatorio No. 1 del Adicional 28 mediante el cual variaron el alcance de las inversiones establecidas en la Cláusula 3 del mismo Adicional, eliminando las inversiones previstas para el sitio inestable "la Muchagua" del tramo "Chuguacal - Cambao", redistribuyéndolas para las obras de mitigación de otros sitios inestables en el corredor Chuguacal - Cambao, dado que, en virtud de la ola invernal de aquel año, el Fondo Nacional de Calamidades "Colombia Humanitaria" aportó los recursos necesarios para ejecutar las obras sobre el sitio inestable "La Muchagua".

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 • Por motivo de las olas invernales registradas en los años 2010 y 2011, mediante Otrosí modificatorio No. 2 de diciembre de 2011, las Partes modificaron nuevamente el alcance de las inversiones previstas en el Adicional 28. • Así, por iniciativa del ICCU, la ejecución de las obras del Adicional No. 28 comenzó a realizarse según las priorizaciones que éste iba determinando, redireccionando los recursos a algunas obras que, incluso, no estaban incorporadas en el alcance inicial del Adicional.

En todo caso, nunca priorizó la ejecución de obras sobre la totalidad de la longitud de los corredores de competitividad, sobre los que ahora reclama las obligaciones de mantenimiento. • En virtud de una nueva solicitud de priorizar determinadas obras del Adicional No. 28, que planteó el ICCU a PANAMERICANA, el 13 de junio de 2013 las partes suscribieron el Otrosí 3 mediante el cual refinanciaron algunas de las obras que habían sido desfinanciadas por el Otrosí 2. • Mediante Otrosí modificatorio No. 4 del 2 de septiembre de 2014, las Partes acordaron, dejando salvedad de que lo pactado no correspondía a una adición contractual, entre otras cosas: (i) Aumentar el plazo para la ejecución y actualización de los estudios y diseños y culminación de las obras del Adicional 28 en 14 meses adicionales y (ii) Establecer algunos parámetros específicos para la operación y mantenimiento de las vías operadas por PANAMERICANA. • Posteriormente, el 8 de abril de 2015, las partes suscribieron el documento de Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento para las obras del Adicional No. 28. • Respecto del alcance de las obligaciones de mantenimiento, la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento dispuso que las actividades de mantenimiento rutinario serían exigibles respecto de los sectores intervenidos bajo el Adicional No. 28 y las actividades de mantenimiento periódico se realizarían de forma periódica y puntual para conservar el índice de Estado de Pavimento de las vías intervenidas bajo el Adicional No. 28. • Mediante el Adicional No. 28 las partes suscribieron un Acta de Acuerdo al Contrato de Concesión, mediante la cual convinieron ejecutar las obras definidas en el Adicional No. 25 y adicionaron la rectificación de curvas en el sector denominado “El Claret” ubicado en el PR96+400 a PR97+000 del corredor vial principal “Villeta-Los Alpes”, dentro del marco del Adicional No. 28. • Como consecuencia de las priorizaciones realizadas mediante otrosíes y en actas del Adicional No. 28, la ejecución de las obras pactadas se ha dado en diferentes tiempos, existiendo tramos sobre los que a la fecha el ICCU no ha determinado la ejecución de las obras previstas y, en consecuencia, en los que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 no ha iniciado la fase de construcción y operación respectiva, sin que las consecuencias de dicha conducta sean imputables a PANAMERICANA. • Durante la ejecución las Partes han suscrito las Actas de Activación de las etapas de estudios y diseños de activación de obras y de finalización y entrega para algunas de las obras previstas en el Adicional No. 28. • Como consta en las Actas de Activación de las Obras, las partes reconocieron de forma clara que las obligaciones de mantenimiento se circunscriben a las obras ejecutadas, llegando a excluir de forma expresa del mantenimiento los sectores del tramo no intervenidos. • La cláusula 4 del Adicional No. 28 establece: Parágrafo primero. En todo caso, cuando se ha terminado una obra que sea técnicamente posible, su entrada en operación, la misma se efectuará de forma integrada, con los tramos que en la actualidad están siendo operados. • PANAMERICANA no está obligada a realizar las actividades de mantenimiento rutinario sobre los corredores de competitividad, salvo en lo que respecta a los sectores en los que se han ejecutado y terminado las obras, toda vez que la obligación de realizar actividades de mantenimiento es consecuencia de la terminación de las obras ejecutadas sobre cada sector específico y, por lo tanto, no es exigible hasta que sea técnicamente posible la entrada en operación de cada obra. 5.

La controversia entre las partes • El ICCU ha exigido a PANAMERICANA ejecutar actividades de mantenimiento rutinario sobre la totalidad de la longitud de los corredores de competitividad identificados en el Adicional 28 y en sus documentos modificatorios, desconociendo el alcance de las inversiones determinado en las cláusulas del Contrato, así como las específicas condiciones de activación de las actividades de mantenimiento establecidas en la Cláusula 4 del Adicional número 28, es decir, la entrada en operación de cada obra terminada. • El ICCU ha interpretado arbitrariamente el “Manual de Operación y Mantenimiento”, hoy denominado “Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento para las obras del Contrato Adicional No. 28 al Contrato de Concesión OJ -121 del 97”, para alegar que solamente las actividades de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 mantenimiento periódico se activan luego de la ejecución y recibo de las obras del Adicional No. 28 mientras que las actividades de mantenimiento rutinario no se limitan a los tramos intervenidos. • En diferentes comunicaciones entre las partes y la interventoría, se ha discutido el alcance del contrato y de la obligación de mantenimiento, específicamente frente al corredor de competitividad, los Alpes- Quipile. 6.

El procedimiento sancionatorio iniciado por el ICCU • El ICCU decidió iniciar un proceso sancionatorio en contra de PANAMERICANA. En ese sentido, mediante comunicación LACAVI220-1055- 18, el 17 de agosto de 2018 la interventoría actualizó el informe emitido mediante comunicación LACAVI- 220877-18 del 7 de mayo de 2018 -que PANAMERICANA desconoce- y sugirió al ICCU iniciar un proceso sancionatorio en contra de PANAMERICANA, toda vez que en su concepto se ha negado a efectuar las labores de mantenimiento rutinario en todo el proyecto. • El 24 de septiembre el ICCU citó a PANAMERICANA a efectos de que presentara su defensa respecto del procedimiento administrativo para “debatir y decidir sobre afectación póliza presunto incumplimiento dentro del Contrato de Concesión No. OJ-121-97”.

Para tal efecto, fijó fecha de audiencia inicial para el 3 de octubre de 2018 a las 9 a.m. • En dicho documento, reiteró nuevamente su posición y exigió a PANAMERICANA adelantar el mantenimiento rutinario sobre la totalidad de longitud de los siguientes corredores: • El concesionario únicamente ha realizado intervenciones sobre los siguientes tramos, donde ejecuta de conformidad con sus obligaciones, actividades de mantenimiento: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 • De acuerdo con la interpretación de la Convocante, a través del proceso sancionatorio mencionado, la Convocada pretende conminar a PANAMERICANA a realizar actividades que no se encuentran dentro del objeto de su contrato. 4.2.

Contestación de la demanda arbitral principal y excepciones interpuestas La Convocada contestó en la oportunidad legal la demanda, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros y formuló las siguientes excepciones: • I. Excepción de contrato no cumplido. Concesionaria PANAMERICANA S.A.S. sí tiene la obligación de hacer el mantenimiento de “todas” las calzadas existentes, incluidas aquellas correspondientes al Adicional No. 28. • II.

Las partes del Contrato OJ-121 de 1997 y Adicional 28 sí pactaron multas, las cuales están establecidas en la cláusula trigésima quinta del Contrato Principal. • III. La tasación de la multa se ha hecho de conformidad con lo pactado en el Contrato OJ-121 de 1997. • IV. Excepción genérica. El 27 de enero de 2020, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones de fondo y presentó y solicitó pruebas adicionales en su escrito.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 4.3. La demanda arbitral de reconvención reformada y subsanada La parte Convocada, mediante demanda de reconvención reformada y subsanada, formuló veinticuatro pretensiones principales y algunas subsidiarias de las principales, que se transcriben de manera textual a continuación: “PRIMERA: DECRETE que el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997 es aplicable para todas las calzadas existentes, incluyendo las obras complementarias pactadas mediante el Contrato Adicional No. 28, y en consecuencia, la cláusula (de multas) del contrato OJ-121 de 1997 es aplicable para el referido Adicional No.28.

SEGUNDA: DECLARE que Concesionaria Panamericana S.A.S. incumplió la obligación contenida en los literales B y F del numeral 6.3.6 “MANTENIMIENTO VIAL” contenida en el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato OJ- 121 de 1997, corresponde al mantenimiento rutinario de todas las calzadas existentes desde el inicio de la Etapa de Diseño y Programación, como quiera que mediante el Contrato Adicional No. 28 no se derogó la referida obligación de mantenimiento vial.

TERCERA: En consecuencia, se IMPONGA Y LIQUIDE a la fecha de emisión del laudo por parte del Tribunal Arbitral la multa que en derecho corresponda a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. en favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, de conformidad con lo prescrito en: a) La Cláusula Trigésimo Quinta del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997; y b) En concordancia con el informe financiero del Contrato Adicional No. 28 que contemplaba los recursos financieros con destino a las obras de mantenimiento rutinario y periódico.

CUARTA: Como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de inversión en obras de mantenimiento rutinario a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. se causó un beneficio económico en su favor sin justa causa, por lo cual se debe CONDENAR al pago de la suma de $13.371.997.850 o lo que aparezca probado en el proceso en favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, debido al desplazamiento en el tiempo de las inversiones en obras de mantenimiento rutinario, resultado de no ejecutar debidamente el OPEX entre los años 2011 a 2019.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 QUINTA: Como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de inversión en CAPEX a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. se causó un beneficio económico en su favor sin justa causa, por lo cual se debe CONDENAR al pago de la suma de $36.273.002.623, o lo que aparezca probado en el proceso, en favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, debido al desplazamiento en el tiempo de las inversiones y la consecuente inversión en mantenimiento periódico.

SEXTA: DECRETE que las obras de mantenimiento rutinario sobre las calzadas existentes corresponden a obras para mantener la transitabilidad en la infraestructura concesionada, y que estas son una obligación a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. SEPTIMA: DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. tiene la obligación de efectuar el mantenimiento rutinario respecto de todas calzadas existentes, incluyendo la realización de las obras correspondientes a la transitabilidad de los sitios inestables o críticos.

OCTAVA: En consecuencia, CONDENESE a la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S., en favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, el monto de $3.622.968.023, o lo que aparezca probado en el proceso, correspondiente al incumpliendo de mantenimiento rutinario. NOVENA: DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. ha incumplido su obligación de mantenimiento rutinario sobre las calzadas existentes y, en consecuencia, es civilmente responsable por el agravamiento de aquellos sitios inestables o críticos en dónde no se haya efectuado el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad en las calzadas existentes, y por tanto se CONDENE al pago de $12.717.833.022 o lo que aparezca probado en el proceso.

DÉCIMA PRINCIPAL: DECRETE que tanto para las vías rehabilitadas como las no rehabilitadas del Contrato Adicional No. 28, CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. tiene la obligación de efectuar todas las obras de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad, a la luz del Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 DÉCIMA SUBSIDIARIA: En caso de que el Tribunal determine que el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad de las obras no rehabilitadas del Contrato Adicional No. 28 no están a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S., DECRETE que los valores correspondientes al mantenimiento de dichas obras, que ascienden al monto de $12.733.029.783, ya fueron pagados por parte del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA.

DÉCIMA PRIMERA: Como consecuencia de la PRETENSION DECIMA PRINCIPAL, SE CONDENE a CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S., a restituir los valores correspondientes al mantenimiento de dichas obras, que ascienden al monto de $12.717.833.022 con la actualización monetaria, a favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA.

DÉCIMA SEGUNDA: DECRETE que la obligación de mantenimiento vial de las obras correspondientes al paso urbano por Villeta es una obligación vigente y cuyo cumplimiento corresponde a CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. DÉCIMA TERCERA: DECRETE que la obligación de mantenimiento de las obras del paso urbano por Villeta es una obligación que ha sido incumplida por parte de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. DÉCIMA CUARTA: En consecuencia, CONDENESE a CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. a reconocer al INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, al monto de $90.003.123, o lo que aparezca probado en el proceso.

DÉCIMA QUINTA: Como consecuencia, de la declaratoria de incumplimiento de la pretensión anterior, se CONDENE a la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. a reconocer al INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, el monto de $90.003.123, o lo que aparezca probado en el proceso. DÉCIMA SEXTA: DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. es civilmente responsable por el incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento del paso urbano por Villeta.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 DÉCIMA SEPTIMA: DECRETE que la Matriz de Riesgos del Contrato Adicional No. 28 aplica exclusivamente para este Contrato Adicional, y que en consecuencia no es aplicable a los riesgos distribuidos entre las partes a partir del Contrato OJ-121-97 ni respecto de las obligaciones en él contenidas.

DÉCIMA OCTAVA: DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. tiene la obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad de las obras del sector 74+200 Alpes-Villeta. DÉCIMA NOVENA: DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. incumplió la obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad de las obras del sector 74+200 Alpes-Villeta.

VIGESIMA: DECRETE que como consecuencia del incumplimiento de la obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad de las obras del Sector 74+200 Alpes- Villeta por parte de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S., la condición del sector se agravó. VIGESIMA PRIMERA: DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. es civilmente responsable por aquellos mayores costos en que el ICCU tenga o haya tenido que incurrir por el incumplimiento de las obras de mantenimiento correspondientes al Sector 74+200 Alpes- Villeta, y se CONDENE al pago del monto de $1.460.104.992, o lo que aparezca probado en el proceso.

VIGÉSIMA SEGUNDA: DECRETE que conforme a la Cláusula Décimo Novena del Contrato OJ-121 de 1997, todas las obras no incluidas dentro del alcance físico contratado inicialmente son obras complementarias, incluidas todas aquellas acordadas en documentos distintos de contratos adicionales. VIGÉSIMA TERCERA: DECRETE que todo valor adicional correspondiente a todas las obras complementarias del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997 deberán ser tenidas en cuenta para establecer el valor total del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997 con el fin de determinar el ingreso real (o esperado) de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 VIGÉSIMA CUARTA: CONDENAR a la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S a pagar las costas y agencias en derecho al INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA (ICCU).” Los hechos que sustentan las pretensiones se relatan en la demanda de reconvención visible a folios 500 a 517 del Cuaderno Principal No. 1, y se resumen así: • La demandante en reconvención hizo un recuento de los actos de celebración y modificación del Contrato de Concesión: La suscripción del Contrato el 16 de diciembre de 1997, la suscripción de los adicionales No. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16,17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, y 27, de la cesión del contrato al ICCU, de la elaboración de los estudios previos para la celebración del Adicional No. 28 y de su celebración. • Hizo un análisis de las cláusulas contenidas en el Adicional No. 28 para concluir que PANAMERICANA tenía la obligación de mantenimiento sobre todos los tramos del Adicional No. 28. • Hizo un recuento de los Otrosíes 1, 2, 3 y 4, 5 y sus anexos mediante los cuales modificaron el Adicional No. 28. • Hizo un recuento de las comunicaciones intercambiadas con la Concesionaria PANAMERICANA y con la Interventoría del Contrato, desde marzo de 2017, relacionadas con el alcance de la obligación de mantenimiento. • Relacionó las comunicaciones referidas al proceso sancionatorio contractual iniciado por ICCU contra PANAMERICANA para debatir y decidir sobre la afectación de la póliza por el presunto incumplimiento de PANAMERICANA de sus obligaciones de mantenimiento. • Hizo referencia a la celebración del Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad del 20 de agosto de 2019, mediante la cual asumió provisionalmente la atención del mantenimiento de los puntos críticos para señalar que en ella se reservó el derecho de presentar reclamaciones mediante los mecanismos de solución de conflictos acordados por las Partes. • Señaló que la diferencia que se presenta en el valor presente neto (VPN) corresponde al desplazamiento del flujo de CAPEX presentado en el modelo comparado con el flujo de CAPEX real determinado por las inversiones soportadas en las Actas de Activación desde el año 2010 hasta el año 2018.

Dicha diferencia es de $ 36.273.002.623,50 pesos colombianos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 4.4.

La contestación de la demanda de reconvención reformada y subsanada La parte Convocante – demandada en reconvención- contestó en la oportunidad legal la demanda, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros, objetó el juramento estimatorio y formuló las siguientes excepciones: • PRIMERA. Inepta demanda. • SEGUNDA.

Falta de competencia y jurisdicción del Tribunal para pronunciarse sobre los supuestos daños, indemnizaciones, y/o pretensiones que escapan al objeto y alcance de la cláusula compromisoria. También sobre asuntos que escapan al contrato OJ-121 en su integridad (inexistencia de una “obligación de inversión”). • TERCERA. Cumplimiento del Contrato OJ-121 y del Adicional No. 28 por parte de PANAMERICANA, y de los documentos aplicables a dichos convenios. • CUARTA.

Inexistencia de daño por supuesto desplazamiento de la inversión /cumplimiento del Contrato. • QUINTA. Ausencia de beneficio injustificado fruto del desplazamiento de las actividades de mantenimiento en el tiempo. • SEXTA. Ausencia de nexo causal. • SÉPTIMA. Causal de exoneración de responsabilidad. La actividad de PANAMERICANA no es la causa eficiente del daño. • OCTAVA.

Excepción de contrato no cumplido. • NOVENA. Buena fe de PANAMERICANA. • DÉCIMA. Pacta Sunt Servanda y aplicación de la teoría del acto propio. Consecuencias del actuar contradictorio del ICCU. • DÉCIMA PRIMERA. No puede modificarse unilateralmente la matriz de riesgos para trasladar el riesgo geológico a PANAMERICANA. • DÉCIMA SEGUNDA.

No es dable solicitar que se declare que la obligación de mantenimiento fue totalmente remunerada bajo el Adicional No. 28, incluso de obras no rehabilitadas. • DÉCIMA TERCERA. Improcedencia de señalar que todo valor adicional correspondiente a todas las obras complementarias del Contrato OJ-121 deberá ser tenido en cuenta para establecer el valor total del mismo, con el fin de determinar el ingreso real (o esperado) de PANAMERICANA S.A.S. • DÉCIMA CUARTA.

Improcedencia de señalar que todas las obras no incluidas bajo el contrato OJ-121 son complementarias y están comprendidas en otros documentos contractuales. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 • DÉCIMA QUINTA.

Cosa Juzgada. • DÉCIMA SEXTA. Excepción innominada o genérica. Mediante memoriales de fecha 26 de mayo de 2020, el ICCU descorrió la objeción al juramento estimatorio y a las excepciones de fondo interpuestas por PANAMERICANA, y solicitó y aportó pruebas adicionales86.

5. MEDIDAS CAUTELARES El 23 de julio de 201987 el apoderado de la Convocante presentó escrito solicitando se decretaren las siguientes medidas cautelares: “4.1. ORDENAR al ICCU suspender el procedimiento administrativo sancionatorio No. 2018-004 de que trata este memorial. 4.2. ORDENAR al ICCU abstenerse de iniciar cualquier otro procedimiento administrativo sancionatorio contra PANAMERICANA relacionado con las obligaciones de mantenimiento, según los hechos y pretensiones que se han plasmado en la demanda, cuyo conocimiento corresponde a este Tribunal Arbitral. 4.3.

ORDENA R al ICCU abstenerse de exigir a PANAMERICANA el cumplimiento de obligaciones de mantenimiento, según los hechos y pretensiones que se han plasmado en la demanda. 4.4. En el evento en que al momento de adoptarse la medida cautelar ya se encuentre en firme alguna decisión sancionatoria producto del referido proceso, ORDENAR la suspensión de la ejecución del respectivo acto administrativo.” La Convocante sustentó la solicitud de medidas cautelares en la necesidad de suspender el proceso sancionatorio, enlistó las consecuencias de no suspender el proceso, y señaló que se cumplen los requisitos para su decreto de conformidad con lo normado por el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, y en el artículo 231 del CPACA. 86 Cuaderno de Pruebas No. 2 0.5. folios 204 a 241. 87 Cuaderno de Medidas Cautelares folio 1 y s.s. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 Previo traslado del escrito, el 2 de agosto de 2019, el apoderado de ICCU presentó memorial de oposición a las medidas cautelares solicitadas por la Convocante.

Señaló que no estaban dados los presupuestos del artículo 231 del CPACA y pidió en todo caso que se fije una caución si llegare a accederse a las medidas solicitadas. Mediante auto de fecha 27 de agosto de 2019 contenido en acta No. 488, el Tribunal Arbitral luego de estudiar la solicitud, las pruebas allegadas por el demandante y los argumentos expuestos por la entidad demandada, llegó a la conclusión de que se encontraban reunidos la totalidad de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, para decretar las medidas cautelares contenidas en los numerales 4.1 y 4.2 y por tanto resolvió, en relación con el 4.1: “ORDENAR al ICCU suspender el procedimiento administrativo sancionatorio No. 2018-004…” y, en cuanto al 4.2.

“ORDENAR al ICCU abstenerse de iniciar cualquier otro procedimiento administrativo sancionatorio contra PANAMERICANA, relacionado con las obligaciones de mantenimiento, según los hechos y pretensiones que se han plasmado en la demanda”. Señaló además que no era necesaria la caución en tanto la suspensión de un proceso sancionatorio no tiene como consecuencia causar perjuicios a la entidad pública.

Con respecto a las medidas consistentes en abstenerse de exigir a PANAMERICANA el cumplimiento de obligaciones de mantenimiento (solicitud 4.3.) y que, si al momento de adoptarse la medida cautelar ya se encuentre en firme alguna decisión sancionatoria producto del proceso sancionatorio iniciado, ORDENAR la suspensión de la ejecución del respectivo acto administrativo (solicitud 4.4.), el Tribunal las negó por no cumplirse los requisitos del artículo 231 del CPACA.

Las partes guardaron silencio frente a lo decidido en relación con las medidas cautelares.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Previo control de legalidad del trámite surtido, se cerró la etapa probatoria89 y terminada, el Tribunal señaló fecha para alegatos de conclusión. Los apoderados de las partes en audiencia de 2 de julio de 2021, fijada por Auto del 5 de mayo de 2021, expusieron sus alegatos de manera oral, y al final, presentaron resúmenes escritos incorporados al expediente. 88 Cuaderno de Medidas Cautelares, folio 36. 89 Acta 47 Cuaderno Principal No. 3 Folios 292-293.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 En esa oportunidad, el Tribunal efectuó nuevamente el control de legalidad de la actuación, oportunidad en la cual tanto las partes como la señora Agente del Ministerio Público, manifestaron expresamente su conformidad con la apreciación del Tribunal en el sentido de que no pesa sobre el proceso causal de nulidad que pueda afectarlo; se señaló el 27 de octubre de 2021 para la audiencia de fallo90.

Mediante auto de fecha 12 de octubre de 2021, contenido en Acta No. 52, el Tribunal pospuso la fecha para la audiencia de fallo, señalando el 25 de noviembre a las 2.30 pm para dicho fin. El Tribunal se referirá a las alegaciones al decidir la cuestión litigiosa.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora 131 Judicial II Administrativo, representante del Ministerio Público designada para este proceso, el 27 de julio de 2021 allegó concepto escrito en relación con las materias sometidas a la decisión del Tribunal, el cual se puso de presente a las partes y se incorporó al expediente.

El Tribunal, al decidir las controversias, se referirá a tal concepto.

8. DURACIÓN DEL PROCESO Y OPORTUNIDAD DEL LAUDO En el Acta 19 de 24 de junio de 2020, mediante la cual se dio inicio a la primera audiencia de trámite, se estableció que el término de duración del proceso arbitral sería de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la citada audiencia, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones que pudieran presentarse.

Si bien las partes solicitaron la aplicación del Decreto 491/20, Art. 10, que estableció que en el arbitraje el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses, el Tribunal señaló que dicha modificación se refirió solo a la duración del proceso arbitral, cuando las partes no la dispusieron expresamente, evento que no correspondía al asunto en consideración por haberse fijado el término de duración de forma convencional en 6 meses dentro del Contrato OJ 121; lo anterior, se advirtió, sin perjuicio de que las partes pudieran modificar la cláusula compromisoria en relación con el término de duración del Tribunal.

En cambio, en relación con el término máximo de suspensión del proceso, el Tribunal partió de la ampliación que trajo el Decreto 90 Cuaderno Principal No. 3. 03. Acta

50. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 mencionado, en tanto no se sujetó esa disposición al origen del término del proceso si legal o convencional.

En audiencia de fecha 5 de mayo de 2021, y según quedó consignado en Acta 49, encontrándose presentes los representantes legales de las partes, Doctor German Alirio Meléndez por parte del ICCU (folios 24 a 29 del Cuaderno de medidas cautelares) y Dr. Edgard Daniel Bastidas por parte de PANAMERICANA, según certificado allegado al expediente, éstos solicitaron de manera conjunta prorrogar el término de duración del proceso por cuatro meses adicionales por lo que el Tribunal dispuso prorrogar el término de duración del trámite en consonancia con lo solicitado.

Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con el artículo 11 de la ley 1563 de 2012, dado que la primera audiencia de trámite culminó el 28 de julio de 2020, al sumarle al término de diez meses de duración del Tribunal (6 iniciales y 4 de prórroga), los cientos cuarenta y ocho (148) días hábiles de suspensión91, el término de duración del Tribunal Arbitral se extiende hasta el 4 de enero de 2022.

Durante el proceso se solicitaron y decretaron las siguientes suspensiones: AUTO FECHAS DIAS HABILES SUSPENDIDOS Auto del 28 de julio de 2020 3 de agosto a 6 de agosto 4 días Auto del 9 de septiembre de 2020 10 de septiembre a 14 de septiembre 3 días Auto del 22 de septiembre de 2020 23 de septiembre a 13 de octubre 14 días Auto del 20 de octubre de 2020 21 de octubre y 17 de noviembre 18 días Auto del 25 de noviembre de 2020 26 de noviembre a 8 de diciembre 7 días Auto del 17 de diciembre de 2020 18 de diciembre al 19 de enero de 2021 20 días Auto del 20 de enero de 2021 21 de enero a 9 de febrero de 2021 14 días 91 Decreto 491 de 2020 art.10.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 Auto de 8 de marzo de 2021 9 de marzo a 23 de marzo de 2021 10 días Auto de 24 de marzo de 2021 25 de marzo a 6 de abril de 2021 6 días Auto de 12 de abril de 2021 13 de abril a 19 de abril de 2021 5 días Auto de 20 de abril de 2021 21 de abril a 4 de mayo de 2021 10 días Auto del 5 de mayo de 2021 6 de mayo a 1 de julio de 2021 37 días TOTAL 148 días Durante el trámite arbitral, y al inicio de cada una de las audiencias realizadas, una vez informado por la señora Secretaria el conteo del término de duración del Tribunal, las partes y la señora Agente del Ministerio Público al ser preguntados sobre tal aspecto, expresamente manifestaron su conformidad con el mismo, sin advertir de inconformidad u objeción alguna.

Por lo tanto, el presente laudo se profiere dentro del término consagrado en la ley. II. CONSIDERACIONES Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará en su orden, los siguientes temas: 1. Los presupuestos procesales. 2. La excepción de falta de competencia. 3. La nulidad del contrato. 4. La excepción de cosa juzgada. 5. La excepción de inepta demanda en relación con la de reconvención. 6.

Aspectos Probatorios 7. Las pretensiones de la demanda arbitral principal y sus excepciones. 8. Las pretensiones de la demanda de reconvención reformada y subsanada y sus excepciones. 9. Frente a las restantes excepciones propuestas por PANAMERICANA 10. El juramento estimatorio. 11. Las costas 12. Las Medidas Cautelares TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 Como cuestión previa el Tribunal examinará los presupuestos procesales y las excepciones de falta de competencia, nulidad del contrato, cosa juzgada e ineptitud de la demanda, para luego referirse a los demás temas que fueron puestos a su consideración.

1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos procesales, o sea, las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa, concurren en el proceso. En efecto, las partes son personas jurídicas cuya existencia y representación legal acreditaron en debida forma, han comparecido al proceso a través de sus representantes legales y apoderados judiciales, ostentan capacidad procesal, habilidad dispositiva y en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, y de la libertad contractual o de contratación, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral (artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 3º de la Ley 1285 de 2009; 1º de la Ley 1563 de 2012)92.

Del mismo modo, el Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, garantizó el debido proceso a todas las partes en igualdad de condiciones y, como se analizará seguidamente, es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas en la demanda arbitral, su contestación y excepciones, demanda de reconvención reformada y subsanada, su contestación y excepciones, por concernir a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y estricto sensu de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato OJ 121.

Por otra parte, no ha operado la caducidad del medio de control relativo a controversias contractuales, comoquiera que las pretensiones están orientadas a la interpretación y alcance del contenido obligacional del Contrato OJ-121-97 y su Adicional 28, que se encuentran vigentes y en ejecución. Recuerda el Tribunal que las 92 Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993;

C-544 de 1993, T-538 de 1994; Sentencia T-04 de 1995, C-037 de 1996; T-268 de 1996; C-215 de 1999; C-163 de 1999; SU-091 de 2000, y C-330 de 2000. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 pretensiones contractuales pueden válidamente formularse dentro de los dos años siguientes a la liquidación del contrato —CPACA, artículo 164,2, J—.

2. LA EXCEPCION DE FALTA DE COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN 2.1. La posición de las partes Procede el Tribunal a analizar la excepción de falta de competencia interpuesta por la Convocante en la contestación a la demanda de reconvención reformada y subsanada, que fue del siguiente tenor: “SEGUNDA FALTA DE COMPETENCIA Y JURISDICCION DEL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE LOS SUPUESTOS DAÑOS, INDEMNIZACIONES Y/O PRETENSIONES QUE ESCAPAN AL OBJETO Y ALCANCE DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA.

TAMBIÉN SOBRE ASUNTOS QUE ESCAPAN AL CONTRATO OJ-121 EN SU INTEGRIDAD/INEXISTENCIA DE UNA “OBLIGACIÓN DE INVERSIÓN” Señaló PANAMERICANA que, en varias de las pretensiones contenidas en la Demanda de Reconvención Reformada, el ICCU pretende obtener una serie de declaraciones que escapan a la órbita y alcance de la competencia y jurisdicción del Tribunal Arbitral, pues se refieren o recaen sobre la órbita de un típico enriquecimiento sin justa causa.

Aduce que las pretensiones CUARTA y QUINTA contenidas en la subsanación de la demanda de reconvención reformada, buscan que se declare el reconocimiento de un “beneficio económico” sin justa causa, extra contrato, es decir que no solo se reclama un daño extracontractual -beneficio sin justa causa- sino que están también basadas en un concepto que no está vertido ni contenido en el Contrato OJ-121, ni en el Adicional No. 28, esto es, que es inexistente a la luz de los términos de la relación jurídico negocial de las Partes y, por ende, huérfano de soporte contractual.

En dichas pretensiones el ICCU solicitó: ‘CUARTA: Como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de inversión en obras de mantenimiento rutinario a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. se causó́ un beneficio económico en su favor sin justa causa, por lo cual se debe CONDENAR al pago de la suma de $13.371.997.850 o lo que aparezca probado en el proceso en favor del INSTITUTO DE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, debido al desplazamiento en el tiempo de las inversiones en obras de mantenimiento rutinario, resultado de no ejecutar debidamente el OPEX entre los años 2011 a 2019.” “QUINTA: Como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de inversión en CAPEX a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. se causó un beneficio económico en su favor sin justa causa, por lo cual se debe CONDENAR al pago de la suma de $36.273.002.623, o lo que aparezca probado en el proceso, en favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, debido al desplazamiento en el tiempo de las inversiones y la consecuente inversión en mantenimiento periódico” El ICCU en el escrito que descorrió el traslado de las excepciones señaló que, una desviación en el monto de las inversiones y actividades sí tiene un claro impacto en el valor del ingreso esperado y, en conclusión, el Tribunal sí cuenta con competencia y jurisdicción para pronunciarse sobre los daños, indemnizaciones y/o prestaciones y las obligaciones de inversión, en virtud de la cláusula compromisoria pactada.

Se remite al dictamen financiero presentado donde se explica el punto ampliamente. Lo anterior para concluir que lo que se está pidiendo, con toda claridad, es que el Tribunal investigue sobre el beneficio económico que, sin justa causa, esto es, sin que corresponda al principio de conmutatividad contractual, haya percibido el concesionario.

Frente a lo anterior el Tribunal en la primera audiencia de trámite al pronunciarse sobre su competencia, señaló: “En relación con la excepción relativa a falta de competencia y/o jurisdicción del Tribunal Arbitral para pronunciarse frente a las pretensiones CUARTA y QUINTA de la reforma a la demanda de reconvención subsanada, encuentra el Tribunal que tales pretensiones, son pretensiones de condena, consecuenciales de una serie de pretensiones declarativas, cuyo punto de examen no puede ser resuelto en este estado del proceso, en cuanto amerita un estudio y análisis que solo puede ser definido en el laudo.

Adicionalmente el cuestionamiento que realiza la Convocante de tratarse de pretensiones extra contractuales y a su turno la defensa del ICCU en el sentido de señalar que la petición de determinar que unos beneficios se obtuvieron sin justa causa está enmarcada en el principio de conmutatividad contractual, se constituye en materia a ser analizada TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 en el fondo del asunto, con sujeción al Contrato, sus modificaciones y adicionales y a las condiciones que allí las partes establecieron.

(…) Teniendo en cuenta lo anterior y a la luz del examen que corresponde realizar en este momento procesal, se concluye que las materias que han sido sometidas al Tribunal se encuentran dentro del ámbito de competencia del mismo definido en la cláusula compromisoria”. En los alegatos de conclusión, reitera la Convocante que en las pretensiones CUARTA y QUINTA el ICCU está solicitando pretensiones extra Contrato, pues a pesar que el ICCU se refiere a un supuesto “incumplimiento de las obligaciones de inversión en obras de mantenimiento rutinario” como supuesta fuente de daño, lo que en apariencia diría que el daño que se reclama surge del Contrato OJ-121 y del Adicional 28, ello no es así pues tanto en el Contrato OJ-121 como en el Adicional 28 no hay obligaciones de inversión, sino obligaciones o actividades de mantenimiento que obviamente llevan aparejados unos costos y unos gastos para su realización, situación que denota que son dos cosas distintas con efectos disímiles.

Concluye que las pretensiones no solo reclaman un daño extracontractual -beneficio sin justa causa- sino que están también fincadas en un concepto que no está vertido ni contenido en el Contrato OJ-121 ni en el Adicional 28, es decir, que se refieren a un supuesto enriquecimiento sin causa por lo que el Tribunal Arbitral carece de competencia para pronunciarse sobre el particular.

En su concepto escrito, el Ministerio Público no hizo referencia específica a esta excepción. 2.2. Consideraciones del Tribunal acerca de la falta de competencia alegada Es pertinente destacar la ausencia de obstáculo normativo para decidir en el laudo la excepción planteada, por cuanto la admisión de la demanda de reconvención reformada y subsanada mediante Acta No. 12 de 2 de marzo de 202093, y la asunción 93 Cuaderno Principal No. 1, folio459 y ss.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 preliminar de competencia en la primera audiencia de trámite de 24 de junio de 202094, no excluye su decisión definitiva en el laudo arbitral.

En nuestro ordenamiento jurídico, “[l]os particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”95. La “habilitación de las partes es un presupuesto imperativo” del arbitraje96.

Se requiere un “pacto arbitral” o acuerdo dispositivo basado en la autonomía privada o libertad contractual, en virtud del cual las partes dentro de los límites legales, someten a conocimiento y decisión de árbitros la solución de ciertas controversias relativas “a asuntos de libre disposición o autorizadas por la ley” (art. 1º. Ley 1563 de 2012), presentes o actuales (compromiso) o futuras, potenciales e inminentes (cláusula compromisoria), renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes97, al conferírseles el ejercicio transitorio de la función pública jurisdiccional de administrar justicia, con idénticas “funciones y facultades” a las “de los jueces estatales cuando el arbitraje es en derecho”98, y desarrollar los derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia99, tutela judicial efectiva y a ser juzgado por el juez natural (artículos 29, 30, 31, 33, 121 y 229 Constitución Política), o sea, el “juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (art. 29 Constitución Política), “aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto”.100 94 Cuaderno Principal No. 2 folio 286. 95Arts. 116 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2002. 96 Corte Constitucional, sentencia 572A/ 14: “El principio de la autonomía de la voluntad es el fundamento y el límite del arbitraje. […]La fuente de la función judicial del árbitro no es un acto del Estado, sino un acuerdo de voluntades entre las partes […]”. 97 Arts. 116 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2002; 8o (“Mecanismos Alternativos” al proceso judicial, modificado por el art. 3º de la Ley 1285 de 2009), y 13 [3] (modificado por el art. 6º.

De la ley 1285 de 2009, del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares), Ley 270 de 1996 (D.O. 42.745 del 15 de marzo de 1996), “Estatuaria de la Administración de Justicia”. Ley 1563 de 2012, arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 29, 41 [1], 69 y 108. El art. 3º, dispone:” El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria”. 98 Corte Constitucional, Sentencia 572A/ 14. 99 Corte Constitucional, sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de tutela del 18 de marzo de 2009, Exp. 11001-02-03-000-2009-00393-00: “[…] a más del reconocimiento constitucional expreso, el arbitramento ostenta rango estatutario de conformidad con los artículos 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, modificados por la Ley 1285 de 2009, […] Desde esta perspectiva, el arbitramento desarrolla el derecho constitucional fundamental de acceso a la justicia, […]”. 100 Corte Constitucional, sentencias C-208/93, C-597/96, C-111/00, C-429-01, Sentencia C-200/02.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 Del pacto arbitral, dimana el principio de Kompetenz – Kompetenz, según el cual, por la “habilitación” de las partes, el tribunal arbitral es competente para pronunciarse sobre su propia competencia (artículo 30 de la Ley 1563 de 2012).

Por consiguiente, la competencia está determinada por el acuerdo de arbitraje bajo cuyo contenido deben examinarse las pretensiones de la demanda para que el Tribunal decida sobre su competencia, y resuelva total o parcialmente las diferencias sometidas a su conocimiento101. Asimismo, la Corte Constitucional, ha señalado en torno del criterio de arbitrabilidad para definir la competencia sobre las controversias sometidas al conocimiento del tribunal arbitral, lo siguiente: “La arbitrabilidad es el criterio que se ha de aplicar para establecer la vocación que tienen determinados asuntos de ser objeto de decisión por un tribunal de arbitramento, así como la posibilidad de ciertos sujetos de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos.

Proporciona parámetros para identificar los límites a la voluntad de las partes que configura el tribunal arbitral, al determinar qué tipo de controversias pueden someterse a arbitraje (arbitrabilidad objetiva), y quiénes pueden hacer uso de este mecanismo (arbitrabilidad subjetiva).” 102 Dentro del marco anterior y descendiendo al caso específico, en relación con la excepción propuesta por la Convocante en el sentido de que el Tribunal carece de competencia para conocer y pronunciarse respecto de las pretensiones CUARTA y QUINTA de la demanda de reconvención reformada y subsanada por las razones 101 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de febrero de 2000, Expediente 16394. 102 Corte Constitucional, Sentencia SU-174 de 2007: “3.1.

La arbitrabilidad objetiva o ratione materiae. 3.1.1. Sólo se pueden someter a arbitramento los asuntos transigibles. La jurisprudencia constitucional ha señalado claramente que el arbitramento tiene límites materiales, en el sentido de que no todos los asuntos se pueden someter a la decisión de los árbitros. En términos generales, únicamente se pueden sujetar a este tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad.

En consecuencia, existen ciertas materias que, por su naturaleza no transigible ni sujeta a disposición, deben necesariamente ser resueltas por los jueces de la República. (…) En lo esencial, los asuntos transigibles son aquellos que se refieren a obligaciones de contenido económico. 3.2. La arbitrabilidad subjetiva o ratione personae Por su parte, la arbitrabilidad subjetiva define quiénes pueden acudir al mecanismo del arbitraje para resolver sus conflictos de carácter transigible.

Si bien persiste, en algunos sistemas jurídicos extranjeros un debate sobre el alcance de la arbitrabilidad ratione personae, en nuestro ordenamiento jurídico el legislador ha dejado en claro que pueden recurrir al arbitramento las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que tengan capacidad de disposición respecto de sus derechos transigibles.

Es decir, el arbitramento es un mecanismo abierto, en general, a todas las personas, siempre que cuenten con capacidad dispositiva. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 anotadas, a juicio del Tribunal sí es competente para pronunciarse de fondo sobre las mismas.

En efecto, baste con observar las condenas pretendidas por el ICCU como consecuencia de la alegada falta de inversión en obras de mantenimiento y CAPEX por parte de PANAMERICANA, para concluir que son solicitudes que se refieren al entendimiento sobre el alcance de las obligaciones de mantenimiento de la Concesionaria bajo el Contrato y por lo tanto se encuentran cobijadas por la cláusula compromisoria.

Lo anterior con independencia del análisis y decisión que de fondo hará el Tribunal frente a dichas pretensiones. Por lo expuesto, la excepción de falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre las pretensiones Tercera y Cuarta de la demanda de reconvención está llamada al fracaso y así se declarará en la parte resolutiva del laudo.

3. LA NULIDAD DEL CONTRATO DESTACADA EN LAS ALEGACIONES FINALES Y LA OPORTUNIDAD DEL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA MISMA Debe el Tribunal pronunciarse sobre la competencia y procedencia que le permita el estudio de la nulidad del Contrato Adicional 28 de 2009, así como de la caducidad y prescripción que pudieron haberse producido, lo que imposibilitaría el análisis de este aspecto.

Ambas situaciones, como se verá a continuación, han sido argumentadas por las partes en el expediente. 3.1. La posición de las partes Tanto la demanda principal formulada por PANAMERICANA en contra del ICCU, como la demanda de reconvención reformada instaurada por el ICCU en contra de Concesionaria Panamericana S.A.S., se fundamentan en la validez de un adicional al contrato de Concesión OJ-121 de 1997, concretamente del Contrato Adicional 28 celebrado el 18 de diciembre de 2009.

Así permite inferirlo el contenido de las pretensiones incoadas en esas demandas, dirigidas principalmente a obtener declaraciones sobre el alcance de las obligaciones de mantenimiento, así como de su atribución —la primera— y de ésta y otras obligaciones y su pretendido incumplimiento —la de reconvención—. Ni una ni otra demanda cuestionaron la validez del Contrato Adicional 28 de 2009 y, al contrario, en los dos escritos se parte de reconocerle validez, comoquiera que buscan TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 declaraciones sobre el alcance de las obligaciones convenidas en tal instrumento y las consecuenciales declaratorias de incumplimiento frente a conductas que recíprocamente estiman transgresoras de su contenido.

La nulidad del Contrato Adicional 28, tampoco fue formulada como excepción de mérito, ni frente a la demanda principal, ni de cara a la demanda de reconvención. No obstante la precisión que antecede, el Tribunal procede a abordar el tema por cuanto durante el trámite de práctica de las pruebas, puntualmente de la testimonial y del interrogatorio a los peritos, la entidad estatal Convocada encauzó muchas de las preguntas dirigidas a los testigos y peritos a indagar sobre la planeación como trámite previo a la celebración del Contrato Adicional 28, y en los alegatos de conclusión, de manera expresa, demandó del Tribunal un pronunciamiento oficioso de nulidad del referido contrato adicional por violación al principio de planeación. En efecto, afirmó el ICCU en los alegatos de conclusión que existió inobservancia del principio de planeación en relación con la suscripción del Contrato Adicional 28 y reclamó la aplicación de la facultad oficiosa para declarar su nulidad absoluta.

La Convocada transcribió apartes del testimonio de los señores Héctor Ulloa, Fabio Corredor Zambrano y Germán Alirio Meléndez. Igualmente se valió de un documento sin firma presentado en su declaración por el último testigo citado y cuya autoría se atribuye al doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Así mismo se refirió a algunos apartes de la declaración del doctor Valenzuela, uno de los profesionales encargados de sustentar el dictamen elaborado por la firma SUMATORIA S.A.S. Concluyó el ICCU en su alegato de conclusión, que en el proceso está demostrado un vicio que afecta la licitud del objeto del Contrato Adicional 28: “… los diferentes testimonios, declaraciones y peritajes, así como las documentales aportadas con destino al proceso arbitral, prueban que;

(i) no hubo una estructuración integral del proyecto; (ii) no existió consultoría de orden financiero, técnico y legal para el desarrollo del mismo; (iii) no se definieron con TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 certeza las inversiones a realizar, quedando desprovisto del nivel de detalle exigido;

(iv) no se contó con los estudios y diseños requeridos para la ejecución del objeto contractual y la satisfacción de las necesidades que demanda el interés público; (v) no hubo una especificación plena y detallada de las obras a adelantar por parte del Concesionario; y, (vi) de tamaño tal fueron las omisiones al deber de planeación, que las inversiones se desplazaron en el tiempo, derivando lo anterior en la desatención de las obligaciones del contrato y la consecuente lesión al patrimonio de la entidad.” Conclusión que utiliza el ICCU como fundamento para presentar como demostrada la violación al principio de planeación y en consecuencia concluir que el Contrato Adicional 28 está afectado de ilicitud en el objeto, con base en que “la Sección Tercera del Consejo de Estado ha prohijado la tesis según la cual el desconocimiento de dicho mandato [planeación] deriva en la nulidad del contrato por ilicitud del objeto, habida cuenta que se contravienen las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el interés público.” Por su parte la Convocante en sus alegatos de bien probado, defendió la validez del Contrato Adicional 28, para cuyo efecto se refirió a varios temas, a saber: i. La configuración de la caducidad para demandar la nulidad absoluta de ese contrato adicional, contado el término para su consolidación de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 136 del C.C.A., desde la fecha de su perfeccionamiento y en relación con la fecha de presentación de la demanda de reconvención —25 de septiembre de 2019—. ii.

Ausencia de la facultad oficiosa del Tribunal Arbitral para declarar la nulidad absoluta del Contrato Adicional 28, por haber operado la prescripción extraordinaria en relación con cualquier vicio que pudiera afectar ese contrato, contado el término para el efecto desde su firma. iii. Ausencia de vicio que afecte de nulidad absoluta del Contrato Adicional 28, para lo cual afirmó, en primer lugar, que la normativa que lo rige es la vigente al momento de su celebración —Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 2474 de 2008— y no aquella bajo cuyo amparo fue celebrado el Contrato OJ- 121/97.

A renglón seguido se refirió al tratamiento diferente que, a su juicio, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 tenía el principio de planeación en las normas vigentes al momento de la celebración del Adicional 28.

A continuación y con cita de versiones testimoniales, de peritos y de documentos, relacionó la actuación que antecedió a la celebración del Contrato Adicional 28 que, según afirma, muestra el cumplimiento de la adecuada planeación de ese Contrato, así: la Ordenanza 038 de 2009 de la Asamblea departamental de Cundinamarca, que “da cuenta de los motivos y móviles que conllevaron a autorizar la ampliación de las concesiones vigentes…”; la aprobación de vigencias futuras; los estudios legales previos preparados para la suscripción del Adicional; los estudios previos de conveniencia técnica; los estudios de planeación financiera.

El Ministerio Público en su concepto escrito, luego de hacer un amplio análisis del principio de planeación y de la nulidad del contrato, y después de haber invocado algunas sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado y específicamente el fallo de tutela de su Sección Cuarta, fechado el 21 de agosto de 2014, concluyó que la solicitud relacionada con la nulidad del Contrato Adicional No. 28 del 18 de diciembre de 2009, no está llamada a prosperar. 3.2.

Consideraciones del Tribunal La posición descrita de las partes respecto de este tópico obliga al Tribunal a tomar posición sobre sus alegaciones, para lo cual se procederá de la siguiente manera: en primer lugar, se estudiará la posibilidad que se tiene para estudiar de oficio la nulidad planteada en los términos descritos; en segundo lugar, se estudiará si existió caducidad frente a la posibilidad para pronunciarse sobre la misma y, finalmente, se estudiará la prescripción y su aplicación en el caso concreto.

Solo en el caso de superar estos aspectos podría entrar a estudiar la nulidad alegada. 3.2.1. Acerca de la competencia para estudiar de oficio la nulidad alegada Como quedó claro en el acápite anterior, el no existir una pretensión o una excepción concretas en las demandas y contestaciones de ambas partes, solicitando la nulidad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 del Contrato Adicional 28, no supone que este foro arbitral pueda abstenerse de realizar su análisis.

De entrada, advierte el Tribunal que su competencia para pronunciarse oficiosamente sobre la nulidad del contrato cuando el vicio que la genera es manifiesto o palmario, en el proceso intervienen las dos partes y se formulan pretensiones derivadas del contrato, es un aspecto a salvo de discusión. Ello por cuanto la competencia atribuida a los árbitros para administrar justicia por virtud de la habilitación expresa de las partes, se extiende incluso al pronunciamiento sin limitaciones sobre la existencia y validez del contrato103; esto es que, aun oficiosamente, los árbitros tienen competencia para declarar la nulidad del contrato, cuando encuentren reunidos los requisitos cuya existencia requiere tal declaratoria.

Así se infiere de la regulación contenida en los artículos 116 Superior, 13 de la LEAJ 270 de 1996 y 5 de la Ley 1563 de 2012, que en su orden otorgan a los árbitros la facultad de administrar justicia en aplicación del derecho positivo vigente, bajo los mismos parámetros que lo haría el juez institucional y además establecen la autonomía de la cláusula compromisoria para declarar incluso la nulidad del contrato que la contiene, sin que ésta se afecte.

Igualmente, los artículos 2 de la Ley 50 de 1936 y 45 de la Ley 80 de 1993 autorizan la declaración oficiosa de nulidad del contrato y los artículos 187 del CPACA y 282 del CGP, permiten la declaración oficiosa de cualquier excepción que se encuentra probada en el proceso. En línea jurisprudencial reiterada, y con fundamento en que los árbitros basan su decisión en el derecho positivo vigente, así lo ha reconocido el Consejo de Estado, incluso en vigencia del anterior estatuto de mecanismos alternativos de solución de conflictos, época en la cual la autonomía de la cláusula compromisoria no tenía consagración legal expresa, pero fue deducida en repetidos pronunciamientos del Consejo de Estado: 103 Consejo de Estado, Sección Tercera, 3 de agosto de 2006, expediente 31.354.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 “Sobre el particular, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones en las cuales ha concluido que el juez arbitral tiene la facultad y el deber de declarar la nulidad del contrato y de pronunciarse sobre esta figura en los mismos términos en que debe hacerlo la justicia ordinaria, con fundamento en la premisa de que el arbitraje se rige por el principio constitucional de legalidad, según se desprende de las siguientes disposiciones: El artículo 116 de la Constitución Política, El artículo 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, El artículo 111 de la Ley 446 de 1998 -compilado en el inciso 1º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998-, el cual modificó el artículo 1 del Decreto 2279 de 1989, El artículo 115 Decreto 1818 de 1998, que define el arbitraje en derecho como “aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente”.

Y el artículo 116 de la Ley 446 de 1998. Por consiguiente, la autonomía de la cláusula arbitral habilita a los árbitros para pronunciarse sin limitaciones sobre la existencia y validez del contrato, de manera que cuando las partes -como en este caso- pactan en la cláusula compromisoria todas las diferencias surgidas con ocasión del mismo, dicha competencia en virtud de la ley se extiende a su validez y, por ende, a las eventuales nulidades del negocio jurídico.

Según la jurisprudencia anterior, y que ahora reitera la Sala, los tribunales de arbitramento tienen competencia para pronunciarse sobre la existencia y validez del contrato, no sólo como pretensión formulada por el demandante o excepción alegada por el demandado, sino también de manera oficiosa, conclusión a la que se llega con fundamento en las normas constitucionales y legales que invisten a los árbitros de la facultad de administrar justicia, como verdaderos jueces para el caso concreto con los mismos deberes, poderes y facultades de los jueces ordinarios.

Significa lo expuesto que la competencia atribuida excepcional y temporalmente para proferir fallos en derecho, se ejerce con estricta sujeción a la ley y “sólo consultando el interés superior del orden jurídico y la justicia”, razón por la cual los árbitros deben dar aplicación a los preceptos legales sustanciales que regulan y gobiernan el asunto que se les somete a su consideración, así como a las normas procesales que rigen el proceso, para desarrollar cabalmente la función jurisdiccional que les ha sido confiada a la luz de la Constitución Política y la ley”. 104 104 Consejo de Estado, Sección Tercera, 3 de agosto de 2006, expediente 31.354.

En igual sentido, sentencias de la misma Sección de 5 de septiembre de 2011, expediente 39.982 y de 8 de febrero de 2012, expediente 38.713. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 Así, el pronunciamiento sobre las pretensiones derivadas de un contrato y sus correspondientes excepciones, comporta la revisión de su validez, como parte de la competencia del juez del contrato, sea este el institucional o el arbitral, investido este último transitoriamente por las partes de la facultad de administrar justicia, conforme a lo autorizado por el Artículo 116 de la Carta Política. 3.2.2.

La caducidad de la “pretensión” de nulidad del contrato y su incidencia en la competencia del Tribunal para pronunciarse oficiosamente sobre la nulidad absoluta del contrato En claro que ambos jueces tienen la obligación de utilizar sus poderes de oficio para declarar las nulidades de los contratos que se someten a su jurisdicción, es obvio que los dos están sometidos a límites frente a la declaración de nulidad del contrato, de un lado a la presencia de las partes en el proceso y la existencia palmaria del vicio que afecta su validez y de otro, que no se haya producido el saneamiento del vicio por el paso del tiempo, sin que la caducidad sea oponible a tal competencia oficiosa.

Respecto del segundo tópico, el de la caducidad, encuentra el Tribunal que en relación con la nulidad absoluta del Contrato Adicional 28 suscrito el 17 de diciembre de 2009, operó la caducidad frente a pretensión en tal sentido, por cuanto entre la fecha en que fue perfeccionado y la de presentación de la demanda —15 de noviembre de 2018—, transcurrieron más de cinco (5) años.

Tiene en cuenta el Tribunal para arribar a esa conclusión que, entre la firma del Adicional 28 y la fecha de la presentación de la demanda, hubo un cambio normativo en la regulación del término para demandar, cuya inobservancia sanciona el legislador con caducidad, a saber: • El 18 de diciembre de 2009, fecha de suscripción del Contrato Adicional 28, la norma que regulaba este aspecto correspondía al artículo 44 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo en el tema de caducidad: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 “Caducidad de las acciones “…’ “10.

En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años, que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. “En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: “…” “e. La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o por cualquier persona interesada dentro de los dos años siguientes a su perfeccionamiento.

Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de 5 años, contados a partir de su perfeccionamiento…”. • El 2 de julio de 2012 comenzó la vigencia de la Ley 1437 de 2011 aplicable sólo “a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”.

Ese código, en el artículo 164-2-J, previó la posibilidad de presentar, en cualquier época, la demanda de nulidad del contrato, mientras que éste se encuentre vigente: “La demanda deberá ser presentada: “…2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: “…j. En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

“Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.” A pesar de que la demanda que dio origen a este proceso fue presentada el 15 de noviembre de 2018 y de que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es aplicable a las demandas presentadas después del 2 de julio de 2012, conforme lo previó esa normativa en el Artículo 308, encuentra el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 Tribunal que la regla de presentación de la demanda con pretensión de nulidad absoluta del contrato que se estableció en el artículo 164-2-j de ese Código, no es aplicable al Contrato Adicional 28 por cuanto el término para demandar su nulidad absoluta comenzó a correr en vigencia del Artículo 44 de la Ley 446 de 1998, y por tal ley debe seguir rigiéndose.

Así lo deduce el Tribunal al aplicar el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por cuya virtud en materia procesal los términos que hubieran empezado a correr, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” A propósito de la norma aplicable en relación con el término para demandar temas contractuales, cuando entre el hecho que genera la demanda y la presentación de ésta ha existido tránsito de legislación en ese aspecto, puntualmente el registrado entre la Ley 446 de 1998 y la Ley 1437, el Consejo de Estado ha señalado: “Ahora bien, la norma de caducidad que rige este proceso es la del art. 136 del CCA de 1984, porque el término empezó a correr antes de que entrara en vigencia la Ley 1437 de 2011, y en palabras de la Ley 153 de 1887, los términos que hayan empezado a correr se rigen por la ley vigente al momento en que esto sucede, para el caso concreto el plazo de caducidad”105.

Como el Contrato Adicional 28 fue celebrado el 18 de diciembre de 2009, esto es, en vigencia del Artículo 44 de la Ley 446 de 1998, a partir del día siguiente a esa fecha comenzó a correr el término de hasta cinco años para demandar su nulidad absoluta que consagraba esa norma y conforme a esa regla sigue rigiéndose, lo cual comporta que su vencimiento se produjo el 19 de diciembre de 2.014, es decir, antes de la 105 Consejo de Estado, Sección Tercera, 21 de noviembre de 2013, expediente 46.027.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 presentación de esta demanda y por tanto se consolidó la caducidad frente a pretensión de tal estirpe.

Sin embargo, tiene en cuenta el Tribunal que la caducidad como sanción erigida por el legislador por no haberse presentado la demanda en el término señalado, no cobija al juez para declarar oficiosamente la nulidad del contrato, por cuanto esa facultad difiere del derecho a demandar, conforme lo tiene por averiguado la jurisprudencia del Consejo de Estado: “La Sala ha precisado en distintas oportunidades que la facultad del juez de declarar de manera oficiosa las nulidades absolutas que sean manifiestas en los actos o contratos no está sometida al régimen de la caducidad, no solo porque resulta evidente que durante el trámite del proceso puede transcurrir el tiempo previsto por el ordenamiento jurídico para que fenezca la oportunidad de alegarlas por vía de acción, sino porque la facultad oficiosa difiere ostensiblemente del derecho público subjetivo de acción y los términos de caducidad están concebidos como límites temporales para hacer efectivos ante la jurisdicción, por aquella vía, los derechos sustanciales; además, el fenecimiento del término de caducidad carece de la virtualidad de sanear los vicios de que adolezcan los actos o contratos.

(…)”.106 Esto es que la consolidación de la caducidad no obsta para que el Tribunal oficiosamente pueda pronunciarse sobre la nulidad que encuentre palmariamente demostrada en el proceso —Ley 80 artículo 45 y C.C. Art. 1742—, siempre que no haya quedado saneada por prescripción extraordinaria, como se estudiará posteriormente. Perentoriamente dispone el artículo 1742 del Código Civil, que: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato: puede alegarse por todo el que tenga interés en ello: puede así mismo pedirse su declaración por el 106 Consejo de Estado, Sección Tercera, 13 de mayo de 2015, expediente 29.200 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generado por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.” Cabe recordar que el artículo 45 de la Ley 80, en su inciso primero, aplicable a estos contratos107, prohíbe el saneamiento por ratificación de los vicios que afecten el contrato, sin incluir prohibición alguna al saneamiento por el paso del tiempo y precisamente por prescripción extraordinaria.

En sentencia de 24 de marzo de 2011, dijo el Consejo de Estado a propósito de la imposibilidad de demandar o declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato cuando ha operado el saneamiento por prescripción extraordinaria: “(…) Por consiguiente, cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta, transcurrido el término de la prescripción extraordinaria ya no podrá ella pedirse ni decretarse, no porque el solo transcurso del tiempo torne lícito lo ilícito, sino porque el orden jurídico, en aras de la paz social y la seguridad jurídica, estima que es conveniente poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos.108 Esto es que la facultad del juez para declarar la nulidad de manera oficiosa, si bien no está sometida a la consolidación de caducidad de pretensión en tal sentido, no es ilimitada y en cambio para declararla debe observar: “i) que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria a la cual se refiere el artículo 1742 del Código Civil, pues, ocurrida ésta, se produce el saneamiento de los vicios, ii) que en el proceso se hallen vinculadas las partes 107 En los términos del artículo 30 parágrafo 2 de la Ley 105 de 1993, el inciso segundo del artículo 45 de la ley 80, no es aplicable a los contratos de concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Tal disposición no se extiende al inciso primero. 108 Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 18.118. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 intervinientes en el contrato o sus causahabientes y iii) que el vicio surja de manera ostensible, palmaria o patente.”109 Vistos los requisitos anteriores para que pueda estudiarse y decretarse de oficio la nulidad del contrato, pasa el tribunal a abordar si en este caso operó el saneamiento por prescripción extraordinaria. 3.2.3.

La prescripción y su análisis en el presente caso Analizada la facultad oficiosa del juez para decretar la nulidad absoluta del contrato, y habiendo concluido que dicha facultad no está sometida al término de caducidad de la acción, pero sí al término de prescripción extintiva, resta por analizar ahora cómo opera esta forma de prescripción en el caso concreto.

Se debe precisar, en aras de abarcar todos los elementos planteados, la consideración de si la demanda interpuesta ante la jurisdicción arbitral previo al vencimiento de los 10 años del saneamiento de cualquier vicio por prescripción extraordinaria, interrumpió o no la prescripción. Se reitera que la prescripción extintiva es una figura mediante la cual se impone un límite temporal al ejercicio de las acciones o de los derechos y que encuentra su fundamento en la seguridad jurídica, al permitir la previsibilidad y la estabilidad en las relaciones jurídicas que, de no existir la prescripción, quedarían inconclusas eternamente.

El Código Civil colombiano definió de manera general la prescripción en el artículo 2512, como “un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.

Como se aprecia, uno de los elementos que caracteriza la prescripción -sea la adquisitiva o la extintiva- es el transcurrir del tiempo como elemento detonante para la 109 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2015, expediente 29.200. En igual sentido sentencias de la misma Sección de 21 de febrero de 2.01, expediente 17.555 y de 11 de diciembre de 2.019, expediente 64.245.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 definición y la seguridad de situaciones jurídicas determinadas.

Sin embargo, los efectos son opuestos: mientras la prescripción adquisitiva permite conseguir un derecho, la prescripción extintiva o liberatoria extingue las acciones o derechos ajenos por no ejercerlos su titular en el tiempo establecido en la ley. La prescripción extintiva está regulada en el conteo de su término, en el artículo 2535 del Código civil colombiano: “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.

Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. La lectura de los dos artículos anteriores permite evidenciar que, además del transcurso del tiempo, otro de los elementos necesarios para que opere la prescripción extintiva es el no ejercicio del derecho o de la acción. Es decir, en cierta medida el legislador atribuye la extinción del derecho también a la inacción del acreedor, esto es, a su negligencia frente al derecho no ejercido.

Por tanto, la prescripción extintiva, además de ser una garantía de seguridad jurídica y del orden público, también opera como sanción por el no ejercicio del derecho o de la acción. De tal manera que, para analizar si opera o no la prescripción en un caso concreto se debe verificar, por un lado, que haya transcurrido el tiempo necesario, y por el otro, que la conducta subjetiva de las partes en el proceso haya sido diligente.

He ahí donde radica el “contenido mixto”110 de la prescripción, pues existe una faceta objetiva, donde se verifica el transcurso del tiempo, y una faceta subjetiva, que analiza el comportamiento del acreedor; en este último aspecto la prescripción se impone como una “sanción” por el no ejercicio del derecho. En sentencia C-597 de 1998, la Corte Constitucional explicó esta doble faceta de la prescripción en los siguientes términos: 110 En este sentido ver FONSECA JARAMILLO, Claudia, “La prescripción extintiva y la caducidad” Revista de Derecho Privado, Número 31, Facultad de Derecho, Universidad de Los Andes.

Bogotá, enero de 2004. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 “Ha sido universalmente aceptado que la causa que justifica el instituto de la prescripción de la acción es sin duda, la seguridad jurídica y el orden público, pues el interés general de la sociedad exige que haya certeza y estabilidad en las relaciones jurídicas.

Sin embargo, también se afirma que es la lógica consecuencia de la negligencia o inactividad de quien debe hacerla valer oportunamente, esto es, dentro del tiempo y condiciones que consagre la ley, porque la acciones duran mientras el derecho a la tutela jurídica no haya perecido y ese derecho, generalmente, subsiste tanto y en cuanto no se haya perdido por la inactividad del titular”111.

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que la prescripción extintiva tiene un carácter subjetivo incuestionable, que obligatoriamente debe ser analizado para entender la existencia y aplicación de la figura: “Todas estas cosas proclaman que jamás la prescripción es un fenómeno objetivo, de simple cómputo de tiempo (…) Hace apenas unas líneas, en efecto, se hizo notar que en la prescripción juegan factores subjetivos que, por razones más que obvias, no son comprobables de la mera lectura del instrumento contentivo de la obligación. La conducta de los sujetos de la obligación es cuestión que siempre ameritará un examen orientado a establecer si concurrentemente se configuran todas las condiciones que deben acompañar el tiempo para que con certeza se pueda decir si la prescripción ocurrió verdaderamente.

Solo así se llegará a determinar lo relativo a la interrupción y suspensión de la prescripción”. 112 Este factor subjetivo -entendido como el análisis de la conducta de la parte a quién beneficia la prescripción- es lo que diferencia la prescripción de otras figuras establecidas en el ordenamiento jurídico, donde el transcurrir del tiempo también juega un papel esencial.

Así, por ejemplo, en lo relativo a la diferencia entre prescripción y caducidad, un sector de la doctrina considera que solo en la primera existe una 111 Corte Constitucional, Sentencia C-597, 21 de octubre de 1998. 112 Corte Suprema de Justicia, 11 de enero de 2000, expediente 5208, Magistrado ponente: Manuel Ardila Velázquez. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 voluntad de sancionar al acreedor negligente, pues en la caducidad solo se deja suspendido el ejercicio de una acción a un término de tiempo.

Entre otros, Hernán Fabio López afirma que la caducidad responde al derecho objetivo, pues únicamente depende del correr del tiempo, en oposición a lo que ocurre con la prescripción, donde se analizan fenómenos subjetivos, como la inactividad del acreedor113. Francesco Santoro Passarelli va incluso más allá y afirma que la diferencia entre las dos figuras radica en que la prescripción depende únicamente del hecho subjetivo de la inacción del acreedor, y la caducidad en cambio, del hecho objetivo de no haber ejercitado un derecho en cierto lapso de tiempo.114 Como se aprecia, no es menor la importancia del factor subjetivo dentro del análisis de la prescripción. De hecho, existen múltiples disposiciones dentro del ordenamiento jurídico colombiano que son acordes a esta postura, y establecen que el comportamiento tanto del acreedor como del deudor puede interferir el lapso prescriptivo.

En particular, el artículo 282 del Código General del Proceso y el artículo 2513 del Código Civil disponen que la prescripción no puede ser declarada de oficio, y se requiere que sea la parte demandada quien la excepcione dentro del proceso. Asimismo, se puede ver cómo, si el acreedor decide ejercer el derecho o la acción, los términos de la prescripción extintiva pueden interrumpirse (art 2539 CC) o suspenderse (art 2530 CC), dependiendo del caso.

En este sentido, Fernando Hinestrosa considera que la existencia de estas figuras permite concluir el carácter subjetivo de la prescripción: “Prescripción, preclusión, perención, caducidad, genéricamente coinciden en el resultado final de extinción de un derecho, poder, facultad, por la omisión de su ejercicio durante cierto tiempo.

Es decir, en todas ellas el paso del tiempo opera en contra del titular que no acciona. Sobre él pesa una carga, con la nota de que la omisión del acto necesario congruo acarrea ese efecto ablativo. Ahora bien, en 113 LÓPEZ, Hernán Fabio; Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Bogotá, 1983. Ediciones TEMIS, pág. 232. 114 SANTO, Passarelli Francesco, citado por: FONSECA JARAMILLO, Claudia “La prescripción extintiva y la caducidad”, Revista de Derecho Privado, Número 31, Facultad de Derecho, Universidad de Los Andes.

Bogotá, enero de 2004. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 tanto que en la prescripción, posiblemente teniendo en cuenta más el interés particular en juego que razones de interés público, se tienen ciertos miramientos hacia las condiciones o circunstancias singulares del titular llamado a hacer presente su derecho (suspensión), se califica esa presencia o ejercicio (interrupción), se exige alegación suya (ope exceptionis), se admite su renuncia y, luego de ocurridas la interrupción o la renuncia, se cuenta de nuevo el término, en la caducidad y en la perención (plazo preclusivo) los efectos se producen matemática e inexorablemente por el mero transcurso del tiempo; en estas se plantea una disyuntiva: el derecho o poder se ejerció oportuna y adecuadamente o no; si lo primero, la amenaza desaparece; de lo contrario, la caducidad produce plenos efectos deletéreos.”115 Lo anterior da clara cuenta de que, para poder determinar si en una situación determinada opera la prescripción extintiva, se requiere un análisis que incluya el estudio tanto de sus factores subjetivos como de sus elementos objetivos.

Por tanto, para el estudio del caso en concreto se examinarán, en un primer tiempo, las cuestiones objetivas, es decir, si ya transcurrió el término, cuál es la ley aplicable y cómo se debe contar dicho lapso de tiempo. En un segundo término se analizará el aspecto subjetivo, esto es, si el acreedor ejerció efectivamente su derecho, o si, por el contrario, debe operar la faceta “sanción” por el no- ejercicio de la acción. Se estudiará a continuación su aplicación al caso en estudio. • Análisis del factor objetivo: ¿se cumplió el término de prescripción? Como se ha enunciado, la parte demandada y demandante en reconvención, solicita, en sede de alegatos de conclusión, que el Tribunal proceda a decretar de oficio la nulidad absoluta del Contrato Adicional 28, suscrito el 18 de diciembre de 2009.

Lo primero que se debe analizar para determinar si el Tribunal se encuentra dentro del término en el cual la ley permite decretar de oficio la nulidad absoluta del Contrato Adicional 28, es establecer cuál es el lapso de tiempo para la prescripción, que se determina en virtud de la ley aplicable. En efecto, el ordenamiento colombiano dispone de dos términos: en virtud de lo dispuesto por el artículo 2352 del C. Civ., el término 115 HINESTROSA, Fernando, La prescripción extintiva, 2da edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, página 232.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 de prescripción extraordinaria era de 20 años116.

Sin embargo, este tiempo se redujo a 10 años en virtud de la Ley 791 de 2002117, que entró a regir el 27 de diciembre de 2002. Para establecer cuál de los dos periodos se debe aplicar a un caso determinado, se requiere tener en cuenta la ley vigente al momento de firmar el contrato de donde derivan los derechos que van a prescribir. Aplicando la anterior idea al caso que nos ocupa, se observa que, al haber sido suscrito el Contrato Adicional 28 en diciembre de 2009, es decir, después de la entrada en vigor de la ley 791 de 2002, el término aplicable es el de 10 años.

Ahora, en lo relativo al momento a partir del cual se debe contar el cómputo, la Corte Suprema ha establecido que, “en relación con la prescripción extintiva o liberatoria, la regla general es que el plazo fijado en la ley debe computarse a partir de cuando podía ejercitarse la acción o el derecho”118. Por tanto, en lo relativo a la nulidad absoluta de un contrato, la prescripción empieza a contarse a partir del momento en el que se suscribe dicho contrato, porque a partir de ese momento puede ejercitarse la acción o el derecho.

En el asunto de marras, como quiera que el Adicional 28 es un contrato adicional, se debe contar el término desde el momento de su firma, es decir, desde el año 2009. Esta conclusión parcial se apoya, además, en la idea esgrimida por la Corte Constitucional en la sentencia C-709 de 2001, en el sentido de que, tratándose de adiciones o modificaciones al contrato, tal término solo comienza desde dicha modificación: “Con todo, en virtud de que el contrato inicialmente celebrado puede ser objeto de adiciones o modificaciones posteriores convenidas por las partes, en esa hipótesis resultaría inaceptable que, si se incurre en una nulidad absoluta en esa adición o modificación, pudiera luego aducirse para impedir el nacimiento 116 Art 2352.

El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción, es de 20 años contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2530. 117 Dice su art. 1°: “Redúzcase a diez (10) años todos (sic) las prescripciones veintenarias, establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento de nulidades absolutas”. 118 Corte Suprema de Justicia, Sala De Casación Civil y Agraria, mayo 3 de 2002, Expediente 6153, Magistrado Ponente: José Fernando Rodríguez.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 del proceso en el que se impetre su declaración, que ya transcurrió el término de caducidad contado a partir del perfeccionamiento del contrato primigenio.

Semejante conclusión desprotegería los intereses de la sociedad y del Estado en la transparencia de la gestión administrativa y de la observancia rigurosa del principio de legalidad. Por esa razón, la constitucionalidad de la norma objeto de la acusación habrá de condicionarse en el sentido de que si se produce modificación o adición del contrato por las partes, la caducidad se contará, en cuanto a ellas, a partir de la fecha de las mismas”119.

Se concluye, entonces, en este aspecto objetivo, que el término de prescripción aplicable al caso concreto es de 10 años desde la firma del Contrato Adicional 28, el cual se cumplió el 19 de diciembre de 2019. • Análisis del factor subjetivo: ¿se interrumpió el término de prescripción con la interposición de la demanda de reconvención por parte del ICCU? Se debe partir entonces de que el término de prescripción ya transcurrió en aplicación del aspecto objetivo de la misma, lo cual implicaría que el Tribunal no estaría facultado para pronunciarse sobre la nulidad absoluta del contrato.

Ese punto de partida no permite, sin embargo, una respuesta redonda y completa al tema en estudio, porque debe ligarse con el del factor subjetivo de la prescripción, también enunciado anteriormente. El estudio de este factor, en el caso concreto, supone analizar si la interposición de la demanda de reconvención presentada por el ICCU el 25 de septiembre de 2019 –algunos meses antes del término de los 10 años de la prescripción-, sin haberse impetrado en la misma el tema de la nulidad absoluta que se invocó en los alegatos de conclusión, impide o no la posibilidad de que el juez dicte de oficio la nulidad.

En efecto, si se determina que la demanda en reconvención presentada por el ICCU interrumpió el término de la prescripción, ello significaría que el Tribunal estaría facultado para analizar la nulidad oficiosamente; pero si, contrario sensu, dicha demanda no tiene las condiciones para interrumpir el término, ello implicaría que, para el presente momento, dicho término ya se cumplió, y por lo tanto el Tribunal no estaría facultado para pronunciarse oficiosamente sobre la nulidad. 119 Corte Constitucional, Sentencia C-709 de 2001, 5 de julio de 2001.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 El tema no es de menor importancia y anota el tribunal que no fue desarrollado por las partes o por el Ministerio Público en sus alegatos de conclusión, quienes se limitaron a estudiar el aspecto objetivo de la prescripción, sin aportar sus puntos de vista –si acaso muy someramente- sobre el aspecto subjetivo.

Lo anterior no obsta para que este panel arbitral se plantee la temática descrita, que tiene sin duda incidencia directa sobre las resultas del proceso. Varias preguntas deben ser, entonces, resueltas: ¿la prescripción se interrumpe por la mera presentación de una demanda? ¿es requisito que la parte a quien favorece la prescripción invoque en su demanda el derecho sobre el cual debe o no operar? ¿Puede el juez, sin invocación de parte de la nulidad absoluta en la demanda, pronunciarse de oficio sobre ella con independencia del término de prescripción? Para resolver el problema jurídico anterior y sus consiguientes interrogantes, se debe iniciar anotando que la interrupción de la prescripción es una figura en virtud de la cual una persona, al demostrar que ha ejercitado una acción o que ha reclamado un derecho antes del cumplimiento del término de prescripción, logra mantener la vigencia de dicho derecho, pues el efecto extintivo propio de la prescripción se suspende.

De esta manera, el cómputo del plazo se reinicia de nuevo, sin tomar en consideración el tiempo transcurrido hasta ese momento. Dicha figura ha sido regulada varias veces en el ordenamiento jurídico colombiano. Por ejemplo, el anterior Código de Procedimiento Civil, disponía en lo relativo a este tema lo siguiente: “ARTÍCULO

90. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. Admitida la demanda se considerará interrumpida la prescripción desde la fecha en que fue presentada, siempre que el demandante dentro de los cinco días siguientes a su admisión provea lo necesario para notificar al demandado y que, si la notificación no se hiciere en el término de diez días, efectúe las diligencias para que se cumpla con un curador ad litem en los dos meses siguientes.

En caso contrario, sólo se considerará interrumpida con la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su curador ad litem”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 En el mismo sentido, el artículo 94 del Código General del Proceso establece que: “ARTÍCULO

94. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN, INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD Y CONSTITUCIÓN EN MORA. La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante.

Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado.” Por su parte, el artículo 2539 del Código civil colombiano dispone lo siguiente: “ARTICULO 2539. INTERRUPCION NATURAL Y CIVIL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. La prescripción que extingue las acciones ajenas, puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente.

Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artículo 2524.” De conformidad con los artículos mencionados, la prescripción puede ser civil o natural. Es natural cuando el deudor reconoce la obligación, y es civil cuando se interpone debidamente una demanda en sede judicial; en el presente caso se advierte que la parte demandada interpuso una demanda de reconvención, y por lo tanto el análisis se desarrollará en el marco de la interrupción civil.

Efectivamente, los artículos citados disponen que es la interposición de una demanda judicial lo que interrumpe civilmente el término de prescripción. Es decir, si se presenta demanda ante un juez, el término de extinción del derecho queda interrumpido y su validez y existencia será objeto de determinación en la propia sentencia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 A pesar de la claridad anterior, no se indica en la legislación cuáles son los actos o gestiones precisos que debe incluir el acreedor en la demanda para lograr interrumpir el término prescriptivo; en ese sentido, no está previsto con claridad meridiana si, para poder interrumpir dicho lapso, las pretensiones contenidas en la demanda deben dirigirse expresamente al reclamo del derecho cuya prescripción está siendo interrumpida o si por el contrario la simple interposición de la demanda interrumpe por sí misma la prescripción respecto de todos los derechos relativos a la obligación o contrato que está en discusión en el proceso.

El punto ha sido resuelto, sin embargo, al unísono por la doctrina y la jurisprudencia, donde se ha dado interpretación a estas disposiciones; la doctrina ha estado de acuerdo en afirmar que solo opera la interrupción frente a los derechos exigidos en la demanda, y que dicha interrupción no se extiende a los derechos que no estén directamente ligados a las pretensiones de la demanda.

Una vez más es Fernando Hinestrosa quien, al analizar la naturaleza de la interrupción, menciona los alcances objetivos y subjetivos de este fenómeno. En ese sentido, agrega que la interrupción concierne solamente a los derechos exigidos y sólo se podría extender a otros cuando están indisolublemente relacionados: “Ahora, en cuanto alcances objetivo y subjetivo de la interrupción, o sea qué derechos abarca y qué personas, se comienza por recordar que “en principio, la interrupción concerniente a un determinado derecho no se extiende a otros derechos, así sean conexos, y no se proyecta sobre sujetos distintos de aquellos entre los cuales se dio.” Sin embargo, dicha regla, cuya explicación es más sencilla en lo que hace a la materia, como quiera que es apenas obvio que la interrupción no se extienda a otro derecho que no sea el reclamado o reconocido, salvo que esté relacionado indisolublemente con aquel.

(subrayado fuera del texto)”.120 120 HINESTROSA, Fernando. La prescripción extintiva, 2da edición, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2006, página 172. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 Lo anterior significaría que, si en las pretensiones de la demanda no está incluido un determinado derecho, el término de prescripción del mismo sigue transcurriendo normalmente, sin que opere la interrupción frente a él. Sobre este particular, en derecho comparado, Luis Díez Picaso ha apoyado dicha posición afirmando que, “en orden a producir el efecto interruptivo, debe existir identidad entre la acción ejercida y la acción cuya prescripción está siendo interrumpida.

Así, por ejemplo, si un mismo sujeto es titular de la acción de cumplimiento de contrato y de la acción de resolución del mismo, la acción que tiene como pretensión la resolución del contrato no implica la interrupción de la prescripción de la acción de cumplimiento”121. Esta interpretación es compartida por Ramón Domínguez Águila, quien agrega que, “no basta cualquier gestión judicial, sino una que implique claramente la voluntad del acreedor de obtener el pago y que se refiera o corresponda al derecho que se trata de exigir y no otra, de forma que actos que sólo pretendan recordar la existencia de la deuda no tienen virtud interruptiva.”122 Conforme con las posiciones doctrinarias descritas, la jurisprudencia también se ha inclinado por esta interpretación. Así, en sentencia T–790 de 2010, la Corte Constitucional, al analizar un defecto sustantivo por no declarar la prescripción de la pretensión relacionada con un presunto abuso del derecho, llegó a la conclusión de que, aquello que es susceptible de interrupción de la prescripción es la pretensión incluida en la demanda y no la incluida en el derecho general de acción: “Sin embargo, la presentación de la demanda y la correspondiente notificación del auto admisorio interrumpen la prescripción en relación con las pretensiones contenidas en aquella y no frente a todas a las que puedan surgir de un determinado negocio jurídico.

Lo contrario implicaría confundir el derecho general de acción con la pretensión misma. (…) una interpretación sistemática del ordenamiento civil permite concluir que, así como la prescripción extintiva regulada en el Código Civil se refiere a la extinción de una pretensión en concreto, debe también concluirse que la 121 DIEZ- PICAZO, Luis.

La Prescripción en el Código Civil, Barcelona, Bosch, 1964, p. 9. 122 DOMINGUEZ AGUILA, Ramón. La Prescripción Extintiva, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, p. 374. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 prescripción se interrumpe en la medida en que efectivamente la demanda contenga dicha pretensión específica respecto de la cual está corriendo el término de la extinción”123.

(subrayados en el texto)”. Asimismo, en el año 2018, el Consejo de Estado profirió una sentencia124 que, si bien no se detiene expresamente en el tema de la interrupción, sí realiza un cómputo de los términos prescriptivos sin interrumpir el término por la presentación de la demanda. Así, concluye en tal ocasión dicha corporación que, como la demanda no incluía pretensiones relativas al derecho susceptible de prescripción, su término de prescripción no se interrumpía y por lo tanto el término de diez años se contaba continuamente desde la firma del contrato.

Dicha sentencia resulta relevante, además, porque se refiere específicamente al cómputo de los términos en un caso donde se estudió la procedencia de decretar de oficio la nulidad absoluta del contrato. Así, el Consejo de Estado concluyó que, en el caso bajo estudio, podía decretar de oficio la nulidad porque al momento de emisión de la sentencia no se había vencido el término prescriptivo.

Dentro de esa lógica, si ya hubiera transcurrido dicho momento cuando se profiriera la sentencia, el Tribunal no hubiera podido pronunciarse oficiosamente sobre la nulidad. Es de resaltar que, aunque había demanda interpuesta, no se interrumpió la prescripción, por no estar la nulidad absoluta del negocio incluida dentro de las pretensiones alegadas por las partes.

Si se aplicara lo anterior al debate que nos ocupa se puede deducir que, como la demanda no incluyó dentro de sus pretensiones la nulidad absoluta del contrato, frente a esa figura no operó la interrupción de la prescripción. En consecuencia, el término de los diez años se cumplió en diciembre de 2019, y por tanto la nulidad absoluta invocada por el ICCU en sus alegatos de conclusión ya habría sido saneada por prescripción, lo que impide un pronunciamiento por parte de este Tribunal.

Ahora, como en el presente caso se trata de la declaratoria de una nulidad de oficio, surgen algunas aristas adicionales. Ciertamente, parece incoherente exigir a la parte 123 Corte Constitucional, T-790 de 2010, 1° de octubre de 2010. 124 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A,13 de noviembre de 2018, Exp. 55230. C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 que dirija sus pretensiones a reclamar un derecho que podría ser decretado oficiosamente por el juez.

En efecto, se podría pensar que, si lo que el juez busca por medio de la declaratoria de nulidad de oficio es proteger el orden público, sólo sería suficiente la presentación de una demanda alrededor de un determinado contrato para que pueda considerar que el término de prescripción está interrumpido, y por lo tanto está facultado para declarar la nulidad de oficio de dicho contrato.

Sin embargo, para resolver esta problemática, lo más conveniente es acudir a los fundamentos teóricos de la prescripción y de la interrupción. A partir de ello es posible concluir que, si el ordenamiento jurídico permitió que la declaratoria de nulidad de oficio fuera saneada por la prescripción extintiva, como lo ordena el artículo 1742 del C. Civ., es porque lo que se buscó fue también que a la nulidad declarada por el juez se le aplicaran todas las reglas que operan en la prescripción, incluso en su aspecto subjetivo.

Es decir, cuando el ordenamiento establece en su artículo 1742 que la declaración de la nulidad de oficio es saneada por la prescripción extintiva, está afirmando que las facultades oficiosas del juez deben respetar a la institución de la prescripción, con todas sus aristas. La lógica del silogismo es la siguiente: (i) la nulidad de oficio está sometida al término de prescripción, (ii) el término de prescripción está sometido al actuar subjetivo de las partes, por tanto, (iii) la nulidad de oficio también depende del comportamiento de las partes.

Si se llegare a una conclusión diferente, se confundiría el derecho general de acción con la pretensión, como bien lo esclareció la sentencia T-790 de 2010, ya citada. En vista de lo anterior, puede entonces colegirse que la demanda de reconvención establecida por el ICCU solo tuvo el efecto de interrumpir el término de prescripción de aquellos derechos que estaban siendo alegados en las pretensiones.

De tal modo que, como la nulidad absoluta del Adicional 28 no hacía parte de las pretensiones ni estaba directamente ligada a ellas, el término de prescripción de dicha acción siguió transcurriendo normalmente, sin que la presentación de la demanda afectara el transcurso de su término prescriptivo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 Por tanto, con base en el razonamiento anterior, se puede reafirmar que el término de prescripción se venció en diciembre de 2019, y, por lo tanto, el Tribunal no está facultado para decretar de oficio la eventual nulidad del Adicional 28, por encontrarse saneado cualquier vicio de nulidad absoluta por prescripción extraordinaria.

Al margen de las consideraciones recién expuestas, agrega el Tribunal que la tesis de la nulidad del contrato generada por violación al principio de planeación a que se refirió el ICCU en sus alegatos de conclusión para reclamar la declaración de oficio de la nulidad del Contrato Adicional 28, tesis que sostuvo una Subsección de la Sección Tercera del Consejo de Estado en algunas providencias, ha sido replanteada por esa Corporación para en cambio recordar que las disposiciones sobre nulidades del contrato son de consagración legal y dentro de ellas no está la de violación al principio de planeación125.

4. EXCEPCION DE COSA JUZGADA 4.1. Posición de las Partes Con la respuesta a la reforma de la demanda de reconvención, la Convocante formuló la excepción de Cosa Juzgada, sin precisar las pretensiones contra las cuales la oponía, en los siguientes términos: “Los confines del desplazamiento en el tiempo de las inversiones bajo el Contrato OJ-121, ya han sido objeto de definición arbitral previa.

De igual forma, cualquier asunto relativo al riesgo geológico y la asunción en su responsabilidad por parte del ICCU también fue objeto de definición arbitral previa. 125 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 8 de septiembre de 2.021, Expediente 61.583: “Los antecedentes jurisprudenciales referidos son representativos para el caso sometido a estudio de la Sala, habida cuenta de que el demandante pretendió, precisamente, que se declarara la nulidad absoluta del contrato por la inobservancia del principio de planeación; pretensión principal125 frente a la que se advierte que la ilicitud del objeto contractual no se configura por la no atención de este principio, tal y como lo resolvió el Consejo de Estado en la referida Sentencia de 21 de agosto de 2014.

En ese sentido, la inobservancia del principio de planeación no es una causal de nulidad de los contratos estatales porque la ley no lo estableció, comoquiera que es al legislador a quien le corresponde definir las causas que hacen nulo un negocio jurídico.” En el mismo sentido reciente sentencia de 11 de octubre de 2.021, proferida por la misma Sección en el expediente 63.117: “Considerar que la planeación constituye una causal de nulidad del contrato implicaría la creación de un motivo de invalidez por parte del juez, lo cual no es admisible, principalmente, porque la forma como se determina en qué casos se aplicaría la nulidad dependería de la interpretación y el alcance que el juez le otorgue al deber de planeación a cargo de la entidad.

La validez del negocio jurídico no puede estar sujeta al alcance que el juez le otorgue posteriormente al cumplimiento de un deber o principio.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 “Lo anterior se sustenta en el pronunciamiento contenido en el Laudo Arbitral del 26 de enero de 2011, que resolvió las controversias entre el ICCU y PANAMERICANA, y que se allega como prueba documental con el presente escrito.

Por ende, el Tribunal Arbitral carece de jurisdicción y competencia para pronunciarse sobre el particular.” Al alegar de conclusión, en el punto 6.1.3 del resumen escrito de los alegatos, PANAMERICANA insistió en esa excepción, para lo cual se sustentó en la decisión contenida en el Laudo Arbitral de 26 de enero de 2011, el que según sus palabras decidió sobre controversias relacionadas con el Contrato OJ-121.

Afirmó: “Tal y como da cuenta el contenido del Laudo Arbitral del 26 de enero de 2011, el Tribunal Arbitral conformado para el efecto decidió sobre varias controversias relacionadas con el Contrato OJ-121, celebrado el 16 de diciembre de 1997. Al respecto, el Tribunal Arbitral, como se puso de presente en la excepción ya se pronunció sobre: 1.

Los confines del desplazamiento en el tiempo de las inversiones bajo el contrato OJ-121. 2. Lo relativo al riesgo geológico y la asunción en su responsabilidad por parte del ICCU también fue objeto de definición arbitral previa.” A continuación, sustentó la existencia de cosa juzgada sobre estos temas. En relación con el “desplazamiento en el tiempo de las inversiones bajo el contrato OJ- 121” transcribió algunos apartes del laudo de enero de 2011 y en especial de sus conclusiones: “En síntesis, concluye el tribunal que no prosperan las pretensiones relacionadas con la ruptura del equilibrio económico del contrato en contra del departamento de Cundinamarca: 1.

Porque el equilibrio económico del contrato de concesión vial desde el punto de vista de la entidad estatal, no se encuentra en la estimación de una TIR del inversionista 2. Porque los fundamentos del supuesto desequilibrio económico señalados por el demandante son los mismos en los que fundamentó las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 pretensiones por mora y sobre los sitios inestables, cubriéndolos con una denominación diferente y, por lo mismo, habiendo sido ya analizados por el Tribunal bajo la primera modalidad elegida por el demandante, no puede volver a considerarlos bajo el ropaje de desequilibrio por mora en el cumplimiento de obligaciones por el concesionario y su correspondiente resarcimiento de perjuicios, ya resuelta por el Tribunal. 3.

Porque no existe prueba alguna de la existencia de perjuicios, sea de aquellos que constituyen el daño emergente o de los que se califican como lucro cesante. Por lo mismo, siendo un elemento esencial de cualquier restablecimiento del equilibrio económico del contrato la existencia del daño o perjuicio para quien lo reclama, en el caso presente no se configura la ruptura del equilibrio económico del contrato OJ-121-97.” Y a modo de conclusión expuso PANAMERICANA: “Esto es, entre las partes quedó definido con fuerza de cosa juzgada que “solo al final de la ejecución del proyecto, se podrá establecer si de la ejecución del mismo, el inversionista obtuvo o no la utilidad esperada […]”, y con ello la procedencia de pretendidos restablecimientos económicos por “desplazamiento de la inversión” antes de la finalización del contrato.

De acuerdo con lo anterior, en el presente caso se acredita la excepción de cosa juzgada toda vez que lo relacionado con la posibilidad de determinar un desequilibrio antes de la terminación del contrato por el desplazamiento en el tiempo de las inversiones, ya fue objeto de definición arbitral previa.” Sobre el riesgo geológico y la asunción en su responsabilidad por parte del ICCU, en los alegatos de conclusión PANAMERICANA concretó el tema; para el efecto afirmó la existencia de cosa juzgada en relación con las pretensiones SÉPTIMA, OCTAVA, NOVENA y DÉCIMO SÉPTIMA de la demanda de reconvención propuesta por el ICCU.

Destacó la Convocante el hecho de que en el anterior trámite arbitral el ICCU propuso las siguientes pretensiones de orden declarativo: “SEGUNDA: Que se declare que por hechos ajenos a las partes o por hechos imputables a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. se presentó, en perjuicio del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 celebrado con el mismo, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta demanda.

“TERCERA: Que se declare que los sitios críticos existentes en los tramos del proyecto concesionado, identificados por la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. en sus estudios técnicos y aprobados por la Interventoría, dentro del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, deben ser asumidos por la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. “CUARTA.

Que se declare que los sitios críticos existentes en los tramos del proyecto concesionado, que surjan como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a cargo de la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. dentro del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, deben ser asumidos por la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.” Agregó PANAMERICANA que: “Adicionalmente, el ICCU propuso las siguientes pretensiones de condena, asociadas a las anteriores pretensiones, así: “CUARTA.

Que, como consecuencia de la declaración contenida en la segunda pretensión declarativa, se restablezca el equilibrio económico del contrato mediante la condena a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA las sumas que indemnicen todos los perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufridos por el DEPARTAMENTO como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, sus modificatorios y adiciones.

QUINTA. Que, como consecuencia de la declaración contenida en la tercera pretensión declarativa, se condene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA todas las sumas de dinero, que resulten probadas dentro del proceso, en que el DEPARTAMENTO incurrió para minimizar, controlar, manejar y mitigar las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 inestabilidades a cargo de la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. “SEXTA.

Que, como consecuencia de la declaración contenida en la cuarta pretensión declarativa, se condene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA todas las sumas de dinero, que resulten probadas dentro del proceso, en que el DEPARTAMENTO incurrió para minimizar, controlar, manejar y mitigar las inestabilidades a cargo de la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.” Indicó además que PANAMERICANA, en relación con los sitios inestables, propuso la siguiente pretensión: “PRETENSIÓN OCTAVA. - Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe dar aplicación a la cláusula 19 del contrato de concesión, en relación con los sitios inestables relacionados a su cargo en el acta de 22 de julio de 2002 suscrita con CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. A renglón seguido transcribió algunas de las consideraciones del Laudo de 2011, a saber: “Sobre este aspecto es del caso precisar que, según ha quedado demostrado en este proceso mediante el dictamen pericial geológico, las previsiones del Departamento en materia de cantidades de obra, no contemplaban los ítems necesarios para la construcción de obras o estructuras especiales de contención para estabilización de taludes y laderas (fundaciones profundas con pilotes o caissons), …” Y concluyó: “De acuerdo con los apartes en cita, en el presente asunto se da la cosa juzgada, especialmente desde el punto de vista material, en tanto ya existe un pronunciamiento previo por parte de un tribunal arbitral sobre lo relativo a la atención de los sitios críticos o inestables y el riesgo geológico, en lo que concierne al Contrato OJ-121 de 1997.

“Puntualmente, en dicho trámite arbitral, el referido tribunal determinó que las actividades de mantenimiento no incluyen dentro de su alcance la construcción TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 de obras especiales de drenaje o de contención para la estabilización de sitios inestables.

“También precisó que PANAMERICANA asumió a su cargo la obligación de la rehabilitación de las vías concesionadas, incluyendo, respecto de aquellos trayectos que para entonces se hallaban construidos pero que presentaban problemas de inestabilidad o se encontraban en mal estado de mantenimiento, la atención de los sitios críticos, y que nunca fue contemplado que PANAMERICANA estaba obligado a la construcción de todas las obras y estructuras necesarias para el tratamiento de los sitios inestables (convencionales o especiales).

“En cuanto a la generación o el agravamiento de inestabilidades, el tribunal arbitral definió las reglas bajo las cuales debe ser analizado dicho aspecto, definiendo que si se requería, puntualmente, demostrar que el incumplimiento del Concesionario, reflejado en la tardía atención de los trabajos requeridos por cada anomalía, tuvo como secuela el aparecimiento de una nueva inestabilidad o el incremento o la intensificación de otra ya existente.

“Así como precisó que para poder hablar de incumplimiento de las prestaciones a cargo de la convocada, se debe definir primero, para cada sitio crítico en particular, si su atención o estabilización correspondían a esta, y a su costo, por provenir la inestabilidad de deficiencias o demoras en el mantenimiento, o si debían ser asumidas por el Departamento, por requerirse para su solución de obras complementarias.

“Visto lo anterior, respecto de pretensiones como la SÉPTIMA, OCTAVA, NOVENA y DÉCIMO SÉPTIMA claramente existe una cosa juzgada material porque: “1. Al Solicitar bajo la pretensión SÉPTIMA que “DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. tiene la obligación de efectuar el mantenimiento rutinario respecto de todas calzadas existente, incluyendo la realización de las obras correspondientes a la transitabilidad de los sitios inestables o críticos”, el referido tribunal arbitral determinó puntualmente que PANAMERICANA asumió a su cargo la obligación de la rehabilitación de las vías concesionadas, incluyendo, respecto de aquellos trayectos que para entonces se hallaban construidos, y que presentaban problemas de inestabilidad.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 “También el tribunal determinó que las actividades de mantenimiento no incluyen dentro de su alcance la construcción de obras especiales de drenaje o de contención para la estabilización de sitios inestables, y que nunca fue contemplado que PANAMERICANA estaba obligado a la construcción de todas las obras y estructuras necesarias para el tratamiento de los sitios inestables (convencionales o especiales).

Finalmente, dicho tribunal determinó que para cada sitio crítico en particular, se debe determinar si su atención o estabilización correspondían a PANAMERICANA, lo cual hace que la pretensión caiga por su propio peso pues el tribunal arbitral determinó entonces que PANAMERICANA no tiene la obligación de la “realización de las obras correspondientes a la transitabilidad de los sitios inestables o críticos.” “2.

Puntualmente sobre la pretensión NOVENA, sobre esta pretensión también hay cosa juzgada toda vez que el tribunal arbitral ya se pronunció sobre el agravamiento de sitios inestables y críticos y determinó la forma en que ello se debe definir en cada caso puntual. “3. Y sobre la pretensión DÉCIMO SÉPTIMA, el tribunal arbitral determinó que el riesgo geológico, puntualmente lo relativo a los sitios inestables o críticos es un riesgo del ICCU, salvo que exista un pacto en contrario y que se acredite que su agravamiento es imputable a PANAMERICANA.” Al descorrer traslado de las 15 excepciones formuladas por PANAMERICANA en contra de la demanda de reconvención reformada, el ICCU se opuso a la prosperidad de todas, sin exponer las razones de su oposición a la de Cosa Juzgada.

En las alegaciones finales tampoco se refirió puntualmente a esa excepción; no obstante, en el marco del análisis sobre el mantenimiento de sitios inestables, el ICCU afirmó: “Se precisa que los puntos críticos señalados en las dos Actas mencionadas, debían ser atendidos por el Concesionario mediante mantenimiento periódico y rutinario, y que los puntos a intervenir son diferentes a aquellos sitios de los que conoció el Laudo de 26 de enero de 2011, los cuales de acuerdo con la sentencia de anulación del Consejo de Estado de 5 de julio de 2012 deben ser conocidos por un nuevo tribunal arbitral en caso de controversia.

Al respecto el considerando No. 21 del acta de 19 de julio de 2019 y el considerando No. 18 del Acta de 20 de agosto de 2019, expresa: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 “Que según el ICCU, de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C, de fecha 05 de julio de 2012, Consejero Ponente Enrique Gil Botero, en el numeral tercero del ordinal tercero de la parte resolutiva, determinó: “los sitios inestables que se presenten, surjan o se intensifiquen en el futuro, es decir, los que eventualmente se presenten en desarrollo de la ejecución del contrato de concesión, y que no correspondan a los identificados en el numeral 2) —porque no existían al momento de proferirse el laudo—, no quedan cubiertos por el análisis, las reglas y órdenes impartidas por el Tribunal de Arbitramento para resolver los conflictos relacionados con los sitios inestables, y sobre ellos, de surgir el conflicto sobre la responsabilidad para atenderlos, la parte interesada deberá convocar a un Tribunal de arbitramento que dirima la controversia.” Finalmente, dentro de su concepto escrito, el Ministerio Publico consideró que no estaría llamada a prosperar la excepción de cosa juzgada, respecto de los sitios inestables o críticos detectados con posterioridad a la emisión del Laudo del 26 de julio de 2021 y remite parte de su análisis a la sentencia de 5 de julio de 2012, proferida por el Consejo de Estado al resolver el recurso de anulación interpuesto contra el Laudo, y los aspectos que fueron corregidos en dicha providencia. 4.2.

Consideraciones del Tribunal Para este caso la regulación de la figura de la cosa juzgada que garantiza la intangibilidad de las decisiones judiciales en firme, corresponde a aquella contenida en el Código General del Proceso, por disposición expresa del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En el CPACA se establecen algunas reglas especiales sobre los efectos de la cosa juzgada, distinguiendo entre absoluta y relativa para los juicios de nulidad de actos administrativos.

La primera se reserva para aquellas sentencias en las cuales se declara la nulidad del acto administrativo, y la segunda para cuando ésta es negada, evento en el cual los efectos de cosa juzgada se circunscriben al vicio de ilegalidad objeto de análisis en el proceso. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 En cambio, tratándose de sentencias proferidas en procesos relativos a contratos, el Artículo 189 del CPACA regula el tema en términos similares al C.G.P. Así, prescribe que “La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes”.

La lectura de esa norma a la luz de la regulación contenida en el artículo 303 C.G.P, aplicable a este proceso de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1 de ese Código, permite establecer como requisitos para que operen los efectos de cosa juzgada, los siguientes: 1. Existencia de sentencia ejecutoriada. 2. Proferida en proceso entre las mismas partes —identidad de partes—. 3.

Proferida sobre las mismas pretensiones que se formulan en el nuevo proceso —identidad de objeto —. 4. Proferida con fundamento en la misma causa petendi —Identidad de causa—. En el sub examine los efectos de cosa juzgada los reclama CONCESIONARIA PANAMERICANA en relación con el Laudo Arbitral de 26 de enero de 2011, proferido en proceso entre las mismas partes, para decidir controversias surgidas del contrato de concesión OJ-121-97, en la versión que antecedió al Contrato Adicional 28.

El laudo de 26 de enero de 2011, proferido para dirimir la controversia surgida del contrato de concesión OJ-121 de 1997, corresponde a una decisión judicial ejecutoriada, en tanto proferida por particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia en calidad de árbitros, según autorización expresa contenida en el artículo 116 Superior y regulada por aquella época por el Decreto 2279 de 1989 y la Ley 23 de 1991.

Por virtud de prueba decretada de oficio, tiene por averiguado el Tribunal que el laudo de 26 de enero de 2011 se encuentra ejecutoriado, pero con los ajustes que le introdujo la sentencia de 5 de julio de 2012 proferida por el Consejo de Estado al decidir el recurso extraordinario de anulación propuesto en su contra. En el laudo arbitral de 26 de enero de 2011 fue decidido un proceso de carácter contencioso según dan cuenta las demandas principales y de reconvención, la primera propuesta en aquella oportunidad por el Departamento de Cundinamarca en contra de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 la Concesionaria Panamericana S.A., y la de reconvención propuesta por esta sociedad en contra del mencionado departamento.

Si bien el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca —ICCU—, no fue parte en aquél proceso, le son oponibles los efectos de cosa juzgada del Laudo de 26 de enero de 2011, en tanto funge como sucesor del departamento de Cundinamarca en el Contrato OJ-121 de 1997, según cesión del contrato en los términos del Decreto Ordenanzal No. 261 de 2008126.

En el mencionado decreto, además de haberse creado el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca —ICCU—, como un establecimiento público del sector descentralizado del orden departamental, con el objeto de atender la estructuración, contratación y administración de los negocios de infraestructura de transporte previsto dentro del plan departamental de desarrollo, se dispuso que las entidades del sector del Departamento de Cundinamarca “subrogarán o cederán según el caso al Instituto, a título gratuito, los convenios y contratos vigentes relacionados con el cumplimiento de la misión institucional de este.”127 La Convocante aceptó expresamente la existencia de tal cesión en los hechos 11 y 12 de la demanda.

Por otra parte, la Sociedad Concesionaria Panamericana S.A., Convocada en el proceso definido a través de Laudo de 26 de enero de 2011, es la misma sociedad Concesionaria Panamericana S.A.S. Convocante en este proceso, según lo muestra el certificado de existencia y representación128, en el cual consta que la mencionada sociedad fue constituida como Panamericana S.A. y que en asamblea de accionistas de 5 de julio de 2011 cambió su nombre por el de Concesionaria Panamericana S.A.S. Así, concluye el Tribunal la identidad de partes entre aquellas que fungieron como tales en el proceso decidido en el Laudo de 26 de enero de 2011 y quienes son partes en este proceso arbitral.

Debe ahora responder el Tribunal, si como lo plantea la Convocante, algunas de las pretensiones formuladas en reconvención por la Convocada dentro de este proceso, ya fueron definidas en el Laudo Arbitral de 26 de enero de 2011, para cuyo efecto entra 126 Prueba aportada por el ICCU con la contestación de la demanda y visible en el CD 2. 127 Decreto Ordenanzal 261 de 15 de octubre de 2008, del gobernador de Cundinamarca, Artículo 30. 128 Cuaderno principal No. 1, folio

33. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 a examinar el asunto decidido en aquella oportunidad y los alcances de esa decisión frente a las pretensiones impetradas en este proceso.

Comenzando con el contenido de la excepción de cosa juzgada, observa el Tribunal que PANAMERICANA limita su aplicación a dos temas, a saber: (i) Los confines del desplazamiento en el tiempo de las inversiones bajo el Contrato OJ-121. (ii) Cualquier asunto relativo al riesgo geológico y la asunción en su responsabilidad por parte del ICCU.

Según los alegatos de conclusión de la Convocante, en el Laudo de 26 de enero de 2011 el primer tema fue definido al decidir sobre las pretensiones de ruptura del equilibrio económico del contrato, en el sentido de que “solo al final de la ejecución del proyecto, se podrá establecer si de la ejecución del mismo, el inversionista obtuvo o no la utilidad esperada […]”, y con ello la procedencia de pretendidos restablecimientos económicos por “desplazamiento de la inversión” antes de la finalización del contrato.

No especificó la Convocante cuáles son las pretensiones coincidentes entre las demandas principal y de reconvención que se decidieron en el Laudo Arbitral de 26 de enero de 2011 y las pretensiones de la demanda principal y de reconvención que están pendientes de decisión dentro de este proceso. Por lo tanto, para determinar si existe cosa jugada en relación con el tema del desplazamiento de la inversión que se propone en este proceso, el Tribunal identifica como pretensiones con tal contenido, la CUARTA y la QUINTA principales de la reforma de la demanda de reconvención según su tenor después de haberse subsanado tal demanda: “CUARTA: Como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de inversión en obras de mantenimiento rutinario a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. se causó un beneficio económico en su favor sin justa causa, por lo cual se debe CONDENAR al pago de la suma de $13.371.997.850 o lo que aparezca probado en el proceso a favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, debido al desplazamiento en el tiempo de las inversiones en obras de mantenimiento rutinario, resultado de no ejecutar debidamente el OPEX entre los años 2011 a 2019.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 “QUINTA: Como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de inversión en CAPEX a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. se causó un beneficio económico en su favor sin justa causa, por lo cual se debe CONDENAR al pago de la suma de $36.273.002.623.50 o lo que aparezca probado en el proceso, en favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, debido al desplazamiento en el tiempo de las inversiones y la consecuente inversión en mantenimiento periódico.” Tiene en cuenta el Tribunal para fijar los alcances de la pretensión QUINTA que acaba de transcribir, el hecho 83 de la demanda de reconvención, que le sirve de sustento: “La diferencia que se presenta en valor presente neto (VPN) corresponde al desplazamiento del flujo de CAPEX presentado en el modelo comparado con el flujo de CAPEX real determinado por las inversiones soportadas en las Actas de Activación desde el año 2010 hasta el año 2018.

Dicha diferencia es de $36.273.002.623.50…” La declaración sobre el pretendido beneficio de la Concesionaria debido al desplazamiento en la inversión tanto de OPEX entre los años 2011 a 2019, como de CAPEX desde el año 2010 hasta el año 2018, lo plantea el ICCU como dependiente de la PRIMERA pretensión, dirigida a que se declare que el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, es aplicable a todas las calzadas existentes incluyendo las obras complementarias pactadas mediante el Contrato Adicional 28, pretensión de la cual a su vez desencadena la de declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contenidas en los literales B y F del numeral 6.3.6. del referido Manual, correspondientes al mantenimiento rutinario de todas las calzadas existentes desde el inicio de la etapa de Diseño y programación, y las consecuentes de que PANAMERICANA debe ser condenada a pagar al ICCU la suma de $13.371.997.850 por el incumplimiento de las obligaciones de inversión en obras de mantenimiento rutinario, suma que corresponde al beneficio económico en su favor sin justa causa, debido al desplazamiento en el tiempo de las inversiones en obras de mantenimiento rutinario, resultado de no ejecutar debidamente el OPEX entre los años 2011 a 2019.

También pretende la Convocada que como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de inversión en CAPEX a cargo de PANAMERICANA, esta sea condenada a pagarle la suma $36.273.002.623, por el beneficio económico en su favor TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 sin justa causa debido al desplazamiento en el tiempo de las inversiones y la consecuente inversión en mantenimiento periódico.

Habiendo precisado que el tema sobre el cual se alega la existencia de cosa juzgada, se concreta en las pretensiones de la demanda de reconvención orientadas a que se condene a la Concesionaria a pagar al ICCU las sumas en que afirma se benefició como consecuencia del desplazamiento en las inversiones en mantenimiento rutinario entre 2011 y 2019 y en las inversiones en mantenimiento periódico entre 2010 y 2018, el Tribunal, en busca de establecer si existe la identidad requerida entre pretensiones y causa para que se configure la excepción de Cosa Juzgada, procede a identificar en las demandas de las cuales se ocupó el Laudo de 26 de enero de 2011, las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato y la decisión adoptada sobre las mismas, dado que la decisión que se produjo sobre el tema es señalada por PANAMERICANA como fundamento de tal excepción. Con base en el contenido del Laudo de 26 de enero de 2011, encuentra el Tribunal que, en la demanda impetrada por el Departamento de Cundinamarca en contra de PANAMERICANA, se incluyó como pretensión SEGUNDA la declaración de desequilibrio económico del contrato, en los siguientes términos: “SEGUNDA: Que se declare que por hechos ajenos a las partes o por hechos imputables a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. se presentó, en perjuicio del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el mismo, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta demanda.” Consecuencialmente se incluyó la pretensión CUARTA de condena, en los siguientes términos: “CUARTA.

Que, como consecuencia de la declaración contenida en la segunda pretensión declarativa, se restablezca el equilibrio económico del contrato mediante la condena a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA las sumas que indemnicen todos los perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufridos por el DEPARTAMENTO como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, sus modificatorios y adiciones.

Tales pretensiones fueron negadas, en el referido laudo, así: La Pretensión Segunda declarativa: “SEGUNDA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que no prospera esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.” La Cuarta pretensión de condena: “CUARTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.” Según el resumen y transcripciones contenidas en el Laudo de 26 de enero de 2011, el Departamento de Cundinamarca en los alegatos de conclusión se refirió a la declaración de rompimiento del equilibrio económico del contrato en su contra, con base en siguiente fundamento: “El Departamento de Cundinamarca alega respecto de esta pretensión que PANAMERICANA no ha realizado todas las inversiones a que se comprometió dentro del término y demás condiciones estipuladas en el contrato, lo que implica que ha dejado de invertir, o no lo ha hecho en los momentos inicialmente proyectados, sumas de dinero que forman parte de las contraprestaciones a que tiene derecho el Departamento como consecuencia de la garantía de unos ingresos mínimos y de una tasa interna de retorno, incrementando con ello la TIR del proyecto en su favor y alterando las condiciones financieras que se pactaron al momento de la suscripción del contrato de concesión con PANAMERICANA.129 Continuando con el alegato de conclusión del Departamento de Cundinamarca, en el Laudo fueron transcritos los siguientes párrafos: “De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, es claro que, en primer lugar, Panamericana está obligada por expreso mandato contractual a realizar las inversiones necesarias para cumplir con todos los aspectos 129 Página 412 del Laudo de 26 de abril de 2011.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 requeridos para la construcción y operación de la concesión en los momentos previamente definidos en el cronograma de desembolsos, con base en los recursos financieros que ingresan al patrimonio autónomo de forma igualmente programada: y solamente cuando se presenten ciertas circunstancias específicamente reguladas en el contrato, y previa autorización del Departamento de Cundinamarca, se podrá modificar el cronograma de recursos financieros o el de inversiones, siempre que con ello no se afecten los plazos del contrato; y en segundo lugar, que desde el momento mismo de elaborarse la propuesta, el concesionario tuvo pleno conocimiento de la exigencia de respetar de manera irrestricta los plazos de inversión proyectados por él mismo, en su modelo financiero, con base en el cual se determinó su oferta como la más favorable para los intereses de la entidad en atención a que la estructuración financiera tenía el mayor puntaje entre todos los factores de selección. “Así, debe ser claro para el H. Tribunal que la pretensión de ruptura del equilibrio económico del contrato OJ-121-97 demandada por el Departamento de Cundinamarca, tiene como causa principal el hecho de que Panamericana S.A., al haber incurrido en mora en el cumplimiento de varias obligaciones contractuales y al no ejecutar las acciones relativas a la atención de sitios inestables, ha modificado el cronograma de recursos financieros y el de las inversiones en la concesión que él mismo ha proyectado de acuerdo con la estructuración del modelo financiero bajo unas condiciones determinadas que, cateris paribus, esto es, todo lo demás constante, debería arrojar la rentabilidad esperada al momento de adoptarse esta opción de negocio como la mejor alternativa frente a cualquier otra oportunidad de inversión, sin la autorización previa del Departamento de Cundinamarca ni como consecuencia de alguna de las causales expresamente estipuladas en el contrato de concesión para ello130.

(negrillas y subrayas originales del texto transcrito) Las razones que sustentaron la decisión de negar las pretensiones encaminadas a lograr el restablecimiento del equilibrio económico del contrato de Concesión OJ-121- 97 cuya ruptura se alegó en perjuicio del Departamento de Cundinamarca, fueron resumidas, así en el Laudo: 130 Página 412 del Laudo Arbitral de 26 de enero de 2011 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 “En síntesis, concluye el Tribunal que no prosperan las pretensiones relacionadas con la ruptura del equilibrio económico del contrato en contra del departamento de Cundinamarca: “1.

Porque el equilibrio económico de un contrato de concesión vial desde el punto de vista de la entidad estatal, no se encuentra en la estimación de una TIR del inversionista. “2. Porque los fundamentos del supuesto desequilibrio económico señalados por el demandante son los mismos en los que fundamentó las pretensiones por mora y sobre los sitios inestables, cubriéndolos con una denominación diferente y, por lo mismo, habiendo sido ya analizados por el Tribunal bajo la primera modalidad elegida por el demandante, no puede volver a considerarlos bajo el ropaje de desequilibrio económico.

Se trata de la misma pretensión sobre declaración por mora en el cumplimiento de obligaciones por el concesionario y su correspondiente resarcimiento de perjuicios, ya resuelta por el Tribunal. “3. Porque no existe prueba alguna de la existencia de perjuicios, sea de aquellos que constituyen el daño emergente o de los que se califican como de lucro cesante.

Por lo mismo, siendo un elemento esencial de cualquier restablecimiento del equilibrio económico del contrato la existencia de daño o perjuicio para quien lo reclama, en el caso presente no se configura la ruptura del equilibrio económico del contrato OJ-121-97.”131 De entrada, observa el Tribunal la falta de identidad entre las pretensiones encaminadas a que se condene a PANAMERICANA a pagar a favor del ICCU el supuesto beneficio que obtuvo por el desplazamiento de la inversión en mantenimiento rutinario y mantenimiento periódico, formuladas en la demanda de reconvención que se decidirá en este Laudo, con aquellas de desequilibrio económico incoadas en la demanda principal del proceso decidido a través del Laudo de 26 de enero de 2011.

Tales pretensiones —SEGUNDA Y CUARTA de la demanda propuesta por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA en contra de PANAMERICANA y negadas a través del Laudo Arbitral de 26 de enero de 2011, carecen de la identidad requerida con las pretensiones CUARTA y QUINTA de la demanda de reconvención reformada, formulada por el ICCU en contra de PANAMERICANA dentro de este proceso. 131 Página 427 del Laudo Arbitral de 26 de enero de 2011.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 El solo tenor literal de unas y otras, así lo revela sin mayor dificultad: PRETENSIONES DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DECIDIDAS EN LAUDO DE 26.01.11 PRETENSIONES FORMULADAS EN ESTE PROCESO A TRAVÉS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA “SEGUNDA: Que se declare que por hechos ajenos a las partes o por hechos imputables a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. se presentó, en perjuicio del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el mismo, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta demanda.” “CUARTA.

Que, como consecuencia de la declaración contenida en la segunda pretensión declarativa, se restablezca el equilibrio económico del contrato mediante la condena a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA las sumas que indemnicen todos los perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufrido por el DEPARTAMENTO como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, sus modificatorios y adiciones.

“CUARTA: Como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de inversión en obras de mantenimiento rutinario a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. se causó un beneficio económico en su favor sin justa causa, por lo cual se debe CONDENAR al pago de la suma de $13.371.997.850 o lo que aparezca probado en el proceso a favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, debido al desplazamiento en el tiempo de las inversiones en obras de mantenimiento rutinario, resultado de no ejecutar debidamente el OPEX entre los años 2011 a 2019.

“QUINTA: Como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de inversión en CAPEX a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. se causó un beneficio económico en su favor sin justa causa, por lo cual se debe CONDENAR al pago de la suma de $36.273.002.623.50 o lo que aparezca probado en el proceso, en favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, debido al desplazamiento en el tiempo de las inversiones y la consecuente inversión en mantenimiento periódico.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 Ya el Tribunal se ocupó de desentrañar la causa alegada por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA para el pretendido desequilibrio económico en su contra del contrato OJ-121-97, causa que difiere de aquella que fundamenta las pretensiones CUARTA y QUINTA de la demanda de reconvención reformada presentada en este proceso por el ICCU en contra de PANAMERICANA.

El fundamento del desequilibrio alegado en aquél proceso correspondió al desplazamiento en el tiempo del cumplimiento de algunas obligaciones a cargo de la CONCESIONARIA, situación que en el laudo fue calificada como de incumplimiento de las mismas y dentro de las cuales no se encuentran las de mantenimiento rutinario y periódico en la forma como fueron planteadas en este proceso.

En efecto, la mora se alegó en el anterior proceso en frente de las siguientes obligaciones: a. En la instalación de básculas dinámicas en las estaciones de peaje. b. En la disposición en la concesión de tres (3) carros – grúa y de tres (3) ambulancias. c. En la construcción de tres (3) áreas de descanso. d. En la entrada en operación de la policía de carreteras. e. En la señalización horizontal y vertical y demarcación en los tramos Alpes- Villeta y Chuguacal-Cambao. f. En la reparación y mantenimiento para el adecuado funcionamiento de cuarenta (40) postes. g. En la elaboración de diseños y construcción del puente peatonal en el municipio de Guayabal de Síquima. h. En la revegetalización de la vía concesionada. i. En la construcción de la intersección en el municipio de San Juan de Rio Seco. j. En el mantenimiento vial de la calle principal del municipio de Viani. k. En la construcción y pavimentación de la variante del Municipio de Viani. l. En el mantenimiento vial preventivo y rutinario. m. En la instalación de los espesores de asfalto pactados.

Precisa el Tribunal que la alegada mora en el mantenimiento vial preventivo y rutinario no guarda identidad con las pretensiones de la demanda de reconvención en este proceso, en lo relativo al desplazamiento en las inversiones de mantenimiento rutinario y periódico. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 Constata el Tribunal que, en el Laudo de 26 de enero de 2011, el análisis de mora en el mantenimiento vial preventivo y rutinario, tuvo como parámetro el estudio de las anomalías registradas en las vías por la interventoría entre los años 2003 a 2006, y de las cuales aquél Tribunal concluyó que todas se encontraban cerradas.

Esto es, que el Laudo Arbitral de 26 de enero de 2011 no contiene decisión alguna sobre las consecuencias del desplazamiento en el tiempo de inversiones en mantenimiento periódico y en mantenimiento rutinario. Ese aspecto no fue objeto de decisión en aquella oportunidad. A lo anterior se agrega la falta de coincidencia en el elemento temporal de las pretensiones formuladas por el ICCU en la demanda de reconvención reformada que presentó dentro de este proceso, con aquellas formuladas por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA en el proceso anterior.

En efecto, en este proceso las pretensiones CUARTA y QUINTA aluden al valor del beneficio económico que se dice percibido por la CONCESIONARIA por el desplazamiento en el tiempo de las inversiones en mantenimiento rutinario en el periodo comprendido entre los años 2011 a 2019 y en mantenimiento periódico entre los años 2010 a 2018132, y en relación con el cual se pretende que ésta pague al ICCU las sumas de $13.371.997.850 y $36.273.002.623.50, respectivamente.

Dada la época en la cual se profirió el Laudo Arbitral anterior, 26 de enero de 2011, en tal decisión no puede existir pronunciamiento alguno sobre hechos sucedidos entre los años 2010 y 2019 —época para la cual se afirma que se produjo el desplazamiento de las inversiones en mantenimiento rutinario y periódico—, ello por cuanto la demanda principal formulada por el Departamento de CUNDINAMARCA en aquella oportunidad, fue presentada el 11 de octubre de 2006 y la de reconvención fue presentada por PANAMERICANA el 3 de abril de 2007133.

Igualmente, advierte el Tribunal que el contrato estudiado para adoptar la decisión de negar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato pretendido por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, es diferente a aquél que sirve de sustento a esta demanda. 132 Según se precisó en el hecho 83 de la demanda de reconvención reformada. 133 Fechas tomadas de los antecedentes incorporados en el Laudo de 26 de enero de 2011.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 En efecto, en el Laudo Arbitral de 26 de enero de 2011, el Tribunal decidió el litigio con fundamento en el texto del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, el cual, para el momento de presentación de la demanda que originó ese proceso —octubre de 2006— había sufrido las modificaciones plasmadas en los Contratos Adicionales 1 a 22, esto es, aún no había sido afectado por la modificación que se le incorporó a través del Adicional 28, en el cual, entre otros cambios, fue modificado el esquema de remuneración, tema que fue estructural en la sustentación de la pretensión de desequilibrio económico del contrato por parte del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA en el proceso anterior.

Según transcripción contenida en el Laudo de 26 de enero de 2011, dijo el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA para sustentar la pretensión de declaración de desequilibrio económico del Contrato OJ-121-97: “La importancia de las cláusulas citadas es que ellas constituyen una de las maneras en que puede entenderse la equivalencia entre las prestaciones a cargo del DEPARTAMENTO y de PANAMERICANA.

En este orden de ideas, el DEPARTAMENTO garantizó a PANAMERICANA una tasa interna de retorno y unos ingresos por concepto de peajes, es decir, el riesgo comercial o de explotación económica de la carretera fue asumido parcialmente por el DEPARTAMENTO, liberando a PANAMERICANA de la posibilidad de que el escaso uso de las vías otorgadas en concesión le supusiera pérdidas en la explotación del bien y servicio concesionado.

“Ahora bien, como concesión de obras públicas es un contrato conmutativo, esta asunción de responsabilidades por parte del DEPARTAMENTO, que se expresa en la garantía de una TIR y de unos ingresos mínimos para PANAMERICANA, debe tener como contrapartida una prestación a favor del DEPARTAMENTO y a cargo de PANAMERICANA, lo cual supone que resulta indispensable encontrar la prestación a favor del DEPARTAMENTO que justifica y es causa de la existencia de las citadas prestaciones a su cargo.” (El Tribunal ha resaltado).

Ese esquema de ingreso garantizado que sirvió en el proceso anterior como uno de los fundamentos a la reclamación de desequilibrio económico del contrato para el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, fue modificado en el adicional 28, por cuya virtud las partes convinieron “Adicionar las actividades referidas al corredor vial del Contrato de Concesión No. OJ-121-97 Proyecto Los Alpes - Villeta - Chuguacal - Cambao necesarias para el proyecto y modificar las cláusulas mencionadas en el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 presente contrato”, las cuales se remunerarían con el ingreso real (cláusula 5.1.), sin lugar al reconocimiento de un ingreso mínimo garantizado.

Así, convinieron las partes la prórroga de la concesión hasta la obtención del ingreso real o el mes de mayo de 2035, dejando como riesgo del contratista la no obtención del ingreso real: “CLÁUSULA SEXTA: PRORROGA DEL PLAZO DE LA CONCESIÓN: El plazo de EL CONTRATO se prorroga hasta el momento en que ocurra la primera de las siguientes circunstancias: (i) La obtención del ingreso real o;

(ii) el mes de mayo de 2035. “No obstante, en el caso que, a la terminación del plazo máximo de ampliación, el Concesionario no obtenga el ingreso real, no habrá lugar a reconocimiento alguno a favor del Concesionario por parte del ICCU o quien haga sus veces. En este sentido, la no obtención del ingreso real en el plazo aquí establecido, es un riesgo que asume única y exclusivamente el Concesionario.” A diferencia de lo pactado en el contrato OJ-121 en relación con el ingreso mínimo garantizado y a cuyo tenor fue juzgada la pretensión de desequilibrio contractual, en el Laudo Arbitral de 26 de enero de 2011: “CLÁUSULA VIGÉSIMA.

TRÁNSITO VEHICULAR PARA LA GARANTÍA COMERCIAL. La cantidad de tránsito por categoría de vehículos, para efectos de la garantía de ingreso mínimo por cada año de operación del proyecto, será el indicado en los cuadros establecidos por Estación de Peaje, en el “Anexo de Tránsito para la Garantía” al presente contrato. El ingreso por Peaje, garantizado, para cada año de operación, es la suma de los productos de la cantidad garantizada para cada categoría multiplicado por el valor de la tarifa por categoría vigente para cada día. Si el ingreso total obtenido por concepto de peaje, durante un año determinado de operación, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del respectivo año, es menor que el ingreso por peaje garantizado para ese año, EL DEPARTAMENTO compensará la diferencia al EL CONCESIONARIO, mediante el sistema de compensación establecido en este contrato.

Este procedimiento solo se aplicará durante el período de Operación de la totalidad del proyecto. Para el establecimiento del déficit se considerarán en forma global todas las estaciones de peaje en operación…”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 Las consideraciones recién expuestas llevan al Tribunal a negar la excepción de cosa juzgada en relación con “los confines del desplazamiento en el tiempo de las inversiones bajo el Contrato OJ-121”, tema que se concreta en las pretensiones CUARTA y QUINTA de la demanda de reconvención reformada, presentada por el ICCU, por cuanto: i. No se demostró la existencia de identidad de objeto, esto es entre esas pretensiones CUARTA y QUINTA de la demanda de reconvención reformada y aquellas de desequilibrio decididas en el laudo de 26 de enero de 2011. ii.

En el mencionado Laudo no se adoptó decisión alguna en relación con los efectos del desplazamiento en el tiempo de las inversiones en mantenimiento rutinario y en mantenimiento periódico durante los años 2010 a 2019, tema que es objeto de las referidas pretensiones. iii. El mencionado laudo no analizó las obligaciones de mantenimiento rutinario y de mantenimiento periódico en relación con los corredores adicionados mediante el Contrato Adicional 28. iv.

Tampoco se demostró identidad de causa, por cuanto este proceso recae sobre el contenido del Contrato OJ-121 en tanto modificado por el adicional 28 y aquél decidido mediante el laudo de 26 de enero de 2011, recayó sobre el contenido del contrato OJ-121 antes de esa modificación. v. Las decisiones a adoptar en este proceso en relación con las pretensiones CUARTA y QUINTA de la reforma de la demanda de reconvención, en modo alguno pueden colidir con las decisiones adoptadas en el Laudo de 26 de enero de 2011, en tanto tal laudo no decidió sobre el alcance de las obligaciones de mantenimiento rutinario y de mantenimiento periódico de los tramos adicionados mediante el Adicional 28 El segundo tema en el cual PANAMERICANA opuso la excepción de cosa juzgada en relación con lo decidido en el laudo de 26 de enero de 2011, corresponde al aspecto “relativo al riesgo geológico y la asunción en su responsabilidad por parte del ICCU”.

Según lo afirmó PANAMERICANA en los alegatos de conclusión, existe cosa juzgada frente a las pretensiones SÉPTIMA, OCTAVA, NOVENA y DÉCIMO SÉPTIMA de la demanda de reconvención reformada propuesta por el ICCU, en las cuales, se solicitó: “SEPTIMA: DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. tiene la obligación de efectuar el mantenimiento rutinario respecto de todas calzadas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 existentes, incluyendo la realización de las obras correspondientes a la transitabilidad de los sitios inestables o críticos.

OCTAVA: En consecuencia, CONDENESE a la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S., a pagar en favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, el monto de $3.622.968.023, o lo que aparezca probado en el proceso, correspondiente al incumplimiento de mantenimiento rutinario. NOVENA: DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. ha incumplido su obligación de mantenimiento rutinario sobre las calzadas existentes y, en consecuencia, es civilmente responsable por el agravamiento de aquellos sitios inestables o críticos en dónde no se haya efectuado el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad en las calzadas existentes, y por tanto se CONDENE al pago de $12.717.833.022 o lo que aparezca probado en el proceso.

DÉCIMA SEPTIMA: DECRETE que la Matriz de Riesgos del Contrato Adicional No. 28 aplica exclusivamente para este Contrato Adicional, y que en consecuencia no es aplicable a los riesgos distribuidos entre las partes a partir del Contrato OJ-121-97 ni respecto de las obligaciones en él contenidas.” Las pretensiones de cuya decisión a través del Laudo de 26 de enero de 2011 se predica cosa juzgada frente a las recién transcritas, corresponden a las declarativas SEGUNDA, TERCERA y CUARTA y de condena CUARTA, QUINTA y SEXTA, de la demanda formulada por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA en el proceso anterior, así como de la pretensión OCTAVA de la demanda de reconvención presentada por PANAMERICANA en aquella oportunidad.

Tales pretensiones corresponden a las que se transcriben a continuación134: “A. PRETENSIONES DECLARATIVAS “… “SEGUNDA: Que se declare que por hechos ajenos a las partes o por hechos imputables a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. se presentó, en perjuicio del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, la ruptura del equilibrio 134 Transcripción del Lauto Arbitral de 26 de enero de 2011 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 económico del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado en el mismo, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta demanda.

“TERCERA: Que se declare que los sitios críticos existentes en los tramos del proyecto concesionado, identificados por la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. en sus estudios técnicos y aprobados por la Interventoría, dentro del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, deben ser asumidos por la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. “CUARTA.

Que se declare que los sitios críticos existentes en los tramos del proyecto concesionado, que surjan como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a cargo de la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S dentro del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, deben ser asumidos por la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. “… “PRETENSIONES DE CONDENA: “… “CUARTA.

Que, como consecuencia de la declaración contenida en la segunda pretensión declarativa, se restablezca el equilibrio económico del contrato mediante la condena a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA las sumas que indemnicen todos los perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufridos por el DEPARTAMENTO como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, sus modificatorios y adicionales.

“QUINTA. Que, como consecuencia de la declaración contenida en la tercera pretensión declarativa, se condene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA todas las sumas de dinero, que resulten probadas dentro del proceso, en que el DEPARTAMENTO incurrió para minimizar, controlar, manejar y mitigar las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 inestabilidades a cargo de la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. “SEXTA.

Que, como consecuencia de la declaración contenida en la cuarta pretensión declarativa, se condene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA todas las sumas de dinero, que resulten probadas dentro del proceso, en que el DEPARTAMENTO incurrió para minimizar, controlar, manejar y mitigar las inestabilidades a cargo de la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.” Pretensión OCTAVA de la demanda de reconvención presentada por PANAMERICANA: “Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe dar aplicación a la cláusula 19 del contrato de concesión, en relación con los sitios inestables relacionados a su cargo en el acta de 22 de julio de 2002 suscrita con CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.” En el Laudo Arbitral de 26 de enero de 2011, la decisión del Tribunal frente a las pretensiones declarativas SEGUNDA, TERCERA y CUARTA y de condena CUARTA, QUINTA y SEXTA, de la demanda principal, fue así: “4.

Sobre las PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL: PRETENSIONES DECLARATIVAS: SEGUNDA PRETENSIÓN. El Tribunal declara que no prospera esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo. “TERCERA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que prospera parcialmente esta pretensión de acuerdo con el alcance y dentro de los límites definidos por el Tribunal en la parte considerativa de este Laudo.

“CUARTA PRETENSIÓN: El Tribunal accede a esta pretensión en los términos teóricos planteados en ella y, en consecuencia, declara que el Concesionario deberá asumir a su costa, los sitios críticos en los tramos del proyecto concesionado, en la medida en que surjan o se intensifiquen como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a su cargo, todo de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo.

“…” “PRETENSIONES DE CONDENA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 “… “CUARTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.

“QUINTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de esta Laudo. “SEXTA: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este laudo.” Y la decisión sobre la pretensión OCTAVA de la demanda de reconvención, fue en los siguientes términos: “PRETENSIÓN OCTAVA: el Tribunal declara que esta pretensión prospera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.” Por virtud de recurso de anulación propuesto contra del Laudo de 26 de enero de 2011, el Consejo de Estado, en sentencia de 5 de julio de 2.012, al declarar parcialmente fundado el recurso, corrigió la decisión sobre las pretensiones TERCERA y CUARTA declarativas de la demanda principal y OCTAVA de la demanda de reconvención, relacionadas con zonas o sitios inestables, circunscribiéndolas sólo a algunos sitios inestables identificados en ese trámite, así: “Segundo. DECLÁRASE FUNDADO, por las razones y la causal octava analizada en la parte motiva, el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 26 de enero de 2.011, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el Departamento de Cundinamarca y la Concesionaria Panamericana SA., con ocasión del contrato de concesión No. OJ–121-97, suscrito el 16 de diciembre de 1.997.

“Tercero. Corríjase el laudo arbitral proferido el 26 de enero de 2.011, en el siguiente sentido: La parte considerativa y la resolutiva de dicha providencia, concretamente en relación con la controversia relacionada con las zonas o sitios inestables de la vía -resolución a las pretensiones tercera y cuarta declarativa de la demanda principal y octava de la demanda de reconvención- se circunscribirá en sus análisis, alcance y órdenes a: “1) Las decisiones adoptadas en relación con las pretensiones tercera y cuarta de la demanda principal, y sobre la pretensión octava de la demanda de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 reconvención, son válidas, pero no incluyen las zonas o sitios inestables que se presenten, surjan o se intensifiquen en el futuro.

“2) Las decisiones que adoptó el Tribunal de Arbitramento sobre las pretensiones tercera y cuarta de la demanda principal, y sobre la pretensión octava de la demanda de reconvención, sólo se aplicarán a los sitios inestables identificados en: a) los estudios técnicos del concesionario, aprobados por la interventoría dentro del contrato de concesión -pretensión tercera-; b) los sitios críticos existentes, surgidos como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a cargo del concesionario -pretensión cuarta-; y c) los seis (6) sitios inestables relacionados en el Acta de 22 de julio de 2.002, a cargo del Departamento.

“3) Los sitios inestables que se presenten, surjan o se intensifiquen en el futuro, es decir, los que eventualmente se presenten en desarrollo de la ejecución del contrato de concesión, y que no corresponden a los identificados en el numeral 2) -porque no existían al momento de proferirse el laudo-, no quedan cubiertos por el análisis, las reglas y órdenes impartidas por el Tribunal de Arbitramento para resolver los conflictos relacionados con los sitios inestables, y sobre ellos, de surgir el conflicto sobre la responsabilidad para atenderlos, la parte interesada deberá convocar a un Tribunal de arbitramento que dirima la controversia.” Pasa el Tribunal al análisis sobre identidad de objeto y de causa entre las pretensiones SEPTIMA, OCTAVA, NOVENA y DIECIMOSÉPTIMA de la demanda de reconvención formulada por el ICCU en este proceso y las pretensiones declarativas SEGUNDA, TERCERA y CUARTA y de condena CUARTA, QUINTA y SEXTA incluidas en la demanda del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA contra PANAMERICANA, así como la pretensión OCTAVA de la demanda de reconvención formulada por PANAMERICANA en aquél proceso.

Encuentra el Tribunal, en primer lugar, que ni las pretensiones SEGUNDA, TERCERA y CUARTA declarativas y CUARTA, QUINTA y SEXTA de condena de la demanda presentada por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, ni la pretensión OCTAVA de la demanda de reconvención propuesta por PANAMERICANA dentro del primer proceso, se dirigieron a obtener pronunciamientos en el sentido de que PANAMERICANA tiene la obligación de efectuar mantenimiento rutinario respecto de todas las calzadas existentes, incluyendo obras correspondientes a la transitabilidad de sitios inestables; ni a obtener en consecuencia a favor del ICCU el pago de la suma de $3.622.968.023; ni a que se declare que la concesionaria ha TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 incumplido su obligación de mantenimiento rutinario sobre las calzadas existentes, y por tanto es civilmente responsable por el agravamiento de sitios críticos e inestables en donde no se haya efectuado el mantenimiento rutinario; ni a que se decrete que la matriz de riesgos del Contrato Adicional No. 28 aplica exclusivamente para ese contrato adicional y que en consecuencia no es aplicable a los riesgos distribuidos entre las partes a partir del contrato OJ-121- 97 ni respecto de las obligaciones en el contenidas, como si lo hacen las pretensiones SEPTIMA, OCTAVA, NOVENA y DICEMOSÉPTIMA de la demanda de reconvención formulada por el ICCU en este proceso.

Las pretensiones declarativas SEGUNDA, TERCERA y CUARTA y de condena CUARTA, QUINTA y SEXTA de la demanda del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, se orientaron a temas diferentes, a saber: • La pretensión SEGUNDA declarativa, se dirigió a obtener el reconocimiento de la ruptura, en contra del DEPARTAMENTO, del equilibrio económico del Contrato OJ-121, generado en el desplazamiento en el tiempo del cumplimiento de una serie de obligaciones a cargo de la concesionaria, pretensión negada en el Laudo de enero de 2011, bajo el entendido, por parte de aquél Tribunal, de que esa pretensión era idéntica a la de incumplimiento en la ejecución de las mismas obligaciones, sobre la cual ya había llegado a la conclusión de negarla por falta de prueba de la existencia del alegado incumplimiento.

Esa pretensión, negada en el Laudo de 26 de enero de 2011, como ya se analizó en este Laudo, no comprendió el aspecto relacionado con el mantenimiento rutinario respecto de las calzadas existentes, ni se refirió a la obligación de PANAMERICANA de realizar obras de transitabilidad de los sitios inestables o críticos, temas estos que estructuran las pretensiones SÉPTIMA, OCTAVA Y NOVENA de la demanda de reconvención, por cuya virtud el ICCU pretende que se decrete que PANAMERICANA tiene la obligación de efectuar mantenimiento rutinario respecto de todas las calzadas existentes.

Esto es, que la decisión de negar la pretensión SEGUNDA declarativa de la demanda del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA no surte efecto de cosa juzgada frente a las pretensiones SEPTIMA, OCTAVA y NOVENA de la demanda de reconvención formulada por el ICCU. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 • En relación con la decisión de las pretensiones TERCERA DECLARATIVA de la demanda del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y OCTAVA de la demanda de reconvención de PANAMERICANA, que se refirieron al mismo tema, atención de sitios inestables, en el Laudo de 26 de enero de 2011 fue declarada parcialmente próspera la pretensión TERCERA “de acuerdo con el alcance y dentro de los límites definidos por el Tribunal en la parte considerativa de este Laudo”.

La pretensión OCTAVA de la demanda de reconvención también fue declarada próspera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Los términos de la prosperidad parcial de la PRETENSIÓN TERCERA fueron señalados así en la parte motiva: “El Tribunal ha de interpretar esta pretensión en el sentido de que la referencia a “los sitios críticos existentes”, quiere decir los que se manifiestan actualmente (dadas las circunstancias, a la fecha más reciente disponible, que es la de la realización de los dictámenes periciales dentro del proceso), de entre aquellos que fueron identificados por el Concesionario en el año 1998, durante la Etapa de Diseño Programación, mediante los estudios y diseños que realizó y que le fueron aprobados por el Departamento, de lo cual quedó constancia en el Acta de Finalización de la Etapa de Diseños y Programación. “A este respecto, el Tribunal ha establecido que Concesionaria PANAMERICANA S.A, tiene a su cargo la atención de los sitios críticos, o inestables existentes o que lleguen a existir en el Proyecto, según los siguientes criterios: “- Deberá ejecutar, a su costo, el tratamiento de las inestabilidades cuya atención corresponda a las actividades propias de la obligación de mantenimiento que está obligado a cumplir durante la Etapa de Operación —en particular en lo relativo a la reparación de pavimento, reparación de las estructuras y remoción de derrumbes—.

“- Igualmente el Concesionario deberá ejecutar, a su costo, las obras necesarias para la atención de las inestabilidades cuyo surgimiento o intensificación obedezcan a causas imputables, pudiendo ser estas deficiencias de la construcción de las obras a su cargo que constituían el alcance físico básico del Proyecto, o la deficiencia en la realización de las actividades de mantenimiento a su cargo.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 “- Se excluyen del ámbito de responsabilidad del Concesionario los sitios inestables que abarquen un área considerablemente mayor que la zona de la carretera; así como los trabajos de estabilización que requieran estructuras o procedimientos especiales de contención o de drenaje, siempre que los mismos no surjan o se intensifiquen por las causas señaladas en el párrafo anterior; es entendido también que el Concesionario no es responsable del manejo de aguas sub-superficiales ni profundas.

“Todo lo anterior sin perjuicio, por supuesto, de la responsabilidad que le pueda caber al Departamento en relación con las inestabilidades surgidas o agravadas en los sitios inestables asumidos por éste, como consecuencia de no adoptar oportunamente las medidas necesarias para su atención. “Así las cosas, el Tribunal declarará que los sitios críticos existentes actualmente, y que fueron identificados por el Concesionario en sus estudios y diseños de 1998 y aprobados por el Departamento, han de ser asumidos por el Concesionario siempre que (i) el Departamento no los hubiere asumido en virtud de actos jurídicos válidos; y (ii) su surgimiento o agravación obedezcan al incumplimiento de las obligaciones contractuales del Concesionario, bien sea en relación con la construcción de las obras del alcance básico del Proyecto en desarrollo de la garantía de estabilidad de las obras; o bien en relación con las actividades de mantenimiento a su cargo.

“Todo lo anterior resalta el Tribunal, sin perjuicio de la obligación del Concesionario de cumplir adecuadamente sus actividades de mantenimiento rutinario y periódico para mantener la carretera con un índice de Estado del Pavimento superior a 4,0” (Resaltado del Tribunal). • En cuanto a la prosperidad de la pretensión OCTAVA, dijo el Laudo de 26 de enero de 2.011: “El Tribunal para resolver el debate que se despende de la pretensión de la Concesionaria y de la defensa del Departamento, ha de reiterar aquí lo decidido precedentemente al estudiar las pretensiones del departamento sobre los sitios inestables, en el sentido de que tienen validez y producen efectos para las partes las previsiones sobre el alcance de las obligaciones de la concesionaria plasmadas en su propuesta.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 “…Así las cosas, es innegable que las partes definieron de común acuerdo, con respaldo en los criterios que previamente establecieron, que en estos seis sitios se encuentran inestabilidades y que para su solución o mitigación se requieren estudios y procedimientos especiales que van más allá del alcance material de las prestaciones a cargo de la Concesionaria, de manera que desbordan el objeto del contrato de concesión, lo que lleva a calificar las obras correspondientes como complementarias, cuya ejecución, por lo tanto, ha de realizarse a través de contrato adicional, según las previsiones de la Cláusula Décima Novena del Contrato de Concesión. “Respecto de los demás sitios indicados en la citada acta del 22 de julio de 2002, los contratantes expresaron que se trata de “tramos y sitios que se consideran para estudio y evaluación en la presente acta.” “Para esos catorce sitios se señala su ubicación, de acuerdo con el abscisado, y se describe su situación y en ocasiones su origen, pero no se llega a clasificarlos para saber si su manejo o solución requiere o no de obras complementarias.

“…Así las cosas, el ámbito de esta pretensión se circunscribe a los seis (6) sitios inestables respecto de los cuales las partes coincidieron en que se requerían estudios, diseños y obras especiales, que les permitieron calificarlos como Obras Complementarias, a pesar de que en la narración de los hechos de la demanda y en el alegato de conclusión el apoderado de la Concesionaria se refirió a todas las inestabilidades y entre ellas a aquellas en los cuales ejecutó trabajos que le fueron ordenados a través de anomalías de campo, tratándose, sin embargo, de obras que en su entender desbordan el alcance de sus obligaciones contractuales.

“Así a pesar de que el Concesionario amplió el alcance de la pretensión en sus alegatos, no puede ser acogida por el Tribunal, toda vez que su competencia está limitada por los claros y precisos términos de la pretensión formulada.” La definición de la obligación de atención de sitios inestables a cargo de la concesionaria, tanto en la parte motiva como en la parte resolutiva del Laudo de 26 de enero de 2011, se vio afectada por la sentencia de anulación del Consejo de Estado, en la cual se corrigió el laudo en el sentido de advertir que los sitios inestables que se presenten, surjan o se intensifiquen en el futuro, es decir, los que eventualmente se presenten en desarrollo de la ejecución del contrato de concesión, y que no TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 corresponden a los identificados en el numeral 2) -porque no existían al momento de proferirse el laudo-, no quedan cubiertos por el análisis, las reglas y órdenes impartidas por el Tribunal de Arbitramento para resolver los conflictos relacionados con los sitios inestables, y sobre ellos, de surgir el conflicto sobre la responsabilidad para atenderlos, la parte interesada deberá convocar a un Tribunal de arbitramento que dirima la controversia.

En ese orden de ideas, se tiene que la decisión sobre la atención de algunos sitios inestables contenida en el laudo de 26 de enero de 2011, tiene fuerza de cosa juzgada en tanto se refiera a “los sitios inestables identificados en: a) los estudios técnicos del concesionario, aprobados por la interventoría dentro del contrato de concesión - pretensión tercera-; b) los sitios críticos existentes, surgidos como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a cargo del concesionario -pretensión cuarta-; y c) los seis (6) sitios inestables relacionados en el Acta de 22 de julio de 2.002, a cargo del Departamento.” Y que en cambio, como lo advirtió el Consejo de Estado en la sentencia de 5 de julio de 2012, “Los sitios inestables que se presenten, surjan o se intensifiquen en el futuro, es decir, los que eventualmente se presenten en desarrollo de la ejecución del contrato de concesión, y que no corresponden a los identificados en el numeral 2) -porque no existían al momento de proferirse el laudo-, no quedan cubiertos por el análisis, las reglas y órdenes impartidas por el Tribunal de Arbitramento para resolver los conflictos relacionados con los sitios inestables, y sobre ellos, de surgir el conflicto sobre la responsabilidad para atenderlos, la parte interesada deberá convocar a un Tribunal de arbitramento que dirima la controversia.” Con esas precisiones concluye el tribunal en relación con el tema del mantenimiento en los sitios inestables que la decisión del Laudo de 26 de enero de 2011, en el sentido de que PANAMERICANA “Deberá ejecutar, a su costo, el tratamiento de las inestabilidades cuya atención corresponda a las actividades propias de la obligación de mantenimiento que está obligado a cumplir durante la Etapa de Operación —en particular en lo relativo a la reparación de pavimento, reparación de las estructuras y remoción de derrumbes—”, surte efectos de cosa juzgada frente a la pretensión SÉPTIMA, con las limitaciones impuestas por el Consejo de Estado en la sentencia de 5 de julio de 2012, esto es. en relación con “los sitios inestables identificados en: a) los estudios técnicos del concesionario, aprobados por la interventoría dentro del contrato de concesión -pretensión tercera-; b) los sitios críticos existentes, surgidos como consecuencia de las infracciones de las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 obligaciones a cargo del concesionario -pretensión cuarta-; y c) los seis (6) sitios inestables relacionados en el Acta de 22 de julio de 2.002, a cargo del Departamento.” Conforme con las consideraciones que anteceden se declarará parcialmente próspera la excepción de cosa juzgada en relación con la pretensión SÉPTIMA de la demanda de reconvención presentada por el ICCU, en cuanto concierne con el mantenimiento de los sitios inestables a que se refirió el Laudo de 26 de enero de 2011, en los términos precisados en la sentencia de 5 de julio de 2012 de Consejo de Estado y así se declarará en este Laudo.

En cambio no prospera la excepción de cosa juzgada frente a las pretensiones OCTAVA y NOVENA, por cuanto en conformidad con lo dispuesto en la providencia de anulación del Consejo de Estado, la decisión contenida en el laudo de 26 de enero de 2011 no cobija “Los sitios inestables que se presenten, surjan o se intensifiquen en el futuro, es decir, los que eventualmente se presenten en desarrollo de la ejecución del contrato de concesión, y que no corresponden a los identificados en el numeral 2) -porque no existían al momento de proferirse el laudo-, no quedan cubiertos por el análisis, las reglas y órdenes impartidas por el Tribunal de Arbitramento para resolver los conflictos relacionados con los sitios inestables, y sobre ellos, de surgir el conflicto sobre la responsabilidad para atenderlos, la parte interesada deberá convocar a un Tribunal de arbitramento que dirima la controversia”.

Resalta además el Tribunal que las pretensiones decididas en ese laudo en relación con los sitios inestables, se refieren a aquellos presentes en el tramo concesionado que corresponde al alcance básico del Contrato OJ 121 y su adicional No. 7, y en cambio no alcanzan a comprender los tramos adicionados por virtud del Contrato Adicional 28.

Luego, cualquier discusión sobre estos nuevos tramos, no está cobijada por los efectos de cosa juzgada del Laudo de 26 de enero de 2011. Por último, solo atendiendo al factor temporal, la pretensión Décima Séptima no pudo ser objeto de decisión en el laudo de 26 de enero de 2011, por cuanto se orienta a pronunciamientos relacionados con el contrato Adicional 28, el cual, no fue objeto de análisis y juzgamiento en el Laudo referido, por tanto, no prospera la excepción de cosa juzgada formulada en su contra.

Teniendo en cuenta lo anterior, la excepción de cosa juzgada propuesta por la Convocante en relación con algunas pretensiones de la demanda de reconvención reformada y subsanada propuesta por el ICCU está llamada a prosperar parcialmente TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 102 en los términos indicados por el Tribunal, esto es frente a la pretensión Séptima en cuanto concierne con el mantenimiento de los sitios inestables a que se refirió el Laudo de 26 de enero de 2011, en los términos precisados en la sentencia de 5 de julio de 2012 de Consejo de Estado, en cambio no está llamada a prosperar frente a las pretensiones OCTAVA, NOVENA y DIECIMOSÉPTIMA y así se declarará en la parte resolutiva del laudo.

5. LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA 5.1. Posición de las partes Con la respuesta a la reforma de la demanda de reconvención, la Convocante formuló la excepción de Inepta Demanda, señalando que la fundamenta en las manifestaciones consignadas en los recursos de reposición formulados en contra de los autos admisorios de la Demanda de Reconvención y de la Demanda de Reconvención Reformada - las cuales solicita tener como parte integral de esta excepción-, en lo que guardan relación con la continua falta de aptitud de la demanda de reconvención inicial y también en la demanda de reconvención reformada.

Dicha ineptitud la sustentó en su momento la Convocante en que varias de las pretensiones del capítulo respectivo de las demandas de reconvención inicial y reformada se repetían, eran excluyentes o inexistentes a la luz del contrato, estaban indebidamente acumuladas, así como en la falta de claridad en algunas de ellas. Señala que el Tribunal al decidir en su momento los respectivos recursos de reposición en contra de la admisión de la demanda de reconvención inicial y posteriormente de la reformada, considero que: ” En efecto, la repetición total o parcial de una pretensión, situación que corresponde de acuerdo con el recurso a las Pretensiones Décima Tercera y Décima Cuarta, Novena y Décima Primera y Sexta y Décimo Octava y Sexta y Séptima, no encuadra dentro de la prohibición de acumular pretensiones excluyentes, en caso de que esta fuera la situación, a más de no ser este el momento procesal para pronunciarse frente al punto.

Tampoco encuentra el Tribunal imprecisión que lleve a concluir falta de claridad en las Pretensiones Sexta, Séptima y Décimo Octava, con el alcance de estructurarse como excluyentes o contradictorias, eventualidad que de presentarse transgrediría la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 exigencia establecida por el legislador para la acumulación objetiva de pretensiones.” “En síntesis, no encuentra el Tribunal que las pretensiones citadas carezcan de la claridad exigida en la norma, en tanto las encuentra comprensibles en su contenido y alcance y la definición de su procedencia, repetición y completitud, se insiste, es un tema a revisar en la decisión final del proceso y no en el marco de la admisión de la reforma de la demanda de reconvención. La instancia de admisión en la cual nos encontramos, se limita a un análisis formal mas no material de las mismas y, en todo caso, un análisis material desbordaría las causales taxativas de inadmisión de la demanda previstas en el artículo 82 del CGP.

“Así mismo agrega el Tribunal que no observa incumplimiento de los requisitos que permiten la acumulación objetiva de pretensiones que contiene la reforma de la demanda subsanada, en tanto no se evidencia, ni así́ lo presenta el recurrente de manera concreta, la existencia de pretensiones que se excluyan entre sí. “Como ya se había señalado por el Tribunal en auto anterior al decidir el recurso contra la admisión de la demanda de reconvención original, la completitud del petitum no es requisito para la admisión de la demanda, y por tanto no corresponde al Tribunal en esta etapa del proceso, entrar a calificar este aspecto relacionado directamente con la decisión de fondo a adoptar en el laudo que ponga fin al proceso”.

Señala PANAMERICANA que, dado que al Tribunal Arbitral no le es dable escoger a su arbitrio a qué pretensión o pretensiones accede y a cuáles no, pues al Juez no lo es dable hacer una reingeniería o re-planteamiento del litigio, no podría proferirse el laudo sobre el particular sin incurrir en fallo extra petita. De su parte, el ICCU al descorrer el traslado de las excepciones señala que los defectos anotados por la Convocante ya fueron resueltos de manera definitiva por el Tribunal.

Igualmente estima que, dentro de los alegatos de conclusión de PANAMERICANA, se reiteran los mismos argumentos expuestos dentro de la contestación a la demanda de reconvención reformada y subsanada frente a esta excepción. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 Ni el ICCU ni el Ministerio Público realizaron pronunciamiento adicional frente a esta excepción en los alegatos y concepto escrito, respectivamente. 5.2.

Consideraciones del Tribunal La excepción que se analiza se encuentra encaminada a que se declare la ineptitud de la demanda, ya que a juicio de la reconvenida las pretensiones de la demanda de reconvención reformada y subsanada padecen los siguientes defectos: • Ausencia de claridad de las pretensiones, incluso existiendo pretensiones repetidas y/o que versan sobre el mismo asunto - obligaciones de mantenimiento rutinario y periódico - pretendiendo consecuencias incompatibles. • Pretensiones excluyentes e incompatibles entre sí. • Pretensiones soportadas en conceptos inexistentes a la luz del Contrato OJ-121, y el Adicional No. 28. • Indebida acumulación de pretensiones.

Es importante anotar que, previo a la admisión de la demanda de reconvención reformada, el Tribunal la inadmitió solicitando al ICCU, entre otros aspectos, que subsanara los defectos relativos a una indebida acumulación frente a algunas de las pretensiones, e indicando la falta de claridad sobre otras135. Una vez el ICCU corrigió 135 En acta No 11 mediante auto inadmisdorio expresamente se señaló “Revisada la reforma de la demanda de reconvención, el Tribunal observa que la misma no cumple con los requisitos formales para su admisión, tal y como se explica a continuación: 1.

El numeral 4 de artículo 82 del CGP, indica que la demanda debe reunir los siguientes requisitos: “4. Lo que se pretenda con precisión y claridad.” El Tribunal encuentra que la pretensión segunda de la reforma de la demanda de reconvención en realidad involucra dos pretensiones, una aparentemente declarativa y otra de condena, aspecto que le resta claridad a lo pretendido.

En efecto, la parte declarativa se encuentra en el primer párrafo de dicha pretensión y la parte de condena en el segundo. En esa medida, la reconviniente deberá en su escrito de subsanación reformular esta pretensión o pretensiones con el fin de que lo solicitado sea claro, y corresponda a la naturaleza propia de cada tipo de pretensión. 2.

El numeral 2 del artículo 88 del CGP señala: “El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: (…).2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. (…)”. Encuentra el Tribunal que la pretensión décima de la reforma de la demanda de reconvención, es excluyente con la pretensión novena que le antecede, y que, a más de excluyente con la novena, resultaría imprecisa y poco clara, careciendo del requisito señalado en el numeral 4 del artículo 82 del CGP.

En particular, dicha pretensión carece de un verbo que establezca con precisión y claridad lo que la reconviniente pretende, además de que no se anuncia su formulación como subsidiaria. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 los defectos observados inicialmente, el Tribunal admitió la demanda de reconvención reformada.

Dicho auto fue objeto de recurso de reposición por parte de PANAMERICANA, basado en los mismos argumentos con los que posteriormente sustentó la excepción de inepta demanda. En esa oportunidad el Tribunal no repuso el auto pues consideró, con efectos definitivos frente al cumplimiento de los requisitos para admisión de una demanda, que: • La formulación de las pretensiones cumplía con las exigencias relacionadas con la acumulación de pretensiones, pues la repetición total o parcial de una pretensión, situación que corresponde, de acuerdo con lo señalado, a las Pretensiones Décima Tercera y Décima Cuarta, Novena y Décima Primera y Sexta y Décimo Octava y Sexta y Séptima, no encuadra dentro de la prohibición de acumular pretensiones excluyentes, en caso de que esta fuera la situación. Además, aquel no era el momento procesal para pronunciarse frente al punto. • No encontró el Tribunal imprecisión que llevara a concluir falta de claridad en las Pretensiones Sexta, Séptima y Décimo Octava, con el alcance de estructurarse como excluyentes o contradictorias, eventualidad que de presentarse transgrediría la exigencia establecida por el legislador para la acumulación objetiva de pretensiones desde el punto de vista formal.

Difirió el Tribunal el análisis de fondo de cada una de las pretensiones a esta instancia del laudo, pero no en cuanto a reabrir nuevamente el debate del cumplimiento de los requisitos de forma, aspecto que ya quedó zanjado de manera definitiva al decidir el recurso, sino al mérito de cada una de las pretensiones, lo cual se hará en los apartes correspondientes del presente laudo cuando se pronuncie de fondo frente a cada una de las pretensiones objeto de censura.

Por las razones expuestas, la presente excepción de PANAMERICANA no está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva del laudo. En consecuencia, la reconviniente deberá en su escrito de subsanación precisar su pretensión. Asimismo, deberá aclarar si la pretensión décima es subsidiaria de la novena, o en caso contrario aclarar y precisar el alcance de la misma para que no resulte contradictoria con la pretensión novena.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 106

6. ASPECTOS PROBATORIOS Previo a emprender el análisis de fondo frente a las pretensiones contenidas tanto en la demanda principal como en la demanda de reconvención reformada y subsanada, y las correspondientes excepciones formuladas por las partes, se referirá el Tribunal a determinados aspectos probatorios planteados por las partes frente a la valoración de algunas pruebas. 6.1.

Las tachas a los testigos i) Durante la diligencia llevada a cabo el 17 de diciembre de 2020, PANAMERICANA formuló la tacha del testigo Fabio Corredor Zamora. Dicha tacha la fundamentó: • En el desconocimiento del testigo de un documento firmado por él, que no fue tachado por el ICCU. • Porque en la diligencia inicial de testimonio, había manifestado no recordar ni tener ninguna relación con el proyecto, y ya para la segunda fecha recuperó el conocimiento, por lo que su espontaneidad está viciada a más de haber mostrado una recordación selectiva.

Frente a lo anterior, en los alegatos de conclusión expresamente el ICCU solicitó no acoger la tacha propuesta dado que revisado en contexto su dicho en ningún momento el testigo afirmó no conocer el Contrato OJ 121, pues siempre dijo que lo conocía, pero de forma general. ii) En los alegatos de conclusión, PANAMERICANA también calificó la declaración del Señor German Alirio Meléndez, de inconsistente, contradictoria, inexacta, engañosa y espuria.

Señaló que, si bien el testigo no fue tachado, ello obedeció a que no tuvo la oportunidad de conocer el contenido de un documento que aportó, que al contrastarlo con la declaración arroja serias inconsistencias. Solicitó al Tribunal restarle todo tipo de valor probatorio a la declaración del testigo Germán Alirio Meléndez, al mismo tiempo que evalúe y determine si debe ser iniciada alguna actuación y/o proceso respecto del testigo ante otras instancias y, en consecuencia, compulse las copias respectivas.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 Sobre este asunto de las tachas, previsto también como una manifestación de la contradicción de las pruebas, debe decir el Tribunal, que el análisis frente a la parcialidad del testigo o falta de espontaneidad corresponde al juez, en su tarea valorativa de las pruebas en conjunto, según la coherencia o consistencia de sus dichos.

La tacha de los testigos no hace improcedente la valoración de la declaración, pero exige del juez un análisis más severo para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y que permitan cerciorarse de su eficacia probatoria. No encontró el Tribunal en las declaraciones de los testigos Fabio Corredor Zamora y Germán Alirio Meléndez, alguna muestra de faltar ostensiblemente a la verdad.

Las interpretaciones libres o la renuencia a responder las preguntas por un testigo, que son los argumentos en los que la Convocante fundamenta su solicitud, no son elementos suficientes para descartar el análisis de esos testimonios, los cuales, junto con las demás pruebas obrantes en el expediente, se valorarán en conjunto para asignarle el mérito probatorio que les corresponde a juicio del Tribunal, tal y como lo pasa a hacer en concreto al fundamentar cada uno los puntos objeto de decisión y de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

Por las razones expuestas la tacha propuesta contra los referidos testigos, no prospera. 6.2. Sanción por la pretendida renuencia a exhibir documentos por parte del ICCU Solicita PANAMERICANA que se imponga al ICCU la sanción que establece el artículo 267 del CGP, que señala: “Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, o en la diligencia en que ella se ordenó, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquella se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.

En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 108 dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale (…)” Fundamenta su solicitud en el hecho que, a pesar de varios requerimientos del Tribunal, no fueron entregados la totalidad de documentos, tal y como se demostró con el documento aportado por Germán Alirio Meléndez en su declaración, lo cual sucedió con otros documentos relativos a los memorandos internos, decisiones, instrucciones y opiniones relacionados con el Adicional No. 28 al Contrato de Concesión OJ-121 de 1997.

El ICCU frente a la solicitud de PANAMERICANA, tal y como consta en diligencia llevada cabo el 1 de marzo de 2021, señaló que los documentos que echa de menos PANAMERICANA, refiriéndose al aportado por el Señor Meléndez durante su testimonio, distan de ser aquellos respecto de los cuales se ordenó al ICCU cumplir con el trámite de exhibición. Que por lo tanto la orden dada al ICCU no puede abarcar compromisos que adquiere uno de sus funcionarios que comparece al trámite a rendir declaración. El Tribunal encuentra que no es posible determinar, por la amplitud con la que PANAMERICANA solicitó la exhibición, cuáles documentos omitió aportar el ICCU, ni si efectivamente incurrió en la acusada omisión, como tampoco se probó que el ‘documento omitido’ estuviese en su poder, tal y como lo exige la norma para derivar la sanción a quien rehúse aportar un documento.

En adición a lo anterior, tampoco señaló PANAMERICANA en la solicitud de exhibición, cuáles serían los hechos en concreto que pretendía probar y frente a los cuales recaería la presunción de confesión en caso de renuencia u oposición. Teniendo en cuenta que las cargas que exige el art. 267 del CGP para aplicar la sanción no fueron satisfechas por PANAMERICANA, no puede el Tribunal realizar un análisis especifico de la conducta del ICCU, ni, en consecuencia, de la viabilidad de la aplicación, a una entidad estatal, de la sanción procesal establecida en la norma, dada la expresa invalidez con la que el ordenamiento procesal sanciona la confesión provocada o espontánea de los representantes de las entidades públicas —CGP, artículo 195—.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 6.3. Sobre la audiencia de contradicción del dictamen elaborado por JOYCO S.A.S. Ausencia de comparecencia de las personas citadas.

Ausencia de aporte de los documentos que sirven de fundamento al dictamen. Referencia a asuntos de orden jurídico Señaló PANAMERICANA en sus alegatos de conclusión que, de conformidad con el artículo 228 del CGP que consigna las reglas de contradicción de los dictámenes periciales, cuando el perito no asista a la audiencia de contradicción a la que fue citado, su dictamen “no tendrá valor”.

Aduce que uno de los peritos que elaboró y suscribió el dictamen de la firma JOYCO, no asistió a la audiencia de contradicción que se citó y se llevó a cabo el 1 de marzo de 2021. En su continuación el 3 de marzo de 2021, si concurrió, lo cual no subsana este defecto. Señala que, en adición, dicho dictamen no cumplió a cabalidad con lo dispuesto en el artículo 226 CGP que regula el contenido que, como mínimo, debe tener todo dictamen pericial, habiéndose demostrado que no se anexaron los soportes correspondientes.

Puntualmente, indicó que el perito IGL dio cuenta de que las fotografías allegadas por JOYCO no correspondían a sitios de la carretera a los cuales se refería JOYCO. Por otra parte, agregó, que el Dictamen Actualizado contiene afirmaciones, valoraciones y consideraciones de tipo jurídico o versa sobre puntos de derecho. Frente a lo señalado en torno a la inasistencia de los peritos a la audiencia, se remite el Tribunal a lo consignado en el acta 42 de fecha 1 de marzo de 2021 en donde se señaló que “figura como perito líder que elaboró el dictamen pericial el Señor Javier Carrasco quien no ha manifestado ninguna imposibilidad para asistir a la audiencia, siendo el primer responsable de su sustentación por ser quien lo elaboró, sin perjuicio de que las personas que lo asistieron como colaboradores en el mismo puedan participar en la audiencia.” En efecto el perito Javier Carrasco, perito líder y quien firmó como responsable el dictamen pericial, era quien debía de manera perentoria concurrir a absolver el interrogatorio, y fue quien asistió a la diligencia que inicio el 1 de marzo y continuó el 3 de marzo.

Adicionalmente ninguna manifestación realizó el apoderado de PANAMERICANA en la audiencia inicial frente a la no asistencia de una de las colaboradoras en tal trabajo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 110 En cuanto a que el dictamen no contiene los soportes legales obligatorios y por ese motivo tampoco puede ser tenido en cuenta, no solo nada dijo PANAMERICANA al respecto cuando descorrió el traslado del dictamen de JOYCO, sino que adicionalmente dichas falencias no invalidan el dictamen pericial tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia. Será en la valoración del mismo donde el juez asignará el mérito probatorio de acuerdo con las reglas de la sana critica, y contenido del dictamen pericial, como en efecto se realiza en el presente laudo.136 Igualmente, será al valorar el dictamen pericial como una de las pruebas aportadas en relación con las obligaciones de la Concesionaria, cuando el Tribunal se pronunciará expresamente sobre los contenidos y afirmaciones jurídicas que en efecto contiene.

Por las razones anteriores el dictamen de Joyco será valorado por el Tribunal de acuerdo con las reglas probatorias aplicables en conjunto con las demás pruebas practicadas. 6.4. Sobre la ausencia de objetividad e imparcialidad del perito sociedad Sumatoria S.A.S., porque tiene contrato con la firma de abogados que representa a la Convocante en este proceso Dentro de sus alegatos de conclusión, el ICCU solicitó que sea desestimado el peritaje elaborado por SUMATORIA S.A.S. y se le niegue valor probatorio, dado que existen razones ciertas que afectan gravemente su objetividad e imparcialidad.

Señala que existe una probada participación de SUMATORIA en la elaboración de dictámenes periciales para partes en que los apoderados de aquellas coinciden con el de la Concesionaria que concurre a este trámite arbitral. Es otras palabras que son varios asuntos en los que convergen Sumatoria S.A.S. y “Arrieta, Mantilla y Asociados”. 136 Señaló la CSJ en sentencia de fecha Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021) MP OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO que “En ese orden de ideas, la determinación adoptada por el Juzgado reprochado es arbitraria, porque al convalidar el interlocutorio que «rechazó de plano» el peritaje con el que se esperaba acreditar la pérdida de capacidad laboral del actor, so pretexto de que no reunía los parámetros del artículo 226 del estatuto adjetivo civil, olvidó que no se encontraba facultado para negar valor al dictamen pericial durante la etapa de admisión e incorporación, pues ha quedado claro que la ausencia de dichos presupuestos no estructura una causal para excluir tal prueba, en tanto debe ser analizada por el juez al evaluar individual y conjuntamente el material probatorio, con el propósito de emitir la determinación que finiquite el juicio.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 111 Destaca el Tribunal que el propio artículo 226 del CGP establece como una de las informaciones que debe dar el perito ”5.

La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.” Es claro que el hecho de que un perito haya coincidido en trabajos para varias partes con el mismo apoderado, no es causal de inhabilidad o de conflicto de interés, siendo únicamente un aspecto que deberá ser informado para el ejercicio del derecho de contradicción de un dictamen por la parte contraria.

También señala el ICCU en su alegato que precisamente hay un caso reciente de un asunto que se tramita ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, si bien no lo señala fue producto de una revelación sobreviviente que la presidente del Tribunal realizó frente a que su hermana fue contratada por SUMATORIA (junio 2021) para la realización de un dictamen, señalándose en esa oportunidad que en todo caso no tenía ningún vínculo con la firma de abogados que funge como apoderada de PANAMERICANA.

Frente a esta revelación ninguna de las partes realizó manifestación alguna. Teniendo en cuenta lo anterior es claro que los aspectos señalados por el ICCU en ninguna medida pueden invalidar un dictamen pericial y nuevamente serán aspectos que, en la valoración en concreto de la prueba, en conjunto con las demás, serán analizados por el Tribunal.

7. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL PRINCIPAL Y SUS EXCEPCIONES Se refiere el Tribunal en primer lugar a las pretensiones declarativas 1.1., y 1.2, de la demanda de Concesionaria PANAMERICANA en contra del ICCU, encaminadas a que se declare el alcance y temporalidad de la obligación de mantenimiento que corresponde a la Convocante en relación con las obras ejecutadas sobre los corredores de la competitividad incluidos en el Contrato Adicional 28: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 112 Solicitó PANAMERICANA en las pretensiones 1.1. y 1.2: “1.1.

Que se declare que el alcance de las obligaciones de mantenimiento respecto de las obras sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional 28, a saber: “San Vicente-Chaguaní —Guaduas: “San Juan de Rioseco — Pulí — Paquiló; “Sasaima – La Vega” y “Los Alpes — Quipile (Tabacal — La Sierra)”, se limitan específicamente a los sectores intervenidos por Panamericana.

“1.2. Que de conformidad con los establecido en la Cláusula 4 del Adicional No. 28, se declare que las obligaciones de mantenimiento sobre los corredores de la competitividad, incluidas en el Adicional 28, a saber: “San Vicente — Chaguani — Guaduas; “San Juan de Rioseco — Pulí — Paquiló; “Sasaima – La Vega” y; “Los Alpes — Quipile (Tabacal — La Sierra)”, se hacen exigibles solamente a partir de la finalización de cada obra respectiva y exclusivamente para el sector intervenido.” 7.1.

Posición de las partes 7.1.1. Posición de PANAMERICANA Como sustento de esas pretensiones, narró la Convocante la suscripción, el 16 de diciembre de 1997, del Contrato de Concesión OJ – 121 de 1997, como un contrato de concesión de primera generación, cuyo objeto correspondió a la ejecución de “…los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, el mantenimiento y la operación del Proyecto Corredor del Centro Occidente de Cundinamarca integrado por los trayectos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao incluyendo los accesos a los municipios de Guayabal de Síquima, Bituima, Viani, y San Juan de Rioseco”, conforme al alcance básico pactado y modificado posteriormente a través del Contrato Adicional No. 7.

Explicó que, por tratarse de un contrato de concesión de primera generación, la remuneración se basó en la cesión del recaudo de peajes a favor del Concesionario con tarifas determinadas anteladamente con garantía de actualización anual y de ingreso mínimo a partir del margen de rentabilidad del proyecto fijado por las partes. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 113 Sobre el término de duración del contrato, precisó que se estableció en 281 meses distribuidos en tres etapas, a saber: (i) etapa de diseño y programación (ii) etapa de construcción y (iii) etapa de operación. Afirmó la Convocante que en el Contrato Adicional No.7, las partes acordaron que el esquema de financiación estaría compuesto (i) por aportes fiscales provenientes del Departamento de Cundinamarca y (ii) por recursos provenientes del recaudo de peajes en función de proyecciones de tráfico más moderadas, en relación con el pacto inicial.

Puso de presente que fueron mantenidas las garantías comerciales por ingreso mínimo y el esquema de compensaciones tarifarias. Narró algunos hechos que llevaron a la negociación del Contrato Adicional 28 firmado el 18 de diciembre de 2009, y afirmó que se convino bajo tres ejes fundamentales: “(i) la redefinición del esquema financiero y de remuneración del contratista;

(ii) la eliminación de las garantías comerciales por parte de la Entidad y; (iii) el desarrollo de nuevas obras…” ubicadas en áreas adyacentes del corredor vial concesionado. Afirmó que el objeto de ese Contrato Adicional es “Adicionar las actividades referidas al corredor vial del Contrato de Concesión No. OJ-121-97 Proyecto Los Alpes – Villeta – Chuguacal – Cambao necesarias para el proyecto y modificar las cláusulas mencionadas en el presente contrato…”.

Agregó que en la cláusula 3 del Contrato Adicional 28 fue determinado el valor y alcance de las inversiones específicas correspondientes a las obras adicionales pactadas. Puso de presente que en el Contrato Adicional 28, además las partes acordaron modificar el esquema de la concesión, pasando de un esquema de concesión de Primera Generación que garantizaba un ingreso mínimo, a uno de Tercera Generación de obtención del ingreso real dentro de un plazo estimado a riesgo exclusivo de PANAMERICANA, con la consecuencial eliminación de la garantía comercial, esto es, de la cláusula 20 del Adicional No. 7.

Como contraprestación, el ICCU prorrogó el plazo de la concesión hasta cuando ocurra primero uno de los siguientes eventos: 1) La obtención del ingreso real o 2) el mes de mayo de 2035. Precisó que la ejecución de las obras dependía de que fueran priorizadas por parte del ICCU y que el desarrollo del contrato se haría en tres etapas, a saber: etapa de preconstrucción, etapa de construcción y etapa de operación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 114 Agregó que el Contrato Adicional 28 fue objeto de modificaciones a través de varios otrosíes.

El No. 1 para variar el alcance de las inversiones establecidas en la Cláusula 3 del mismo adicional; el No. 2 para nuevamente modificar el alcance de las inversiones previstas en el Adicional 28; el No. 3 para refinanciar algunas de las obras que habían sido desfinanciadas como consecuencia del Otrosí No. 2. A través del Otrosí No. 4, para aumentar en 14 meses el plazo de ejecución y/o actualización de los estudios y diseños y culminación de las obras del Adicional 28, y para establecer parámetros específicos para la operación y mantenimiento de las vías operadas por PANAMERICANA, “hasta que las Partes convengan en proferir la actualización al Manual de Operación y Mantenimiento del Adicional No. 28.” Señaló que el 8 de abril de 2015 las partes suscribieron el documento de Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento para las obras del Adicional No. 28, en el cual acordaron que “las actividades de mantenimiento rutinario serían exigibles respecto de los sectores intervenidos bajo el Adicional No. 28 y las actividades de mantenimiento periódico se realizarían de forma periódica y puntual para conservar el índice de Estado del Pavimento de las vías intervenidas bajo el Adicional No. 28”.

Señaló que en el Contrato Adicional 28, las obligaciones de mantenimiento se circunscriben a las obras ejecutadas, “llegando aún a excluir de forma expresa el mantenimiento de los sectores del tramo no intervenidos…”. Esto es, que “una vez autorizadas y después de ejecutadas las obras, es decir, cuando estas se encuentran materialmente terminadas, PANAMERICANA procede con la ejecución de las actividades de mantenimiento en estos sectores intervenidos…” y relacionó a continuación las obras.

Concluyó que PANAMERICANA no está obligada a realizar las actividades de mantenimiento rutinario sobre los corredores de la competitividad, salvo en lo que respecta a los sectores en los que han ejecutado y terminado las obras. Centró la controversia en la exigencia del ICCU a PANAMERICANA, de ejecutar actividades de mantenimiento rutinario sobre la totalidad de la longitud de los corredores de competitividad identificados en el Adicional No. 28, “desconociendo el alcance de las inversiones determinado en la Cláusula 3 del Contrato, así como las específicas condiciones de activación de las actividades de mantenimiento TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 115 establecidas en la cláusula 4 del Adicional No. 28, es decir, la entrada en operación de cada obra terminada.” 7.1.2.

Posición del ICCU Por su parte el ICCU, al dar respuesta a la demanda, destacó el contenido de la cláusula Vigésima del Contrato OJ - 121 – 97 TRÁNSITO VEHICULAR PARA LA GARANTÍA COMERCIAL; aclaró que la celebración del Contrato Adicional No. 7 tuvo como fin remodelar el Contrato por cuanto a la fecha de su celebración, a la CONCESIONARIA no le fue posible conseguir la financiación con las entidades del sector financiero para la ejecución del proyecto, como se había obligado.

Sobre el Contrato Adicional No. 28 advirtió que, conforme a la cláusula Décima Quinta, “en todo lo no pactado, las demás cláusulas del Contrato OJ-121-97 continuarían vigentes al igual que las modificaciones celebradas hasta esa fecha.” Y agregó que “…al amparo de esta expresa remisión, las disposiciones del Contrato OJ-121-97 relativas a la aplicación del Manual de Operaciones y Mantenimiento, multas y adiciones contractuales, son de ineludible aplicación para todos los efectos del Contrato Adicional No. 28.” 137 Adujo frente a la autorización otorgada por la Asamblea Departamental mediante la Ordenanza No. 038 para la suscripción del Contrato Adicional 28, que a través de tal Ordenanza se autorizó el giro de recursos para ampliar las concesiones y en ella se “determinó que sus fines eran “garantizar la construcción, rehabilitación, ampliación, conservación y/o mantenimiento de la infraestructura vial”, sin hacer excepción alguna, dado que el objetivo no era distinto al de lograr “la satisfacción de las necesidades de comunicación entre municipios, la garantía de accesibilidad a la infraestructura de transporte, la búsqueda del crecimiento económico sostenido y la integración funcional del territorio”.138 Advirtió que en los estudios previos elaborados por el ICCU para la celebración del Contrato Adicional 28, no se contempló excepción alguna a la obligación del Concesionario de efectuar el mantenimiento de todas las calzadas existentes, conforme al Manual de Operación y Mantenimiento.

Para sustentar su afirmación transcribió los numerales 7, 8, 10 y 10.2 del Contrato Adicional 28: 137 Respuesta Demanda Inicial, Cuaderno Principal No. 1, folio 174 138 Respuesta Demanda Inicial, Cuaderno principal No. 1 folio 174. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 116 “7.- Que de acuerdo con los estudios previos y demás análisis de tipo técnico, financiero, económico y legal efectuados por las partes, que sustentan el presente contrato adicional y modificatorio, es factible darle aplicación conjunta a lo preceptuado en los artículos 28 de la Ley 1150 de 2007 y 16 de la Ley 80 de 1993 con el propósito de desarrollar obras adicionales que se requieren en el corredor vial concesionado, así como en el sistema vial dentro del cual se ubica la ejecución del contrato OJ- 121 DE 1997, y realizar las acciones técnicas, financieras y económicas, que faciliten su ejecución y mejoren sustancialmente la prestación del servicio en los términos establecidos en los pronunciamientos del Consejo de Estado mediante conceptos Nos 1439 del 18 de julio de 2002, C.P. Susana Montes de Echeverri, y 1952 del 13 de agosto de 2009, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

“8.- Que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 se da vía libre en el régimen legal de la contratación pública nacional a la ampliación en tiempo de los contratos de concesión de obra pública, para que ejecute obras adicionales, directamente relacionadas con el objeto concesionado. 10. Que no obstante lo anterior, se admite, por vía de excepción, en estas mismas providencias que los contratos del Estado, cuando se den precisas condiciones establecidas por el legislador – artículo 40 de la ley 80 de 1993 – puedan ser objeto de modificaciones, que no impliquen o conlleven alteraciones sustanciales de su objeto, atenten contra el interés público o general, pongan en peligro el patrimonio estatal o sencillamente pretendan favorecer a una de las partes, a la administración o al contratista.” “10.2.- Que por regla general, en los términos del artículo 1602 del Código Civil estas modificaciones proceden de manera bilateral y en concordancia con la ley 1150 de 2007 y el decreto reglamentario 2474 de 2008 artículo 3 deben estar rodeadas de los más profundos estudios justificadores.

En relación con el contrato OJ- 121 de 1997 concesión, se tiene que la necesidad de modificar el contrato para hacerlo viable y más adecuado a los intereses generales y a la adecuada prestación del servicio público, deviene del modelo financiero debidamente razonado que hace viable la adición y modificación y proporcional a la debida satisfacción del servicio público.

En este sentido se expresa en el informe económico y financiero lo siguiente: “Partiendo del análisis de los ejercicios financieros realizadas y expuestos en este documento, la Secretaría de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 117 Hacienda del Departamento de Cundinamarca, con la asesoría de Structure S.A., recomiendan que en el proceso de ampliación y/o repotenciación de la concesionaria Panamericana S.A., se emplee la alternativa que combina diferentes herramientas: Ampliación de Plazo, modificación del pago de la garantía comercial y entrega de vigencias futuras.

Con esta alternativa, se maximiza la capacidad de inversión del proyecto logrando ejecutar inversiones por ciento treinta y cinco mil quinientos nueve millones de pesos ($135.509.000.000) constantes de diciembre de 2009, obteniendo mayores beneficios para el Departamento. Asimismo, bajo esta alternativa se estaría migrando a la asignación de riesgos propuesta en los documentos Conpes 3107 y 3133 de 2001, desde la firma del otrosí. Por último, se está mitigando el riesgo de obtención del Valor Presente de los Ingresos del concesionario, estimando que la probabilidad de que el concesionario no obtenga este valor en el plazo máximo de ampliación (mayo de 2035), es cero con lo cual la Gobernación de Cundinamarca no debe realizar ningún aporte al fondo de contingencias por este evento.” No obstante, en el caso que a la terminación del plazo máximo de ampliación, el Concesionario no obtenga el ingreso real, no habrá lugar a reconocimiento alguno a favor del Concesionario por parte del ICCU o quien haga sus veces.

En este sentido, la no obtención del ingreso real en el plazo aquí establecido, es un riesgo que asume única y exclusivamente el Concesionario.” 139(Resaltado no original del texto citado) Sobre el alcance de la propuesta presentada por la CONCESIONARIA, indicó: “…se debe aclarar que según la redacción del Contrato Adicional No. 28, el acuerdo tenía por objeto adicionar obras y actividades a cargo del Concesionario.

Si bien en la propuesta se describieron los alcances mínimos de los proyectos identificados, esta descripción fue de manera general teniendo en cuenta la totalidad de la longitud de los corredores, sin presentar el cuadro que la Concesionaria presentó de los valores estimados ni la inversión inicial”140. Agregó que jamás se pactó que las obligaciones de mantenimiento se vieran supeditadas a la rehabilitación de los nuevos tramos; que las obras adicionales hacen parte del corredor vial, y “ni las modificaciones ni el modelo en mención puede ser 139 Respuesta Demanda Inicial, Cuaderno Principal No. 1, folio 175 140 Respuesta Demanda Inicial, Cuaderno Principal No. 1, folio 175.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 118 tomado como una exoneración al Concesionario de las obligaciones establecidas en el Contrato OJ-121 de 1997 y todos los adicionales suscritos hasta la fecha.”141 Resaltó el contenido del numeral 17 de la parte considerativa del Adicional No. 28, así como el hecho de que las partes consideraron: “8.5.

Que acorde con el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, las obras adicionales, objeto del presente documento, hacen parte del corredor vial”, frente a lo cual dedujo que, “se entiende que la obligación de mantenimiento está enmarcada en el contrato principal y en el Modelo Financiero del Adicional 28, el cual corresponde a la obligación básica del concesionario de conservar las vías entregadas en concesión en el estado en que fueron entregadas para evitar un detrimento patrimonial.”142 Al dar respuesta al hecho 24, el ICCU transcribió la cláusula 5.1.

“Con el ingreso real se remunera: …” y resaltó y subrayó el contenido del punto c. “Los costos de operación, administración y mantenimiento, y demás costos y gastos asociados a las inversiones de que tratan los literales a y b anteriores.”143 Citó el numeral 2.4 Mantenimiento Vial A. Descripción, en el cual afirma que se define el mantenimiento como aquellas operaciones rutinarias y preventivas realizadas con el objetivo de preservar las características técnicas y operacionales de la vía, dentro de patrones de servicio previamente establecidos para el periodo de concesión. Refirió que, de acuerdo a lo señalado en el Informe económico y financiero para la ampliación del Contrato de Concesión, “A partir del año 2016 y hasta la finalización estimada del proyecto en el año 2033, se asume el cien por ciento (100%) del recaudo como ingreso operacional y se incluyen el cien por ciento (100%) de los costos de operación y mantenimiento (rutinario y periódico) de todo el proyecto (obra inicial y obra adicional)”144.

Analizó el juramento estimatorio y afirmó que, “Este ejercicio refleja el valor adicional que se le está reconociendo al concesionario, teniendo en cuenta que los kilómetros que él debe mantener son 227,18 y no 28,18 como lo está haciendo actualmente.”145 141 Contestación a la demanda principal, respuesta al hecho 20. 142 Respuesta Demanda Inicial, Cuaderno Principal No. 1, folio 174. 143 Respuesta Demanda Inicial, Cuaderno Principal No. 1, folio 179. 144 Respuesta Demanda Inicial, Cuaderno Principal No. 1, folio 182. 145 Respuesta Demanda Inicial, Cuaderno Principal No. 1, folio 183.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 119 Insistió en que conforme a la cláusula Décima Quinta del Contrato Adicional 28, las cláusulas del Contrato OJ - 121 y sus modificaciones quedaron vigentes en tanto no sean contrarias a la forma de remuneración pactada.

Dentro de las excepciones, en primer lugar, propuso la EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S SÍ TIENE LA OBLIGACIÓN DE HACER EL MANTENIMIENTO DE “TODAS” LAS CALZADAS EXISTENTES, INCLUIDAS AQUELLAS CORRESPONDIENTES AL ADICIONAL No. 28., cuyo fundamento central fue estructurado a partir de la afirmación de que PANAMERICANA sí tiene obligación de hacer el mantenimiento de “todos” los corredores concesionados, incluidos los del Adicional No. 28, por cuanto conforme a la cláusula Décima Quinta del Contrato Adicional 28, al no haber sido modificado expresamente el tema del mantenimiento, ese aspecto seguía regido por el contrato base el “Manual de Operación del Contrato”, punto 6.3.6.

Mantenimiento Vial. Así mismo, citó en apoyo de esta excepción, la cláusula VIGESIMO SEXTA del Contrato OJ-121-97 CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL Y ESTRUCTURAL; LA SECCIÓN 2.3.5.2. Hoja de Resultados, literal e. Estado de Resultados del Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de concesión; y la Cláusula Quinta del Contrato Adicional No. 28, de Remuneración pactada.

En los alegatos de conclusión las partes insistieron en sus posiciones diametralmente opuestas en cuanto a los alcances de la obligación de mantenimiento respecto de los corredores concesionados a través del Contrato Adicional No. 28. La Convocante, se refirió a la obligación de mantenimiento de las calzadas incorporadas con el Contrato Adicional No. 28, para presentar como acreditado en el proceso sus pretensiones sobre el alcance de la misma.

Aludió, de una parte, al presupuesto presentado por PANAMERICANA con su oferta, el cual, dice, “correspondía a las obras y/o intervenciones puntuales estimadas a realizar y/o ejecutar en los tramos Los Alpes – Villeta y Chuguacal Cambao.”146 Y dijo haber actuado bajo el entendimiento del “Estudio previo de conveniencia técnica para la adición al contrato de concesión OJ-121-97…”147, documento en el cual, según 146 Alegatos de Conclusión Panamericana, folio 133. 147 Alegatos de Conclusión Panamericana, folio 134.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 120 afirma, el ICCU describió “las obras propuestas para cubrir las necesidades que tiene el corredor concesionado con el fin de lograr los objetivos del plan departamental de desarrollo en lo pertinente a la concesión citada obras a realizar a través de un alcance básico y un alcance progresivo de tal manera que se pueda ejecutar el alcance propuesto, de manera gradual, en la medida que crezca el tráfico y exista la disponibilidad de recursos para la implementación de dichas obras, de tal manera que mejoren los ingresos del proyecto.”148 Recalcó que “el documento técnico que soportó la estructuración y planeación del Adicional 28 de ninguna manera previó que las actividades de mantenimiento se ejecutarían en puntos distintos a aquellos en los cuales se presupuestó la ejecución de obras y/o intervenciones.

El documento fue claro y preciso en cuanto a determinar que las actividades de mantenimiento se ejecutarían en el punto respectivo intervenido, y no dijo que se ejecutarían actividades a lo largo del corredor y/o trayecto.” Agregó que el INFORME ECONÓMICO Y FINANCIERO PARA LA AMPLIACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE LA CONCESIONARIA PANAMERICANA y el testimonio de su coautor “confirman que las labores de operación y mantenimiento fueron proyectadas en función de las inversiones hechas, esto es, las obras y/o intervenciones propiamente ejecutadas, y no en función de kilómetros y/o trayectos.”149 Puso de presente que para la interventoría el fundamento de la obligación que ha reclamado como incumplida corresponde a lo contemplado en el numeral 6.3.6.

“Mantenimiento vial” del Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato OJ-121 de 1997, en especial el literal F. Por su parte el ICCU al alegar de conclusión, se refirió a la obligación de mantenimiento rutinario y periódico, en los siguientes términos: Sobre las obras de mantenimiento rutinario afirmó que el objeto del contrato Adicional 28 conforme a la Cláusula SEGUNDA, se incluye “la operación y mantenimiento vial de las obras adicionales”.

Destacó el hecho de que el documento Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento para las obras del Contrato Adicional 28, que estableció sobre el mantenimiento rutinario en los numerales 2.4 MANTENIMIENTO 148 Alegatos de Conclusión Panamericana, folio 134. 149 Alegatos de Conclusión Panamericana, folio 135. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 121 VIAL;

A.1 MANTENIMIENTO RUTINARIO, fue suscrito sólo el 8 de abril de 2015, esto es, 5 años y cuatro meses después de firmado el Adicional 28. Sobre mantenimiento periódico, citó el mismo documento “Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento” y transcribió el punto A.2 que describe las actividades que comprende, luego de referirse a las obras de mantenimiento rutinario y periódico conforme al contrato OJ-121 de 1997.

Para el efecto transcribió la Cláusula PRIMERA y los apartes J y K de la Cláusula QUINTA, las cuales analizó en concordancia con la Cláusula VIGÉSIMA SEXTA sobre conservación y mantenimiento vial estructural, para señalar que desde el contrato inicial se estableció la obligación del concesionario de mantener las vías objeto del contrato de concesión y de conservarlas transitables durante las etapas de diseño, construcción y operación, sin hacer distinción entre mantenimiento rutinario y periódico.

Afirmó que esa obligación de mantenimiento debe ser vista en consonancia con el reglamento para el proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca, en el que se definen las obras del proyecto vial y en cuyo numeral 6 se describe el mantenimiento rutinario. Similar ejercicio realizó en relación con la obligación de mantenimiento periódico, con base en el numeral 6 del mismo Reglamento y concluyó: “el denominado REGLAMENTO PARA EL PROYECTO CORREDOR VIAL DEL CENTRO-OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA es el reglamento que ha acompañado al Contrato OJ-121 de 1997 desde su suscripción, por otra parte, se indica que nunca ha existido el manual al que se refiere el numeral 9) de la cláusula séptima del Adicional No. 28, el cual estableció que las “demás obras adicionales objeto del presente documento, se regirán por lo establecido en el manual de mantenimiento y operaciones anexo al presente contrato”, y bajo este entendimiento, el documento denominado “ACTUALIZACIÓN DEL MANUAL DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO PARA LAS OBRAS DEL CONTRATO ADICIONAL No. 28 AL CONTRATO DE CONCESIÓN OJ-121-97” -el cual fue firmado cinco años después del Contrato Adicional No. 28-, contiene un error semántico pues actualiza un manual que nunca ha existido, en todo caso esta Actualización del Manual nunca modificó las condiciones de operación y mantenimiento del reglamento inicial del OJ-121 DE 1997.150 150 Folios 63/64 de los Alegatos del ICCU TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 122 Así, llegó a la conclusión de que “es obligación de PANAMERICANA realizar todas las obras de mantenimiento rutinario y periódico a lo largo de todo el corredor concesionado incluidos los tramos del Contrato Adicional 28 y cuyo fin es garantizar su transitabilidad, ello por cuanto conforme a la Cláusula QUINCE de ese adicional, continuaron vigentes las cláusulas del Contrato de Concesión OJ-121 que no sean contrarias a ese Adicional y modificatorio.

Insistió en que en el Contrato Adicional 28 no fueron derogados los aparte J y K de la cláusula QUINTA, ni la Cláusula VIGÉSIMA SEXTA del Contrato OJ-121 de 1997, referentes a la obligación de mantenimiento. En su apoyo citó el contenido del testimonio del señor Romero. Agregó, como argumento adicional, que las obras del Adicional 28 hacen parte del corredor vial: Así las cosas, si se tiene en cuenta que las vías adicionadas con el Contrato Adicional No. 28 “hacen parte del corredor vial” y que la cláusula décima quinta del referido documento plantea que aquellos aspectos no modificados por el Adicional No. 28 continuarán rigiéndose por el contrato principal y sus modificaciones, es deber del Concesionario realizar el mantenimiento de los corredores ya sea que estos se encuentren rehabilitados o no, pues así lo estableció el literal E del REGLAMENTO PARA EL PROYECTO CORREDOR VIAL DEL CENTRO-OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA, el cual plantea como obligación del Concesionario que “(…)[e]l mantenimiento rutinario de las calzadas existentes, estará a cargo de la concesionaria, desde el inicio de la Etapa de Diseño y Programación.”, sobre todo si se tiene en cuenta que el documento denominado “ACTUALIZACIÓN DEL MANUAL DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO PARA LAS OBRAS DEL CONTRATO ADICIONAL No. 28 AL CONTRATO DE CONCESIÓN OJ-121-97”, solamente se suscribió hasta el ocho (8) de abril de 2015, esto es cinco años y cuatro meses después de firmarse el Contrato Adicional No. 28.”151 Citó igualmente los estudios previos de conveniencia técnica para la adición, en el análisis de mantenimiento rutinario y periódico. 151 Folio 67 de los alegatos del ICCU TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 123 Además, indicó que conforme a la Cláusula DÉCIMA OCTAVA del Adicional 28, forma parte del mismo el informe económico y financiero para la ampliación del contrato elaborado por STRUCTURE S.A, estudio que en referencia a la actividad del concesionario tratándose de obras de mantenimiento rutinario y periódico contempló sus recursos para los tramos del contrato inicial y para el contrato Adicional 28 conforme se observa en el ordinal E de la parte 2.3.5.2.

Del mismo informe, afirma que al analizar la asignación y tipificación de los riesgos planteó 3 alternativas y en todas ellas se encuentra en cabeza del concesionario el riesgo de operación, el cual comprende los mayores costos de operación y mantenimiento. En suma, el ICCU, expone como conclusiones: • La ordenanza 038 que autorizó al gobernador de Cundinamarca a asumir obligaciones que comprometían vigencias futuras al proyecto “infraestructura vial”, siendo esta la que dio lugar a la suscripción del Adicional 28, que en su artículo SEGUNDO evidencia que dichas vigencias se asignaron bajo el entendimiento de que se haría mantenimiento a la totalidad del tramo vial “ARTICULO SEGUNDO: El proyecto “Infraestructura vial” está conformado por la construcción, rehabilitación, ampliación y/o mantenimiento de las vías intermunicipales o de segundo orden y la integración con Bogotá, la conexión con vías principales, el acceso a estaciones férreas y de transporte y la red departamental colectora, que el Gobierno Departamental ejecutará por etapas o fases”152.

(Subrayado fuera del texto).153 En concordancia con el informe financiero y el contenido de la Ordenanza 038, se siguió la misma lógica jurídica y económica pues en la Cláusula QUINTA se evidencia nuevamente la obligación de mantener la totalidad de los tramos concesionados. • También citó en respaldo de sus argumentos, el dictamen de JOYCO S.A.S., del cual afirma que concluye, a partir de la revisión del dictamen financiero de STRATEGAS CONSULTORES S.A.S. y del informe económico y financiero para la ampliación del contrato, que las actividades de mantenimiento rutinario 152 Expediente digital: 15890 / 04.

MM_PRUEBAS / 03. 15890 CD PRUEBAS No 1 PBAS RECONVENCION FOLIO 340 / ANEXOS / 05. Ordenanza 38 de 2009 / Pg. 2 153 Folio 72 de las alegaciones del ICCU. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 124 para las calzadas del Contrato Adicional 28 se encontraban presupuestadas.

Para el efecto transcribió el siguiente aparte del mencionado dictamen: “Las obras adicionales hacen parte del corredor vial concesionado y fueron necesarias para la buena operación del proyecto. El mantenimiento y operación de estas obras no se deben a circunscribir a la zona únicamente intervenida ya que estas están ubicadas en el corredor vial concesionado o en el sistema vial dentro del cual se ubica la ejecución del contrato O J-121 DE 1997.

Acorde con el artículo 28 de la ley 1150 de 2007, “las obras adicionales objeto del contrato adicional 28, hacen parte del corredor vial”. Respecto de las obligaciones de Concesionaria Panamericana S.A.S, surgen para sí de forma subsecuente la del mantenimiento rutinario de todas las calzadas existentes, incluyendo desde luego las del Contrato Adicional No. 28, medie o no la rehabilitación contratada.”154 (Subrayado y en negrillas fuera de texto)155 Luego transcribió algunas conclusiones del dictamen de JOYCO SAS: “De acuerdo con las consideraciones establecidas por las partes en el CONTRATO ADICIONAL No. 28 AL CONTRATO DE CONCESIÓN OJ-0121- 97 en las cuales se establece que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 se da vía libre en el régimen legal de la contratación pública nacional a la ampliación en tiempo de los contratos de concesión de obra pública, para que ejecute obras adicionales, directamente relacionadas con el objeto concesionado las cuales hacen parte del corredor vial. 8.5.-“Que acorde con el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, las obras adicionales, objeto del presente documento, hacen parte del corredor vial.” (…) Las obras adicionales partieron de la necesidad de brindar un adecuado desarrollo y funcionamiento del proyecto vial, conforme a la modelación 154 Expediente digital: 15890 / 02.

PRUEBAS / PRUEBAS NO 6 ACTUALIZACIÓN DICTAMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCION / DICTAMENES DE ACTUALIZACIÓN Y DICTAMENES PRINCIPALES DE CONTRADICCION / Pg. 16 155 Folio 73 de los Alegatos del ICCU. Las subrayas y negrillas corresponden al texto transcrito. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 125 financiera realizada y a los estudios que soportaron la adición, los cuales contemplaron la totalidad de los tramos adicionales y no lo limitaron a los tramos objeto de intervención. Se concluye que las obras adicionadas hacen parte del corredor vial concesionado y por ende las actividades de mantenimiento rutinario tanto para las obras comprendidas bajo el marco del Contrato OJ-121-97, como para aquellas comprendidas bajo el marco del Adicional No. 28 no se pueden ver como obras que se rigen por reglas y condiciones distintas acorde a las motivaciones que dieron origen al contrato adicional.”156 (Subrayado y en negrillas fuera de texto)157 Igualmente, citó las conclusiones del documento de Actualización del dictamen técnico pericial de julio de 2020 de Joyco S.A.S: “Se ratifica que la concesión Panamericana en el Adicional 28 en cumplimiento a los requerimientos contractuales y dentro de sus estimados de costos tiene incluido los mantenimientos periódicos y rutinarios de los 116 kilómetros del corredor adicionado y el monto presupuestado se encuentra dentro de los rangos razonables de kilómetro/calzada/a o para concesiones similares.” Continuó afirmando que “en relación con los alcances de las modificaciones introducidas por la Actualización del Manual de Operación de Mantenimiento para las Obras del Contrato Adicional No. 28, el dictamen técnico pericial de julio de 2020 de Joyco S.A.S., plantea que este no tiene la entidad suficiente para modificar las condiciones de operación y mantenimiento del contrato inicial…” y transcribió algunos apartes del citado dictamen, así: “(…) Ahora bien, el CONTRATO ADICIONAL No. 28 AL CONTRATO DE CONCESION OJ-121-97 fue firmado el 18 de diciembre de 2009 y la “ACTUALIZACIÓN DEL MANUAL DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO PARA LAS OBRAS DEL CONTRATO ADICIONAL 28 AL CONTRATO DE CONCESIÓN OJ-121 DE 1997” el 8 de abril de 2015.

Cinco (5) años después de firmado el contrato adicional, la actualización del Manual regló la forma de 156 Expediente digital: 15890 / 02. PRUEBAS / PRUEBAS NO 6 ACTUALIZACIÓN DICTAMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCION / DICTAMENES DE ACTUALIZACIÓN Y DICTAMENES PRINCIPALES DE CONTRADICCION / Pg. 22. 157 Folios 73 y 74 de los Alegatos del ICCU.

Las subrayas y negrillas son del texto transcrito. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 126 mantener y operar las obras nuevas a ejecutar en la fase de construcción, pero no modificó las condiciones de operación y mantenimiento ya que las mismas estaban establecidas en el reglamento del contrato principal.

Considerar, que la actualización del Manual modificó la operación y mantenimiento de la concesión seria pensar que un Manual puede cambiar el alcance un contrato y los estudios que le dieron origen a su necesidad. Y en especial que mediante la actualización de un Manual se puede delimitar el alcance de las labores de mantenimiento a solo los sitios intervenidos en el proyecto, sin necesidad de modificar las variables críticas del modelo financiero del CONTRATO ADICIONAL No. 28 como los costos de operación y mantenimiento.”158 (Subrayado y en negrillas fuera de texto) • Planteó como argumento subsidiario, de cara a la eventual conclusión del Tribunal que, conforme al documento Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento para las Obras del Contrato Adicional 28 el concesionario solo debía realizar el mantenimiento rutinario y periódico a aquellos tramos que previamente hubiese intervenido, que se debe considerar que ante la ausencia de “Manual de Operación” entre la suscripción del contrato y la fecha de ese documento, se declare que rigió el Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro-Occidente de Cundinamarca, como único documento vigente para ese período.

En respaldo de ese argumento, nuevamente citó apartes del dictamen de Joyco S.A.S. • También invocó en sustento de estas conclusiones, los testimonios de Hernando Vásquez Sepúlveda, Director de Interventoría, Miltón Suarez, Supervisor de la Interventoría, Nancy Valbuena Ramos y Héctor Ulloa de la firma Structure S.A. Banca de Inversión. 7.1.3.

Posición del Ministerio Público La señora Agente del Ministerio Público se pronunció en contra de las pretensiones de PANAMERICANA, bajo la consideración de que corresponde a la Concesionaria la obligación de mantenimiento en los corredores incluidos por el Contrato Adicional 28. 158 Expediente digital: 15890 / 02. PRUEBAS / PRUEBAS NO 6 ACTUALIZACIÓN DICTAMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCION / DICTAMENES DE ACTUALIZACIÓN Y DICTAMENES PRINCIPALES DE CONTRADICCION / Pg.

21. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 127 Para responder el segundo de los cuatro problemas jurídicos que se planteó en su concepto, a saber: “¿Es una obligación a cargo de la Concesionaria PANAMERICANA realizar el mantenimiento rutinario incluyendo las obras correspondientes a la transitabilidad de los sitios inestables y críticos?, enfatizó en la interpretación de los contratos estatales con fundamento en el principio del interés común y la prestación del servicio público, consideración que ató a la de protección del patrimonio público como instrumento para lograr la satisfacción del interés general.

Se refirió al interés general comprendido dentro de los fines de la contratación estatal, para lo cual invocó varios artículos de la Ley 80 y de la Carta Política, así como pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, sobre este tópico. Señaló que “en los negocios jurídicos estatales están implícitos derechos colectivos que son objeto de garantías y protección constitucional, tales como la moralidad administrativa y en especial el patrimonio público.”159 A renglón seguido citó y transcribió el objeto del Contrato Adicional 28 pactado en la cláusula Segunda de ese adicional, para concluir en relación con la obligación de mantenimiento rutinario: “…es importante mencionar que frente a las obras de mantenimiento rutinario pactadas en el contrato adicional no. 28, es necesario remitirse al Manual de Operación y Mantenimiento correspondiente al Contrato OJ-121 de 1997, que hacía parte integral del mismo, teniendo en cuenta que dicho manual, en criterio de esa Agencia del Ministerio Público, se aplica al contrato adicional 28, teniendo en cuenta que la actualización de dicho Manual se suscribió 5 años después del contrato adicional.”160 Agregó que en su criterio “independientemente de la forma como cada una de las partes interpreta el contrato adicional 28, es preciso acudir para tal efecto, al principio según el cual los contratos estatales deben interpretarse en función del interés público y que la contratación estatal tiene como fin último a satisfacer las necesidades de una comunidad, tal y como se mencionó en líneas anteriores.”161 159 Página 87 de ese concepto. 160 Página 97 del concepto. 161 Página 102 del Concepto del Ministerio Público TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 128 Y para concluir que la obligación de mantenimiento rutinario corresponde a PANAMERICANA, adujo: “…para esta Procuraduría Judicial resulta claro de una parte, que el interés de una obra como la concesionada a Panamericana, comporta la mayor trascendencia para la comunidad de esta región de Cundinamarca, y de otra, que el patrimonio público es un derecho colectivo que debe invertirse en la satisfacción de ese interés general, que para este caso se traduce en acceder a un corredor vial transitable y seguro: y es por eso, que esta agencia concluye que la obligación de mantenimiento tanto periódico como rutinario independientemente, de qué la concesionaria la haya rehabilitado o no, está a su cargo…” 7.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver sobre las pretensiones de la demanda principal, referidas al alcance de la obligación de mantenimiento de los tramos conocidos como corredores de la competitividad incorporados en el Contrato Adicional 28 y la parte contractual que debe asumirlo, comienza el Tribunal por precisar algunos aspectos relevantes en la definición del tema, tanto del Contrato de Concesión OJ-121, como del Contrato Adicional 28. 7.2.1.

Aspectos relevantes del Contrato de Concesión OJ-121-97 y del Contrato Adicional No. 28 Muestra el abundante acervo probatorio (documental, testimonial y pericial) recaudado en este trámite, en relación con la celebración del referido contrato de concesión y específicamente con el Contrato Adicional 28, lo siguiente: 7.2.1.1. Del Contrato de Concesión OJ-121-97 El 16 de diciembre de 1997 fue celebrado entre el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A., el contrato de concesión OJ 121-97162, cuyo objeto era, como se ha mencionado, que la CONCESIONARIA ejecutara diferentes actividades en el proyecto Corredor Vial del 162 En el expediente obran varios ejemplares del Contrato OJ-121-97.

Menciona el Tribunal aquellos que reposan en los cuadernos de pruebas Nos. 3 (Carpeta Contestación Reforma Reconvención) y 4 (Carpeta Contrato de Concesión y adicionales). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 129 Centro Occidente de Cundinamarca integrado por los trayectos Los Alpes—Villeta y Chuguacal—Cambao, incluyendo los accesos a los municipios de Guayabal de Síquima, Bituima, Vianí y San Juan de Rio Seco.

Así se acordó el objeto del contrato: “El Concesionario se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, conforme a lo establecido por el artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 de 1993 y la ley 105 de 1994, lo ofrecido en la propuesta objeto de adjudicación de Licitación Pública SV- 01-97 en concordancia con los respectivos pliegos de condiciones y con este contrato, los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, el mantenimiento y la operación del proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca integrado por los trayectos Los Alpes – Villeta y Chuguacal Cambao incluyendo los accesos a los municipios de Guayabal de Síquima, Bituima, Vianí y San Juan de Rio Seco.”163 El alcance básico comprendió las actividades de revisión de los estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación, según constata el Tribunal en el parágrafo de la cláusula primera, así: “Las actividades consisten en la revisión de los estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de las obras que se describen a continuación: A) Rehabilitación del trayecto Cambao – Vianí, incluyendo la atención de puntos críticos.

B) Rehabilitación del Puente sobre el río Magdalena en Cambao para aumentar su capacidad de soporte a los límites de carga autorizados para carretera por el Ministerio de Transporte. C) Rehabilitación del acceso a San Juan de Rioseco y su vía principal. D) Construcción y pavimentación de la variante Vianí – Bituima y de los accesos a los dos municipios.

E) Pavimentación del trayecto Bituima - Guayabal de Siquima, incluyendo la atención de sitios críticos y los accesos a Guayabal de Siquima. F) Pavimentación y Rehabilitación del trayecto Guayabal de Siquima – Chuguacal incluyendo intersección con la carretera central. G) Mantenimiento periódico del sector Villeta – Los Alpes. H) Señalización y amoblamiento para seguridad vial del proyecto.

I) Construcción de la infraestructura, y suministro e instalación de equipos para la operación del 163 Cláusula Primera. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 130 proyecto.

J) Construir las obras y ejecutar las actividades necesarias para la mitigación del impacto ambiental. K) Construcción de un puente peatonal en Guayabal de Síquima. En cada sector o trayecto vial considerado se debe incluir la rehabilitación y adecuación de los puentes existentes en las carreteras Chuguacal-Cambao y Los Alpes-Villeta de tal manera que su capacidad de carga cumpla con lo establecido en el código colombiano de diseño sísmico de puentes publicado por el Instituto Nacional de Vías en 1995, teniendo en cuenta las aclaraciones de la oferta.” En la misma Cláusula Primera, fueron puntualizadas las actividades incluidas a cargo de la Concesionaria para cumplir con el objeto del contrato, así: “PARÁGRAFO TERCERO: Las actividades incluidas para cumplir el objeto del contrato son: Estudios y diseños finales, financiación, construcción, suministro, instalación, montaje y pruebas de los equipos, puesta en funcionamiento y operación del proyecto, las cuales deben hacerse de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en este documento, en la oferta de EL CONCESIONARIO aceptada por EL DEPARTAMENTO, en el pliego de condiciones y adendos de la licitación pública No. SV -01 -07” Mediante el Contrato Adicional No. 4 de 1 de septiembre de 1.998, el alcance básico, se modificó, bajo la égida de que las actividades a realizar comprendían estudios y diseños, construcción y rehabilitación, mantenimiento y operación, así: “ALCANCE BÁSICO: las actividades básicas consisten en la revisión de los estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de las obras que se describen a continuación: A) Rehabilitación del trayecto Cambao – Vianí, incluyendo la atención de puntos críticos, sin incluir la repavimentación. B) reparación y mantenimiento del Puente sobre el Río Magdalena en Cambao manteniendo su capacidad de soporte actual C) rehabilitación del acceso a San Juan de Ríoseco y su vía principal.

D) Rehabilitación, ampliación y pavimentación de la Víaní – Bituima y las variantes y/o pasos a los dos municipios. E) Pavimentación del trayecto Bituima – Guayabal de Síquima, incluyendo atención de sitios críticos y los accesos a Guayabal de Síquima. F) Pavimentación y rehabilitación del trayecto Guayabal de Síquima – Chuguacal incluyendo intersección con la carretera central.

G) Mantenimiento, parcheo y colocación de la primera etapa de refuerzo, de conformidad con el diseño aprobado por el Departamento, en el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 131 sector Villeta – Los Alpes del K0+000 al k34+000.

H) Señalización y amoblamiento para seguridad vial del proyecto. I) construcción de la infraestructura, y suministro e instalación de equipos para la operación del proyecto. J) construir las obras y ejecutar las actividades necesarias para la mitigación del impacto ambiental del proyecto, de acuerdo con lo preceptuado en el plan de manejo ambiental.

K) Construcción de un puente peatonal en Guayabal de Síquima. En cada sector o trayecto vial considerado se debe incluir la rehabilitación y adecuación de los puentes existentes en las carreteras Chuguacal – Cambao y Los Alpes – Villeta de tal manera que su capacidad de carga cumpla con lo establecido en el código colombiano de diseño sísmico de puentes publicado por el Instituto Nacional de Vías en 1995, teniendo en cuenta las aclaraciones de la oferta.

PARÁGRAFO SEGUNDO: ALCANCE BÁSICO ADICIONAL: Las actividades del Alcance Básico Adicional serán: a) repavimentación, y demarcación del trayecto Vianí – Cambao. b) refuerzo estructural, en su segunda etapa, de conformidad con el diseño aprobado por el Departamento, y demarcación del tramo Los Alpes – Villeta del k0+000 al k20+000.

PARÁGRAFO TERCERO: ALCANCE BÁSICO OPCIONAL ADICIONAL: Refuerzo estructural, en su segunda etapa, de conformidad con el diseño aprobado por el Departamento, y demarcación del tramo Los Alpes – Villeta del k20+000 al k34+000. A través del Contrato Adicional No. 7 de 29 de abril de 2004, fueron modificadas las obras que conforman el alcance básico del Contrato OJ-121 y sobre las cuales se ejecutarían, por parte de la Concesionaria, las mismas actividades de estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción y rehabilitación, y el mantenimiento y operación. Así quedó definido el alcance básico, correspondiente a obras comprendidas siempre en el proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca: “Las actividades consisten en la revisión de los estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de las obras que se describen a continuación: A) Rehabilitación del puente sobre el Río Magdalena en Cambao para aumentar su capacidad de soporte a los límites de carga autorizados para carretera por el Ministerio de Transporte B) Rehabilitación del acceso a San Juan de Río Seco TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 132 C) Rehabilitación ampliación y pavimentación de la vía Vianí – Bituima y construcción y pavimentación de la Variante del Municipio Bituima D) Pavimentación del trayecto Bituima – Guayabal de Síquima incluyendo atención de sitios críticos y los accesos a Guayabal de Síquima.

E) Rehabilitación y primer refuerzo del pavimento en una longitud de (veintitrés (23) kilómetros) del tramo Los Alpes – Villeta el cual tiene una longitud total de 33.40 km. Las partes de común acuerdo y en aprobados (sic ) por la interventoría, definirán el sector a atender en esta primera etapa. F) Pavimentación y rehabilitación del trayecto Guayabal de Síquima Chuguacal incluyendo intersección con la carretera (Trayecto Los Alpes – Villeta).

G) Señalización y amoblamiento para seguridad del proyecto de los trayectos comprendidos dentro del alcance básico del proyecto. H) Construcción de la infraestructura y suministro e instalación de equipos para la operación de los trayectos comprendidos dentro del alcance básico del proyecto. I) Construir las obras y ejecutar las actividades necesarias para la mitigación del impacto ambiental del proyecto, de acuerdo con lo preceptuado en el plan de manejo ambiental.

J) Construcción de un puente peatonal en Guayabal de Síquima. K) Rehabilitación del trayecto Cambao – Vianí incluyendo la atención de puntos críticos. En este alcance no está incluida la pavimentación “En cada sector del trayecto vial considerado se debe incluir la rehabilitación y adecuación de los puentes existentes en las carreteras Chuguacal – Cambao y Los Alpes – Villeta de tal manera que su capacidad de carga cumpla con lo establecido en el código colombiano de diseño sísmico de puentes publicado por el Instituto Nacional de Vías en 1995 teniendo en cuenta las aclaraciones de la oferta.

“Las obras descritas en este alcance básico deberán ser ejecutadas en su totalidad por el concesionario durante la etapa de construcción en el plazo establecido en la respectiva cláusula de plazos modificada en el presente contrato adicional 07” De igual manera las partes acordaron un Alcance básico adicional, así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 133 A) Repavimentación y demarcación del trayecto Cambao – Vianí incluyendo el Puente de la Libertad.

Los trabajos a ejecutar serán distribuidos de acuerdo con los siguientes sectores: A.1.) Un Primer sector en una longitud de doce (12) kilómetros. A.2.) Un segundo sector en una longitud de doce (12) kilómetros. A.3.) Un tercer sector hasta completar la longitud total del trayecto Vianí – Cambao incluida la longitud total del Puente La Libertad.

Al finalizar las obras a ejecutar, todo el tramo descrito en este literal deberá cumplir con el nivel de servicio establecido en el presente contrato, haciendo claridad que al finalizar cada uno de estos sectores deberán cumplir con esta exigencia. Las partes de común acuerdo definirán en cada uno de los sectores descritos los tramos a atender.

B) Rehabilitación de la vía principal del Municipio de San Juan de Río Seco. C) Construcción y pavimentación de la Variante del Municipio de Vianí. D) Rehabilitación del trayecto Los Alpes – Villeta de tal manera que se culmine el primer refuerzo hasta completar la longitud total de este trayecto, además se deberá realizar el segundo refuerzo de pavimento en la longitud total del trayecto Los Alpes – Villeta, de acuerdo con los Estudios y Diseños realizados por Estudios Técnicos S.A. y aprobados por la interventoría. Los trabajos aquí descritos se realizarán tal como se estipula a continuación: D.1.) Rehabilitación del trayecto Los Alpes – Villeta de tal manera que se culmine el primer refuerzo hasta completar la longitud total de este trayecto.

D.2.) Realizar el segundo refuerzo de pavimento en una longitud de diez (10) kilómetros del trayecto Los Alpes – Villeta, de acuerdo con los Estudios y Diseños realizados Estudios Técnicos S.A. y aprobados por la Interventoría. Las partes de común acuerdo definirán los tramos a atender. D.3.) Realizar el segundo refuerzo de pavimento en una longitud de diez (10) kilómetros del sector los Alpes – Villeta, de acuerdo con los Estudios y Diseños TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 134 realizados Estudios Técnicos S.A. y aprobados por la Interventoría. Las partes de común acuerdo definirán los tramos a atender.

D.4.) Realizar el segundo refuerzo de pavimento del último tramo hasta completar la longitud total del sector Los Alpes – Villeta, de acuerdo con los Estudios y Diseños realizados Estudios Técnicos S.A. y aprobados por la Interventoría. E.) Realizar obras que determine el Departamento de común acuerdo con el Concesionario, con los recursos provenientes del saldo que se genera en los años 2001: $500.000.000; 2003: $900.000.000; 2004: $900.000.000 y en el 2005: $35.000.000, para un total de $2.335.000.000, recursos expresados en precios del 30 de abril de 1997, en el Modelo financiero que queda vigente con este contrato.” “Todos los sectores descritos en este literal deberán cumplir al terminar cada uno de ellos con el nivel de servicio establecido en el contrato principal y además al terminar el último tramo, la totalidad del trayecto Los Alpes – Villeta deberá cumplir con esta misma especificación.” Tanto en el alcance básico convenido en el Contrato OJ-121-97, como en aquél definido bajo los Contratos Adicionales Nos. 4 y 7, el mantenimiento hizo parte de las actividades a cargo de la CONCESIONARIA.

Además, las partes acordaron reconocer el valor del costo del mantenimiento, conforme lo muestran los términos del pacto sobre remuneración, fijada en el Adicional No. 7, en una suma global desglosada por ítems, incluyendo como uno de estos los gastos por mantenimiento. En la cláusula Tercera la suma total se fijó en $41.238.000.000, correspondiente a la sumatoria del valor de las siguientes actividades: - Precio de Elaboración de Estudios y Diseños $731.000.000; - Precio de construcción $35.048.000.000; - Precio de ejecución del Plan de Manejo Ambiental $1.323.000.000 - Costo de desarrollo del Proyecto: $760.000.000; - Costo de comisión fiduciaria $172.000.000; - Gastos de Recaudo $102.000.000;

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 135 - Gastos Administrativos $475.000.000; - Gastos de Mantenimiento $1.322.000.000; - Costos financieros $269.000.000 - Costos de supervisión del Departamento durante las Etapas de Diseño y Programación, y construcción $741.000.000; - Costo de adquisición de predios $200.000.000.

Sobre la forma de pago de la remuneración, las partes convinieron hacerlo a través del recaudo del cobro de varias estaciones de peaje, puntualmente identificadas, cuya tarifa fue pactada en el contrato, con garantía de actualización o del pago de la diferencia por parte del DEPARTAMENTO en caso de que éste no dispusiera la actualización convenida; además, con tráfico mínimo garantizado por cada peaje a cargo del DEPARTAMENTO, Esto es, que el Contrato OJ-121-97 fue convenido conforme al diseño de las concesiones de primera generación incorporado en el documento CONPES 2597 de 15 de junio de 1992, en el que la entidad estatal concedente se comprometía a mantener la rentabilidad mínima de los proyectos de concesión vial, y con tal finalidad disponía que las tarifas máximas de peajes establecidas para el primer año debían mantener el valor constante a través de la respectiva indexación, y en “caso de alejarse de este valor real por decisión del gobierno, este deberá garantizar el pago de la diferencia.” Además, como contrato de concesión de primera generación contaba con la garantía del cálculo antelado del volumen y la composición del tráfico promedio diario esperado en el proyecto y el porcentaje de crecimiento esperado durante el periodo de la concesión. La Concedente se comprometía a mantener la rentabilidad mínima de los proyectos para lo cual se podía utilizar una “combinación de garantías al valor de los peajes y al volumen de tráfico, o acudir solamente a uno de los dos instrumentos…”.

Esto es, que la entidad estatal concedente asumía el riesgo comercial. En consecuencia, en el Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, se convino así, la forma de pago: “CLÁUSULA CUARTA. REMUNERACIÓN. El pago del valor total del contrato, más los costos de la operación, el mantenimiento y en general todos los costos relacionados en la propuesta, durante la concesión se hará mediante: a) La Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje en la estación “JALISCO” del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 136 trayecto LOS ALPES – VILLETA, en ambos sentidos, durante las ETAPAS DE DISEÑO y PROGRAMACIÓN, y CONSTRUCCIÓN, con las siguientes tarifas expresadas en precios de fecha de apertura de la licitación: “… “b) La cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje del trayecto LOS ALPES – VILLETA, en ambos sentidos en la estación “JALISCO” o en el sitio que las partes acuerden, durante la OPERACIÓN, del TRAMO A con las siguientes tarifas expresadas en precios de fecha de apertura de la licitación: “… “C) la Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje del trayecto GUAYABAL DE SIQUIMA – BITUIMA, en ambos sentidos, durante la OPERACIÓN, del TRAMO A con las siguientes tarifas: expresadas en precios de fecha de apertura de la licitación: “… “d) La Cesión de los derechos de Recaudo de Peaje del trayecto VIANI – CAMBAO, en ambos sentidos, una vez EL CONCESIONARIO, termine la construcción del tramo B en las obras correspondientes a los literales B,C, D,H,I,J,L y por lo menos 23 kilómetros de las obras del literal A del “Alcance Básico”, con las siguientes tarifas expresadas en precios de fecha de apertura de la licitación: “…” En la misma cláusula las partes regularon lo relacionado con la actualización del valor de las tarifas, aspecto en el cual distinguieron entre las etapas de diseño y programación, construcción y la etapa de operación. Para las primeras, dispusieron el ajuste de las tarifas únicamente al comienzo de cada año calendario con el porcentaje de la variación del IPC establecido por el DANE a partir de la fecha de iniciación de la ETAPA de Diseño y Programación o de la fecha del último incremento de tarifas establecidas en el contrato.

La actualización del valor de las tarifas de peaje en la etapa de operación, se convino, así: “El valor de las tarifas de peaje establecido en la propuesta del CONCESIONARIO, será actualizado, al inicio del cobro de la tarifa de operación, con el porcentaje de aumento del índice de Precio al Consumidor establecido por el DANE, entre abril de 1997 y la fecha de suscripción (mes y año) de iniciación del cobro de la tarifa de Operación correspondiente.

PARÁGRAFO CUARTO. ACTUALIZACIÓN DEL VALOR DE LAS TARIFAS DURANTE LA ETAPA DE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 137 OPERACIÓN. Durante la etapa de operación de cada Tramo, EL CONCESIONARIO mantendrá el valor de las tarifas constante ajustándolas de acuerdo al índice de Precios al Consumidor, establecido por el Departamento Nacional de Estadística – DANE, cuando dicho índice supere el DIEZ Y OCHO por ciento (18%) del que prevalecía en la fecha en que se inició el cobro, para efectos del primer ajuste, o en la fecha en que se autorizó el último ajuste, para los ajustes posteriores.

En el evento que el Índice de Precios al Consumidor se incremente en los doce (12) meses corridos desde el último aumento.”164 Los riesgos por no ajuste del peaje y la garantía del ingreso mínimo, fueron asumidos íntegramente por el DEPARTAMENTO. De ello da cuenta el convenio plasmado en el parágrafo QUINTO de la CLÁUSULA CUARTA, por cuya virtud el DEPARTAMENTO debe compensar, pagando al CONCESIONARIO las diferencias entre los ingresos diarios que tendría el CONCESIONARIO con las tarifas aceptadas por el DEPARTAMENTO, junto con los intereses: “Cuando EL DEPARTAMENTO desautorice el reajuste de tarifas, se aplicará el siguiente procedimiento para calcular el valor de la compensación que deberá pagar EL DEPARTAMENTO a EL CONCESIONARIO: El pago será efectivo al término de doce meses a partir de la fecha en que se inicie el desequilibrio por efecto de la desautorización al incremento de tarifas acorde con lo establecido en la propuesta.

EL DEPARTAMENTO, para determinar la apropiación presupuestal que debe efectuar, realizará la proyección estadística, por categorías, del tránsito para la vigencia de los siguientes doce meses, con base en las estadísticas y estudios más recientes que se dispongan. Preferiblemente de los últimos cinco años. El valor de la compensación, que será pagado con recursos del Presupuesto de EL DEPARTAMENTO, será la suma de las diferencias entre los ingresos diarios que tendría el CONCESIONARIO con las tarifas aceptadas por EL DEPARTAMENTO.

El valor de la compensación incluirá además, intereses liquidados a la tasa bancaria de colocación determinada por la Superintendencia Bancaria para créditos a doce meses, en forma diaria hasta la fecha de pago. Al vencimiento de los doce meses, EL CONCESIONARIO presentará un aforo de ingresos a EL DEPARTAMENTO, correspondientes al periodo.

EL DEPARTAMENTO tendrá un plazo de quince días calendario para solicitar revisiones respecto a este aforo. Si cumplido este plazo EL DEPARTAMENTO no se ha pronunciado al respecto el aforo se dará por 164 Parágrafo 4 de la cláusula 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 138 aprobado.

En caso de solicitarse revisiones, estas deberán ser aclaradas por EL CONCESIONARIO en un plazo máximo de quince días calendario. EL DEPARTAMENTO dispondrá de treinta días para efectuar el pago de la compensación correspondiente.” Fue convenida la Tasa Interna de Retorno del inversionista en “VEINTITRÉS PUNTO TREINTA POR CIENTO (23.30%) anual en términos reales después de impuesto y la Tasa Interna de Retorno (TIR) del proyecto se determina en el QUINCE PUNTO VEINTICINCO POR CIENTO (15.25%) anual en términos reales después de impuestos.”165 Y en relación con la cantidad de tránsito vehicular garantizado por cada estación de peaje, se convino la obligación del DEPARTAMENTO de compensar la diferencia al concesionario, pero solo en la etapa de operación: “CLÁUSULA VIGÉSIMA.

TRANSITO VEHICULAR PARA LA GARANTÍA COMERCIAL. La cantidad de tránsito, por categoría de vehículos, para efectos de la garantía de ingreso mínimo por cada año de operación del proyecto, será el indicado en los cuadros establecidos por Estación de Peaje, en el “Anexo de Tránsito para la Garantía” al presente contrato. El ingreso por peaje, garantizado, para cada año de operación, es la suma de los productos de la cantidad garantizada para cada categoría, multiplicado por el valor de la tarifa por categoría vigente para cada día. Si el ingreso total obtenido por concepto de peaje, durante un año determinado de operación, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del respectivo año, es menor que el ingreso por peaje garantizado para ese año, EL DEPARTAMENTO compensará la diferencia al EL CONCESIONARIO, mediante el sistema de compensación establecido en este contrato.

Este procedimiento solo se aplicará durante el período de Operación de la totalidad del proyecto. Para el establecimiento del déficit se considerarán en forma global todas las Estaciones de Peaje en operación. El primer período será desde la fecha en que se inicie la operación completa hasta el siguiente 31 de diciembre, el ingreso mínimo garantizado.

De igual forma, para el último período, el ingreso mínimo garantizado, será desde el 1 de enero anterior, hasta la fecha en que finalice la Etapa de operación.” 165 Parágrafo 7 de la cláusula Cuarta TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 139 En este aspecto las partes variaron el cuadro inicial sobre cálculo de tráfico, a través del Contrato Adicional No. 7: "6.

Se modifica la Cláusula Vigésima del Contrato Principal OJ-121-97, la cual quedará así: “CLÁUSULA VIGÉSIMA. TRÁNSITO VEHICULAR PARA LA GARANTÍA COMERCIAL. - La cantidad de tránsito, por categoría de vehículos, para efectos de la garantía de ingreso mínimo por cada año de operación del proyecto, será el indicado en el cuadro establecido para la Estación de Peaje del tramo Los Alpes — Villeta (Única para efectos de garantía comercial), en el “Anexo de Tránsito para la Garantía modificado en el presente documento” (el cual resulta tomar como tráfico real 3200 vehículos de la estación Jalisco con un incremento del 2% para el año 1999 más 750 vehículos aportados por el sector Chuguacal — Cambao, lo que arroja como base para enero del año 2000 un total de 4014 vehículos, cantidad que se incrementa anualmente a un crecimiento del 2% anual) al presente contrato.

El ingreso por peaje, garantizado, para cada año de operación, es la suma de los productos de la cantidad garantizada para cada categoría, multiplicado por el valor de la tarifa por categoría vigente para cada día. “Si el ingreso total obtenido por concepto de peaje, durante un determinado … de operación desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del respectivo año, es menor que el ingreso por peaje garantizado para ese año, EL DEPARTAMENTO compensará la diferencia a EL CONCESIONARIO, mediante el sistema de compensación establecido en este contrato.

“Este procedimiento solo se aplicará durante el periodo de Operación de la totalidad del proyecto. “El primer período será desde la fecha en que se inicie la operación hasta el siguiente 31 de diciembre, el ingreso mínimo garantizado. De igual forma, para el último periodo, el ingreso mínimo garantizado, será desde el 1 de enero anterior, hasta la fecha en que finalice la Etapa de Operación “ Correlativamente se estableció el LÍMITE MÁXIMO DE TRANSITO VEHICULAR APORTANTE A LA CONCESIÓN, y el destino del excedente: CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA.

LIMITE MÁXIMO DE TRÁNSITO VEHICULAR APORTANTE A LA CONCESIÓN. El límite máximo de tránsito aportante a la concesión para cada año de operación del proyecto y para cada categoría vehicular, será el indicado en los cuadros establecidos para Estación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 140 de Peaje, del “Anexo de Tránsito Máximo Aportante” correspondiente al presente contrato.

El ingreso por peaje, máximo aportado, para cada año de operación, es la suma de los productos del límite máximo de la cantidad para cada categoría vehicular, multiplicado por el valor de la tarifa vigente para cada día. Si el ingreso total obtenido por concepto de peaje, durante un año determinado de operación, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del respectivo año, es mayor que el ingreso por peaje máximo esperado para ese año, es la fiduciaria, una vez se constate la situación y se suscriba el acta correspondiente por la SUPERVISIÓN, EL CONCESIONARIO y EL DEPARTAMENTO, colocará y mantendrá en una cuenta especial el ochenta por ciento (80%) de la diferencia. Estos recursos, más sus rendimientos, servirán en primer lugar para cubrir compensaciones de déficits generados en situaciones garantizadas por EL DEPARTAMENTO y en segundo lugar para financiar la ejecución de OBRAS COMPLEMENTARIAS prioritarias para el proyecto, las cuales se acordarán con EL DEPARTAMENTO.

La ejecución de obras complementarias que se hayan de financiar de esta manera se iniciará cuando se haya acumulado el valor correspondiente al ciento por ciento (100%) de la obra acordada. Este procedimiento se aplicará durante la Etapa de Operación de la totalidad del proyecto. El primer período será desde la fecha en que se inicie la operación hasta el siguiente 31 de diciembre.

De igual forma, para el periodo final será desde el 1 de enero anterior, hasta la fecha en que termine la etapa de operación.

PARÁGRAFO PRIMERO: El veinte por ciento (20%) no transferido a la cuenta especial, será para EL CONCESIONARIO como contraprestación por los mayores costos de mantenimiento de la vía, que genera el aumento del tránsito vehicular.” En lo que interesa para el análisis de las pretensiones 1.1. y 1.2 de la demanda de PANAMERICANA, las obligaciones del contratista se incorporaron en la CLÁUSULA QUINTA.

Así, además de financiar la inversión requerida por el proyecto en su integridad, le correspondió todas aquellas relacionadas con la completa ejecución del proyecto y puntualmente la de mantener las obras y bienes del proyecto de acuerdo con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones: “H. Construir las obras del proyecto, a precio global fijo, sin reajustes ni reconocimiento de mayores cantidades de obra, de acuerdo con el alcance, diseño y especificaciones entregadas con el pliego y en el término propuesto.

I. Construir las obras; y suministrar, instalar, montar y probar los equipos y elementos necesarios para la operación del proyecto. J. Mantener las obras y bienes del proyecto de acuerdo con los requisitos mínimos exigidos en el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 141 pliego de condiciones.

K. Operar el proyecto de acuerdo al reglamento de operación de la carretera, que forma parte del presente contrato.” (El Tribunal ha resaltado). Específicamente el mantenimiento de los tramos de carretera incluidos en la concesión, fue atribuido como responsabilidad de la Concesionaria, (i) desde la iniciación hasta la finalización de la concesión y (ii) sobre los tramos de carretera incluidos en la concesión. Así lo convinieron las partes en la cláusula VIGÉSIMA SEXTA: CLAUSULA VIGESIMA SEXTA.

Conservación Y MANTENIMIENTO VIAL Y ESTRUCTURAL: Desde la suscripción del “Acta de iniciación de la Etapa de Diseño y Programación”, hasta la entrega final del proyecto, al término del Contrato, EL CONCESIONARIO asume entera la responsabilidad por el mantenimiento de los Tramos de carretera incluidos en la Concesión y el cuidado de las obras y estructuras incluidas en la misma.

Para este efecto se elaborará y suscribirá un inventario detallado de las condiciones de la vía y estructuras con las cuales se efectúa la transferencia de la carretera. Las obras que se requieran para garantizar el normal funcionamiento de la carretera, siempre y cuando no hayan sido previstas en la propuesta, se les dará el tratamiento de obras complementarias.

EL CONCESIONARIO estará obligado a conservarla transitable durante las Etapas de Diseño y Programación y Construcción. En caso que se produzca daño, pérdida o desperfecto de algún elemento constitutivo del proyecto, por cualquier causa que sea, con salvedad y excepción de los hechos debidos a fuerza mayor o caso fortuito, EL CONCESIONARIO deberá repararlas y reponerlas a su propia costa de manera que las obras estén en las condiciones y estado mínimo determinados como requisito de este contrato hasta su entrega a EL DEPARTAMENTO.

“PARÁGRAFO PRIMERO. NIVEL DE SERVICIO DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN. Durante la ejecución de la etapa de operación, el funcionamiento del proyecto se ajustará a lo establecido en el anexo del presente contrato Reglamento para la Operación de la Carretera. EL CONCESIONARIO se obliga a mantener el proyecto con un nivel de servicio que alcance una calificación mínima del Índice de Estado del Pavimento de cuatro (4) puntos, conforme a las “Normas de Mantenimiento para carreteras Concesionadas”, que forman parte del Pliego de Condiciones.

Las revisiones se efectuarán cada cuatro (4) meses.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 142 En la línea del acuerdo contenido en la cláusula VIGÉSIMA SEXTA, en el REGLAMENTO PARA EL PROYECTO “CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA” ANEXO No. 1166 del contrato de Concesión OJ 121-97, adoptado por mutuo acuerdo de las partes del contrato, en tanto fue suscrito por ambas, se incluyó la definición de la operación del proyecto vial, en la cual fue incorporado como uno de sus elementos el mantenimiento de la infraestructura, en los siguiente términos: “La operación del proyecto vial, se entiende como el conjunto articulado de actividades que se deben desarrollar para la administración de la carretera, en busca de su correcta utilización, enmarcada en el objetivo de la prestación de servicios para la fluidez, bienestar y seguridad del usuario, y al mantenimiento de la infraestructura para su conservación en niveles de servicio que determinen los menores costos de transporte, en forma permanente durante el periodo concesionado.

“En desarrollo de los objetivos citados, la regulación de la operación está orientada a determinar la organización, procedimientos y métodos de control que se deben seguir, para desarrollar con eficiencia cada una de las actividades primarias que conforman los elementos de operación de un servicio de carretera.” En el referido Reglamento, además las partes establecieron y definieron como principios bajo los cuales se debe prestar la operación del proyecto, los de continuidad, regularidad, calidad, cobertura y seguridad vial para el transporte: “1.2.- FUNDAMENTOS- La operación se prestará, bajo principios, que correspondan (sic) brindar un soporte de la mayor capacidad y calidad al transporte automotor, identificados como: continuidad, regularidad, calidad, cobertura y seguridad vial, para el transporte.

A.- CONTINUIDAD.- La carretera debe estar abierta y disponible al tránsito automotor en forma permanente, con excepción de eventos de fuerza mayor o caso fortuito, como situaciones adversas del clima que pueden conducir a la interrupción del servicio, en beneficio de la seguridad de los usuarios: accidentes vehiculares, naturales o de orden público, fuera del control del operador; o la 166 Visible en No. 7 USB Pruebas No. 2 anexos y dictamen ICCU, Carpeta 4 Contractual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 143 ejecución de obras que por sus características impida el tránsito o presente riesgos para las personas y los vehículos.

B.- REGULARIDAD.- los servicios de operación deben prestarse en forma permanente y calificada para obtener la confianza y aceptación del usuario- cliente al sistema de administración vial concesionado. C. CALIDAD.- La atención al público, además de ser permanente, debe prestarse en las mejores condiciones para obtener fluidez del tráfico, basado en la calidad de la infraestructura, en especial del pavimento y de los servicios de señalización, información, recaudos, pesaje e inspección del tráfico.

La utilización de tecnología avanzada, en la construcción, en los equipos de control e información, basados en las referencias de patrones modernos del mercado internacional de construcción y equipamiento, garantizará el cumplimiento de la calidad, la cual se mide, por la satisfacción del usuario. D. COBERTURA.- la carretera debe estar abierta y disponible al servicio para los vehículos que cumplan con las normas del Código de Tránsito Automotor y sus reglamentos especialmente sobre pesos, y dimensiones, y aquellos que con el cumplimiento de ciertos pre-requisitos previstos en el reglamento circulen con cargas peligrosas o extrapesadas.

E.- SEGURIDAD VIAL.- Este principio debe ser entendido como el objetivo fundamental del servicio, para reducir los índices de accidentalidad, tanto en número, como en gravedad, y cuya aplicación deberá iniciar desde la Etapa de Diseño y Programación para identificar sitios de alta probabilidad de accidentes, diseñar soluciones y llevarlas a la práctica en la Etapa de Construcción. La Adecuada señalización, así como las campañas de información e inducción al público serán los elementos complementarios para el cumplimiento de este fundamento.” Igualmente, en el REGLAMENTO PARA EL PROYECTO “CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA” ANEXO No. 1, fueron incluidos como SERVICIOS DEL PROYECTO, los siguientes: Servicios Viales;

Servicios complementarios, Servicio de Recaudo, Control de pesos vehiculares, Inspección vial, mantenimiento vial, Seguridad Vial, Control y vigilancia, Comunicaciones, Servicio Ambiental, Paraderos, Auxilios a vehículos, Auxilios a personas, Áreas de descanso. Las partes en ese Reglamento al describir los servicios viales, tuvieron en cuenta, entre otras actividades, el mantenimiento de calzadas y el mantenimiento de Derecho de Vía, cuyo costo sería cubierto con la tarifa de peaje que cancela cada usuario por vehículo: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 144 “2.1.

Servicios Viales Corresponden a los que se dan como parte del uso de la vía y cuyo costo está cubierto por la tarifa de peaje que cancela cada usuario por vehículo. Se incluyen: El mantenimiento de calzadas, el mantenimiento del Derecho de Vía, la señalización e información, el ordenamiento e inspección del tránsito, el pesaje de vehículos de carga, el recaudo de peajes, el Control y vigilancia, la seguridad y cobertura de riesgos del proyecto y de los usuarios durante la circulación por el mismo, las comunicaciones dentro del proyecto, el manejo y control ambiental, paraderos para transporte público y primeros auxilios a personas y a vehículos en caso de accidentes o daños.

Específicamente sobre el mantenimiento vial, en el punto 6 del Reglamento que se analiza, fue descrito el alcance de las actividades de mantenimiento, para el periodo de la concesión, así: “6. MANTENIMIENTO VIAL A.- Descripción. Comprende el conjunto de operaciones rutinarias y preventivas, realizado con el objetivo de preservar las características técnicas y operacionales de la vía, dentro de patrones de servicio previamente establecidos para el período de la concesión. Las actividades de mantenimiento se encuentran en dos grandes grupos, como son: a.1.

El mantenimiento rutinario de atención a la vía y el proyecto que es de carácter permanente, sin adicionar mejoras estructurales a las calzadas y a.2 El mantenimiento periódico, que implica la mejora estructural de las calzadas y se efectúa en forma puntual, con una periodicidad de cinco (5) años, para conservar el Índice de Estado del Pavimento, exigido para esta concesión. No obstante, si se mantiene el Índice de Estado del Pavimento no será necesario exigir al concesionario la periodicidad del mantenimiento antes anotada.

B.- Mantenimiento Rutinario.- Comprende las actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular, diariamente, en ciclos de corta duración y normalmente de baja complejidad, tales como: Rocería y desmonte, limpieza de Obras de Arte (Alcantarillas, desagües, tuberías, etc.), limpieza de cunetas, descoles y zanjas de coronación, limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico, parcheo, empradización y arborización y retiro de derrumbes.

C.- Mantenimiento Periódico. Comprende actividades casi siempre que se ejecutan al final de la vida útil o cuando el uso pueda comprometer la seguridad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 145 y el bienestar del usuario, o a la propia durabilidad de los componentes de la carretera: dentro de éstas actividades está, principalmente la colocación de capas adicionales de pavimento, para recuperar y aumentar la capacidad estructural de la vía.” En síntesis, el Tribunal constata en el contenido del Contrato OJ-121-97 y de su Anexo 1, REGLAMENTO PARA EL PROYECTO “CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA”, como una de las obligaciones de la CONCESIONARIA, el mantenimiento de la de los Tramos de carretera incluidos en la Concesión y el cuidado de las obras y estructuras incluidas en la misma, desde la suscripción del “Acta de iniciación de la Etapa de Diseño y Programación”, hasta la entrega final del proyecto, al término del Contrato.

El Tribunal analizará a continuación las modificaciones introducidas por el Contrato Adicional 28, con el fin de determinar si la obligación de mantenimiento se mantuvo en los mismos términos, o si en cambio fue uno de los puntos objeto de la modificación. 7.2.1.2. Modificaciones al Contrato de Concesión OJ-121-97 Muestra el acervo probatorio recaudado, que el Contrato de Concesión OJ-121-97, ha sido objeto de múltiples modificaciones plasmadas a través de un instrumento documental que las partes han dado en denominar Contrato Adicional, sin distinción en relación con su contenido.

Esto es sin atender a distinciones jurídicas que bajo regulaciones anteriores al ECAP permitían diferenciar entre adición de contrato y contrato adicional 167. Algunos Contratos adicionales se destinaron a autorizar el cobro de peajes en ambos sentidos, como el No. 1 de 3 de abril de 1998; o a cambiar el término para el cumplimiento de obligaciones del concesionario como sucedió en los adicionales Nos. 2, 5 y 17.

Otros se acordaron para ampliar el plazo de la etapa de construcción y consecuencialmente reducir el de la etapa de operación. Así es el contenido de los 167 Contrato Adicional, cuya definición ha estructurado la jurisprudencia para el pacto de obras adicionales, en el entendido de que corresponden a modificación del objeto. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 28 de octubre de 2019, Expediente 29.054; de 1º de junio de 2017, Expediente 36.117.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 146 Contratos Adicionales No. 8 de 18 de octubre de 1998;

No. 9 de 30 de marzo de 2001 y No. 10 de 30 de mayo de 2001. El No. 13 de 11 de julio de 2001, se destinó a precisar el aspecto relacionado con suministro e instalación de equipos Varias de las modificaciones correspondieron a la adición de obras complementarias, en los términos previstos desde la Cláusula Décima Novena del Contrato de Concesión OJ-121-97: “CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA.

OBRAS COMPLEMENTARIAS. Si durante el desarrollo del contrato se identifican, por cualquiera de las partes contratantes, obras no incluidas dentro del alcance físico contratado, pero necesarias para la buena operación del proyecto, EL DEPARTAMENTO y EL CONCESIONARIO podrán acordar la ejecución de esta OBRA COMPLEMENTARIA mediante la suscripción de un contrato adicional en el que consten los ítems, las cantidades y los precios unitarios relacionados con dichas obras.

EL DEPARTAMENTO compensará el precio de estas obras con cargo a los recursos de la cuenta de excedentes determinada en la cláusula de tránsito máximo aportante o a su presupuesto. Si los ítems contemplados en las OBRAS COMPLEMENTARIAS corresponden a ítems establecidos en la propuesta, el precio unitario con el que se pagará será el establecido para el ítem respectivo, ajustado a la fecha de suscripción de las actas de recibo de obra.

El ajuste del precio unitario será efectuado con el aumento porcentual en el Índice de Precios al Consumidor del DANE entre (30 de abril de 1997) y la fecha de suscripción del acta. Si la ejecución de la OBRA COMPLEMENTARIA, incluye un ítem no previsto en la propuesta, el precio unitario debe ser acordado conjuntamente entre EL DEPARTAMENTO y EL CONCESIONARIO.” (El Tribunal ha resaltado) En todos estos contratos adicionales se mantuvo intacto el esquema de remuneración y riesgos propio del contrato de concesión de primera generación, solo con variación en la fuente de pago, que desde el Contrato Adicional No. 7 estuvo integrada además de los peajes cedidos, por un aporte departamental de $9.100.000.000, sin lugar a ser actualizado.

Las obligaciones del contratista en relación con el mantenimiento, por regla general conservaron intacta la redacción original en los términos ya comentados en este laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 147 El Tribunal destaca el hecho de que específicamente en el Contrato Adicional 25, cuyo objeto se concretó en adicionar el alcance físico del objeto del Contrato de Concesión OJ-121-97, en el sentido de incorporar un tramo de 2.040 Mts, las partes acordaron expresamente, en relación con la obligación de mantenimiento, que sería ejecutada una vez terminadas las obras de rehabilitación y construcción del tramo que se incluía a la concesión, esto es, regularon ese aspecto de forma diferente a lo convenido en el Contrato: “incorporar un tramo de 2.040 MTS, desde el acceso al puente a la entrada del Municipio de Villeta, frente a la quebrada “El Cajón” … “CLAUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO O ESPECIFICACIONES ESENCIALES: “Las actividades que realizará el concesionario en el tramo a incorporar serán las siguientes: a) Diseño, mejoramiento y rehabilitación de la estructura del pavimento a precio global fijo del tramo de 2.040 mts, de acuerdo con las condiciones y especificaciones técnicas establecidas en el contrato OJ-121 de 1997. b) Estudio y diseño de tres puentes ubicados dentro del tramo en mención en las siguientes abscisas… c) Mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico y operación de la vía, que será ejecutado una vez sean terminadas las obras de rehabilitación y construcción, del tramo que se incluye a la concesión, conforme a lo estipulado en el contrato OJ-121-97.” En relación con el plazo de ejecución de ese tramo, acordaron las partes: “CLAUSULA TERCERA: PLAZO DE EJECUCIÓN: Para la ejecución por parte del CONCESIONARIO de las obligaciones contenidas en la cláusula primera se acuerda que se llevarán a cabo, así: El plazo del contrato adicional se especifica así: 1) Para el diseño, mejoramiento y rehabilitación de la estructura del pavimento de la vía es de seis meses (6) contados a partir del acta de inicio firmada por el Supervisor del contrato, el interventor y el concesionario. 2) Para la ejecución de los estudios y diseños de tres (3) puentes es de tres (3) meses contados a partir del acta de inicio firmada por el Supervisor del contrato, el interventor y el concesionario, y 3) Para el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico y la operación del tramo de 2.040 Mts hasta el año 2021 de acuerdo a la programación del contrato de concesión, contados a partir de la firma del contrato… TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 148 El valor de las obras incluidas en ese Contrato Adicional se convino, así: “CUARTA: VALOR DE LAS OBRAS Las partes acuerdan que el valor de las obras y Estudios y diseños definitivos de los puentes, corresponde a la suma de $2.859.876.646 pesos incluido IVA, discriminados de la siguiente manera: A) Valor de las obras: “…” Destaca el Tribunal que, específicamente ese contrato adicional, al igual que lo hizo el Contrato OJ-121-97, incluyó los valores del mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico y operación, como parte del valor de ese Adicional, según se lee en la misma cláusula: C) Valor del mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico y operación ITEM DESCRIPCIÓN 1 Mantenimiento rutinario y la operación de los primeros 5 años $467.545.957 Mantenimiento rutinario y operación por los ocho años restantes $1.587.891.872 Primer mantenimiento periódico el cual se realizará en el año 2014 $1.216.512.384 Segundo mantenimiento periódico el cual se realizará en el año 2019 $1.549.518.720 TOTAL DEL MANTENIMIENTO RUTINARIO, PERIÓDICO Y OPERACIÓN $4.821.468.933 VALOR TOTAL DEL CONTRATO $7.681.345.579 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 149 “El valor del mantenimiento rutinario, periódico y de operación se encuentran en pesos constantes a diciembre de 2008 y serán sufragados con los excedentes generados por la operación de la vía durante los tres (13) años que se encuentra en vigencia el contrato de concesión OJ-121-97, es decir desde el año 2009 y hasta el 2021.

“Así mismo dentro del flujo de caja de la operación y mantenimiento realizado por la interventoría, se encuentra estipulado que el mantenimiento rutinario y la operación serán sufragados con los excedentes generados por la operación de la vía durante los tres (13) años que se encuentra en vigencia el contrato de concesión OJ-121-97, es decir desde el año 2009 y hasta el 2021 de acuerdo a documento radicado con el número 0889 del 25 de febrero de 2009.” (El Tribunal ha resaltado).

No contiene iguales previsiones el Adicional 26 celebrado el 1º de junio de 2009, para una obra específica, cuyo objeto fue determinado, así: “CLAUSULA PRIMERA: El contratista se obliga para con la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA a elaborar a precio global fijo los estudios, diseños y a precios unitarios las obras correspondientes a la recuperación, reconformación y protección del terraplén de la margen derecha del río que sirve de salida al puente vehicular que conecta la ruta Girardot – Cambao con el municipio de Beltrán a la altura del km.”.

Al discriminar el valor de esa obra, solo fueron incluidos los rubros correspondientes a estudios y diseños y a obras para la recuperación de la banca y el contrato de socavación. No se aludió al pago de suma alguna por mantenimiento rutinario o periódico, como tampoco en el objeto se hace mención a este aspecto. Igual situación se constata en el Adicional No. 27 por cuya virtud la concesionaria se obligó a: “Elaborar los estudios y diseños de ingeniería a precio global fijo, para la adecuación y rehabilitación de un tramo de vía ubicada a la altura del Pr 65 560 del corredor Los Alpes – Villeta (5008A).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 150 “2. Las obras de adecuación y rehabilitación de un tramo de vía ubicada a la altura … del corredor Los Alpes – Villeta (5008A), con una longitud de 460 metros lineales con un ancho promedio de 8 metros.

“CLAUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO O ESPECIFICACIONES ESENCIALES: las actividades que realizará el concesionario serán las siguientes: a) Estudios y diseños detallados que incluyan levantamientos topográficos, diseños de pavimento y una revisión geotécnica del sector inestable de manera que se definan las alternativas óptimas a implementar, teniendo en cuenta las condiciones y necesidades de la solución. b) Construcción de las obras que se prioricen de acuerdo con los diseños que entregue el Concesionario, teniendo como base las especificaciones de construcción definidas.” El costo de esas obras no incluyó suma alguna por concepto de mantenimiento. 7.2.1.3.

Contrato Adicional 28. Especificidades Fue celebrado el 18 de diciembre de 2009, cuando el contrato de concesión OJ - 121 – 97 se encontraba en etapa de operación, según se hizo constar expresamente en la parte considerativa o de antecedentes de ese adicional: “Que el contrato de concesión actualmente se encuentra en su etapa de operación, la cual está prevista desarrollar hasta mediados del mes de julio del año 2021, teniendo en cuenta que la etapa de operación inició el 16 de julio de 2001.”168 En este Contrato Adicional las partes acordaron modificaciones en varios aspectos del contrato de Concesión OJ-121/97, a saber: adición del objeto; adición del valor; cambio en la forma de remuneración; desplazamiento del riesgo comercial hacia la Concesionaria; prórroga del plazo para la recuperación de la inversión adicional y, alcance de la obligación de mantenimiento en relación con las obras adicionadas. 168 Considerando 6 del Contrato Adicional

28. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 151 • Modificación al objeto del contrato Según se explicó en los antecedentes del Contrato Adicional 28, su objeto se centró en el desarrollo de obras adicionales sin el límite de costo consagrado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, bajo el amparo de la autorización contenida en el artículo 28 de la Ley 1150, por cuya virtud: “En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación debidamente soportada en estudios técnicos y económicos.

Respecto de las concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial…”169 Consta expresamente en los Considerandos 7 y 8 del Adicional 28, que su fundamento legal fue la norma transcrita: “Que de acuerdo con los estudios previos y demás análisis de tipo técnico, financiero, económico y legal efectuados por las partes, que sustentan el presente contrato adicional y modificatorio, es factible darle aplicación conjunta a lo preceptuado en los artículos 28 de la Ley 1150 de 2007 y 16 de la Ley 80 de 1993 con el propósito de desarrollar obras adicionales que se requieren en el corredor vial concesionado, así como en el sistema vial dentro del cual se ubica la ejecución del contrato OJ-121 de 1997, y realizar las acciones técnicas, financieras y económicas, que faciliten su ejecución y mejoren sustancialmente la prestación del servicio en los términos establecidos en los pronunciamientos del Consejo de Estado mediante conceptos Nos 1439 del 18 de julio de 2002 C.P. Susana Montes de Echeverri, y 1952 del 13 de agosto de 2009, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

“8. Que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 se da vía libre en el régimen legal de la contratación pública nacional a la ampliación en tiempo de los contratos de concesión de obra pública, para que ejecute obras adicionales, directamente relacionadas con el objeto concesionado. 169 Norma vigente en la fecha de celebración del Contrato Adicional 28 y derogada en su segundo inciso por el Artículo 276 de la Ley 1450 y en el resto por el artículo 39 de la Ley 1508.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 152 “8.1. Que del contenido de la disposición en comento se le otorga al contratista lapsos adicionales de tiempo para recuperar la inversión correspondiente a las obras públicas adicionales.

El tiempo establecido es proporcional a la recuperación de la inversión conforme a los modelos financieros que sustentan los contratos adicionales autorizados en esta disposición los cuales para el caso que nos ocupa hacen parte integral del presente negocio adicional. Así mismo, las partes llegaron a ese Adicional con la intención de modificar el esquema financiero del Contrato, según se lee en el Considerando 14: “…14.

Que de acuerdo con el análisis efectuado por EL ICCU, a través de la Secretaría de Hacienda y bajo la asesoría de la firma Structure Banca de Inversión, se considera que el alcance del presente contrato adicional y modificatorio se ajusta a los resultados producto de la reestructuración del modelo financiero, en donde se incluyen, entre otros aspectos: lo que se modifica mediante la reestructuración, las inversiones, el cronograma de ejecución del alcance adicional que se acuerda en este documento, las nuevas condiciones financieras, dentro del marco del contrato de concesión OJ-121-97 y sus adicionales sin que el modelo en mención pueda ser tomado para exonerar al CONCESIONARIO de las obligaciones establecidas en el contrato OJ-121-97 y todos los adicionales suscritos hasta la fecha.” El objeto del Contrato Adicional 28, (i) se destinó al corredor vial del Contrato de Concesión OJ-121-97, esto es al proyecto Los Alpes - Villeta - Chuguacal – Cambao; y (ii) correspondió a la adición de actividades necesarias para ese proyecto, las cuales serían ejecutadas por la concesionaria, así: “CLAUSULA SEGUNDA OBJETO: Adicionar las actividades referidas al corredor vial del Contrato de Concesión No. OJ-121-97 Proyecto Los Alpes - Villeta - Chuguacal - Cambao necesarias para el proyecto y modificar las cláusulas mencionadas en el presente contrato.

Las actividades adicionales a realizar por el concesionario por su cuenta y riesgo son: a. Estudios y Diseños definitivos (FASE lll) para: Tramo Alpes- Villeta TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 153 • Segunda calzada y/o Par Vial entre el punto denominado Los Alpes y la población de Villeta, y la variante de Villeta • Otras variantes b. Estudios y Diseños definitivos para: Tramo Alpes – Villeta • Rectificación de curvas • Adecuación del espacio público del paso por Villeta • Obras de mitigación sitio inestable Las mandarinas • Rehabilitación vía Sasaima - La Vega • Rehabilitación vía Los Alpes - Quipile • Construcción parador turístico Tramo Chuguacal- Cambao • Construcción cicloruta Cambao • Obras de mitigación sitio inestable La Muchagua • Rectificación y mejoramiento Curva del Diablo • Obras de mitigación de sitios inestables (Chuguacal- Cambao) • Rehabilitación vía La Rioja - San Juan de Rioseco • Rehabilitación vía San Vicente- Chaguaní- Guaduas • Rehabilitación vía San Juan de Rioseco - Pulí - Paquiló • Rehabilitación de la vía de acceso a la población de Guayabal de Síquima • Rehabilitación de acceso por la vía circunvalar de la población de Bituima • Rehabilitación de vía de acceso a la población de Vianí • Amoblamiento urbano paso por Vianí c. Construcción de obras: Tramo Alpes- Villeta • Segunda calzada y/o Par Vial entre el punto denominado Los Alpes y la población de Villeta, y la variante de Villeta • Otras variantes • Rectificación de curvas • Adecuación del espacio público del paso por Villeta TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 154 • Obras de mitigación sitio inestable Las mandarinas • Rehabilitación y pavimentación vía Sasaima- La Vega • Rehabilitación y pavimentación vía Los Alpes- Quipile • Construcción parador turístico Tramo Chuguacal- Cambao • Construcción cicloruta Cambao • Obras de mitigación sitio inestable La Muchagua • Rectificación y mejoramiento Curva del Diablo • Obras de mitigación de sitios inestables (Chuguacal- Cambao) • Rehabilitación y mejoramiento vía La Rioja - San Juan de Rioseco • Rehabilitación y pavimentación vía San Vicente- Chaguaní- Guaduas • Rehabilitación y pavimentación vía San Juan de Rioseco - Pulí - Paquiló • Rehabilitación y pavimentación de la vía de acceso a la población de Guayabal de Síquima • Rehabilitación y pavimentación de acceso por la vía circunvalar de la población de Bituima • Rehabilitación y pavimentación de vía de acceso a la población de Vianí • Amoblamiento urbano paso por Vianí “El alcance final de las obras mencionadas corresponderá al resultado de los estudios y diseños definitivos y de la inversión definida en la CLAUSULA CUARTA”.

En la misma cláusula, como parte del objeto se anuncia la operación y mantenimiento de las obras adicionales, pero sin especificar a cargo de cuál parte estaría esa obligación como sí lo hace en relación con la Gestión Ambiental. En efecto se lee en el aparte d: “d. Operación y mantenimiento vial de las obras adicionales y Gestión Ambiental: El CONCESIONARIO realizará por su cuenta y riesgo la gestión social y ambiental requerida para las Obras Adicionales.” Llama la atención el Tribunal sobre la circunstancia de que al referirse a la operación y mantenimiento vial, el Adicional 28 no alude a calzadas o tramos entregados por virtud de tal contrato, como si lo hizo específicamente el Contrato OJ-121-97 en la Cláusula Vigésima Sexta.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 155 • Modificación al valor de las inversiones El valor para las inversiones en el Adicional 28 se estableció en la suma de $135.509.000.000.

Además, expresamente previeron las partes que ese valor no incluía los costos de operación y mantenimiento (rutinario y periódico) de las obras de esa adición: “CLAUSULA TERCERA: VALOR DE LAS INVERSIONES: El valor global máximo de la inversión, asciende a SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS ($64.524.000.000) por ampliación de plazo y SETENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($70.985.00.000) por aportes a realizar por el ICCU, con vigencias futuras, para un total de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NUEVE MILLONES DE PESOS ($135.509.000.000) constantes de diciembre de 2009.

El alcance de las inversiones se establece en el siguiente cuadro: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 156 “El valor global estimado de los estudios y diseños es de SEIS MIL MILLONES DE PESOS ($6.000’000.000).

“El valor global para la adquisición de predios es de TRES MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 3.500.000.000). “Parágrafo Primero: Las inversiones descritas en el cuadro anterior, por valor de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NUEVE MILLONES DE PESOS, incluyen: “a) el valor de estudios y diseños, b) la gestión y adquisición predial, e) la gestión ambiental, d) la gestión social y e) la construcción de las obras objeto de la presente adición, establecidas en la cláusula segunda de este documento.

En TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 157 este sentido dentro de este valor no están incluidos los costos de operación y mantenimiento (rutinario y periódico) de las obras de esta adición. “Parágrafo segundo: Las partes acordarán los valores definitivos de las obras, a precio global fijo teniendo siempre como referencia los valores de precios unitarios elaborados por la Universidad Nacional para el ICCU”.

“Los eventuales precios unitarios no pactados se acordarán primero entre las partes tomando como referencia los valores de precios unitarios elaborados por la Universidad Nacional para el ICCU y en el caso de no existir acuerdo en los precios se acudirá a los mecanismos de controversia establecidos en el contrato inicial”. “Parágrafo Segundo: La Financiación de las inversiones objeto del presente contrato, serán de entera responsabilidad del CONCESIONARIO”.

“Antes de iniciar la Etapa de Construcción, EL CONCESIONARIO deberá presentar al Interventor para su verificación los programas de ejecución detallados a nivel de fechas, ajustados al diseño definitivo, el Diagrama Lógico de Ruta Crítica (CPM) y su representación gráfica (Diagrama de Barras), acompañados del Cronograma de Inversiones durante la Etapa de Construcción.” (El tribunal resaltó) • Modificación en la forma de remuneración En la Cláusula Quinta, REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO, se acordó la remuneración del concesionario con el ingreso real proveniente de las Estaciones de peaje de Jalisco y Guayabal y con los aportes del ICCU, que corresponden a los recursos provenientes de los aportes estatales ordenados en la Ordenanza 038 de 2009, con los valores y cronograma aprobados por el CONFISCUN en el acta No. 33 de su sesión del día 14 de octubre de 2009.

Puntualmente convinieron las partes en la Cláusula Quinta, 5.1., que con el Ingreso Real, se remunera: a. Las inversiones ya efectuadas en virtud del objeto del contrato de concesión No OJ-121 1997 y sus adicionales. b. Inversiones adicionales objeto de este documento. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 158 c. Los costos de operación, administración y mantenimiento, y demás costos y gastos asociados a las inversiones de que tratan los literales a y b anteriores. d. Costos de financiación y remuneración al capital invertido por el concesionario, así como otros costos financieros por él incurridos. e. La asunción y mitigación de los riesgos asumidos por el concesionario. • Desplazamiento del riesgo comercial hacia la Concesionaria En consonancia con los términos en los cuales fue pactada la remuneración del concesionario, acordaron expresamente las partes que a partir del 1º de enero de 2010, NO había lugar al reconocimiento por parte de la Concedente, de la garantía de ingreso o tráfico mínimo y por tanto la Concesionaria asumía el riesgo de no obtención del ingreso real en el plazo establecido: “CLÁUSULA SEXTA: PRÓRROGA DEL PLAZO DE LA CONCESIÓN: El plazo de EL CONTRATO [OJ-121-97] se prorroga hasta el momento en que ocurra la primera de las siguientes circunstancias: (i) la obtención del ingreso real o;

(ii) el mes de mayo de 2035. No obstante, en el caso que, a la terminación del plazo máximo de ampliación, el Concesionario no obtenga el ingreso real, no habrá lugar a reconocimiento alguno a favor del Concesionario por parte del ICCU o quien haga sus veces. En este sentido, la no obtención del ingreso real en el plazo aquí establecido, es un riesgo que asume única y exclusivamente el Concesionario.”170 En la misma línea, en la Cláusula DÉCIMA TERCERA, las partes acordaron eliminar la Cláusula Vigésima del Contrato Adicional 7, por cuya virtud se estableció el “Tránsito vehicular para la garantía comercial”, esto es para efectos de la garantía de ingreso mínimo por cada año de operación del proyecto: “TRÁNSITO VEHICULAR PARA LA GARANTÍA COMERCIAL.

Las partes acuerdan eliminar el contenido total de la Cláusula Vigésima – Tránsito Vehicular para la Garantía Comercial, descrito en el adicional 7. Por lo tanto, a partir de la suscripción del presente documento EL ICCU no otorgará al Concesionario ningún tipo de compensación por concepto de tráfico proyectado.” 170 Inciso 2 de la Cláusula 6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 159 Consecuentemente en la Cláusula DÉCIMA CUARTA, convinieron: “LÍMITE MÁXIMO DE TRÁNSITO VEHICULAR APORTANTE A LA CONCESIÓN Las partes acuerdan eliminar el contenido total de la Cláusula Vigésima – Tránsito Vehicular para la Garantía Comercial, descrito en el adicional 7 del contrato inicial.

No obstante, es de aclarar que EL ICCU no reconocerá compensación alguna al concesionario, si el tráfico supera el proyectado como máximo en la presente reestructuración.” • La prórroga del plazo Para los diseños definitivos y la ejecución de las obras del Adicional 28, las partes convinieron un plazo de 54 meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Preconstrucción — CLAUSULA CUARTA—. ‘CLAUSULA CUARTA.

PLAZO DE LAS INVERSIONES.- El plazo para la ejecución de los diseños definitivos y de las obras objeto del presente Contrato Adicional y Modificatorio, es de cincuenta y cuatro (54) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Preconstrucción. Una vez finalice la construcción de cada una de las obras el ICCU y EL CONCESIONARIO suscribirán un(as) Acta(s) de Finalización de Obra(s) Construidas(s), en la(s) que indicara si resulta oportuna su entrada en operación. En el acta de finalización de la última obra construida se dejará constancia de la finalización de la etapa de construcción. Parágrafo Primero: En todo caso, cuando sea terminada una obra y sea técnicamente posible su entrada en operación, la misma se efectuará de forma integrada con los tramos que en la actualidad están siendo operados.

Parágrafo Segundo: ETAPAS DE EJECUCIÓN: La ejecución de las obras previstas en el alcance del presente Adicional se efectuarán en las etapas que se relacionan a continuación: “Etapa de Preconstrucción… “Etapa de Construcción… “Etapa de Operación…” En general el plazo de la concesión se prorrogó hasta el 2035, conforme lo convinieron las partes en la Cláusula SEXTA ya transcrita.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 160 • La modificación en la obligación de mantenimiento de las obras adicionales Esta modificación comienza con la categórica afirmación contenida en el aparte a) del parágrafo primero de la Cláusula Tercera del Contrato Adicional 28 cuando, al determinar los valores unitarios comprendidos en el valor global máximo de la inversión, las partes establecieron que, “…En este sentido dentro de este valor no están incluidos los costos de operación y mantenimiento (rutinario y periódico) de las obras de esta adición.” Además, la obligación de mantenimiento no fue incluida como una de aquellas a cumplir en las etapas de preconstrucción y construcción, cuyas reglas de ejecución se acordaron en el Parágrafo Segundo de la Cláusula Cuarta, así: “Parágrafo Segundo: ETAPAS DE EJECUCIÓN: La ejecución de las obras previstas en el alcance del presente Adicional se efectuarán en las etapas que se relacionan a continuación: • Etapa de Preconstrucción: En la cual el CONCESIONARIO deberá elaborar los estudios y diseños definitivos y las demás actividades necesarias para iniciar la Etapa de Construcción, y dentro de esta etapa las partes acordarán los valores en definitiva de las obras, a precio global fijo tendiendo siempre como valor global de las inversiones el establecido en la cláusula tercera.

Esta etapa será ejecutada en un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir del acta de iniciación del presente adicional. • El ICCU se reserva el derecho de ordenar al CONCESIONARIO durante la negociación planteada en la etapa de preconstrucción, la priorización de las obras a ejecutar. lo cual deberá quedar descrito en un acta que se suscribirá por las partes en el momento en que se establezcan los precios globales de cada una de las obras a ejecutar. • Etapa de Construcción: En la cual el CONCESIONARIO deberá ejecutar todas las actividades correspondientes a la construcción de las obras objeto de esta adición. Las actividades correspondientes a esta etapa deberán ser ejecutadas por el CONCESIONARIO, según lo establece la modelación financiera (anexo No. 2), en un plazo máximo de cuarenta y ocho meses (48), contados a partir del acta de inicio, una vez se culmine la etapa de preconstrucción. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 161 Parágrafo Primero: Para el caso de la construcción de la doble calzada y/o par vial, puentes, variantes o túneles, su ejecución conforme a la adecuada gestión del concesionario se iniciará siempre y cuando se haya obtenido la disponibilidad de los predios y las licencias respectivas, de acuerdo con el cronograma propuesto de obra”.

En la misma CLÁUSULA CUARTA las partes convinieron frente a la obligación de mantenimiento en la etapa de Operación, dos reglas diferentes según el origen de las obras sobre las cuales recayera: una regla para la operación y mantenimiento de las obras del Contrato OJ-121, y otra, en relación con la operación y el mantenimiento de las obras incluidas en esa adición, en tanto acordaron dejar para el Manual de Operación y Mantenimiento, la definición de los parámetros para el cumplimiento de esa obligación en la etapa de operación, así: “• Etapa de Operación: Durante la etapa de operación de la presente adición, el CONCESIONARIO seguirá cumpliendo con las obligaciones de operación y mantenimiento de las obras objeto del contrato inicial, el par vial y la doble calzada y para las obras de la presente adición, bajo los parámetros definidos para estas actividades en el manual de operación y mantenimiento anexo al presente documento.

Esta etapa para las obras adicionales inicia una vez finalice la etapa de construcción, previo cumplimiento de todas las obligaciones correspondientes por parte del CONCESIONARIO y finalizará cuando termine el contrato de concesión171”. Muestra el contenido del aparte recién transcrito, que por virtud de la libre autonomía de la voluntad las partes convinieron mantener las obligaciones de operación y mantenimiento en relación con las obras objeto del Contrato OJ-121-97 y sus Adicionales anteriores al 28, en los mismos términos convenidos inicialmente, para lo cual establecieron: “Durante la etapa de operación de la presente adición, el CONCESIONARIO seguirá cumpliendo con las obligaciones de operación y mantenimiento de las obras objeto del contrato inicial, el par vial y la doble calzada”; pero, igualmente en virtud de esa misma autonomía acordaron unas reglas diferentes para la obligación de mantenimiento en relación con las obras adicionadas en el Contrato Adicional 28, las cuales se sujetarían a los “parámetros definidos para 171 Cláusula

4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 162 esas actividades en el Manual de Operación y Mantenimiento anexo al presente documento”.

Pone de presente el Tribunal que no se demostró en este proceso la existencia como anexo al Contrato Adicional 28, de un documento que respondiera a la denominación de “Manual de Operación y Mantenimiento”, invocado en la cláusula recién transcrita. Al contrario, varios testigos citados y que tuvieron alguna vinculación con el contrato como funcionarios a cargo de la supervisión de la interventoría y de la concesionaria, aseguraron que tal documento no existió. De ello dan cuenta las declaraciones de los señores Milton José Suárez y Javier German Mejía. El señor Suárez en declaración rendida ante el Tribunal el 5 de mayo de 2021, como ingeniero supervisor, afirmó que nunca dio aplicación al nombrado Manual del Adicional 28 durante el periodo de 2009 a 2015, dado que este entró en vigencia en el año 2015.

Así mismo fue enfático en afirmar que tampoco aplicó en esa época, para las obras del Adicional 28, el Reglamento del Contrato OJ-121: “…yo no dije que yo di aplicación al reglamento de OJ121. Dije que a partir del año 2009, y en ausencia del manual de mantenimiento y operación adicional 28, estaba en vigencia el reglamento de mantenimiento y operación del OJ-121, eso fue lo que yo dije. … No, ni interpretación jurídica, ni opinión, es un hecho que no había manual del adicional 28, por lo tanto, quedaba en vigencia el OJ121. … Porque no existió y nunca apareció el manual como se mencionaba en el adicional 28, como un anexo del documento o del contrato mismo adicional 28, No hubo el documento, físicamente no existió, solamente estaba mencionado en algunas partes del adicional 28, más no existió físicamente.” DRA. RAMOS: Le voy a preguntar, ingeniero Milton, por lo siguiente: usted dijo que a su juicio el Concesionario Panamericana estuvo interesado en dilatar la suscripción del documento que se llama Actualización del Manual, que finalmente se firmó en el 2015, yo le quiero preguntar por las razones que tiene, fácticas y objetivas para llegar a esa conclusión. SR. SUÁREZ: Doctora, no es a mi juicio, es absolutamente probable y absolutamente sustentable lo que mencioné sobre la dilación permanente de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 163 parte de la Concesionaria Panamericana en la suscripción del documento.

Pues también hacen parte de los documentos que se entregarán al Tribunal los correos persistentes de parte del ICCU y las comunicaciones físicas de parte del ICCU solicitándole al contratista el estudio de los proyectos que se presentaron continuamente para estudio del concesionario, y que de diferentes maneras se eludió la del documento.

Entonces sí, hay una trazabilidad de los correos, y como le digo, en su momento se aportarán al expediente. … “Desde siempre el ICCU manifestó su oposición a ese tipo de frases, pero tal vez del afán de cumplir con tener un manual y demás, hizo que de alguna manera se incluyera la frase en el manual. Sin embargo, sí tenemos absolutamente claro que en dicho manual no se habla de los corredores existentes, y en ausencia de éste, continúa en aplicación el reglamento del OJ121, toda vez que el adicional 28 es un adicional al OJ-121, y también elemento absolutamente claro en el ICCU desde un comienzo, que la forma en que se estructuró, se ajustó y se contrató o se llegaron a los contratos de adición de las tres concesiones, eran documentos basados en el mismo en la misma estructura, en la misma filosofía y en el mismo querer por parte de la administración de que esa fuera el modus operandi del contrato.” “Pues nosotros entregamos el manual correspondiente, es un manual que se hizo, se elaboró, se consiguió y se entregó, sin embargo, en el marco del otrosí 4 al contrato 28, en la medida en que surgen inquietudes respecto al manual, entiendo que el manual como tal el documento no apareció, entonces entre las partes se acuerda entre otros aspectos dentro de ese otrosí 4, establecer unos parámetros para la realización del mantenimiento, que están cobijados en el otrosí 4 y se incluye también la obligación de que se redacte un documento, que pues que se terminó denominando actualización del manual de mantenimiento del contrato 28 y es el documento que está hoy en día vigente para las obras del contrato adicional 28”172.

Por su parte el testigo Javier Germán Mejía, ingeniero civil, gerente de PANAMERICANA para el Periodo 2011-2014, declaró que no existía un Manual de Operación y Mantenimiento como era señalado en el Adicional 28. Así respondió a la pregunta formulada por el Tribunal en audiencia de 9 de septiembre de 2.021: 172 Documento titulado “Audiencia 05 05 2021, página

21. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 164 “DRA. CORREA: ¿En la época en que usted estuvo en la Concesionaria con ocasión de la ejecución del adicional 28, 2011-2014, qué manual aplicó? SR. MEJÍA: Nosotros teníamos ahí una medición, manual no había, porque no encontramos nosotros ningún manual ni el que tenía manual de operación y mantenimiento, pero sí se le hacía la medición, estaba establecido que el índice de estado era un índice de cuatro y sobre eso se le hacía una medición del IRI, entonces eso es el tema de la rasante, se hacían unas mediciones con un equipo, que la rugosidad, todo ese de tipo y que se cumpliera con diferentes elementos, se cumpliera un factor que era cuatro, que era el índice de estado, pero solamente esa medición se hacía sobre Alpes-Villeta Chuguacal-Cambao.”173 Ahí la discusión era sobre los otros temas, entonces en el adicional 28 cuando se iban hacer esas obras íbamos a realizar Sasaima-La Vega, ellos pretendían que debíamos aplicarle los mismos cuatro y no había un manual para el adicional 28, entonces fue así como empezamos, el otrosí 1, 2, 3 con cambios de objeto del adicional 28, cambio no de objeto, sino más bien cambio en el listado de las obras que se iban a realizar y ya en el otrosí No. 4 logramos que se iban hacer una actualización el manual de operación y mantenimiento y fue así como yo empecé esa discusión o ese acuerdo…”174 “No, se revisó más bien, como el adicional 28 era diferente, eran unas obras distintas, entonces se pensó en una actualización del manual de operación y mantenimiento y ese fue el que se logró paralelo trabajar con el otrosí No. 4 al adicional 28 una actualización del manual de operación y mantenimiento.”175 “Yo diría porque inicialmente no había ese famoso manual de operación y mantenimiento, no lo tenía el ICCU, fue así como entramos, como habían otras condiciones de las obras del adicional 28, escribamos que era hora de montar unas reglas de juego que nos permitieran a todos estar tranquilos, permitir avanzar y dejar claramente establecido qué nos correspondía y qué no nos correspondía, porque el ICCU pretendía que nosotros le hiciéramos la operación y el mantenimiento a todas las obras.

Por decir algo, yo me refiero siempre a los tramos de Sasaima-La Vega, los 25.1 kilómetros, cuando aquí claramente lo determinamos que era hasta en términos 173 Documento titulado “Audiencia 09 09 2020, página 33. 174 Ibidem, página 37. 175 Ibidem, página

38. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 165 que se pudieran, ya cuando tuviéramos terminados la construcción, podíamos empezar a hacer la parte de operación y mantenimiento, entonces yo creo que era la hora de generar toda esa nueva reglamentación. Es importante anotar también que firmado este otrosí y posteriormente firmado el manual de operación y mantenimiento nosotros ya con la firma de este otrosí teníamos unas reglas claras de cómo debíamos atender la vía y las obras que fueran entrar dentro del adicional 28, entonces yo creo que eso nos daba mucha tranquilidad a todos y frenaba de una u otra forma las discusiones que estaban teniendo tan desgastantes y tan, que no nos estaba llevando a ninguna parte.”176 “Entonces por eso se estableció que eran una actualización del manual de operación y mantenimiento y allí se permitió entre otros la negociación de lo que era el índice de estado que debía entrar en el, para las obras del adicional 28 en 3.6 y no 4 como era establecido para las dos troncales principales.

Eso obedece a lo que yo manifestaba inicialmente, manifesté ahora, que tenía que ver con el tipo de obra y el tipo de vía que nosotros íbamos a intervenir, que eran las específicamente de las troncales Alpes-Villeta Chuguacal-Cambao y otro era las que comunicaban los municipios o los accesos a esos municipios, entonces nosotros indiscutiblemente no era un capricho, sino que allí había unas curvas de radio que sí se cumplía, era rayando con los mínimos, mínimos, no eran unas condiciones por los anchos de la vía y si se quisiera volver esa obras o esas vías mucho más amplias y mucho más competitivas porque llamarlo de alguna forma, eso iba a costar unos recursos muy importantes y no los había por parte de la gobernación. Desde el punto de vista técnico se concediera que no podía ser el mismo índice y aquí en ese 3.6 nosotros quedamos tranquilos en esa discusión y esa fue una parte importante y ese fue uno de los logros que se tuvieron de ese otrosí No. 4 y ya se finalizó en el mes de abril la firma de la actualización manual de operación y mantenimiento.”177 “Y otro tema que revisé finalmente tuve una confusión allí, tenía que ver básicamente con el reglamento de operación y la actualización del manual de 176 Ibidem página 47. 177 Ibidem, página

48. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 166 operación y mantenimiento, seguramente por los dos términos diferentes reglamento de operación, es el reglamento del OJ-121 que efectivamente de allí fue de donde se determinó que la medición del índice de estado y las otras variables que se le medían en cuanto a continuidad a la regularidad, a la calidad, la cobertura OJ-121 lo que no apreció eso porque se llama reglamento de operación, en el adicional 28 lo que sí no apareció fue el manual de operación y mantenimiento.

Entonces yo sí quisiera como aclarar estos dos temas que sí había un reglamento para el OJ-121 y no había era un manual de operación y mantenimiento para el adicional 28 y lo que se firmó en el otrosí No. 4 lo llamamos actualización del manual de operación y mantenimiento y quiere decir que como teníamos la base de operación del OJ allí era donde se determinaba que el índice de estado era 4 para los dos corredores principales y entonces el adicional 28 cuando estábamos haciendo la actualización del manual de operación y mantenimiento para las obras del adicional 28 claramente se determinó que como eran unas vías como lo expliqué la vez pasada, unas vías con otras características diferentes de menores especificaciones técnicas por ser intermunicipales.

Entonces pues digamos que allí se logró ir poniendo el índice de estado podría ser 3.6, pero sí teníamos la… 4 que vuelvo y repito era el reglamento de operación que existía en el OJ y en la actualización del manual de operación y mantenimiento del adicional 22 que se firmó con el otrosí No. 4 obviamente se estableció de estado 3.6, ese fue el… y la aclaración que yo quería hacer sobre ese tema y sobre los otrosíes que efectivamente revisándolos yo sí firmé los otrosíes 1 y 3 que le daban un cambio a las necesidades que tenía la vía sobre unas obras que se debían cambiar, básicamente ese fue el origen de..”178 El 2 de septiembre de 2014, las partes suscribieron el Otrosí 4 al Contrato Adicional 28, en el cual reafirmaron que se usaría un Manual de Operación y Mantenimiento Vial de ese contrato adicional, como directriz para las labores de mantenimiento sobre las obras que ejecutara el Concesionario por virtud del Adicional 28, labores que se iniciarían una vez finalizada la construcción y que recaerían sobre las obras que ejecutara el concesionario: 178 Documento titulado “Audiencia” 15 09 2020.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 167 “TERCERA: Las labores de operación y mantenimiento, de las obras que ejecute el Concesionario, se desarrollan conforme a los criterios que se determinen en el Manual de Operación y Mantenimiento Vial, del contrato Adicional 28, el cual deberá ser ajustado dentro del mes siguiente a la firma de este modificatorio.

Sin perjuicio de lo anterior el manual deberá contemplar como mínimo los siguientes aspectos: (i) La operación en los términos que se establezcan en el Manual de Operación y Mantenimiento, sólo se dará si la intervención a realizar es contigua con el corredor principal. Sin embargo, en caso de que las partes reconozcan la realización de obras que no sean contiguas al corredor principal, las obligaciones de operación se limitarán a: la realización de convenios entre el Concesionario con hospitales para la prestación del servicio de ambulancia y con propietarios o administradores de talleres mecánicos, que sean cercanos al referido sector, mientras que el mantenimiento rutinario se hará en los términos del referido Manual, en todo caso, las referidas labores iniciarán una vez finalizada la etapa de construcción. (ii) La retro – reflectividad de la señalización horizontal, deberá cumplir con los requisitos mínimos establecidos en la norma NTC 4744-3 de 2009.

(ii) La retro – reflectividad de la señalización vertical, el procedimiento de medición, control del servicio, entre otros, deberán ser definidos por la Partes en el Manual de Operación y Mantenimiento y dentro del plazo de que trata la presente cláusula. Mientras tal definición ocurre, el Concesionario no tendrá a su cargo las obligaciones previstas en este numeral. iv) El Índice de Estado de las obras del Adicional 28 será de 3.6 (cuando a ello hubiera lugar) manteniendo los factores de influencia de las mediciones del IRI, resistencia al deslizamiento, fisuras y grietas y ahuellamiento establecidos en el “Acta modificatoria para la medición del índice de estado en el trayecto vial concesionado” del 23 de agosto de 2011.

Para efectos de esta medición no se incluirán sitios críticos, que no hayan sido intervenidos con solución definitiva o sitios geológicamente inestables, sin perjuicio del cumplimiento de las labores de mantenimiento en los sitios que se hayan intervenido y de acuerdo con las obligaciones establecidas en la Cláusula Segunda del presente otrosí.

PARÁGRAFO. Las PARTES, reconocen que hasta que no se ajuste el Manual de Operación y Mantenimiento del Adicional 28, los criterios establecido en la presente cláusula serán aplicables a todas las obras que se ejecuten en el marco del Adicional 28 y este otro sí.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 168 En el acervo documental se halla un documento que se anuncia como Actualización al Manual de Operación y Mantenimiento para las obras del Contrato Adicional No. 28 al CONTRATO DE CONCESIÓN OJ-121-97179.

Este documento fue suscrito por las partes el 8 de abril de 2015 y trajo previsiones diferentes a aquellas estipuladas en el Contrato OJ-121-97 y en el Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca, en relación con el alcance de la obligación de mantenimiento frente a las obras a que se refiere el Contrato Adicional 28, a saber: • Incorpora la descripción de las actividades de mantenimiento de las obras, punto 2.4, aparte A: “Comprende el conjunto de operaciones rutinarias y preventivas, realizado con el objetivo de preservar las características técnicas y operacionales de la vía, dentro de patrones de servicio previamente establecidos para el periodo de la concesión. Las actividades de mantenimiento se encuentran en dos grandes grupos, como son: A.1.

El mantenimiento rutinario de atención a los sectores intervenidos bajo el Adicional 28, que es de carácter permanente, sin adicionar mejoras estructurales a las calzadas; A.2 El Mantenimiento periódico que implica la mejora estructural de las calzadas y se efectúa en forma puntual, con una periodicidad tal que garantice la conservación del índice de Estado del Pavimento, exigido para las vías intervenidas bajo el Adicional 28.

“El mantenimiento vial se divide en dos grupos, así: A.1. Mantenimiento Rutinario A.2. Mantenimiento Periódico A.1. Mantenimiento Rutinario Descripción 179 Consultado el documento que obra en una USB identificada como PRUEBAS No 2 ANEXOS Y DICTAMEN ICCU FOLIO ANEXOS ICCU, Carpeta contractual, contrato adicional 28,

3. MANUAL DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO AD. 28, encuentra el Tribunal que se trata del mismo documento que se anuncia con el nombre de Actualización de Manual de Operación y Mantenimiento, suscrito por las partes en abril de 2015. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 169 “Corresponde a la ejecución de las siguientes actividades: Rocería y desmonte, limpieza de obras de arte, limpieza de encoles y descoles, limpieza de cunetas, zanjas de coronación, señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico y parcheos localizados, empradización y arborización y retiro de derrumbes de menor volumen que obstruya las vías y se puedan retirar manualmente. … A.2.

Mantenimiento periódico Corresponde a la ejecución de las siguientes actividades: “Parcheo intensivo y/o cambio de capas y/o colocación de capas adicionales de pavimento para conservar el Índice de Estado determinado en el presente Manual en aquellas vías que hayan sido objeto de rehabilitación por parte del Concesionario. Por rehabilitación se entiende el reemplazo total de las capas que conforman la estructura del pavimento incluida la restitución y/o colocación de la capa final de rodadura asfáltica; no se incluye sitios críticos o inestables que no hayan sido intervenidos con solución definitiva por parte del concesionario.

“El mantenimiento periódico se efectúa en forma puntual, de tal forma que se garantice la conservación del Índice de Estado exigido en el presente Manual, sin perjuicio de las demás actividades establecidas en el Capítulo de “NORMAS PARA CONTROL DE MANTENIMIENTO VIAL” definidas en el presente Manual, siempre y cuando tal labor se requiera.” • A su vez, en este Manual se definió puntualmente sobre el mantenimiento rutinario de las calzadas, que (i) estaría a cargo del concesionario y (ii) que se realizaría una vez finalizada la etapa de construcción de cada una de las obras: “F.- MANTENIMIENTO DE LAS CALZADAS. – El mantenimiento rutinario de las calzadas rehabilitadas en el marco del adicional 28, estará a cargo del Concesionario, una vez finalizada la etapa de construcción de cada una de las obras y recibidas por el ICCU y/o la Interventoría del proyecto”.180 (resaltado fuera de texto).

Redacción que dispone el mantenimiento rutinario de las calzadas rehabilitadas, a partir de la finalización de la etapa de construcción de cada una de las obras recibidas 180 Numeral 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 170 por el ICCU, y que a la luz de lo dispuesto en la cláusula Tercera del Otrosí no. 4, recaen sobre las obras que ejecute el Concesionario, las cuales se desarrollan conforme a los criterios que se determinen en el Manual de Operación y Mantenimiento Vial, del contrato Adicional 28.

Específicamente la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento, en el aparte E, además de circunscribir el mantenimiento periódico a la zona intervenida, al referirse al índice de estado que se debe conservar, limitó la exigencia a “los tramos rehabilitados por el Concesionario”. Así se plasmó en el literal E: “E.- CONTROL DEL SERVICIO. – Para el mantenimiento periódico se debe conservar en los tramos de vía rehabilitados por el Concesionario, en el marco del adicional 28, un Índice de Estado no menor de tres punto seis (3.6), medio cada cuatro (4) meses, de acuerdo con lo establecido en el capítulo de “NORMAS PARA CONTROL DE MANTENIMIENTO VIAL” definidas en el presente Manual.

No se incluirá en la medición los sitios críticos o inestables que no hayan sido intervenidos con solución definitiva por parte del Concesionario” Igualmente, en el mismo documento las partes acordaron en el numeral 4 las actividades que corresponden al Concesionario en relación con el mantenimiento a las obras de transitabilidad, aspecto en el cual especificaron que el concesionario, una vez superada la etapa de intervención sobre los sitios críticos o inestables con obras de transitabilidad, sólo deberá continuar con el mantenimiento a través de las siguientes actividades: “Una vez realizadas las intervenciones por parte del Concesionario, sobre los sitios críticos o inestables con obras de transitabilidad, el mantenimiento sobre las mismas se circunscribirá única y exclusivamente a las siguientes actividades.

“4.1. – LIMPIEZA DE ESTRUCTURAS DE DRENAJE Esta obligación comprende la ejecución de las actividades de limpieza (dentro del derecho de vía) que permita el funcionamiento hidráulico conforme el CONTROL DE SERVICIO que en este manual se señala. Esta actividad se hará sobre las siguientes estructuras de drenaje: alcantarillas en tubería de concreto o metálicas, alcantarillas de cajón, pontones, encoles, descoles y estructuras de disipación construidas dentro del derecho de vía y las zanjas de coronación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 171 … “4.2. – REMOCIÓN DE MATERIAL DESPRENDIDO DE TALUDES Comprende la remoción, cargue, transporte, y/o disposición del material de menor volumen proveniente del desplazamiento de taludes o del terreno natural, que obstruya la circulación de la vía y que pueda ser retirado manualmente.

El Concesionario, deberá iniciar estas labores dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al momento en que ocurrió la ocurrencia del evento… … B. – CONTROL DEL SERVICIO. – EL CONCESIONARIO, debe iniciar las labores manuales de remoción de material de menor volumen desprendido de los taludes que obstruyan la vía y que se puedan retirar manualmente.

El Concesionario, deberá iniciar estas labores dentro de… … 4.3. – LIMPIEZA GENERAL DE ZONAS LATERALES Esta obligación comprende ejecutar labores de rocería y limpieza, incluyendo las zonas laterales única y exclusivamente en la zona de derecho de vía, entendiéndose “Derecho de vía”, la distancia existente entre los paramentos y el eje de la vía o el establecido en el artículo 2 de la ley 1228 de 2008. … 4.4. – SELLO DE FISURAS Este trabajo comprende las labores necesarias para el sellado de grietas que se presentan en pavimentos asfálticos, tales como la limpieza, secado y relleno de la grieta, con un producto bituminoso o con una mezcla de éste o con arena o con otro material técnicamente aceptable… 4.5. – PAVIMENTOS ARTICULADOS (ADOQUINES) Para los pavimentos en adoquines el Concesionario, deberá realizar las labores de mantenimiento que consisten en el sello de arena entre los adoquines, el retiro de la grama o vegetación que crezca, la reparación de los hundimientos en el pavimento por rotura de tuberías o brechas mal compactadas, por insuficiencia en el espesor, la calidad o falta de compactación en la base y el aseo del pavimento… 4.6. – RENIVELACIÓN CON MATERIAL DE FRESADO, EMULSIÓN Y/O CEMENTO Para las renivelaciones de pavimentos con material de fresado se mezclará el material de fresado con emulsión asfáltica… 4.7. – PAVIMENTOS EN AFIRMADO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 172 Para los pavimentos en afirmado, el Concesionario, deberá realizar las labores de mantenimiento que consisten en suministre, transporte, colocación y compactación de los materiales de afirmado sobre la subrasante o sobre un afirmado existente. … 4.8. – PAVIMENTOS EN ASFALTO Para los pavimentos en asfalto el Concesionario, deberá realizar las labores de mantenimiento de parcheo que consisten en la reparación localizada de la capa de rodadura mediante la colocación de mezclas asfálticas… 4.9. – REPARACIONES MENORES DE OBRAS DE DRENAJE Y CONTENCIÓN Esta obligación comprende las reparaciones menores de las obras de drenaje y de contención, construidas por el Concesionario, en los tramos que se requiera dar transitabilidad, entendiéndose como “Reparación Menor” única y exclusivamente: el sello de fisuras en las estructuras, la reparación de desportillamientos y el sello de juntas de las tuberías.” 7.2.2.

Conclusiones del Tribunal sobre el contenido del Adicional 28, su Otrosí No. 4 y la Actualización al manual de Mantenimiento y Operación. Partiendo de la descripción que acaba de realizar el Tribunal sobre el tratamiento que tuvo el tema del mantenimiento rutinario y periódico en el Contrato OJ-121 y en su Adicional 28, el Tribunal llega a las siguientes conclusiones: 7.2.2.1.

El régimen jurídico que gobierna el Contrato de Concesión OJ-121 de 1997 y el Contrato Adicional 28 de diciembre de 2009, corresponde a las Leyes 80 y 105. El Contrato OJ-121 celebrado en diciembre de 1.997 es un contrato estatal en tanto fue celebrado por una entidad estatal, Departamento de Cundinamarca sustituido en esa posición contractual por el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca ICCU181, establecimiento público del orden departamental y por tanto sujeto al Estatuto de Contratación de la administración pública y en lo no regulado en éste, al derecho comercial y civil, según corresponda. 181 Ley 80 de 1993, artículos 32 y 2, normas por cuya virtud son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere ese Estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Entidades entre las cuales se cuentan los establecimientos públicos, naturaleza jurídica que ostenta la entidad contratante. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 173 Igualmente, está sometido a la regulación especial contenida en la Ley 105 de 1993, con destino a establecer disposiciones básicas sobre el transporte, redistribución de competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, así como la reglamentación de la planeación en el sector transporte, norma vigente para cuando fue celebrado.

El mismo régimen jurídico cobija al Contrato Adicional 28 suscrito en diciembre de 2009, salvo en lo que concierne a la regulación de la adición. En la definición del régimen jurídico del Contrato Adicional 28 de diciembre de 2009, tiene en cuenta el Tribunal la prescripción del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, por cuya virtud: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición 1º) las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2º) las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido (…)” Disposición que se extiende a las modificaciones y adiciones a que se someta el contrato, a menos que una ley posterior disponga su aplicación retrospectiva a los contratos en ejecución. No se refiere el Tribunal a la aplicación del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 al Contrato Adicional 28, por cuanto es un tema que las partes no han discutido, lo han aceptado pacíficamente, además de que el análisis sobre su aplicación solo tendría por objeto determinar la validez de tal adicional, tema en relación con el cual ya concluyó el Tribunal el saneamiento de cualquier vicio por prescripción extraordinaria. 7.2.2.2.

El alcance de la Obligación de mantenimiento rutinario y periódico en el Adicional 28 fue acordado de manera diferente a los términos convenidos en el Contrato OJ-121-97. Tiene en cuenta el Tribunal la aplicación al Contrato OJ-121-97 y a su Adicional 28, en tanto contrato estatal, de la finalidad de la contratación estatal, esto es el cumplimiento TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 174 de los fines del Estado, la garantía de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la protección de los derechos de su cocontratante particular en conformidad con el Artículo 3 del ECAP, así como las pautas de interpretación dispuestas por el Artículo 28 de la Ley 80 que manda observar en la interpretación de las reglas contractuales los fines y principios de que trata esa ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos.

Haciendo un breve recorrido por las principales reglas de interpretación contractual, se puede anotar que, para entender a cabalidad el sentido de una disposición, se debe buscar la coincidencia o no de su interpretación literal con otros criterios de antaño utilizados. En la medida en que los criterios se ajusten y sean concordantes en un mismo sentido, mayor validez tiene la interpretación. No debe el juez ahorrar esfuerzos para que su interpretación tenga la mayor coherencia posible, lo cual se logra gracias al análisis de los diversos criterios a su disposición. Si “interpretar, estricto sensu, es auscultar, desentrañar, precisar y determinar el sentido jurídicamente relevante del negocio, el alcance de su contenido y la identificación de los fines perseguidos con su celebración para imprimirle eficacia final”182, como bien lo enuncia la Corte Suprema de Justicia, debe el juez utilizar la mayor cantidad de elementos posible para asumir correctamente esta labor.

El ordenamiento jurídico ha previsto una serie de reglas que se deben aplicar para interpretar el alcance de las obligaciones en un respectivo negocio jurídico. Los artículos 1618 y subsiguientes del Código Civil disponen de un abanico de criterios de utilización obligatoria que, a pesar de encontrarse en dicha normativa, son de aplicación en la contratación estatal.

Su utilización no sólo es útil y necesaria en el ámbito de los negocios jurídicos entre privados, pues, como bien lo ha mencionado la jurisprudencia del Consejo de Estado en reiteradas ocasiones, estos criterios también son aplicables en lo contencioso administrativo, cuando de contratos estatales se trata. El Consejo de Estado ha afirmado claramente que el hecho de que el Estatuto de Contratación no cuente con herramientas especiales de interpretación del contrato estatal, en virtud de la remisión hecha por el artículo 13 de la ley 80 de 1993, el operador judicial deba acudir a los criterios de interpretación plasmados en el Código Civil: 182 Corte Suprema de Justicia, Sala De Casación Civil, Magistrado Ponente: WILLIAM NAMÉN VARGAS, Expediente 2001-06915-01.- Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 175 “El Estatuto de Contratación de la Administración Pública no contiene reglas especiales en materia de interpretación del contrato estatal; resulta necesario en este caso acudir a los criterios de interpretación previstos en el Código civil colombiano, incorporados al Estatuto General de Contratación en virtud de lo normado por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y también por remisión del Código de Comercio (…) En el presente caso es necesario acudir a una de las llamadas reglas subjetivas, cual es la prevista en el artículo 1618 del Código civil, según la cual una vez conocida la intención de los contratantes ha de estarse más a ella que a la literalidad de las palabras y esta intención se puede desentrañar tanto de la solicitud de cotización realizada por la entidad como de la propuesta formulada por el actor.”183 La posibilidad jurídica de la que dispone el juez del contrato estatal para asirse de las reglas civiles no solo parte de la autorización expresa del artículo 13 de la ley 80, sino que debe articularse con el artículo 28 de la misma ley, por ser el que se refiere expresamente a la labor interpretativa.

Como bien lo ha enunciado el Consejo de Estado, “la Sala no advierte colisión alguna entre la regulación que contiene el artículo 28 de la Ley 80 y aquellas disposiciones de los Códigos Civil y de Comercio que se ocupan de determinar la forma en que cada operador judicial debe proceder para realizar la interpretación de un determinado contrato, sino que, muy por el contrario, lo que encuentra es que el contenido del tantas veces citado artículo 28 se erige en un complemento o, mejor aún, en un presupuesto indispensable que ha de guiar y permitirá adaptar al terreno de los contratos estatales el entendimiento de aquellas normas legales que, en los estatutos mercantil y civil, regulan con detalle la materia propia de la interpretación de los contratos”184.

Es por lo anterior por lo que el mismo Consejo de Estado ha dicho que no existe ninguna contradicción entre los dos estatutos y normas, sino que, por el contrario, de la conjunción de ambos salen las reglas aplicables para la interpretación de los contratos: 183 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, veinticuatro (24) de mayo dos mil doce (2012), Radicación número: 76001-23-25-000-1999-00272-01(21181), Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. 184 Consejo de Estado, Sección Tercera, 9 de mayo de 2012, ponente: Mauricio Fajardo, Expediente: 22714.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 176 “(…) lo que se tiene, a partir de los mandatos contenidos en el tantas veces citado artículo 28 de la Ley 80, es que las reglas legales especiales que desde los Códigos de Comercio y Civil regulen la materia de interpretación de los contratos, son normas que en el campo de la contratación estatal deben leerse, entenderse, interpretase y, desde luego, aplicarse con sujeción a los Principios y directrices que señala el artículo 28, por manera que ese contexto integrado por i) los fines y los principios de que trata la ley 80; ii) los mandatos de la buena fe, y iii) la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos, permitirá matizar o incluso llenar de contenido disposiciones tales como las de los eludidos artículos 1618 a 1624 del Código Civil”.185 En síntesis, las reglas especiales de interpretación, que deben ser aplicadas a la par con aquellas dispuestas en los artículos 1.618 y siguientes del Código Civil, servirán de marco al Tribunal para responder si son aplicables al Contrato Adicional 28, las disposiciones sobre mantenimiento rutinario y periódico contenidas en el Contrato OJ- 121-97 y en el Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca.

Estableció el Tribunal en los aspectos relevantes para la decisión de las pretensiones de la demanda principal, la modificación, en el Contrato Adicional 28, de varias cláusulas del Contrato OJ-121-97, situación frente a la cual las partes previeron expresamente la vigencia del clausulado de ese contrato, en tanto no modificado en tal Adicional: “CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA: DISPOSICIÓN GENERAL.- Déjese sin efecto, todas aquellas disposiciones contenidas en EL CONTRATO o en las Actas suscritas por las Partes, que sean contrarias al presente Adicional y modificatorio y a la forma de remuneración pactada.

En todo lo demás, continúan vigentes EL CONTRATO y sus modificaciones.” Sobre esa cláusula, el ICCU sustenta su pretensión de aplicar en relación con la obligación de mantenimiento rutinario y periódico de las vías a que se refiere el Adicional 28, las reglas contenidas en el Contrato OJ-121-97 y muy especialmente la cláusula Vigésima Sexta, de acuerdo a la cual, “Desde la suscripción del "Acta de Iniciación de la Etapa de Diseño y Programación", hasta la entrega final del proyecto, 185 Ibidem.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 177 al término del Contrato, EL CONCESIONARIO asume entera responsabilidad por el mantenimiento de los Tramos de carretera incluidos en la Concesión y el cuidado de las obras y estructuras incluidas en la misma.” Sea que se tenga el Adicional 28 como una adición, ateniéndose a la expresión que usó el artículo 28 de la Ley 1150 para estos negocios jurídicos “En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el 60% del plazo estimado…”, o sea que se le tome en la connotación jurídica de un contrato adicional en tanto modificó su objeto, parte el Tribunal de la inescindible vinculación entre los dos negocios, como que la existencia de éste depende de la del Contrato OJ-121-97, y por tanto de la indiscutible aplicación de las cláusulas de tal Contrato a ese Adicional, siempre que no hayan sido modificadas por éste, como además expresamente lo previeron las partes en la Cláusula Décima Quinta del Adicional.

De lo anterior se sigue que la aplicación al Contrato Adicional 28 de la cláusula Vigésima Sexta del Contrato OJ-121-97, conforme a la cual es responsabilidad del Concesionario la obligación de mantenimiento de los tramos de la carretera incluidos en la concesión, desde el acta de inicio de la Etapa de Diseño hasta la entrega final del proyecto, depende de que tal aspecto no haya sido modificado por las partes en ese adicional para darle una regulación distinta.

En este punto cabe advertir que este Tribunal como Juez del contrato está sujeto a la voluntad de las partes plasmada tanto en el clausulado del Contrato OJ - 121 – 97, como en el Contrato Adicional 28 y en su Otrosí No. 4, y es sobre tal clausulado que ejercerá su labor interpretativa sin que esté habilitado para modificar la voluntad de las partes válidamente vertida en tales instrumentos, por cuanto “la labor del juez no se orienta a enervar, reemplazar o suplantar la autoridad del dominus negotti, ni a modificar, eclipsar, adulterar o desvirtuar sus estipulaciones (cas. marzo 27/1927), está ceñida a “la fidelidad” del pacto (cas. agosto 27/1971, CCLV, 568) y “a la consecución prudente y reflexiva” del sentido recíproco de la disposición (cas. agosto 14/2000, exp. 5577)”.186 Esa premisa la sustenta el principio de autonomía contractual, predicable aún en los contratos estatales con los límites originados en su regulación por leyes de orden público que comportan la obligatoria inclusión de algunas cláusulas como elementos 186 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de febrero de 2008, Expediente 2001-06915-01.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 178 de la naturaleza encaminadas a lograr los fines del Estado y la garantía de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y cuya vigencia en la contratación estatal ha sido acatada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, restringiendo su alcance solo frente a la violación del ordenamiento jurídico que genere invalidez del negocio y con esa única consecuencia: “El principio de la autonomía contractual, reconocido en el artículo 1602 del Código Civil colombiano –“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”–, impone al juez la interpretación del contrato o de la declaración conjunta posterior, de acuerdo con la común intención de las partes exteriorizada, la cual corresponderá, por encima del sentido estrictamente gramatical de la expresión, a la voluntad común y originaria que acompañó a los contratantes, tal y como lo ordena el artículo 1618 del Código Civil colombiano – “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más a que lo literal de las palabras”– y como lo ha manifestado ampliamente la jurisprudencia de la Sección. En tal sentido, el contenido de los artículos 1602 y 1618 del Código Civil colombiano representa el principio y fin de la institución contractual, en atención a que la autonomía de la voluntad, en condición de fuente de derechos y obligaciones, se objetiva en el contrato y cobra desarrollo pleno cuando es interpretada y se le asignan efectos conforme a la intención común de los contratantes.187 Es por ello que en aplicación de la regla de interpretación auténtica del contrato privilegiada por el legislador —Artículos 1618 y 1624 del Código Civil— y por la jurisprudencia, por cuya virtud “la hermenéutica o la aplicación que las mismas partes han dado al clausulado del contrato, sobre cuyo significado o alcance controvierten con posterioridad, debe preferirse respecto de la que pueda resultar de cualesquiera otros hechos o circunstancias…”188; el Tribunal destaca como de especial importancia los términos en los cuales las partes acordaron la obligación de mantenimiento en el Adicional 28, alejados de aquellos que rigieron el Contrato OJ-121-97, términos reafirmados luego en el Otrosí No. 4 a ese adicional, así como en el documento “Actualización del Manual de Operación y mantenimiento”, también suscrito por los dos contratantes. 187 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 30 de junio de 2011, expediente 38.619 188 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 12 de mayo de 2014, Expediente 28.397.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 179 En tales documentos contractuales, el Tribunal constata que mientras que en el Contrato OJ-121, sobre la obligación de conservación y mantenimiento las partes convinieron ampliamente el ámbito material y el ámbito temporal dentro del cual el contratista asumía el mantenimiento, como quiera que comprendía (i) los tramos de carretera incluidos en la concesión y, (ii) desde el momento de la suscripción del acta de iniciación de la Etapa de Diseño y Programación hasta la entrega final del proyecto; en el Adicional 28, en cambio, las obligaciones de operación y mantenimiento se dividieron en su extensión y densidad según su origen, así: a) en relación con las obras objeto del contrato inicial, el par vial y la doble calzada, seguirán cumpliéndose conforme se pactó en el OJ-121-97, mientras que b) para las obras del Contrato Adicional 28 expresamente las partes convinieron que la obligación de operación y mantenimiento se ejecutaría bajo los parámetros definidos para esas actividades en el Manual de Operación y Mantenimiento, que según se dijo correspondía a uno de los anexos a ese Adicional, y que además, esa etapa para las obras adicionales inicia una vez finalice la etapa de construcción y finalizará cuando termine el contrato de concesión (Cláusula Cuarta).

A lo anterior se une el hecho de que al determinar el valor de las inversiones comprendidas en el Adicional 28, no se destinó rubro alguno a mantenimiento y al contrario las partes dejaron expresa constancia en el sentido de que “dentro de este valor no están incluidos los costos de operación y mantenimiento (rutinario y periódico) de las obras de esta adición.” (Cláusula Tercera) Esto, es que las reglas sobre mantenimiento contenidas en el Contrato OJ-121-97 y su Reglamento, fueron sustituidas en el Contrato Adicional 28 y en relación con las obras a que se refiere el mismo, por algunas incluidas en el clausulado de ese Adicional, y por aquellas que se fijaran en Otrosí no. 4 y en la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento.

Tales reglas enseñan que el mantenimiento rutinario en relación con el Contrato Adicional 28 se haría sobre los sectores intervenidos y desde el momento de terminación de la construcción, regla que el Tribunal encuentra consecuente con el derecho que se reservó el ICCU en la cláusula Cuarta de ese adicional de ordenar al CONCESIONARIO, durante la negociación planteada en la etapa de preconstrucción, la priorización de las obras a ejecutar, lo cual debería quedar descrito en un acta que se suscribiría por las partes en el momento en que se establezcan los precios globales de cada una de las obras a ejecutar.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 180 7.2.2.3. A través de la Actualización del manual de Operación y Mantenimiento las partes reiteraron la voluntad de cambiar las reglas por las que se regiría el mantenimiento en el Contrato Adicional 28.

Modificar las reglas para el mantenimiento en relación con las obras del Adicional 28, fue la voluntad de las partes válidamente plasmada en la Cláusula Cuarta de ese Contrato Adicional y reafirmada en la Cláusula Tercera del Otrosí No. 4 a ese Adicional y en el documento titulado Actualización del Manual de Mantenimiento, punto 2.4. aparte A que definió las actividades de mantenimiento rutinario y, periódico: “A.1.

El mantenimiento rutinario de atención a los sectores intervenidos bajo el Adicional 28, que es de carácter permanente, sin adicionar mejoras estructurales a las calzadas; A.2 El Mantenimiento periódico que implica la mejora estructural de las calzadas y se efectúa en forma puntual, con una periodicidad tal que garantice la conservación del índice de Estado del Pavimento, exigido para las vías intervenidas bajo el Adicional 28”.

La posición del ICCU de inaplicar ese Manual y en cambio aplicar el Reglamento de Operación del Contrato OJ-121-97, también a las obras adicionadas en el Contrato Adicional 28, constituye desconocimiento de la intención de las partes plasmada en las reglas contractuales autónomamente convenidas y va en contra del criterio de interpretación auténtica, sobre el cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado: ‘En la teoría general de los contratos, sus cláusulas, allende la búsqueda de la común intención de las partes en el sentido literal de las palabras, deben ser entendidas de conformidad con un criterio de interpretación auténtica, esto es, de acuerdo con lo que las propias partes hayan podido interpretar sobre el propio texto, bien sea por escrito –mediante un otrosí, un acta aclaratoria o complementaria, un contrato diferente pero coligado u otros documentos similares– o por su comportamiento –siempre y cuando sea congruente y bilateral, o unilateral con aceptación o consentimiento de la otra parte…”189 Por otra parte, no encuentra el Tribunal que el contenido de la Cláusula Quinta del Adicional 28, puntualmente del punto 5.1. tenga la virtualidad de afectar el alcance que le ha dado a ese pacto. 189 Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia de 3 de mayo de 2013, Expediente 24.221.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 181 En este aspecto, tiene en cuenta el Tribunal que la interpretación sistemática del Contrato Adicional 28 en conformidad con el artículo 1622 del Código Civil que manda la interpretación de unas cláusulas por otras, para darle el sentido que más convenga en su totalidad, impide interpretar aisladamente el aparte C) de la cláusula 5.1 para darle el sentido que pretende el ICCU, de que el mantenimiento sobre los corredores adicionados en ese Contrato, debe hacerse en las condiciones establecidas en el Contrato OJ-121-97 y sus modificaciones y en el Reglamento de Operación de ese Contrato.

En cambio, impone interpretarla con las demás cláusulas de ese Adicional y en especial con aquellas que se refieren a la obligación de mantenimiento. De un lado, aún la interpretación aislada del aparte C) de la Cláusula 5.1., no tiene el alcance que le da el ICCU. Esa cláusula consagra las actividades que se remuneran con el ingreso real, entre ellas, los costos de operación y mantenimiento y demás costos asociados a las inversiones (a) ya efectuadas en virtud del objeto del contrato de concesión OJ—121-97 y (b) las inversiones adicionales objeto del contrato adicional 28.

No contiene la cláusula previsión alguna de la que pueda deducirse que el alcance de la obligación de mantenimiento, comprende las etapas de preconstrucción y construcción y, que deba ejecutarse a lo largo de las calzadas en las cuales se ubican las obras adicionadas en el Contrato Adicional 28. La interpretación sistemática de esa regla contractual a la luz de las demás cláusulas del Adicional 28, lleva a concluir, en cambio, que las reglas de mantenimiento para el Contrato Adicional 28, fueron cambiadas por voluntad de las partes.

Así, la cláusula tercera: destinada a establecer el valor de las inversiones expresamente incluyó la manifestación de las partes en el sentido de que dentro de este valor [$135.000’000.000) no están incluidos los costos de operación y mantenimiento (rutinario y periódico) de las obras de esta adición; y en la cláusula Cuarta, expresamente las partes acordaron aplicar (i) para el mantenimiento durante la etapa de operación de esa adición, y (ii) para las obras de esa adición, los parámetros definidos para estas actividades en el Manual de Operación y Mantenimiento, repudiando la aplicación del Reglamento del Contrato OJ-121 al Adicional 28 y en cambio adoptando su propio Manual.

Igualmente tiene en cuenta el Tribunal que, en la misma Cláusula Cuarta, al describir las actividades a desarrollar en las etapas de preconstrucción y construcción, no fue TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 182 incluida la de mantenimiento, esta solo fue incorporada en la etapa de operación dentro de la descripción de las actividades a realizar en ella.

Así mismo, encuentra el Tribunal que el cambio en las reglas contractuales sobre el mantenimiento, es uno más de los cambios que se produjo en este adicional y que sumados constituyen un todo. Así, cambió la forma de remuneración, la fuente de pago, el esquema de atribución de riesgos, específicamente del riesgo comercial que se trasladó de la concedente a la concesionaria, al mutar de un esquema financiero de ingreso mínimo garantizado a un esquema de ingreso real, derogándose expresamente la cláusula 20 del contrato OJ-121-97.

E igualmente el alcance de la obligación de mantenimiento, que se acordó sólo para la etapa de operación y únicamente para las obras ejecutadas. 7.2.2.4. La ausencia del Manual de Operación entre la fecha de suscripción del Contrato Adicional 28 —diciembre de 2.009 y la fecha de suscripción de la Actualización al Manual de Operación y Mantenimiento —abril de 2015—, no comporta la aplicación de las reglas contenidas en el Contrato OJ-121 y en su Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca.

La constatación del Tribunal sobre el hecho de que no existió un Manual de Operación y Mantenimiento como anexo al contrato Adicional 28 y de que las partes solo suscribieron el documento titulado “Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento” en abril de 2015, esto es más de 5 años después del perfeccionamiento de ese Adicional, no trae como consecuencia la aplicación de las reglas sobre mantenimiento establecidas en la cláusula Vigésima Sexta del Contrato OJ-121-97 a ese Adicional, como lo pretende el ICCU en tanto ello contraviene la voluntad de las partes expresada libremente y que frente a tal situación previó en el PARÁGRAFO de la Cláusula Tercera del Otrosí 4:

PARÁGRAFO. Las PARTES, reconocen que hasta que no se ajuste le Manual de Operación y Mantenimiento del Adicional 28, los criterios establecidos en la presente cláusula serán aplicables a todas las obras que se ejecuten en el marco del Adicional 28 y este otro sí.” El Otrosí 4 pone en evidencia la intención de las partes plasmada en el Adicional 28, la ratifica constituyéndose en interpretación auténtica del pacto, en tanto expresamente reafirmaron su voluntad en el sentido de que las labores de mantenimiento sobre las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 183 obras que ejecutara el Concesionario por virtud del Adicional 28, se iniciarían una vez finalizada la construcción y recaerían sobre las obras que ejecutara el concesionario (Cláusula Tercera).

En el anterior sentido, según lo ha anotado el Tribunal anteriormente, el Parágrafo de la Cláusula Tercera no deja dudas al prescribir que mientras no se ajuste el Manual, los criterios de la misma cláusula serán aplicables a todas las obras que se ejecuten bajo el Adicional 28. Entre esos criterios el Otrosí No. 4 de nuevo prescribe “que el mantenimiento rutinario se hará en los términos del referido Manual”.190 Las Partes una y otra vez lo enunciaron en el Otrosí No. 4: El mantenimiento se hará de conformidad al Manual.

No se puede pretender que sabiendo que no existía tal Manual para la época en que las partes firmaron el Otrosí No. 4, entonces la voluntad de las Partes era que se aplicara el Reglamento del Contrato OJ-121-97. No existe prueba de que aquella haya sido su intención, especialmente vista del Otrosí No. 4 y su Cláusula Tercera que enseñan lo contrario.

Y la expedición del Manual de Operación en abril de 2015, no lleva a aplicar el Reglamento de Operación desde la suscripción del Adicional 28 hasta esa fecha, por cuanto se insiste, fue voluntad de las partes no aplicar ese Reglamento a las obras de ese Adicional. 7.2.2.5. Las afirmaciones del dictamen pericial de Joyco S.A.S. sobre el alcance de la obligación de mantenimiento a cargo de PANAMERICANA S.A.S en el contrato adicional 28, no son admisibles por el Tribunal.

Por otro aspecto, las afirmaciones y conclusiones del dictamen pericial de Joyco S.A.S, después de la revisión del dictamen financiero de Strategas Consultores S.A.S. y del informe económico y financiero realizado para la celebración del Adicional 28, no constituyen prueba en contra de lo pactado por las partes. Con sus afirmaciones, destacadas por el ICCU en sus alegatos de conclusión, el perito infringió la prohibición contenida en el inciso tercero del artículo 226 del CGP, que establece como inadmisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho.

El trabajo pericial de Joyco S.A.S., según se lee en la página 10 del mismo, tuvo por objeto “Elaborar un dictamen técnico sobre las pretensiones formuladas por la Concesión PANAMERICANA en el tribunal de arbitramento instaurado en virtud del 190 Otrosí No. 4, Cláusula Tercera (i). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 184 desarrollo del contrato de concesión No. OJ-121 de 1997, suscrito entre dicha concesión y el INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA – ICCU.” A renglón seguido se estableció como “Objetivo.

Elaborar un dictamen técnico y valoración sobre las obligaciones de mantenimiento rutinario y periódico del contrato de concesión No. OJ-121 de 1997.” En el marco de ese trabajo, el dictamen contiene algunas opiniones con una connotación eminentemente jurídica, como sucede con aquellas que el ICCU destacó al alegar de conclusión y a favor de sus argumentos, a saber: ” El mantenimiento y operación de estas obras no se debe a circunscribir a la zona únicamente intervenida ya que estas están ubicadas en el corredor vial concesionado o en el sistema vial dentro del cual se ubica la ejecución del contrato O J-121 DE 1997.

Acorde con el artículo 28 de la ley 1150 de 2007, “las obras adicionales objeto del contrato adicional 28, hacen parte del corredor vial”. …• Respecto de las obligaciones de Concesionaria Panamericana S.A.S, surgen para sí de forma subsecuente la del mantenimiento rutinario de todas las calzadas existentes, incluyendo desde luego las del Contrato Adicional No. 28, medie o no la rehabilitación contratada.” “…De acuerdo con las consideraciones establecidas por las partes en el CONTRATO ADICIONAL No. 28 AL CONTRATO DE CONCESIÓN OJ-0121- 97 en las cuales se establece que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 se da vía libre en el régimen legal de la contratación pública nacional a la ampliación en tiempo de los contratos de concesión de obra pública, para que ejecute obras adicionales, directamente relacionadas con el objeto concesionado las cuales hacen parte del corredor vial. 8.5.-“Que acorde con el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, las obras adicionales, objeto del presente documento, hacen parte del corredor vial.” (…) Las obras adicionales partieron de la necesidad de brindar un adecuado desarrollo y funcionamiento del proyecto vial, conforme a la modelación financiera realizada y a los estudios que soportaron la adición, lo cuales TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 185 contemplaron la totalidad de los tramos adicionales y no lo limitaron a los tramos objeto de intervención. Se concluye que las obras adicionadas hacen parte del corredor vial concesionado y por ende las actividades de mantenimiento rutinario tanto para las obras comprendidas bajo el marco del Contrato OJ-121-97, como para aquellas comprendidas bajo el marco del Adicional No. 28 no se pueden ver como obras que se rigen por reglas y condiciones distintas acorde a las motivaciones que dieron origen al contrato adicional.” Es precisamente ese uno de los temas sobre los cuales este Tribunal debe definir en derecho: el alcance y atribución de las obligaciones de mantenimiento rutinario y periódico en el Adicional 28.

La opinión del perito financiero sobre el alcance, extensión, temporalidad y responsabilidad en relación con esas obligaciones, se aleja del OBJETO DEL DICTAMEN, de carácter financiero, y solo “para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos, o artísticos.” — CGP art. 226—, en este caso financieros.

Por su contenido jurídico y no científico, técnico o artístico, el Tribunal descarta por inadmisibles los puntos de derecho contenidos en el dictamen de Joyco S.A.S. y en especial aquellos recién transcritos. 7.2.2.6. El contenido de la ordenanza 038 no tiene a virtualidad de sustituir la voluntad de las partes EI ICCU también plantea en sustento de sus argumentos el contenido de la Ordenanza 038 de la Asamblea del Departamento de Cundinamarca que autorizó el giro de recursos para ampliar las concesiones, con el fin de “garantizar la construcción, rehabilitación, ampliación, conservación y/o mantenimiento de la infraestructura vial”, así como las manifestaciones incorporadas en los antecedentes del Contrato Adicional 28, en los puntos 7, 8, 10 y 10.2, de cuyo contenido no se deduce la extensión en la obligación de mantenimiento en los términos estipulados en la cláusula Vigésima Sexta del Contrato OJ-121-97.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 186 Los documentos precontracutales constituyen un valioso insumo en la interpretación de la voluntad de las partes, cuando esta no queda plasmada en término diáfanos en el contrato, situación que no corresponde a las analizadas.

Las alegaciones relacionadas con el desapego del texto contractual a la autorización dada por la asamblea departamental —situación que el Tribunal no advierte—, no atañen a la interpretación del negocio jurídico sino a su validez, en caso de que irregularidad de tal naturaleza la afectara, pero, insiste el Tribunal, cualquier afectación a la legalidad del contrato quedó saneada por prescripción extraordinaria. 7.2.2.7.

En la propuesta de PANAMERICANA no se dio al tema de la obligación de mantenimiento, un tratamiento diferente a aquél pactado en el Contrato Adicional 28, su Otrosí no. 4 y en la Actualización al Manual de Operación y Mantenimiento. Tampoco encuentra el Tribunal en la propuesta presentada por Panamericana y que dio lugar a la celebración del Adicional 28, se hubiera dado un tratamiento del tema de mantenimiento similar a aquél dispensado en la Cláusula Vigésima Sexta del Contrato OJ-121-97.

La propuesta de PANAMERICANA, presentada al ICCU través de comunicación de 17 de noviembre de 2009, no incluye consideraciones, análisis o fórmulas en relación con el tema de mantenimiento. Estas conclusiones le permiten al Tribunal afirmar, que la Cláusula Vigésima Sexta del Contrato OJ-121-97 no es aplicable al Adicional 28, en relación con el alcance y extensión de la obligación de mantenimiento rutinario y periódico, en tanto las partes dispusieron sobre este aspecto en términos diferentes para ese Adicional, disposición ratificada en el Otrosí No. 4 a ese Adicional y en el documento “Actualización del Manual de Mantenimiento”.

Instrumentos contractuales que en síntesis llevan al Tribunal a concluir que, la obligación de mantenimiento en relación con el adicional 28 recae sobre las obras intervenidas y una vez concluidas éstas, por lo cual accederá a las pretensiones 1.1. y 1.2 de la demanda y en cambio desestimará la “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S SÍ TIENE LA OBLIGACIÓN DE HACER EL MANTENIMIENTO DE “TODAS” LAS CALZADAS EXISTENTES, INCLUIDAS AQUELLAS CORRESPONDIENTES AL ADICIONAL No. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 187 28.”, sustentada en argumentos contrarios a los que permiten la prosperidad de esas pretensiones.

La desestimación de la excepción viene como consecuencia de la demostración en el proceso de que en los términos de ese Adicional, PANAMERICANA no tiene obligación de hacer el mantenimiento de “todos” los corredores concesionados, incluidos los del Adicional No. 28, por cuanto el tema de mantenimiento fue modificado expresamente en ese adicional, como ya lo ha analizado y concluido el Tribunal.

Así mismo destaca el Tribunal que por virtud de esa modificación, la cláusula VIGESIMO SEXTA del Contrato OJ-121-97: CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL Y ESTRUCTURAL no es aplicable al Adicional 28. A la misma conclusión llega el Tribunal con el análisis del comportamiento de las partes durante la ejecución del Adicional 28 y del Informe Financiero usado por la Contratante en la planeación de ese Adicional, conforme se expone a continuación. 7.2.3.

Comportamiento de las partes durante la ejecución del Adicional 28. Establecido por este Tribunal en el acápite anterior que la interpretación del clausulado contractual supone que la obligación de mantenimiento rutinario de las vías cobijadas en el Adicional 28 solo debe ser realizado por la Concesionaria Panamericana, en la medida en que las haya intervenido, pasa ahora a corroborar que dicha interpretación fue precisamente la que las partes tuvieron a bien ejecutar.

Es decir, en este aparte del laudo se corroborará la interpretación ya enunciada que proviene del texto literal del Contrato OJ-121 y sus adicionales –en especial el Adicional 28-, con la conducta de ambas partes, para explicitar que no hay contradicción alguna entre texto y ejecución contractual. Las consideraciones que pasa a exponer el Tribunal reafirman lo ya señalado en el subcapítulo anterior, que conduce a la prosperidad de las pretensiones 1.1. y 1.2.

Igualmente, dichas consideraciones sirven también de apoyo para el análisis que pasa ahora el Tribunal a realizar para despachar desfavorablemente la pretensión 1.3, en la que PANAMERICANA solicitó: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 188 "1.

Pretensiones declarativas: (…) “1.3 Que se declare que el ICCU ha actuado en contra del principio de la Buena Fe y actos propios al pretender imponer a Panamericana obligaciones de mantenimiento rutinario en la totalidad de la longitud de los corredores de competitividad, sin consideración a que hayan sido intervenidos o no por la Concesionaria.” 7.2.3.1.

Aspectos Generales Si bien pudieren existir diferencias entre el derecho privado y el derecho administrativo respecto del alcance de la conducta contractual de las partes sobre el tenor literal del contrato, lo cierto es que el tema no se plantea en el caso bajo estudio. Se podría presentar en el evento en el cual se diera lo que la doctrina denomina la reconducción tácita de las cláusulas contractuales191, cuando el comportamiento de una o de ambas partes sea contrario a las mismas, es decir, cuando la realización material de las conductas entra en contradicción con lo ordenado por el texto del contrato o al menos le otorga un alcance diferente.

Sin dudas y sin necesidad de profundizar el tema, lo claro es que en la contratación estatal las conductas contrarias al texto de los contratos, así hayan sido aceptadas por la administración, deben tener, si acaso, un muy reducido efecto. El principio de legalidad de los contratos estatales supone una menor libertad de comportamiento por parte de los entes públicos, en comparación con lo que puede ocurrir en el derecho privado donde la autonomía de la voluntad y la libertad contractual es de mayor envergadura.

Aunque la segunda puede llevar a alterar lo estipulado en el clausulado convenido, dándose mayor valía a la realidad material del contrato que a la jurídica, su alcance es diferente en ambas disciplinas. Es menester, entonces, diferenciar reconducción tácita de contratos y conducta contractual, para concluir que la problemática no se presenta en el actual litigio, precisamente porque la conducta contractual corrobora lo estipulado por las partes.

Dicho lo anterior, se pasa a analizar cómo debe el juez interpretar la conducta de las partes y qué relevancia tiene dentro del conjunto de las reglas interpretativas aplicables. El tema es de importancia porque, como lo tiene bien averiguado la jurisprudencia y la doctrina, uno de los criterios principales -no el único- que debe tener 191 Ver, por ejemplo, Carole Najm-Makhlouf, Tacite reconduction et volontés des parties, L.G.D.J, Paris, 2013.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 189 el juez en mente cuando busca indagar lo acordado por las partes, es la forma como se ejecutó el contrato y su concordancia, como en el caso concreto, con el texto del clausulado.

La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en afirmar que el primer criterio interpretativo es el previsto en el artículo 1.618 del Código civil, según el cual, “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Es decir, para interpretar el contenido de un contrato, primero se debe propender por entender cuál fue la intención de las partes al momento de pactar una cláusula, esto es, cuál era el alcance y significado que le daban a las obligaciones contenidas en el negocio jurídico.

En el sentido anterior, el estudio de la intención de los contratantes, se debe complementar con el de su conducta a lo largo de la ejecución del contrato, pues el comportamiento de las partes deriva del entendimiento que éstas tuvieron de la obligación. En términos del Consejo de Estado, “probablemente no habrá mejor alternativa hermenéutica respecto del contenido de la declaración para escudriñar en la intención de las partes al formularla, que el comportamiento que ellas mismas hayan observado durante su ejecución.” 192 No en vano la doctrina se interroga en este sentido: “¿de qué mejor manera pueden dos personas expresar su acuerdo sino lo es con la ejecución del contrato? Su actitud puede ser más significativa que las declaraciones expresas porque manifiestan no solo el encuentro de dos voluntades abstractas, sino la interpretación común y armoniosa del acuerdo concluido”193.

Por tanto, para entender el sentido completo de la obligación de mantenimiento en el caso concreto, resulta esencial examinar cuál fue el comportamiento de las partes, hacer un análisis de su conducta para determinar su posición frente al alcance de dicha obligación. Se hará, entonces, un recuento cronológico de la forma como se desarrolló el cumplimiento de las prestaciones a lo largo de la ejecución contractual. 7.2.3.2.

El Adicional 25 y los antecedentes del Adicional 28 Poco antes de la firma en el año 2009 del Contrato Adicional 28, las partes firmaron el Adicional 25194, ya referido. El objeto de dicho documento también fue adicionar el alcance físico del Contrato de Concesión Nº 0J-121-97, incorporando un nuevo tramo. 192 Ibid. 193 Carole Najm-Makhlouf, Tacite reconduction et volontés des parties, L.G.D.J, Paris, 2013, p. 135. 194 Cuaderno de Pruebas nº 1.

Folio

56. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 190 En lo referente al mantenimiento, este documento es muy explícito y claro en definir los alcances y las maneras cómo debe ser ejecutada dicha obligación. Así, por ejemplo, en la cláusula cuarta se establece expresamente el valor del mantenimiento rutinario: En el mismo sentido, los últimos párrafos de dicha cláusula precisan cómo serán sufragados los costos de mantenimiento, añadiendo lo siguiente: Finalmente, en la cláusula segunda, literal c), las partes se detienen sobre el alcance de las obligaciones, definiendo tanto la etapa de diseño y construcción como la de operación. Llama la atención que en lo relativo al mantenimiento, las partes precisan cuál es el momento en que debe ser ejecutado, estableciendo que el mantenimiento sólo se realizará una vez fueren terminadas las obras de rehabilitación y construcción: Unos meses después, exactamente el 17 de noviembre de 2009, el concesionario presenta la Propuesta Técnica y Económica para la Firma del Contrato Adicional nº TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 191 28195.

En dicho documento hace una exposición sobre la conveniencia del proyecto y sobre la necesidad de desarrollarlo. Sin embargo, se advierte que, a diferencia del Adicional 25, en la Propuesta Técnica PANAMERICANA no menciona en lo absoluto la fase de operación del proyecto, ni tampoco las condiciones o el valor de la obligación de mantenimiento.

Tan es así que, al momento de definir las etapas del proyecto, el concesionario se limita a describir la etapa de pre-construcción y de construcción. Asimismo, al momento de justificar los rubros de la inversión, PANAMERICANA solo presenta los valores asociados a la etapa de pre-construcción y construcción, omitiendo así los costos del mantenimiento: 195 Cuaderno de pruebas nº1.

Folio 177. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 192 Este hecho -que en la estructuración financiera del Adicional 28 no se tuviera en cuenta el mantenimiento en los mismos términos que se hizo en el Adicional 25- se hace evidente con la Comunicación del 27 de febrero de 2015[1], donde el Director de la Interventoría expone su respuesta sobre una consulta realizada por el ICCU, en el sentido de saber si al concebir financieramente el Adicional 28, la firma Structure no tuvo en cuenta los costos de mantenimiento que estaban discriminados en el Adicional 25.

Con la respuesta que da la interventoría, que se puede leer a continuación, se pueden inferir las siguientes conclusiones: (i) al mencionar la interventoría que en el modelo financiero del Adicional 28 “no existe discriminación y detalle que permita establecer los tramos contemplados en la estructuración sujetos a mantenimiento”, se está confirmando lo que ya se ha dicho en el sentido de que, a diferencia del Adicional 25, el estructurador financiero del Adicional 28 no quiso hacer mención expresa de los tramos sujetos a mantenimiento;

(ii) cuando se manifiesta que no se tuvieron en cuenta los costos de mantenimiento contemplados en el Adicional 25 sino que se tomaron los precios reales de 2006 y 2008, lo cierto es que sugiere claramente que la firma Structure tomó una metodología diferente, apartándose expresamente de lo establecido en el Adicional

25. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 193 Dice el citado documento: A partir de lo anterior, se puede observar que en el Adicional 25 las partes sí definieron específicamente el régimen del mantenimiento, determinando el valor de la obligación y el momento de su ejecución. En ese sentido, se destaca que entre lo firmado en el Adicional 25 y la Propuesta Técnica y económica presentada en 2009 por el concesionario para el Adicional No. 28, hay una diferencia evidente: en el segundo documento el concesionario no se ocupa en definir o mencionar lo referente a los costos del mantenimiento rutinario o periódico.

Lo anterior es de importancia para el tribunal porque permite ver que, aunque las partes tenían clara la importancia del mantenimiento rutinario, su valor en el monto de las inversiones y la forma en que debía ser ejecutado. Y en el modelo financiero usado por el ICCU, se omitió la discriminación y detalles que permitieran establecer los tramos sujetos a mantenimiento, además de que no se tuvo en cuenta los mantenimientos y recursos contemplados en el adicional 25.

Lo anterior permite deducir que, o fue una omisión de las partes, o en efecto éstas tenían previsto para el Adicional 28 un régimen diferente de la obligación de mantenimiento, y por esa razón no lo plantearon en el Adicional 28 en los mismos términos que en el Adicional 25. Por lo demás, también es TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 194 preciso destacar que el Adicional 25 permite ver que las partes tenían claro desde antes de la firma del Adicional 28, que la obligación de mantenimiento podía tener un régimen distinto al establecido en el contrato original OJ 121 de 1997, pues establecieron que el mantenimiento se haría una vez terminadas las obras de rehabilitación y construcción. 7.2.3.3.

La firma del Contrato Adicional 28 y los primeros años de ejecución contractual. El 18 de diciembre de 2009, las partes suscriben -como se ha dicho en varias oportunidades- el Contrato Adicional 28, mediante el cual se adicionan las actividades referidas al corredor vial del Contrato OJ-121-97 necesarias para el proyecto. En dicho documento, como también ya fue mencionado, las partes no hicieron una delimitación precisa de los alcances y valores del mantenimiento rutinario, aunque se pueden ver algunas cláusulas que mencionan dicha obligación. Así, por ejemplo, en la cláusula tercera, se menciona que dentro de la inversión que requiere el contrato no están incluidas las obras de mantenimiento; en la cláusula quinta, se menciona que dentro del ingreso real del contratista se remunera el mantenimiento; de la misma forma, tanto en la cláusula cuarta como la cláusula séptima se hace referencia al “Manual de Operación y Mantenimiento”, como documento técnico que definiría el mantenimiento.

El Acta de Iniciación del mencionado Adicional 28 fue suscrita por las partes el 30 de abril de 2010. En dicha acta se indicó que el plazo para la Etapa de Pre-construcción sería de seis (6) meses y que el plazo de la Etapa de Construcción sería de cuarenta y ocho (48) meses. Se destaca que en dicho documento se precisó que la terminación de las etapas contractuales dependería de lo establecido en las Actas de inicio y terminación de cada etapa: “Los plazos establecidos en la presente Acta para el inicio y terminación de las Etapas de Pre-construcción y Construcción son de referencia, y se ajustarán en las Actas de Inicio y terminación de cada etapa”.196 Varios meses después de la firma del Adicional 28 y habiéndose incluso ya firmado el Acta de iniciación, las partes aún no habían elaborado el Manual de Operación y Mantenimiento mencionado en el mismo, como da cuenta la comunicación de 3 de septiembre de 2010, en la cual la concesionaria pidió al ICCU aclaración sobre el manual aplicable y a cargo de quién estarían los sectores intervenidos: 196 Cuaderno de pruebas nº 1.

Folio 286. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 195 Dicha comunicación se presenta el 3 de septiembre de 2010, es decir, cuatro meses después de la firma del Acta de Iniciación del Adicional 28.

En ese sentido, puede deducir el Tribunal que no fue sino hasta que estuvo desarrollada una parte de las etapas de Diseño y Construcción que las partes se preguntaban por lo relativo al mantenimiento, sin que lo hayan tenido claro desde un inicio. Tan es así, que la respuesta a los anteriores interrogantes planteados por PANAMERICANA la da el ICCU el 28 de septiembre de 2010 en una comunicación donde afirma que hasta ese momento no se ha elaborado el reglamento de mantenimiento y operación del contrato197: A lo largo del año 2010 y del año 2011 se generaron unas emergencias invernales que produjeron muchas dificultades para la infraestructura vial del Departamento de Cundinamarca.

Por tal razón, en el año 2011, se firmó el Otrosí Modificatorio nº 1 del Adicional 28, donde se varió el alcance de las inversiones establecidas en la cláusula 3 del mencionado adicional. Dicho otrosí no mencionó nada en específico sobre las obligaciones de mantenimiento o sobre la etapa de operación, pero lo cierto es que a partir de este momento el ICCU empezó a ejercer su derecho a priorizar las obras que se debían ejecutar.

Bajo esa misma lógica, en diciembre del mismo año se firmó el Otrosí Modificatorio nº 2, donde también se varió el alcance de las inversiones, y en donde tampoco se mencionó claramente acerca del mantenimiento. 197 04. MM_Pruebas>Selección documentos exhibidos ICCU> Correspondencia Seleccionada. Folio

50. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 196 Es tan solo en el año 2012, es decir, más de dos años posteriores a la celebración del Adicional 28, que el ICCU empieza a solicitar a PANAMERICANA que mantenga la totalidad de las vías concesionadas, previa la elaboración de una propuesta en tal sentido.

Así, por ejemplo, en comunicación de 12 de junio198, la entidad solicita al concesionario presentar una propuesta para incluir el mantenimiento rutinario en la totalidad de los tramos del Adicional 28: De lo anterior se puede deducir que, si la anterior comunicación fue necesaria, fue precisamente porque hasta ese momento de la ejecución contractual, el mantenimiento rutinario no se estaba haciendo sobre la totalidad de los tramos, sino solamente sobre aquellos intervenidos.

No se puede interpretar de manera gratuita la frase en la cual se solicita a la concesionaria, dos años y medio después de haber sido suscrito el Adicional 28, que “se presente una propuesta para incluir el mantenimiento 198 Cuaderno de pruebas nº 1. Folio 402. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 197 rutinario a la totalidad de los tramos que se encuentran dentro del Adicional 28 y se evalué (sic) de acuerdo al reglamento de operación y mantenimiento para los tramos adicionados al OJ-121-97”.

El texto de la carta es explícito y una muestra fehaciente del comportamiento de las partes que se está describiendo. Esta posición coincide con lo dicho por el ya citado testigo Gustavo Andrés Pardo, antiguo asesor del Contrato Adicional 28, quien afirmó que antes del año 2012 el ICCU consideraba que el mantenimiento rutinario solo se hacía sobre los sectores intervenidos, y que solo fue cuando llegó una nueva asesoría financiera que el ICCU modificó su posición frente la obligación de mantenimiento rutinario: “DR. HENAO: A ver la pregunta va dirigida en este sentido usted explicó digamos en el año 2012 fue que llegó una asesoría financiera en que en donde si yo entendí bien cierto, se empieza a comunicar el concesionario la obligación del mantenimiento rutinario y considerar que estaba incluido en el modelo financiero del contrato eso ocurre vuelvo y repito más o menos en el año 2013 la pregunta mía va en este sentido si me podría explicar cómo nos podría explicar al Tribunal más claramente cuál era la posición del ICCU frente a las obligaciones de mantenimiento ordinario desde el año 2019 antes de la firma del 2018 que ocurre en el 2013? SR. PARDO: Señor árbitro desde 2009 desde que suscribió hasta cuando empieza a analizar este ejercicio efectivamente lo que la entidad o el ICCU tenía como ese parámetro era que se le hacia el mantenimiento como lo manifestaba el concesionario hasta el momento de intervención eso era como lo que venían manifestando internamente en el ICCU y por eso era que en ese momento se contemplaba así. DR. HENAO: ¿Y usted cómo considera que hubo ese cambio con esa comisión que llegó que se dan a partir del año 2012? SR. PARDO: Cuando empiezan doctor Juan Carlos a hacer esos análisis internos, financieros y demás pues ya nos manifiestan los financieros de que mire acá está el tema de año a año de los valores, acá está contemplado lo que es el mantenimiento rutinario del adicional y demás entonces pues en ese momento se le piensa informar que efectivamente dentro de la información financiera o ese modelo de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 198 estructuración sí se tenía contemplado el recurso y desde ahí fue que se empezó a generar internamente el tema de empezar a evaluar y poder determinar que efectivamente estaba a cargo del concesionario”.

(subrayado fuera de texto). Contrario a lo que se estaba afirmando, en el sentido de que hubo un cambio en la posición del ICCU cuando afirma que desde el año 2012 el mantenimiento rutinario sí se debía hacer sobre todas las vías, en el año 2014 la entidad firma un Convenio Interadministrativo de Cooperación con el Municipio de Chaguaní199, cuyo objeto era aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para el Mantenimiento de la vía secundaria San Vicente-Chaguaní, Departamento de Cundinamarca.

Con dicho convenio, el ICCU estaba cediendo a un tercero la obligación de mantenimiento de algunos de los tramos concesionados: Conviene en este punto precisar que este no es el único convenio que el ICCU firma con un municipio a efectos de que éste realice el mantenimiento de las vías. En efecto, se pueden identificar en el expediente, por ejemplo, los siguientes convenios interadministrativos: 1.

El Convenio Interadministrativo de Cooperación suscrito entre el ICCU y el municipio de Chaguaní en el año 2018200, cuyo objeto es: “ aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para la rehabilitación y mantenimiento de la vía San Vicente – Chaguaní, Cundinamarca” y, 2. El Convenio Interadministrativo de Cooperación 416- 2018, cuyo objeto es “la Rehabilitación y Mantenimiento de la vía Tabacal- Quipile, en el Departamento de Cundinamarca”201.

Como se puede observar, el tramo San Vicente - Chaguaní - Guaduas y la vía Chaguaní - Guaduas son labores que estaban incluidas dentro del objeto del Adicional 199 04. MM_Pruebas>Selección documentos exhibidos ICCU>convenios y contratos. Folio 77. 200 04. MM_Pruebas>Selección documentos exhibidos ICCU>convenios y contratos, Folio 1. 201 04.

MM_Pruebas>Selección documentos exhibidos ICCU>convenios y contratos Folio

32. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 199 28. A pesar de esto, el ICCU decide firmar estos contratos, donde se determina que los municipios deben realizar el mantenimiento y la rehabilitación de las vías, que, como ya se mencionó, hacen parte del objeto del Adicional 28.

En esa medida, no es difícil concluir que, con estos contratos, el ICCU estaba también dando a entender, una vez más, que la obligación de mantenimiento de los corredores de competitividad del Adicional 28 no correspondía en ese momento a PANAMERICANA, sino precisamente a los municipios con quienes contrató estas labores, a excepción - por supuesto, que dicha obra ya hubiera sido priorizada y su construcción hubiera finalizado.

Posteriormente, en el año 2013, específicamente el 13 de julio, se firmó el Otrosí Modificatorio nº 3 al Adicional No. 28, donde se estableció una nueva redistribución en los montos de inversión. En dicho documento tampoco se plantea una regulación específica del mantenimiento o del desarrollo de la operación. Destaca el Tribunal que, en el año 2014, específicamente el 2 de marzo202, el ICCU envía una comunicación a la concesionaria mediante la cual indica que, en efecto, solo tiene a cargo las vías que han sido objeto de intervención: En el año 2014, específicamente el 2 de septiembre, se firmó el Otrosí Modificatorio nº 4.

En dicho documento se dispuso que el Manual de Operación y Mantenimiento Vial del Contrato Adicional 28 debía ser ajustado dentro del mes siguiente al Otrosí. Asimismo, se precisaron los términos de la operación y mantenimiento, estableciendo que el mantenimiento debía realizarse en las obras que ejecute el concesionario, e iniciaría una vez finalizada la etapa de construcción: 202 04.

MM_Pruebas>Selección documentos exhibidos ICCU> Correspondencia Seleccionada 2. Folio 140. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 200 En lo referente al Otrosí nº 4, conviene también detenerse sobre el hecho de que, en reiteradas ocasiones el ICCU manifestó en sus consideraciones que mediante este Otrosí PANAMERICANA decidió asumir la suma de 16 mil millones de pesos, que, en su entender, se habían entregado como contraprestación por no haber realizado el mantenimiento rutinario, y en esa medida dicho reconocimiento implicaría una aceptación tácita de que dicha obligación estaba a su cargo.

En este sentido se puede ver, por ejemplo, la declaración de Hernando Vásquez, representante legal de la interventoría ICCU 015, quien manifestó lo siguiente: “Qué hacían las interventorías en estos 5 años, y que no se vigiló el mantenimiento rutinario en su totalidad lo que sí es muy notable es que encontramos en el mismo modelo financiero en su desarrollo que en el 2014 el Concesionario aceptó reconocer a la entidad 16.000 millones de pesos por la no ejecución del mantenimiento rutinario desde el año 2010 hasta el año 2014 con reconocimiento incluso de impuestos.

Entonces insistíamos si ustedes reconocieron eso, porque no tratan de entender que tienen que seguir haciendo el mantenimiento rutinario total y por qué hicieron este reconocimiento de estos años anteriores, no necesita que la coyuntura existe desde que hubo un TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 201 cambio de administración de la concesión que entendió distinto el fenómeno de la aplicación de esa restricción que el mismo adicional 28 involucra al mantenimiento rutinario total.”203 Para abordar este tema, el Tribunal procede a analizar lo dispuesto en la cláusula cuarta del Otrosí nº4 en donde se establece lo siguiente: “Teniendo en cuenta el rubro “costos de operación adicional”, que comprende los costos de operación y mantenimiento, incluido el “Informe económico y financiero para la ampliación del contrato de concesión de las Concesionaria Panamericana S.A” (Páginas 107 a 109) con ocasión de la ampliación del plazo previsto en el presente Otrosí, la partes teniendo en cuenta el Anexo 2, acuerdan que el valor de DIEZ Y SEIS MIL TREINTA Y UN MILLONES DE PESOS MCTE.

($16.031.000.000), a precios constantes de 2009 será utilizado para el proyecto de la siguiente manera: - En la atención de sitios inestables dictaminados con ocasión del Laudo Arbitral. - En la transitabilidad de los tramos a ser intervenidos mediante labores de mitigación, junto con sus respectivos estudios y diseños, si a ellos hubiere lugar, en sitios críticos donde no se hubiere determinado responsabilidad del Concesionario o geológicamente inestables en los tramos Chuguacal- Cambao y Los Alpes- Villeta, en los términos de la cláusula Segunda del presente Otrosí, las PARTES identificarán los sitios críticos o geológicamente inestables que serán objeto de intervención por parte del Concesionario con cargo al citado valor, así como los estudios y diseños que deben ser ejecutados o revisados o actualizados, en caso de resultar necesario.

Al momento de definir las intervenciones se establecerá la naturaleza de las actividades que serán adelantadas, el presupuesto, así como el plazo para su ejecución, el cual comenzará a contarse a partir de la suscripción del Acta de inicio de la intervención correspondiente. El ICCU determinará en cuál de estas obras se realizará la inversión, sin importar el orden descrito en la presente cláusula.” 203 Declaración testigo Hernando Vásquez.

Página 23 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 202 Al leer la cláusula anterior, se evidencia que, en efecto, sí se acordó entre las partes una asignación de 16 mil millones de pesos, pero precisando que estos recursos serían destinados para la atención de los “sitios inestables dictaminados con ocasión del Tribunal Arbitral” – refiriéndose en ese contexto al laudo arbitral emitido el 26 de enero de 2011 y al que ya se ha hecho referencia en este laudo- y para la transitabilidad de los tramos a ser intervenidos mediante labores de mitigación. En esa medida, se advierte que, de la lectura del Otrosí nº 4 no se puede establecer que la entrega de dicha suma fue dada por el concesionario para aceptar que el mantenimiento rutinario estaba a su cargo.

Por el contrario, el texto de la cláusula cuarta es claro en disponer que dichos fondos serán dirigidos a financiar específicamente la atención de sitios críticos y la transitabilidad de los sitios a ser intervenidos mediante labores de mitigación, y por lo tanto no puede el Tribunal tener en cuenta la entrega de dicha suma por parte de PANAMERICANA como una forma de aceptación tácita de la obligación de mantenimiento rutinario de todos los tramos del Adicional 28, independientemente del reconocimiento a la ausencia de mantenimiento referida en el Anexo 2 del Otrosí No. 4.

Por lo demás, también se destaca que, si en efecto el rubro “costos de operación adicional”, que comprende los costos de operación y mantenimiento, estaba aún disponible para ser utilizado en la realización de otras obligaciones es precisamente porque aún no había sido necesario remunerar al concesionario por concepto de mantenimiento; en ese sentido, lo anterior confirma lo ya mencionado en reiteradas veces por el Tribunal en el sentido de que el mantenimiento solo debe ser remunerado al momento en que la obligación se torne exigible, esto es, una vez haya sido intervenido o realizado las obras y éstas hayan entrado en fase de operación. Destaca el Tribunal la comunicación del mismo año, fechada el 2 de octubre de 2014204 donde el ICCU da respuesta al derecho de petición del 30 de julio de 2014.

En dicho documento, suscrito por el gerente del ICCU, se menciona que, como se suscribió entre el ICCU y la Concesionaria un Acta de precios para la rehabilitación de los sectores PR 00+00 y PR 21+000- PR 23 +700 de la carretera Sasaima- La Vega, sólo corresponde al concesionario el mantenimiento de unos sectores específicos: 204 04.

MM_Pruebas>Selección documentos exhibidos ICCU> Correspondencia seleccionada. Folio 112. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 203 De lo mencionado en la etapa contractual que transcurre desde el año 2009 hasta el año 2014 -cuando se firmó el Otrosí Modificatorio nº 4 ya referido- el tribunal puede deducir las siguientes conclusiones: en primer lugar, resulta claro que, en efecto, las partes entendieron que la ejecución del Adicional 28 no contemplaba la obligación de hacer mantenimiento rutinario de todas las vías, salvo el periodo en el cual por el cambio de interventoría se consideró que sí debía asumirlo.

En segundo lugar, se puede ver que en el año 2012 se produce una interpretación diferente del contrato por parte del ICCU: es razonable pensar que es a partir de ese momento donde empieza su entender de que el mantenimiento rutinario es en la totalidad de los tramos intervenidos. En tercer lugar llama la atención que, a pesar de asumir dicha posición en el año 2012, el ICCU sigue desarrollando el contrato de la misma forma a cómo lo venía haciendo desde 2009: no sólo la comunicación del 2 de octubre de 2014 da cuenta que la entidad sabía que el mantenimiento rutinario sólo se hacía en los sectores intervenidos sino que también, al decidir contratar el mantenimiento con los municipios a través de convenios interadministrativos, se puede ver que la entidad estaba de acuerdo con el hecho de que no fuera PANAMERICANA quien realizara las labores de mantenimiento.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 204 7.2.3.4. El comportamiento de las partes después de la expedición de la actualización del Manual de Operación y Mantenimiento El 8 de abril de 2015 las partes suscriben (firman por el ICCU su gerente Carlos Julio Romero Antury y por la concesionaria su gerente general Edgard Daniel Bastidas Granados) la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento aplicable al Adicional 28, que dispone en el literal f) del C.A.2. del 2.4 sobre Mantenimiento Vial, que el mantenimiento rutinario de las calzadas estará a cargo del Concesionario, una vez finalizada la etapa de construcción de cada una de las obras: Dicho Manual es el producto de varias mesas de trabajo conjuntas realizadas por las partes, como consta en la comunicación emitida por el ICCU el 17 de febrero de 2015 205.

En ese sentido, es claro que el contenido de dicha Actualización del manual responde a lo que las partes entendieron conjuntamente de la obligación de mantenimiento. A lo largo de ese año se evidencia que las partes firmaron una serie de actas para la activación de las obras que determinaban qué obras se debían ejecutar. En efecto estas actas eran aquellos documentos donde las partes acordaban cuáles eran las actividades que iban a ser ejecutadas y cómo debían ser ejecutadas: Así, por ejemplo, el 10 de julio de 2015 se firma el “ACTA PARA LA ACTIVACIÓN DE LA OBRA DE REHABILITACIÓN Y PAVIMENTACIÓN DEL SECTOR COMPRENDIDO ENTRE EL PR00 + 000 AL PR01 +960 DE LA VÍA TABACAL-LA SIERRA EN EL MUNICIPIO DE QUIPILE”206, donde se dispone en la cláusula segunda, lo siguiente en cuanto a la operación y mantenimiento de dichas obras: 205 04.

MM_Pruebas>Selección documentos exhibidos ICCU> Correspondencia seleccionada. Folio 121 206 Cuaderno de pruebas nº 1. Folio 292. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 205 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 206 Como se aprecia, en este documento, que también cuenta con la firma tanto del gerente general de PANAMERICANA como del gerente del ICCU, las partes precisan específicamente que el Concesionario no será responsable de la operación y mantenimiento de los sectores que no hubiere intervenido.

Asimismo, se evidencia el Acta de activación firmada el 23 de octubre de 2015, denominada “ACTA DE ACTIVACIÓN DEL DISEÑO DE REDES HIDROSANITARIAS Y OBRAS DE REHABILITACIÓN DE PAVIMENTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UN MURO DE CONTENCIÓN, LOCALIZADO EN LA CALLE 6 ENTRE CARRERA 3 Y 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 207 EN EL MUNICIPIO DE BITUMA”207, las partes también dispusieron lo mismo en cuanto al mantenimiento, pues en la cláusula Séptima acordaron que las obras serán objeto de mantenimiento y operación, pero solo una vez fueren ejecutadas por el concesionario: En los mismos términos se expresan las partes en el “ACTA DE ACTIVACIÓN DE LA INSPECCIÓN Y DISEÑO DE REDES HIDROSANITARIAS Y OBRAS DE REHABILITACIÓN DE PAVIMENTO EN LA CARRETERA 6 ENTRE CALLE 1 Y1S” firmada el 30 de octubre de 2015 donde se dice lo siguiente frente al mantenimiento: 207 Cuaderno de Pruebas nº 1.

Folio 393 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 208 A pesar de la firma de estas Actas de activación que corroboran que el mantenimiento rutinario se realizaba después de que terminara la fase de construcción, observa el tribunal que el ICCU también mantiene la posición en virtud de la cual el concesionario debía mantener todos los corredores del Adicional 28.

Así, por ejemplo, en comunicación del 21 de abril de 2017208, la entidad menciona que el modelo financiero del Adicional 28 establece recursos para el mantenimiento rutinario para la totalidad de los corredores establecidos en dicho adicional. En 2018, mediante comunicación de 5 de junio de ese año209, el ICCU comunica al concesionario que, de no iniciarse las labores de mantenimiento rutinario sobre todos los corredores, se procederá a promover los procesos correspondientes para la 208 Cuaderno de pruebas nº1.

Folio 403. 209 Cuaderno de pruebas nº 1. Folio 428. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 209 imposición de una multa.

Así, el 21 de septiembre de 2018, se emite un auto que inicia el trámite de incumplimiento del contrato de concesión OJ 121-97210. Por esta razón, el 14 de noviembre de 2018, PANAMERICANA decide interponer demanda arbitral ante el presente Tribunal. Con base en lo dicho en las páginas anteriores sobre la conducta de las partes con posterioridad a la suscripción de la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento, estima el tribunal que hay claridad meridiana en dicho texto al establecer que la obligación de mantenimiento solo es responsabilidad del concesionario a partir del momento en el que se finaliza la etapa de construcción, es decir, solo es exigible el mantenimiento cuando ya se haya construido o intervenido un tramo.

También se constata que las partes estuvieron de acuerdo en firmar unas actas de activación donde se precisó que el mantenimiento rutinario se haría una vez finalizada la etapa de construcción. Sin embargo, llama la atención que, a pesar del claro comportamiento anterior, el ICCU emitiera comunicaciones no acordes con lo descrito, requiriendo al concesionario para que ejecutara las labores de mantenimiento sobre todo el corredor hasta el punto de iniciar un trámite administrativo para la imposición de una multa por este asunto.

En esa medida, advierte el Tribunal que las interpretaciones del alcance del contrato inciden en el comportamiento contractual de la entidad porque, de un lado, suscribió la Actualización del Manual de Mantenimiento, tuvo reuniones previas preparatorias, y firmó actas de activación dando su acuerdo con su contenido. De otro lado, inicia un procedimiento sancionatorio y envía varias comunicaciones en las cuales exige a la concesionaria la ejecución del mantenimiento rutinario sobre todos los tramos de la concesión. 7.2.3.5.

Conclusión En virtud de lo descrito en las páginas anteriores, donde el tribunal ha analizado el comportamiento de las partes durante la ejecución del contrato en el tema que atañe al mantenimiento rutinario, se puede concluir que, la obligación de mantenimiento no fue definida en el Adicional 28 de la misma forma en que lo fue en el Adicional 25, y que, desde la suscripción de esta pieza contractual, las partes tenían la misma comprensión del alcance y de la forma de ejecución del mantenimiento rutinario: esto es, que este se debía hacer sobre las obras donde ya se hubiera terminado la etapa de construcción. En ese sentido, y entendiendo que la interpretación contractual 210 Cuaderno de Medidas Cautelares Anexos.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 210 también se hace con base en el análisis de la voluntad de las partes, considera este Tribunal que, cuando se firmó el Contrato Adicional 28 las partes entendían que el mantenimiento rutinario se debía hacer sobre las obras que ya se hubieran ejecutado, y por lo tanto ese es el sentido original que se le debe dar a dicha obligación, como también se estableció en el acápite anterior del presente laudo.

Es por ello que, del análisis de las cláusulas contractuales y del comportamiento de las partes a lo largo de la ejecución contractual, el Tribunal concluye que el mantenimiento rutinario se debe realizar solamente sobre los tramos que se hayan intervenido, es decir, sobre aquellos tramos donde se haya terminado formalmente la etapa de construcción, y en esa medida reafirma el Tribunal que deben prosperar las pretensiones 1.1 y 1.2 de la demanda principal presentada por PANAMERICANA.

Asimismo, los análisis anteriores permiten afirmar que debe prosperar parcialmente la excepción “C. TERCERA iv). AUSENCIA DE NECESIDAD DE INTERPRETAR Y REFORMULAR LOS TÉRMINOS DE LA RELACIÓN NEGOCIAL ANTE LA FALTA DE VACÍOS, LAGUNAS Y CONTRADICCIONES”, propuesta por PANAMERICANA en la contestación de la demanda de reconvención. En efecto, se puede decir que bajo una óptica prospera la excepción porque es cierto que no se evidencian en el contrato lagunas, contradicciones o vacíos que requieran al Tribunal replantear o reformular los términos en los que las obligaciones contractuales fueron planteadas.

Sin embargo, no prospera completamente dicha excepción porque, como se demostró, la interpretación realizada por el juez respecto del clausulado contractual como del comportamiento de las partes es un ejercicio necesario para poder desentrañar el cabal sentido de una disposición. Las anteriores conclusiones también son de utilidad para desestimar la pretensión 1.3 de la Demanda de la Convocante, en la medida en que el Tribunal no puede considerar, vistos los argumentos recién expuestos, que se haya estructurado la figura de la Mala Fe o violación al principio de los Actos Propios, indicados en la pretensión que aquí se decide y expuestos nuevamente en los alegatos de conclusión de la concesionaria.

Lo ya dicho en este acápite del laudo permite, entonces, afirmar que la pretensión 1.3 de la demanda principal presentada por la convocante se debe desestimar, en la medida en que, si bien la convocada y demandante en reconvención tuvo posturas diferentes en algunos aspectos del contrato durante la ejecución del mismo –que ya han sido reseñadas-, ello no permite llegar a la conclusión que tales posturas permitan TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 211 predicar su mala fe y menos permitir que se desvirtúe la presunción de buena fe que debe aplicarse a las conductas de las personas públicas y privadas.

Ni siquiera permite predicar que se actuó en contravía de la buena fe objetiva, porque las mencionadas posturas no fueron impuestas unilateralmente ni de forma arbitraria. La entidad utilizó las normas jurídicas que tenía a su disposición para realizar lo que entendía debía ser la defensa de sus intereses, en las diversas etapas contractuales, y en varias ocasiones sostuvo diálogos con su contratista para efectos de dilucidar el alcance de las obligaciones del contrato durante toda su larga ejecución, que aún sigue vigente.

Además, debe tenerse en cuenta el hecho de que, en las instituciones públicas y en menor medida en las privadas, los cambios de administraciones puedan suponer enfoques diferentes respecto de situaciones administrativas complejas, como puede ser la de la malla vial de un departamento, como ocurre en el caso concreto bajo estudio con el Departamento de Cundinamarca.

Es decir, la interpretación jurídica que de un texto contractual de tal envergadura puede realizar el servidor público, si bien no justificaría que se pueda actuar de mala fe o violar el principio de la buena fe objetiva, sí permite un espacio de interpretación, máxime en un contrato de larga duración como el de que aquí se trata. No podría el juez estimar que todo cambio de actitud frente a la forma de ejecutar un contrato conlleve, sin más, la aplicación de los principios aquí invocados por la demandante.

El postulado de la ejecución contractual de buena fe, establecido en el artículo 1603 de nuestro ordenamiento civil y amparado por el artículo 83 constitucional -con el matiz que se predica de las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas-, como todo principio, no es absoluto y el juez debe valorar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual se puede aplicar.

Es así como considera el Tribunal, además, que la parte actora no cumplió en este aspecto con la carga probatoria que le permitiría dar por establecida la mala fe o la violación de la regla de los Actos Propios, como lo exige la jurisprudencia del Consejo de Estado. En efecto, es de recordar que, “el principio-presunción de buena fe constitucional no puede servir de fundamento para eximir al demandante de la carga de la prueba que le correspondía en los términos del artículo 177 del C.P.C. Por el contrario, una aplicación idónea de este postulado constitucional se materializa con la exigencia contenida en la norma procesal, pues radica en cabeza de quien alega un hecho su demostración (…)”211.

Y, se reitera, no encuentra el Tribunal el alcance 211 Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de febrero de 2019, Exp. 41236. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 212 interpretativo que de los hechos probados en el expediente pretende establecer, en este sentido, quien pide desestimar la presunción de buena fe aplicable a todas las actuaciones públicas y privadas.

Analizado el comportamiento de las partes, que permite reafirmar la conclusión sobre el contenido de los instrumentos contractuales aplicables al Adicional 28, en el sentido de que no dan pie para concluir que las partes hubieren acordado que la Concesionaria realizaría actividades de mantenimiento sobre todas las vías del Adicional 28, independientemente de que no hubieran sido intervenidas, en la sección siguiente del presente laudo, el Tribunal abordará cómo el Informe Financiero realizado para el ICCU en la etapa de planeación de ese Adicional, no da pie para afirmar que es vinculante para las partes, salvo en lo relacionado con la matriz de riesgos, además de que no da cuenta de la disposición de una suma para mantenimiento que abarcara los términos pactados en el texto original del Contrato OJ-121-97.

En el mismo sentido, debe el Tribunal desestimar la excepción planteada por PANAMERICANA en la contestación de la demanda de reconvención denominada “Décima. J. Pacta Sunt Servanda y Aplicación De La Teoría Del Acto Propio. Consecuencias Del Actuar Contradictorio Del ICCU” pues, como ya se explicó, el hecho de que el ICCU haya propuesto enfoques distintos de una situación administrativa no significa que esté actuando en contra de sus actos propios, sino una manifestación de la interpretación que pueden desarrollar diferentemente varios servidores públicos.

En cuanto a la excepción “NOVENA I. Buena Fe de PANAMERICANA” planteada por la convocante en la contestación de la demanda de reconvención, el Tribunal considera que esta sí debe prosperar en la medida que, teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, también se puede afirmar que en ningún momento el comportamiento desplegado por la concesionaria en la ejecución contractual permite llegar a la conclusión de predicar su mala fe y menos que se desvirtúe la presunción de buena fe que debe aplicarse a las conductas de las personas públicas y privadas.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 213 7.2.4. Implicaciones del Informe Económico y Financiero en la Determinación del Alcance de la Obligación de Mantenimiento (Rutinario y Periódico) Contenida en el Adicional 28. 7.2.4.1.

Valor Jurídico del Informe Económico y Financiero para la Ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria PANAMERICANA S.A. El Tribunal encuentra que parte de la discusión que ha sido puesta a su consideración, consiste en establecer las consecuencias jurídicas que el Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria PANAMERICANA S.A. de diciembre de 2009 (el “Modelo Financiero” o Informe Económico”) tiene sobre la obligación de mantenimiento (rutinario y periódico) del Adicional 28.

¿Es ese modelo financiero, o partes de él, obligatorio contractualmente? Para poder resolver dicho problema jurídico, el Tribunal primero analizará el concepto de modelo financiero dentro del contexto de los contratos de concesión según su generación. Así, se referirá a qué es un modelo financiero, a cuáles son los usos que se le han dado a los modelos financieros en la celebración de contratos de concesión, y cuál ha sido el valor jurídico que le han otorgado a los modelos financieros, dependiendo de la generación a la que pertenezca el contrato de concesión. Segundo, el Tribunal analizará cómo dentro del contexto que va de los contratos de concesión de primera generación a uno de tercera generación, hubo un cambio de asunción de riesgo y de remuneración del Contrato OJ-121 al Adicional 28.

Esto con el fin de determinar los roles de los modelos financieros en ambas generaciones de contrato. Tercero, el Tribunal analizará el Modelo Financiero en conjunto con el Adicional 28, para así determinar cuál ha sido el valor jurídico que las partes acordaron y tuvieron la intención de otorgarle al Modelo Financiero en el presente caso, y si el Modelo Financiero es vinculante, particularmente, respecto a las obligaciones de mantenimiento rutinario y periódico de PANAMERICANA. • De los modelos financieros en los contratos de concesión de obra pública En los contratos de concesión de obra pública se le ha prestado gran atención a los modelos financieros.

Esto, debido a que el contrato de concesión, más que un contrato de obra, se puede entender como un negocio meramente financiero porque la ventaja TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 214 económica que busca el concesionario depende de los rendimientos futuros del proyecto respectivo y no de un precio pactado con la entidad pública.212 La Ley 105 de 1993 sustenta que los contratos de concesión se han caracterizado por su carácter financiero.

En tal sentido el artículo 30 de dicha ley señala que, “bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado hasta tanto este obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido”. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha reconocido que el “contrato de concesión es para el contratista, a más de la realización de la obra, un negocio financiero entendido como que su finalidad es la de recuperar el capital invertido por quienes financiaron el proyecto, pues para estos lo importante es la recuperación del mismo más los rendimientos correspondientes”.213 En el mismo sentido, uno de los primeros laudos en Colombia que conoció sobre un contrato de concesión, señaló que este tipo de contratos se entienden: “más que como un contrato estatal de obra bajo una determinada modalidad – sistema concesional–, como un típico negocio financiero: el particular destina a la construcción de una obra pública recursos propios o gestados por él bajo su propia cuenta y responsabilidad, y el Estado se obliga al pago de los mismos mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley para el repago de la inversión privada y sus rendimientos, de conformidad con las estipulaciones que a tal efecto se pacten por las partes en el contrato.

La utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del “precio” pactado equivalente al valor de la obra ejecutada, como ocurre en el típico contrato de obra, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para su construcción, o en palabras más técnicas en el retorno de la inversión realizada.”214 212 Santiago Fajardo Peña, Las concesiones de infraestructura como negocios financieros: el valor jurídico de los modelos financieros preparados para su celebración, Revista Digital De Derecho Administrativo No. 22, Segundo Semestre/2019, pp. 61-96, páginas 62 y 63. 213 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 9 de febrero de 2006, Rad. 1674;

Santiago Fajardo Peña, Las concesiones de infraestructura como negocios financieros: el valor jurídico de los modelos financieros preparados para su celebración, Revista Digital De Derecho Administrativo No. 22 Segundo Semestre/2019, pp. 61-96, página 67. 214 Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral del 24 de agosto de 2001, Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. vs. Invías, p. 134;

Santiago Fajardo Peña, Las concesiones de infraestructura como negocios financieros: el valor jurídico de los modelos financieros preparados para su celebración, Revista Digital De Derecho Administrativo No. 22 Segundo Semestre/2019, pp. 61-96, página

68. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 215 Así mismo, los laudos arbitrales que han conocido de contratos de concesión de obra pública han señalado que un modelo financiero se entiende como: “proyecciones a futuro de los flujos de efectivo del proyecto de inversión en infraestructura.”215 Es decir, el modelo financiero es una representación del comportamiento de un proyecto a futuro, ya que busca predecir el rendimiento que puede tener una inversión en el futuro.216 Además de entender la naturaleza del contrato de concesión y el concepto de modelo financiero, es importante entender el rol que han tenido los modelos financieros en la ejecución de los contratos de concesión. Al respecto, el tribunal en Agencia Nacional de Infraestructura – ANI vs. Autopistas del Café S.A. en su laudo identificó los siguientes roles de los modelos financieros:217 “Los modelos financieros son utilizados en dos momentos: en la fase “ex ante” (o de licitación del proyecto) y en la fase “ex post” (o de gestión del proyecto).

En la fase “ex ante”, el modelo financiero cumple las siguientes funciones: - Determinar el nivel de rentabilidad de los inversionistas y del proyecto. - Establece si el proyecto de inversión puede sostenerse con los ingresos que genere o requiere financiamiento del Estado. - Cuantifica los temas críticos que serán negociados con los postores.

Por ejemplo, el esquema de financiamiento y el cronograma en que debe llevarse a cabo las inversiones del proyecto. - Proporciona los aspectos financieros al proyecto de Contrato de Concesión y a las Bases del Concurso. - Determina el factor de competencia o variable sobre la cual se efectuará la licitación (por ejemplo, el concurso). - El modelo financiero provee el caso o escenario base de la Concesión. Es decir, establece los “inputs” y “outputs” que inicialmente se consideraron en el momento de la licitación. En la fase “ex post”, el modelo financiero cumple las siguientes funciones: 215 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de Arbitramento Agencia Nacional de Infraestructura – ANI vs. Autopistas del Café S.A., Laudo del 5 de marzo de 2018, página 47, 216 Santiago Fajardo Peña, Las concesiones de infraestructura como negocios financieros: el valor jurídico de los modelos financieros preparados para su celebración, Revista Digital De Derecho Administrativo No. 22 Segundo Semestre/2019, pp. 61-96, página 64. 217 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de Arbitramento Agencia Nacional de Infraestructura – ANI vs. Autopistas del Café S.A., Laudo del 5 de marzo de 2018,

47. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 216 - Cuando el Contrato de Concesión ya ha sido suscrito, el modelo financiero es utilizado por los prestamistas para monitorear o evaluar los cambios en el proyecto, y verificar, el nivel de exposición en el que se encuentran. - Para el Regulador y entidades del Estado (como el Ministerio de Economía), los modelos financieros son relevantes en los procesos de verificación de las obligaciones contractuales, interpretación y renegociación de los contratos. - Los modelos financieros pueden ser utilizados como insumos en los procesos de fijación y revisión tarifaria.

El modelo podría proveer al regulador, el monto de inversiones comprometidas y costos (…).” Es claro entonces que en los contratos de concesión de obra pública los modelos financieros juegan un rol importante. Para puntualizar concretamente ese rol, de manera contextual, el Tribunal pasa a analizar el tratamiento que se le ha dado a los modelos financieros en trámites arbitrales que han conocido de controversias surgidas de contratos de concesión. De acuerdo con los laudos que se van a analizar a continuación, se puede concluir que los modelos financieros relativos a contratos de concesión de primera generación tienen naturaleza contractual.

De hecho, la doctrina especializada en la materia ha señalado que a los modelos financieros de los contratos de primera generación se les otorga carácter contractual debido a que han sido el resultado de un acuerdo de voluntades entre la entidad pública y el concesionario.218 Al respecto, en su laudo el tribunal en Agencia Nacional de Infraestructura – ANI vs. Autopistas del Café S.A concluyó que el modelo financiero es una cláusula más del contrato y que el hecho de que contenga variables no lo hace menos obligatorio, ya que su contenido está regido por el principio pacta sunt servanda.

Así mismo, señaló que la valoración que se le debe dar en una controversia va más allá de un análisis económico, pues al ser una cláusula más del contrato, su interpretación debe ser sistemática con las demás cláusulas contractuales. En palabras del tribunal: “Desde otro punto de vista, puede afirmarse que el modelo financiero es una cláusula más del contrato, y que la circunstancia de que esté compuesto por variables cambiantes y dinámicas, no le resta 218 Santiago Fajardo Peña, Las concesiones de infraestructura como negocios financieros: el valor jurídico de los modelos financieros preparados para su celebración, Revista Digital De Derecho Administrativo No. 22, Segundo Semestre/2019, pp. 61-96, página

76. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 217 obligatoriedad en cuanto a su contenido y alcances, pues éstos se encuentran regidos por el principio del pacta sunt servanda sin que le sea dable a las partes dejar de aplicar las variables que lo componen o modificarlo unilateralmente, y sin que le sea posible al juez del contrato modificarlo por la simple petición de una de ellas.

Tampoco puede convertirse en una herramienta que vaya en contravía de las estipulaciones del contrato, ni mucho menos, se reitera, que deje sin efectos los demás acuerdos. Por ello la valoración del modelo financiero en un litigio sobrepasa el simple y puro análisis económico del mismo, pues al ser éste un componente más del contrato, su interpretación debe ser sistemática con las demás cláusulas y, las variables que lo componen pueden en algunos casos encontrar límites en la estructura jurídica a la cual pertenece.”219 (Énfasis agregado).

Lo anterior es sustentado por la doctrina, la cual ha explicado que, si bien no hay una cláusula en los contratos de concesión de primera generación que señale que estos tienen carácter contractual, la naturaleza contractual del modelo financiero en dichos contratos se debe a los siguientes factores: (i) que las partes pacten en alguna de las cláusulas del contrato la TIR o rentabilidad del proyecto, la cual es remunerada por la inversión y el riesgo del concesionario, (ii) que la TIR sea aceptada por la entidad y, (iii) que la TIR se base en la estimación de los flujos de caja del modelo financiero.

En otras palabras, la doctrina ha entendido que si la TIR se encuentra en una disposición contractual, el modelo financiero en el que ella se basa también tiene rango contractual.220 Así mismo, el tribunal Íntegra de Colombia S.A.S y otros vs. la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI se pronunció respecto a la naturaleza de los modelos financieros 219 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de Arbitramento Agencia Nacional de Infraestructura – ANI vs. Autopistas del Café S.A., Laudo del 5 de marzo de 2018, página 78.

Integra de Colombia S.A.S, Castro Tcherassi S.A., Civilia S.A., Ofinsa Inversiones S.A.S, Equipo Universal S.A. G4S Secure Solutions Colombia S.A. –G4S- y Mincivil S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura. 220 Santiago Fajardo Peña, Las concesiones de infraestructura como negocios financieros: el valor jurídico de los modelos financieros preparados para su celebración, Revista Digital De Derecho Administrativo No. 22 Segundo Semestre/2019, pp. 61-96, página 76 y

77. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 218 en los contratos de concesión de primera generación, los riesgos del contrato y la posibilidad de modificar el modelo financiero, señalando221: “Como ha quedado expuesto en capítulos precedentes, la relevancia del mencionado modelo en contratos de concesión como el que ocupa la atención del tribunal es fundamental para su ejecución. Las partes, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, discuten durante la etapa precontractual la estructuración y composición de ese modelo, y al momento de la celebración del contrato adoptan el modelo discutido y acordado que termina constituyéndose en una estipulación negocial más [ ].

Es evidente que en este caso los contratantes consintieron en que para efectos de correr el Modelo Financiero tendrían en cuenta los volúmenes teóricos de tráfico y no puede el tribunal modificar lo acordado por el simple hecho de que una de ellas hubiese considerado con posteridad que tal pacto iba en contravía de sus intereses[ ]”. (Énfasis agregado) De acuerdo con la doctrina referenciada y los laudos arbitrales en mención, resulta claro que en los contratos de concesión de primera generación el modelo financiero tiene naturaleza contractual y es vinculante para las partes.

Por su parte, a diferencia de los contratos de primera generación, en aquellos de segunda y tercera el entendimiento respecto a la naturaleza del modelo financiero es distinto. En estas nuevas generaciones de contratos, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que los modelos financieros no tienen carácter contractual. Entre otras razones, esto se debe a que, a diferencia de los contratos de primera generación, en los contratos de segunda y tercera, los modelos financieros no fueron incorporados al contrato de concesión. En primer lugar, porque las partes no incluyeron en su oferta económica una TIR, que fuera o debiera ser aceptada por la entidad.

En segundo lugar, porque en los contratos de segunda y tercera generación “el factor económico de escogencia [es] diferente: la magnitud del ingreso esperado”.222 En ANI vs. Unión temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca, el tribunal conoció sobre un contrato de segunda generación—que, así como los contratos de tercera 221 Cámara de Comercio de Bogotá́, Laudo arbitral del 6 de octubre de 2016, Integra de Colombia S.A.S., Castro Tcherassi S. A., Civilia S. A., Ofinsa Inversiones S.A.S, Equipo Universal S. A., G4s Secure Solutions Colombia S. A. y Mincivil S.A vs. Ani, pp. 375-377. 222 Santiago Fajardo Peña, Las concesiones de infraestructura como negocios financieros: el valor jurídico de los modelos financieros preparados para su celebración, Revista Digital De Derecho Administrativo No. 22, Segundo Semestre/2019, pp. 61-96, página

84. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 219 generación se enfocan en el factor económico de ingreso esperado.

En este trámite arbitral, la entidad pretendía, entre otros, que se declarará la nulidad del modelo financiero que presentó el concesionario con su propuesta para efectos de calcular el ingreso esperado de un adicional del contrato respectivo. No obstante, ese tribunal negó las pretensiones y explicó que el modelo financiero no era vinculante para las partes.223 Al negar las pretensiones, en ANI vs. Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca el tribunal señaló primero que, por la naturaleza del contrato de concesión, el modelo financiero no es vinculante para las partes, toda vez que la remuneración del concesionario está limitada al ingreso esperado.

Segundo, el tribunal explicó que el modelo financiero es un instrumento contractual dinámico ya que depende de diferentes variables. Tercero, los contratos de concesión que deciden elevar el modelo financiero a estatus de cláusula contractual con efectos vinculantes no surge de una interpretación o la decisión unilateral de una de las partes.

De quererle dar efectos vinculantes, explicó el tribunal, ambas partes deben manifestarlo y acordarlo así en el contrato. Para ello, las partes deben incluir en el clausulado del contrato las variables del modelo. Un ejercicio financiero elaborado de manera unilateral por una parte usando como base meras estimaciones no se puede equiparar a un modelo financiero celebrado entre dos partes.

Además, es importante tener en cuenta que el simple hecho de que un contrato señale que la propuesta con la cual se presentó el modelo financiero hace parte del adicional, no es suficiente para convertir dicho documento en vinculante. En palabras del tribunal224: “Ya ha señalado el tribunal al hacer el análisis general del Contrato 005 de 1999, aplicable al Adicional No. 13, por la naturaleza del Contrato de Concesión de segunda generación no se incluye un modelo financiero vinculante para las partes, porque la remuneración a la cual tiene derecho el concesionario está referida exclusivamente al concepto de ingreso Esperado.

(…) Por ello es preciso distinguir entre el ejercicio financiero elaborado unilateralmente por una de las partes como base para un cálculo y estimación de unas variables y un modelo financiero vinculante cuyas 223 Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016, Ani vs. Unión temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, pp. 454-457. 224 Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016, Ani vs. Unión temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, pp. 454-458.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 220 variables se revisan periódicamente para derivar de esa revisión un efecto contractual.

(…) El solo hecho de que en el texto del Contrato se señalé (sic) que la propuesta hace parte del otrosí, como un elemento que sirvió de base para la estimación del ingreso por parte del concesionario no tiene la virtualidad de convertir ese documento en un modelo contractual con los efectos que éste tiene en los contratos en los cuales la determinación del ingreso y la rentabilidad se determina periódicamente en función de la variación de los supuestos contemplados en el modelo.” (Énfasis agregado).

Así mismo, en Autopistas del Sol S.A.S vs. ANI el tribunal analizó si la entidad tenía la obligación de restablecer el equilibrio financiero del Concesionario como consecuencia de la deducción y posterior eliminación de un beneficio tributario consagrado en la Ley 1116 de 2006. Como fundamento de las pretensiones, para probar el daño, el Concesionario utilizó un dictamen pericial basado en el modelo financiero.

No obstante, el tribunal consideró que por la naturaleza del modelo financiero de los contratos de tercera generación, la prueba pericial aportada no daba certeza del daño y de existir este no era indemnizable. Por el contrario, el tribunal consideró que el daño debió haberse probado con fundamento en la realidad contable y tributaria del proyecto.

En otras palabras, la prueba que debió haberse utilizado era un dictamen que tuviera como fundamento la contabilidad de costos del concesionario y las declaraciones de renta y no el modelo financiero.225 Al respecto el tribunal señaló226: “Lo anterior lleva a considerar que el juicio relacionado con la configuración de un daño por la reducción del porcentaje y posterior eliminación de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos no puede limitarse o restringirse a la sola evaluación del modelo financiero y a establecer las eventuales variaciones del mismo ante el acaecimiento de esta contingencia. Debe probarse en cada caso que debido a esta circunstancia, las condiciones financieras del respectivo documento modificatorio resultaron afectadas negativamente debido a la realización de pagos superiores a los previstos en un inicio, aspecto que exige el estudio amplio y completo del comportamiento 225 Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral del 6 de diciembre de 2016, Autopistas del Sol S.A.S vs. Ani, p. 93-108; 226 Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral del 6 de diciembre de 2016, Autopistas del Sol S.A.S vs. Ani, p.

96. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 221 real del impuesto sobre la renta en los distintos periodos gravables durante los cuales se ejecutaron las obras adicionales que fueron contratadas estando en marcha el proyecto concesional.” (…) Ahora bien, tomando en cuenta las condiciones de certeza que son inherentes a la teoría del daño antijurídico, es claro que el desequilibrio económico de la relación contractual no puede tenerse por configurado con la sola realización de simples proyecciones o cálculos hipotéticos encaminados a evidenciar un supuesto impacto negativo en el modelo financiero, debido a la imposibilidad de aplicar el beneficio fiscal tantas veces mencionado, como quiera que estas operaciones corresponden a meros supuestos que no reflejan la realidad en que se dio la ejecución financiera de los documentos modificatorios objeto de análisis.

(…) Sin desconocer la utilidad de los cálculos anteriores para comprender financieramente los efectos teóricos generados con la eliminación del beneficio fiscal como una de las variables contempladas en los modelos financieros proyectados para los documentos modificatorios, hay que advertir que los mismos no reflejan lo sucedido realmente en la ejecución financiera de ambos Adicionales, pues se trata de proyecciones o supuestos que no refieren a factores distintos a los dispuestos en los flujos de caja elaborados para determinar la rentabilidad que obtendría el concesionario con la ejecución de las obras adicionales.

En otras palabras, los análisis expuestos por CREDICORP en la transcripción comentada dan cuenta de los efectos teóricos causados por la no aplicación de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos; sin embargo, este análisis no refleja en realidad las eventuales pérdidas sufridas por la sociedad concesionaria por el acaecimiento de esta circunstancia, pues ello solo podría verificarse mediante un estudio concreto de las condiciones financieras evidenciadas durante la ejecución de las obras y, puntualmente, de los pagos efectivamente realizados por concepto de impuesto sobre la renta, para establecer si hubo o no lugar a pagar este tributo por encima de lo previsto inicialmente por la imposibilidad de aplicar el beneficio fiscal.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 222 La Justicia Arbitral se ha pronunciado sobre este particular, restando valor probatorio a este tipo de operaciones y resultados hipotéticos, señalando al respecto que los mismos no dan cuenta de las condiciones reales en que se ha ejecutado el respectivo contrato y destacando, igualmente, que esta especial circunstancia impide que el Juzgador tenga por demostrado el supuesto desequilibrio económico del contrato alegado por el particular contratista.” (Énfasis agregado).

De acuerdo con lo anterior, los modelos financieros de los contratos de segunda y tercera generación no han sido considerados vinculantes para las partes, debido a que: (i) a diferencia de los contratos de primera generación, no incluyeron en su oferta económica una TIR, (ii) la remuneración del Concesionario está limitada al ingreso esperado, (iii) el modelo financiero es un instrumento contractual dinámico ya que depende de diferentes variables, y (iv) si las partes desean elevar el modelo financiero a estatus de cláusula contractual con efectos vinculantes, esto debe hacerse expresamente por ambas partes. • Del Cambio de Asunción de Riesgo y de Remuneración del Contrato OJ- 121 al Adicional 28 En Colombia, el desarrollo del Contrato de Concesión para el caso de infraestructura vial ha estado marcado por lo que el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES- ha denominado como “generaciones” de contratos, que se han diferenciado principalmente por su forma de estructuración, por los niveles de gasto, y por el análisis de riesgos.227 Así lo ha dejado claro el Consejo de Estado en reiteradas sentencias, dentro de las cuales ha señalado: “En Colombia desde 1992, se inició un proceso de apertura a las licitaciones con el fin de entregar por el sistema de concesión algunos proyectos de la 227 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de arbitramento Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. contra Agencia Nacional de Infraestructura, Laudo del 31 de octubre de 2018;

Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de Arbitramento Agencia Nacional de Infraestructura – ANI vs. Autopistas del Café S.A., Laudo del 5 de marzo de 2018. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 223 infraestructura vial del país, a los cuales contribuyó de manera definitiva la expedición de la Ley 105 de 1993, mediante la cual se dictaron disposiciones básicas en materia de transporte, se redistribuyeron competencias entre la nación y las entidades territoriales y se expidieron normas especiales sobre concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial del país. A raíz de ello se consideró oportuno ejecutar los proyectos de construcción y operación del sistema vial, bajo el sistema de concesión, en el objetivo fundamental de vincular el capital privado a la infraestructura del transporte con el fin de lograr mayores niveles de competitividad y liberar recursos de inversión requeridos para otros sectores prioritarios.

“En el documento CONPES 3045 de 1998 se elaboró un balance sobre los procesos de concesiones en el país, en especial en los contratos de primera y segunda generación y además se plantearon las bases y lineamientos estratégicos de los de tercera generación (…)”.228 Los contratos de primera generación se caracterizaron por el mejoramiento de los accesos y salidas de las ciudades principales del país. Una característica de este tipo de contratos es que, al momento de su adjudicación, dichos proyectos no tenían diseños a nivel de detalle, no habían sido financiados y no contaban con los predios en donde se realizarían las obras.

Lo anterior provocó que no se tuviera la información suficiente para poder asignar los riesgos constructivo y comercial al concesionario. Así mismo, en esta generación, el Estado otorgó al concesionario la garantía denominada “ingreso mínimo garantizado”. 229 Las concesiones de primera generación cuentan con ciertas características relevantes en lo que respecta a la estructuración financiera del proyecto.

Es decir, las partes acuerdan lo relativo a la rentabilidad esperada del proyecto, estableciendo una TIR contractual. Respecto a los contratos de concesión de primera generación, el plazo de la etapa de operación se establece con base al tiempo que se requiriera para obtener la TIR acordada entre las partes. 230 228 Consejo de Estado.

Sala Plena. Sección Tercera. Auto del 9 de diciembre de 2004. Expediente No. 25000232600020020121601. Magistrado Ponente Ramiro Saavedra Becerra.; Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de Arbitramento Agencia Nacional de Infraestructura – ANI vs. Autopistas del Café S.A., Laudo del 5 de marzo de 2018, página 50. 229 Santiago Fajardo Peña, Las concesiones de infraestructura como negocios financieros: el valor jurídico de los modelos financieros preparados para su celebración, Revista Digital De Derecho Administrativo No. 22, Segundo Semestre/2019, pp. 61-96, página 69. 230 Santiago Fajardo Peña, Las concesiones de infraestructura como negocios financieros: el valor jurídico de los modelos financieros preparados para su celebración, Revista Digital De Derecho Administrativo No. 22, Segundo Semestre/2019, pp. 61-96, página

70. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 224 Ahora bien, respecto a los contratos de tercera generación, entre otros, estos pueden tener entre sus objetivos, pactar la realización de nuevas obras de conformidad con los niveles de tráfico, y con el fin de reducir costos económicos del proyecto.

Una de las características principales de estos contratos es la adopción de un sistema de riesgos más claro y del concepto de ingreso esperado (de hecho, esto fue lo que ocurrió en el caso del Adicional 28).231 Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha señalado: “En este evento se advierte claramente que cuando el concesionario alcanza el ingreso esperado, el contrato de concesión termina y se debe proceder a su liquidación, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 60 y 61 de la ley 80 y 36 de la ley 105, ambas de 1993.

No es viable jurídicamente continuar con la ejecución del contrato, sencillamente porque éste ha terminado. Se ha configurado una causal de terminación pactada en el contrato, cual es la obtención del ingreso esperado, y por lo tanto, cesa la ejecución del mismo, quedando pendiente tan sólo el trámite de su liquidación. El objeto del contrato y sus obligaciones se han cumplido, de ahí que continuar su ejecución sería ilegal, en la medida en que, de acuerdo con lo estipulado, la relación contractual jurídicamente ha concluido.

La obra contratada se ha realizado y por lo tanto, si se requiere hacer otras obras, habría que celebrar un contrato para el efecto, mediante los procedimientos establecidos, que contemple este nuevo objeto. El concesionario ha recuperado su inversión, o como dice, el parágrafo 3º del artículo 30 de la ley 105, ha obtenido el retorno del capital invertido y corresponde ahora al Estado recuperar también ‘su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión’, conforme lo establece la misma norma.”232 231 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de arbitramento Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. contra Agencias Nacional de Infraestructura-ANI, Laudo Arbitral del 31 de octubre de 2018;

Santiago Fajardo Peña, Las concesiones de infraestructura como negocios financieros: el valor jurídico de los modelos financieros preparados para su celebración, Revista Digital De Derecho Administrativo No. 22 Segundo Semestre/2019, pp. 61-96, página 72 232 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 14 de abril de 2005.

Radicado No.: 1636. C.P.: Gustavo Aponte Santos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 225 Ahora el Tribunal analiza el cambio de remuneración en el caso concreto, del Contrato OJ-121 al Adicional 28.

En tal sentido, el 16 de diciembre de 1997, la Gobernación de Cundinamarca y PANAMERICANA suscribieron, como se ha anotado en múltiples oportunidades, el Contrato OJ-121 de 1997, cuyo objeto se circunscribió a la ejecución de “(…) los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, el mantenimiento y la operación del Proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca integrado por los trayectos Los Alpes-Villeta y Chuguacal – Cambao incluyéndolos accesos a los municipios de Guayabal de Siquima, Bituima, Viani y San Juan de Rioseco.” El Contrato OJ-121 es un contrato de concesión de primera generación. Así fue aceptado por los propios apoderados del ICCU y PANAMERICANA en los diversos escritos presentados en el presente trámite arbitral.233 Adicionalmente, la naturaleza de contrato de concesión de primera generación del Contrato OJ-121 también se sustenta en su forma de remuneración. Según las Cláusulas 4 y 20 del Contrato OJ- 121, dicho contrato cuenta con un esquema económico contractual basado en la cesión del recaudo de peajes a favor del Concesionario, cuyas tarifas estarían garantizadas comercialmente por la entidad para efectos de cumplir el ingreso mínimo garantizado.

Las cláusulas 4 y 20 del Contrato OJ-121 señalan: “CLÁUSULA CUARTA. REMUNERACIÓN. El pago del valor total del contrato, más los costos de la operación, el mantenimiento y en general todos los costos relacionados en la propuesta, durante la concesión se hará mediante: a) La Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje en la estación “JALISCO” del trayecto LOS ALPES – VILLETA, en ambos sentidos, durante las ETAPAS DE DISEÑO Y PROGRAMACIÓN Y CONTRUCCIÓN (….). b) La Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje del trayecto LOS ALPES- VILLETA, en ambos sentidos en la estación “JALISCO” o en el sitio que las partes acuerden, durante la OPERACIÓN (…) c) La Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje del trayecto GUAYABAL DE SIQUIMA – BITUIMA, en ambos sentidos, durante la OPERACIÓN (….) d) La Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje del trayecto VIANI- CAMBAO, en ambos sentidos, una vez EL CONCESIONARIO termine la construcción del tramo B.” 233 Cuaderno Principal 1, folio 3 (Demanda de Panamericana, página 3);

Cuaderno Principal 1, folio 172 (Contestación de demanda por parte del ICCU, página 2). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 226 CLAUSULA VIGESIMA.

TRANSITO VEHICULAR PARA LA GARANTÍA COMERCIAL. - La cantidad de tránsito por categoría de vehículos, para efectos de la garantía de ingreso mínimo por cada año de operación del proyecto, será el indicado en los cuadros establecidos por Estación de Peaje, en el “Anexo De Tránsito para la Garantía” al presente contrato. El ingreso por peaje, garantizado, para cada año de operación, es la suma de los productos de la cantidad garantizada para cada categoría multiplicado por el valor de la tarifa por categoría vigente para cada día. Si el ingreso total obtenido por concepto de peaje, durante un año determinado de operación, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del respectivo año, es menor que el ingreso por peaje garantizado para ese año, EL DEPARTAMENTO compensará la diferencia al concesionario, mediante el sistema de compensación establecido en este contrato…” Por su parte, el 17 de noviembre de 2009, PANAMERICANA presentó ante la entidad una propuesta técnica y económica para la realización de nuevas obras.

Como consecuencia y como se ha referido, tuvo lugar el Adicional 28 basado en un esquema de tercera generación correspondiente al ingreso real dentro de un plazo estimado a riesgo exclusivo de PANAMERICANA. Así lo sustentan la Cláusula Quinta234 (que cambia la forma de remuneración), la Cláusula Sexta235 (plazo) y la Cláusula Octava236, según la cual se incorporó como obligatoria la matriz de riesgos, conforme lo explica el Tribunal más adelante. 234 “CLAUSULA QUINTA- REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO. a. 5.1.

Con el Ingreso Real se remunera: Las inversiones ya efectuadas en virtud del objeto del contrato de concesión No. OJ-121 1997 y sus adicionales b. Las inversiones adicionales objeto de este documento c. Los costos de operación, administración y mantenimiento, y demás costos y gastos asociados a las inversiones de que tratan los literales a y b anteriores d. Costos de financiación y remuneración al capital invertido por el concesionario, así como otros costos financieros por él incurridos. e. La asunción y mitigación de los riesgos asumidos por el concesionario.

5.2. FUENTES DE REMUNERACIÓN Las fuentes de remuneración son: 5.2.1 Estaciones de Peaje – Ingresos por recaudo de la tasa de peaje en las estaciones de peaje de Jalisco y Guayabal. 5.2.2 Aportes del ICCU: Corresponden a los recursos provenientes de los aportes estatales ordenados en la Ordenanza 038 de 2009 (….).” 235 CLÁUSULA SEXTA: PRORROGA DEL PLAZO DE LA CONCESIÓN: El plazo de EL CONTRATO se prorroga hasta el momento en que ocurre la primera de las siguientes circunstancias: (i) La obtención del ingreso real o;

(ii) el mes de mayo de 2035. No obstante, en el caso que a la terminación del plazo máximo de ampliación, el Concesionario no obtenga el ingreso real, no habrá lugar a reconocimiento alguno a favor del Concesionario por parte del ICCU o quien haga sus veces. En este sentido, la no obtención del ingreso real en el plazo aquí establecido, es un riesgo que asume única y exclusivamente el Concesionario. 236 CLÁUSULA OCTAVA: RIESGOS. – Las partes aceptan y reconocen que el tema de la identificación, asignación y estimación de los riesgos se manejará de conformidad con lo establecido a la matriz que hace parte del informe financiero anexo al presente documento.

(…). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 227 7.2.4.2. El Modelo Financiero en el caso concreto Habiendo quedado claro cómo se ha entendido y qué valor se le ha dado a los modelos financieros en los contratos de concesión de obra pública, particularmente en aquellos de primera y tercera generación, a continuación, en el caso concreto, el Tribunal (i) analizará qué establece el Adicional 28 frente al Modelo Financiero, (ii) determinará si el Modelo Financiero es parte del Adicional 28, y (iii) de ser parte del Adicional 28, establecerá cuál es el valor jurídico del Modelo Financiero considerando el alcance que las partes le dan dado a dicho modelo en la ejecución del Adicional 28.

De acuerdo con el Modelo Financiero, este fue adelantado por la Secretaría de la Gobernación de Cundinamarca para la ampliación del Contrato OJ-121. Para efectos de su estructuración, la Secretaria de Hacienda contó con la asesoría de Structure S.A. Banca de Inversión. 237 El Modelo Financiero señala que la estructuración financiera de la ampliación del OJ- 121, tiene como objetivo principal determinar el nivel de inversión máximo a ejecutar por parte de la concesión238, así como determinar la rentabilidad que el proyecto generaría.239 Es decir, busca determinar el comportamiento futuro del proyecto.240 Para ello, en el Modelo Financiero se construyó el flujo de caja del proyecto para el plazo de ampliación y se calculó el valor de inversiones que el flujo de caja permitiría realizar.

Buscando determinar el flujo de caja libre del proyecto, el modelo refleja el flujo de ingresos y egresos que se espera tenga la concesión.241 Es importante mencionar que fue PANAMERICANA quien suministró la información sobre los costos de administración, operación y mantenimiento para la preparación del Modelo Financiero 242. 237 MM PRUEBAS 1 CD PRUEBAS No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL, FOLIO 336, Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, página 4. 238 MM PRUEBAS 1 CD PRUEBAS No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL, FOLIO 336 Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, página 5. 239 MM PRUEBAS 1 CD PRUEBAS No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL, FOLIO 336Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, página 7. 240MM PRUEBAS 1 CD PRUEBAS No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL, FOLIO 336 Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, página 7. 241 MM PRUEBAS 1 CD PRUEBAS No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL, FOLIO 336Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, páginas 5 y 6. 242 MM PRUEBAS 1 CD PRUEBAS No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL, FOLIO 336Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, página

8. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 228 El Tribunal observa que, según el Modelo Financiero, la tasa de descuento real aplicada al flujo de caja del proyecto es del 11.33%.

Esto tiene como fundamento el documento emitido por el Ministerio de Hacienda denominado “Metodología de valoración de la tasa de costos de capital promedio para las concesiones viales, respecto de las cuales el Consejo Nacional de Política Económica y Social emitió concepto previo favorable para su prórroga o adición mediante documento CONPES 3535”, el cual fue modificado por la Resolución No. 6128 del 22 de diciembre de 2008, y establece en su artículo primero que: “… se define como lineamiento técnico la utilización de una tasa WACC de hasta el 11.33%, como base máxima para la prorroga (sic) o adición de Contrato de Concesión Vial”.243 Así mismo, el Modelo Financiero recomendó que en el proceso de ampliación y repotenciación del OJ-121, se empleará una opción que combinará distintas herramientas: (i) la ampliación del plazo, (ii) la modificación del pago de la garantía comercial y (iii) la entrega de vigencias futuras.

Esta alternativa fue escogida, lo cual permitiría ampliar la capacidad de inversión del proyecto por COP $135.509.000.000 constantes de diciembre de 2009, generando mayores beneficios al Departamento de Cundinamarca. De igual manera, esta alternativa traería como resultado la migración a la asignación de riesgos conforme a los lineamientos de los documentos Conpes 3107 y 3133 en política de riesgo para concesiones de tercera generación,244 los cuales resultaron de considerar la experiencia en concesiones de primera y segunda generación.245 Durante el curso del presente arbitraje las partes se han referido a la relevancia jurídica del Modelo Financiero, planteando argumentos relacionados con su obligatoriedad o no obligatoriedad, de la planeación de inversiones para el mantenimiento de los tramos del Adicional 28 según fue incluida dentro del Modelo Financiero, y de la asunción de riesgos para el Concesionario y para el ICCU, entre otros.246 243 MM PRUEBAS 1 CD PRUEBAS No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL, FOLIO 336Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, páginas 6 y 7. 244MM PRUEBAS 1 CD PRUEBAS No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL, FOLIO 336 Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, página 60. 245 MM PRUEBAS 1 CD PRUEBAS No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL, FOLIO 336Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, página 51. 246MM PRUEBAS 1 CD PRUEBAS No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL, FOLIO 336 Demanda de reconvención subsanada presentada por el ICCU, página 15 y 39;

Alegatos de conclusión del ICCU, páginas 68-69 y 82-85; Alegatos de conclusión Panamericana, página 311. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 229 En términos generales, el ICCU ha señalado que con fundamento en la cláusula décima octava del Adicional 28, el Modelo Financiero hace parte del Adicional 28, y que además, en él se estimaron todos los costos necesarios para ejecutar las obras de mantenimiento rutinario y periódico sobre todas las calzadas existentes del Adicional 28.247 Completando lo anterior, el ICCU hizo referencia en sus alegatos de conclusión a diversos testimonios, según los cuales, en su opinión quedó claro que en el Modelo Financiero se contemplaron los recursos suficientes para realizar el mantenimiento de todas las vías bajo el Adicional 28.248 247 Cuaderno Principal 1, Reforma demanda de Reconvención, Folio 508 y 532 (Demanda de reconvención subsanada presentada por el ICCU, página 15 párrafo 39).

“37. El Informe Económico y Financiero para ampliación del Contrato de concesión de la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S, según la CLÁUSULA DECIMA OCTAVA- DOCUMENTOS del Adicional 28 dice; “Hacen parte del presente adicional y modificatorio los siguientes documentos (…) 2) Modelación y metodología financiera realizada por al firma Structure – Banca de inversión avalada por la secretaria de hacienda.”, define en la sección 2.3.5.2.

Hoja de resultados literal e. Estado de resultados, que los ingresos operaciones son los “…costos de operación y mantenimiento (rutinario y periódico) de todo el proyecto (obra inicial y obra adicional)”. (Subrayado fuera del texto original). 38. El Estado de Resultados (tabla de numeral 5.3.8.) de la ingeniería financiera del proyecto, contiene una fila definida como “costos de operación adicional”, cuyo monto incluye además el rubro por concepto de “mantenimiento rutinario adicional” del flujo de caja (tabla de numeral 5.3.9) del Adicional No. 28. 39.

Por medio de formulaciones aritméticas propuestas a partir de los costos anuales proyectados para el mantenimiento rutinarios de todos los tramos del Adicional No. 28, se deduce que en la ingeniería financiera del proyecto se estimaron los costos necesarios para ejecutar las obras de mantenimiento rutinario sobre todas las calzadas existentes.

(…). Debido a que, hasta el momento, el concesionario no ha desarrollado la totalidad de las inversiones que corresponden a su obligación del mantenimiento rutinario de la totalidad de las vías, las cuales fueron previstas en el Informe Financiero que sirvió como base al Contrato Adicional No 28, la interventoría realizó un ejercicio de revisión de las incidencias del cumplimiento de los parámetros previstos, -entre ellos la tir del proyecto-, y concluyó que el beneficio económico injustificado, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del Concesionario, alcanza más de 36 mil millones de pesos constantes de 2009.

“ (Énfasis agregado). ICCU, Alegatos de conclusión, páginas 68-69: “Adicionalmente, se impone precisar que, de acuerdo con la cláusula décima octava del Contrato Adicional No. 28, forma parte del mismo el Informe Económico y Financiero para la Ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., elaborado por la firma Structure S.A., el cual, en referencia a la actividad del Concesionario de adelantar las obras de mantenimiento rutinario y periódico contempló sus recursos para los tramos del Contrato Inicial y para el Contrato Adicional No. 28, como se observa en el literal e del aparte 2.3.5.2 denominado “Hojas de Resultados”: “e. Estado de resultados- Durante el periodo comprendido entre el 2009 y el 2015, el proyecto tiene como ingresos operacionales, los aportes con vigencias futuras que realizará la Gobernación. Los costos operacionales para ese mismo periodo corresponden a los costos operacionales y de mantenimiento rutinario asociados a las nuevas inversiones.

A partir del año 2016 y hasta la finalización estimada del proyecto en el año 2033, se asume al cien por ciento (100%) del recaudo como ingreso operacional y se incluyen al cien por ciento (100%) de los costos de operación y mantenimiento (rutinario y periódico) de todo el proyecto (obra inicial y obra adicional) (…)” (Subrayado y en negrillas fuera de texto) 248 ICCU, Alegatos de Conclusión, páginas 82 y 85.

Respecto a la página 82: SR. VÁSQUEZ: (…) Entonces cuando voy al texto del manual del informe financiero resulta que hay suficientes recursos para hacer los 200 kilómetros de todo el recorrido con unos márgenes satisfactorios Respecto a la página 85 SR. SUÁREZ: (…) Eso en razón a qué, en razón a que, como les decía yo, en un estudio que adelantamos conjuntamente con la interventoría inicialmente el ICCU por cuenta propia y después apoyados TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 230 Por su parte, PANAMERICANA ha señalado que si bien está de acuerdo en que el Modelo Financiero es un documento contractual, esto no implica que cada una de sus variables se convierta en obligaciones para las partes.

Lo anterior, debido a que todo aquello que está incluido en el Modelo Financiero son meros supuestos e hipótesis para realizar la planeación financiera del contrato, lo cual no implica que así se vaya a dar la ejecución contractual. En su opinión, es por lo anterior que existe el riesgo de este tipo de contratos.249 Así mismo, PANAMERICANA considera que el Modelo Financiero no suple la voluntad de las partes a la hora de pactar las condiciones del contrato, y por lo tanto, las variables del Modelo Financiero que las partes deseen que hagan parte de sus obligaciones, deben incluirse expresamente en el texto contractual, tal como ocurre, por ejemplo, con el plazo del Contrato OJ-121 de 1997 y con las vigencias futuras.250 Ante esos argumentos surgen los siguientes tres problemas jurídicos generales relacionados con el Modelo Financiero y sus implicaciones jurídicas respecto al mantenimiento rutinario y periódico que PANAMERICANA tiene la obligación de realizar, conforme al Adicional 28: Primero, ¿Teniendo en cuenta que el Modelo Financiero es parte del Adicional 28 conforme a la cláusula Décima Octava, quiere ello decir que el Modelo Financiero y todo su contenido incluidas, entre otras, la inversión planificada en mantenimiento y la Tasa Interna de Retorno (TIR) son obligaciones contractuales que vinculan a las partes? Segundo, ¿Qué consecuencias y valor jurídico tiene el Modelo Financiero y su contenido para el Adicional 28? y Tercero, ¿Cuál es la distribución de asunción de riesgos entre las partes del Adicional 28? Para responder los anteriores interrogantes, además del contexto relativo a la generación de concesiones dentro de las cuales podrían enmarcarse el Contrato OJ- 121 y el Adicional 28, según el Tribunal lo ha explicado arriba —particularmente, en los contratos de concesiones de primera y tercera generación, respectivamente— el Tribunal analiza las disposiciones incluidas en el Adicional 28 que mencionan el por la interventoría encontramos que los valores eran muy, muy contundentes con los valores del mantenimiento rutinario del mercado y de alguna manera esa coherencia reafirma la necesidad o la obligación del concesionario de hacer el mantenimiento a la totalidad de los corredores incluidos en el adicional 28, además del IJ121, a eso me refiero doctor Ibáñez. 249 Principales, Principal No. 3 Panamericana, Alegatos de conclusión Panamericana, 311. 250 Principales, Principal No. 3 Panamericana Alegatos de conclusión Panamericana, página 311.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 231 Modelo Financiero o cualquiera de sus denominaciones o partes (p. ej., Informe Económico y Financiero, Modelo Financiero, Matriz del Informe Financiero).

El análisis del Tribunal considera en orden lógico y de relevancia aquellas cláusulas pertinentes del Adicional 28, empezando por la Cláusula Decima Octava, la cual se refiere a las partes del Contrato Adicional 28 expresamente: CLAUSULA DECIMA OCTAVA.- DOCUMENTO. Hacen parte del presente adicional y su modificatorio los siguientes documentos: 1) Estudio de Conveniencia y Oportunidad suscrito por el Subgerente de Infraestructura del ICCU; 2) Modelación y metodología financiera realizada por la firma Structure – Banca de inversión avalada por la Secretaria de Hacienda. 3) Propuesta del Concesionario de fecha 17 de noviembre de 2009. 4) Acta de junta directiva de la concesionaria de diciembre 15 de 2009. 6) anexo de precios. 7) Los demás que se produzcan con ocasión de la ejecución del presente adicional y modificatorio.

(Énfasis agregado) La Cláusula Décima Octava del Adicional 28 establece que “hacen parte” de ese adicional, entre otros, la Modelación y Metodología Financiera (del Informe Económico y Financiero) realizada por la firma Structure, la propuesta de PANAMERICANA del 17 de noviembre de 2009 y el acta de la junta directiva de PANAMERICANA del 15 de diciembre de 2009.

Ante esta cláusula cabe la siguiente pregunta: ¿Es el Modelo Financiero obligatorio contractualmente? Si bien un documento puede ser parte de un contrato, ello no quiere decir que en su integridad dicho documento, con cada proposición allí contenida y cada proyección financiera en él incluida, tenga un carácter vinculante contractualmente.

Es el lenguaje contenido y utilizado en el Adicional 28 y en aquellos documentos que son parte del Adicional 28, incluido el Modelo Financiero, los que determinan si el Modelo Financiero o algunos de sus contenidos, además de ser parte del Adicional 28, son obligatorios. El Tribunal considera que esta conclusión no es sorpresiva ya que incluso dentro del contenido de un contrato puede haber cláusulas teleológicas o disposiciones de derecho blando que no impliquen un mandato vinculante de hacer o no hacer para las partes.

Así pues, con mayor razón, para concluir que ciertas partes o la totalidad de un modelo financiero son o no jurídicamente vinculantes, es necesario que se analice el lenguaje dentro del contrato en cuestión, en este caso el Adicional 28, y los instrumentos que son parte de él, en este caso el Modelo Financiero. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 232 De hecho, al respecto, en Ani vs. Unión temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca el tribunal señaló que el simple hecho de que en el texto del contrato se señalé que el modelo financiero hace parte del adicional, no implica que el modelo financiero sea un modelo contractual.251 Es por ello, que es tan importante analizar los términos del Adicional 28 y determinar qué valor jurídico le da al Modelo Financiero.

Luego de referirse a la Cláusula Décimo Octava, el Tribunal analiza aquellos Considerandos del Adicional 28 que hacen referencia al Modelo Financiero, con el fin de encontrar bases para concluir si dicho modelo es obligatorio contractualmente o no. Los relevantes son aquellos Considerandos 8.3.1, 8.4.1, 8.6, 10.2, 12, y 14. En cuanto al Considerando 8.3.1252, su lenguaje únicamente refleja que las partes están observando que la ampliación del Contrato OJ-121, la cual se hace a través del Adicional 28, está conforme con el Modelo Financiero.

El Considerando 8.4.1253, por su parte, refleja que según las partes el Modelo Financiero justifica el monto de inversión posible durante la ejecución del Adicional 28. A su vez, en el Considerando 8.6254 las partes reconocen que, de conformidad con el Modelo Financiero, para repotenciar el proyecto, se consideraron varias alternativas— entre ellas la ampliación de plazo con garantía comercial, los aportes directos de la Gobernación y la ubicación de nuevas estaciones de peajes—las cuales fueron evaluadas con miras de acordarlas en el Adicional 28. 251 Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016, Ani vs. Unión temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, pp. 454-458 252 02.

Pruebas Cuaderno de Pruebas 1, Folio 141, Adicional 28, Considerando 8.3.1: “Que de conformidad con el informe económico y financiero para la ampliación del contrato de concesión de la Concesionaria Panamericana S.A. contrato OJ-121 de 1997, se encuentra debidamente justificada y razonada la ampliación o prorroga en tiempo del contrato original para el desarrollo de los objetos adicionales a que se refieren los estudios previos.” (Énfasis agregado). 253 02.

Pruebas Cuaderno de Pruebas 1, Folio 141, Adicional 28, Considerando 8.4.1: “Que de conformidad con el informe económico y financiero para la ampliación del contrato de concesión de la concesionaria panamericana S.A. contrato OJ-121 de 1997, suscrito por la Secretaria de Hacienda y la firma Structure S.A. Banca de inversión, se han calculado el monto de la inversión posible durante el tiempo de la ampliación del contrato, monto que se encuentra razonado y justificado desde la perspectiva financiera, lo cual hace viable la firma del presente contrato adicional y modificatorio.” 254 02.

Pruebas Cuaderno de Pruebas 1, Folio 141, Adicional 28, Considerando 8.6: “Que de conformidad con el informe económico y financiero para la ampliación del contrato de concesión de la Concesionaria Panamericana S.A. Contrato OJ-121 de 1997, se analizaron varias alternativas de repotenciación del proyecto, todas ellas viables financieramente y que implican adoptar una o varias de las siguientes alternativas: Ampliación de plazo con garantía comercial; aportes directos de la Gobernación; ubicación de nuevas estaciones de peajes; las cuales fueron evaluadas por las partes y se ha acordado su adopción a través del presente acuerdo adicional y modificatorio.” (Énfasis agregado).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 233 Por su parte en el Considerando 10.2255 las partes anotan que el Adicional 28 “deviene” o proviene del Modelo Financiero razonado, el cual hace viable dicho adicional para la prestación del servicio público de transporte.

Dicho considerando también establece que bajo el Adicional 28 se está migrando a la asignación de riesgos de los Conpes 3107 y 3133 de 2001—los cuales, como ya lo explicó el Tribunal, reflejan los lineamientos de asignación de riesgos para las concesiones de tercera generación. Así mismo, el Considerando 10.2 anota, de manera importante, que se está mitigando el riesgo del valor presente de los ingresos que obtendrá PANAMERICANA, al considerar que la probabilidad de que el concesionario no obtenga el ingreso esperado es cero.

No obstante, advierte el considerando, si el concesionario no llega a obtener el ingreso real esperado, el riesgo de no obtenerlo lo “asume única y exclusivamente el Concesionario”. Por lo tanto, el considerando es explícito en que el riesgo de alcanzar o no los ingresos esperados por parte de PANAMERICANA, lo corre ella. En cuanto al Considerando 12, éste dispone que “las vigencias futuras excepcionales para financiar infraestructura vial”, autorizadas mediante ordenanza No. 38 de 2009, estaban “de acuerdo con el informe económico y financiero” en que esos recursos “pueden ser destinados a la financiación de obras adicionales con fundamento en la ley 1150 de 2007”256.

Ese considerando simplemente observa la concordancia entre el 255 02. Pruebas Cuaderno de Pruebas 1, Folio 141, Adicional 28, Considerando 10.2: “Que por regla general, en los términos del artículo 1602 del Código Civil estas modificaciones proceden de manera bilateral y en concordancia la ley 1150 de 2007 y el decreto reglamentario 2474 de 2008 artículo 3 deben estar rodeadas de los más profundos estudios justificadores.

En relación con el contrato OJ-121 de 1997 concesión, se tiene que la necesidad de modificar el contrato para hacerlo viable y más adecuado a los intereses generales y a la adecuada prestación del servicio público, deviene del modelo financiero debidamente razonado que hace viable la adición y modificación y proporcional a la debida satisfacción del servicio público.

En este sentido se expresa en el informe económico y financiero lo siguiente: “Partiendo del análisis de los ejercicios financieros realizados y expuestos en este documento, la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, con la asesoría de Structure S.A., se emplee la alternativa que combina diferentes herramientas: Ampliación de Plazo, modificación del pago de la garantía comercial y entrega de vigencias futuras.

Con esta alternativa, se maximiza la capacidad de inversión del proyecto logrando ejecutar inversiones por ciento treinta y cinco mil quinientos nueve millones de pesos ($135.509.000.000) constantes de diciembre de 2009, obteniendo mayores beneficios para el Departamento. Asimismo, bajo esta alternativa se estaría migrando a la asignación de riesgos propuesta en los documentos Conpes 3107 y 3133 de 2001, desde la firma del otrosí. Por último, se está mitigando el riesgo de obtención del Valor Presente de los Ingresos del concesionario, estimando que la probabilidad de que el concesionario no obtenga este valor en el plazo máximo de ampliación (mayo de 2035), es cero con lo cual la Gobernación de Cundinamarca no debe realizar ningún aporte al fondo de contingencias por este evento”.

No obstante, en el caso que a la terminación del plazo máximo de ampliación, el Concesionario no obtenga el ingreso real, no habrá lugar a reconocimiento alguno a favor del Concesionario por parte del ICCU o quien haga sus veces. En este sentido, la no obtención del ingreso real en el plazo aquí establecido, es un riesgo que asume única y exclusivamente el Concesionario.” (Énfasis agregado). 256 02.

Pruebas Cuaderno de Pruebas 1, Folio 141, Adicional 28, Considerando 12: “Que mediante ordenanza No. 38 de 2009 se autorizó al gobernador de Cundinamarca para comprometer vigencias futuras excepcionales especialmente para financiar la infraestructura vial, recursos que de acuerdo con el informe económico y financiero, pueden ser destinados a la financiación de obras adicionales con fundamento en el artículo 28 de la ley 1150 de 2007.” (Énfasis agregado) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 234 Modelo Financiero y las vigencias futuras excepcionales para financiar infraestructura vial, según fueron autorizadas mediante la Ordenanza No. 38 de 2009.

No es claro que de la observación de las partes en el Considerando 12 sobre la concordancia del Modelo Financiero con la legislación vigente, concordancia que es apenas esperada, se pueda deducir que haya sido voluntad de las partes del Adicional 28 que el Modelo Financiero en todo o en alguna de sus partes sea obligatorio contractualmente.

Surge la pregunta de ¿si la concordancia entre el informe económico y financiero y la legislación, en el sentido de que las vigencias futuras excepcionales para financiar infraestructura pueden ser destinadas para financiar obras adicionales, significa que dicho informe sea obligatorio contractualmente? Ante la anterior pregunta no es claro que a partir de la concordancia del Modelo Financiero con la legislación vigente en la época de celebración del Adicional 28, lo cual es apenas esperado, se pueda deducir que haya sido voluntad de las partes del Adicional 28 que, dicho Modelo Financiero en todo, o en alguna de sus partes, sea obligatorio contractualmente.

En sana lógica la confirmación de que el Modelo Financiero es legal—es decir no inconsistente con la legislación vigente—es simplemente eso: El Modelo Financiero es consistente con la ley, de lo cual lógicamente no se deduce que éste en su integridad sea contractualmente obligatorio, ni que cada proposición y fórmula financiera allí contenidas sean contractualmente obligatorias.

Finalmente, el Considerando 14 establece que “de acuerdo con el análisis del ICCU” el Adicional 28 “se ajusta a los resultados producto de la reestructuración del modelo financiero”, los cuales fueron modificados mediante la reestructuración, las inversiones y el cronograma de ejecución del alcance adicional, “dentro del marco del contrato de concesión OJ-121-97 y sus adicionales”,257 sin que el Modelo Financiero pueda ser tomado para exonerar al concesionario de las obligaciones establecidas en el OJ-121 y todos los adicionales suscritos.

Claramente, el Considerando 14 únicamente reafirma 257 02. Pruebas Cuaderno de Pruebas 1, Folio 141, Adicional 28, Considerando 14: “Que de acuerdo con el análisis efectuado por el ICCU, a través de la Secretaria de hacienda y bajo la asesoría de la firma Structure Banca de Inversión, se considera que el alcance del presente contrato adicional y modificatorio se ajusta a los resultados producto de la reestructuración del modelo financiero, en donde se incluyen, entre otro aspectos: los que se modifican mediante la reestructuración, las inversiones, el cronograma de ejecución del alcance adicional que se acuerda en este documento, las nuevas condiciones de ingreso por peaje a la luz de las nuevas condiciones financieras, dentro del marco del contrato de concesión OJ-12197 y sus adicionales, sin que el modelo en mención pueda ser tomado para exonerar al CONCESIONARIO de las obligaciones establecidas en el contrato OJ-121-97 y todos los adicionales suscritos hasta la fecha.” (Énfasis agregado).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 235 la obligación de PANAMERICANA de cumplir con las obligaciones derivadas del Contrato OJ-121.

Después de leer detenidamente y analizar cada uno de los considerandos del Adicional 28, el Tribunal concluye que los Considerandos 8.3.1, 8.4.1, 8.6, 10.2, 12, y 14 no reflejan que haya sido voluntad de las partes que el Modelo Financiero sea contractualmente obligatorio—a pesar de ser relevante para haber acordado el Adicional 28 e incluso para sustentar el riesgo que asume PANAMERICANA respecto a su ingreso.

Es claro que, de haber sido el caso, el ICCU y PANAMERICANA hubieran dejado claro en el texto de los considerandos que su intención era que el Modelo Financiero tuviera carácter obligatorio en su integridad, pero no lo hicieron para todo el Modelo Financiero. En cambio, sí lo hicieron respecto a la matriz de riesgos, lo cual procede el Tribunal a analizar enseguida.

Ahora el Tribunal pasa a considerar la siguiente disposición: “CLÁUSULA OCTAVA: RIESGOS. – Las partes aceptan y reconocen que el tema de la identificación, asignación y estimación de los riesgos se manejará de conformidad con lo establecido en la matriz que hace parte del informe financiero anexo al presente documento. (…)”. La pregunta que surge de esta cláusula es evidente: ¿Implica acaso que la matriz del Modelo Financiero es obligatoria contractualmente? La Clausula Octava del Adicional 28, puntualmente la frase “la identificación, asignación y estimación de los riesgos se manejará de conformidad con lo establecido en la matriz [del] informe financiero”, contiene un lenguaje que permite concluir que dicha matriz debe ser seguida y respetada por las partes, particularmente en lo que respecta a la identificación, asignación y estimación de riesgos.

Al respecto, el Modelo Financiero incluye —como se ha afirmado anteriormente— tres alternativas de asignación, tipificación y mitigación de riesgos (aquella correspondientes: (i) a la ampliación de plazo con garantía comercial, (ii) a la ampliación de plazo sin garantía comercial, y (iii) la alternativa combinada). Es importante señalar que las tres opciones tienen en común que todas acogen los lineamientos de los documentos Conpes 3107 y 3133.258 258 MM PRUEBAS, 1 CD Pruebas No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL Folio 336, Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, páginas 57-59.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 236 A continuación, es menester observar la matriz de riesgos:259 Para leer la matriz de riesgos en general, se toma en cuenta que en el eje vertical, en la primera columna, se encuentran el tipo de actividades a desarrollar dentro del Adicional 28, es decir, construcción, operación, etc.

Mientras tanto, en el eje horizontal, en la primera fila, están las características y distribución de actividades entre las partes incluyendo (i) el tipo de riesgos, (ii) sus efectos, (iii) la probabilidad de frecuencia, (iv) su impacto sobre el costo, (v) su asignación contractual, (vi) el valor de su probabilidad, (vii) el valor de su impacto, y (viii) su valoración. Para leer la matriz en cada cuadro donde se intersectan el valor proveniente de un cuadro de la primera columna con el valor proveniente de un cuadro de la primera fila, la matriz utiliza la nomenclatura B (bajo), M (medio o moderado) y A (alto).

Así mismo, también tiene la matriz referencia a los números 1, 2, 3, que corresponden, según la matriz, a niveles de riesgo B, M, A, respectivamente. Así, por ejemplo, según la matriz, que ocurran mayores costos de operación tiene una probabilidad de frecuencia B o baja. Vale la pena destacar, que la matriz, crucialmente, asigna a PANAMERICANA (el Privado), o 259 MM PRUEBAS, 1 CD Pruebas No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL Folio 336, Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, página

58. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 237 al ICCU (Público) la responsabilidad de efectuar cada actividad contractual.

Entrando en materia puntual, el Tribunal observa que en la matriz de riesgos, todos los riesgos, salvo tres —(1) los riesgos geológicos por mayores costos de la obra debido a acciones de movimientos en masa, reptaciones, erosiones, movimientos de placas, fallas geológicas, diaclasas, pliegues, foliaciones, entre otros, (2) el riesgo por mayores costos o sobrecostos del predial urbano, y (3) el riesgo por mayores costos o sobrecostos del predial rural—, los corre PANAMERICANA.

Los riesgos que corre la Concesionaria PANAMERICANA entonces son: (1) por mayor cantidad de diseños (2) por mayor cantidad de obra, (3) por mayores precios de los insumos, (4) por mayores costos de operación y mantenimiento, (5) por menores ingresos debido a la demanda por volumen de tráfico, (6) Por menores ingresos por elusión (7) por menores ingresos por evasión, (8) por menores ingresos por inflación, (9) por el cierre de la financiación, (10) por menores ingresos por las tarifas, (11) por menores ingresos por cambios en la legislación tributaria, (12) por la no disponibilidad de predios (gestión predial), (13) por mayor número de predios y costos (afectación predial) (14) por un mayor plazo para realizar la gestión ambiental, y (15) por mayores costos y plazos.

En resumen, por lo expresamente establecido en la Cláusula Octava, el Adicional 28 prescribe que la identificación, asignación y estimación de los riesgos será manejado según lo establecido en la matriz del Modelo Financiero, lo cual implica que es obligatorio contractualmente que los tres riesgos a cargo del ICCU identificados arriba —incluido el riesgo por mayores costos debido a movimientos geológicos— los corra esa entidad.

Así mismo, es obligatorio contractualmente que los quince riesgos a cargo de PANAMERICANA —incluso los mayores costos de operación y mantenimiento — los corra PANAMERICANA. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 238 Finalmente, el Tribunal se refiere a la Cláusula Decima Quinta, la cual ha sido analizada anteriormente respecto a los efectos de dicha cláusula al leer la Cláusula Cuarta, Parágrafo Segundo, según la cual la operación y el mantenimiento de los tramos del Adicional 28 tenían que realizarse de conformidad con el Manual del Adicional 28.

Ahora bien, la Cláusula Decima Quinta260, según la cual se dejan sin efecto todas aquellas disposiciones contenidas en el OJ-121 y en las Actas suscritas por las Partes, que sean contrarias al Adicional 28, también es relevante según el alcance y la obligatoriedad que tenga el Modelo Financiero o algunas de sus partes. ¿Frente al Reglamento del Contrato OJ-121 que dispone que el mantenimiento deberá realizarse sobre todos los tramos de la concesión comprendida por el Contrato OJ- 121, debe primar el Modelo Financiero o las partes de ese modelo que sean obligatorias? En principio, si el Modelo Financiero fuera obligatorio en su integridad—lo cual no se puede deducir de los Considerandos del Adicional 28, ni de ninguna disposición de ese contrato—claramente la manera en que este refleja que se harían las inversiones en mantenimiento, dentro del rubro de egresos por “mantenimiento rutinario adicional” dentro del flujo de caja del proyecto,261 implicaría que sólo se debería hacer mantenimiento sobre los tramos del Adicional 28 que fueren intervenidos.

Esto, porque, como se observa en la gráfica abajo, si la planeación de egresos en mantenimiento rutinario adicional fuera sobre todos los tramos del Adicional 28, en cada uno de los años desde el 2010 hasta el 2035, el gasto en mantenimiento sería relativamente el mismo considerando que en cada año todos los tramos del Adicional 28 deberían recibir mantenimiento rutinario.

Pero, tal y como se ve en la gráfica abajo, no es así, lo cual es muy diciente para el Tribunal. El egreso por gastos de mantenimiento rutinario es incremental, empezando en cero en 2010—cuando evidentemente ninguna intervención sobre tramo alguno del Adicional 28 habría ocurrido—y siguiendo incrementos relativamente constantes cada año hasta llegar a 2035.262 El hecho de que el primer año esté en cero refleja una realidad, cual es que 260 02 PRUEBAS, Cuaderno Pruebas 1, Folio 152, Adicional 28, Cláusula Decima Quinta: “DISPOSICIÓN GENERAL. - Déjese sin efecto, todas aquellas disposiciones contenidas en EL CONTRATO o en las Actas suscritas por las Partes, que sean contrarias al presente Adicional y modificatorio y a la forma de remuneración pactada.

En todo lo demás, continúan vigentes EL CONTRATO y sus modificaciones”. 261 MM PRUEBAS, 1 CD Pruebas No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL Folio 336, Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, página 110. 262 MM PRUEBAS, 1 CD Pruebas No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL Folio 336, Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, página 110.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 239 el mantenimiento rutinario no correspondía a todos los tramos del Adicional 28, por la sencilla razón de que en todos los años, incluso en el 2010, habría inversión en mantenimiento y por tener que efectuarse en todos los tramos del Adicional 28, sería relativamente constante cada año, pero de ninguna manera cero en el primer año y luego incremental—como en realidad lo es, según el flujo de caja del cuadro incluido abajo.

Así mismo, es de resaltar que, en lo que respecta al mantenimiento periódico, es claro que el Modelo Financiero también establece que este se realizará únicamente sobre aquellas obras intervenidas. El Tribunal así lo concluye debido a que el Modelo Financiero señala que el mantenimiento periódico de las “obras adicionales” corresponde al 28,50% del valor de las “inversiones realizadas”.

Si se estimara que el mantenimiento periódico debía hacerse sobre todos los tramos del Adicional 28, este párrafo no se repetiría a lo largo del Modelo Financiero, sino que debería decir explícitamente que el mantenimiento periódico es sobre todos los tramos del Adicional 28 y no únicamente sobre las “obras adicionales”. Al respecto, el Modelo Financiero señala: “Se estima que el mantenimiento periódico de las obras adicionales y el que debe ejecutarse para el proyecto inicial después del 2021, corresponde al veintiocho punto cincuenta ciento (28.50%) del valor de las inversiones realizadas por el concesionario y debe ser efectuado con una periodicidad de siete (7) años para las obras principales y de diez (10) años para las denominadas obras TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 240 menores.”263 El Tribunal considera que, aunque el Modelo Financiero no es obligatorio contractualmente en su integridad, éste sí obra como evidencia de las inversiones proyectadas y acordadas por las partes para ejecutar el Adicional 28, en consonancia con lo dicho cuando se interpretó su clausulado y la conducta de las partes en su ejecución. Por ello, las inversiones que las partes planearon hacer en el 2010 y en cada uno de los años siguientes en mantenimiento, las cuales no son constantes año a año, sino incrementales empezando de cero en 2010, sustentan, como se ha dicho, que si en el primer año del Adicional 28, el año 2010, no había tramo intervenido alguno ni ningún mantenimiento que realizar; y que luego, al paso de cada año más tramos serían intervenidos, y por ende el mantenimiento de ellos debía realizarse, es porque no puede entenderse que le correspondía a PANAMERICANA realizar el mantenimiento periódico y rutinario sobre todos los tramos del mencionado adicional.

Frente a lo anterior, es importante tener presente lo que las partes argumentaron sobre el particular durante el trámite arbitral. El ICCU, en sus alegatos de conclusión, refiriéndose al dictamen técnico rendido por la firma Joyco S.A.S que, a su vez, se refirió a la tabla 5.3.9 sobre el Flujo de Caja del Proyecto en el Modelo Financiero, sostuvo que “[d]esde el punto de vista financiero y de acuerdo con el valor de las inversiones en el ítem del mantenimiento rutinario, conforme se presupuestaron y cuantificaron en la estructuración financiera del adicional 28, se observa que la partida destinada a mantenimiento rutinario, comprende la totalidad de la extensión de las vías regionales, y no solo para hacer el mantenimiento rutinario de las vías intervenidas.”264 A pesar de la argumentación del ICCU, el Tribunal no encuentra sustento en el Modelo Financiero, ni en el Adicional 28 referido a dicho modelo para concordar con el argumento del ICCU, según el cual era obligatorio por parte de PANAMERICANA darle mantenimiento rutinario y periódico a todos los tramos del Adicional 28.

Como parte de su argumentación, el ICCU también hizo referencia en sus alegatos de conclusión al dictamen financiero de Strategas Consultores S.A. (“Strategas”), y a lo enunciado por dicho perito en audiencia. Particularmente, el ICCU señaló que, según Strategas, el financiamiento del mantenimiento rutinario se presentó debido a que el Modelo Financiero comprendía “lo relativo a la mantener la funcionalidad de las 263 MM PRUEBAS, 1 CD Pruebas No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL Folio 336, Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, página 39. 264 PRINCIPALES, Principal No 3, ICCU, Alegatos de conclusión del ICCU, página

73. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 241 vías”.265 Así mismo, el ICCU hizo referencia a las siguientes manifestaciones de Strategas en audiencia:266 “DR. IBÁÑEZ: Con base en su anterior respuesta, cuando usted analizó el modelo en el punto del opex, restantes documentos que le fueron suministrados, algunos muchos de la misma concesión, el opex usted lo consideró como un costo o un gasto permanente para asegurar la funcionalidad de las vías que fueron dadas en concesión en la PANAMERICANA? SR. VILLOTA: Sí, sí, nosotros consideramos como gasto permanente y de alguna manera está así es en el modelo de estructuración financiera DR. IBÁÑEZ: Cómo o de qué manera, que usted hizo esa consideración es con base en qué fundamentos o documentos, lo pudo hacer? SR. VILLOTA: No, de manera principal para revisar el flujo de caja del proyecto nosotros encontramos que hay mantenimiento rutinario adicional, que es permanente, durante todo el período del ejercicio del proyecto y en otros apartes del modelo financiero se hace también alusión a los temas de costos de operación, y hay un rubro que eventualmente se llama capex inversión adicional, donde para los años 2018, 2021, 2025 se hacen unos que contemplan unas erogaciones, sin embargo tras a haber revisado todo el informe financiero, se encontró que esos valores corresponden a un mantenimiento periódico.

Y digamos de manera frontal están concebidos para que se hagan o concebidos no, el concesionario, el estructurador utilizó unos supuestos y vio que sus mantenimientos se iban a hacer en determinadas fechas, no permanentes sino en determinados períodos de tiempo. (…) DR. IBÁÑEZ: Luego el mantenimiento rutinario es parte del opex según…correcto? SR. VILLOTA: Sí” (Subrayado fuera del texto).” 265 PRINCIPALES, Principal No 3, ICCU, Alegatos de conclusión del ICCU, página 127. 266 PRINCIPALES, Principal No 3, ICCU, Alegatos de conclusión del ICCU, página 127 y 128.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 242 Dado que el ICCU hace referencia tanto al dictamen de JOYCO (dictamen técnico) como al de Strategas (dictamen financiero) como parte de su argumentación para concluir que el Modelo Financiero comprende los valores suficientes para realizar el mantenimiento rutinario de todas las vías del Adicional 28, el Tribunal se pronuncia ahora sobre estos dictámenes.

En un primer lugar, se refiere el Tribunal el dictamen pericial de JOYCO, según el cual parte de sus fuentes de información para realizar el dictamen, es el dictamen financiero realizado por Strategas, el cual analiza el Modelo Financiero.267 En lo que respecta al Modelo Financiero, el dictamen de JOYCO concluye: “Según estos documentos, específicamente en la tabla 5.3.9 Flujo de Caja del Proyecto del Modelo Financiero (Pág. 110), se evidencia que en los egresos del proyecto se considera el mantenimiento rutinario adicional, es decir; el mantenimiento de las obras contempladas en el Contrato Adicional No 28.”268 No obstante lo anterior, el perito no justifica esta afirmación ni explica las razones que lo llevan a esta conclusión, pero en todo caso advierte el Tribunal en esa afirmación, que sólo se refiere al mantenimiento de las obras contempladas en el Contrato Adicional 28 y no al mantenimiento de las calzadas conocidas por las partes como los corredores de la competitividad.

Así mismo, como parte de su análisis, JOYCO incluye una tabla del dictamen financiero de Strategas sobre el mantenimiento rutinario del Adicional 28 según el flujo de caja del proyecto, la cual en su parecer incorpora “los valores incluidos en el modelo financiero para la ejecución del Mantenimiento Rutinario de las obras del Contrato Adicional No 28”269.

Es de resaltar que JOYCO no analiza ni explica el contenido de dicha tabla, únicamente la incluye dentro de su dictamen sin desarrollar lo que la misma establece. No obstante, lo que el Tribunal sí puede observar es que los valores incluidos en dicha tabla son valores de mantenimiento rutinario que van únicamente desde el año 2011 hasta el 2023, lo cual es coincidente con el análisis realizado por el Tribunal a la tabla 5.3.9 del Modelo Financiero según la cual el egreso por gastos de mantenimiento rutinario es incremental, empezando en cero en 2010, ya que en dicha fecha no hubo intervención sobre tramo alguno del Adicional 28.270 267 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folio 86 Joyco SAS, Dictamen técnico pericial, febrero de 2020, página 43. 268 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folio 90 Joyco SAS, Dictamen técnico pericial, febrero de 2020, página 47. 269 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folio 90 Joyco SAS, Dictamen técnico pericial, febrero de 2020, página 47. 270MM PRUEBAS, 1 CD Pruebas No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL Folio 336 Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, página 110.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 243 Independientemente de que en la tabla aportada por Strategas y luego introducida por JOYCO, no se haya incluido—curiosamente el año 2010—esa misma tabla ratifica el gasto incremental y no constante en mantenimiento.

Por ello, la prueba aportada por estos dos peritos confirma las anteriores conclusiones explicadas por el Tribunal: No se planeó en el modelo financiero un gasto en mantenimiento a todos los tramos del Adicional 28. No obstante lo anterior, y como bien ya lo señaló el Tribunal, sin mayor sustento, JOYCO concluye que: “(…) el mantenimiento rutinario para todas las obras contempladas en el contrato adicional No 28 (116.1 km) anualmente tiene un costo promedio de $6.841.054.121 a precios de diciembre de 2009.

Por lo tanto, el mantenimiento rutinario por kilómetro mensualmente tiene un costo en promedio de $5.073.539 a precios de diciembre de 2009, para las obras adicionales del Contrato Adicional No 28.” 271 Así mismo, JOYCO señala en su dictamen que en la tabla 5.3.9 Flujo de Caja del Modelo Financiero se consideran en los egresos del proyecto los gastos de operación, y que estos gastos de operación se encuentran discriminados en la tabla 5.3.5 Gastos Administrativos y Costos Operacionales ubicada en la página 101 del Modelo Financiero.272 Sin embargo, esta afirmación tampoco tiene mayor sustento por parte de JOYCO.

Lo que el Tribunal observa al analizar la tabla 5.3.5 en comparación con la tabla 5.3.9, es que únicamente hay coincidencia entre los gastos de operación incluidos en ambas tablas del 2017 en adelante. Probablemente, ello se deba a lo que explicó Strategas en su dictamen de que los montos de mantenimiento rutinario correspondientes al corredor principal (obra inicial) se incorporan al flujo de caja del proyecto a partir del año 2017 como parte del rubro denominado “Gastos de Operación”273.

En todo caso, JOYCO tampoco establece la relevancia de esta afirmación para efectos de su dictamen. 271 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folio 91 Joyco SAS, Dictamen técnico pericial, febrero de 2020, página 48. 272 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folio 91 Joyco SAS, Dictamen técnico pericial, febrero de 2020, página 48. 273 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folio 26 Strategas, Dictamen técnico pericial, febrero de 2020, página

22. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 244 De igual manera, JOYCO incluye una segunda tabla, también realizada por Strategas, esta vez analizando los precios de mantenimiento rutinario según los costos de administración y operación, y sobre la cual concluye, una vez más sin desarollar un análisis al respecto, que “el mantenimiento rutinario para el corredor principal 111.06km anualmente tiene un costo promedio de $14.593.549.798 a precios de diciembre de 2009.

Por lo tanto, el mantenimiento rutinario por kilómetro mensualmente tiene un costo en promedio de $10.950.199 a precios de diciembre de 2009, para las obras del corredor principal.” 274 En ese mismo respecto, el perito señaló lo siguiente en su dictamen actualizado:275 “El costo del mantenimiento rutinario definido según las prácticas del sector y acorde al alcance de las actividades de la Actualización del Manual de 274 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folio 92 Joyco SAS, Dictamen técnico pericial, febrero de 2020, página 49. 275 PRUEBAS

2. PRUEBAS CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Joyco SAS, Dictamen técnico pericial actualizado, Julio de 2020, página

22. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 245 Operación y Mantenimiento para las obras del contrato adicional 28 arrojo un costo anual de $4.673.176.504 pesos para ejecutar los 116.1 km.

Por lo tanto, el mantenimiento rutinario por kilómetro al mes tiene un costo directo de $3.357.167 pesos a diciembre de 2013, monto con el cual se concluyó que se podría ejecutar de manera razonable el mantenimiento rutinario de la totalidad de los 116.1 km adicionados. Si solamente hubiesen tenido en cuenta los 24.7 km que la concesión intervino, el costo del kilómetro año, sobrepasaría los precios y estándares de mercado y el cálculo soportado en el dictamen presentado.

El mantenimiento rutinario anual para todas las obras contempladas en el contrato adicional No 28 (116.1 km) se estructuro con un costo promedio de $6.841.054.121 a precios de diciembre de 2009. Por lo tanto, el mantenimiento rutinario por kilómetro mensualmente tiene un costo en promedio de $5.073.539 a precios de diciembre de 2009, para las obras adicionales del Contrato Adicional No 28.” Resalta el Tribunal que independientemente del anterior cálculo aritmético por parte de JOYCO consistente en sacar el promedio del mantenimiento rutinario por kilómetro al corredor principal, ello no es evidencia de que las partes del Adicional 28 hayan acordado que se le haría mantenimiento a todos los tramos del dicho contrato.

En pocas palabras, sacar un promedio aritmético no es prueba de la voluntad de las partes. No obstante, con base en el anterior cálculo, JOYCO concluye que en el “Modelo Financiero se consideran los costos del Mantenimiento Rutinario del corredor principal y de las obras adicionales establecidas en él. Desde el punto de vista financiero y de acuerdo con el valor de las inversiones en el ítem del mantenimiento rutinario, conforme se presupuestaron y cuantificaron en la estructuración financiera del adicional 28, se observa que la partida destinada a mantenimiento rutinario, comprende la totalidad de la extensión de las vías regionales, y no solo para hacer el mantenimiento rutinario de las vías intervenidas.” 276 El Tribunal considera que no encuentra sustento ni soporte frente a lo argumentado por el ICCU con fundamento en el dictamen de JOYCO.

No ve como las 276 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folio 93 Joyco SAS, Dictamen técnico pericial, febrero de 2020, página

50. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 246 manifestaciones realizadas por JOYCO, carentes de análisis y sustento probatorio, pueden evidenciar que en el Modelo Financiero se hayan incluido todos los valores de mantenimiento para las obras objeto del Adicional 28.

En todo caso, el Tribunal reitera una vez más que aunque el Modelo Financiero no es obligatorio en su integridad, las inversiones proyectadas allí respecto al mantenimiento periódico y rutinario reflejan que según la planeación del Modelo Financiero, en dicho modelo sólo se planeó que PANAMERICANA realizara mantenimiento sobre los tramos intervenidos.

Por otro lado, en lo que respecta al dictamen de Strategas, este en parte, hace un análisis en donde busca determinar “los montos anuales de mantenimiento rutinario y periódico pactados en el documento de modelación financiero titulado “Informe económico y financiero para la ampliación del contrato de concesión de la concesionaria PANAMERICANA S.A.” que hace parte del Contrato Adicional No. 28277.

Para ello, analiza (i) los datos incluidos en la tabla 5.3.9 del Modelo Financiero correspondiente al flujo de caja del proyecto, la cual incluye los montos de mantenimiento rutinario correspondientes a las obras incorporadas por medio del ontrato Adicional No. 28, así como los montos de mantenimiento periódico, y por otro lado, (ii) analiza la tabla 5.3.5 del Modelo Financiero la cual incluye los montos de mantenimiento rutinario correspondiente al corredor principal (obra inicial). 278 Posteriormente, Strategas, con base en el resultado del análisis anterior, buscó determinar el valor mes por kilómetro para mantenimiento rutinario en el Adicional 28. 279 Para ello, Strategas señaló: “Dentro del contrato adicional No. 28 y el informe financiero anexo a dicho contrato, se indica un valor total de mantenimiento rutinario, más no existe un detalle del valor mes por kilómetro para esta actividad, razón por la cual, para responder a esta pregunta, se validó previamente el alcance del mantenimiento rutinario del contrato adicional No. 28; de manera concreta lo siguiente a partir del Informe Técnico Pericial de Joyco • Según el informe técnico pericial, la longitud de las obras contempladas en el Contrato Adicional No 28 es de 116.1 km. • En el numeral 6.3 del informe pericial se concluye que la partida destinada a mantenimiento rutinario comprende la totalidad de la 277 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folio 28 Strategas, Dictamen técnico, febrero de 2020, página 21. 278 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folio 26 Strategas, Dictamen técnico, febrero de 2020, página 22. 279 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folio 28 Strategas, Dictamen técnico, febrero de 2020, página

24. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 247 extensión de las vías regionales, y no solo para hacer el mantenimiento rutinario de las vías intervenidas. • En el numeral 6.3 del informe pericial se concluye que el alcance en kilómetros de mantenimiento rutinario está previsto en los presupuestos de inversiones y gastos que el Concesionario estimó como soporte del Contrato adicional 28. • El perito técnico efectuó una valoración a las actividades de mantenimiento rutinario para los 116.1 km del contrato adicional No. 28, arrojando un costo menor frente al valor considerado en el modelo financiero de dicho contrato adicional, por lo que se concluye que el monto estipulado en el modelo financiero para ejecutar las actividades de mantenimiento rutinario corresponde al mantenimiento rutinario de los 116.1 km. • En la conclusión No. 6 del informe técnico pericial, el perito técnico afirma que el valor estimado para el mantenimiento rutinario según el modelo financiero del Contrato adicional No 28, permite ejecutar todas las actividades establecidas en la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento para las obras del Contrato Adicional N°28 al Contrato de Concesión OJ-121-97, en los 116.1 km contemplado al inicio del contrato.

De lo anterior, el Tribunal observa que Strategas no encontró sustento para determinar si el mantenimiento rutinario y periódico comprende todos los tramos del Adicional 28 en el Modelo Financiero. Strategas misma lo admite al enunciar que “[d]entro del contrato adicional No. 28 y el informe financiero anexo a dicho contrato, se indica un valor total de mantenimiento rutinario, mas no existe un detalle del valor mes por kilómetro para esta actividad.”280 Es evidente para el Tribunal que al no encontrar directamente evidencia que sustente el punto sobre la inversión por kilómetro planificada y menos sobre una planeación de mantenimiento a todos los tramos del Adicional 28, Strategas se basa en las conclusiones de JOYCO, que como como lo ha ya explicado el Tribunal, carecen de sustento evidencial.

Así mismo, en audiencia de interrogatorio del perito de Strategas, este manifestó que el objeto de su dictamen financiero, se centró especialmente en: “(…)elaborar un dictamen financiero de parte en el cual se pretendía estimar cuáles eran las afectaciones económicas que podrían existir derivados del desplazamiento de las 280 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folio 28, Strategas, Dictamen técnico, febrero de 2020, página 24.

(Énfasis agregado). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 248 inversiones en el en virtud del adicional número 28 del contrato de concesión en OJ 121 suscripto pues entre las partes que están aquí convocadas, adicionalmente como otro elemento principal estaba determinar cuál es el efecto económico, financiero derivado de ejecutar un menor mantenimiento sobre los tramos viales concesionados y adicionados mediante la adición a 28 a este contrato.” 281 Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal reservará el análisis de este dictamen para otro capítulo del laudo.

Así mismo, el ICCU señaló que es claro que el Modelo Financiero incluye los recursos para hacer el mantenimiento a los tramos del Adicional 28, según lo establecido en el literal e del aparte 2.3.5.2 denominado “Hojas de Resultados, el cual señala: “e. Estado de resultados- Durante el periodo comprendido entre el 2009 y el 2015, el proyecto tiene como ingresos operacionales, los aportes con vigencias futuras que realizará la Gobernación. Los costos operacionales para ese mismo periodo corresponden a los costos operacionales y de mantenimiento rutinario asociados a las nuevas inversiones.

A partir del año 2016 y hasta la finalización estimada del proyecto en el año 2033, se asume al cien por ciento (100%) del recaudo como ingreso operacional y se incluyen al cien por ciento (100%) de los costos de operación y mantenimiento (rutinario y periódico) de todo el proyecto (obra inicial y obra adicional) (…)” 282 Por su parte, PANAMERICANA ha manifestado durante el presente arbitraje que, de conformidad con el Modelo Financiero, las labores de operación y mantenimiento bajo el Adicional 28 se limitan a las inversiones realizadas.

Al respecto mencionó: “Ahora, si lo anterior no fuese suficiente, la estructuración financiera, puntualmente el documento “INFORME ECONÓMICO Y FINANCIERO PARA LA AMPLIACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE LA CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.” y el testimonio de su coautor, Héctor Ulloa, como representante legal de la firma Structure S.A., confirman que las labores de operación y mantenimiento fueron proyectadas en función de las inversiones hechas, esto es, las obras y/o intervenciones propiamente ejecutadas, y no en función de kilómetros y/o trayectos.” 283 (resaltado fuera del texto original) En lo que respecta al testimonio del señor Héctor Ulloa, PANAMERICANA hizo referencia a ciertos apartes de dicha declaración, en donde el estructurador del proyecto señaló de manera contundente que el mantenimiento de las vías del 281 PRUEBAS 2 Testimonios Transcripciones, Audiencia del 24 de marzo de 2021, INTERROGATORIO AL SEÑOR PERITO ENRIQUE VILLOTA LEGUIZAMÓN, página 2. 282 PRINCIPALES, Principal No 3 ICCU, Alegatos de conclusión del ICCU, página 68. 283 PRINCIPALES, Principal No 3 Panamericana,, Alegatos de Conclusión de Panamericana, páginas 135 y 136 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 249 Adicional 28 se hacía únicamente en función de la inversión realizada284, lo cual fue reiterado por los peritos de Sumatoria.285 En el anterior sentido el Sr. Ulloa señaló: 284 PRINCIPALES, Principal No 3 Panamericana, Alegatos de Conclusión de Panamericana, páginas 135-139: “DRA. CORREA: ¿Qué incluyeron ustedes en el modelo financiero en relación con el mantenimiento, usted recuerda? SR. ULLOA: Sí señora, no me acuerdo específicamente de los valores, pero la metodología que en su momento, que se utiliza actualmente es, hay dos maneras de llegar a los mantenimientos, una manera muy intuitiva, muy sencilla es tratando de determinar un valor por kilómetros, pero la realidad es que dependiendo el valor de la inversión, el plazo en el que se hace y teniendo en cuenta el diseño de la obra que se hace, la utilización teórica que va a tener esa inversión y los plazos en los cuales se van hacer los mantenimientos periódicos, pues los mantenimiento rutinarios y estamos hablando específicamente del mantenimiento de las carpetas donde ruedan los carros, pues debería ser un porcentaje del valor total de la inversión. (…) Entonces, lo que ustedes van a haber, hubo es un modelo porque así se hizo entre las concesiones, es que una vez se hace una inversión en un año, el modelo asume que exactamente en el año inmediatamente siguiente se le aplica ese porcentaje, esos porcentajes normalmente están entre el 3 al 5% sobre el valor de la inversión y es el valor que aplicaba de ahí hasta el momento en que teóricamente debería revertir el activo.

SR. ULLOA: No tenemos, no recibimos nunca un archivo que nos dijera, este corredor vale $5 mil en mantenimiento o el otro vale $1 mil, lo que se hizo fue determinar un porcentaje en función del valor global de la inversión que se tenía que hacer que se tenían que hacer eso sí tan pronto terminara la inversión se tenía que hacer y tenían que hacer su mantenimiento rutinario y después de un número de años el mantenimiento periódico.

(…) Nuevamente, es que en ese momento no se había decidido exactamente cuáles eran las inversiones que se iban hacer, había una sábana de las inversiones y con base en los diseños que se iban hacer en ese momento, ya el diseño definitivo le iba corresponder, yo no sé si a la gobernación u entre las dos partes determinarán dónde se iban a invertir esos recursos, lo que sí tenía el modelo es que las obras donde se hicieran tenían que tener tanto su mantenimiento rutinario como su mantenimiento periódico y eso sí lo pueden ver en el modelo como tal.

DRA. CORREA: Es decir, usted está afirmando y si no estoy en lo correcto, por favor, me corrige, solo quiero saber si le entendí bien, que el mantenimiento rutinario solo era para las obras que realizaban con ocasión del adicional 28. SR. ULLOA: Sí señora. Nuevamente, en la medida en que se hicieran las inversiones que arrojaba también el modelo financiero, inversiones en valores, como digo yo, el modelo no concebía una inversión en particular sin unos valores, entonces si el valor, nuevamente a nivel de ejemplo, si el valor que arrojaba el modelo era que había $150 mil millones de pesos, el modelo calcula el mantenimiento rutinario que había qué hacerle a esos $150 mil millones de pesos, ya en dónde invirtieron ellos esos $150 mil no, es más, hoy ni siquiera lo sé, no. DRA. CORREA: ‘Eso significa que el modelo financiero no parte de que se le va a hacer mantenimiento íntegramente a todos los corredores entregado con ocasión del adicional 28? SR. ULLOA: El modelo tiene dos mantenimientos diferentes, uno, lo que era el paquete de inversiones del contrato original, ellos han debido seguir haciéndole el manteamiento a esas inversiones, pues a las originales llamémoslo así, al alcance técnico de la primera parte, de ahí en adelante lo genera el modelo es un porcentaje que se multiplica por el valor a invertir con base en los resultados mismos que había arrojado el modelo, pero no estaba calculado como en función de cuáles obras se hicieron o en dónde se hicieron, sino en función de un porcentaje, como digo yo, debería estar alrededor del 4 o del 5% en función de la obra que se estaba haciendo”.

(Énfasis agregado). 285 Pruebas 2 Transcripciones, INTERROGATORIO DE LOS SEÑORES PERITOS LUIS CARLOS VALENZUELA DELGADO, CARLOS ANDRÉS TERRASSA VALLEJO Y MIGUEL ZAMARA SALAZAR, 12 de abril de 2021, páginas 43 y 44; CONTINUACIÓN INTERROGATORIO DE LOS PERITOS LUIS CARLOS VALENZUELA DELGADO Y MIGUEL ZARAMA SALAZAR, 20 de abril de 2021, páginas 13- 19.

“El mantenimiento rutinario como bien lo evidencia el perito del IQ, sigo bajando están en el estado de resultados esta fila que se llama costos de operación adicional y esta es la que finalmente está reflejando el mantenimiento rutinario, y lo primero que salta a la vista si ustedes ven es que los rubros que tienen en cuenta acá, estos 2200 millones, 4800 millones, 5900 millones, se van incrementando y no solamente por inflación sino tienen elementos sustanciales, de hecho entre el 2011 y 2012 el incremento es de más del 100% en términos reales entre un año y otro, Esa diferencia llama particularmente la atención porque precisamente uno ve que el mantenimiento rutinario se incrementa por algo más que no sea simplemente la inflación, si fuera la inflación pues sería muy cercano a esos 2233 millones del año 2011 y precisamente si uno se da cuenta el cronograma que estaba establecido TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 250 “[Y]o no sé si a la gobernación o entre las dos partes determinarán dónde se iban a invertir esos recursos, lo que sí tenía el modelo es que las obras donde se hicieran tenían que tener tanto su mantenimiento rutinario como su mantenimiento periódico y eso sí lo pueden ver en el modelo como tal.”286 En el mismo sentido, PANAMERICANA señaló que el Modelo Financiero presenta un flujo de caja que deja claro en qué momento se hace el mantenimiento, el cual permite llegar a la conclusión de que el mantenimiento se hace solamente sobre las obras intervenidas.

PANAMERICANA llega a dicha conclusión haciendo referencia al numeral 5.3.9 del Modelo Financiero,287 en donde se presenta el Flujo de Caja del Proyecto, del cual considera se puede concluir que: “[E]l ‘Mantenimiento Rutinario Adicional’ solo inicia en 2011, es decir después de haber realizado las inversiones en CAPEX en 2010. Así mismo, que es evidente que el valor de mantenimiento no aumenta de manera lineal, como lo haría como consecuencia de la inflación, sino que aumenta como consecuencia en el modelo financiero, de las obras va perfectamente en coherencia de esos costos de operación adicional, es decir, arrancan en 2011 con 2200 millones y luego cuando se incrementa la obra pasa en 2012 a ser 4853 millones, ese salto es sumamente diciente porque si el concesionario tuviera la obligación de hacerle el mantenimiento rutinario de la totalidad del corredor desde el inicio del contrato.

Pues no tendría ningún sentido, no habría ninguna razón para que ese mantenimiento rutinario tuviera esas variaciones y el valor incluido en el modelo financiero desde el primer año es decir desde el 2011 tendría que ser suficiente para mantener la totalidad del corredor que básicamente está argumentando el IQ, pero de dónde sale este 2233 millones que es muy importante como les decía ese 4% está calculando ese rubro de esos 2233 millones, cómo, básicamente multiplicando el 4% por la inversión acumulada al año 2010 perdóneme voy a la pestaña de inversiones del modelo que son básicamente los 56700 millones.

Entonces estos 53668 millones que están en precios del 2010 traídos con la inflación que está establecida en el modelo financiero, con los supuestos que tienen en el modelo financiero, la inflación para ese año y multiplicado por el 4% es lo que termina arrojando los 2333 millones y por qué en el año 2012 perdóneme bajo nuevamente al estado de resultados por qué salta a 4853 como les decía un aumento más del 100% precisamente porque en el 2012 ya incluye la inversión acumulada de 2010 y de 2011, es decir, los 53688 millones y los 59000 millones, eso nuevamente actualizado con la inflación del modelo a precios del 2012 y multiplicado por el 4% es lo que termina arrojando el mantenimiento rutinario que está incluido en el modelo financiero.

Estas inversiones y esto es muy importante si se dan cuenta son precisamente las inversiones del adicional 28, es decir, el cronograma del adicional 28 está plasmado en estas inversiones que les estoy mostrando acá que van desde el 2010 hasta 2013 y por eso se va incrementando de 2011-2012-2013 hasta que llegue a 2014 y si se dan cuenta de 2014 a 2015 y de 2017 no se evidencia ninguna inversión en el periodo.

Y qué pasa precisamente con el mantenimiento rutinario, que tampoco se evidencia un incremento más allá de la inflación en el mantenimiento rutinario perdón bajo nuevamente, entonces cuando se ejecuta la totalidad de las inversiones, ya se evidencia un incremento que si bien es mínimo y no es mínimo, simplemente es el incremento producto de la inflación y por eso se mantiene en niveles estos últimos años muchísimo más constantes porque no se generan esas inversiones que están incluidas pues en el adicional 28 que veíamos arriba. 286 PRINCIPALES, Principal No 3 Panamericana Alegatos de Conclusión de Panamericana, páginas 135-139. 287 MM PRUEBAS 1 CD PRUEBAS 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL Folio 336, Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, página 110.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 251 del capex invertido en el año anterior.

Por el contrario, que si el mantenimiento se debiera hacer sobre todos los tramos y no sólo lo intervenido, el costo estimado hubiera sido prácticamente el mismo desde 2010.” 288 Por su parte, PANAMERICANA también hizo referencia a lo enunciado por Sumatoria (perito financiero) sobre este particular, en sus alegatos de conclusión, así:289 “Posteriormente, el perito Miguel Zarama dijo lo siguiente: “SR. ZARAMA: Perfecto, entonces luego de una revisión del informe financiero de Strategas y corroborar lo que es la lectura que uno tiene del contrato que es básicamente, pues las obligaciones de operación y mantenimiento son están asociadas a las obras del contrato adicional pues revisamos cómo estaba modelado eso, cómo están incluidos los supuesto para ver si había cierta congruencia y coherencia entre esa lectura en financiero del contrato y el contenido de cómo estaba finalmente incluido esto dentro del informe financiero.

Y en ese sentido es la primera conclusión a la que uno llega es que hay dos supuestos incluidos dentro del modelo financiero que son sumamente importantes para calcular el mantenimiento rutinario y el mantenimiento periódico y eso es que en el modelo financiero existe un porcentaje para calcular lo que se llama y se subraya acá, costos de operación adicional, que es el supuesto que se utiliza para calcular el costo de mantenimiento rutinario.

(…) Si yo calculo el porcentaje el costo de mantenimiento como un porcentaje del capex yo entendería, entiendo como financiero y con nuestra experiencia que mi obligación debería estar únicamente asociado a los sitios donde invertí ese capex no hace ningún sentido desde un punto de vista financiero que me calculen el costo de mantenimiento con base en un capex y me obliguen a hacer el mantenimiento de un tramo de la carretera que nada tiene que ver con el capex sobre el cual estuvo calculado ese mantenimiento periódico y mantenimiento rutinario de ahí 288 PRINCIPALES, Principal No 3 Panamericana Alegatos de Conclusión de Panamericana, páginas 141 y 142. 289 PRINCIPALES, Principal No 3 Panamericana Alegatos de Conclusión de Panamericana, página 186.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 252 que concluimos que es incorrecto el ejercicio que está calculando el perito del ICCU.” Así mismo, el Tribunal escuchó al Sr. Valenzuela de Sumatoria respecto del Modelo Financiero en audiencia, quien manifestó lo siguiente relacionado con el mismo tema:290 “SR. VALENZUELA: La conclusión central y categórica es primero que el modelo no estaba contractualizado, es decir, no hay absolutamente ninguna parte en el contrato que establezca que hay una obligación de cumplir estrictamente con los números y con el comportamiento de las variables que están contenidos en el modelo que constituye un anexo al contrato entonces el modelo no está contractualizado.

Segunda conclusión central es el modelo no está contractualizado, lo desarrollaré más tarde porque es absolutamente imposible contractualizar un modelo, no es porque en este caso no este contractualizado, contractualizar tal cosa como un modelo es un imposible financiero y es un imposible jurídico, entonces por esa razón el modelo no estaba contractualizado, tampoco está contractualizado una tasa interna de retorno a ser obtenida por el inversionista, absolutamente en ninguna parte del contrato se establece que hay una tasa que es la tasa que tiene que recibir el inversionista que no puede ser menos ni puede ser más. Claramente, clarísimamente el espíritu del contrato era el de no contractualizar esa tasa interna de retorno, cuando se establece que una tasa interna de retorno, no se contractualiza quiere decir que existe un riesgo probabilístico, significativo de que esa tasa pueda ser menor y no hay absolutamente ninguna reclamación posible y eventualmente dado el comportamiento de las variables, pudiese llegar a ser mayor y tampoco hay reclamación posible, esto es un tipo de contrato muy recurrente y no es extraño como lo llaman digamos normalmente con una generalización, un poco peligroso es un contrato llave en mano. 290 Audiencia del 12 de abril de 2021, INTERROGATORIO DE LOS SEÑORES PERITOS LUIS CARLOS VALENZUELA DELGADO, CARLOS ANDRÉS TERRASSA VALLEJO Y MIGUEL ZAMARA SALAZAR, páginas 31 y 32,

33. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 253 (…) Contrato que no tiene ninguna característica de atipicidad entonces el concepto parte de que el modelo y que la tasa interna de retorno, porque dice en el modelo esta contractualizado, porque se necesita decir que el modelo esta contractualizado para decir que la tasa interna de retorno del proyecto está contractualizado, porque es en el modelo donde aparece esa tasa interna de retorno. No, el contrato ni contractualiza el modelo, ni contractualiza la tasa interna de retorno, en nuestro concepto y financieramente con muchos ejemplos que se pueden dar acá, la tasa interna de retorno no está contractualizada ni explícitamente porque evidentemente no la encuentra uno en ninguna parte del contrato, pero tampoco implícitamente, no es que aunque no esté, aunque no se diga que la tasa interna de retorno del proyecto este contractualizada implícitamente sí lo está, no lo está no explicita ni implícitamente este es un contrato donde hay una cantidad de riesgos asignados a las partes, que los tienen que correr y esos riesgos designados pueden generar variaciones en la tasa interna de retorno y así ha sido aceptado por las partes, insisto contrato de alta tipicidad.

(…) Entonces lo que hay en ese modelo financiero y precisamente no lo contractualizan precisamente por eso no lo contractualizan es una estimación de razonabilidad el proyecto, es una estimación de razonabilidad señor Concesionario, usted aceptó que estos eran los rangos porque por eso se llaman variables no son constantes son variables que estos eran los rangos en que esas variables se le iban a mover y como estos eran los rangos en que estas variables se le iban a mover, usted aceptó la razonabilidad de esos pagos para cumplir con el contrato.291 (…) 291Pruebas 2 Testimonios Transcripciones Audiencia del 12 de abril de 2021, INTERROGATORIO DE LOS SEÑORES PERITOS LUIS CARLOS VALENZUELA DELGADO, CARLOS ANDRÉS TERRASSA VALLEJO Y MIGUEL ZAMARA SALAZAR, página 36 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 254 Y lo voy a hacer otro, es decir, lo que estoy tratando de decir es si se hubiese querido hacer un contrato contractualizado una proyección contractualizada, esas pues ya le llevo haciendo esas cosas 30 años, yo nunca he visto como un modelo como tal contractualizado el modelo de un concepto contractualizado es realmente un imposible, entonces primero ahí hay un error flagrante digamos porque un modelo contractualizado es imposible, eventual, porque quiere decir voy a obligar a que todas las variables se muevan como las proyecte, si el crecimiento económico que proyecté para determinar que el número de vehículos que iba a pasar por el peaje era el 4% y por un efecto de mayor crecimiento económico fue el 7% estaría incumpliendo y compenso si el incremento de vehículos no fue del 3% como estaba proyectado sino fue del 1.5% entonces voy a compensar, eso implicaría contractualizar, si me cobran un mayor impuesto por transacciones financieras entonces voy a compensar, si me terminó costando el acero más de lo que había proyectado yo que me costara cuando dije como concesionario que aceptaba la realización de la obra, determinada por el departamento, entonces también voy a compensar, nada de esto estaba contemplado.292 Entonces yo haría la pregunta, porque yo creo que es imposible contractualizar un modelo, porque contractualizar para mi entender es convertir algo en una obligación de alguna de las partes, quiere decir que el modelo está contractualizado, que cada una de esas celdas tiene que cumplirse y que de no cumplirse, alguien compensa el no cumplimiento, el que reciba en exceso o el que gasta en exceso lo tienen que compensar, respuesta a eso, eso es totalmente imposible, es totalmente imposible, porque un modelo es y lo repito también contestando muy en financiero, un modelo es una probabilidad”.293 Observa el Tribunal que Sumatoria es excesivamente insistente durante toda la audiencia en señalar que el Modelo Financiero no está “contractualizado”, que 292 Pruebas 2 Testimonios Transcripciones Audiencia del 12 de abril de 2021, INTERROGATORIO DE LOS SEÑORES PERITOS LUIS CARLOS VALENZUELA DELGADO, CARLOS ANDRÉS TERRASSA VALLEJO Y MIGUEL ZAMARA SALAZAR, página 37. 293 Pruebas 2 Testimonios Transcripciones Audiencia del 20 de abril de 2021, CONTINUACIÓN INTERROGATORIO DE LOS PERITOS LUIS CARLOS VALENZUELA DELGADO Y MIGUEL ZARAMA SALAZAR, página

23. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 255 “contractualizar” un modelo es un imposible jurídico, y que “contractualizar” sería convertir algo en una obligación de las partes.

Al respecto el Tribunal enfatiza que con dichas afirmaciones Sumatoria violó la prohibición contenida en el inciso tercero del artículo 226 del CGP, y que establece como inadmisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho. Así mismo, Sumatoria afirma que la tasa de descuento está contractualizada, siendo la única variable que lo está, a diferencia de la TIR.294 Sumatoria y el Sr. Valenzuela no fueron llamados ni como expertos jurídicos, ni como abogados de parte.

Según el expediente, fueron presentados en este proceso arbitral como peritos financieros. No le es dable a los peritos técnicos, en este caso financieros, por su altura como expertos en alguna materia particular, opinar por fuera de su zona de destreza académica, experiencia y profesión. Las apreciaciones jurídicas de parte de Sumatoria y el Sr. Valenzuela en el sentido de si el Modelo Financiero es o no “contractualizable”, en el sentido de si es posible o no “jurídicamente” contractualizar la TIR y el Modelo Financiero, en sentido de una variable—ya sea la TIR o la Tasa de descuento—es obligatoria jurídicamente, son todas afirmaciones que con fundamento en el artículo 226 del CGP carecen de valor para el Tribunal porque no versan sobre la materia en la que esos peritos son realmente expertos.

Estaba llamado a explicar, desde la perspectiva financiera—más no jurídica—el sentido del Modelo Financiero. La opinión de Sumatoria sobre la naturaleza y obligatoriedad del Modelo Financiero se aleja del objeto de su dictamen, de carácter meramente financiero. Aquellas manifestaciones del perito en audiencia y aquellas partes del dictamen de Sumatoria que contengan contenido jurídico y no técnico-financiero o que hagan conclusiones jurídicas, el Tribunal las descarta por inadmisibles.

Es precisamente lo anterior, si el Modelo Financiero es o no obligatorio para las partes, uno de los temas sobre los cuales este Tribunal debe definir en derecho: El alcance del Modelo Financiero entre las partes y el valor jurídico que estas decidieron darle. En cuanto a lo que le corresponde definir, el Tribunal ha sopesado los argumentos de las partes.

Ha considerado aquellos argumentos respecto a que el Flujo de Caja y los costos de mantenimiento rutinario adicional fueron planificados, según el ICCU, para realizar mantenimiento rutinario sobre todos los tramos del Adicional 28. También ha 294 Pruebas 2 Cuaderno de Pruebas 2, folio 12 Strategas, Dictamen técnico, febrero de 2020, página

8. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 256 considerado, los argumentos en contrario, según PANAMERICANA, en el sentido de que dicho mantenimiento fue planificado únicamente respecto a los tramos intervenidos.

Al considerar la evidencia aportada y los testimonios escuchados, el Tribunal encuentra que la Tabla sobre el Flujo de Caja del Proyecto contenida en el numeral 5.3.9 del Modelo Financiero sustenta que el mantenimiento rutinario adicional debía hacerse únicamente sobre los tramos que fueran intervenidos.295 Otro tema central a considerar es el alcance jurídico de la TIR sobre la obligación de mantenimiento rutinario y periódico en los tramos del Adicional 28.

Al respecto, es importante considerar lo que señalaron los peritos frente a la TIR del proyecto. De acuerdo con la declaración de Strategas, la TIR está pactada no sólo en el Modelo Financiero, sino también en el Adicional 28. Señala Strategas que la página 37 del Modelo Financiero establece que la TIR real del proyecto es 11,33, y que esta misma está pactada en el Adicional 28 en el considerando número 13, el cual señala lo siguiente: “[M]ediante resolución 3128 del 22 de diciembre de 2008 el Ministerio de Hacienda y crédito público modificó la resolución número 2080 del 2008 disponiendo en el párrafo de su artículo 1º la utilización de una back agua de hasta 11.33 como base máxima para la prórroga o edición de los contratos de concesión vial que emigren hacer la utilización de la línea de ingreso real”.296 Al contrario, para Sumatoria lo único que está precisamente claro en el contrato es el monto a ser pagado por la gobernación, es decir, el flujo de ingresos, el cual se le descuenta al 11.3 %.297 Es decir, ese 11.3% sólo hace referencia a la tasa a la cual se van a descontar los ingresos del proyecto.

Si bien surge la casualidad de que la TIR 295 MM PRUEBAS 1 CD PRUEBAS 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL Folio 336 Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, página 110. 296Pruebas 2 Testimonios Transcripciones INTERROGATORIO AL SEÑOR PERITO ENRIQUE VILLOTA LEGUIZAMÓN, 24 marzo de 2021, página 3, 16 y 17;

CONTINUACIÓN DEL INTERROGATORIO AL SEÑOR PERITO ENRIQUE VILLOTA LEGUIZAMÓN, 12 de abril de 2021, páginas 10 y 21. 297 Pruebas 2 Testimonios Transcripciones CONTINUACIÓN DEL INTERROGATORIO AL SEÑOR PERITO ENRIQUE VILLOTA LEGUIZAMÓN, 12 de abril de 2021, páginas 31-

34. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 257 incluida en el Modelo Financiera sea también 11.3%, al igual que la tasa de descuento, no implica que la TIR esté también contractualizada.298 Frente a lo anterior, para el Tribunal es claro que los ingresos del proyecto se descuentan a la tasa de descuento del 11.3%, pues el Considerando 13 del Adicional 28, así como la Cláusula 1 numeral 7 del Adicional 28, hacen referencia a la tasa de descuento y no a una TIR contractual.299 Lo anterior está conforme con el Modelo Financiero cuando señala lo siguiente: “(…) la Resolución Número 6128 del 22 de Diciembre de 2008 (Anexo No. 2), en el cual en su Artículo 1 establece ‘… se define como lineamiento técnico la utilización de una tasa WACC de hasta 11.33%, como base máxima para la prórroga o adición de Contratos de concesión Vial’.

La tasa de descuento real aplicada al flujo de caja del proyecto es de 11.33%”.300 En conclusión, el Tribunal no considera que la mención de la TIR en el Modelo Financiero implique que dicha tasa constituya una obligación contractual a alcanzar, porque no hay ninguna disposición en el Adicional 28 que así lo establezca. Ni siquiera el Considerando 13 del Adicional 28 lo establece así, al indicar que “la utilización de una back agua de hasta 11.33 como base máxima para la prórroga o edición de los contratos de concesión vial que emigren hacia la utilización de la línea de ingreso real”, ya que una back agua no es técnicamente equivalente a la tasa interna de retorno del proyecto.

Si las partes hubieran querido que la TIR fuera una obligación contractual, lo habrían tenido que estipular clara y concretamente. No lo hicieron. Para el Tribunal entonces, el Modelo Financiero no es obligatorio contractualmente en su integridad. Lo único obligatorio contractualmente para el ICCU y PANAMERICANA del Modelo Financiero es lo que respecta a la asignación de riesgos, lo cual según la 298 Pruebas 2 Testimonios Transcripciones CONTINUACIÓN DEL INTERROGATORIO AL SEÑOR PERITO ENRIQUE VILLOTA LEGUIZAMÓN, 12 de abril de 2021, página 39. 299 Considerando 13: “Que mediante Resolución 6128 del 22 de diciembre de 2008, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, modificó la Resolución 2080 de 2008, disponiendo en el parágrafo de su artículo primero “la utilización de una tasa WACC de hasta 11.33%, como base máxima para la prórroga o adición de los Contratos de Concesión Vial que migren hacia la utilización de la línea de ingreso real”.

Cláusula Primera. Definiciones. - 7. Ingreso Real: Corresponde a los ingresos percibidos por el concesionario y expresados como el valor presente neto, en pesos reales, utilizando una tasa de descuento del 11.33% real (…). 300 MM PRUEBAS 1 CD PRUEBAS 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL Folio 336 Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, páginas 6-7.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 258 Cláusula Octava del Adicional 28 será manejado según lo establecido en la matriz de riesgo del Modelo Financiero, lo cual implica que esa matriz sí es obligatoria contractualmente.

No obstante, lo anterior, el Tribunal considera que el Modelo Financiero sí puede obrar como evidencia de las inversiones proyectadas y acordadas por las partes para ejecutar el Adicional 28. Por lo anterior, el Tribunal encuentra que la Tabla sobre el Flujo de Caja del Proyecto contenida en el numeral 5.3.9 del Modelo Financiero sustenta que el mantenimiento rutinario adicional en cabeza de PANAMERICANA debía hacerse sobre los tramos que fueran intervenidos—y no sobre todos los tramos del Adicional 28. 7.2.5.

El interés público y el patrimonio público en la interpretación del Contrato 7.2.5.1. Ministerio Público La señora Agente de Ministerio Público en su concepto, estima que en la interpretación del adicional 28 debe acudirse al principio “según el cual los contratos estatales deben interpretarse en función del interés público y que la contratación estatal tiene como fin último satisfacer las necesidades de una comunidad, tal y como se mencionó en líneas anteriores.” Argumento que une con la reflexión sobre el patrimonio público como “derecho colectivo que debe invertirse en la satisfacción de ese interés general, que para este caso se traduce en acceder a un corredor vial transitable y seguro” y que, le permite concluir “que la obligación de mantenimiento tanto periódico como rutinario independientemente, de qué la concesionaria la haya rehabilitado o no, está…” a cargo de PANAMERICANA.

Por su parte el ICCU en los alegatos de conclusión al referirse a la alegada nulidad del contrato por violación al principio de planeación, y a los trámites realizados para su formación, mencionó el principio de transparencia en cuyo desarrollo afirmó, se debe despejar cualquier duda acerca de la posibilidad de lesionar el patrimonio público, el interés general y la libre competencia. 7.2.5.2.

Consideraciones del Tribunal Ha tenido presente el Tribunal para la decisión de la controversia de fondo, esto es la atribución de las obligaciones de mantenimiento en el contrato adicional 28, que en los contratos estatales está ínsito el interés general como móvil de la actividad contractual del Estado cuya finalidad, determinada por el legislador, corresponde al cumplimiento TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 259 de los fines del Estado, a la garantía de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y a la protección de los derechos de sus colaboradores en esa actividad —Artículo 3 del ECAP—.

De acuerdo con esa norma, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cual es el interés público, lo cual determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma cómo los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostenta la posición de colaborador de la entidad301 y en tal condición tiene derecho a acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato.

Es decir, y así lo entiende el Tribunal, con el contrato estatal se pretende un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la Administración Pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a él persiguiendo un interés particular, que consiste en el derecho a una remuneración razonable, proporcional y justa previamente estipulada, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual.

Fines que deben ser observados en la interpretación de los contratos por mandato del artículo 28 del ECAP, por cuya virtud la consideración de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre derecho y prestaciones propia de los contratos conmutativos, son criterios estructurales de la interpretación. Por lo cual, la sola consideración de la protección del interés general unida a la protección del patrimonio público, no resulta suficiente argumento para sustentar la atribución de una obligación al extremo privado del contrato estatal, como lo concluye el concepto del Ministerio Público.

La imputación de una obligación a una de las partes del contrato, atiende además a la voluntad de éstas, válidamente expresada en el contrato estatal de carácter conmutativo o sinalagmático. 301 “La actividad del cocontratante debe tender a facilitar el cumplimiento de esos fines por parte del Estado; pero no es necesario que el cocontratante cumpla, ejecute o realice, personal o directamente dichos fines; basta con que contribuya a que ello sea posible.

No se trata de una substitución del Estado por el Administrado para el cumplimiento de las funciones o fines a cargo de aquél, sino de una mera colaboración del administrado con el Estado para que éste cumpla dichas funciones. Cfr. MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III- A, Tercera Edición Abeledo Perrot, 1993, pág.

58. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 260 Huelga recordar que la conmutatividad “es uno de los principales bastiones sobre el que se erige la contratación estatal, que por su carácter de norma principialística es de orden público y, por tanto, no disponible por las partes, cuyo desconocimiento, a consecuencia de tal condición, representa una conducta irregular que vicia de nulidad, por objeto ilícito, lo acordado entre ellas.”302 Conforme lo ha reiterado el Consejo de Estado en su jurisprudencia, en relación con la conmutatividad que caracteriza los contratos estatales, el “fundamento de esta figura se basa en los principios de equidad y justo precio derivado del equilibrio entre el objeto y los bienes o servicios y la retribución que a ellos corresponde, al cual debe llegarse en aplicación del principio de conmutatividad que debe regir las relaciones contractuales del Estado.”303 Atribuir una obligación al extremo privado del contrato estatal solo con fundamento en el interés general y en la protección del patrimonio público, sin consultar los términos pactados en el contrato, su naturaleza conmutativa, el equilibrio entre derechos y obligaciones existente al momento de proponer o contratar, “no consulta las reglas de equidad y conmutatividad que por mandato del artículo 28 del Estatuto de Contratación Estatal deben fungir como criterios interpretativos de las relaciones obligacionales y pueden dar lugar a privilegiar un entendimiento abusivo del derecho.”304 Tiene presente el Tribunal en la decisión de este asunto, que además del cumplimiento de los fines del Estado y la garantía de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, en la interpretación del Contrato OJ-121-97 y su adicional 28, la conmutatividad se constituye en elemento estructural, en tanto se edifica “sobre la base del equilibrio, de la igualdad o de la equivalencia proporcional y objetiva entre las prestaciones asumidas por las partes, lo cual comporta la exigencia consistente en que las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato se preserven durante su ejecución e, incluso, como en su liquidación, manteniéndose a lo largo de esas etapas las obligaciones y derechos originalmente convenidos, así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, con lo cual en caso de evidenciarse circunstancias o vicisitudes que afecten el equilibrio que garantiza el Legislador, este deba restablecerse para que 302 Sección Tercera, providencia de 23 de abril de 2021, expediente 50.317 303 Sección Tercera, providencia de 26 de noviembre de 2015, Expediente 40.999 304 Sección Tercera, providencia de 28 de agosto de 2019, Expediente 58.175 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 261 no se vean afectados los mencionados propósitos que justifican la actividad contractual del Estado.”305 El Tribunal en la definición de la atribución de la obligación de mantenimiento en el contrato adicional 28, ha partido de la finalidad de la contratación estatal, en sus tres dimensiones: el logro de los fines del estado, la garantía de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la protección de los derechos del contratista que colabora en su gestión. Por tanto, en la interpretación de las cláusulas contractuales que corresponde al Tribunal, la decisión sobre la atribución y extensión de las obligaciones de mantenimiento en el contrato adicional 28 y de otras obligaciones relacionados con sitios inestables, atiende al interés general ínsito en los contratos estatales y a la posición de colaboradores que tienen los cocontratantes del Estado, así como a las reglas de interpretación de los contratos.

Sin desconocer las repercusiones que el buen manejo de la res pública tiene en la contratación estatal, puesto que el servidor responsable de la contratación está en el deber de lograr los fines y maximizar los beneficios colectivos inmersos en la contratación con el menor uso de recursos públicos (eficacia y eficiencia), pero sin que tal consideración sea suficiente para que el juez del contrato al interpretarlo, atribuya obligaciones al contratista particular, a contrapelo de lo pactado por las partes. 7.2.6.

Conclusión del Capítulo Séptimo Relativo a las pretensiones declarativas de la demanda Principal y las excepciones propuestas Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el Tribunal despachará favorablemente las pretensiones 1.1 y 1.2 de la demanda principal, y por lo tanto negará la excepción propuesta por el ICCU denominada: ‘‘Excepción de contrato no cumplido.

Concesionaria PANAMERICANA S.A.S. sí tiene la obligación de hacer el mantenimiento de “todas” las calzadas existentes, incluidas aquellas correspondientes al Adicional No. 28”, con base en las consideraciones expuestas a propósito del análisis de estas pretensiones y el alcance de las obligaciones de PANAMERICANA bajo el Contrato. Frente a la pretensión 1.3, la despachara desfavorablemente por las consideraciones anotadas en torno al comportamiento de las partes en la ejecución del Contrato. 305 Sección Tercera, providencia de 28 de enero de 2016, Expediente 34.454 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 262 En cuanto a las restantes excepciones propuestas por el ICCU y que denominó: II.

Las partes del Contrato OJ-121 de 1997 y Adicional 28 sí pactaron multas, las cuales están establecidas en la cláusula trigésima quinta del Contrato Principal, III. La tasación de la multa se ha hecho de conformidad con lo pactado en el Contrato OJ-121 de 1997, y IV. Excepción genérica, considera el Tribunal: - SEGUNDA EXCEPCIÓN “II.

Las partes del Contrato OJ-121 de 1997 y Adicional 28 sí pactaron multas, las cuales están establecidas en la cláusula trigésima quinta del Contrato Principal”. Esta excepción que en si misma entraña más una declaración pues no busca enervar de manera directa ninguna de las pretensiones de PANAMERICANA, la fundamenta el ICCU en el hecho de que el Concesionario ha expresado que no existen multas pactadas para las obras correspondientes al Contrato Adicional No. 28, y, en tal medida, no se cumple el requisito de la tipicidad para su imposición. Señala que cuando la Interventoría ha solicitado al ICCU la imposición de la multa, la regla de remisión que aparece al final del Contrato Adicional No. 28 remite a las partes al Manual de Operación y Mantenimiento y a la multa pactada por medio del Contrato OJ-121 de 1997, como quiera que ambos aspectos del contrato quedaron incólumes en relación con las reglas acordadas por medio del Contrato Adicional No. 28.

Concluye que la Cláusula “TRIGESIMA QUINTA. MULTAS” del Contrato OJ-121 de 1997, es aplicable al Adicional 28. El Tribunal despachará desfavorablemente esta excepción, en tanto no tiene la virtualidad de enervar las pretensiones 1.1. y 1.2 a las cuales accederá, por no dirigirse contra el derecho sustancial reclamado en ellas y reconocido en este Laudo al acceder a tales pretensiones.

Esto es que la negativa a emitir pronunciamiento sobre la existencia o no de multas en el adicional 28 a través de la decisión de esta excepción, solo obedece a que tal alegación no tiene el carácter de excepción frente a las pretensiones de la demanda principal, en tanto no ataca los argumentos de hecho y de derecho en que se sustentan las pretensiones a las cuales se accede.

Por otra parte advierte el Tribunal que tal excepción reproduce parcialmente la Pretensión PRIMERA de la demanda de reconvención reformada y subsanada y por ello se remite a las consideraciones que frente a dicha pretensión realiza en el presente laudo en el capítulo 8.1, con las precisiones y alcance definidos por el Tribunal a propósito de la decisión de la pretensión, que se declarará prospera en cuanto TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 263 persigue la declaración de que la cláusula (de multas) del Contrato OJ-121 de 1997 es aplicable en relación con el Contrato Adicional No. 28. - TERCERA EXCEPCIÓN. III.

La tasación de la multa se ha hecho de conformidad con lo pactado en el Contrato OJ-121 de 1997. Las mismas consideraciones sustentan la decisión del Tribunal de desestimar la tercera excepción propuesta por el ICCU en contra de la demanda principal “La tasación de la multa se ha hecho de conformidad con lo pactado en el Contrato OJ- 121 de 1997”.

Agrega el Tribunal que en este proceso no se ha sometido a su revisión la legalidad de acto administrativo o decisión del ICCU, a través de los cuales se haya procedido a la tasación de una multa, con lo cual la excepción se refiere a un tema exógeno a aquél objeto de decisión través de este laudo. Por último, el Tribunal señala que no encontró demostrada otra excepción dentro del proceso, a cuya declaración debiera proceder, tema al cual se refiere el ICCU bajo el título de excepción genérica e innominada.

8. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y SUBSANADA Dado que las pretensiones del ICCU fueron formuladas en 3 escritos —i) la Demanda de Reconvención, ii) la reforma a la Demanda de Reconvención y iii) la subsanación a la reforma de la Demanda de Reconvención— y que el contenido de las pretensiones presenta diferencias entre uno y otro escrito, advierte el Tribunal que el análisis y decisión de las pretensiones del ICCU contra PANAMERICANA lo hará sobre aquellas vertidas en el escrito que aquella tituló “Descorre Traslado Auto Ordena Subsanación de la Reforma de la Demanda de Reconvención”, en el cual el ICCU anunció subsanar la demanda y puntualmente en relación con las pretensiones, aclaró cuál era su contenido: “II.

SUBSANACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. “3. Dando cumplimiento a lo ordenado en Auto de fecha 17 de febrero de 2019, me permito subsanar la reforma de la demanda de reconvención de la siguiente manera: “A. ACERCA DE LAS PRETENSIONES “4. Solicita al Tribunal arbitral que se subsane la reforma de la demanda de reconvención en el sentido de aclarar las pretensiones segunda, novena y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 264 décima, a efectos de lo cual, se reordenan todas las pretensiones de la siguiente forma”306 8.1.

Pretensión PRIMERA: “PRIMERA: DECRETE que el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997 es aplicable para todas las calzadas existentes, incluyendo las obras complementarias pactadas mediante el Contrato Adicional No. 28, y en consecuencia, la cláusula (de multas) del contrato OJ-121 de 1997 es aplicable para el referido Adicional No.28’. 8.1.1.

Posición de las Partes Para fundamentar esa pretensión, el ICCU se refirió al tema del mantenimiento rutinario en varios apartes de la demanda de reconvención reformada, así: En el hecho 42: “1. El 8 de abril de 2015, las Partes suscribieron el documento de Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento para las Obras del Contrato Adicional No. 28, donde se menciona que dicho Manual hace parte integral del contrato manteniendo la obligación de mantenimiento rutinario sobre todas las calzadas existentes, a saber: “8.- SEGURIDAD VIAL A. - Control del servicio “…el mantenimiento rutinario de las calzadas existentes, estarán a cargo de la concesionaria, desde el inicio de la Etapa de Diseño y Programación.”.

Además relacionó la correspondencia cruzada entre la Interventoría, PANAMERICANA y el ICCU, entre el 17 de marzo de 2017 y el 7 de febrero de 2018, del mismo año, comunicaciones en las que, en síntesis, el ICCU señaló: 306 Cuadernos Principal No. 1 folio 552. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 265 “1.

“…es claro para el ICCU que el mantenimiento periódico debe ejecutarse en aquellos tramos viales en los cuales la concesionaria ejecutó obras de rehabilitación, no obstante, el mantenimiento rutinario debe realizarse en toda la longitud de los tramos adicionados, de acuerdo con la propuesta que presentó la concesionaria para la suscripción del Contrato Adicional 28, en la que se evidencia que se contempló la administración de las longitudes totales de los tramos adicionados y los cuales están incluidos en los costos contenidos en el modelo financiero, que forma parte del Adicional 28, como se evidencia y tal como esta entidad lo ha manifestado en varias ocasiones, el mantenimiento rutinario, que debe realizarse por cuanto los recursos para tales actividades se encuentran incluidos en el modelo financiero anexo en el Contrato Adicional 28”.307 En el acápite destinado a los fundamentos de derecho, el ICCU insistió en que PANAMERICANA tiene a su cargo la obligación de mantenimiento de todos los tramos incorporados a la concesión a través del Contrato Adicional No. 28, por cuanto conforme a la Cláusula Décima Quinta de ese Adicional, los aspectos no modificados en ese contrato adicional, continúan vigentes.

A renglón seguido invocó el “Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato OJ- 121 de 1997, suscrito por las partes…” y transcribió el punto 6.3.6. Mantenimiento Vial, en cual se describe a qué corresponde, además de detallar las actividades que comprenden el mantenimiento rutinario, para concluir: “Por lo tanto, respecto de las obligaciones de Concesionaria PANAMERICANA S.A.S, surgen para sí de forma subsecuente la del mantenimiento rutinario de todas las calzadas existentes, incluyendo desde luego las del Contrato Adicional No. 28, medie o no la rehabilitación contratada.

“La Interventoría del Contrato OJ-121-97 ha sentado su posición en el sentido de indicar que las obligaciones de mantenimiento para todo el corredor concesionado, esto es, el tramo originalmente concesionado -por virtud del Contrato OJ-121 de 1997-, y el adicionado con el Contrato Adicional No. 28, están cobijadas por el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato OJ-121 de 1997 como parte integral del Contrato Base.

Así, dentro de los alcances 307 Hecho 57 de la demanda de reconvención reformada, en el cual a su vez se transcribe la que se anuncia como el Oficio ICCU-SCN-17-1200 de 5 de junio de 2017, dirigido por el ICCU a PANAMERICANA. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 266 establecidos en el Contrato Adicional No. 28, existe la obligación de mantenimiento rutinario en cabeza del concesionario.

“El fundamento de la obligación de mantenimiento que la Interventoría ha reclamado como incumplida por parte de la Concesionaria PANAMERICANA S.A.S., se encuentra contemplado en el citado numeral 6.3.6 “MANTENIMIENTO VIAL del Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato OJ-121 de 1997, en especial, en lo referido en el Literal F que dice: “Mantenimiento de las calzadas existentes.- El mantenimiento rutinario de las calzadas existentes, estará a cargo de la concesionaria, desde el inicio de la Etapa de Diseño y Programación”.

PANAMERICANA se opuso a esta pretensión, “en primera medida, porque NO existe un documento denominado “Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997”. Agregó que de entenderse que se trata del Reglamento para la operación de la carretera de que trata el Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, dicho reglamento NO es aplicable a aquellas obras, trayectos y/o tramos comprendidos bajo el alcance y marco del Adicional No. 28, por cuanto para las calzadas y obras comprendidas bajo su alcance aplica exclusivamente el Manual del Adicional No. 28: “11.

El Adicional No. 28 contempló, entre otros, (i) obras adicionales relacionadas con el Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca, (ii) la modificación de la forma de remuneración de la concesión, (iii) la ampliación de su plazo, (iv) la incorporación de la matriz de riesgos y (v) estableció un manual particular para la operación y mantenimiento de aquellas obras que fueran intervenidas, documento independiente y autónomo del Reglamento del Contrato OJ-121.

“12. De igual forma, de acuerdo con el Adicional No. 28 y dadas las características particulares para definir la ejecución de obras en tramos determinados, su inicio y su posterior incorporación a la concesión para efectos de su mantenimiento y operación, el Adicional No. 28 NO estableció una obligación de entrega previa de la infraestructura —léase corredores de competitividad—.

Esto ocurre porque su entrega e incorporación a la concesión iba supeditada a las condiciones de priorización de la obra por el ICCU y la finalización de la obra respectiva previamente priorizada. “Todo lo anterior a diferencia de lo previsto para los corredores del Contrato OJ- 121, en donde dicho evento —la entrega— quedó consignado en el acta de entrega respectiva.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 267 Para explicar que la obligación de mantenimiento fue pactada en términos diferentes para el Contrato Adicional 28, PANAMERICANA destacó el contenido de varias cláusulas de ese adicional, así como de su Otrosí No. 4 y del documento ACTUALIZACIÓN DEL MANUAL DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO PARA LAS OBRAS DEL CONTRATO ADICIONAL No. 28 AL CONTRATO DE CONCESIÓN OJ- 121-97.

Se refirió nuevamente al tema al proponer la excepción TERCERA. “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO OJ-121 Y DEL ADICIONAL No. 28 POR PARTE DE PANAMERICANA, Y DE LOS DOCUMENTOS APLICABLES A DICHOS CONVENIOS”, en cuya motivación afirmó que el Reglamento del Contrato OJ-121 no es aplicable a todas las calzadas existentes, especialmente no es aplicable a aquellas obras comprendidas bajo el marco del Adicional No. 28, por cuanto para la infraestructura y obras comprendidas bajo su alcance aplica exclusivamente el Manual del Adicional 28.

Agregó que las pretensiones primera, segunda y décima principal, “desconocen los acuerdos vigentes existentes entre las Partes negociados y celebrados a lo largo de la ejecución del Contrato OJ-121, que resultan determinantes para llegar a la conclusión de que evidentemente el Reglamento del Contrato OJ-121 NO aplica para todas las calzadas existentes, y que las obras comprendidas bajo el alcance del Adicional No. 28 tiene su propio manual…”.

Igualmente señaló que: “El adicional No. 28 contempló, entre otros, (i) obras adicionales relacionadas con el corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca, (ii) modificó la forma de remuneración de la concesión, (iii) amplió su plazo, (iv) incorporó la matriz de riesgos y (v) estableció un manual particular para la operación y mantenimiento de las obras e independiente del Reglamento del Contrato OJ-121.

Esto último ocurrió porque las obras adicionales a ejecutar tenían unos requisitos especiales y específicos para su ejecución. “De acuerdo con el Adicional No. 28 y dadas las características particulares para definir la ejecución de obras en tramos determinados y su inicio y, en consecuencia, su incorporación posterior a la concesión para efectos de su mantenimiento y operación, el Adicional No. 28 NO estableció una obligación de entrega previa de la infraestructura -léase corredores de competitividad-, dado que la misma, es decir, su entrega e incorporación iba supeditada a la condición TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 268 de la ejecución y finalización de la obra respectiva, previamente priorizada por el ICCU.

“Lo anterior a diferencia de lo previsto para los corredores del Contrato OJ-121, en donde la entrega ocurrió desde el acta de inicio y en donde no había sido contemplado el procedimiento compuesto por los siguientes pasos: priorización, ejecución de la obra respectiva y mantenimiento de la obra ejecutada, esto es, en la etapa de operación…”.

La señora Agente del Ministerio Público por su parte y para responder a uno de los cuatro interrogantes que se planteó para rendir su concepto: ¿Es una obligación a cargo de la Concesionaria PANAMERICANA realizar el mantenimiento rutinario incluyendo las obras correspondientes a la transitabilidad de los sitios inestables o críticos?, señaló que entiende como aplicable al Contrato Adicional 28, el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato OJ-121 de 1997: “De otra parte, es importante mencionar que frente a las obras de mantenimiento rutinario pactadas en el contrato adicional no. 28., es necesario remitirse al Manual de Operación y Mantenimiento correspondiente al Contrato OJ-121 de 1997, que hacía parte integral del mismo, teniendo en cuenta que dicho manual, en criterio de esa Agencia del Ministerio Público, se aplica al contrato adicional 28, teniendo cuenta que la actualización de dicho manual se suscribió 5 años después del contrato adicional.

“Respalda esta conclusión el testimonio del perito Tavera, que en audiencia del día del 1º de marzo de 2021, ante pregunta del Dr. Juan Carlos Henao, respondió: “… “Y también del que fue Subdirector de Infraestructura y Gerente del ICCU Señor Romero, quien ante pregunta del Dr. Romero (sic) contestó: …” A continuación, concluyó la señora Agente del Ministerio Público: “Del literal anterior, para esta agencia del Ministerio Público, se puede inferir que tanto el mantenimiento rutinario, como el periódico son obligaciones a cargo de PANAMERICANA independientemente de si la concesionaria había realizado rehabilitación o no sobre esas vías, incluyendo por supuesto, las estipuladas en el adicional

28. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 269 “De otra parte y tal como obra del expediente, las vías incluidas tanto en el contrato OJ-121 de 1997, como su adicional 028, se encuentran regladas por el manual de operación y mantenimiento del contrato inicial.

“En efecto, desde la perspectiva de esta agencia, se entiende que las obras de transitabilidad estaban a cargo de la concesionaria, para lo cual era necesario realizar todas las obras de mantenimiento rutinario de todas las vías que hacían parte de la concesión. “Ahora bien, la concesionaria manifiesta que remitiéndose la cláusula cuarta del contrato adicional 28, la etapa de operación inicia una vez finalice la etapa de construcción para cada una de las vías, y que por lo tanto no se puede exigir a dicha concesionaria labores de operación y mantenimiento sobre todos los tramos.

“Frente a esta manifestación, esta agencia estima que independientemente de la forma como cada una de las partes interpreta el contrato adicional 28, es preciso acudir para tal efecto, al principio según el cual los contratos estatales deben interpretarse en función del interés público y que la contratación estatal tiene como fin último satisfacer las necesidades a una comunidad, tal y como se mencionó en líneas anteriores.

“En efecto, para esta Procuraduría Judicial resulta claro de una parte, que el interés de una obra como la concesionada a PANAMERICANA, comporta la mayor trascendencia para la comunidad de esta región de Cundinamarca, y de otra, que el patrimonio público es un derecho colectivo que debe invertirse en la satisfacción de ese interés general, que para este caso se traduce en acceder a un corredor vial transitable y seguro; y es por eso, que esta agencia concluye que la obligación de mantenimiento tanto periódico como rutinario independientemente, de qué la concesionaria la haya rehabilitado o no, está a su cargo.

“Interés general que constituye la génesis del adicional 28 y que evidencia también en el artículo segundo de la Ordenanza 038 de 2009 de la Asamblea de Cundinamarca, que autoriza al Gobernador de Cundinamarca a comprometer vigencias futuras para asumir obligaciones relacionadas con el proyecto de “Infraestructura Vial… TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 270 “…Por lo expuesto, desde la perspectiva de esta agencia, es claro que sí está en cabeza de la concesionaria la realización de mantenimiento rutinario y periódico sobre todo el corredor vial, se haya o no intervenido por parte de la concesionaria.

En consonancia con lo anterior, considerando las pruebas aportadas, y según lo manifiesta la misma concesionaria, dicho mantenimiento no se ha realizado por considerar que no es su obligación, por lo que se concluye que se ha incumplido con dicha prestación, generando así una responsabilidad contractual a su cargo”. 8.1.2. Consideraciones del Tribunal Para el análisis y decisión de esta pretensión, comienza el Tribunal por señalar que no existe en el acervo probatorio recaudado un documento titulado “Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121-97”, como se menciona en ella, lo cual fue precisado por el ICCU en el memorial de oposición a las excepciones formuladas por PANAMERICANA contra la demanda de reconvención reformada308.

Así se lee en tal escrito: “No obstante, el MANUAL DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN OJ-121 DE 1997, también denominado: “REGLAMENTO PARA EL PROYECTO CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA”, se aplica al Adicional 28, por remisión expresa del reglamento de operación de ese adicional. Es importante aclarar que la obligación de mantenimiento rutinario es propia del contrato de concesión y diferencia este contrato de los contratos de obra, obligación que va acorde y es consecuente con las consideraciones del adicional 28 y con el modelo financiero de este adicional.” Esto es, que proviene del ICCU la homologación de las expresiones “MANUAL DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN OJ-121 DE 1997” y “REGLAMENTO PARA EL PROYECTO CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA”.

La prueba testimonial también da cuenta de tal sinonimia. El señor Hernando Vásquez Sepúlveda, quien se desempeñó como director de la interventoría de la Concesión entre mediados del año 2016 y mediados del año 2018, en declaración rendida ante el Tribunal el 27 de agosto de 2020, afirmó: 308 Cuaderno Principal No 2. 05 folio 216 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 271 “…quisiera establecer bien claro y explícito no existe como tal con ese nombre el manual de operación y mantenimiento del contrato 121/97, pero sí existe un documento que se llama reglamento, operación y mantenimiento del contrato 121/97, efectivamente lo manifesté aquí y mi deducción apenas intuitiva es que la primera generación de concesiones a la cual pertenecía esta como una de las primeras incluso, pues todavía no contaba con una terminología precisa o exacta, pero sí procuró tener bajo control el resultado de las actividades del concesionario a través de un documento que llamó reglamento de operación y mantenimiento de la Concesión PANAMERICANA…”309.

Por lo cual, el Tribunal interpreta esa pretensión para darle el alcance que proviene de la parte que la formula, esto es, que entiende que está encaminada a que se decrete que el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, es decir, el Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca, es aplicable para todas las calzadas existentes, incluyendo las obras complementarias pactadas mediante el Contrato Adicional No. 28, y en consecuencia, la cláusula (de multas) del contrato OJ-121 de 1997 es aplicable para el referido Adicional No.28.

El Tribunal no halla razón en la afirmación de PANAMERICANA al sustentar la excepción TERCERA. “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO OJ-121 Y DEL ADICIONAL No. 28 POR PARTE DE PANAMERICANA, Y DE LOS DOCUMENTOS APLICABLES A DICHOS CONVENIOS”, en el sentido de que al no existir un documento denominado “Manual de Operación y Mantenimiento del contrato de concesión OJ-121 de 1997, “el Tribunal Arbitral no se encuentra facultado para resolver una controversia con fundamento en un documento que ni siquiera existe, y mucho menos a adecuar el petitum del ICCU.

Por ende, cualquier alegación que sobre el particular haya presentado el ICCU deviene en improcedente y se cae de su propio peso.” Al contrario de lo sostenido por PANAMERICANA, la decisión del Tribunal de interpretar el contenido de la pretensión, está sustentada en la facultad–deber que ostenta como juez del contrato, aún como juez arbitral, y no corresponde a adecuar el petitum sino a darle el entendimiento y comprensión que le corresponde.

Facultad que también ostenta el árbitro, conforme lo ha reiterado el Consejo de Estado. Recientemente y ratificando esa línea, sostuvo esa Corporación: 309 Página 31 de la transcripción de esa declaración. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 272 “30.- Observado lo anterior, es claro que el tribunal de arbitramento respetó la causa petendi de la pretensión de incumplimiento.

Esto ha sido reconocido por esta corporación, así: “Sea lo primero advertir que el Tribunal, en uso de la facultad-deber que le asiste al juez para interpretar la demanda y que, desde luego, también incluye a la justicia arbitral, delimitó su competencia y estableció el alcance de la demanda”310. “…En ese sentido, una interpretación integral de la demanda permitía al tribunal de arbitramento determinar que el fundamento del incumplimiento solicitado fue la imposibilidad de acceder al predio, como consecuencia de su ocupación por parte de una comunidad en La Guajira.

El fallo, entonces, no es extra petita en la medida en que resolvió justamente si ese hecho era un incumplimiento por parte de la entidad contratante, al margen de la calificación jurídica que podrían darle las partes (falta de planeación o desconocimiento de otra obligación contractual). En conclusión, no es evidente que el laudo se refiriera a una causa petendi no planteada por la parte convocante, teniendo en cuenta la facultad de interpretar la demanda que tienen los árbitros.

Así, el fallo es congruente, razón por la cual no se configura la causal del numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.”311 Realizada la precisión que antecede, que tiene igualmente sustento a partir de la Teoría del Exceso Ritual Manifiesto elaborada por la jurisprudencia constitucional312, para el análisis de esta pretensión distingue el Tribunal dos pedimentos contenidos en ella, el primero como principal y el segundo como consecuencial, a saber: uno, que el Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca, es aplicable para todas las calzadas existentes, incluyendo las obras complementarias pactadas mediante el Contrato Adicional No. 28 y, dos, que la cláusula de multas pactada en el Contrato OJ-121-97 es aplicable al Adicional 28.

En cuanto hace a la primera parte de la pretensión, tiene por averiguado el Tribunal al despachar las pretensiones 1.1. y 1.2 de la demanda formulada por PANAMERICANA en contra del ICCU, que el Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro 310 Nota original del texto transcrito: “CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, Exp. 43453, C.P Hernán Andrade Rincón. 311 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 2 de junio de 2021, expediente No. 66.030. 312 Ver, a nivel de ejemplo: Sentencia T-234/17, 20 de abril de 2017.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 273 Occidente de Cundinamarca, no es aplicable a las obras a que se refiere el Adicional 28, por cuanto, fue voluntad de las partes, libremente expresada a través no solo de ese Adicional, sino de su Otrosí No. 4 y del documento Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento, dar un alcance diferente a la obligación de mantenimiento y aplicar en relación con las obras convenidas en el Adicional 28, un Manual de Operación y Mantenimiento diferente al Reglamento que rigió para el Contrato OJ-121- 97, como puntualmente se acordó en la Cláusula Séptima de ese Adicional.

Explicó el Tribunal en el punto Séptimo de este Laudo, las razones fácticas, jurídicas y probatorias que lo condujeron a acceder a las declaraciones (1.1.) de que el alcance de las obligaciones de mantenimiento respecto de las obras sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional 28, se limitan específicamente a los sectores intervenidos por PANAMERICANA y (1.2) que de conformidad con lo establecido en la Cláusula 4 del Adicional No. 28, las obligaciones de mantenimiento sobre los corredores de la competitividad, incluidas en el Adicional 28, se hacen exigibles solamente a partir de la finalización de cada obra respectiva y exclusivamente para el sector intervenido.

En la decisión de esas pretensiones de la demanda principal, resultó estructural la definición por parte del Tribunal, del reglamento a ser aplicado en relación con la obligación de mantenimiento acordada en el Contrato Adicional 28: si el REGLAMENTO PARA EL PROYECTO CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA o, en cambio, el documento titulado ACTUALIZACIÓN DEL MANUAL DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO.

Así, en primer lugar, concluyó el Tribunal la diferencia en cuanto a los alcances de la obligación de mantenimiento, entre el contenido del Reglamento para el proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca y el documento Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento. Después de analizar el Contrato OJ-121-97 y su Anexo 1, REGLAMENTO PARA EL PROYECTO “CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA”, el Tribunal identificó como una de las obligaciones de la CONCESIONARIA en los términos de ese contrato, el mantenimiento de los Tramos de carretera incluidos en la Concesión y el cuidado de las obras y estructuras incluidas en la misma, desde la suscripción del “Acta de iniciación de la Etapa de Diseño y Programación”, hasta la entrega final del proyecto, al término del Contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 274 Mientras que en relación con la misma obligación de mantenimiento en el Contrato Adicional 28, la conclusión fue que ésta no fue incluida como una de aquellas a cumplir en las etapas de preconstrucción y construcción, cuyas reglas de ejecución se acordaron en el Parágrafo Segundo de la Cláusula Cuarta, en la cual las partes convinieron frente a la obligación de mantenimiento en la etapa de Operación, dos pautas diferentes según el origen de las obras sobre las cuales recayera: una para la operación y mantenimiento de las obras del Contrato OJ-121, y otra, en relación con la operación y el mantenimiento de las obras incluidas en esa adición, en tanto acordaron dejar para el Manual de Operación y Mantenimiento, la definición de los parámetros para el cumplimiento de esa obligación en la etapa de operación. Concluyó el Tribunal a propósito de la regulación de la obligación de mantenimiento en relación con el Contrato Adicional 28, que el 2 de septiembre de 2014, las partes suscribieron el Otrosí 4 a ese Adicional, oportunidad en la cual reafirmaron la existencia de un Manual de Operación y Mantenimiento Vial como directriz para las labores de mantenimiento sobre las obras que ejecutara el Concesionario por virtud del Adicional 28, labores que se iniciarían una vez finalizada la construcción y que recaerían sobre las obras que ejecutara el concesionario.

Tiene también por averiguado el Tribunal que el 8 de abril de 2015 las partes suscribieron el documento “Actualización al Manual de Operación y Mantenimiento”, en el cual incorporaron previsiones diferentes a aquellas estipuladas en el Contrato OJ-121-97 y en el REGLAMENTO PARA EL PROYECTO “CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA”, en relación con la obligación de mantenimiento, que (i) estaría a cargo del concesionario, (ii) que se realizaría una vez finalizada la etapa de construcción de cada una de las obras y (iii) implicaba la atención de los sectores intervenidos bajo el Adicional 28.

Igualmente, en el mismo documento las partes acordaron en el numeral 4 las actividades que corresponden al Concesionario en relación con el mantenimiento a las obras de transitabilidad, aspecto en el cual especificaron que el concesionario, una vez superada la etapa de intervención sobre los sitios críticos o inestables con obras de transitabilidad, sólo deberá continuar con el mantenimiento a través de las actividades allí especificadas.

En síntesis el Tribunal encontró demostrado que en el Adicional 28 las partes sujetaron los términos de la obligación de mantenimiento a lo que se regulara en el Manual de Operación y Mantenimiento, el cual fue suscrito en abril de 2015 bajo el título: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 275 “Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento”, documento a través del cual las partes regularon específicamente y en términos diferentes, los mismos temas que fueron objeto de tratamiento en el Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro de Occidente de Cundinamarca.

En efecto, el Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro de Occidente de Cundinamarca se ocupó de la regulación de los siguientes temas: Definición de la Operación del Proyecto vial (1.1); Fundamentos de la operación: Continuidad, regularidad, calidad, cobertura, Seguridad vial, (1.2) Forma de operación (1.3); Servicios del proyecto (2), Servicios viales (2.1.), Servicios complementarios (2.2.); servicios de recaudo (3);

Control de pesos vehiculares (4); inspección vial (5); Mantenimiento vial (6), Descripción (A), Mantenimiento rutinario (B), Mantenimiento Periódico (C), Personal (D), Cargas Sobredimensionadas y Peligrosas (D), Control de servicio (E); Seguridad Vial (8); Control y Vigilancia (7); Comunicaciones (9); Servicio Ambiental (10); Paraderos (11);

Auxilios a vehículos (12); Auxilios a personas (13); Áreas de descanso (14). Y a través del documento Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento, las partes, de mutuo acuerdo, regularon los siguientes temas: Definición (1.1.); fundamentos: A. Continuidad, Regularidad, Calidad, Cobertura, Seguridad Vial (1.2.); Forma de operación (2), Servicios viales (2.1), Servicios complementarios (2.2.), Inspección vial (2.3), Mantenimiento vial (2.4), Descripción (A), Mantenimiento rutinario (A.1), Mantenimiento periódico (A.2), Personal (D), Control de servicio (E), mantenimiento de calzadas (F), Transitabilidad (G);

Control y vigilancia (2.5): Seguridad vial (2.6); comunicaciones (2.7); Servicio ambiental (2.8); Auxilio de vehículos (2.9); Auxilio de personas (2.10); Normas para control de mantenimiento vial (3); Especificaciones de mantenimiento vial (3.1); Actividades de mantenimiento a las obras de transitabilidad ejecutadas por el Concesionario (4).

Las diferencias en la regulación de esos temas en el documento Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento, conlleva una modificación de lo acordado por las partes para el Contrato OJ 121 97 en el Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro de Occidente de Cundinamarca. Esto es, que en sincronía con lo acordado en el Contrato Adicional 28 y en el Otrosí No. 4 a ese Adicional, las partes dispusieron de una regulación diferente para el Contrato Adicional 28 y puntualmente se observa diferencia en el alcance de la obligación de mantenimiento.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 276 En síntesis, las consideraciones ya expuestas por el Tribunal para acceder a las pretensiones 1.1. y 1.2 de la demanda principal, aunadas a las que acaba de realizar, conducen a negar la primera parte de la pretensión primera de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, en tanto en su contenido material esta resulta antagónica de aquéllas, lo cual comporta que la prosperidad de aquéllas conduce al fracaso de ésta.

Como la excepción titulada CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO OJ-121 Y DEL ADICIONAL 28 SOBRE OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO, y fundamentada en diferentes aspectos, se refirió concretamente a que el reglamento del contrato OJ-121 no es aplicable a todas las calzadas, especialmente a las del adicional 28, se declarará probada en cuanto a que ese Reglamento no es aplicable al Contrato Adicional 28.

En cuanto al tema de multas a que también se refiere la pretensión primera para que se declare “…en consecuencia, la cláusula (de multas) del Contrato OJ-121 de 1997 es aplicable para el referido Adicional No.28.”, se presenta una situación diferente, por cuanto en el Contrato Adicional 28 no se incluyó regulación diferente en relación con este aspecto, ni para modificarlo, ni para eliminarlo, con lo cual cobra plena vigencia la Cláusula Décima Quinta del Adicional 28, por cuya virtud: “DISPOSICIÓN GENERAL.- Déjese sin efecto, todas aquellas disposiciones contenidas en EL CONTRATO o en las Actas suscritas por las Partes, que sean contrarias al presente Adicional y modificatorio y a la forma de remuneración pactada.

En todo lo demás, continúan vigentes EL CONTRATO y sus modificaciones.” Esto es, que como en el Contrato OJ-121-97 las partes incluyeron una regulación para el tema de multas, sin que tal tema haya sido objeto de modificación o eliminación en el Contrato Adicional 28, aquella regulación es aplicable a este Adicional. En efecto, en el Contrato OJ-121-97 las partes convinieron en la CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUINTA, las multas para sancionar el incumplimiento del CONCESIONARIO a sus obligaciones, y su tasación se sujetó a la etapa en la cual se presentaran los incumplimientos, a saber: de obligaciones relacionadas con el perfeccionamiento del contrato, de obligaciones propias de la etapa que va desde el perfeccionamiento del contrato hasta la iniciación de la Etapa de Diseño y Programación; por mora en el cumplimiento de plazos durante la Etapa de Diseño y Programación; por mora en el cumplimiento de plazos de actividades determinadas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 277 para la Etapa de Construcción; por ausencia de personal ofrecido; por el incumplimiento de las obligaciones contractuales durante la Etapa de Operación, originadas en: A. el incumplimiento del índice de Estado establecido en las “Normas de Mantenimiento para Carreteras por Concesión” o, B. Por incumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales incluidas en el Reglamento de Operación que forma parte del contrato; por el incumplimiento de otras obligaciones contractuales distintas a plazos durante cualquiera de las Etapas.

Dice la cláusula TRIGÉSIMA QUINTA: “MULTAS. Multas por el incumplimiento de las obligaciones contractuales a partir del perfeccionamiento del contrato. Si EL CONCESIONARIO incumple alguna de las obligaciones previstas desde el perfeccionamiento del contrato hasta la iniciación de la Etapa de Diseño y Programación, deberá pagar a EL DEPARTAMENTO, a título de multa, el equivalente al cero punto cero uno por ciento (0.01%) del valor total del contrato, establecido en la cláusula tercera, por cada día calendario de atraso, hasta un máximo de 30 días calendario, a partir de este plazo se considera que la ejecución del contrato se encuentra afectada de manera grave y directa.

Multa por mora en el cumplimiento de plazos durante la Etapa de Diseño y Programación. Si EL CONCESIONARIO no termina en los plazos fijados las actividades establecidas para el Etapa de Diseño y Programación, o no atiende los requerimientos, dentro de los plazos establecidos, deberá pagar a EL DEPARTAMENTO, por cada día calendario de atraso, el equivalente al cero punto uno por ciento (0.1%) del valor total establecido como precio de la elaboración de estudios y diseños en la cláusula tercera del presente contrato, hasta un máximo de 30 días calendario, a partir de este plazo se considera que la ejecución del contrato se encuentra afectada de manera grave y directa.

Multa por mora en el cumplimiento de plazos del contrato durante la Etapa de Construcción. Si EL CONCESIONARIO no concluye las actividades determinadas para la Etapa de Construcción dentro de los plazos establecidos, deberá pagar a EL DEPARTAMENTO, por cada día calendario de atraso, el equivalente al cero punto cero uno por ciento (0.01%) del valor establecido como precio de construcción en la cláusula tercera del presente contrato, hasta un máximo de 60 días calendario, a partir de este plazo se considera que la ejecución del contrato se encuentra afectada de manera grave y directa.

Multa por ausencia de personal ofrecido. La ausencia del Gerente del Proyecto o de cualquiera de los profesionales incluidos en los organigramas ofrecidos en la propuesta, por más de tres días hábiles consecutivos, sin TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 278 justificación alguna ni aviso previo a EL DEPARTAMENTO, dará lugar a la imposición de una multa de hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada vez que se presente dicha situación. Cuando el Gerente del Proyecto y demás profesionales ofrecidos en la propuesta seleccionada vayan a ser sustituidos, deberá avisarse a EL DEPARTAMENTO con una antelación de tres (3) días.

La sustitución deberá hacerse siempre, con personal de igual calidad y experiencia al ofrecido o reemplazado. La violación de este precepto dará lugar a la imposición de una multa de hasta cien (100) salarios mínimos legales mensuales. Multas por el incumplimiento de las obligaciones contractuales durante la Etapa de Operación. Si durante la ejecución de la etapa de Operación, EL CONCESIONARIO incumple: A.- El Índice de Estado mínimo establecido en las “Normas de Mantenimiento para Carreteras por Concesión”, causará al EL CONCESIONARIO la imposición de multas proporcionales a la reducción del valor del Índice de Estado de la siguientes manera: para Índices de Estado entre 3,5 y 4,0 el 2% del recaudo de los peajes de los cuatro meses que se evalúan, en la caseta del tramo calificado;

Para Índices de Estado entre 3,0 y 3,5 el 3% del recaudo de los peajes de los cuatro meses que se evalúan, en la caseta del tramo calificado; para Índices de Estado entre 2,5 y 3,0 el 4% del recaudo de los peajes de los cuatro meses que se evalúan, en las casetas del tramo calificado, y para Índices de Estado inferiores a 2,5 el 6% del recaudo de los peajes de los cuatro meses que se evalúan, en las casetas del tramo calificado.

EL CONCESIONARIO a partir de la fecha del establecimiento del Índice de Estados, tendrá 30 días calendario para recuperar el Índice de Estado mínimo establecido en este contrato. una vez recalificado el tramo se procederá con la sanción, si a ello hubiere lugar. B.- Alguna de las obligaciones contractuales incluidas en el Reglamento de Operación que forma parte del presente contrato deberá pagar a EL DEPARTAMENTO una multa diaria equivalente hasta el promedio diario de recaudo de peaje del mes inmediatamente anterior, en proporción a los perjuicios que se causen y al período de infracción. Multas por el incumplimiento de otras obligaciones contractuales durante cualquiera de las Etapas.

Si durante cualquiera de las Etapas, EL CONCESIONARIO incumple alguna de las obligaciones, distintas a los plazos, indicadas para esta etapa, deberá pagar a EL DEPARTAMENTO una multa equivalente a los perjuicios que se causen por cada evento y al período de infracción. Los porcentajes establecidos en esta cláusula constituyen el tope máximo aplicable, pero el monto de las multas podrá ser graduable por EL DEPARTAMENTO conforme a la mayor o menor incidencia del incumplimiento del CONCESIONARIO en la ejecución del contrato.

EL CONCESIONARIO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 279 autoriza a EL DEPARTAMENTO para descontar y tomar el valor de las multas de que tratan los literales anteriores, en primera instancia, de cualquier suma que se adeude por alguna compensación a su favor, sin perjuicio que éste las haga efectivas conforme a la Ley.

El pago o la deducción de dichas multas no exonerará a EL CONCESIONARIO de su obligación de cumplir el contrato, ni de las demás responsabilidades u obligaciones que emanen de este contrato.” Encuentra el Tribunal que esta cláusula conserva su vigencia y rige el Contrato Adicional 28 por cuanto (i) está contenida en el Contrato OJ-121-97;

(ii) no es contraria al contenido del Adicional 28 y a las modificaciones que este introdujo en el Contrato Principal y (iii) tampoco es contraria a la forma de remuneración pactada en ese Adicional, esto es por ingreso real. En todo caso es aplicable sólo en tanto no colida con las reglas a las cuales está sometido el Adicional 28: así, no habrá lugar a su aplicación por infracción al Reglamento de Operación del Contrato OJ-121-97, con ocasión de las obras a que se refiere ese Adicional, en consecuencia con la conclusión del Tribunal de la no aplicabilidad de tal Reglamento a ese Adicional.

En síntesis, la pretensión primera de la demanda de reconvención será negada en cuanto encaminada a la declaración de que el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, esto es, el “REGLAMENTO PARA EL PROYECTO CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA”, es aplicable para todas las calzadas existentes y en consecuencia, se declarará la prosperidad de la excepción “C. TERCERA. i) “EL REGLAMENTO DEL CONTRATO OJ-121 NO ES APLICABLE A TODAS LAS CALZADAS EXISTENTES, ESPECIALMENTE NO ES APLICABLE A AQUELLAS OBRAS COMPRENDIDAS BAJO EL MARCO DEL ADICIONAL NO. 28”.

En cambio, se declarará la prosperidad de la pretensión PRIMERA en cuanto persigue la declaración de que la cláusula (de multas) del Contrato OJ-121 de 1997 es aplicable en relación con el Contrato Adicional No. 28, con la precisión de que no hay lugar a su aplicación por violación al Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, esto es del “REGLAMENTO PARA EL PROYECTO CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA”, en relación con las obras incorporadas a través del Contrato Adicional 28.

Con base en lo anterior se declarará la prosperidad parcial de la excepción denominada por PANAMERICANA “C. TERCERA ii) LA CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUINTA DE MULTAS NO ES APLICABLE AL ADICIONAL NO. 28”, solo en cuanto a TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 280 que no hay lugar a su aplicación por violación al Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, esto es del “REGLAMENTO PARA EL PROYECTO CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA”, en relación con las obras incorporadas a través del Contrato Adicional 28. 8.2.

Las pretensiones SEGUNDA y TERCERA: “SEGUNDA: DECRETE que Concesionaria PANAMERICANA S.A.S. incumplió la obligación contenida en los literales B y F del numeral 6.3.6 “MANTENIMIENTO VIAL” contenida en el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato OJ- 121 de 1997, correspondiente al mantenimiento rutinario de todas las calzadas existentes desde el inicio de la Etapa de Diseño y Programación, como quiera que mediante el contrato adicional No. 28 no se derogó la referida obligación de mantenimiento vial’. ‘‘TERCERA: En consecuencia, se IMPONGA Y LIQUIDE a la fecha de emisión del laudo por parte del Tribunal arbitral la multa que en derecho corresponda a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. a favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, de conformidad con lo prescrito en: a) la Cláusula Trigésimo Quinta del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997; y b) En concordancia con el informe financiero del Contrato Adicional No. 28 que contemplaba los recursos financieros con destino a las obras de mantenimiento rutinario y periódico”. 8.2.1.

Posición de las Partes Para fundamentar estas pretensiones expuso principalmente el ICCU, que dentro del “Contrato Base se encuentra -como parte integral del mismo-, el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato OJ-121 de 1997, suscrito por las partes” Manual en el cual el punto 6.3.6. se ocupa del Mantenimiento Vial describiendo las actividades que comprende tanto el mantenimiento rutinario —aparte B—, como el Mantenimiento de las calzadas existentes —aparte F—.

Después de transcribir esos apartes, concluye que: “Por lo tanto, respecto de las obligaciones de Concesionaria PANAMERICANA S.A.S, surgen para sí de forma subsecuente la del mantenimiento rutinario de todas las calzadas existentes, incluyendo desde luego las del Contrato Adicional No. 28, medie o no la rehabilitación contratada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 281 “La Interventoría del Contrato OJ-121-97 ha sentado su posición en el sentido de indicar que las obligaciones de mantenimiento para todo el corredor concesionado, esto es, el tramo originalmente concesionado -por virtud del Contrato OJ-121 de 1997-, y el adicionado con el Contrato Adicional No. 28, están cobijadas por el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato OJ-121 de 1997 como parte integral del Contrato Base.

Así, dentro de los alcances establecidos en el Contrato Adicional No. 28, existe la obligación de mantenimiento rutinario en cabeza del concesionario. “El fundamento de la obligación de mantenimiento que la Interventoría ha reclamado como incumplida por parte de la Concesionaria PANAMERICANA S.A.S., se encuentra contemplado en el citado numeral 6.3.6 “MANTENIMIENTO VIAL” del Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato OJ-121 de 1997, en especial, en lo referido en el Literal F que dice: “Mantenimiento de las calzadas existentes.- El mantenimiento rutinario de las calzadas existentes, estarán a cargo de la concesionaria, desde el inicio de la Etapa de Diseño y Programación”.

Dichas cláusulas no fueron modificadas por el Adicional 28, debido a que la Cláusula Décima Quinta del mismo mantiene vigente su remisión al Manual de Operación-, lo que constituye un deber por parte de la Concesionaria PANAMERICANA de operar y mantener la totalidad de los tramos que componen el alcance físico del Proyecto. “En virtud de ello, no cabría duda respecto del argumento expresado por la Interventoría, pues la ley aplicable al contrato nos da un criterio temporal y espacial que el contratista no puede desconocer.

En dicha medida, al Contrato Base sí le aplica el Manual de Operación y Mantenimiento como parte integral del mismo, por lo que, la CONCESIONARIA PANAMERICANA sí tiene obligación de hacer el mantenimiento de “todas las calzadas existentes” incluidas las del Adicional No. 28, medie o no la rehabilitación a su cargo.” PANAMERICANA por su parte se opuso a la prosperidad de esas pretensiones, fundamentalmente con el argumento de que el Reglamento del Contrato OJ-121, no es aplicable al contrato Adicional 28.

Tal premisa también sirvió como sustento de la excepción CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO OJ-121 y del ADICIONAL 28, sobre la obligación de mantenimiento, por ausencia de incumplimiento de PANAMERICANA respecto de los literales B y F numeral. 6.3.6. de ese Reglamento. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 282 8.2.2.

Consideraciones del Tribunal Parte el Tribunal de que la prosperidad de la pretensión de incumplimiento contractual supone la demostración, por parte de quien lo alega, de (i) la existencia de la obligación que dice incumplida; (ii) del incumplimiento de esa obligación por parte del contratante que se acusa como incumplido (iii) de que ese incumplimiento causó un daño o lesión en el patrimonio de quien reclama el incumplimiento;

(iv) del nexo de causalidad entre el incumplimiento y el daño y (v) de su propio cumplimiento313. En frente de la pretensión SEGUNDA, de entrada, encuentra el Tribunal que no se satisface el primer requisito, la existencia de la obligación que se afirma incumplida por PANAMERICANA, esto es, el mantenimiento a los corredores incorporados por el Contrato Adicional 28 en los términos dispuesto en la cláusula Vigésima Sexta del Contrato OJ-121-97 y en el Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca.

En sustento de la conclusión que antecede, el Tribunal se remite a las consideraciones expuestas para decidir las pretensiones 1.1. y 1.2 de la demanda principal, acápite en el cual analizó y concluyó la existencia de reglas diferentes a la Cláusula Vigésima sexta del Contrato OJ-121-97 y al Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca, como parámetros a los cuales está sometida la obligación de mantenimiento en el Contrato Adicional 28.

Por ello, las pretensiones SEGUNDA y TERCERA de la demanda de reconvención reformada y subsanada, no están llamadas a prosperar, como quiera que su éxito depende de la prosperidad de la pretensión de que se declare que el REGLAMENTO PARA EL PROYECTO CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA es aplicable al Contrato Adicional 28, pretensión cuyo fracaso ya concluyó en el acápite anterior.

Esto es, que estas pretensiones serán negadas, en tanto dependen de la declaración de incumplimiento de PANAMERICANA a la obligación de mantenimiento rutinario de todas las calzadas existentes incluidos las del Contrato Adicional 28, en los términos a que se refieren los apartes B y F del numeral 6.3.6 “MANTENIMIENTO VIAL” contenidos en el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato OJ-121 de 1997, esto es, en el REGLAMENTO PARA EL PROYECTO CORREDOR VIAL DEL 313 Reiteradamente así lo ha reclamado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 23 de abril de 2008. Expediente 16.491. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 283 CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA, reglamento que ya se concluyó en este Laudo, no resulta aplicable a las obras convenidas en el Adicional 28, por cuanto para éstas las partes dispusieron en términos diferentes la obligación de mantenimiento.

Pone de presente el Tribunal que los hechos de la demanda no acusan incumplimiento de la obligación de mantenimiento en relación con los tramos a que se refiere el Contrato OJ-121-97 y sus adicionales. Tampoco los testigos dan cuenta de la existencia de incumplimiento de tal estirpe. Las acusaciones de incumplimiento de esa obligación están referidas a las calzadas en las cuales se ubican los sitios a intervenir en conformidad con lo acordado en el Contrato Adicional 28.

Así lo constata el Tribunal a partir del hecho 46 de la demanda de reconvención reformada, oportunidad en la cual el ICCU endilgó a PANAMERICANA incumplimiento de la obligación de mantenimiento en relación con los corredores incorporados mediante el Contrato Adicional 28. Para el efecto comienza por narrar sobre las comunicaciones cruzadas entre la interventoría, el ICCU y PANAMERICANA, desde el 16 de marzo de 2017, en relación con el mantenimiento de los tramos a que se refiere el Adicional 28.

En el hecho 65, narró el ICCU sobre la citación que envió a PANAMERICANA el 24 de septiembre de 2.018, con el propósito de iniciar un trámite administrativo sancionatorio: “1. En el precitado documento, el ICCU reiteró su posición y exigió a CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. adelantar el mantenimiento rutinario sobre la totalidad de la longitud de los siguientes corredores: “San Juan - Pulí - Paquiló 41,4 km San Vicente — Chaguaní — Guaduas 23,2 km Sasaima — la Vega 25,1 km Alpes — Quipile — Tabacal — La Sierra 20,7 km TOTAL 116,1 km.” Es decir, que el incumplimiento endilgado a PANAMERICANA, primero a través de un trámite administrativo que fue suspendido por el Tribunal mediante la medida cautelar decretada y luego demandado en las PRETENSIONES SEGUNDA y TERCERA de la demanda de Reconvención, está referido a la obligación de mantenimiento rutinario en toda su extensión, de los corredores incorporados a través del Adicional 28, obligación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 284 que, reitera el Tribunal, corresponde solo a los sitios intervenidos y una vez terminada la intervención, y no recae sobre los 116,1 kms de longitud de tales corredores.

En consecuencia, entendida la pretensión SEGUNDA conforme al hecho 65 de la demanda, esto es como la atribución de incumplimiento a PANAMERICANA por no haber hecho el mantenimiento rutinario desde el inicio de la Etapa de Diseño y Programación, sobre todas las calzadas existentes incluidos los 116,1 kms del Adicional 28, esta pretensión tampoco prospera, en tanto descansa en un supuesto que el Tribunal no encontró demostrado, esto es, que la obligación de mantenimiento rutinario en relación con el Contrato Adicional 28 se rige por las cláusulas del Contrato OJ-121-97 y por el Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca.

También será negada la PRETENSIÓN TERCERA comoquiera que es consecuencia de la pretendida declaración de incumplimiento incoada en la PRETENSIÓN SEGUNDA. En consecuencia, se declara la prosperidad de las excepcionesn propuesta por PANAMERICANA que denominó: “C. TERCERA “iii AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE PANAMERICANA RESPECTO DE LOS LITERALES B Y F DEL NUMERAL 6.3.6 “MANTENIMIENTO VIAL” DEL REGLAMENTO”, y “v) PANAMERICANA NO TIENE A CARGO LA OBLIGACIÓN DE EJECUTAR MANTENIMIENTO RUTINARIO DE TODAS LAS CALZADAS EXISTENTES”. 8.3.

Las pretensiones CUARTA y QUINTA “CUARTA: como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de inversión en obras de mantenimiento rutinario a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. se causó un beneficio económico en su favor sin justa causa, por lo cual se debe CONDENAR al pago de la suma de $13.371.997.850 o lo que aparezca probado en el proceso en favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, debido al desplazamiento en el tiempo de las inversiones en obras de mantenimiento rutinario, resultado de no ejecutar debidamente el OPEX entre los años 2011 a 2019”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 285 “QUINTA: Como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de inversión en CAPEX a cargo de concesionaria PANAMERICANA S.A.S., se causó un beneficio económico en su favor sin justa causa, por lo cual se debe CONDENAR al pago de la suma de $36.273.002.623, o lo que aparezca probado en el proceso, a favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, debido al desplazamiento en el tiempo de las inversiones y la consecuente inversión en mantenimiento periódico.” 8.3.1.

Posición de las Partes Como sustento de esas pretensiones, el ICCU expuso lo siguiente en los hechos 82 y 83 de la Demanda de Reconvención Subsanada y Reformada: “82. De acuerdo a lo señalado en la página 36 del Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de PANAMERICANA “A partir del año 2016 y hasta la finalización estimada del proyecto en el año 2033, se asume el cien por ciento (100%) del recaudo como ingreso operacional y se incluyen el cien por ciento (100%) de los costos de operación y mantenimiento (rutinario y periódico) de todo el proyecto (obra inicial y obra adicional).

“83. La diferencia que se presenta en valor presente neto (VPN) corresponde al desplazamiento del flujo de CAPEX presentado en el modelo comparado con el flujo de CAPEX real determinado por las inversiones soportadas en las Actas de Activación desde el año 2010 hasta el año 2018. Dicha diferencia es de $36.273.002.623.50…”. En la sustentación de la pretensión QUINTA, el ICCU precisó en la página 39 de la Demanda de Reconvención Subsanada y Reformada que se refería a las inversiones que corresponden a la obligación de mantenimiento rutinario de todas las vías: “Debido a que, hasta el momento, el concesionario no ha desarrollado la totalidad de las inversiones que corresponden a su obligación del mantenimiento rutinario de la totalidad de las vías, las cuales fueron previstas en el Informe Financiero que sirvió como base al Contrato Adicional No. 28, la Interventoría realizó un ejercicio de revisión de las incidencias del cumplimiento de los parámetros previstos, -entre ellos la TIR del proyecto-, y concluyó que el beneficio económico TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 286 injustificado, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del Concesionario, alcanza más de 36 mil millones de pesos constantes de 2009.

Lo anterior, debido a que Concesionaria PANAMERICANA S.A.S. al no efectuar este mantenimiento ha traído como consecuencia un beneficio económico injustificado -beneficio del desplazamiento de la inversión-. Dado que no se hicieron las inversiones en su momento, solicita al juez que condene al Concesionario a pagar al ICCU el valor correspondiente al beneficio de no haber efectuado el mantenimiento en su debido momento.

Dicho valor es distinto y adicional al de la multa.” Así mismo, en lo que respecta a la “existencia de un desplazamiento de la inversión a favor del Contratista”, particularmente, respecto del mantenimiento rutinario, el ICCU señala lo siguiente en sus alegatos de conclusión:314 • Está probado que PANAMERICANA tenía la obligación de realizar el mantenimiento rutinario y periódico de todos los tramos del Contrato OJ-121-97 y el Adicional No. 28. • PANAMERICANA no atendió sus obligaciones de mantenimiento rutinario y periódico.

Ello generó un efecto financiero del favorecimiento de la inversión para PANAMERICANA. • Para determinar el desplazamiento de la inversión se debe realizar una comparación entre el cronograma del proyecto frente a las obras de mantenimiento ejecutadas, para determinar si en efecto las obras se realizaron según lo pactado. En lo que respecta al Adicional No. 28, se estableció que los cálculos reflejados en el Informe Financiero fueron los que dieron paso a la celebración de dicho adicional. • En la tabla 5.3.9 “Flujo de Caja del Proyecto” del Informe Financiero se evidencia la consagración del mantenimiento rutinario adicional y su financiamiento dentro del proyecto. 314 Principal No 3 ICCU, Alegatos de Conclusión, páginas 154- 159.

(Resaltado agregado). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 287 • La tabla 5.3.5 del Informe Financiero, al momento de conceptualizar y referenciar los “Gastos Administrativos y Costos Operacionales” del proyecto, nuevamente contempla el financiamiento del mantenimiento rutinario de la totalidad de las calzadas. • Dado que está claro que las obras de mantenimiento estaban financiadas de acuerdo con el Informe Financiero, PANAMERICANA debía realizar una ejecución permanente de mantenimiento rutinario según el reglamento del OJ- 121. • De acuerdo con lo anterior, Strategas, el perito financiero del ICCU concluye que: “La suma aritmética de los mantenimientos rutinarios no ejecutados asciende a la suma de $18.816.043.538 pesos de diciembre de 2009.

No obstante, con el fin de considerar el valor del dinero en el tiempo, se estimó el valor presente de los flujos de mantenimientos no ejecutados utilizando para el efecto la Tasa TIR del proyecto del 11,33% real, previamente expuesta, lo que se traduce en un beneficio financiero a favor del concesionario por valor de $7.504.518.730 pesos de diciembre de 2009.

Al actualizar las cifras a pesos de diciembre de 2019, el valor presente de los mantenimientos rutinarios no ejecutados asciende a la suma de $15.960.436.727 pesos.” Por su parte, en lo que respecta al desplazamiento de la inversión a favor de PANAMERICANA”, particularmente, respecto del mantenimiento periódico, el ICCU señaló lo siguiente:315 • El mantenimiento periódico sobre la totalidad de las calzadas también fue presupuestado dentro del Adicional No. 28, según lo que se observa en la tabla 5.3.9 del Informe Financiero. 315 Principal No. 3 ICCU, Alegatos de Conclusión, páginas 161-164 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 288 • Es un hecho que PANAMERICANA no ha ejecutado la totalidad de lo presupuestado para el mantenimiento periódico, por lo que se evidencia un desplazamiento de la inversión a su favor. • Strategas encuentra que existe un desplazamiento favorable de la inversión para PANAMERICANA.

Así mismo, en su dictamen sostuvo: “La suma aritmética del mantenimiento periódico no ejecutados asciende a la suma de $31.790.777.435 pesos de diciembre de 2009. No obstante, con el fin de considerar el valor del dinero en el tiempo, se estimó el valor presente de los flujos de mantenimientos no ejecutados utilizando para el efecto la Tasa TIR del proyecto del 11,33% real, previamente expuesta, lo que se traduce en un beneficio financiero a favor del concesionario por valor de $12.100.164.290 pesos de diciembre de 2009.” (Subrayado y negrilla fuera del texto) En conclusión, afirmó que resultó probado por concepto de desplazamiento de la inversión en favor de PANAMERICANA $10.941.340.807 por mantenimiento rutinario y $17.641.640.469 por mantenimiento periódico, ambos a pesos de diciembre de 2019.

PANAMERICANA se opuso a la prosperidad de la pretensión CUARTA, con base fundamentalmente en tres argumentos, a saber: (i) que en el Adicional 28 la ejecución de obras está supeditada a la priorización por parte del ICCU, (ii) que el mantenimiento rutinario sólo es exigible una vez ejecutada la intervención y (iii) que PANAMERICANA ha cumplido con su obligación una vez se ha hecho exigible: “Bajo el Adicional No. 28, la ejecución de las obras está supeditada a su priorización por parte del el ICCU.

A su turno, el mantenimiento rutinario de la infraestructura solamente es exigible una vez ejecutada la intervención. En consecuencia, no hay lugar a la ejecución de mantenimiento rutinario hasta tanto no surja y se ejecute la obligación de inversión en obra. “PANAMERICANA ha cumplido con su obligación una vez la misma se ha hecho exigible, esto es, cuando se han cumplido las condiciones para su nacimiento.

PANAMERICANA ha desarrollado las actividades de mantenimiento sobre los sectores del Adicional No. 28 que el ICCU previamente ha priorizado y sobre los que se han ejecutado obras. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 289 "Teniendo en cuenta que el nacimiento y exigibilidad de las actividades de mantenimiento rutinario dependen de la priorización que haga el ICCU y de la ejecución de obras sobre el punto respectivo, cualquier posposición en el tiempo de las obras y de las consiguientes actividades de mantenimiento rutinario tendría como causa exclusiva la culpa del ICCU en su priorización, pues el ICCU es quién a lo largo de la ejecución del Adicional No. 28 ha prolongado en el tiempo la intervención y rehabilitación de varias de las obras, muy a pesar de que “PANAMERICANA siempre ha estado disponible para proceder con su ejecución y ha ejecutado las obras en tiempo una vez el ICCU las ha priorizado.

De lo anterior dan cuenta los distintos otrosíes y actas que han suscrito las Partes sobre el particular. “Así, si ha existido un supuesto desplazamiento de la inversión, el mismo es exclusivamente imputable al ICCU, debiendo la Entidad soportar todos los daños provocados por su propia negligencia y/o culpa’’. PANAMERICANA también argumentó la inexistencia de un incumplimiento que le fuera imputable por cuanto el “mero hecho de un supuesto “desplazamiento de la inversión”, si no hay incumplimiento imputable a PANAMERICANA, no da lugar a que surja responsabilidad y el derecho del ICCU a ser reparado.” Puso de presente que no existe un beneficio para PANAMERICANA por desplazamiento de la inversión, ni existe prueba de que el patrimonio del ICCU se desmejoró: “El ICCU tendría que estar en capacidad de acreditar un desmedro patrimonial propio y directo, mostrar cómo su patrimonio desmejoró. Y en este punto, la certeza del daño no puede suplirse con meras elucubraciones sin referente objetivo como por ejemplo sobre qué otras condiciones contractuales hubiera pactado, pues ello sería un referente hipotético e incomprobable.

En todo caso, PANAMERICANA reitera que los confines del “desplazamiento en el tiempo de las inversiones” bajo el Contrato OJ-121 ya ha sido objeto de definición arbitral previa en Laudo Arbitral del año 2011, copia mismo ya obrante en el expediente arbitral. Por ende, el Tribunal Arbitral carece de jurisdicción y competencia para pronunciarse sobre el particular.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 290 En la sustentación de la excepción TERCERA.

CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO OJ- 121 Y DEL ADICIONAL No. 28 POR PARTE DE PANAMERICANA, Y DE LOS DOCUMENTOS APLICABLES A DICHOS CONVENIOS, dijo en relación con el supuesto incumplimiento de obligaciones de inversión en CAPEX y lo relacionado con supuestamente no ejecutar el OPEX: “En relación con los incumplimientos endilgados, su supuesto daño y la causa que motivan la demanda de reconvención, categóricamente PANAMERICANA afirma que NO concurren los elementos que configuran la responsabilidad civil contractual en contra de PANAMERICANA.

Como es sabido necesariamente deben coexistir todos los elementos para que pueda estructurarse una responsabilidad contractual a cargo de PANAMERICANA”. En lo que respecta a la pretensión Quinta, PANAMERICANA se opuso a la misma en su contestación a la demanda de reconvención, y señaló que dicha pretensión es improcedente debido a que no existe incumplimiento imputable a PANAMERICANA. [1] Además, reiteró lo dicho respecto de la pretensión cuarta en lo que respecta a que el “desplazamiento de la inversión” no es por sí mismo título de imputación o fuente de responsabilidad alguna.

Señaló también que la responsabilidad surge del incumplimiento contractual, y que aún si hubiera incumplimiento, no existe ningún beneficio a favor de Panamericana.316 Por último, en sus alegatos de conclusión señaló que tanto en el Contrato OJ-121 como en el Adicional 28 no hay obligaciones de inversión sino obligaciones o actividades de mantenimiento que obviamente llevan aparejadas unos costos y unos gastos para su realización, situación que denota que son dos cosas distintas con efectos disímiles.

Aquella es una alegación extracontractual, mientras que la última se refiere puntualmente a un tema contractual sobre el cumplimiento de una obligación.317 316 1 PRINCIPALES, Cuaderno Principal 2, Folio 62 Panamericana, Contestación a la demanda de reconvención reformada y subsanada, página 13. 317 1 PRINCIPALES, Cuaderno Principal 2, Folio 62 Panamericana, Contestación a la demanda de reconvención reformada y subsanada, página

13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 291 8.3.2. Consideraciones del Tribunal Las pretensiones CUARTA y QUINTA serán negadas, en tanto se sustentan en el pretendido incumplimiento de una obligación que no existe con la extensión pretendida por el ICCU, en relación con el Contrato Adicional 28.

Dado el supuesto de hecho en el cual se sustentan las pretensiones, la falta de mantenimiento rutinario y periódico sobre todos los tramos incorporados a través del Contrato Adicional 28 y conforme a la conclusión del Tribunal en el sentido de que la obligación de mantenimiento tiene un tratamiento diferente para ese Adicional en cuanto solo se estableció para los sitios intervenidos y a partir de la intervención, estas pretensiones no tienen vocación prosperidad.

A lo anterior agrega el Tribunal que no hay prueba en el expediente que acredite que PANAMERICANA ha incurrido en incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los sitios intervenidos en los tramos incorporados con el Adicional 28. En un primer lugar, frente a las pruebas que reposan en el expediente relacionadas con estas pretensiones, se debe traer de presente el dictamen financiero de Strategas, el cual fue presentado por el ICCU.

Durante la declaración de Strategas en audiencia, el perito señaló que el objetivo de su dictamen era: “(…)elaborar un dictamen financiero de parte en el cual se pretendía estimar cuáles eran las afectaciones económicas que podrían existir derivados del desplazamiento de las inversiones en el en virtud del adicional número 28 del contrato de concesión en OJ 121 suscripto pues entre las partes que están aquí convocadas, adicionalmente como otro elemento principal estaba determinar cuál es el efecto económico, financiero derivado de ejecutar un menor mantenimiento sobre los tramos viales concesionados y adicionados mediante la adición a 28 a este contrato.” 318 De acuerdo con el capítulo 14 del dictamen, en donde se presenta un resumen de los conceptos estimados en ese trabajo y actualizados a diciembre de 2019, se tienen las siguientes conclusiones de Strategas, respecto al alegado desplazamiento de las inversiones por la falta de mantenimiento rutinario y periódico319: 318 Pruebas 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folios 30-33, Dictamen pericial Strategas, febrero de 2020, páginas 26, 27, 28 y 29. 319Pruebas 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folio 37 Dictamen pericial Strategas, febrero de 2020, página

33. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 292 “2. Beneficio para el Concesionario derivado de la realización de mantenimiento rutinario a una menor longitud.

El beneficio estimado en la respuesta a la pregunta No. 9 es de $7.504.518.730 pesos de diciembre de 2009, que al actualizarlos con el IPC a diciembre de 2019 se obtiene un valor de $15.960.436.727 a pesos de diciembre de 2019. 3. Beneficio para el Concesionario derivado de la realización de mantenimiento periódico a una menor longitud.

El beneficio estimado en la respuesta a la pregunta No. 11 es de $12.100.164.290 pesos de diciembre de 2009, que al actualizarlos con el IPC a diciembre de 2019 se obtiene un valor de $25.734.349.329 a pesos de diciembre de 2019. “ El beneficio estimado en la respuesta a la pregunta No. 11 es de $12.100.164.290 pesos de diciembre de 2009, que al actualizarlos con el IPC a diciembre de 2019 se obtiene un valor de $25.734.349.329 a pesos de diciembre de 2019.

“ Es de resaltar que los valores de $15.960.436.727 y $25.734.349.329 fueron actualizados en la página 10 del dictamen de actualización de Strategas de julio de 2020, como se puede ver en las siguientes tablas: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 293 Para llegar a las anteriores conclusiones, de acuerdo con el dictamen, Strategas determinó el costo del mantenimiento rutinario y periódico de los kilómetros que realmente han sido objeto de mantenimiento por parte de PANAMERICANA, y estimó el valor del mantenimiento no ejecutado según lo presupuestado en el Informe Financiero.320 Es posición del tribunal que la tesis del ICCU y el dictamen de Strategas parten de tres premisas equivocadas.

Primero, el uso del Informe Financiero como base para presentar su análisis y conclusiones, el cual como ya lo concluyó el Tribunal, no es 320Pruebas 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folio 28 Dictamen pericial Strategas, febrero de 2020, página

24. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 294 obligatorio contractualmente para las partes, salvo en lo que respecta a la matriz de riesgos.

En segundo lugar, como se vio anteriormente, Strategas, para calcular el beneficio financiero que alega que PANAMERICANA ha recibido, supone que la Tasa TIR del proyecto del 11,33% es obligatoria al ser parte del Modelo Financiero. Pero la TIR, como ya lo explicó el Tribunal en su análisis del Modelo Financiero de la demanda principal, no es una tasa obligatoria que el Proyecto y las Partes del Contrato tengan que garantizar que se va a alcanzar.

Al no ser una tasa obligatoria el cálculo sobre el beneficio financiero flaquea y no es acertado. En tercer lugar, parte de la conclusión del dictamen de JOYCO de que la partida destinada a mantenimiento rutinario comprende la totalidad de la extensión de las vías regionales, y no solo para hacer el mantenimiento rutinario de las vías intervenidas.[4] Como ya lo señaló el Tribunal en el capítulo Séptimo de este Laudo, dicha conclusión no es correcta pues el Informe Financiero muestra que las inversiones en mantenimiento, reflejadas dentro del rubro de egresos por “mantenimiento rutinario adicional” dentro del flujo de caja del proyecto, dejan ver que sólo se debería hacer mantenimiento sobre los tramos del Adicional 28 que fueren intervenidos. [5] Esto, porque, como se observa en tabla 5.3.9, si la planeación de egresos en mantenimiento rutinario adicional fuera sobre todos los tramos del Adicional 28, en cada uno de los años desde el 2010 hasta el 2035, el gasto en mantenimiento sería relativamente el mismo considerando que en cada año todos los tramos del Adicional 28 deberían recibir mantenimiento rutinario.

Pero, tal y como se ve en la tabla, no es así. El egreso por gastos de mantenimiento rutinario es incremental, empezando en cero en 2010— cuando evidentemente ninguna intervención sobre tramo alguno del Adicional 28 habría ocurrido—y siguiendo incrementos relativamente constantes cada año hasta llegar a 2035.321 Además, resalta el Tribunal, las cifras presentadas por Strategas y las presentadas por el ICCU en sus escritos, correspondientes al alegado beneficio económico en favor de PANAMERICANA debido al desplazamiento de las inversiones por falta de mantenimiento son diferentes.

Mientras que el ICCU solicita que se condene a PANAMERICANA por no ejecutar sus obligaciones de mantenimiento rutinario por un 321 MM PRUEBAS 1 CD PRUEBAS NO 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL Folio 336 Informe Económico y Financiero para la ampliación del Contrato de Concesión de la Concesionaria Panamericana S.A., diciembre de 2009, página 110.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 295 valor de $13.371.997.850, Strategas en su dictamen actualizado señala que el beneficio por falta de mantenimiento rutinario es de $10,941,340.807.

Por su parte, en lo que corresponde a mantenimiento periódico, el ICCU solicita que se condene al pago de $36.273.002.623, mientras que Strategas en su dictamen actualizado señala que el beneficio es por un valor de $17.641.640.469. Por otra parte, la prueba testimonial tampoco tiene la virtualidad de demostrar que la obligación de mantenimiento tenga los alcances pretendidos por ICCU.

Se refiere el Tribunal a las declaraciones rendidas por los señores Hernando Vásquez Sepúlveda, director de la interventoría de la Concesión PANAMERICANA entre mediados del año 2016 y mediados del año 2018, y Milton Suárez, supervisor de la interventoría, en las cuales se revela que es su propia interpretación de los documentos contractuales, la que les permite afirmar incumplimiento por parte de PANAMERICANA, a una supuesta obligación de mantenimiento sobre los corredores del contrato Adicional 28.

El señor Hernando Vásquez Sepúlveda explicó que, “cuando nosotros accedimos a este trabajo de interventoría ya estaba en marcha el adicional 28 por más de 6 años”. Manifestó su preocupación porque al hacer los recorridos pudo verificar que “…se hacía el mantenimiento de los 211 kilómetros del corredor principal del contrato original que apenas se hacía mantenimiento de 27 kilómetros del corredor adicionado de las vías de la competitividad de las… 27 kilómetros de los 111 que se adicionaron”, situación que en su entender parecía “irregular, extraño, qué sentido tiene una concesión máxime cuando en los tramos adicionales no había peajes como para que tuviera alguna obligación adicional y demás.”322 Declaró sobre la interpretación que dio al alcance de la obligación de mantenimiento en el Adicional 28: “DRA. CORREA: ¿Esa interpretación que da la interventoría sobre el alcance de la obligación de mantenimiento en relación con el adicional 28, es una interpretación que surge de la interventoría que es convenida con la entidad estatal o como llegan a la conclusión de las exigencias que debían hacer al contratista? 322 Declaración rendida el 27 de agosto de 2.020, página

3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 296 “SR. VÁSQUEZ: …2016 cuando llegamos nosotros a la interventoría en agosto/16, nuestras primeras explicaciones al supervisor de la entidad en ingeniero Milton Sánchez era esa, donde nosotros recorremos los 116 kilómetros adicionados y allí no se hace mantenimiento qué es lo que pasa, entonces el doctor Milton dijo compartiéramos ese concepto, que la entidad ya venía mirando el tema, tenía (…).

“No, estaba yo recordando que efectivamente a nuestra inquietud manifestada en algunos de los primeros comités de obra semanales que realizamos con el concesionario y con el ICCU, encontramos eco e incluso observaciones muy claras que la entidad tenía ese mismo pensamiento y que aprovechaba que… interventoría con un poco de potencia con asesores, con especialistas y demás, lo que no tenía la anterior interventoría y que entonces nos solicitaba que insistiéramos en revisar el tema, empezamos a revisar el tema, efectivamente tuvimos una buena colaboración, el concepto fue claro, lo compartimos y rápidamente empezamos a estructurar los conceptos, el concepto tengo que decir que es compartido.”323 Posteriormente el Sr Vázquez agregó que esa era su opinión a pesar del contenido de los documentos contractuales y puntualmente del Contrato Adicional 28: “DR. IBÁÑEZ: Claro que sí doctora con mucho gusto, ingeniero ¿este mantenimiento rutinario preventivo como usted lo ha denominado tendría que efectuarlo el Concesionario sobre toda la vía concesionada o el entendimiento de la interventoría es que existía alguna excepción de esa obligación en el tramo que fue contratado bajo el adicional número 28? “SR. VÁSQUEZ: Doctor gracias, efectivamente la convicción que tiene la interventoría a pesar de lo que se lee en algunos párrafos y apartes del adicional 28 es que el mantenimiento rutinario debió efectuarse o debe efectuarse espero que así continúe haciéndose mucho tiempo en la concesión a lo largo de los 230 kilómetros concesionados vale decir los 111 del contrato original 121 y los 117 del contrato adicional número 28.

“Tengo la firma convicción de eso y me parece una anomalía contractual que se repita con tanta insistencia que solo se deberá mantener del adicional 28 aquellas 323 Declaración rendida el 27 de agosto de 2.020, página

5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 297 obras o sectores en donde el contratista intervenga porque primero el mismo contrato original dice que el mantenimiento y la operación del proyecto empezará desde que se declare desde el inicio de la etapa de pre construcción estudios y diseños hasta el final de la concesión dice el contrato principal y así rezan todos los contratos de concesión que nosotros hemos manejado vale decir la transversal de las Américas la vía Santa Marta Paraguachón en la Guajira, la vía Villavicencio- Yopal, actualmente en construcción en el oriente del país etc.

“Entonces nos causó también lo comenté de manera anecdótica nos causó mucha inquietud que efectivamente el contratista solo mantuviera 27 kilómetros de los 116 del adicional 28, cuando empezamos a discutir el tema también tuvimos a la mano el ejercicio financiero, el modelo financiero o el informe financiero que se discute tanto si es el modelo financiero de la concesión o qué, pero en el adicional 28 y quiero hacer unos cálculos que ojala mi memoria me permita hacerlos bien hay alguna asignación en ese modelo financiero para mantenimiento rutinario que en algún año 2018-2019 asciende a unos 7200 millones de pesos.

“Me puse como múltiplo de doce para poder dividir de 7200 millones de pesos divididos en los 12 meses, nos da 600 millones de pesos mensuales, si nosotros mantuviésemos los doscientos y pico de kilómetros del adicional estimados en el adicional 28 en los 600 millones de pesos, nos darían unos 3 millones de pesos kilómetros que es una cifra bastante razonable por lo tanto superior a la que se calcula comercialmente se hiciera el mantenimiento rutinario de los 220 kilómetros.

“En cambio sí asignamos los 600 kilómetros mensuales solo a 140 que es lo que atiende el concesionario que eso nos da aproximadamente 6 millones de pesos mensuales kilometro lo cual resulta exorbitante para los precios comerciales actuales, eso mantuvo con más firmeza nuestra percepción de que el concesionario tenía la obligación de mantener esas vías en su totalidad.

“A pesar del debate que existe en la comprensión del adicional 28 de que solo debería intervenirse con mantenimiento rutinario aquellos sectores en donde se ha intervenido el contratista vale decir que no sé si me excedo doctor, pero está comprobado que los 135.000 millones asignados para las obras de Capes del adicional 28 nunca llegaran a cubrir los 220 kilómetros entonces la expectativa de que tenga la entidad de que le mantengan en todo su corredor concesionado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 298 no se va a dar nunca, a menos que aporte recursos de más de 500, 1000 millones de pesos para hacer obras a lo largo de los 220 kilómetros al ritmo de cómo se están ejecutando las obras de los 135000 millones del adicional 28.

“Vale decir que con los 135000 millones del adicional 28 se habían consumido 120.000 millones para los 27 kilómetros, de ahí es que vengo yo a decir que se necesitarían 5 veces más de presupuesto vale decir 440 mil millones para poder cubrir todo el recorrido de la vía concesionada…”324 Explicó igualmente el declarante sobre la posición del Concesionario: “Sí claro, debo tenerla, la tengo clara, efectivamente en nuestras primeras discusiones el concesionario nos advertía que le leyéramos el contrato original y el adicional 1028 que en muchos de sus aspectos, cláusula…excúseme que no la precise ahora, la memoria no es mi fuerte, se designa y frases tan desafortunadas como esas que defendía el concesionario que su obligación con respecto al mantenimiento rutinario sólo tenía que ver después de que terminara la etapa de construcción, vale decir después de que ellos hicieran las intervenciones de las obras contratadas en las obras del contrato.”325 Insistió el declarante en que esa era su posición en relación con la obligación de mantenimiento frente al Contrato Adicional 28: “SR. VÁSQUEZ: Sigo poniendo como ejemplo el más clásico, el que más conocí y recorrí Sasaima La Vega, en la disposición de gasto del presupuesto para las obras principales propuestas en el adicional 28, $235.000 millones básicos se dispuso que se debían gastar por decir algo $6.000 millones entre Sasaima y La Vega de los 26 kilómetros.

“Entonces como dice el contrato la concesionaria y el ICCU se ponen de acuerdo para priorizar esa inversión de esos $6.000 millones, resulta que acuerdan que el costo por kilómetro es de $1.000 millones luego no hay sino para intervenir 6 kilómetros de los 26 entonces vamos a intervenir del kilómetro 0 al kilómetro 3 en Sasaima y del kilómetro 23 al 26 en La Vega, ahí están los 6 kilómetros, se invierte esa plata, se pavimenta, se pinta se arregla un puente, se arregla más 324 Declaración rendida el 1 de septiembre de 2.020, páginas 5 y 6. 325 Declaración rendida el 27 de agosto de 2.020, página 9 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 299 allá y esos 6 kilómetros son los que siguen formando parte del mantenimiento rutinario del sector Sasaima La Vega.

“Entonces esa es la justificación me parece que para lo que ellos creen tener obligación me parece válida, pero es la de ellos, pero no es la nuestra, esos 6 kilómetros son los únicos que tienen que mantener porque en esos 6 kilómetros ellos invirtieron $6.000 millones de los recursos principales del contrato. “La interventoría piensa que desde el contrato original que dice que a cargo del concesionario estará en alguno de sus manuales y sus anexos a cargo del concesionario el mantenimiento de la totalidad del kilometraje del corredor y se ratifica con esas mismas frases en el apéndice y en el manual de operaciones y mantenimiento del apéndice del adicional 28 se ratifica que la obligación del concesionario es mantener todo el kilometraje que se le asigna, eso lo dice el contrato en contraposición seguramente le dirán unas contradicciones en lo que interpreta el contratista cuando dice que sólo lo intervenido y lo que dicen otros párrafos del mismo contrato o del adicional 28 que dice lo contrario que dice que es todo el corredor asignado, eso es lo que dice el contrato y la interpretación que yo haga del contrato.

“Repito a mi manera de ver no tiene sentido que una concesión le diga a uno que le entrega 220 kilómetros, pero usted no me intervenga sino 140, tercero la presión de la comunidad es bastante seria y cuarto al analizar el modelo financiero o el esquema financiero o el ejercicio financiero de apalanco que resuelve el tema de financiación del contrato del adicional 28, se descubre destinado para el mantenimiento rutinario un… y de sobra según las tarifas del comercio del mantenimiento rutinario en país actualizado y demás, cubre perfectamente los 227 kilómetros, luego no hay motivo para decir que no hago ese mantenimiento porque no me alcanza la plata o no está presupuestado, esa es mi visión, usted podrá decir que personal pero es así.”326 La versión del declarante da cuenta de lo que entiende que debió ser el contrato Adicional 28 con respecto a la obligación de mantenimiento, y de su no aceptación a los términos en que fue convenido ese Adicional, y a la interpretación de PANAMERICANA al alcance de esa obligación, a pesar de que acepta que en su 326 Declaración rendida el 27 de agosto de 2.020, página

12. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 300 propio contrato de interventoría debía medir el índice de estado de las vías del Adicional 28, sólo en relación con los sitios intervenidos: “Pues no sé si prosigo hablando de su pregunta de la vez pasada sobre por qué no mediamos el índice de estado en la zona del adicional 28 o en las zonas no intervenidas del adicional 28, efectivamente no se doctor si prosigo.

“DR. IBÁÑEZ: Usted es libre ingeniero de dar la respuesta que considere conveniente. “SR. VÁSQUEZ: Gracias doctor efectivamente la no ejecución del índice de estado la medición del índice de estado en ciertos tramos de la carretera pues lo recibimos como se hacía por las interventorías anteriores, efectivamente la interventoría anterior o no lo practicaron en la Universidad Nacional o lo practicaban con esa limitación atendiendo la persistencia del adicional 28 y su manual de temperatura y mantenimiento que pues no indicaba, no obligaba a que esas mediciones se hicieran en todos los 116 kilómetros del adicional 18, sino solo en el kilometraje que hubiese sido intervenido ya por el concesionario que pues terminó siendo o está siendo de 27 kilómetros efectivamente solo se le atribuía el 25%, el 30% de la vía a pesar de que como comenté en preguntas anteriores a pesar de que en principio organizamos una seria controversia con el contratista exigiéndole que él debía hacer mantenimiento rutinario en los 220 kilómetros del contrato vale decirlo.”327 Este aparte del testimonio del Sr. Vásquez revela que su obligación como interventor era solo medir el mantenimiento de la vía en el aspecto referido al índice de estado en los tramos intervenidos, y que así lo hizo su antecesor en la interventoría, la Universidad Nacional.

Además, expresamente indicó que en las mediciones para control del contrato sobre la obligación de mantenimiento aplicaba tanto el Reglamento del Contrato OJ-121 como el documento Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento, según el sector del cual se tratara: “DR. IBÁÑEZ: ¿Es decir que cuando usted empieza a ejercer la labor de interventoría a mediados del 2016 existían dos manuales es decir un 327 Declaración rendida el 1 de septiembre de.2020, página

3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 301 reglamento para el OJ 121 y un manual de operaciones para el contrato adicional No. 28? “SR. VÁSQUEZ: Efectivamente consultábamos los dos, algunas de las obligaciones eran muy similares diferenciadas por algún índice o el ancho de la vía, pero consultábamos los dos en su debido momento.

“DR. IBÁÑEZ: ¿Cuando usted dice que consultaban los dos en su debido momento, usted de acuerdo a la postura que usted mantuvo como interventor durante el período en el cual lo ejerció, cuando nos dice que aplicaban los dos es que el manual o el reglamento de operaciones del OJ 121 le era aplicable al contrato adicional No. 28? “SR. VÁSQUEZ: No, pero como medíamos condiciones indistintamente en todas las vías, cuando analizábamos el resultado del mantenimiento, de la operación de las vías principales aplicábamos el reglamento y cuando analizábamos el resultado, la atención de las obligaciones en las vías secundarios pues quisiera más bien rebautizarlas para acordarme más al contrato y es que son las vías de la conectividad, aplicábamos el manual de operaciones del adicional 28.”328 Y en respuesta a pregunta formulada por el Tribunal “DR. HENAO: Suficiente me queda claro y otra preguntica que le quiero hacer es que usted habló en su testimonio de diferencias entre el manual y el reglamento ¿precisa cuáles son esas diferencias pero en lo relativo al mantenimiento rutinario las diferencias que puede existir entre el manual?”, el testigo fue contundente en señalar que tanto el Contrato Adicional 28 como el Manual, preveían el mantenimiento solo en los sitios intervenidos.

Respondió así, el testigo: “La diferencia está en que el adicional 28 tanto el adicional como el manual advierten repetidas partes que solo habrá intervención de mantenimiento rutinario en aquellos sitios, espacios o sectores en donde haya inversión del Capex o donde haya terminado la construcción de lo que allí se ordene ya le digo si se ordenó construir esos kilómetros de carretera que se recibe esa carretera del proyecto que el contratista adquiere hacerle el mantenimiento a esos tres 328 Declaración rendida el 27 de agosto de 2.020, página

32. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 302 kilómetros esa es la connotación del adicional 28 que nosotros no compartimos.”329 El análisis de la declaración del señor Vásquez, lleva al Tribunal a la conclusión de que su testimonio no se erige en prueba del incumplimiento endilgado a PANAMERICANA, en relación con la obligación de mantenimiento frente a los tramos del Contrato Adicional 28, conocidos entre las partes como los Corredores de la Competitividad.

Tal testimonio da cuenta de un desacuerdo entre las partes del contrato surgido a partir de la interpretación que la interventoría a cargo del declarante, hizo de lo que debió pactarse en ese Adicional. Incluso expresamente destaca como desafortunadas algunas previsiones de ese Adicional y en todo caso acepta que la medición del cumplimiento de las obligaciones del Adicional 28, la hizo con el documento Manual de Operación y Mantenimiento mientras que aquella que recaía sobre el contrato OJ- 121-97 la hacía con base en el Reglamento.

Por su parte el supervisor de la interventoría, ingeniero MILTON SUAREZ, quien ejerció la supervisión de la interventoría del Contrato de Concesión OJ-121-97 desde el 2014 hasta el 2019, narra que con la llegada de la interventoría del señor Vásquez, comenzaron las reclamaciones al contratista para que hiciera el mantenimiento en la totalidad de los tramos incorporados a través del Contrato Adicional 28: “En el año 2016, en diciembre del 2016 llegó la interventoría que actualmente está, que es el Consorcio Interventores ICCU 015, esa interventoría tan pronto llegó nosotros habíamos adelanto al interior del ICCU una serie de estudios con la preocupación de que el concesionario no estaba realizando el mantenimiento rutinario de los corredores que habían incluido en el adicional 28, tan pronto llegó la interventoría, pusimos a la interventoría al tanto de esta situaciones y nos sentamos a desarrollar un ejercicio, estudiando el contenido del informe financiero y estudiando las obligaciones que estaban contenidas tanto en el manual de mantenimiento y operación del adicional 28 como en el reglamento del IJ121, que era el contrato principal o que es el contrato principal,… “En el año 2016 cuando llegó esta interventoría, entonces empezamos a desarrollar el ejercicio para mirar cómo podíamos conminar a que el concesionario cumpliera con las obligaciones, que estaban contenidas tanto en el adicional 28 como en los manuales de mantenimiento, en ese orden de ideas 329 Declaración rendida el 1 de septiembre de 2.020, página

33. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 303 la interventoría empezó a trabajar conjuntamente con el ICCU en la obtención de información y comparaciones, precios comparativos con concesiones que están vigentes actualmente que son de la Agencia Nacional de Infraestructura…”330 De acuerdo con lo anterior, antes no se había hecho reclamación en tal sentido a PANAMERICANA.

Además, en el mismo sentido que el declarante Vásquez, dijo entender que la obligación de mantenimiento en relación con las obras del Adicional 28, debía ser regida por el Reglamento del Contrato OJ-121-97. Así lo precisó ante pregunta del Tribunal: “DR. HENAO: Muchas gracias. Bueno, ingeniero, yo le quiero preguntar, si le entendí bien, usted decía que, en el contrato, literalmente no era claro lo relativo a la obligación de mantenimiento, pero que usted decía que sí había documentos, de los cuales se podría aportar para tener la posición que usted ha defendido a través de su testimonio, ¿eso es cierto lo que le estoy diciendo? SR. SUÁREZ: Sí, sí señor, sí es cierto.

“DR. HENAO: Entonces la pregunta, perdóneme un momento, la pregunta sería, ¿cuáles son esos documentos a que usted hizo referencia? “SR. SUÁREZ: Sí, es solo un documento, doctor Henao, el documento es el reglamento de operación y mantenimiento de contrato original, OJ121. “DR. HENAO: ¿Y específicamente en qué sentido ve usted esa claridad que ilustra en lo que no está claro en la otra parte? “SR. SUÁREZ: Ya le hago una pequeña reflexión sobre eso, la ausencia del manual de operación entre el 2009 y el 2015, pues el reglamento que estaba operando era el reglamento IJ121, en ese reglamento se menciona una obligación y es acerca del mantenimiento de las vías existentes, entonces no le puedo repetir con literalidad, pero dice algo así como que el mantenimiento de las vía existentes estará a cargo de la Concesionaria desde la etapa de estudios y diseños hasta la terminación del proyecto, ese es como, estoy como diciendo lo que recuerdo de la literalidad de esa parte, entonces, fíjese que habla de las vías existentes, es decir, de las vías que están, que son objeto o que están dentro del alcance del contrato J121. 330 Declaración rendida el 1 de septiembre de 2.020, página

48. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 304 “En la ausencia del manual por la etapa o por la época… desde el 2009 al 2015, pues obviamente aplicaba esa parte, más aún cuando el manual del adicional de mantenimiento y operación del adicional 28 no hizo ninguna inferencia o no hizo ninguna referencia en ese aspecto, sí. “DR. HENAO: Okey.

“SR. SUÁREZ: Ese es el fundamento de lo que a mí me convence de que es una obligación absolutamente clara para el concesionario, espero haberle respondido”.331 Posteriormente el Sr Suárez, completó: “Vale decir, el contrato IJ121 en su esencia continúa siendo el mismo es el mismo, es decir, los corredores Cambao-Chuguacal y Alpes-Villeta, el adicional 28 lo que hace traer esos corredores de competitividad, agregar esos cuatro tramos adicionales y agregar unos recursos para que se termine de ejecutar, no solamente del IJ121, sino también los corredores de competitividad doctor Ibáñez, no sé si es suficiente la respuesta”.332 Contrario a la versión del señor Vásquez, interventor del contrato, el señor Suárez afirmó que en la medición de las obligaciones del Contrato Adicional 28 se siguió el Reglamento del Contrato OJ-121-97: “DR. IBÁÑEZ: Ya.

¿Cuáles reglas se siguieron para el control y la vigilancia para las obligaciones a cargo del concesionario del período 2009, es decir, desde que se celebró el contrato adicional No. 28 hasta el año 2015, la fecha en que se suscribió el manual para el contrato adicional No. 28? SR. SUÁREZ: El reglamento del IJ121. DR. IBÁÑEZ: ¿Y dentro de ese período del 2009 al 2015 el concesionario en algún momento si usted lo recuerda, manifestó su desacuerdo en que se aplicara el reglamento del IJ121? 331 Declaración rendida el 1 de septiembre de 2.020, página 75 332 Declaración rendida el 1 de septiembre de 2.020, página

77. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 305 SR. SUÁREZ: No, en ningún momento”.

En este punto el Tribunal privilegia el dicho del señor Vásquez por ser el interventor del contrato de Concesión, lo cual comporta un contacto directo con el control de las obligaciones de ese contrato, mientras el señor Suárez tiene una relación indirecta en tanto supervisor del contrato de interventoría. Además, pone de relieve las imprecisiones en que incurre este testigo en temas cruciales como la suficiencia de los $135.000.000.000 valor del Adicional 28 para ejecutar las obras del alcance básico, tema en el que en cambio el interventor dio cuenta de que era totalmente insuficiente.

Dijo el señor Vásquez sobre este tema: “Yo le respondí a la doctora que ya lo he repetido los 135000 millones y a dos mil millones de pesos por kilómetro si ese hubiese sido el propósito de invertir en pavimento por ejemplo pues no hubiera alcanzado sino para 70 kilómetros versus los 116 que otorgó en Concesión el ICCU a la Concesionaria.

“Generalmente estoy hablando del ítem menos costoso de los dos mil millones de pesos kilometro que es lo que asimilo a los costos de los 6 kilómetros que costaron doce mil millones de pesos entre Sasaima y La Vega efectivamente un muro de cien metros puede valer los dos mil millones de pesos de manera que reducir y significar tanto una posible inversión no es bueno. “A mi modo de ver si con los 120 mil millones de pesos, que ya ha invertido el concesionario de Capex en los 30 kilómetros que está manteniendo quiere decir esto que tiene que son 4000 millones de pesos por kilómetro, luego lo que me ameritaría a los 116 kilómetros que le otorgó en Concesión el adicional 18 debería agenciarse 400 mil millones de pesos.”333 Esas afirmaciones del señor Milton Suárez, muestran que este declarante no era suficientemente conocedor del Contrato Adicional 28.

Conforme al análisis que antecede, de la valoración en conjunto de las declaraciones citadas, no se evidencia el incumplimiento de PANAMERICANA en la obligación de mantenimiento, en tanto los testigos parten de la interpretación que dieron al Adicional 333 Declaración tendida el 1 de septiembre de 2.020, página

29. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 306 28, en contra de su contenido, como se ha determinado en este Laudo y en consecuencia las pretensiones CUARTA y QUINTA serán negadas.

Por último, el Tribunal señala que no encontró demostrada la pretendida tardanza en las inversiones que debía realizar la Concesionaria, la cual deduce el ICCU frente al contenido del Modelo Financiero, aspecto en el cual el Tribunal ha encontrado que carece de efectos vinculantes en cuanto a las proyecciones en relación con las fechas de realización de la inversión. Así mismo, se declararán probadas las excepciones “C. TERCERA “vi) CUMPLIMIENTO DE PANAMERICANA DE LA OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO.

AUSENCIA DE BENEFICIOS ECONÓMICOS O ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA”, “D. CUARTA. INEXISTENCIA DE DAÑO POR SUPUESTO DESPLAZAMIENTO DE LA INVERSIÓN/CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO” y “E. QUINTA. AUSENCIA DE BENEFICIO INJUSTIFICADO FRUTO DEL DESPLAZAMIENTO DE LAS ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO EN EL TIEMPO.”, en tanto sustentada en la falta de demostración del incumplimiento de PANAMERICANA en la obligación de mantenimiento y las consideraciones realizada por el Tribunal frente al alegado desplazamiento. 8.4.

Primer Grupo de Pretensiones Relativas a la denominada Transitabilidad: sexta, décima principal, décima subsidiaria y décima primera. Procede el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada presentada por el ICCU, relacionadas con las obras para mantener la transitabilidad y la obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad: “SEXTA: DECRETE que las obras de mantenimiento rutinario sobre las calzadas existentes corresponden a obras para mantener la transitabilidad en la infraestructura concesionada, y que estas son una obligación a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. DÉCIMA PRINCIPAL: DECRETE que tanto para las vías rehabilitadas como las no rehabilitadas del Contrato Adicional No. 28, CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. tiene la obligación de efectuar todas las obras de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad, a la luz del Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 307 DÉCIMA SUBSIDIARIA: En caso de que el Tribunal determine que el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad de las obras no rehabilitadas del Contrato Adicional No. 28 no están a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S., DECRETE que los valores correspondientes al mantenimiento de dichas obras, que ascienden al monto de $12.733.029.783, ya fueron pagados por parte del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA.

DÉCIMA PRIMERA: Como consecuencia de la PRETENSION DECIMA PRINCIPAL, SE CONDENE a CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S., a restituir los valores correspondientes al mantenimiento de dichas obras, que ascienden al monto de $12.717.833.022 con la actualización monetaria, a favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA.” 8.4.1.

Posición de las Partes y del Ministerio Público Como aspecto introductorio se limita el Tribunal a señalar que, para justificar la prosperidad de estas pretensiones, el ICCU invoca una serie de argumentos que hacen referencia al concepto de transitabilidad, pero en muchos de ellos no disocia el concepto de mantenimiento rutinario en general y el de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad.

Por lo tanto, como ya se abordó en este laudo el alcance de la obligación de mantenimiento rutinario en general, el Tribunal en solamente se encargará de analizar los argumentos y las pretensiones del ICCU que se refieran específicamente a la transitabilidad -enfocándose puntualmente en el significado atribuido a este término- para identificar si las pretensiones que lo incluyen tienen algunos elementos específicos que establezcan un régimen diferenciado del mantenimiento rutinario en general. 8.4.1.1.

Posición del ICCU El ICCU dedica al tema el Capítulo II de sus alegatos de conclusión, denominado “De las obras de mantenimiento rutinario y periódico con fines de transitabilidad”. Partiendo de la cita del Manual de Mantenimiento de Carreteras de 2016 del Invías y apoyándose en los Documentos Conpes 2775 de 1995, 3085 de 2000, 3107 de 2001 y 3272 de 2004, así como en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 308 Consejo de Estado, fechado el 15 de junio de 2006 que, a su turno, se apoya en la ley 105 de 1993, considera que la transitabilidad de la obra está inmersa en el mantenimiento rutinario y ello respecto de todo el corredor vial dado en concesión en el Contrato OJ-121, con las precisiones del Adicional 28.

En su sentir, “la transitabilidad de una vía consiste en el desarrollo de aquellas acciones que permiten el tránsito de los vehículos por el corredor vial, es decir, es un concepto que abarca tanto el mantenimiento rutinario como el periódico, en tanto estos tienen como propósito ´preservar las características técnicas y operacionales de la vía´”.

Agrega que es clara “la intención del legislador de asignar la responsabilidad de conservación y mantenimiento de las vías a cada uno de los entes que en virtud de la ley figuran como responsables de este tipo de activos”, la cual debe ser transferida al inversionista privado.’ Considera que desde el Contrato OJ-121 se estableció que la concesionaria asumía la “entera responsabilidad por el mantenimiento de los Tramos de la carretera incluidos en la Concesión y el cuidado de las obras y la infraestructura de la misma” y, específicamente en la cláusula vigesimosexta, se obligaba “a conservarla (la carretera) transitable durante las Etapas de Diseño y Programación y Construcción” y lo anterior sin hacer diferenciación entre el mantenimiento periódico o rutinario.

A similar conclusión llega cuando estudia el Adicional 28, específicamente en su cláusula segunda en donde, al señalar su objeto, se establece con claridad que dentro de las actividades a cargo de la concesionaria se encuentra la de “operación y mantenimiento de las obras adicionales”. Esta apreciación se corrobora, según el memorialista, en la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento para las obras del Contrato Adicional n° 28 al Contrato de Concesión OJ-121-97, donde se define tanto el mantenimiento periódico como el rutinario.

Luego del análisis anterior expresa en el literal f) del Capítulo II de los alegatos de conclusión que, “es obligación de PANAMERICANA realizar todas las obras de mantenimiento rutinario y periódico a lo largo de todo el corredor concesionado incluidos los tramos del Contrato Adicional N° 28, y cuyo fin es garantizar su transitabilidad”.

Inicia su argumentación en este aspecto invocando la cláusula 15 del Adicional 28 donde se expresa que lo estipulado en el Contrato OJ-121 sigue surtiendo efecto, salvo que haya sido expresamente derogado, lo cual no ocurrió con la obligación en estudio, expresada en los literales j) y k) de la cláusula Quinta y en la cláusula Vigesimosexta.

Sigue con el estudio del Informe Financiero del contrato elaborado por Structure, el peritaje de JOYCO, la síntesis de testimonios (Hernando TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 309 Vásquez Sepúlveda, Milton Suárez, Nancy Valbuena y Héctor Ulloa) y de cláusulas contractuales, para concluir que, “a pesar de haberse celebrado el Adicional No. 28, en la realidad de la relación negocial seguía aplicando para todos los tramos concesionados el Reglamento del Contrato OJ-121-97 siendo ese entendimiento común entre el ICCU, la Interventoría y la misma Concesionaria”. 8.4.1.2.

Posición de PANAMERICANA En el acápite 6.2.6. de sus alegatos de conclusión titulado “Las obras de transitabilidad son obras distintas a las de mantenimiento rutinario. Por ende, no se puede predicar incumplimiento alguno de PANAMERICANA sobre este punto y mucho menos confundir, tergiversar o mutar el alcance de uno y otro término”, la demandada en reconvención desarrolla sus argumentos para justificar su postura.

Este numeral 6.2.6., enfocado en el tema de transitabillidad, hace parte del 6.2. en el cual se dedica a rebatir con sus argumentos, la posición de su contraparte en lo relativo a los incumplimientos endilgados durante la ejecución contractual. Para sustentar su posición estima que dicho concepto solo apareció por primera vez en el Otrosí N° 4 de septiembre de 2014, en su cláusula segunda, donde se estableció que, “SEGUNDA: TRANSITABILIDAD.- Son las acciones y actividades sobre la vía que permiten dar paso los vehículos en ambos sentidos o en un sentido, dependiendo de la complejidad del sitio la cual se establecerá de común acuerdo entre las partes, y corresponde expresamente a obras o actividades que permitan dar una solución de carácter temporal, a las fallas presentadas en los sitios geológicamente inestables y en los sitios críticos, donde no sea construida una solución definitiva por parte del Concesionario y que se realizan sobre un sitio específico y que haga parte del sector intervenido por el Concesionario.

La propuesta para dichas obras o actividades será presentada por el Concesionario al ICCU, para su verificación. “Las labores a cargo del Concesionario, para favorecer la transitabilidad de los tramos a ser intervenidos, se realizaran con énfasis en las siguientes actividades: re-nivelación de la superficie TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 310 de rodadura con material de fresado, emulsión y/o cemento, construcción de pavimentos articulados (adoquín); protección del talud donde se ha perdido la banca con plásticos para impermeabilización; reposición de señalización temporal: hitos, delineadores, tubulares (colombinas), cinta de señalización, instalación de señales verticales y barricadas cuando se requiera; construcción de bordillos en mortero pobre para manejo de aguas de escorrentía y protección de talud construcción de zanjas de coronación y/o cunetas artesanales… para encausamiento de aguas, pozos de abatimiento; construcción de gaviones, construcción de muros en tierra armada; instalación de trinchos; suministro e instalación de secciones tipo New Jersey…o similares; suministro e instalación postes de madera…; controlador de tráfico (turno de 8 horas) en aquellas zonas que se requiera”.

El anterior texto le permite inferir que lo afirmado por el ICCU, en el sentido de que las obras de mantenimiento rutinario son para mantener la transitabilidad, no es cierto. Interpreta de la citada cláusula que el mantenimiento rutinario corresponde a actividades de baja complejidad que son frecuentes y buscan preservar las características técnicas y operacionales conforme a indicaciones del OJ121, en tanto que las obras de transitabilidad son obras propiamente dichas sobre sectores en sitios inestables o críticos que, cuando únicamente después de que las ejecuta PANAMERICANA, surge para ella la obligación de mantenimiento según el Manual del Adicional 28.

Es así como, en su entender, las obras de transitabilidad, tienen un régimen especial y propio, son obras propiamente dichas, recaen sobre sectores o puntos específicos ubicados en sitios críticos y/o inestables, no tienen fines de preservación pues son soluciones de carácter temporal para habilitar el paso sobre puntos afectados por el riesgo geológico, son remunerados bajo acuerdo expreso entre las Partes, y sólo vienen a aparecer con el Otrosí No. 4, limitándose su alcance a obras sobre sectores o puntos ubicados en sitios críticos y/o inestables.

Se trata, pues, de dos conceptos diferentes con alcances diferentes. Reitera que hablar de “mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad” es, en su opinión, un término equivocado, porque mantenimiento y transitabilidad no son conceptos análogos, pues el mantenimiento rutinario del Adicional 28 solo ocurre sobre las obras priorizadas y acordadas, mientras las obras de transitabilidad se ejecutan TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 311 sobre sitios específicos y no sobre calzadas existentes; por lo demás el mantenimiento periódico o rutinario no incluye la reparación de sitios inestables ni labores de mitigación o transitabilidad y, finalmente, porque las obras de transitabilidad requieren acuerdo de las partes.

Continúa con su análisis comentando el dictamen pericial de JOYCO y el de IGL, recordando que este último “constató que los términos o los conceptos de mantenimiento rutinario y obras de transitabilidad sobre los sectores o puntos localizados en sitios críticos y/o inestables, son conceptos distintos y con su régimen y alcance propio y especial, y, por ende, el perito de JOYCO había incurrido en imprecisiones en su experticia”.

Cita, para concluir, un párrafo del peritaje de IGL donde se afirma que, “entonces existe mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, mantenimiento a las obras de transitabilidad, pero “mantenimiento con fines de transitabilidad” no existe en los documentos contractuales y es una expresión que utiliza varias veces Joyco en su dictamen técnico que es algo que no es contractual que no existe y pues no se entiende cuál es el sentido que lo quiere aplicar, pero es algo que no corresponde a este contrato de concesión”.

Una vez visto lo anterior, en síntesis, se evidencia por el Tribunal que, para el ICCU la transitabilidad es un concepto que surgió con el Contrato OJ-121 y que está ligado totalmente al mantenimiento hasta el punto de ser conceptos equiparables; derivado de esa noción propone el término “mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad” que considera una obligación exigible a la concesionaria.

Por su parte, PANAMERICANA considera que la transitabilidad surgió como noción contractual en el 2014, y que, por ser una obligación con unas características de ejecución particulares, se trata de un concepto completamente diferente al de mantenimiento. Debido a esto, el Tribunal procede a analizar el alcance de la expresión transitabilidad, para después analizar el significado de la expresión “mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad” empleada por el ICCU. 8.4.1.3.

Posición del Ministerio Público El Ministerio Público, dentro de las consideraciones expuestas en el concepto presentado, no dedica un apartado específico al concepto de transitabilidad. En los pocos momentos en los que emplea dicha expresión, lo hace sin detenerse en un TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 312 análisis del alcance o del contenido del concepto, por lo que se podría afirmar que no se evidencia que exista una posición expresa del Ministerio público a este respecto.

Sin embargo, sí hay algunas menciones al término en su escrito que conviene destacar: En primer lugar, el Ministerio Público, al plantear los diversos problemas jurídicos que considera esenciales, emplea el término transitabilidad en el segundo de ellos. En este contexto el Ministerio Público asocia la transitabilidad a los trabajos de los sitios inestables o críticos: “Segundo problema jurídico: ¿Es una obligación a cargo de la Concesionaria PANAMERICANA realizar el mantenimiento rutinario incluyendo las obras correspondientes a transitabilidad de los sitios inestables o críticos?”334 Asimismo, en la página 102 de su concepto, el Ministerio Público menciona la expresión transitabilidad, pero utilizándola como un término sinónimo al de mantenimiento: “En efecto, desde la perspectiva de esta agencia, se entiende que las obras de transitabilidad estaban a cargo de la concesionaria, para lo cual era necesario realizar todas las obras de mantenimiento rutinario de todas las vías que hacían parte de la concesión.”335 También se puede observar que el Ministerio Público hace referencia a la expresión “transitable” cuando describe las condiciones ideales que debe tener un corredor vial para satisfacer el principio de interés general: “En efecto, para esta Procuraduría Judicial resulta claro, de una parte, que el interés de una obra como la concesionada de PANAMERICANA, comporta la mayor trascendencia para la comunidad de esta región de Cundinamarca, y de otra, que el patrimonio público es un derecho colectivo que debe invertirse en la 334 Concepto Ministerio Público.

Página 78. 335 Concepto del Ministerio Público. Página 102. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 313 satisfacción de ese interés general, que para este caso se traduce en acceder a un corredor vial transitable y seguro.” Por último, menciona el Ministerio Público que su tercer problema jurídico está dedicado a analizar “las obras de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad”, haciendo un análisis de la exigibilidad de esta obligación en cuanto a los Sectores 74+200 y al Paso Urbano de Villeta.

Por su lectura de los textos contractuales, llega el Ministerio Público a la conclusión que: “el Paso de Villeta no fue excluido expresamente por las partes en el Adicional 28, y para esta Agencia del Ministerio Público es una obligación que sigue a cargo de la concesionaria”. En esta conclusión no menciona ni las consideraciones relativas al Sector 74+200, ni hace un análisis del alcance del término transitabilidad.

A partir de lo anterior, el Tribunal puede concluir que, implícitamente, el Ministerio público considera que la transitabilidad es, por un lado, un sinónimo de mantenimiento y, por el otro, una de las finalidades con las que debe cumplir el concesionario a la hora de adecuar el corredor vial. 8.4.2. Consideraciones del Tribunal Previo a decidir de forma individual las pretensiones a que se refiere este grupo, realizará el Tribunal unas consideraciones generales sobre el término transitabilidad, aplicables a todas las pretensiones que involucran este concepto. 8.4.2.1.

El alcance del término “transitabilidad” en el contrato • Las diferencias entre los dos significados del término transitabilidad y el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad en el contrato Como ya se mencionó, en la demanda de reconvención el ICCU alega en varias ocasiones que PANAMERICANA tiene la obligación de cumplir con la obligación de “mantenimiento con fines de transitabilidad”, que el mantenimiento rutinario corresponde a las obras para mantener la transitabilidad, y que se debe hacer el mantenimiento a las obras de transitabilidad.

Así, al estar varias pretensiones formuladas a partir de dicha expresión, se hace necesario desentrañar el sentido y el alcance que le han dado las partes a este término a lo largo de la ejecución contractual. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 314 En primer lugar, se observa que el Contrato OJ -121-97 menciona que el concesionario está obligado a mantener las vías transitables, refiriéndose el término “transitable” a las condiciones que requiere la vía para ser recorrida por el tráfico vehicular: “CLAUSULA SEXTA.

CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL Y ESTRUCTURAL: Desde la suscripción del “Acta de Iniciación de la Etapa de Diseño y Programación”, hasta la entrega final del proyecto, al término del Contrato, EL CONCESIONARIO asume entera responsabilidad por el mantenimiento de los Tramos de carretera incluidos en la Concesión y el cuidado de las obras y estructuras incluidas en la misma.

Para este efecto se elaborará y suscribirá un inventario detallado de las condiciones de la vía y estructuras con las cuales se efectúa la transferencia de la carretera. Las obras que se requieren para garantizar el normal funcionamiento de la carretera, siempre y cuando no hayan sido previstas en la propuesta, se les dará el tratamiento de obras complementarias.

EL CONCESIONARIO estará obligado a conservarla transitable durante las Etapas de Diseño y Programación y Construcción. En caso de que se produzca daño, pérdida o desperfecto de algún elemento constitutivo del proyecto, por cualquier causa que sea, con salvedad y excepción de los hechos debidos a fuerza mayor o caso fortuito, EL CONCESIONARIO deberá repararlas y reponerlas a su propia costa de manera que las obras estén en las condiciones y estado mínimo determinados como requisitos de este contrato hasta su entrega a EL DEPARTAMENTO.” (Subrayado fuera del texto) En el Reglamento para la Operación de la Concesión adscrito al Contrato OJ 121 no se encuentra ninguna referencia explícita a la transitabilidad.

En este documento se definen únicamente el mantenimiento rutinario y el mantenimiento periódico; de la misma forma se determina que se debe conservar en todos los tramos de la vía un Índice de Estado no menor de 4. Conviene asimismo destacar que en el Contrato Adicional 28 firmado por las partes en 2009, tampoco se encuentra ninguna referencia al término “mantenimiento con fines de transitabilidad”, ni se observa mención alguna a una obligación referida a la transitabilidad.

Es en 2014, tras la firma del Otrosí Modificatorio nº 4 al Contrato Adicional 28, donde se encuentra una referencia explícita al concepto de transitabilidad: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 315 “ SEGUNDA: TRANSITABILlDAD.- Son las acciones y actividades sobre la vía que permiten dar paso a los vehículos en ambos sentidos o en un sentido, dependiendo de la complejidad del sitio la cual se establecerá de común acuerdo entre las partes, y corresponde expresamente a obras o actividades que permitan dar una solución de carácter temporal, a las fallas presentadas en los sitios geológicamente inestables y en los sitios críticos, donde no sea construida la solución definitiva por parte del Concesionario y que se realizan sobre un sitio específico y que haga parte del sector intervenido por el Concesionario.

La propuesta para dichas obras o actividades será presentada por el Concesionario al ICCU, para su verificación”. (subrayado fuera de texto) Como se observa, en el Otrosí Modificatorio nº 4 las partes establecieron que las obras de transitabilidad son aquellas actividades que, en un primer lugar, ofrecen una solución de carácter temporal.

En segundo lugar, tales obras se hacen sobre sitios geológicamente inestables o sobre sitios críticos; y en tercer lugar, la propuesta de dichas obras debe ser presentada por el ICCU a PANAMERICANA para su verificación. Sin embargo, tampoco se evidencia que en dicho documento se haga alusión a la expresión “mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad”.

En la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento, las partes definieron tanto el concepto de mantenimiento como el concepto de transitabilidad. En este documento, por un lado, se definió el mantenimiento rutinario como una obligación que está a cargo del concesionario una vez finalizada la etapa de construcción, y por el otro se definió a la transitabilidad, como un concepto donde están incluidas las actividades que permiten dar paso a los vehículos y que permiten dar una solución temporal a las fallas presentadas en los sitios geológicamente inestables: F.- Mantenimiento a las calzadas.

El mantenimiento rutinario de las calzadas rehabilitadas en el marco del Adicional 28, estará a cargo del Concesionario, una vez finalizada la etapa de construcción de cada una de las obras y recibidas por el ICCU y/o la interventoría del proyecto. G.- TRANSITABILlDAD.- Son las acciones y actividades sobre la vía que permiten dar paso a los vehículos en ambos sentidos o en un sentido, dependiendo de la complejidad del sitio la cual se establecerá́ de común acuerdo entre las partes, y corresponde expresamente a obras o actividades que permitan dar una solución de carácter temporal, a las fallas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 316 presentadas en los sitios geológicamente inestables y en los sitios críticos, donde no sea construida la solución definitiva por parte del Concesionario y que se realizan sobre un sitio específico y que haga parte del sector intervenido por el Concesionario.

La propuesta para dichas obras o actividades será́ presentada por el Concesionario al ICCU, para su verificación. Las labores a cargo del Concesionario, para favorecer la transitabilidad de los tramos a ser intervenidos, se realizarán con énfasis en las siguientes actividades: re-nivelación de la superficie de rodadura con material de fresado, emulsión y/o cemento; construcción de pavimentos articulados (adoquín); protección del talud donde se ha perdido la banca con plásticos para impermeabilización; reposición de señalización temporal: hitos, delineadores tubulares (colombinas), cinta de señalización, instalación de señales verticales y barricadas cuando se requiera: construcción de bordillos en mortero pobre para manejo de aguas de escorrentía y protección del talud; construcción de zanjas de coronación y/o cunetas artesanales (tierra, sacos de suelo y/o suelo-cemento) para encauzamiento de aguas, pozos de abatimiento; construcción de gaviones; construcción de muros en tierra armada; instalación de trinchos; suministro e instalación de secciones tipo New Jersey (maletín de concreto) o similares; suministro e instalación postes de madera (limatones); controlador de tráfico (tumo de 8 horas) en aquellas zonas que se requiera.

Las anteriores obras o actividades serán realizadas con cargo a los recursos del adicional 28. El Concesionario se compromete a realizar el mantenimiento a las obras de transitabilidad que sean ejecutadas por el Concesionario de acuerdo con el acápite de MANTENIMIENTO VIAL PARA LOS TRAMOS QUE SE REQUIERA DAR TRANSITABILlDAD establecido en las "NORMAS PARA CONTROL DE MANTENIMIENTO VIAL" definidas en el presente Manual.” También se observa que, según lo establecido en este último párrafo, se introduce el concepto de “Mantenimiento a las obras de transitabilidad” que consiste en los trabajos que se deben hacer una vez ya hayan sido ejecutadas las obras de transitabilidad en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 317 los sitios inestables.

Esto también queda claro del Otrosí Modificatorio nº 4, el cual en su cláusula segunda señala cuáles serán las actividades de mantenimiento que se realizarán una vez ejecutadas las obras de transitabilidad. Asimismo, se advierte que a lo largo del expediente se menciona un concepto que incluye la expresión transitabilidad, denominado “obras de mitigación con fines de transitabilidad”.

En ese sentido se evidencian, por ejemplo, el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Diez (10) Sitios de la Vía Los Alpes Villeta336 y el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Veintisiete (27) Sectores Críticos y/o Inestables del Corredor Chuguacal-Cambao337, documentos que se suscribieron para identificar cuáles eran las cargas atribuidas a las partes en lo referente a los sitios críticos.

En ese contexto, queda claro que la transitabilidad es concebida como las reparaciones a los sitios inestables y por lo tanto confirma el sentido que se le dio a la expresión transitabilidad en el Otrosí Modificatorio nº 4 y en la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento. Sin embargo, conviene precisar que lo relativo a las obras de mitigación con fines de transitabilidad no será analizado en este punto por tratarse de un asunto asociado a los sitios inestables y de riesgo geológico, que tiene su propio apartado en el presente laudo.

En cuanto a la diferenciación de estos dos conceptos, conviene recordar lo mencionado en el testimonio de Germán Alirio Meléndez, jefe de la Oficina Asesora de Gestión jurídica y contractual del ICCU: “ Estas actas que se han activado no corresponden en estricto sentido al mantenimiento rutinario sino a unas obras que se han denominado de mitigación porque pues son obras que en cierta medida si bien no son definitivas sí se genera una muy buena transitabilidad en el sector donde las realizan”.338 Pues bien, a partir de lo anterior, se puede concluir, en primer lugar, que la expresión “mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad” utilizada por el ICCU, no es un término técnico que se haya empleado por las partes en alguna estipulación contractual.

En efecto, al leer todos los documentos contractuales obrantes en el expediente, se encuentra que en ninguno se planteó la obligación de mantenimiento 336 Expediente digital: 15890 / 04. MM_PRUEBAS / 06. 15890 CD PRUEBAS No. 1 PBAS REFORMA DEMANDA DE RECONVENCION FOLIO 346 / ANEXOS / 20.10 Sitios Los Alpes-Villeta. 337 Expediente digital: 15890 / 04.

MM_PRUEBAS / 06. 15890 CD PRUEBAS No. 1 PBAS REFORMA DEMANDA DE RECONVENCION FOLIO 346 / ANEXOS / 20.27 sitios Chuguacal. 338 Testimonio Germán Alirio Meléndez. Página

76. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 318 rutinario con fines de transitabilidad.

Lo expresado por Javier Carrasco, suscriptor del dictamen pericial elaborado por JOYCO y presentado por el ICCU, ratifica lo anterior: “DR. MANZANO: Ahí en el numeral 6.7 dice mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad en los sitios inestables, yo si quisiera preguntarle cuál es el origen de esa expresión, mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad, es decir eso es algo que aparece en el contrato así definido mantenimiento rutinario con fin de transitabilidad y si está en el contrato yo sí le pido el favor que me indique en dónde está? SR. CARRASCO: No una definición de así explicita no, es lo que está ahí mencionado, están definidas las actividades de mantenimiento rutinario y está definido transitabilidad y le toca al lector funcionar esos conceptos y entender qué es mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad.

DR. MANZANO: ¿Eso quiere decir que mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad no es una expresión contractual o que esté en el contrato pues para no que se sienta que es la pregunta jurídica, ese mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad es alguna expresión que aparezca en el contrato usted la encontró en el contrato? SR. CARRASCO: Doctor pienso que no, en el glosario del contrato si es que lo hay, no hay una definición de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad, significa que no, pienso que están los conceptos y que es el lector que debe hacer un entendimiento de esos conceptos”.339 (subrayado fue de texto) Asimismo, se puede ver lo manifestado en el testimonio del ingeniero Edgard Robert Barbosa, quien elaboró el dictamen de Ingeniería y Geotecnia, presentado por PANAMERICANA: “SR. BARBOSA: Con respecto a mantenimiento con fines de transitabilidad que es una expresión que aparece varias veces en el dictamen de Joyco desde el punto de vista contractual es una terminología que no existe porque de acuerdo con un documento que nosotros revisamos existen 3 tipos de mantenimiento, un mantenimiento rutinario, hay un mantenimiento periódico y hay un 339 Transcripción de la audiencia del perito JOYCO del 1 de marzo de 2021, página

44. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 319 mantenimiento a las obras de transitabilidad, entonces el mantenimiento rutinario como lo hemos comentado varias veces es apenas para mantener el estado actual de lo que es la vía, cierto, de limpieza, hacer poda de material vegetal, hacer retiro de derrumbes.

El mantenimiento periódico tiene que ver con la estructura del pavimento de mantener en buen estado la estructura del pavimento colocándole refuerzo o haciendo reemplazo. “Hay algo que se llama obras de transitabilidad que es un acuerdo entre el ICCU y el concesionario que es en donde haya problemas de inestabilidad en sitio periódicamente inestables, se hacen una serie de obras para poder dar paso en ambos sentidos de la vía, que son obras de tipo temporal, entonces esas obras de tipo temporal pueden ser hacer un adoquinado, puede hacer algún muro de gaviones o suelo reforzado o hacer una nivelación de la vía para que no haya baches etcétera.

Entonces a esas obras de transitabilidad se les debe hacer un mantenimiento que se llama mantenimiento de las obras de transitabilidad, que simplemente como en los otros mantenimientos, que son obras de limpieza y de mantener funcionales esas obras temporales, y si se coloca un adoquinado mantenerlo, que sea funcional, si se ha colocado un recebo o una carpeta temporal asfáltica, a mantenerla también funcional.

“Entonces existe mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, a las obras de transitabilidad, pero mantenimiento con fines de transitabilidad no existe en los documentos contractuales y es una expresión que utiliza varias veces Joyco en su dictamen técnico que es algo que no es contractual, que no existe, y pues no se entiende cuál es el sentido que lo quiere aplicar, pero es algo que no corresponde a ese contrato de concesión”.340 (subrayado fuera de texto) A pesar de lo anterior, -es decir, que el concepto de “mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad” no existe en los textos contractuales- es claro que las partes sí han hecho referencia al concepto de transitabilidad -a secas- en múltiples ocasiones.

En efecto, si se leen con detenimiento los elementos contractuales ya citados, se pueden extraer las siguientes acepciones que las partes han asociado a dicho término a lo largo de la relación contractual: 340 Testimonio Edgard Roberto Barbosa. Página

43. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 320 i. En primer lugar, se encuentra el término “transitable” contemplado por las partes en la cláusula 26 del Contrato OJ -121, que hace referencia a la obligación que tiene el concesionario, cuando realiza el mantenimiento, de permitir que la vía pueda ser recorrida o transitada.

En este sentido, el término transitabilidad hace referencia al significado más genérico de este concepto, siendo una expresión que no conlleva una especificidad mayor. ii. En segundo lugar, está el término “transitabilidad”, expresado y definido tanto en el Otrosí Modificatorio nº 4 como en la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento, que se concreta en las actividades que pretenden dar una solución temporal a los sitios inestables; esta acepción de transitabilidad es la que se incluye en la expresión “obras de mitigación con fines de transitabilidad” plasmadas en las Actas de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad firmadas por las partes en varias ocasiones, y en donde se está haciendo referencia a los trabajos de estabilización de los sitios con riesgo geológico.

Asimismo, cuando se habla del concepto de “Mantenimiento a las obras de transitabilidad”, que implica el trabajo de operación que se debe hacer una vez sean realizadas las obras temporales sobre los sitios inestables, también se está acogiendo la misma noción de la obligación de transitabilidad. Entonces, a partir de lo anterior, queda claro que la transitabilidad puede hacer referencia a dos conceptos diferentes.

Esta diferenciación en los significados acordados al término transitabilidad permite dar claridad sobre dos aspectos esenciales para abordar el debate planteado por las partes a este respecto: • Momento a partir del cual apareció en la ejecución contractual el concepto de Transitabilidad. PANAMERICANA dice que fue tan solo en el Otrosí Modificatorio nº 4 en donde apareció el concepto de Transitabilidad y el ICCU manifiesta que el término surgió desde 1997, ya que es desde el Contrato OJ 121 donde las partes hablaron de las carreteras transitables.

Al tener claro que se trata de dos conceptos con alcances distintos, se puede entender que ambas partes tienen razón sin contradecirse, pues una acepción del término se planteó desde 1997 y la otra, más específica, se impuso desde 2014 con la firma del Otrosí Modificatorio nº 4. Sin embargo, se reitera, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 321 textualmente en ningún momento se planteó en específico la expresión “mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad”. • Las obras de mantenimiento rutinario no corresponden a las obras de transitabilidad Como ya se ha dicho, el ICCU defiende la posición en virtud de la cual las obras de transitabilidad corresponden a las obras de mantenimiento rutinario.

Esto se puede ver con claridad en las pretensiones sexta y séptima de la demanda de reconvención reformada y subsanada, donde el ICCU solicita que el Tribunal declare que las obras de mantenimiento rutinario corresponden a obras para mantener la transitabilidad.341 Asimismo, en el dictamen pericial presentado por el ICCU y realizado por Joyco, también se manifiesta que las obras de transitabilidad corresponden a las obras de mantenimiento rutinario: “Es claro que las actividades de mantenimiento rutinario sobre los sectores, sea bajo el Contrato OJ-121 o el Adicional No. 28, mejoran las condiciones de operación y disminuyen la inversión en la ejecución de actividades de transitabilidad.

No es preciso decir, que las actividades de mantenimiento rutinario no corresponden a obras para mantener la transitabilidad en la infraestructura concesionada ni viceversa. Si bien ambos conceptos tienen alcances, objetos y fines distintos al revisar los informes de Mantenimiento y operación, los diseños para las obras de transitabilidad, las actas finales de obra entro otros, se observa como en algunos casos durante la fase de construcción y operación se ejecutaron actividades de transitabilidad con la misma descripción y alcance de las actividades de mantenimiento rutinario.

“342(subrayado fuera de texto) 341 SEXTA: DECRETE que las obras de mantenimiento rutinario sobre las calzadas existentes corresponden a obras para mantener la transitabilidad en la infraestructura concesionada, y que estas son una obligación a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. SEPTIMA: DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. tiene la obligación de efectuar el mantenimiento rutinario respecto de todas calzadas existentes, incluyendo la realización de las obras correspondientes a la transitabilidad de los sitios inestables o críticos. 342 Pruebas 2 Cuaderno de Pruebas 6 ACTUALIZACION DICTAMENES Y DICTAMENES INICIALES Dictamen pericial elaborado por Joyco, página

18. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 322 Por su parte, PANAMERICANA considera que el mantenimiento rutinario no puede ser equiparable a las obras de transitabilidad.

En ese sentido manifiesta, como ya se ha dicho, lo siguiente en los alegatos de conclusión: 1. No es dable referirse a la obligación de obras de transitabilidad para equiparla a la obligación de mantenimiento rutinario y viceversa. 2. No es dable asociar la obligación de mantenimiento rutinario con que la misma se realice sobre todas las calzadas existentes, pues la obligación de mantenimiento rutinario bajo el Adicional 28 sólo ocurre sobre las obras o puntos acordados, priorizados e intervenidos, y no llanamente sobre el corredor. 3.

No es dable señalar que la obligación de mantenimiento rutinario corresponde a una obra “para mantener la transitabilidad en la infraestructura concesionada”, pues obedecen a conceptos con un alcance y aplicación distinto. 4. Las obras de transitabilidad son ejecutadas sobre puntos críticos o inestables específicos y no sobre las calzadas existentes, y son distintas de las labores de mantenimiento rutinario. 5.

La obligación de mantenimiento comprende el mantenimiento periódico y rutinario. Dentro del alcance de la obligación de mantenimiento no se incluye la reparación de los sitios inestables, ni mucho menos las obras de transitabilidad o mitigación. 6. Estas obras de transitabilidad, previa su intervención, requieren del acuerdo expreso de las Partes, toda vez que el riesgo geológico fue asumido enteramente por el ICCU y, por ende, son típicas obras que debe pagar el ICCU a PANAMERICANA, como lo ha hecho y lo viene haciendo en varias ocasiones.

La finalidad de este acuerdo es que el ICCU administre y mitigue su riesgo, dado el escaso presupuesto con que cuenta para una solución definitiva. Es por esto por lo que tiene su propia fuente de financiación. 343 343 Principal No 3, Panamericana Alegatos de conclusión Panamericana. Página 238. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 323 Teniendo en cuenta la distinción que ya se ha hecho de los dos significados y alcances de la obligación de transitabilidad, el Tribunal puede concluir sobre la correspondencia de los dos términos lo siguiente: (i) A partir de 2014, momento en el que se suscribe el Otrosí nº 4, las partes se encargaron de definir específicamente la transitabilidad.

Dicha obligación fue definida en dicho texto, ya se ha visto, como “las acciones y actividades sobre la vía que permiten dar paso a los vehículos en ambos sentidos o en un sentido, dependiendo de la complejidad del sitio la cual se establecerá de común acuerdo entre las partes, y corresponde expresamente a obras o actividades que permitan dar una solución de carácter temporal, a las fallas presentadas en los sitios geológicamente inestables y en los sitios críticos, donde no sea construida la solución definitiva por parte del Concesionario y que se realizan sobre un sitio específico y que haga parte del sector intervenido por el Concesionario”.

En cuanto a las actividades Mantenimiento, establece dicho Otrosí que “las labores de operación y mantenimiento de las obras que ejecute el Concesionario se desarrollarán conforme a los criterios que se determinen en el Manual de Operación y Mantenimiento Vial del contrato Adicional 28 (…)”. El documento Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento acoge la misma definición de transitabilidad, y en cuanto al mantenimiento rutinario establece que “El mantenimiento rutinario de las calzadas rehabilitadas en el marco del Adicional 28, estará a cargo del Concesionario, una vez finalizada la etapa de construcción de cada una de las obras y recibidas por el ICCU y/o la interventoría del proyecto.” Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que si las partes hubieran querido equiparar las obligaciones de transitabilidad con las de mantenimiento rutinario lo hubieran precisado al momento de definir dichos conceptos, lo cual no ocurrió. Por el contrario, las partes diferenciaron abiertamente las dos obligaciones, estableciendo dos definiciones separadas, y dejando claro que, en el caso de la transitabilidad, las obras son de carácter temporal y solo se ejercen en los sitios geológicamente inestables, mientras que en el mantenimiento rutinario se hace sobre los sitios rehabilitados del Adicional 28, pero una vez finalizada la etapa de construcción de cada una de las obras y recibidas éstas por el ICCU.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 324 (ii) A diferencia de la precisión en el Otrosí n° 4 y en la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento, en la cláusula sexta del Contrato OJ- 121 firmado en 2007, la palabra “transitable” fue concebida en su acepción genérica.

En efecto, cuando en dicho contrato se menciona que el concesionario “estará obligado a conservar (la carretera) transitable”, es porque transitable alude a un concepto más teórico, esto es, a las condiciones en general necesarias con las que debe cumplir quien ejecute la obligación de mantenimiento. Ciertamente, la transitabilidad como concepto genérico, ha sido siempre un objetivo habitual dentro de la obligación de mantenimiento vial, y por eso - como lo manifiesta el ICCU en sus alegatos de conclusión- el concepto de transitabilidad siempre ha estado y estará presente en todas las regulaciones, conceptos o pronunciamientos jurisprudenciales que pretendan determinar el alcance de la obligación de mantenimiento.

Sin embargo, cabe precisar, la transitabilidad en dicho contexto solo se utiliza como un referente para entender el concepto de mantenimiento, como una de las finalidades del mantenimiento: pero esto no significa, en ningún caso, que la transitabilidad sea equiparable al mantenimiento en sí, pues solo se trata de unos de los elementos que la componen, sin que exista un régimen específico ni unas condiciones de exigibilidad determinadas.

En resumen, puede afirmarse que la transitabilidad y mantenimiento rutinario no son de ninguna forma conceptos equiparables. Aunque es cierto que, en el Contrato OJ- 121 el término “transitable” y por ende la transitabilidad, eran concebidas como las finalidades de la obligación de mantenimiento en cabeza del concesionario, esto no significa que la transitabilidad y el mantenimiento rutinario sean dos obligaciones con los mismos alcances.

A partir de 2014, fecha de la firma del Otrosí nº 4, la transitabilidad se convierte en un término técnico, con unas condiciones específicas (soluciones de carácter temporal que se ejercen en sitios geológicamente inestables) que diferencian aún más los dos conceptos. La Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento confirmó en el año 2015 el sentido que acaba de mencionar el tribunal y que ha sido acogido por las partes desde entonces en su comportamiento contractual, como también ha quedado descrito en el acápite dedicado al Comportamiento de las partes.

Con base en lo anterior se puede concluir en primer lugar que, la expresión “Mantenimiento con fines de transitabilidad” no existe en ningún documento contractual TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 325 y no se trata de una expresión técnica que se hubiera planteado antes del presente litigio.

En segundo lugar, que las partes han otorgado a la expresión transitabilidad dos significados diferentes: una genérica y una más técnica a partir del año 2014. Lo anterior, como se explicó, permite establecer que el mantenimiento rutinario no es lo mismo que la transitabilidad, lo que permite reiterar que el concepto “mantenimiento con fines de transitabilidad” no tiene sede en ningún texto contractual. 8.4.2.2.

Obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad señalada por el ICCU Una vez explicado el alcance del término transitabilidad y el significado que le dan las cláusulas contractuales establecidas por las partes, procede el Tribunal a analizar el sentido de la expresión “obligación de mantenimiento con fines de transitabilidad”, utilizado por el ICCU en varias de sus pretensiones.

Lo que el ICCU plantea como mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad: En la demanda de reconvención subsanada y reformada presentada por el ICCU las pretensiones novena –que será estudiada en el aparte siguiente de este laudo-, décima principal, décima subsidiaria, décima octava, décima novena, vigésima y vigésima primera, ya citadas, hacen referencia a la expresión “mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad”.

Lo primero que se destaca al leer las mencionadas pretensiones, es la contradicción en los argumentos expuestos por el ICCU: Por un lado, como ya se enunció, la demandante en reconvención considera que el mantenimiento y la transitabilidad son dos términos equivalentes; sin embargo, en estas pretensiones emplea el término “mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad”, dando a entender que mantenimiento es el término genérico y “con fines de transitabilidad” es una condición específica de un tipo de mantenimiento en general.

En efecto, al leer las pretensiones se observa que en algunas ocasiones la entidad hace referencia a “mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad”, en otras ocasiones hace referencia a “mantenimiento rutinario” (pretensión segunda, por ejemplo) o incluso solamente a la expresión “mantenimiento vial” (pretensión décima segunda, por ejemplo).

Es decir, solo algunas de las pretensiones están dirigidas específicamente a que se declare la obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad, y en el resto se utilizan apelativos distintos. La única razón que halla TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 326 el Tribunal para que la entidad diferencie tan claramente los términos empleados en sus pretensiones, sería porque precisamente desde su perspectiva debería tratarse de obligaciones con alcances distintos, y en esa medida, con la expresión “mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad” el ICCU está haciendo referencia a un tipo de mantenimiento determinado, que no es equivalente al mantenimiento en términos generales que ya se ha referido.

Es en virtud de esta aproximación que el Tribunal considera necesario entender cuál es el alcance que la demandante en reconvención le otorga a dicha expresión. Pues bien, para entender su sentido, se deben analizar los diferentes contextos en los cuales el ICCU plantea esta expresión. Así, por ejemplo, en la demanda de reconvención la entidad manifiesta lo siguiente, refiriéndose a la obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad, en este caso en un sitio inestable: “Dicha obligación fue incumplida por parte del concesionario.

Como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento con fines de transitabilidad la condición del sitio se agravó. Por ello, se solicita condenar a PANAMERICANA a pagar los mayores costos en que haya tenido que incurrir la Administración por las obras definitivas para la atención de ese sitio inestable.”344 (subrayado fuera de texto) En los alegatos de conclusión, el ICCU utiliza la misma expresión en los siguientes términos: En este orden de ideas, el Concesionario tenía a su cargo la obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad sobre los tramos concesionados y como consecuencia de su incumplimiento este sector vial sufrió un mayor deterioro.345 (subrayado fuera de texto) En un sentido similar Joyco S.A.S afirma lo siguiente en su dictamen: “Con base en la información analizada del reconocimiento geotécnico de campo, se puede concluir que las causas y mecanismo de falla de la ladera inferior a la vía, en el PR74+200, son de origen natural como: Cambios meteorológicos, Proceso de Infiltración durante los periodos lluviosos, Acción 344 Cuaderno Principal 1 Reforma Demanda de Reconvención, Demanda de reconvención reformada del ICCU.

Página 43. 345 Principal 3, ICCU, Alegatos de conclusión del ICCU, página 121. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 327 de Corrientes de Agua de Escorrentía, Crecientes y Avenidas Torrenciales que se presentan en las corrientes de agua durante y después de periodos lluviosos fuertes las cuales tienen alta capacidad de socavación lateral y profundizante de los cauces, entre otros.

Para evitar que sea gravosa la afectación de estos factores, se debe dar cumplimiento al mantenimiento con fines de transitabilidad.”346 (Subrayado y en negrillas fuera de texto). De la lectura de estos pronunciamientos, se puede concluir que, para el ICCU, el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad es aquel mantenimiento que, de no realizarse, empeora el estado de las calzadas y por eso, desde la perspectiva de la entidad, es necesario un apelativo distinto. 8.4.2.3.

Análisis sobre el incumplimiento de la obligación de PANAMERICANA alegado por el ICCU y sustento del grupo de pretensiones analizadas de la demanda de reconvención reformada y subsanada. El mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad de las vías rehabilitadas y de las no rehabilitadas del Adicional 28 Como ya lo explicó y concluyó el Tribunal, “el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad” no existe como concepto y obligación bajo los parámetros establecidos por el Contrato Adicional 28.

No obstante, el Tribunal entra a analizar si PANAMERICANA ha incumplido la obligación de realizar el mantenimiento rutinario sobre obras que tuviera la obligación de intervenir para garantizar su transitabilidad. • PRETENSION SEXTA “SEXTA: DECRETE que las obras de mantenimiento rutinario sobre las calzadas existentes corresponden a obras para mantener la transitabilidad en la infraestructura concesionada, y que estas son una obligación a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S”.

Con base en las consideraciones realizadas por el Tribunal sobre el alcance del término transitabilidad y el significado que le dan las cláusulas contractuales establecidas por las partes, concluye que es cierta la afirmación empleada por el ICCU en su pretensión sexta en virtud de la cual “las obras de mantenimiento rutinario sobre las calzadas existentes corresponden a obras para mantener la transitabilidad en la infraestructura concesionada”, pues, como ya se dijo, la transitabilidad, en su sentido 346 Dictamen pericial Joyco.

Página9.4. 100. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 328 genérico, siempre es un objetivo inherente a la obligación de mantenimiento vial, haciendo la claridad que el término transitabilidad allí establecido corresponde únicamente al concepto genérico planteado en el Contrato OJ-121, y nunca a la obligación técnica transitabilidad definida en el Otrosí nº 4.

Así mismo, en consonancia con la decisión el Tribunal al despachar favorablemente la pretensión 1.1. de la demanda principal, debe tenerse en cuenta que la obligación de mantenimiento respecto de las obras sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional 28, se limita a los sectores intervenidos por PANAMERICANA. Con base en las anteriores consideraciones prosperará parcialmente la pretensión sexta propuesta por el ICCU en la demanda de reconvención reformada y subsanada, con el alcance señalado por el Tribunal. • PRETENSIONES DECIMA PRINCIPAL, DECIMA PRIMERA “DÉCIMA PRINCIPAL: DECRETE que tanto para las vías rehabilitadas como las no rehabilitadas del Contrato Adicional No. 28, CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. tiene la obligación de efectuar todas las obras de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad, a la luz del Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997.

DÉCIMA PRIMERA: Como consecuencia de la PRETENSION DECIMA PRINCIPAL, SE CONDENE a CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S., a restituir los valores correspondientes al mantenimiento de dichas obras, que ascienden al monto de $12.717.833.022 con la actualización monetaria, a favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA”.

Ya ha interpretado el Tribunal que, para el ICCU, el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad es aquel mantenimiento que se debe realizar a fin de que no se empeore la condición de una determinada vía. Sin embargo, como también ya se ha mencionado, el problema para abordar estas pretensiones es que el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad es un concepto que sólo fue planteado por el ICCU en este litigio y no es un término estrictamente contractual.

En efecto, dicha expresión en realidad solo surge en el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 329 presente litigio con la interpretación de las obligaciones, propuesta por el ICCU y por Joyco en su dictamen pericial.

Por dicho motivo, el Tribunal, para decidir sobre las pretensiones donde está empleada esta expresión, solo tiene la alternativa de remitirse a lo que sí está regulado por las partes en el acervo contractual: el régimen general de mantenimiento rutinario y la transitabilidad. En efecto, se podría decir que, a pesar de entender que el ICCU haya decidido emplear un apelativo distinto por considerar que la obligación de mantenimiento es de naturaleza diferente en algunos casos, lo cierto es que no podría por esto el Tribunal crear motu proprio un régimen obligacional derivado de la expresión empleada, sino por el contrario, lo conveniente es acudir a los elementos que sí han sido consentidos y acordados bilateralmente por las partes, y que permiten dar luces sobre el alcance de la obligación pretendida por la demandante en reconvención. Si se analiza el régimen de mantenimiento rutinario definido por las partes, se puede observar que PANAMERICANA tiene la obligación de realizar el mantenimiento rutinario, siempre y cuando la obra a mantener se encuentre en fase de operación, esto es, una vez terminada la fase de construcción, como se ha concluido en acápites anteriores del presente laudo.

En cuanto al régimen asociado a la transitabilidad, se ha dicho que ésta puede referirse a las actividades temporales que se realizan en las fallas presentadas en los sitios geológicamente inestables, o, en su acepción genérica, a uno de los objetivos habituales que comporta la obligación de mantenimiento vial. Se trata, en su acepción técnica, de una obligación que recae en cabeza del concesionario, pero de la misma manera, sólo se hará exigible una vez haya sido intervenido el sitio, pues así se determinó tanto en la Cláusula Cuarta del Adicional 28 como en el Otrosí nº 4 a ese Adicional, como en la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento suscrita en abril de 2.015.

Teniendo en cuenta lo dicho, y entendiendo el concepto de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad como una categoría propuesta por el ICCU – mas no por eso existente bajo el Adicional 28 - que se deriva de la obligación de mantenimiento y de la de transitabilidad, el Tribunal interpreta que el concesionario efectivamente deberá realizar el “mantenimiento” sobre las calzadas, pero únicamente cuando la obligación se haga exigible, esto es, cuando se haya terminado la etapa de construcción en los tramos y cuando empiece la etapa de operación”.

Que el ICCU considere que el mantenimiento tiene como finalidad la transitabilidad – o incluso que el mantenimiento tenga un particular impacto en el empeoramiento de determinado sectores-, lo cual no ha sido probado, en nada modifica el régimen del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 330 mantenimiento, pues, como ya se anunció, en ningún momento las partes crearon una subcategoría de mantenimiento con un régimen distinto y hasta que no lo hagan –si llegaren a hacerlo -, sobre la obligación de mantenimiento vial seguirá rigiendo el régimen consagrado por las partes en el Adicional 28.

En todo caso, al considerar el régimen de la transitabilidad, éste igualmente conduce a la misma conclusión: el mantenimiento sólo se debe hacer en los sectores que hayan sido intervenidos. Por lo tanto, NO pueden prosperar las pretensiones décima principal y décima primera propuestas por el ICCU en su demanda de reconvención reformada y subsanada, por las siguientes razones, en síntesis: - En lo referente a la pretensión décima principal: también como se ha dicho, no es cierto que PANAMERICANA tenga la obligación de efectuar las obras de mantenimiento rutinario, en las vías rehabilitadas como en las no rehabilitadas del Contrato Adicional No. 28, pues la concesionaria sólo estará obligada a ejecutar dicho mantenimiento una vez se haya iniciado la etapa de operación, es decir, una vez haya sido intervenido. - En cuanto a la pretensión décima primera: al no ser procedente la pretensión décima – por no ser exigible la obligación de efectuar las obras de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad, en las vías rehabilitadas como en las no rehabilitadas del Contrato Adicional No. 28 - tampoco puede ser procedente la pretensión décimo primera, consecuencial a la décima principal, donde se pide que se ordene restituir los valores pagados por concepto del pretendido incumplimiento.

En efecto, como se determinó anteriormente, no hay incumplimiento por parte de PANAMERICANA en cuanto al “mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad, en las vías rehabilitadas como en las no rehabilitadas del Contrato Adicional No. 28”, y, por lo tanto, no hay fundamento alguno que permita concluir que se debe ordenar una restitución por este concepto, razón por la cual se desestima dicha pretensión. - En cuanto a la excepción TERCERA C. vii) planteada por PANAMERICANA, en virtud de la cual las obras de transitabilidad son obras distintas a las de mantenimiento rutinario, tampoco puede prosperar porque, como ya se planteó, las partes diferenciaron abiertamente las dos obligaciones en el Otrosí Modificatorio nº 4, estableciendo dos definiciones separadas, y dejando claro TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 331 que, en el caso de la transitabilidad, las obras son de carácter temporal y solo se ejercen en los sitios geológicamente inestables, mientras que en el mantenimiento rutinario se hace sobre los sitios intervenidos del Adicional 28, pero una vez finalizada la etapa de construcción de cada una de las obras y recibidas éstas por el ICCU. • PRETENSIÓN DÉCIMA SUBSIDIARIA: En este punto procede el Tribunal a estudiar la pretensión décima subsidiaria cuyo contenido es el siguiente: “DÉCIMA SUBSIDIARIA: En caso de que el Tribunal determine que el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad de las obras no rehabilitadas del Contrato Adicional No. 28 no están a cargo de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S., DECRETE que los valores correspondientes al mantenimiento de dichas obras, que ascienden al monto de $12.733.029.783, ya fueron pagados por parte del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA”.

Esta pretensión se estudia separadamente porque, a diferencia de la pretensión decimoprimera, el presupuesto para que se pueda analizar es si se cumplió o no el primer extremo de la misma. En efecto, para que proceda el estudio de dicha pretensión, se requiere cumplir el supuesto en virtud del cual el Tribunal determine que el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad de las obras no rehabilitadas del Contrato Adicional 28, no está cargo de PANAMERICANA.

Como en efecto dicho supuesto sí se cumplió - pues el Tribunal en este laudo decidió que, en efecto, el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad es una categoría inexistente y por tanto no es una obligación contractualmente pactada por las partes y que el mantenimiento rutinario general debe realizarse en la etapa de operación- conviene entonces pasar a estudiar la segunda parte de la pretensión, esto es, analizar si es procedente decretar que los valores de mantenimiento de las obras no rehabilitadas ascienden al monto de doce mil setecientos treinta y tres millones veintinueve mil setecientos ochenta y tres pesos ($ 12.733. 029.783) y si esta suma ya fue pagada por parte del ICCU.

Sobre los términos empleados por el ICCU al formular esta pretensión conviene precisar que lo que allí se solicita es que se decrete que una suma de $12.733.029.783 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 332 fue pagada a PANAMERICANA por concepto de mantenimiento, sin especificar qué tipo de mantenimiento.

Es decir, lo que debe verificar el Tribunal en este punto es si el ICCU pagó un valor equivalente a esa cifra y si, además, dicho pago fue realizado exclusivamente por concepto de mantenimiento – en general, no sólo el rutinario- en las vías no rehabilitadas. Al analizar este tema, lo primero que se advierte es que el ICCU no desarrolla ni en la demanda de reconvención reformada ni en los alegatos de conclusión, justificación alguna que permita concluir que la pretensión planteada debe ser acogida.

En efecto, el ICCU no presenta ningún argumento que permita entender la cuantificación de una suma tan específica, ni cómo o por qué considera que se trata de un pago ya realizado. Por lo tanto, para poder abordar esta problemática, el Tribunal procede a analizar el expediente para entender de dónde sale esa cifra y si efectivamente fue pagada por concepto de mantenimiento.

Al revisar el expediente, se encuentra que en efecto sí existe en los documentos contractuales una mención a esta suma en específico ($12.733.029.783). Ello se presenta el 20 de agosto de 2019, cuando las partes firmaron el Acta de Obras de mitigación con fines de transitabilidad de veintisiete (27) sectores críticos y/o inestables del corredor Chuguacal- Cambao.

En efecto, esta cifra fue conciliada por las partes en dicho documento para cubrir las obras de mitigación de los 27 sitios inestables del Corredor Chuguacal - Cambao, sin que se mencione en ninguna parte que dicha suma fue para cubrir el mantenimiento de las vías no rehabilitadas. En efecto, si se lee la consideración número 33 de dicha Acta, se puede observar que las partes dispusieron lo siguiente: Que, el valor conciliado por las partes para la ejecución de obras de mitigación en los 27 sitios críticos y/o inestables del Corredor Chuguacal-Cambao, definidos por las partes a precios constantes de diciembre de 2009, corresponde a la suma estimada de DOCE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($ 12.733.029.783).

Asimismo, se acuerda en la cláusula segunda de la respectiva Acta, el presupuesto estimado para la ejecución de las obras de mitigación: “SEGUNDO. - Valor: El presupuesto estimado a precios constantes de diciembre de 2009, corresponde a la suma estimada de DOCE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 333 MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($ 12.733.029.783) a precios unitarios.

Por lo tanto, el valor final será́ aquel que resulte de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por el Concesionario, por los precios unitarios previstos en la propuesta presentada por este último”. Lo anterior es confirmado por el dictamen pericial realizado por Joyco347 donde se menciona lo siguiente: “Por otra parte, el día diecinueve (19) de julio de 2019 el Concesionario y el ICCU firmaron el ACTA DE OBRAS DE MITIGACIÓN CON FINES DE TRANSITABILIDAD DE DIEZ (10) SITIOS DE LA VÍA LOS ALPES- VILLETA;

El veinte (20) de agosto de 2019 firmaron el ACTA DE OBRAS DE MITIGACIÓN CON FINES DE TRANSITABILIDAD DE VEINTISIETE (27) SECTORES CRÍTICOS Y/O INESTABLES DEL CORREDOR CHUGUACAL – CAMBAO se estableciendo los sitios críticos de ejecución de obras de mitigación con fines de transitabilidad. “La atención estos sitios inestables se definió a nivel de “soluciones tipo”, es decir, que sirvan el propósito de construir obras de estabilización de los sitios inestables a través de estructuras comunes u ordinarias.

Limitando la estabilización de taludes, laderas y de manejo de aguas de escorrentía e infiltraciones a muros, gaviones y a estructuras de drenaje y sub-drenaje como cunetas y filtros tipo. (…) “El valor conciliado por las partes para la ejecución de obras de mitigación en los 27 sitios críticos y/o inestables del Corredor Chuguacal-Cambao, definidos por las partes a precios constantes de diciembre de 2009, corresponde a la suma estimada de DOCE MIL SETECIENTOS TREINTA TRES MILLONES VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($ 12.733.029.783).” Teniendo en cuenta que no se evidencia que en otro documento contractual se mencione esta cifra en específico, el Tribunal asume que la suma de doce mil setecientos treinta y tres millones veintinueve mil setecientos ochenta y tres pesos 347 Página 66 del Dictamen Actualizado de Joyco.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 334 ($12.733.029.783) a la que hace referencia el ICCU en la pretensión décima subsidiaria, es aquella que fue conciliada en el Acta de Obras de mitigación con fines de transitabilidad de veintisiete (27) sectores críticos y/o inestables del corredor Chuguacal- Cambao348, y que fue asignada exclusivamente para el pago de las obras de mitigación por los 27 sitios inestables allí mencionados.

En ese sentido es claro que no se trata de un pago que se haya hecho por concepto de mantenimiento de las vías no rehabilitadas, como lo manifiesta el ICCU en su pretensión, sino de un acuerdo para financiar las obras de mitigación con fines de transitabilidad de 27 sitios críticos o inestables. Por lo tanto, con la claridad de que la suma de doce mil setecientos treinta y tres millones veintinueve mil setecientos ochenta y tres pesos ($12.733.029.783) está destinada a obras de mitigación con fines de transitabilidad, no queda duda de que no puede ser a la vez destinada a mantenimiento, porque transitabilidad y mantenimiento son dos obligaciones con alcances muy diferentes.

Por lo tanto, si dichos recursos fueron destinados por las partes a la transitabilidad, ello no significa de ninguna manera que también hayan sido destinados al mantenimiento. Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que el ICCU está haciendo referencia a esta misma suma, pero pagada por otro concepto, lo cierto es que tampoco hay pruebas en el expediente ni argumentos expuestos por el ICCU que permitan acreditar que sí se pagó esta suma por mantenimiento de las vías y por lo tanto el Tribunal tampoco tendría elementos para confirmar esta posición. En ese sentido, concluye el Tribunal que la pretensión décima subsidiaria no está llamada a prosperar, por cuanto el ICCU está solicitando que se declare que dicha suma fue pagada en virtud del mantenimiento de las obras no rehabilitadas, cuando lo que dice el Acta de Obras de mitigación con fines de transitabilidad de veintisiete (27) sectores críticos y/o inestables del corredor Chuguacal- Cambao y el dictamen pericial realizado por Joyco y presentado por la entidad misma, es que esta suma fue entregada específicamente para financiar las obras de mitigación de los 27 sitios inestables.

Ahora, si el ICCU en su pretensión no estuviera haciendo referencia a la suma pactada en el Acta de Obras de mitigación con fines de transitabilidad de veintisiete (27) sectores críticos y/o inestables del corredor Chuguacal- Cambao, sino a esta misma suma pero pagada por otro concepto, 348 04. MM_PRUEBAS / 06. 15890 CD PRUEBAS No. 1 PBAS REFORMA DEMANDA DE RECONVENCION FOLIO 346 / ANEXOS / 20.27 sitios Chuguacal.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 335 lo cierto es que, al no existir pruebas que logren demostrar que dicha suma se entregó para pagar el mantenimiento de las vías no rehabilitadas, no existen elementos que permitan afirmar que lo solicitado por el ICCU es cierto y, por lo tanto, tampoco puede ser procedente la pretensión en dicho sentido.

Por los mismos argumentos considera el Tribunal que debe prosperar la excepción “L. Décima Segunda. No es dable solicitar que se declare que la obligación de mantenimiento fue totalmente remunerada bajo el adicional.28, incluso de obras no rehabilitadas.”, planteada por PANAMERICANA en la contestación de la demanda de reconvención reformada, pues es claro que la suma de doce mil setecientos treinta y tres millones veintinueve mil setecientos ochenta y tres pesos ($12.733.029.783) en efecto no remuneraba la obligación de mantenimiento de las obras del Adicional 28, sino que estaba destinada al pago de la mitigación de sitios inestables. 8.5.

Segundo Grupo de Pretensiones Relativas a los Sitios Críticos y Geológicamente Inestables, pretensiones SEPTIMA, OCTAVA Y NOVENA Procede el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones Séptima, Octava y Novena de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada presentada por el ICCU contra Concesionaria PANAMERICANA. Al respecto, tales pretensiones son del siguiente tenor: ‘‘SEPTIMA: DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. tiene la obligación de efectuar el mantenimiento rutinario respecto de todas calzadas existentes, incluyendo la realización de las obras correspondientes a la transitabilidad de los sitios inestables o críticos.

OCTAVA: En consecuencia, CONDENESE a la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S., en favor del INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, el monto de $3.622.968.023, o lo que aparezca probado en el proceso, correspondiente al incumplimiento de mantenimiento rutinario.” NOVENA: DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. ha incumplido su obligación de mantenimiento rutinario sobre las calzadas existentes y, en consecuencia, es civilmente responsable por el agravamiento de aquellos sitios inestables o críticos en donde no se haya efectuado el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad en las calzadas existentes, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 336 y por tanto se CONDENE al pago de $12.717.833.022 o lo que aparezca probado en el proceso.” Antes de iniciar el análisis de las tres pretensiones mencionadas, el Tribunal advierte que, en el Capítulo Cuarto del presente Laudo, concluyó la existencia de cosa juzgada parcial en relación con parte del Pretensión Séptima.

Lo anterior, en cuanto a lo concerniente al mantenimiento de los sitios inestables a que se refirió el Laudo de 26 de enero de 2011, en los términos precisados en la sentencia del 5 de julio de 2012 del Consejo de Estado. Habiendo aclarado lo anterior, procede el Tribunal a analizar la posición de las partes frente a las Pretensiones Séptima, Octava y Novena. 8.5.1.

Posición de las partes Como sustento de sus pretensiones, en su escrito de Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, en el capítulo de Fundamentos de Derecho, particularmente en el subcapítulo denominado “Concesionaria PANAMERICANA S.A.S sí tiene a su cargo la obligación de hacer el mantenimiento rutinario de “todas” las calzadas existentes, incluyendo los sitios críticos e inestables”, el ICCU señaló que PANAMERICANA tiene la obligación de realizar el mantenimiento rutinario de todas las calzadas, medie o no la rehabilitación contratada.

Dicha obligación de mantenimiento, agrega, está cobijada por el Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca del Contrato Inicial OJ-121.349 Así mismo, el ICCU señaló que la ejecución de los puntos críticos del proyecto está a cargo del Concesionario, pues es a quien le corresponde mantener la transitabilidad del corredor.

Sin embargo, dada la urgente atención que requerían los sitios inestables identificados en el Acta de obras de mitigación con fines de Transitabilidad de 10 Sectores Críticos y/o inestables y el Acta de obras de mitigación con fines de Transitabilidad de 27 Sectores Críticos y/o inestables, el ICCU asumió su atención de manera provisional.350 349 PRINCIPALES, Cuaderno principal 1 Reforma Demanda de Reconvención Folio 534-535 ICCU, Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, página 42. 350 PRINCIPALES, Cuaderno principal 1 Reforma Demanda de Reconvención Folio 534-535 ICCU, Demanda de reconvención reformada y subsanada, página

23. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 337 Además, el ICCU manifiesta que “la obligación de atender obras de transitabilidad corresponde a la obligación de mantenimiento rutinario de todas las vías correspondientes a la concesión”.351 El Tribunal observa que los argumentos a dichas pretensiones no están extensamente desarrollados por el ICCU en su escrito de Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada.

Posteriormente, en sus Alegatos de Conclusión, como sustento de las pretensiones mencionadas, el ICCU señala que tanto el OJ-121 como el Adicional 28 tenían como finalidad la atención de todas las calzadas comprendidas dentro de sus objetos.352 Sostiene que las vigencias futuras comprometidas para la atención del proyecto incluían el mantenimiento de toda la concesión y que ello halla sustento en las Cláusulas Segunda y Quinta del Adicional 28.353 Así mismo, el ICCU señala que el Informe Financiero del Adicional 28 comprendía lo relativo a la atención de la totalidad de las calzadas del proyecto, lo cual en su parecer, fue corroborado por varios testigos.354 Por otro lado, el ICCU mencionó que la no realización de mantenimiento, sea periódico o rutinario, conlleva a que la infraestructura vial se empiece a deteriorar y afecte la transitabilidad de las vías concesionadas.

En aquellos sitios críticos o inestables, según el ICCU, la falta de mantenimiento puede ser una causa contribuyente a la agravación de la inestabilidad.355 En otras palabras, la condición de inestabilidad puede provenir y ser causada por factores ajenos a las partes, pero la no realización de mantenimiento agrava los efectos propios de un sitio inestable.356 El ICCU indica que las partes suscribieron las dos actas de obras de mitigación con fines de transitabilidad (la primera de 10 Sectores Críticos y/o inestables y la segunda de 27 Sectores Críticos y/o inestables) debido a las graves afectaciones que dichos sitios presentaban como consecuencia de la falta de mantenimiento a cargo del 351PRINCIPALES, Cuaderno principal 1 Reforma Demanda de Reconvención Folio 534-535 ICCU, Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, página 42. 352 Principal No 3, ICCU, Alegatos de conclusión, página 125. 353 Principal No 3 ICCU, Alegatos de conclusión, página 126. 354 Principal No 3 ICCU, Alegatos de conclusión, páginas 127 – 129. 355 Principal No 3 ICCU, Alegatos de conclusión, página 132. 356 Principal No 3 ICCU, Alegatos de conclusión, página

97. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 338 Concesionario, y de lo cual el ICCU se reservaba el derecho de reclamar ante el Juez del contrato.357 Así mismo, el ICCU sostiene que de conformidad con la Cláusula Séptima de las dos actas de obras de mitigación con fines de transitabilidad, las actividades de mantenimiento y operación se ejecutarían de acuerdo con lo establecido en el Capítulo 4 de la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento para las Obras del Contrato Adicional 28, es decir, “una vez realizadas las intervenciones por parte del Concesionario, sobre los sitios críticos o inestables con obras de transitabilidad”, ello no excluye que antes de la intervención del Concesionario, este debiera realizar sobre dichos sitios críticos el mantenimiento rutinario.

Lo anterior es así, según la posición del ICCU, porque el mantenimiento rutinario es una labor a cargo de PANAMERICANA que debe ser ejecutada a lo largo de toda la concesión, de acuerdo con el Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca del Contrato Inicial OJ-121.358 Particularmente, el ICCU señala que la obligación de atender obras de transitabilidad corresponde a la obligación de mantenimiento rutinario de todas las vías correspondientes a la concesión, aún cuando se trate de sitios inestables o de riesgo geológico.359 Argumenta, además, que la existencia de sitios, zonas o puntos inestables por causas geológicas no justifica la inejecución de las obligaciones de mantenimiento vial a cargo de PANAMERICANA.360 Así mismo, el ICCU afirma que PANAMERICANA no aportó un peritaje de contradicción que refute aquel de Joyco ni el supuesto incumplimiento de la obligación de mantenimiento vial.

Por el contrario, según el ICCU, PANAMERICANA concentró sus esfuerzos en demostrar la posible existencia de sitios críticos o zonas de inestabilidad geológica.361 Adicionalmente, hizo referencia a la audiencia de recepción de declaración a los peritos, en donde Javier Gustavo Carrasco, perito líder del dictamen de Joyco, señaló lo siguiente: 357 Principal No 3 ICCU, Alegatos de conclusión, páginas 94-96. 358Principal No 3 ICCU, Alegatos de conclusión, página 97. 359 Principal No 3 ICCU, Demanda de reconvención reformada y subsanada, páginas 41 y 42. 360 Principal No 3 ICCU, Alegatos de conclusión, página 12. 361Principal No 3 ICCU, Alegatos de conclusión, página

13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 339 “De acuerdo a lo que hemos planteado hasta este momento, el mantenimiento rutinario y las actividades de mantenimiento y de operación tanto del corredor principal como del corredor adicional debían haberse realizado permanentemente, llegar ahora a tener unos sitios inestables o críticos que se han ido complejizando por la falta de intervención, pues es una de las presunciones que hacemos efectivamente por la falta de intervención, si se hubieran mantenido hoy en día las cosas serían distintas a no haberlo hecho, el no hacerlo lo que llevó fue a afectar en la estabilidad de esas obras (…)”362 El ICCU también se refirió a las manifestaciones de los ingenieros Manuel García y Edgard Robert Barbosa, peritos de PANAMERICANA, Ingeniería y Geotecnia, en la audiencia del 8 de marzo de 2021.

Recordó que ante una pregunta del Árbitro Juan Carlos Henao, así se trató el tema del mantenimiento rutinario como causal de agravamiento de un sitio inestable:363 “DR. HENAO: Presidenta yo tendría una pregunta muy cortica ingeniero García muchas gracias por sus grandes explicaciones además se le nota su talento de profesor, yo le quiero preguntar, ustedes básicamente han dicho que los 38 sitios estudiados de la carretera tienen una inestabilidad debida a causas naturales y al mismo tiempo han dicho que hay unos factores que llaman antrópicos o el factor antrópico que esta también muy estudiado en ingeniería que es en el fondo la influencia digamos de la actividad humana en las obras que ustedes realizan y la pregunta que yo quisiera hacerle si ese mantenimiento rutinario o la falta o ausencia de mantenimiento sería un factor antrópico o no lo sería, es una pregunta muy conceptual pero quisiera que nos aclarará brevemente sobre el tema? SR. GARCÍA: Sí señor es un factor antrópico, es toda una obra, son actividades adicionales que pueden convertirse en un factor antrópico, que son antrópicas desde luego y que podrían llegar a ser de tipo contribuyente como tales por lo que pertenecen al capítulo ese de la categoría de antrópicas, Edgar podría complementarme. 362 Principal No 3 ICCU, Alegatos de conclusión, página 46.

(Énfasis agregado) 363 Principal No 3 ICCU, Alegatos de conclusión, página 98-99; 132-133. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 340 SR. BARBOSA: Si el mantenimiento dentro de ese factor antrópico y entra como dijo el doctor Manuel sería si se presentara sería causa contribuyente, no causa fundamental, que es la causa principal o sea tenemos causas principales o intrínsecas por un lado, como 2 causas de donantes y como 3 causas contribuyentes entonces ahí el problema de inestabilidad por las rutas principal y ahí el problema se inicia por las causas detonantes y puede haber algunas causas que contribuyen o no a que haya un problema entonces esa es la causa antrópica estaría dentro de esta categoría no dentro de las causas principales, fundamentales.” Por su parte, en la Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, PANAMERICANA se opuso a las pretensiones que se analizan.

En primer lugar, en relación con la pretensión Séptima, PANAMERICANA presenta los siguientes argumentos:364 • No se debe confundir la obligación de mantenimiento rutinario con las obras de transitabilidad. • Bajo el Adicional 28, PANAMERICANA no tiene la obligación de realizar el mantenimiento sobre “todas las calzadas existentes”, sino sólo sobre aquellos sectores intervenidos. • En cuanto al mantenimiento de las obras de transitabilidad sobre sitios inestables, dicho mantenimiento se realiza después de realizada la obra. • Sólo hay obligación de mantenimiento sobre aquellos sitios críticos e inestables donde se haya acordado realizar una obra de transitabilidad y luego de que la misma se haya realizado. • Las obras de transitabilidad deben ser pagadas a PANAMERICANA.

En relación con la Pretensión Octava señala que ante la no prosperidad de las pretensiones anteriores no hay lugar al reconocimiento de indemnización alguna. En relación con la pretensión Novena, PANAMERICANA argumentó:365 364 Cuaderno Principal 2 Panamericana, Contestación demanda de reconvención reformada y subsanada, página 20. 365 Cuaderno Principal 2 Panamericana, Contestación demanda de reconvención reformada y subsanada, página

21. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 341 • PANAMERICANA no es responsable del agravamiento de sitios con riesgo de inestabilidad o críticos, pues ha ejecutado en debida forma su obligación de mantenimiento. • Cualquier agravamiento tiene como causa la misma condición de inestabilidad del punto o sector, o la demora del ICCU en la implementación de una solución. • Las obras de transitabilidad se dan únicamente sobre sitios con inestabilidad o con riesgo geológico. • Indistintamente de la etapa en que ocurra cualquier costo que tenga el riesgo geológico es responsabilidad exclusiva del ICCU. • El riesgo geológico fue un riesgo asumido por el ICCU para todo el Contrato OJ- 121. • PANAMERICANA reitera que cumple con las obras de transitabilidad y sus respectivas actividades de mantenimiento.

Cualquier agravamiento de dichos puntos se debe únicamente a la misma condición de inestabilidad o a la desidia y demora del ICCU en su priorización. Por su parte, al pronunciarse sobre dichas pretensiones en sus Alegatos de Conclusión, PANAMERICANA señala que no tiene a su cargo la obligación de ejecutar el mantenimiento rutinario de todas las calzadas existentes, incluyendo, los sitios críticos o inestables.366 Así mismo, indica que es claro que el Reglamento para el Proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca del Contrato Inicial OJ-121 solamente aplica a aquellas obras comprendidas bajo el marco del OJ-121 y no para las obras comprendidas bajo el Adicional 28.367 Como sustento de esta afirmación hace referencia al hecho de que el mismo dictamen de Joyco dio cuenta de las diferencias entre el reglamento del OJ-121 y, las actividades de mantenimiento únicamente fueron previstas respecto de los sectores intervenidos.368 Además, en lo que respecta a las obras de transitabilidad, PANAMERICANA señala que estas obedecen a un concepto que sólo vino a aparecer hasta la suscripción del Otrosí No. 4 del 2 de septiembre de 2014 para atender los puntos o tramos ubicados en sitios críticos o inestables.369 Menciona también que estas obras no tienen fines de preservación pues son soluciones de carácter temporal para habilitar el paso sobre puntos afectados por el riesgo geológico y, además, son remuneradas bajo el acuerdo 366 Principal No 3 Panamericana, Alegatos de conclusión, página 216. 367Principal No 3 Panamericana, Alegatos de conclusión, página 217. 368 Principal No 3 Panamericana, Alegatos de conclusión, páginas 219 y 220. 369Principal No 3 Panamericana, Alegatos de conclusión, página 233.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 342 expreso entre el ICCU y PANAMERICANA en dicho otrosí.370 Aclara que una vez las obras de transitabilidad sobre los puntos críticos o inestables son ejecutadas, surge la obligación a cargo de PANAMERICANA de adelantar el mantenimiento rutinario sobre el punto intervenido; y cuando la obligación de mantenimiento se hace exigible, debe cumplirse en los términos de la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento para las obras del Adicional 28.

PANAMERICANA termina concluyendo que las obras de transitabilidad no son equiparables al mantenimiento rutinario.371 Por su parte, en relación con las actividades de mantenimiento y la incidencia que estas pueden o no tener en los sitios críticos e inestables, PANAMERICANA hace referencia al dictamen de contradicción de Ingeniera y Geotecnia, y particularmente a lo manifestado por los ingenieros Manuel García y Edgard Robert Barbosa, en su declaración:372 “Nuestra conclusión principal de nuestro estudio es, que la inestabilidad que se observa en los 38 sitios, más que todo del dictamen, es debido a causas naturales y contribuyentes, que son de origen natural ambas, y con algo de causa antrópico contribuyente, que sería la construcción de la vía y el efecto de la actividad humana alrededor de la carretera.

Eso es un contraste con lo que expresa Joyco en su dictamen, donde dice falta de mantenimiento. Las obras de mantenimiento no son obras de estabilización para taludes, no son obras que van a corregir condiciones de estabilidad, las obras de mantenimiento son simplemente obras para tener una vía en la que yo pueda transitar en ciertas condiciones, pero de ninguna manera son obras de estabilización; las obras de estabilización, son por lo general obras mayores, obras de contención, obras grandes, tenemos que hacer muros de contención, muros anclados, obras de drenaje importantes y no tan sólo restringidas a la carretera en sí, al ancho de la vía, sino los problemas de inestabilidad a veces se extienden, decenas de metros o centenares de metros a ambos lados de la vía; y si uno quiere estabilizar un talud donde haya problemas de inestabilidad, tiene que pensar en hacer no solamente … sino también obras generales.

Entonces eso es el contraste entre lo que presentó Joyco y lo que hicimos nosotros. 370 Principal No 3 Panamericana, Alegatos de conclusión, página 234. 371 Principal No 3 Panamericana, Alegatos de conclusión, página 235. 372 Principal No 3 Panamericana, Alegatos de conclusión, páginas 135 -138. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 343 Nosotros hicimos, como lo expresó detalladamente el doctor Manuel García, un trabajo bastante extenso, tanto de oficina como de campo, como de análisis para poder determinar esa causalidad; en el dictamen de Joyco, no hay esa profundidad que tiene nuestro dictamen, simplemente ponen una tabla donde aparecen unas fotografías, el perito de Joyco hace la aseveración de que se nota en las fotografías que la falta de mantenimiento es la causa de la inestabilidad, lo cual, no está debidamente fundamentado, porque él no hace trabajo de campo detallado, no examina todos los factores, todas las posibles causas intrínsecas, detonantes y contribuyentes a esos problemas de inestabilidad, en el grado de detalle que nosotros realizamos esta actividad.

Entonces, eso era lo que quería complementar a lo que dijo el doctor Manuel García. DR. IBÁNEZ: De manera que, a lo largo de su informe y del trabajo que ustedes hicieron, es o no sería posible, determinar si el contratista ha efectuado obras de mantenimiento rutinario, dentro de los sitios que hacen parte del contrato adicional 28? SR. M. GARCÍA: La respuesta es que para nosotros sí fue posible establecer cuáles obras de mantenimiento rutinario se habían efectuado y estaban, porque eso es parte de la inspección de campo que nosotros hacemos, ya uno tiene el párrafo este que nos acaba de mostrar el otro abogado, entonces se conoce eso y en cada sitio, parte de la inspección es esa, están destapadas las alcantarillas, está puesta tal otra, entonces uno ve que sí están existiendo, que sí se han hecho, ahí tenemos ante todo la inspección visual, el estudio, la evaluación de campo en dos fechas diferente, en el 2018 mayo, en el 2019 octubre, y son dos … (…) SR. BARBOSA: Con respecto a mantenimiento con fines de transitabilidad que es una expresión que aparece varias veces en el dictamen de Joyco desde el punto de vista contractual es una terminología que no existe porque de acuerdo con un documento que nosotros revisamos existen 3 tipos de mantenimiento, un mantenimiento rutinario, hay un mantenimiento periódico y hay un mantenimiento a las obras de transitabilidad (….).” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 344 Adicionalmente, PANAMERICANA hace referencia al Dictamen de Contradicción de Ingeniería y Geotecnia en donde señaló que las obras de “mantenimiento rutinario” y “mantenimiento periódico”, y las “obras de transitabilidad” no son obras de estabilización geotécnica de deslizamientos.

Además, en referencia de PANAMERICANA a ese dictamen, la ejecución de este tipo de obras no tiene la capacidad de evitar que existan sitios inestables, aún más si las causas de inestabilidad son causas naturales.373 Finalmente, PANAMERICANA señala que aquellos sitios con riesgo de inestabilidad o críticos sobre los cuales existe y se suscribió un acuerdo para ejecutar obras de transitabilidad, PANAMERICANA no es civilmente responsable del agravamiento de estos, toda vez que ha ejecutado en debida forma las obras de transitabilidad y también su obligación de mantenimiento rutinario una vez ejecutada la obra de transitabilidad correspondiente.

De conformidad con lo anterior, cualquier posible agravamiento tiene como causa única la misma condición de inestabilidad del punto o sector, o la demora del ICCU en la implementación de una solución.374 Por último, vale la pena resaltar que, frente a lo anterior, es posición del Ministerio Público que tanto el mantenimiento rutinario como periódico son obligaciones a cargo de PANAMERICANA, independientemente de si la Concesionaría había realizado rehabilitación o no de las vías; e independientemente de que las vías incluidas en el Contrato OJ-121, como en el Adicional 28, se encuentren regladas por el Manual de Operación y Mantenimiento de dicho contrato adicional.

Además, de acuerdo a la posición del Ministerio Público, los contratos estatales deben interpretarse en función del interés público, independientemente de la forma como cada una de las partes lo interprete.375 8.5.2. Consideraciones del Tribunal Para resolver sobre las pretensiones declarativas y de condena de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada presentada por el ICCU, las cuales se relacionan con las obligaciones que el ICCU alega están en cabeza de PANAMERICANA sobre los sitios críticos y/o inestables identificados bajo el Adicional 28, a continuación, el Tribunal realiza su análisis en el siguiente orden: 373 Panamericana, Alegatos de conclusión, página 249. 374 Panamericana, Alegatos de conclusión, página 252. 375 Concepto del Ministerio Público, páginas 78-105.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 345 (i) Primero, si PANAMERICANA tiene la obligación de efectuar el mantenimiento rutinario respecto de todas calzadas existentes, aspecto frente al cual ya se pronunció el Tribunal, y particularmente, si sobre los sitios críticos y/o inestables PANAMERICANA tiene la obligación de realizar lo que el ICCU denomina como “las obras correspondientes a la transitabilidad de los sitios inestables o críticos”.

(ii) Segundo, si PANAMERICANA es responsable por el agravamiento de los sitios críticos e inestables en donde no se haya efectuado el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad, y que, en caso de ser así, se le condene por la suma solicitada por el ICCU o lo que aparezca probado en el proceso. 8.5.2.1. Frente al alcance de las obligaciones de PANAMERICANA en relación con el mantenimiento rutinario y las obras correspondientes a la “transitabilidad de los sitios críticos e inestables”.

En lo atinente a la pretensión séptima planteada por el ICCU en su demanda de reconvención reformada y subsanada, el Tribunal debe responder dos preguntas. Primero, si PANAMERICANA tiene la obligación de efectuar el mantenimiento rutinario respecto de todas las calzadas existentes, y segundo, si PANAMERICANA tiene la obligación de realizar lo que el ICCU denomina como “las obras correspondientes a la transitabilidad de los sitios inestables o críticos”.

Es de anotar que, respecto de esta segunda pregunta. el Tribunal ya expuso en el aparte del estudio de la transitabilidad por qué no era procedente la pretensión. Sin embargo, en este aparte del laudo se analizará de nuevo dicha pretensión bajo la óptica del estudio de los sitios inestables o críticos. Frente a la primera pregunta, es de resaltar que esto ya fue analizado por el Tribunal en los capítulos séptimo y lo analizado del octavo que anteceden, y por lo tanto no va a volver a pronunciarse al respecto a profundidad, como ya se hizo en los demás capítulos.

Sobre el particular, en términos generales, el Tribunal concluyó que bajo el Adicional 28, el ICCU y PANAMERICANA convinieron que la obligación de operación y mantenimiento se ejecutaría bajo los parámetros definidos para esas actividades en el la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento del Adicional 28, y que según este, el mantenimiento rutinario no es sobre todas las calzadas existentes, sino únicamente sobre aquellas calzadas priorizadas y en los tramos efectivamente intervenidos por PANAMERICANA.

Lo anterior, según lo concluyó el Tribunal, es consistente con el análisis del Informe Financiero, del cual tampoco se deriva una TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 346 obligación de mantenimiento de todas las calzadas existentes cubiertas por el Adicional 28 y, además es consistente con el comportamiento de las partes.

Así mismo, concluyó el Tribunal, PANAMERICANA tiene la obligación de realizar el mantenimiento rutinario, siempre y cuando el tramo a mantener se encuentre en fase de operación, esto es, una vez terminada la fase de construcción. En cuanto a la segunda pregunta, para determinar cuáles son las obligaciones que tiene PANAMERICANA sobre los sitios críticos e inestables, particularmente, aquella que el ICCU denomina como la obligación de realizar “las obras correspondientes a la transitabilidad de los sitios inestables o críticos”, el Tribunal retoma el análisis ya realizado sobre la pretensión séptima de la demanda de reconvención reformada por el ICCU pero, para reiterar lo que ya se ha anunciado sobre el tema, eso sí, profundizando lo relativo a “los sitios inestables o críticos”, a lo cual se refiere la segunda pregunta aquí estudiada.

El Tribunal empieza por hacer un recuento de los documentos contractuales que regulan el tema para identificar el contenido de dichas obligaciones. En primer lugar, está el Otrosí No. 4 al Adicional 28 del 2 de septiembre de 2014, en el cual fueron acordadas, en su Cláusula Segunda, las denominadas obras de transitabilidad. De acuerdo con la Cláusula Segunda del Otrosí No. 4, las obras de transitabilidad son obras que dan una solución de carácter temporal a las fallas presentadas en sitios geológicamente inestables y/o en sitios críticos donde no sea construida una solución definitiva por parte de PANAMERICANA.

Así mismo, dicha cláusula señala que, para la realización de este tipo de obras, el Concesionario debe presentar una propuesta para la aprobación del ICCU. De igual manera, según esa cláusula, dichas obras se realizarán bajo la modalidad de precios unitarios y cantidades de obras. La mencionada cláusula establece lo siguiente: “SEGUNDA: TRANSITABILIDAD.- Son las acciones y actividades sobre la vía que permiten dar paso a los vehículos en ambos sentidos o en un sentido, dependiendo de la complejidad del sitio la cual se establecerá de común acuerdo entre las partes y corresponde expresamente a obras o actividades que permitan dar una solución de carácter temporal, a las fallas presentadas en los sitios geológicamente inestables y en los sitios críticos, donde no sea construida la solución definitiva por parte del Concesionario y que se realizan sobre un sitio especifico y que haga parte del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 347 sector intervenido por el Concesionario.

La propuesta para dichas obras o actividades será presentada por el Concesionario al ICCU, para su verificación. “Las labores a cargo del Concesionario, para favorecer la transitabilidad de los tramos a ser intervenidos, se realizaran con énfasis en las siguientes actividades: re-nivelación de la superficie de rodadura con material de fresado, emulsión y/o cemento; construcción de pavimentos articulados (adoquín); protección del talud donde se ha perdido la banca con plásticos para impermeabilización; reposición de señalización temporal: hitos, delineadores tubulares (colombinas), cinta de señalización, instalación de señales verticales y barricadas cuando se requiera; construcción de bordillos en mortero pobre para manejo de aguas de escorrentía y protección del talud; construcción de zanjas de coronación y/o cunetas artesanales (tierra, sacos de suelo y/o suelo- cemento) para encauzamiento de aguas, pozos de abatimiento; construcción de gaviones; construcción de muros en tierra armada; instalación de trinchos; suministro e instalación de secciones tipo New Jersey (maletín de concreto) o similares; suministro e instalación postes de madera (limatones); controlador de tráfico (turno de 8 horas) en aquellas zonas que se requiera.

Dichas labores de transitabilidad, se realizarán bajo la modalidad de precios unitarios y cantidades de obra y con cargo a los montos establecidos para cada tramo en el Anexo 1. Las cantidades que arrojen las obras y lo estudios y diseños en caso de que los mismos sean necesarios, serán estimadas correspondiendo su valor definitivo a las cantidades de obra realmente ejecutadas.

Los precios unitarios serán definidos por las Partes dentro de los treinta (30) días siguientes a la suscripción del presente Otrosí en caso de que los mismos no se encuentren pactados en el marco del Adicional 28.” (Énfasis agregado). Respecto al mantenimiento que se le debe realizar a las obras de transitabilidad sobre los sitios críticos y/o inestables, crucialmente la Cláusula Segunda prescribe lo siguiente 376 376 Particularmente, sobre el momento en que deben realizarse las actividades de mantenimiento, la cláusula segunda señala: “Una vez realizadas estas intervenciones, el mantenimiento sobre las mismas se circunscribirá única y exclusivamente a las siguientes actividades (…)”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 348 “(...) Una vez realizadas estas intervenciones, el mantenimiento sobre las mismas se circunscribirá única y exclusivamente a las siguientes actividades: 2.1 LIMPIEZA DE ESTRUCTURAS DE DRENAJE.

(...)

2.2. REMOCION DE MATERIAL DESPRENDIDO DE TALUDES (...)

2.3. LIMPIEZA DE CUNETAS (...)

2.4. LIMPIEZA GENERAL DE ZONAS LATERALES (...)

2.5. PAVIMENTOS ARTICULADOS (ADOQUINES) (...)

2.6. REPARACIONES MENORES DE ESTRUCTURAS DE DRENAJE Y CONTENCION Y CUNETAS (...)” (Énfasis agregado) No deja duda la anterior disposición de que el mantenimiento descrito deberá realizarse “una vez realizadas” las intervenciones y labores para favorecer la transitabilidad ya mencionadas y establecidas en la Cláusula Segunda. Así mismo, el parágrafo de la Cláusula Segunda señala que el procedimiento y control de servicio para las actividades de mantenimiento debe ser definido por el ICCU y PANAMERICANA en la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento.

Aclaran las partes que firmaron el Otrosí No. 4 estableciendo que, “[m]ientras tal definición ocurre, el Concesionario no tendrá a su cargo las obligaciones previstas en esta cláusula”, la cual obviamente incluye el mantenimiento referido anteriormente. Ese procedimiento debe ser ajustado dentro del mes siguiente a la firma del Otrosí No. 4.

Luego, consistente con las anteriores disposiciones, la Cláusula Tercera enfatiza que las labores de operación y mantenimiento de las obras de transitabilidad que ejecute PANAMERICANA se realizarán conforme a lo que determine la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento.377 377 SEGUNDA (…)

PARÁGRAFO. El procedimiento y el control de servicios para estas actividades deberá ser definido por las Partes en el Manual de Operación y Mantenimiento y dentro del plazo del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 349 Por su parte, la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento para las Obras del Contrato Adicional 28 del 8 de abril de 2015 también regula las obras de transitabilidad y su mantenimiento en la Cláusula 2.4.

Mantenimiento vial numeral G.- Transitabilidad, definiendo las obras de transitabilidad y el tipo de labores que estas obras incluyen, con un texto completamente idéntico al del Otrosí No. 4.378 De manera adicional al Otrosí No. 4, la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento del Adicional 28 establece en la Cláusula 2.4 numeral G, que PANAMERICANA: “se compromete a realizar el mantenimiento de las obras de transitabilidad que sean ejecutadas por el Concesionario de acuerdo al acápite de MANTENIMIENTO VIAL PARA LOS TRAMOS QUE SE REQUIERA DAR TRANSITABILIDAD establecido en las “NORMAS PARA CONTROL DE MANTENIMIENTO VIAL” definidas en el presente Manual.” La cláusula de la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento para las Obras del Contrato Adicional 28 que se encarga de regular las actividades de mantenimiento sobre las obras de transitabilidad es la Cláusula 4, denominada “Actividades de Mantenimiento a las Obras de Transitabilidad Ejecutadas por el Concesionario”.

Consistente con la Cláusula 2.4 numeral G, ahora la Cláusula 4 reitera que el mantenimiento sobre las obras de transitabilidad sobre los sitios críticos o que trata la cláusula Tercera. Mientras tal definición ocurre, el Concesionario no tendrá a su cargo las obligaciones previstas en esta cláusula así como en la Cláusula Cuarta del presente otrosí. TERCERA: Las labores de operación y mantenimiento, de las obras que ejecute el Concesionario, se desarrollarán conforme a los criterios que se determinen en el Manual de Operación y Mantenimiento Vial, del contrato Adicional 28, el cual deberá ser ajustado dentro del mes siguiente a la firma de este modificatorio.

(…). 378 Cuaderno de Pruebas 1, Folio 174 Manual de Operación y Mantenimiento para las Obras del Contrato Adicional No. 28, Cláusula 2.4. MANTENIMIENTO VIAL. G. TRANSITABILIDAD: “Son las acciones y actividades sobre la vía que permiten dar paso a los vehículos en ambos sentidos o en un sentido, dependiendo de la complejidad del sitio la cual se establecerá de común acuerdo entre las partes, y corresponde expresamente a obras o actividades que permitan dar una solución de carácter temporal, a las fallas presentadas en los sitios geológicamente inestables y en los sitios críticos, donde no sea construida la solución definitiva por parte del Concesionario y que se realizan sobre un sitio especifico y que haga parte del sector intervenido por el Concesionario.

La propuesta para dichas obras o actividades será presentada por el Concesionario al ICCU, para su verificación. Las labores a cargo del Concesionario, para favorecer la transitabilidad de los tramos a ser intervenidos, se realizaran con énfasis en las siguientes actividades: re-nivelación de la superficie de rodadura con material de fresado, emulsión y/o cementa; construcción de pavimentos articulados (adoquín); protección del talud donde se ha perdido la banca con plásticos para impermeabilización:,; reposición de señalización ~oral: hitos, delineadores tubulares (colombinas), cinta de señalización, instalación de señales ~cales y barricadas cuando se requiera; construcción de bordillos en mortero pobre para manejo de aguas de escorrentía y protección del talud; construcción de zanjas de coronación y/o cunetas artesanales (tierra, sacos de suelo y/o suelo-cemento) para encauzamiento de aguas, pozos de abatimiento; construcción de gaviones; construcción de muros en tierra armada; instalación de trinchos; suministro e instalación de secciones tipo New Jersey (maletín de concreto) o similares; suministro e instalación postes de madera (limatones); controlador de tráfico (turno de 8 horas) en aquellas zonas que se requiera.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 350 inestables se realizarán una vez se hayan realizado las intervenciones por parte de PANAMERICANA.379 Así mismo, la Cláusula 4 señala que las actividades de mantenimiento se circunscribirán a: (i) limpieza de estructuras de drenaje, (ii) remoción de material desprendido de taludes, (iii) limpieza de conectas, (iv) limpieza general de zonas laterales, (v) sello de fisuras, (vi) pavimentos articulados (adoquines), (vii)re-nivelación con material de fresado, emulsión y/o cemento, (viii) pavimentos en afirmado, (ix) pavimento en asfalto y (x) reparaciones menores de obras de drenaje y contención.380 De la lectura y análisis de las disposiciones anteriormente referidas, el Tribunal concluye lo siguiente: • Las obras de transitabilidad fueron pactadas por medio del Otrosí 4 al Adicional 28. • Las obras de transitabilidad son únicamente sobre los sitios críticos y/o inestables. • Las obras de transitabilidad son obras que dan una solución de carácter temporal—más no definitiva—a los sitios críticos y/o inestables. • Dichas obras de transitabilidad se hacen de común acuerdo una vez el Concesionario presente una propuesta al ICCU y la misma sea aprobada por este. • El mantenimiento sobre las obras de transitabilidad debe hacerlo únicamente después de que una obra de transitabilidad haya sido realizada. • El mantenimiento de las obras de transitabilidad se regula por la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento del Adicional 28. • Las obras de transitabilidad acordadas son remuneradas a PANAMERICANA bajo la modalidad de precios unitarios y cantidades de obras.

Considerando lo anterior, a diferencia de lo solicitado por el ICCU en la Pretensión Séptima, para el Tribunal es claro que no existe una obligación en cabeza de 379 Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento para las Obras del Contrato Adicional No. 28, Cláusula

4. ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO A LAS OBRAS DE TRANSITABILIDAD EJECUTADAS POR EL CONCESIONARIO: “Una vez realizadas las intervenciones por parte del Concesionario, sobre los sitios críticos o inestables con obras de transitabilidad, el mantenimiento sobre las mismas se circunscribirá única y exclusivamente a las siguientes actividades.” (Énfasis agregado). 380Cuaderno de Pruebas 1, Folio 183 Manual de Operación y Mantenimiento para las Obras del Contrato Adicional No. 28, Cláusula

4. ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO A LAS OBRAS DE TRANSITABILIDAD EJECUTADAS POR EL CONCESIONARIO. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 351 PANAMERICANA de “efectuar el mantenimiento rutinario respecto de todas calzadas existentes, incluyendo la realización de las obras correspondientes a la transitabilidad de los sitios inestables o críticos”.

Sin embargo, lo que sí existe son obras de transitabilidad que fueron pactadas en el Otrosí No. 4, y que como ya lo explicó el Tribunal, se realizan únicamente, previo acuerdo entre las partes, y sobre sitios críticos o inestables. Así mismo, el Tribunal enfatiza que respecto a los sitios críticos y/o inestables, en el marco del Otrosí No. 4, PANAMERICANA únicamente tiene la obligación de realizar el mantenimiento establecido en dicho instrumento en aquellos sitios críticos y/o inestables en donde haya realizado una obra de transitabilidad previamente acordada con el ICCU.

El Tribunal resalta que tal obligación de realizar mantenimiento sobre aquellos sitios críticos e inestables donde se haya realizado una obra de transitabilidad corresponde a aquel mantenimiento regulado en el acápite “Mantenimiento vial para los tramos que se requiera dar transitabilidad establecido en las “NORMAS PARA CONTROL DE MANTENIMIENTO VIAL” de la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento del Adicional 28.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal niega las Pretensiones Séptima y Octava toda vez que: (i) PANAMERICANA no tiene la obligación de realizar mantenimiento rutinario respecto de todas las calzadas existentes, sino únicamente sobre aquellas priorizadas e intervenidas. Como ya se mencionó, las obligaciones de mantenimiento rutinario y las obras de transitabilidad no se deben hacer en todas las vías existentes, sino tan solo en aquellos sitios intervenidos en donde se haya finalizado la etapa de construcción y se haya iniciado la etapa de operación, en relación con el mantenimiento, o en aquellos sitios críticos o inestables, previo acuerdo de las partes.

Por completitud, en párrafos posteriores puntualmente referidos a los sitios inestables y críticos, el Tribunal confirma que PANAMERICANA no tiene la obligación de efectuar el mantenimiento rutinario respecto de todas las calzadas existentes, y concluye que PANAMERICANA tampoco tiene la obligación de realizar obras para garantizar la transitabilidad de los sitios inestables o críticos salvo que así lo hayan acordado las Partes específicamente, tal como ocurrió con base en el Otrosí No. 4 en sitios puntualmente identificados por las partes.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 352 (ii) Bajo el Adicional 28 no existen las “obras correspondientes a la transitabilidad de los sitios inestables o críticos”, por el contrario, lo que existe son obras de transitabilidad sobre sitios críticos o inestables, las cuales solo han de realizarse por PANAMERICANA previo acuerdo entre las partes.

Únicamente sobre tales obras de transitabilidad acordadas entre las partes, y una vez sean realizadas por PANAMERICANA, ésta deberá hacer su mantenimiento. (iii) En cuanto a la pretensión octava será negada al ser consecuencial de las pretensiones SEXTA y SÉPTIMA, encaminadas a que se decrete que las obras de mantenimiento rutinario sobre las calzadas existentes corresponden a obras para mantener la transitabilidad en la infraestructura concesionada y que son una obligación a cargo de PANAMERICANA y a que se decrete que PANAMERICANA tiene la obligación de efectuar el mantenimiento rutinario respecto de las calzadas existentes, incluyendo la realización de las obras correspondientes a la transitabilidad de sitios inestables o críticos, puntos frente a los cuales el Tribunal ya se pronunció. 8.5.2.2.

Frente al alegado agravamiento de aquellos sitios inestables y/o críticos Luego de analizar en la Pretensión Séptima cuál es el alcance de las obligaciones de PANAMERICANA sobre los sitios críticos e inestables bajo el Adicional 28, ahora el Tribunal pasa a evaluar la Pretensión Novena que también se refiere a los sitios inestable y críticos.

El ICCU en la Pretensión Novena le solicita al Tribunal que “DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. ha incumplido su obligación de mantenimiento rutinario sobre las calzadas existentes y, en consecuencia, es civilmente responsable por el agravamiento de aquellos sitios inestables o críticos en dónde no se haya efectuado el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad en las calzadas existentes, y por tanto se CONDENE al pago de $12.717.833.022 o lo que aparezca probado en el proceso.” Antes de iniciar el análisis de la Pretensión Novena, el Tribunal aclara que el alcance de las obligaciones de PANAMERICANA sobre los sitios críticos e inestables ya lo determinó en su análisis a la Pretensión Séptima.

Por ello, para decidir sobre esta TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 353 pretensión, el Tribunal se remitirá a lo que sí está regulado por las partes en el Adicional 28, el Otrosí No. 4 y en la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento.

Esto es, se remite a las obligaciones generales de mantenimiento sobre los sitios críticos e inestables en donde PANAMERICANA haya realizado obras de transitabilidad. A manera de contexto, el Tribunal recuerda respecto a la frase “mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad en las calzadas existentes” contenida en Pretensión Novena que, como ya lo explicó al inicio del Capítulo Noveno del presente laudo, ese concepto de mantenimiento rutinario con fines transitabilidad no existe en el marco del Adicional 28 y los instrumentos jurídicos mencionados.

A continuación, para resolver la Pretensión Novena, el Tribunal analiza lo siguiente: (i) Si PANAMERICANA incumplió sus obligaciones de mantenimiento en los sitios críticos e inestables donde hizo obras de transitabilidad según los parámetros ya analizados por el Tribunal y establecidos en el Otrosí No. 4 y en la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento;

(ii) En caso de resolver el anterior punto afirmativamente, es decir en caso de haber incumplido la anterior obligación, si el agravamiento de los sitios críticos e inestables es imputable a PANAMERICANA; y (iii) Si, como consecuencia de lo anterior, se debe condenar a PANAMERICANA a pagar al monto solicitado por el ICCU o a lo que sea probado en el proceso. • Mantenimiento de los Sitios Críticos e Inestables Identificados y Acordado por las Partes.

Identificación de los sitios críticos e inestables En cuanto a los sitios críticos e inestables identificados bajo el Adicional 28, existen dos actas de gran relevancia sobre el particular. La primera, es el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Diez (10) Sitios de la Vía Los Alpes Villeta, suscrita el 19 de julio de 2019 entre PANAMERICANA y el ICCU.

La segunda es el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Veintisiete (27) Sectores Críticos y/o Inestables del Corredor Chuguacal-Cambao del 20 de agosto de 2019. En dichas actas, tanto el ICCU como PANAMERICANA identificaron ciertos sitios críticos e inestables bajo el Adicional 28 que tenían prioridad de ser intervenidos, y sobre los cuales PANAMERICANA ejecutaría las obras de mitigación con fines de transitabilidad acordadas.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 354 Respecto al Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Diez (10) Sitios de la Vía Los Alpes Villeta, en ella las partes acordaron que PANAMERICANA realizaría las obras de mitigación con fines de transitabilidad de los siguientes 10 sitios críticos y/o inestables identificados:381 Así mismo, en la Cláusula Séptima de dicha acta las partes acordaron que las actividades de mantenimiento sobre las obras de mitigación con fines de transitabilidad de los 10 sitios críticos e inestables se realizarían según el capítulo 4 de la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento del Adicional 28. 382 Los sitios incluidos en dicha acta, fueron identificados por el ICCU, PANAMERICANA y la interventoría en un recorrido de campo el 14 de marzo de 2019.

En dicho recorrido se definió también el alcance de las obras de mitigación con fines de transitabilidad que se desarrollarían.383 Finalmente, vale la pena tener presente que en el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Diez (10) Sitios de la Vía Los Alpes Villeta también quedaron consignadas ciertas salvedades que hicieron tanto el ICCU como PANAMERICANA.

En lo que respecta al ICCU, en el Considerando 23, la entidad pública manifestó que asumía provisionalmente la atención de los 10 sitios inestables identificados por una recomendación de la interventoría en donde señalaba que dichos sitios requerían urgente atención. Sin embargo, que se reservaba el derecho a reclamar mediante los mecanismos de solución de controversias acordados. 384 Así 381 Cláusula primera y considerando 19. 382 MM PRUEBAS 2 CD PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA DEL ICCU Folio 338 Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Diez (10) Sitios de la Vía Los Alpes Villeta, Cláusula Séptima. 383MM PRUEBAS 2 CD PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA DEL ICCU Folio 338 Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Diez (10) Sitios de la Vía Los Alpes Villeta, Considerando 14,15,16,17,18 y 19. 384 MM PRUEBAS 2 CD PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA DEL ICCU Folio 338 Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Diez (10) Sitios de la Vía Los Alpes Villeta, Considerando

23. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 355 mismo, en el Considerando 24, el ICCU dejó consignada otra comunicación de la interventoría en donde le manifestaba que las obras que debían realizarse se enmarcaban en “obras para la transitabilidad” las cuales están a cargo de PANAMERICANA.

Por su parte, en el Considerando 29, PANAMERICANA hizo referencia a la Comunicación C-DJ-0245-19, mediante la cual manifestó a la interventoría las razones por las cuales se apartaba de sus recomendaciones al ICCU. Al respecto, señaló que: (i) la matriz de riesgos que rige el Adicional 28 fue clara en establecer que el riesgo de construcción, en materia de condiciones geológicas, se encuentra a cargo del ICCU, (ii) que el concepto de transitabilidad bajo el Adicional 28 es una actividad que únicamente se debe realizar previo acuerdo de las partes y que será remunerada a PANAMERICANA, y (iii) que las obras de transitabilidad no comprenden actividades definitivas de intervención, sino por el contrario soluciones de carácter temporal.

Posteriormente, el 20 de agosto de 2019 el ICCU y PANAMERICANA celebraron el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Veintisiete (27) Sectores Críticos y/o Inestables del Corredor Chuguacal-Cambao. De acuerdo con dicha acta, PANAMERICANA debía realizar obras de mitigación con fines de transitabilidad sobre los siguientes 27 sitios inestables385: 385 MM PRUEBAS 2 CD PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA DEL ICCU Folio 338 Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Veintisiete (27) Sectores Críticos y/o Inestables del Corredor Chuguacal-Camba, Cláusula Primera TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 356 Así mismo, de conformidad con la Cláusula Séptima de la anterior acta, las actividades de mantenimiento sobre los sitios donde se realicen las obras de mitigación con fines de transitabilidad se realizarían según el Capítulo 4 de la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento del Adicional 28.

Los sitios incluidos en dicha acta fueron identificados por el ICCU, PANAMERICANA y la interventoría en recorrido de campo el 7 de marzo de 2019. En dicho recorrido se definió también el alcance de las obras de mitigación con fines de transitabilidad que se desarrollarían. 386 En dicha acta, al igual que en la de los 10 sitios inestables, tanto el ICCU como PANAMERICANA dejaron ciertas salvedades.

Por un lado, PANAMERICANA señaló que el ICCU tiene a su cargo el riesgo geológico. Por otro lado, el ICCU se remitió a un concepto de la interventoría, en donde se señaló que a PANAMERICANA le corresponde mantener la transitabilidad del corredor.387 De lo anterior, para el Tribunal es claro que conforme a lo acordado en las Actas de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad del 19 de julio y 20 de agosto, PANAMERICANA realizaría obras de mitigación con fines de transitabilidad en los 10 sitios críticos e inestables identificados en el Acta de Obras de Mitigación con Fines de 386 MM PRUEBAS 2 CD PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA DEL ICCU Folio 338 Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Veintisiete (27) Sectores Críticos y/o Inestables del Corredor Chuguacal-Camba, Considerando 12 387 MM PRUEBAS 2 CD PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA DEL ICCU Folio 338 Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Veintisiete (27) Sectores Críticos y/o Inestables del Corredor Chuguacal-Camba, Considerandos 19 y 20 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 357 Transitabilidad de Diez (10) Sitios de la Vía Los Alpes Villeta.

También es claro que PANAMERICANA realizaría las obras correspondientes a los 27 sitios críticos e inestables del Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Veintisiete (27) Sectores Críticos y/o Inestables del Corredor Chuguacal-Cambao. El Tribunal observa que el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Veintisiete (27) Sectores Críticos y/o Inestables del Corredor Chuguacal-Cambao y el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Diez (10) Sitios de la Vía Los Alpes Villeta, y los 37 sitios allí identificadas, fueron el producto de trabajo de campo entre las partes, seguido de consenso entre ellas, el cual incluye el alcance limitado de mantenimiento a tales obras sólo cuando estuvieran realizadas.

Es también oportuno que el Tribunal haga algunas precisiones respecto a las salvedades que hicieron las partes por separado una vez acordadas las dos referidas actas. En cuanto a la reserva que hizo el ICCU de su derecho a reclamar mediante los mecanismos de solución de controversias acordados, a pesar de que el ICCU asumió provisionalmente la atención de sitios inestables según lo recomendó la interventoría, el Tribunal enfatiza que la reserva de un derecho es sólo eso: Reservarse el derecho a reclamar.

Pero esa reserva del derecho a reclamar no prueba que tenga razón en su reclamo ni que PANAMERICANA tuviera que hacer mantenimiento a todas las vías del Adicional 28. En cuanto a la aclaración realizada por PANAMERICANA de que la matriz de riesgos que rige el Adicional 28 establece que el riesgo de construcción, en materia de condiciones geológicas, se encuentra a cargo del ICCU, el Tribunal ya ha analizado en detalle este punto.

Al respecto, el Tribunal ya ha concluido que del Informe Financiero, la matriz de riesgo es obligatoria contractualmente y que el riesgo geológico en efecto está a cargo del ICCU. • Ejecución de la obligación de mantenimiento de las obras de transitabilidad sobre los sitios críticos e inestables, y sus causas Ahora el Tribunal pasa a analizar si en aquellos sitios críticos e inestables en donde PANAMERICANA realizó obras de transitabilidad, PANAMERICANA cumplió con su obligación de mantenimiento.

Lo anterior, con el fin de determinar, si es civilmente responsable por “el agravamiento de aquellos sitios inestables o críticos en dónde no se haya efectuado el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad”, como lo alega el ICCU en su Pretensión Novena. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 358 Para determinar si PANAMERICANA realizó actividades de mantenimiento sobre los sitios críticos e inestables en donde realizó obras de transitabilidad, el Tribunal considera lo manifestado por los dictámenes periciales presentados por el ICCU y PANAMERICANA, así como las declaraciones de dichos peritos durante la audiencia. El dictamen pericial inicial elaborado por JOYCO, y presentado por el ICCU, tiene dos grupos de objetivos.388 Por una parte, tiene un objetivo general, que busca “elaborar un dictamen técnico y valoración económica sobre las obligaciones de mantenimiento rutinario y periódico del contrato de concesión No. OJ-121 de 1997”.

Por otra parte, el dictamen específicamente busca lo siguiente: 1) Explicar el origen y la justificación de los Contratos de Concesión, además las diferencias entre las distintas generaciones. 2) Definir mantenimiento rutinario y determinar el alcance contractual de dichas actividades en el OJ-121. 3) Realizar una estimación de costos de mantenimiento rutinario razonables para el OJ-121. 4) Realizar un comparativo con los costos de mantenimiento rutinario con el mercado y el modelo financiero. 5) Definir mantenimiento periódico y determinar el alcance contractual de dichas actividades dentro del OJ-121. 6) Realizar un comparativo de los costos de mercado del mantenimiento periódico y el modelo financiero. 7) Determinar las actividades contempladas en los sitios inestables o críticos, y el alcance del mantenimiento rutinario en dichos sitios.

Así mismo, es de resaltar que el desarrollo del dictamen representado por JOYCO está estructurado en siete partes, las cuales son una respuesta a los siete objetivos específicos planteados. El dictamen de JOYCO llega a 11 conclusiones. Una vez analizadas estas conclusiones, el Tribunal nota que únicamente la número 11 se relaciona con los sitios críticos e inestables identificados bajo el Adicional 28 y las dos actas anteriormente mencionadas.

Mientras tanto, las primeras 10 conclusiones están relacionadas con la aplicación del Reglamento de operación y mantenimiento del OJ-121 y de la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento del Adicional 28, así como con la estimación de costos de las actividades de mantenimiento rutinario y periódico. 388 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folio 53 Dictamen JOYCO, febrero 2020, página

10. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 359 Ya el Tribunal incluyó en este laudo la crítica a las conclusiones de contenido jurídico expuestas en ese dictamen.

Para efectos del presente problema jurídico, el Tribunal se centra en el análisis realizado por JOYCO respecto a los sitios críticos e inestables. Al respecto, JOYCO únicamente concluyó lo siguiente en su dictamen pericial: “La atención de los sitios inestables o críticos se definió a nivel de ‘soluciones tipo’, con el fin de garantizar la transitabilidad de los corredores.

Limitó su alcance a la estabilización de taludes, laderas, manejo de aguas de escorrentía e infiltraciones, muros, gaviones y estructuras de drenaje y sub-drenaje como cunetas y filtros.”389 Al analizar la anterior conclusión de JOYCO, el Tribunal nota que nada dice JOYCO en su dictamen pericial inicial sobre los 37 sitios inestables identificados en las actas de obras de mitigación con fines de transitabilidad.

No obstante, en su dictamen actualizado, JOYCO desarrolla un poco más sobre los sitios inestables, y esta vez, para concluir que al revisar las actas de activación y finalización aportadas por Panamericana al proceso, el perito identifica 48 sitios críticos y/o inestables, sobre los cuales, el pago de las obras vario su modalidad en valor global y precios unitarios.

JOYCO afirma que según la matriz del Adicional 28, Panamericana tiene a su cargo el riesgo de mayores cantidades de obra, y que por lo tanto, “al modificar la forma de pago de valor global a precio unitario para las obras de transitabilidad ejecutadas en los sitios críticos o inestables se modificó la condición de riesgo del modelo financiero”.390 Por último, JOYCO explica que frente a estos 48 sitios, inicialmente se recomendó la ejecución de 88 actividades en ellos.

Sin embargo, en las actas de finalización se observa que sólo se realizaron 31 actividades de 88. El Tribunal observa que JOYCO mismo indica que no tiene claro cuál fue el criterio que utilizó Panamericana, la interventoría y el ICCU para modificar el alcance de dichas actividades.391 Lo que queda claro es que en su dictamen pericial actualizado JOYCO no dice nada respecto a la causa de agravamiento de los sitios inestables, lo cual hace parte de su principal reclamo. 389 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folios 54-56 Dictamen JOYCO, febrero 2020, páginas 11, 12 y 13. 390PRUEBAS

2. PRUEBAS CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Joyco SAS, Dictamen técnico pericial actualizado, Julio de 2020, páginas 40 y 44. 391 PRUEBAS

2. PRUEBAS CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Joyco SAS, Dictamen técnico pericial actualizado, Julio de 2020, página

65. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 360 Habiendo considerado tanto el dictamen pericial inicial de JOYCO como su actualización, el Tribunal pasa a analizar en detalle el Capitulo Siete del dictamen denominado “Mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad en los sitios inestables”.

En el Capítulo Siete del dictamen, JOYCO desarrolla los siguientes subtemas: • En primer lugar, definió el concepto de transitabilidad. Si bien no dice de donde trae esta definición, el Tribunal nota que lo define conforme al Otrosí No. 4 y en la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento del Adicional 28. Una vez definido el concepto, JOYCO señala que en los contratos de concesión de infraestructura vial, la obligación de mantenimiento rutinario se activa a partir de la entrega de la infraestructura y se concluye una vez revertida la infraestructura al Departamento.392 • Posteriormente, en su dictamen JOYCO observa que el Adicional 28 establece que PANAMERICANA debía mantener los tramos objeto de intervención. 393 Luego JOYCO señala que las obras adicionales bajo el Adicional 28 partieron de la necesidad de brindar un adecuado desarrollo y funcionamiento del proyecto vial, conforme a la modelación financiera realizada y a los estudios que soportaron la adición, lo cuales contemplaron la totalidad de los tramos adicionales.394 • Seguido de lo anterior, JOYCO se refiere a las dos actas de mitigación con fines de transitabilidad (el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Diez (10) Sitios de la Vía Los Alpes Villeta, y el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Veintisiete (27) Sectores Críticos y/o Inestables del Corredor Chuguacal-Cambao) y concluye lo siguiente:395 “La atención de los sitios inestables se definió a nivel de “soluciones tipo”, es decir, que sirvan el propósito de construir obras de estabilización de los sitios inestables a través de estructuras comunes u ordinarias.

Limitando la estabilización de taludes, laderas y de manejo de aguas de 392 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folios 109 y 110 Dictamen JOYCO, febrero 2020, páginas 66- 67. 393 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folio 111 Dictamen JOYCO, febrero 2020, página 68. 394 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folio 111 Dictamen JOYCO, febrero 2020, página 68. 395 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folio 112 Dictamen JOYCO, febrero 2020, página

69. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 361 escorrentía e infiltraciones a muros, gaviones y a estructuras de drenaje y sub-drenaje como cunetas y filtros.

El alcance de estas obras a ejecutar por el Concesionario no incluyó la construcción de obras o estructuras especiales de contención para estabilización de taludes y laderas (como anclajes, tierra armada, pilotes o caissons), ni las requeridas para el manejo de aguas profundas (drenes profundos, drenes horizontales, etc.) que mitigaran el riesgo geológico por movimientos en masa, reptaciones, erosiones, movimientos de placas, fallas geológicas, diaclasas, pliegues, foliaciones, entre otros.

Que de haberse ejecutado, según lo establecido en la matriz de riesgos adoptada por las Partes con ocasión de la suscripción del Adicional 28, le correspondería al ICCU los mayores costos de la obra debido a las acciones de mitigación geológica. El alcance de las actividades ejecutadas en los sitios inestables o críticos se enmarca en aquellas obras para la transitabilidad de los corredores.

Transitabilidad que el Concesionario estará obligado a conservar durante las etapas de diseño, programación, construcción y operación según lo establecido en el Contrato OJ-121-97.” De las manifestaciones anteriores, si bien JOYCO está haciendo referencia a aquellas obras que en su consideración se deben realizar sobre los sitios críticos e inestables, una vez más no emite pronunciamiento alguno frente a los 37 sitios inestables identificados bajo el Adicional 28 y las dos actas ya analizadas por el Tribunal.

Después de las anteriores manifestaciones, el dictamen de JOYCO desarrolla la definición de sitios inestables y de aquellos indicios que permiten identificar la presencia de movimientos en masa e inestabilidades.396 Luego, se pronuncia sobre aquellas actividades de mantenimiento que han sido definidas según el INVIAS y AASHTO.397 396 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folios 113-123 Dictamen JOYCO, febrero 2020, páginas 70- 80. 397 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folios 113-129 Dictamen JOYCO, febrero 2020, páginas 80-

86. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 362 Luego desarrolla aquellas soluciones definitivas que se pueden implementar para recuperar un sitio inestable.398En este subcapítulo, concluye que “aunque ciertamente el Concesionario no estaba obligado a realizar las soluciones definitivas en los sitios inestables, la técnica y las buenas prácticas de la ingeniería, si establecen y prevén actividades rutinarias y de mitigación en sitios inestables que conlleven a dar soluciones parciales y a mitigar los efectos adversos de la naturaleza en dichas zonas”.399 Finalmente, JOYCO se vuelve a pronunciar sobre el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Diez (10) Sitios de la Vía Los Alpes Villeta, y el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Veintisiete (27) Sectores Críticos y/o Inestables del Corredor Chuguacal-Cambao.

En relación con los 10 sitios identificados en la primera acta, JOYCO concluye400: “Este peritaje no tuvo acceso a investigaciones de ladera, talud o deslizamiento que permitan obtener información sobre las características topográficas, geológicas, geotécnicas y ambientales para diagnosticar los problemas referidos como fallas de origen geológicos.

Es necesario conocer cuáles son los parámetros básicos que afectan la estabilidad de los taludes o laderas y caracterizarlos plenamente para poder establecer soluciones definitivas a los problemas de estabilidad referidos. Se requiere entonces, examinar en particular tres aspectos para evaluar la estabilidad de los taludes en términos de ingeniería: el primer elemento consiste en definir en tres dimensiones las características de la masa inestable con referencia particular a las superficies de cortante y los planos falla.

Segundo, analizar las propiedades y características de los materiales y de los elementos activadores tales como el régimen hidrogeológico y los eventos sísmicos. Por último, detectar los movimientos de, o dentro de la masa inestable y monitorearlos. La magnitud y profundidad de las investigaciones dependerá del tamaño y complejidad del talud o del deslizamiento a estudiar.

En el anexo 11, se observa gráficamente el alcance de la afectación y la solución dada a finales del 2019 y comienzos de 2020, según avance de obra. Dichas soluciones “tipo” no contaron con estudios y diseños definitivos y su alcance se 398 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folio 129 Dictamen JOYCO, febrero 2020, página 86. 399 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folio 132 Dictamen JOYCO, febrero 2020, página 89. 400 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folios 134 y 135 Dictamen JOYCO, febrero 2020, páginas 91-

92. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 363 concertó en visita de obra conjunta con la interventoría y el concesionario como se observan en los soportes del ACTA DE OBRAS DE MITIGACIÓN CON FINES DE TRANSITABILIDAD DE DIEZ (10) SITIOS DE LA VÍA LOS ALPES- VILLETA.

Las cantidades para ejecutar corresponden a las que se presenten en el acta final de pago. En resumen, las obras realizadas en los 10 puntos críticos son: construcción de estructuras de confinamiento en concreto, vigas cabezales sobre micropilotes, construcción de estructuras de pavimento, construcción de cunetas en concreto, reconstrucción de alcantarillas e instalación de tuberías de alcantarillado.

Los puntos críticos, de acuerdo con el archivo fotográfico del anexo, han presentado un deterioro progresivo por no haber sido atendidos con la oportunidad requerida. De acuerdo a lo establecido en las obligaciones del concesionario del CONTRATO DE CONCESIÓN OJ-121-97: ‘CLAUSULA VIGESIMA SEXTA. CONSERVACION Y MANTENIMIENTO VIAL Y ESTRUCTURAL: Desde la suscripción del "Acta de Iniciación de la Etapa de Diseño y Programación", hasta la entrega final del proyecto, al término del Contrato, EL CONCESIONARIO asume entera responsabilidad por el mantenimiento de los Tramos de carretera incluidos en la Concesión y el cuidado de las obras y estructuras incluidas en la misma ( ) En caso que se produzca daño, perdida o desperfecto de algún elemento constitutivo del proyecto, por cualquier causa que sea, con salvedad y excepción de los hechos debidos a fuerza mayor o caso fortuito, EL CONCESIONARIO deberá repararlas y reponerlas a su propia costa de manera que las obras estén en las condiciones y estado mínimo determinados como requisitos de este contrato hasta su entrega al Departamento ’”.

Así mismo, JOYCO señala que el mantenimiento “se debe ejecutar con la periodicidad y cantidad indicada para cada una de ellas en el Manual de Operación y Mantenimiento de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión OJ-121-97, en relación a las actividades de mantenimiento para las obras de transitabllidad ejecutadas por el Concesionario.”401 401 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folio 135 y 136 Dictamen JOYCO, febrero 2020, páginas 92-

93. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 364 Por su parte, en relación con el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Veintisiete (27) Sectores Críticos y/o Inestables del Corredor Chuguacal-Cambao, JOYCO concluye:402 “Este peritaje no tuvo acceso a investigaciones de ladera, talud o deslizamiento que permitan obtener información sobre las características topográficas, geológicas, geotécnicas y ambientales para diagnosticar los problemas referidos como fallas de origen geológicos.

Es necesario conocer cuáles son los parámetros básicos que afectan la estabilidad de los taludes o laderas y caracterizarlos plenamente para poder establecer soluciones definitivas a los problemas de estabilidad referidos. Se requiere entonces al igual que los sitios críticos del tramo los Alpes-Villeta, examinar en particular tres aspectos para evaluar la estabilidad de los taludes en términos de ingeniería: el primer elemento consiste en definir en tres dimensiones las características de la masa inestable con referencia particular a las superficies de cortante y los planos falla.

Segundo, analizar las propiedades y características de los materiales y de los elementos activadores tales como el régimen hidrogeológico y los eventos sísmicos. Por último, detectar los movimientos de, o dentro de la masa inestable y monitorearlos. En el anexo 12, se observa gráficamente el alcance de la afectación y la solución dada a la fecha de corte de este informe, según avance de obra.

Dichas soluciones “tipo” no contaron con estudios y diseños definitivos y su alcance se concertó en visita de obra conjunta con la interventoría y el concesionario como se observan en los soportes del ACTA DE OBRAS DE MITIGACIÓN CON FINES DE TRANSITABILIDAD DE VEINTISIETE (27) SECTORES CRÍTICOS Y/O INESTABLES DEL CORREDOR CHUGUACAL - CAMBAO.

Las cantidades para ejecutar corresponden a las que se presenten en el acta final de pago. En resumen, las obras realizadas en los 27 puntos críticos son: construcción de estructuras de confinamiento en concreto, vigas cabezales sobre micropilotes, construcción de estructuras de pavimento, construcción de cunetas en concreto y construcción de bordillos.

Los puntos críticos, de acuerdo con el archivo fotográfico del anexo, han presentado un deterioro progresivo por no haber sido atendidos con la oportunidad requerida. 402 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folio 137 Dictamen JOYCO, febrero 2020, página

95. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 365 Se están interviniendo (7) siete puntos en el año 2020 con el fin de garantizar dar paso a los vehículos en ambos sentidos o en un sentido.

Las partes de común acuerdo definieron una solución de carácter temporal a las fallas presentadas en los sitios geológicamente inestables y en los sitios críticos. La propuesta (técnica, presupuestal, de localización y cantidades estimadas) para dichas obras o actividades se acordó en el ACTA DE ACTIVACIÓN DE LAS OBRAS DE MITIGACIÓN Y TRANSITABILIDAD DE VEINTISIETE (27) SITIOS CRÍTICOS Y/O INESTABLES DE LA VÍA CHUGUACAL aceptada por el Concesionario y el ICCU.” Es importante señalar que en cuanto al deterioro progresivo que han sufrido los sitios inestables, los cuales según JOYCO se prueban a través de las fotografías que aporta en los anexos 11 y 12, el perito Carrasco de JOCYO señaló lo siguiente en audiencia:403 “DRA. CORREA: Hay otra afirmación en el párrafo siguiente, también quisiera preguntarle sobre la razón de ser de la misma, está usted hablando sobre las obras realizadas en los 10 puntos críticos y después de hacer un listado, continúa con la siguiente afirmación: los puntos críticos de acuerdo con el archivo fotográfico del anexo, han presentado un deterioro progresivo, por no haber sido atendidos en la oportunidad requerida.

Dos preguntas, la primera, ese deterioro progresivo fue medido fotográficamente en qué lapso de tiempo, y la segunda, cuál es el fundamento de los peritos para poder afirmar que no fueron atendidos oportunamente y que por eso se agravó la situación? SR. CARRASCO: En este caso, hablamos con el ingeniero especialista de la interventoría, el doctor Carlos Iván Gutiérrez, quién ha estudiado el corredor que ha estado al mando de la interventoría y es la fuente de información que empleamos para determinar la inexistencia de algunas actividades, que permitieran mitigar o atender adecuadamente estos sitios críticos.

Esa fue la fuente de información empleada, nosotros como le digo, sólo realizamos un recorrido al corredor vial y el resto fue a partir de la información de los informes de interventoría de los expedientes y de la charla con este especialista.” 403 Pruebas 2 Testimonios Transcripciones, Transcripción de la audiencia del perito JOYCO del 1 de marzo de 2021, página 8 y ss.

(Énfasis agregado). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 366 El Tribunal observa que la frase de JOYCO en el sentido que “[l]os puntos críticos, de acuerdo con el archivo fotográfico del anexo, han presentado un deterioro progresivo por no haber sido atendidos con la oportunidad requerida.

De acuerdo a lo establecido en las obligaciones del concesionario del CONTRATO DE CONCESIÓN OJ-121-97” tiene dos partes.404 Una primera parte tiene que ver con el sustento probatorio para concluir que los puntos críticos e inestables han presentado un deterioro progresivo. Dicho sustento son fotografías que en su entender dan fe del estado deteriorado que presentan.

Pero no suponen nada más. Ese archivo fotográfico no prueba nada más. No prueba cuales fueron las causas principales o contributivas al deterioro de los sitios críticos e inestables, entre otras razones, porque como lo admite JOYCO, ese perito ni siquiera hizo un análisis pormenorizado de cada uno de los 37 sitios críticos. Por último, respecto a los 37 sitios inestables identificados en las actas de obras de mitigación, JOYCO concluyó lo siguiente en su dictamen de actualización405: “La atención [de] estos sitios inestables se definió a nivel de “soluciones tipo”, es decir, que sirvan el propósito de construir obras de estabilización de los sitios inestables a través de estructuras comunes u ordinarias.

Limitando la estabilización de taludes, laderas y de manejo de aguas de escorrentía e infiltraciones a muros, gaviones y a estructuras de drenaje y sub-drenaje como cunetas y filtros tipo. El alcance de estas obras a ejecutar por el Concesionario no incluyó la construcción de obras o estructuras especiales de contención para estabilización de taludes y laderas (como anclajes, tierra armada, pilotes o caissons), ni las requeridas para el manejo de aguas profundas (drenes profundos, drenes horizontales, etc.) que mitigaran el riesgo geológico por movimientos en masa, reptaciones, erosiones, movimientos de placas, fallas geológicas, diaclasas, pliegues, foliaciones, entre otros.

Que de haberse ejecutado, según lo establecido en la matriz de riesgos adoptada por las Partes con ocasión de la suscripción del Adicional 28, le correspondería al ICCU los mayores costos de la obra debido a las acciones de mitigación geológica.” 404 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folio 135 -136, Dictamen JOYCO, febrero 2020, páginas 92- 93. 405 PRUEBAS

2. PRUEBAS CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Joyco SAS, Dictamen técnico pericial actualizado, Julio de 2020, página

66. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 367 Por otra parte, el Tribunal también debe analizar ahora el dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia (en adelante “IGL”) presentado por PANAMERICANA.

El dictamen de IGL está estructurado en dos partes. Una primera parte se refiere a la identificación y definición de mecanismos de falla en los sitios inestables en los sectores a cargo de PANAMERICANA. En una segunda parte, se da respuesta a unas preguntas específicas respecto a cada uno de 37 sitios inestables mencionados por JOYCO en su dictamen.406 Según IGL, para efectos de dar respuesta a las preguntas planteadas en el dictamen, IGL realizó el diagnóstico geotécnico de los 37 sitios inestables, realizó trabajos de campo y oficina a lo largo de los sectores Chuguacal – Cambao y Los Alpes – Villeta.

Además, utilizó la información de las inspecciones geotécnicas realizadas por IGL para la Concesionaria PANAMERICANA de sitios inestables desde el año 2018. Particularmente, IGL señaló que durante los días 20 y 21 de marzo de 2018 llevó a cabo una inspección general del tramo Cambao – Chuguacal. Dicha actividad consistió́ en determinar el tipo de problemas de estabilidad existentes, y realizar la prueba de un formato de inventarios, para cuya aplicabilidad se hicieron los ajustes correspondientes.

Por su parte, los trabajos de campo de inspección geotécnica e inventario de sitios inestables fueron realizados por cuatro (4) Comisiones de Trabajo entre el 25 de marzo y el 5 de mayo de 2018, y entre el 9 y el 31 de octubre de 2019.407 Así mismo, IGL señala que el objeto de todas las inspecciones geotécnicas fue la determinación de los mecanismos de falla y las causas de los sitios inestables.408 Respecto al trabajo de campo realizado por IGL, en sus Alegatos de Conclusión PANAMERICANA señala:409 “Tal y como da cuenta el experticio de IGL y sus soportes y el mismo dicho de los peritos en el curso de la diligencia de la audiencia de contradicción del 8 de marzo de 2021, IGL realizó sendos análisis de carácter técnico en aras de establecer si las inestabilidades de los sitios críticos y/o inestables y su agravamiento correspondían a situaciones y/o actuaciones imputables a PANAMERICANA.

Respecto de este punto, los peritos de IGL manifestaron lo siguiente en audiencia del 8 de marzo de 2021: ‘Nosotros hicimos, como lo expresó detalladamente, el doctor Manuel García, un trabajo bastante extenso, tanto de oficina como 406 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 1. 407 Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 125. 408 Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 1. 409 Panamericana, alegatos de conclusión, página 254.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 368 de campo, como de análisis para poder determinar esa causalidad; en el dictamen de Joyco, no hay esa profundidad que tiene nuestro dictamen, simplemente ponen una tabla donde aparecen unas fotografías, el perito de Joyco hace la aseveración de que se nota en las fotografías que la falta de mantenimiento es la causa de la inestabilidad, lo cual, no está debidamente fundamentado, porque él no hace trabajo de campo detallado, no examina todos los factores, todas las posibles causas intrínsecas, detonantes y contribuyentes a esos problemas de inestabilidad, en el grado de detalle que nosotros realizamos esta actividad.

Entonces, eso era lo que quería complementar a lo que dijo, el doctor Manuel García”. En lo que respecta a los temas geotécnicos, IGL se pronunció a lo largo de su dictamen sobre: (i) las principales condiciones que se presentan en la concesión en términos de clima, hidrología, sismicidad, geología y geomorfología regional, (ii) qué se conoce como sitios críticos o inestables, (iii) los elementos que se deben tener en cuenta para establecer los sitios inestables, y (iv) los mecanismos de falla existentes en la vía410.

El análisis que realizó IGL en su dictamen, fue sobre los siguientes 37 sitios inestables: • Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Diez (10) Sitios de la Vía Los Alpes Villeta 1) SECTOR LOS ALPES – VILLETA – SITIO K68+280 – K68+400411 En relación con este sitio, el dictamen de IGL señala que había ciertas estructuras ya construidas al momento de la inspección por IGL en octubre de 2019, y otras en etapa de construcción como medidas de mitigación412: • Alcantarilla • Cuneta • Carpeta asfáltica 410 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 12. 411Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 127 -149. 412Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 127-128; 132-133.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 369 • Colocación de bordillo en concreto en la corona del deslizamiento y un plástico sobre la superficie de la masa deslizada para evitar la infiltración de las aguas de escorrentía. • Instalación de señalización para indicar a los usuarios de la vía la existencia del sitio inestable. • Así mismo, IGL señala que en el momento de su inspección en octubre de 2019, se estaba construyendo un muro de gaviones como medida de mitigación para proteger la banca de la carretera.

Así mismo, el perito de IGL señaló que entre las causas principales que ocasionaron las inestabilidades y deslizamientos estuvo, entre otras, el agua subterránea. Por otra parte, respecto a las causas detonantes, estas son también de origen natural, incluyendo las lluvias y los sismos. También se observan causas contribuyentes antrópicas, entre ellas, la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía y las cargas externas de tráfico de vehículos.413 2) SECTOR LOS ALPES – VILLETA – SITIO K70+050 – K70+105 414 En relación con este sitio, el dictamen de IGL señala que había ciertas estructuras ya construidas al momento de la inspección por IGL en octubre de 2019, y otras en etapa de construcción como medidas de mitigación, incluidas las siguientes415: • Modificación de la alcantarilla existente • Construcción de confinamiento de micropilotes • Canal de revestido en sacos de suelo-cemento • Construcción de cunetas • Construcción de carpeta asfáltica • Colocación de bordillo en concreto y señalización. 413Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 143. 414 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 150-174. 415 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 151, 155; 162-66.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 370 De igual manera, IGL explica que las causas de las inestabilidades en este sitio son de origen natural.

En cuanto a las causas detonantes, estas son las lluvias y los sismos. También están las causas antrópicas como por ejemplo la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía y las cargas externas de tráfico de vehículos.416 3) SECTOR LOS ALPES–VILLETA–SITIO K70+680–K70+700 417 En relación con este sitio, el dictamen de IGL señala que había ciertas estructuras ya construidas al momento de la inspección por IGL en octubre de 2019418: • Muro de gaviones • Muro de concreto • Tubería de acueducto • Carpeta Asfáltica • Cuneta Así mismo, IGL explica que se tenía proyectada para octubre de 2019 la construcción de un muro de gaviones como obra de mitigación. Señaló IGL que los esquemas del muro fueron realizados por el Ing.

Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen). En relación con la causa de las inestabilidades, IGL señala en cuanto a las causas del deslizamiento, que estas son de origen natural: la litología, la meteorización y el agua subterránea. En relación con las causas detonantes, las mismas también son causas naturales, entre ellas, las lluvias y la socavación del río Dulce en la pata de la ladera, y los sismos.

Existen igualmente causas contribuyentes antrópicas como son la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía y las cargas externas de tráfico de vehículos.419 416 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 162. 417 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 175-198. 418 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 176. 419 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 185-187.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 371 4) SECTOR LOS ALPES – VILLETA – SITIO K70+725 – K70+735 420 En relación con este sitio, el dictamen de IGL señala que había ciertas estructuras ya construidas al momento de la inspección por IGL en octubre de 2019, y otras en etapa de construcción como medidas de mitigación421: • Carpeta asfáltica • Muro de concreto • Muro-Alcantarilla • Anclajes activos • Cuneta En cuanto a las causas de las inestabilidades, IGL concluye que “para el mecanismo de falla combinado de caída de bloques de roca y caída de detritos las causas principales son de origen natural: la litología, la meteorización, la estructura geológica y el agua subterránea.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: en forma primara las lluvias y la socavación del río Dulce y en forma secundaria los sismos”.422 5) SECTOR LOS ALPES – VILLETA – SITIO K72+500 – K72+520 423 En relación con este sitio, el dictamen de IGL señala que PANAMERICANA había realizado las siguientes obras a la fecha de la inspección realizada en octubre de 2019424: • Alcantarilla • Carpeta asfáltica • Cuneta 420 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 199-220. 421 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 199-200;211. 422Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 208-210. 423Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 221-241. 424 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 221 y 222.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 372 • Tubería de acueducto • Muro de gaviones • Trinchos metálicos Así mismo, IGL observa que para octubre de 2019 cuando realizó la última inspección al tramo, PANAMERICANA le informó que en el tramo estaba proyectada la construcción de un muro de gaviones como obra de mitigación. Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing.

Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen). En lo que respecta a causas de inestabilidad de este sector IGL concluye que “para el mecanismo de falla de flujo de detritos las causas principales son de origen natural: la litología y el agua subterránea. Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: en forma primaria las lluvias y la socavación del río Dulce, y en forma secundaria los sismos.”425 6) SECTOR LOS ALPES – VILLETA – SITIO K73+940 – K74+020426 En relación con este sitio, el dictamen de IGL señala que PANAMERICANA había realizado las siguientes obras a la fecha de la inspección realizada en octubre de 2019427: • Alcantarilla • Cuneta • Carpeta asfáltica • Muro de concreto Así mismo, señaló IGL que, según lo informado por PANAMERICANA en la última inspección realizada al tramo, se tenía proyectada para octubre de 2019 la construcción de una obra de contención de mitigación, consistente en una estructura 425 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 230-232. 426Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 242- 264. 427 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 242 y 243, 254.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 373 de confinamiento de micropilotes, y la construcción de una cuneta.

IGL explicó que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que de acuerdo con las inspecciones realizadas en campo, la obra de la micropilotes es una obra adecuada para mitigar el problema de inestabilidad. En relación con las inestabilidades del sitio IGL concluye que, “para el mecanismo de falla de deslizamiento traslacional las causas principales son de origen natural: la litología, la estructura geológica y el agua subterránea.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: en forma primaria las lluvias y en forma secundaria los sismos. Existen causas contribuyentes antrópicas como son la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía y las cargas externas de tráfico de vehículos.”428 7) SECTOR LOS ALPES – VILLETA – SITIO K89+810 – K89+840 429 En relación con este sitio, el dictamen de IGL señala que PANAMERICANA había realizado las siguientes obras a la fecha de la inspección realizada en octubre de 2019430: • Cunetas • Carpeta asfáltica • Muro de gaviones • Muro de alcantarilla • Muros de concreto ciclópeo Así mismo, IGL señala que cuando realizó la última inspección al tramo, PANAMERICANA le informó que se tenía proyectada para octubre de 2019 la construcción de una hilera de micropilones y una cuneta externa en concreto.

Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que de 428Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 251-253. 429Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 265-288. 430 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 265-266, 278-279.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 374 acuerdo con las inspecciones realizadas en campo, la obra de la micropilotes es una obra adecuada para mitigar el problema de inestabilidad.

En lo que respecta a las inestabilidades el perito IGL concluye que, “[e]n resumen, tanto para el mecanismo de falla de reptación como para el mecanismo de falla de deslizamiento traslacional las causas principales son de origen natural: la litología, la meteorización y el agua subterránea. Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: en forma primaria las lluvias y en forma secundaria los sismos.

Existen causas contribuyentes antrópicas como son la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía y las cargas externas de tráfico de vehículos.”431 8) SECTOR LOS ALPES – VILLETA – SITIO K91+100 – K91+135432 En relación con este sitio, el dictamen de IGL señala que PANAMERICANA había realizado las siguientes obras a la fecha de la inspección realizada en octubre de 2019433: • Carpeta asfáltica • Alcantarilla • Muro de concreto • Cuneta Así mismo, IGL señala que se tenía proyectada para octubre de 2019 la construcción de una obra de contención de mitigación, consistente en una hilera de micropilones verticales.

Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que de acuerdo con las inspecciones realizadas en campo, la obra de la micropilotes es una obra adecuada para mitigar el problema de inestabilidad. 431Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 275-278. 432Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 289-311. 433 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 289-290,302.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 375 Frente a las causas de las inestabilidades en este sector IGL concluyó que, “[e]n resumen, tanto para el mecanismo de falla de reptación como para el mecanismo de falla de deslizamiento traslacional las causas principales son de origen natural: la litología y el agua subterránea.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: en forma primaria las lluvias y en forma secundaria los sismos. Existen causas contribuyentes antrópicas como es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”434 9) SECTOR LOS ALPES – VILLETA – SITIO K92+413 – K92+453435 En relación con este sitio, el dictamen de IGL señala que PANAMERICANA había realizado a la fecha de la inspección de octubre de 2019 o estaba construyendo las siguientes obras como medidas de mitigación436: • Alcantarilla • Muro de concreto en reforzado anclado soportado en una hilera de micropilotes • Filtro granular • Cuneta • Drenes subhorizontales • Carpetas asfálticas • Cuneta • Drenes subhorizontales En relación con las causas de las inestabilidades de este sector IGL señala que, “[e]n resumen, tanto para el mecanismo de falla de reptación como para el mecanismo de falla de deslizamiento traslacional las causas principales son de origen natural: la litología, la meteorización y el agua subterránea.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: en forma primaria las lluvias y en forma secundaria los sismos. Existen causas contribuyentes antrópicas 434 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 299-302.

Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN 435 Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 312-313, 325-326. 436 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 289-290. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 376 como son la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía y las cargas externas de tráfico de vehículos.”437 10) SECTOR LOS ALPES – VILLETA – SITIO K96+190 – K96+230 438 En relación con este sitio, el dictamen de IGL señala que PANAMERICANA había realizado a la fecha de la inspección de octubre de 2019 o estaba realizando las siguientes obras como medidas de mitigación439: • Alcantarilla • Muro de gaviones existente • Canal revestido en piedra pegada existente • Estructura de confinamiento en micropilones • Canal revestido en sacos de suelo-cemento • Cuneta • Drenes subhorizontales • Carpeta asfáltica En cuanto a las causas de las inestabilidades el perito de IGL concluye que, “[e]n resumen, tanto para el mecanismo de falla de reptación como para el mecanismo de falla de deslizamiento traslacional de bloques de roca y detritos las causas principales son de origen natural: la litología, la meteorización y el agua subterránea.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: en forma primaria las lluvias y en forma secundaria los sismos. Existe una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”.440 Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Veintisiete (27) Sectores Críticos y/o Inestables del Corredor Chuguacal-Cambao. 437 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 322-325. 438 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 340-365. 439 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 340-341,355. 440 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 350-353.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 377 1) SECTOR CHUGUACAL - CAMBAO - SITIO K19+250 - K19+270441 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en octubre de 2019, cuando el perito realizó la última inspección al tramo, éste aún no había sido intervenido con obras de mitigación. Sin embargo, la intervención por parte de PANAMERICANA estaba proyectada, como obra de mitigación, en la construcción de un muro de gaviones.

Señaló IGL que los esquemas del muro fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que también como parte del dictamen se aportan fotos tomadas por el ingeniero Garzón, las cuales muestran el avance de la ejecución de dichas obras a 26 de noviembre de 2019. 442 En lo que respecta a las causas de las inestabilidades de este sector, el perito IGL concluyó que “[e]n resumen, tanto para el mecanismo de falla de reptación como para el mecanismo de falla de deslizamiento complejo, las causas principales son de origen natural.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural, las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. La causa detonante principal corresponde a las precipitaciones altas estacionales y a las precipitaciones extremas durante los períodos de La Niña. Existen causas contribuyentes antrópicas como son la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía y las cargas externas de tráfico de vehículos.”443 2) SECTOR CHUGUACAL - CAMBAO - SITIO K19+715 - K19+725444 En relación con este sitio, el dictamen de IGL señala que, en octubre de 2019, cuando IGL realizó la última inspección al tramo, éste aún no había sido intervenido con obras de mitigación. Sinembargo, ya estaba proyectado que PANAMERICANA iba a realizar la obra de mitigación consistente en una viga cabezal de concreto.

Señaló IGL que los 441Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 396-418. 442Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 408. 443Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 403-408. 444 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 419-445.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 378 esquemas la viga cabezal fueron realizados por el Ing.

Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que también como parte del dictamen se aportan fotos tomadas por el ingeniero Garzón, las cuales muestran la obra de mitigación completamente ejecutada al 27 de febrero de 2020.445 En cuanto a las causas de las inestabilidades de ese sector el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, tanto para el mecanismo de falla de reptación como para el mecanismo de falla de deslizamiento complejo (deslizamiento rotacional en la parte alta y traslacional en el cuerpo) las causas principales son de origen natural: la litología, la meteorización y el agua subterránea.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural, las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. La causa detonante principal corresponde a las precipitaciones altas estacionales y a las precipitaciones extremas durante los períodos de La Niña. Existe una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”446 3) SECTOR CHUGUACAL - CAMBAO - SITIO K25+390 - K25+437447 En relación con este sitio, el dictamen de IGL señala que en octubre de 2019, cuando IGL realizó la última inspección al tramo, éste aún no había sido intervenido con obras de mitigación. Sin embargo, ya estaba proyectado que PANAMERICANA iba a realizar la obra de mitigación consistente en una viga cabezal de concreto y un muro bordillo.

IGL señaló que los esquemas de la viga cabezal fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que también como parte del dictamen se aportan fotos tomadas por el ingeniero Garzón, las cuales muestran la obra de mitigación completamente ejecutada al 27 de febrero de 2020.448 En lo que respecta a las causas de las inestabilidades el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, tanto para el mecanismo de falla de reptación como para el mecanismo de 445 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 434 y 435. 446 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 428-434. 447Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 446-472. 448 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 461.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 379 falla de deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural: la litología, la meteorización y el agua subterránea.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural, las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. La causa detonante principal corresponde a las precipitaciones altas estacionales y a las precipitaciones extremas durante los períodos de La Niña. Existen dos causas contribuyentes antrópicas, las cuales son la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía, y la sobrecarga superficial debida al tránsito.”449 4) SECTOR CHUGUACAL - CAMBAO - SITIO K25+723 - K25+750450 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en octubre de 2019, cuando IGL realizó la última inspección al tramo, éste aún no había sido intervenido con obras de mitigación. Sin embargo, ya estaba proyectado que PANAMERICANA iba a realizar la obra de mitigación consistente en un muro de gaviones soportado sobre la viga cabezal de una hilera de micropilotes.

IGL señaló que los esquemas de la obra de mitigación fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que también como parte del dictamen se aportan fotos tomadas por el ingeniero Garzón, las cuales muestran el avance de la obra de mitigación al 12 de marzo de 2020.451 En lo que respecta a las causas de las inestabilidades el perito concluyó que, “[e]n resumen, para el mecanismo de falla de deslizamiento rotacional (hundimiento de detritos) las causas principales son de origen natural.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural, las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. La causa detonante principal corresponde a las precipitaciones altas estacionales y a las precipitaciones extremas durante los períodos de La Niña. Existen causas contribuyentes antrópicas como son la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía y las cargas externas de tráfico de vehículos.”452 449 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 455-461. 450Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 473-496. 451 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 485 y 486. 452 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 480-485.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 380 5) SECTOR CHUGUACAL - CAMBAO - SITIO K25+837 - K25+870453 En relación con este sitio, el dictamen de IGL señala que en octubre de 2019, cuando IGL realizó la última inspección al tramo, éste aún no había sido intervenido con obras de mitigación. Sin embargo, ya estaba proyectado que PANAMERICANA iba a realizar la obra de mitigación consistente en un muro de gaviones soportado sobre la viga cabezal de una hilera de micropilotes.

Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que también como parte del dictamen se aportan fotos tomadas por el ingeniero Garzón, las cuales muestran el estado de avance de la obra ejecutada al 12 de marzo de 2020.454 En cuanto a las causas de las inestabilidades el perito IGL concluye que, “[e]n resumen, para el mecanismo de falla de deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural, las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. La causa detonante principal corresponde a las precipitaciones altas estacionales y a las precipitaciones extremas durante los períodos de La Niña. Existen causas contribuyentes antrópicas como son la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía y las cargas externas de tráfico de vehículos.”455 6) SECTOR CHUGUACAL - CAMBAO - SITIO K26+034 - K26+096456 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en octubre de 2019, cuando IGL realizó la última inspección al tramo, éste aún no había sido intervenido con obras de mitigación. Sin embargo, ya estaba proyectado que PANAMERICANA iba a realizar la obra de mitigación consistente en un muro de gaviones soportado sobre la viga 453 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 497-521. 454Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 510-511. 455 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 505-510. 456Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 522-548.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 381 cabezal de una hilera de micropilotes.

Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que también como parte del dictamen se aportan fotos tomadas por el ingeniero Garzón, las cuales muestran el estado de avance de la obra ejecutada al 12 de marzo de 2020. 457 En lo que respecta a las causas de las inestabilidades el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el mecanismo de falla de deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural, las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. La causa detonante principal corresponde a las precipitaciones altas estacionales y a las precipitaciones extremas durante los períodos de La Niña. Existen causas contribuyentes antrópicas como son la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía y las cargas externas de tráfico de vehículos.”458 7) SECTOR CHUGUACAL - CAMBAO - SITIO K30+210 - K30+240459 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en octubre de 2019, cuando IGL realizó la última inspección al tramo, éste aún no había sido intervenido con obras de mitigación. Sin embargo, ya estaba proyectado que PANAMERICANA iba a realizar la obra de mitigación consistente en un muro de gaviones.

Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen).460 En cuanto a las causas de las inestabilidades el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el mecanismo de falla de deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural, las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. La causa detonante principal corresponde a las precipitaciones altas estacionales y a las precipitaciones extremas durante los 457 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 537. 458 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 531-536. 459Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 549-570. 460 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 561.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 382 períodos de La Niña. Existen causas contribuyentes antrópicas como son la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía y las cargas externas de tráfico de vehículos.”461 8) SECTOR CHUGUACAL - CAMBAO - SITIO K30+400 - K30+450462 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en octubre de 2019, cuando IGL realizó la última inspección al tramo, éste aún no había sido intervenido con obras de mitigación. Sin embargo, ya estaba proyectado que PANAMERICANA iba a realizar la obra de mitigación consistente una hilera de micropilotes.

IGL señaló que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen).463 En lo que respecta a las causas de las inestabilidades de este sector el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el mecanismo de falla de deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural, las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. La causa detonante principal corresponde a las precipitaciones altas estacionales y a las precipitaciones extremas durante los períodos de La Niña. Existen causas contribuyentes antrópicas como son la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía y las cargas externas de tráfico de vehículos.”464 9) SECTOR CHUGUACAL - CAMBAO - SITIO K31+230 - K31+320465 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en octubre de 2019, cuando IGL realizó la última inspección al tramo, éste aún no había sido intervenido con obras 461 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 555-560. 462Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 571-594. 463 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 584. 464 Pruebas 6 ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTAMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 578-583. 4652.

PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 595- 617. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 383 de mitigación. Sin embargo, ya estaba proyectado que PANAMERICANA iba a realizar la obra de mitigación consistente en una hilera de micropilotes con viga cabezal, de 63 m de longitud.

Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen).466 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en octubre de 2019, cuando IGL realizó la última inspección al tramo, éste aún no había sido intervenido con obras de mitigación. Sin embargo, ya estaba proyectado que PANAMERICANA iba a realizar la obra de mitigación consistente en una hilera de micropilotes con viga cabezal, de 63 m de longitud.

Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen).467 En lo que respecta a las causas de las inestabilidades, el perito IGL concluyó que “[e]n resumen, para el mecanismo de falla de deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural, las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. La causa detonante principal corresponde a las precipitaciones altas estacionales y a las precipitaciones extremas durante los períodos de La Niña. Existe una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”468 10) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO — SITIO K31+996 — K32+020469 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en octubre de 2019, cuando IGL realizó la última inspección al tramo, éste aún no había sido intervenido con obras de mitigación. Sin embargo, ya estaba proyectado que PANAMERICANA iba a realizar la obra de mitigación consistente en un muro de gaviones de aproximadamente 25 m de longitud, 3 m de ancho en la base y 3 m de altura (3 niveles).

Señaló IGL que los 466.2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 607. 467 Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 607. 468 Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 601-604. 469.2.

PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 618-641. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 384 esquemas de la obra fueron realizados por el Ing.

Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen).470 En cuanto a las causas de las inestabilidades de ese sector el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el mecanismo de falla de deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural. Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural, las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario.

La causa detonante principal corresponde a las precipitaciones altas estacionales y a las precipitaciones extremas durante los períodos de La Niña. Existe una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”471 11) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO — SITIO K32+025 — K32+060472 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en octubre de 2019, cuando IGL realizó la última inspección al tramo, existía una obra de mitigación temporal consistente en un trincho metálico y recuperación del ancho de banca, Así mismo, que para esa fecha, ya estaba proyectado que PANAMERICANA iba a realizar la obra de mitigación consistente en un muro de gaviones de aproximadamente 25 m de longitud, 3 m de ancho en la base y 3 m de altura (3 niveles).473 En cuanto a las causas de las inestabilidades de este sector el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el mecanismo de falla de deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural, las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. La causa detonante principal corresponde a las precipitaciones altas estacionales y a las precipitaciones extremas durante los períodos de La Niña. Existen dos causas contribuyentes antrópicas como 470.2.

PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 631. 471.2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 628-625. 472.2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 642-668. 473.2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 658-659. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 385 lo son la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía y las cargas externas de tráfico de vehículos.”474 12) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO — SITIO K33+110 — K33+122475 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en octubre de 2019, cuando IGL realizó la última inspección al tramo, éste aún no había sido intervenido con obras de mitigación. Sin embargo, ya estaba proyectado que PANAMERICANA iba a realizar la obra de mitigación consistente en un muro de gaviones.

Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen).476 En cuanto a las causas de las inestabilidades el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el mecanismo de falla de deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural, las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. La causa detonante principal corresponde a las precipitaciones altas estacionales y a las precipitaciones extremas durante los períodos de La Niña. Existe una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.“477 13) SECTOR CHUGUACAL – CAMBAO – SITIO K34+880 – K34+900478 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en octubre de 2019, IGL señala que en mayo de 2019, PANAMERICANA realizó esquemas para construir una obra de mitigación consistente en un muro de gaviones.

Señaló IGL que los esquemas 474 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 649-652. 475 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 669-691. 476 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 680. 477 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 677-680. 478 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 692-717. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 386 de la obra fueron realizados por el Ing.

Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen). 479 En cuanto a las causas de las inestabilidades de este sector el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural: litología, meteorización, estructura geológica, fracturación y agua subterránea.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. Existe una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”480 14) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO – SITIO K36+200 – K36+214481 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en en mayo de 2019, PANAMERICANA realizó esquemas para construir dos obras de contención de mitigación consistentes en un muro de gaviones y una hilera de micropilotes coronada por una viga cabezal.

Además, también proyectaban la reconstrucción del pavimento y de la cuneta del costado externo de la vía en la zona de la ejecución de las obras de mitigación. Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que de acuerdo con inspecciones en campo realizadas por IGL dichas obras son adecuadas. 482 Respecto a las causas de las inestabilidades el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural: litología, meteorización, estructura geológica, fracturación y agua subterránea.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. Existe 479 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 707. 480 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 703-706. 481 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 718-743. 482 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 733. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 387 una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”483 15) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO – SITIO K36+664 – K36+685484 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en mayo de 2019, PANAMERICANA realizó esquemas para construir dos obras de contención de mitigación consistentes en un muro de gaviones y una hilera de micropilones coronada por una viga cabezal.

Además, también se proyectaba la reconstrucción del pavimento y de la cuneta del costado externo de la vía en la zona de la ejecución de las obras de mitigación. Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que de acuerdo con inspecciones en campo realizadas por IGL dichas obras son adecuadas. 485 Respecto a las causas de las inestabilidades el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural: litología, meteorización, estructura geológica, fracturación y agua subterránea.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. Existe una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”486 483 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 729-732. 484 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 744-768. 4852. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 758. 486 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 754-757. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 388 16) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO – SITIO K36+770 – K36+790487 En relación con este sitio, el dictamen de IGL señala que, en mayo de 2019, PANAMERICANA realizó esquemas para construir dos obras mitigación consistentes en un muro de gaviones y una hilera de micropilotes coronada por una viga cabezal.

Además, también se proyectaba la reconstrucción del pavimento del carril externo en donde se ejecutarían excavaciones, y reconstrucción de la cuneta del costado externo de la vía en la zona de las obras de mitigación. Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que de acuerdo con inspecciones en campo realizadas por IGL dichas obras son adecuadas.488 Respecto a las causas de las inestabilidades de este sector el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural: litología, meteorización, estructura geológica, fracturación y agua subterránea.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. Existe una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”489 17) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO – SITIO K38+645 – K38+673490 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en mayo de 2019, e PANAMERICANA realizó esquemas para construir dos obras de mitigación 4872.

PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 769-795. 4882. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 784. 489 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 780-783. 490 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 796-819. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 389 consistentes en un muro de gaviones y una hilera de micropilotes coronada por una viga cabezal.

Además, también se proyectaba la construcción del pavimento del carril externo en donde se ejecutarían excavaciones, y construcción de la cuneta del costado externo de la vía en la zona de las obras de mitigación.491 Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que de acuerdo con inspecciones en campo realizadas por IGL dichas obras son adecuadas.

En lo que respecta a las causas de las inestabilidades de este sector el perito concluyó que, “[e]n resumen, para el deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural: litología, meteorización, estructura geológica, fracturación y agua subterránea. Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario.

Existe una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”492 18) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO – SITIO K39+540 – K39+570493 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en mayo de 2019, PANAMERICANA realizó esquemas para construir una obra de contención de mitigación consistente en un muro de gaviones y una hilera de micropilotes coronada por una viga cabezal.

Además, señala que también se proyectaba la reconstrucción de la estructura de pavimento dañada en el carril externo, la reconstrucción de la cuneta de concreto del costado derecho de la vía en una longitud de 50 m y clausurar la alcantarilla de las abscisas K39+545. Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing.

Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los 491 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 808. 492 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 804-807. 493 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 820-844. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 390 cuales se incluyen en el dictamen), y que de acuerdo con inspecciones en campo realizadas por IGL dichas obras son adecuadas.494 Respecto a las causas de las inestabilidades de este sector el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural: litología, meteorización, estructura geológica, fracturación y agua subterránea.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. Existe una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”495 19) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO — SITIO K44+684 — K44+710496 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en octubre de 2019, cuando IGL realizó la última inspección al tramo, éste aún no había sido intervenido con obras de mitigación. Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing.

Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que de acuerdo con inspecciones en campo realizadas por IGL dichas obras son adecuadas. Sin embargo, ya estaba proyectado que PANAMERICANA iba a realizar la obra de mitigación consistente en un muro de gaviones sobre una hilera de micropilotes con viga cabezal de 25 m de longitud. 497 En cuanto a las causas de las inestabilidades el perito concluyó que,“[e]n resumen, para el mecanismo de falla de deslizamiento traslacional de detritos las causas principales son de origen natural.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural, las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. La causa detonante principal corresponde a las precipitaciones altas estacionales y a las precipitaciones extremas durante los 494 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 834. 495 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 830-833. 496 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 845-869. 497 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 859. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 391 períodos de La Niña. Existe una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”498 20) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO – SITIO K48+240 – K48+280499 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en mayo de 2019, PANAMERICANA realizó esquemas para construir una obra de mitigación consistente en un muro de gaviones..

Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que de acuerdo con inspecciones en campo realizadas por IGL dichas obras son adecuadas.500 En lo que respecta a las causas de las inestabilidades el perito concluyó que, “[e]n resumen, para el deslizamiento traslacional de detritos del terraplén y la reptación las causas principales son de origen natural: litología, meteorización, estructura geológica, fracturación y agua subterránea.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. Existe una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía, para la cual localmente se construyó un terraplén en una depresión del terreno, cimentado sobre suelos residuales débiles.”501 21) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO – SITIO K49+435 – K49+465502 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en octubre de 2019, cuando IGL realizó la última inspección al tramo, éste aún no había sido intervenido con obras 4982.

PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 855-858. 499 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 870-898. 500 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 887. 501 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 883-886. 5022. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 899-923. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 392 de mitigación. Sin embargo, ya estaba proyectado y se tenía el esquema para realizar la obra de mitigación consistente en un muro de gaviones y una hilera de micropilotes coronada por una viga cabeza.

Además se proyectaba la reconstrucción del pavimento y la cuneta del costado externo de la vía en la zona de la obra de mitigación. Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que de acuerdo con inspecciones en campo realizadas por IGL dichas obras son adecuadas.503 En cuanto a las causas de las inestabilidades en este sector, el perito concluyó que, “[e]n resumen, para el deslizamiento rotacional, las causas principales son de origen natural.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. Existe una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía”.504 22) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO – SITIO K52+200 – K52+230505 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en mayo de 2019, PANAMERICANA realizó esquemas para construir una obra de mitigación consistente en un muro de gaviones.

Además, se tenía proyectada la construcción del pavimento y la cuneta del costado externo. Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que de acuerdo con inspecciones en campo realizadas por IGL dichas obras son adecuadas. 506 En cuanto a las causas de las inestabilidades en este sector el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el deslizamiento rotacional, las causas principales son de origen natural.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. Existen dos causas contribuyentes antrópicas, la modificación geométrica 503 Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 912. 504 Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 909-912. 505 Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 924-949. 506 Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 940.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 393 de la ladera natural por la construcción original de la vía y el desmonte de las áreas vecinas a la carretera”.507 23) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO – SITIO K52+360 – K52+820508 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en mayo de 2019, PANAMERICANA realizó esquemas para construir obras de mitigación entre las abscisas K52+690 y K52+800, consistentes en la reconstrucción de la estructura del pavimento y del box culvert, y en la construcción de cunetas flexibles.

Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen. 509 Respecto a las causas de las inestabilidades de este sector el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el deslizamiento complejo, las causas principales son de origen natural.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: las lluvias como factor primario y la socavación y los sismos como factores secundarios. Existe una causa contribuyente antrópica, la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”510 24) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO – SITIO K55+350 – K55+750511 En relación con este sitio, el dictamen de IGL señala que, en mayo de 2019, para construir obras de mitigación, PANAMERICANA realizó esquemas puntuales a través del Ing.

Henry Garzón. Tales esquemas, incluidos en el dictamen de IGL, incluyen la reconstrucción de la estructura de pavimento y el realineamiento de la vía en el 5072. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 936-939. 508 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 950-980. 5092. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 971. 510 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 967-970. 5112. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 981-1009. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 394 K55+370 con una sección vial mixta y en el K55+400 con una sección vial de corte en cajón.512 En cuanto a las causas de las inestabilidades el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el mecanismo de falla del deslizamiento complejo, las causas principales son de origen natural: litología, meteorización, estructuras geológicas, fracturación y agua subterránea.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: las lluvias y la socavación como factores primarios y los sismos como factor secundario. Existe una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”513 25) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO – SITIO K58+130 – K58+150514 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en mayo de 2019, PANAMERICANA realizó los esquemas para construir una obra de contención de mitigación consistente en un muro de gaviones.515 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en mayo de 2019, PANAMERICANA realizó esquemas para construir obras de mitigación consistentes en la reconstrucción de la estructura de pavimento y el realineamiento de la vía en el K55+370 con una sección vial mixta y en el K55+400 con una sección vial de corte en cajón (ver la Figura 5.24-15 )..

Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen). Respecto a las causas de las inestabilidades de este sector el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para los mecanismos de falla de reptación de suelo y deslizamiento rotacional, las causas principales son de origen natural.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: las lluvias y la socavación como factores primarios y los sismos como factor secundario. Existe una 512 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 1000. 513 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 994-998. 514 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 1010-1034. 515 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 1024. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 395 causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”516 26) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO – SITIO K58+320 – K58+350517 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en mayo de 2019, PANAMERICANA realizó esquemas para construir una obra de mitigación consistente en un muro de gaviones.

Señaló IGL que los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing. Henry Garzón de la Concesionaria PANAMERICANA (los cuales se incluyen en el dictamen), y que de acuerdo con inspecciones en campo realizadas por IGL dichas obras son adecuadas. 518 En cuanto a las causas de las inestabilidades de este sector el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el mecanismo de falla del deslizamiento complejo, las causas principales son de origen natural: litología, meteorización, fracturación y agua subterránea.

Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: las lluvias como factor primario y los sismos como factor secundario. Existe una causa contribuyente antrópica como lo es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía.”519 27) SECTOR CHUGUACAL — CAMBAO – SITIO K66+290 – K66+400520 En relación con este sitio el dictamen de IGL señala que, en mayo de 2019, PANAMERICANA realizo esquemas para construir obras de mitigación, consistente en la construcción de filtros bajo las cunetas de concreto, la reparación de las pantalla de encole y descole del box culvert existente y la construcción de gaviones en el costado izquierdo de la vía en la margen izquierda de la quebrada El Molino. Señaló IGL que 516 2.

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6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 1020-1024. 517 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 1035-1064. 5182. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 1051. 5192. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 1047-1050. 520 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, páginas 1065-1090. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 396 los esquemas de la obra fueron realizados por el Ing.

Henry Garzón de la Concesionaria Panamericana (los cuales se incluyen en el dictamen. 521 Respecto a las causas de las inestabilidades el perito IGL concluyó que, “[e]n resumen, para el deslizamiento de flujo de tierras, las causas principales son de origen natural. Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: las lluvias como factor primario, y la socavación y los sismos como factores secundarios.

Existe una causa contribuyente antrópica, la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía..”522 Así mismo, en el análisis realizado por IGL en su dictamen sobre cada uno de los 37 sitios críticos e inestables en mención, el perito desarrolló a cabalidad cada uno de los siguientes temas:523 1. La fecha, el personal que diligencia el formato, las abscisas inicial y final, las planchas topográficas, geológicas y las fotos aéreas. 2.

Descripción de la sección vial. 3. Inventario de estructuras existentes. 4. Obras geotécnicas de protección existentes. 5. Daños observados en la vida y las estructuras aledañas. 6. Interrupciones de la vía. 7. Geología y estructura incluyendo unidad geológica, geo forma afectada, pendiente regional, origen geológico del material en falla (suelo residual, suelo transportado, relleno), el perfil del subsuelo y las estructuras geológicas existentes. 8.

Geomorfología: Forma del talud antes y después del evento. 9. Agua: presencia de agua en el terreno y drenaje del agua superficial. 10. Uso de la tierra: inculto o cultivado. 11. Tipo de inestabilidad: Erosión, deslizamiento, socavación o suelos expansivos. 12. Causas y estado de la erosión (incipiente o avanzada). 13. Para los deslizamientos se clasifica el proceso de acuerdo con el Sistema de Clasificación de Movimientos de Falla de Taludes de Barnes (1978); se miden 521 2.

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6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 1082. 522 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 1078-1081. 523 2. PRUEBAS -

6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 125. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 397 sus dimensiones (altura, longitud a lo largo de la pendiente, ancho sobre la vía, espesor de la masa inestable, y altura del escarpe principal.

Además, IGL califica el grado de actividad e indica las causas principales, contribuyentes y detonantes. 14. Para los deslizamientos se hace una estimación de la velocidad de desplazamiento de acuerdo con la escala propuesta por Barnes (1978). 15. Para los sitios inestables se hace una evaluación cualitativa de la amenaza calificándola como alta, media o baja. 16.

Para los sitios inestables con los cuales se cuenta con información de inventarios anteriores IGL incluyó dicha información. Registró, en lo posible, los comentarios de los habitantes del lugar sobre la antigüedad y otros aspectos del problema de estabilidad. 17. En el formato de inventario IGL presenta el dibujo de un esquema en planta y perfil del sitio inestable e incluye fotografías representativas del problema de estabilidad.

Es crucial señalar que del análisis realizado por IGL frente a los 37 sitios críticos e inestables, el perito llegó a la conclusión de que las causales de inestabilidad se debían exclusivamente a causas naturales y no están relacionadas con la ausencia de ejecución de actividades de mantenimiento. Además de las referencias realizadas al dictamen de IGL en ese respecto, vale la pena hacer referencia a las manifestaciones del perito en audiencia, en donde también concluye que las causas de inestabilidad son causas naturales.

Al respecto IGL señaló524: “SR. BARBOSA: Mi complementación es en lo siguiente, terminó el doctor Manuel García, diciendo que la tesis fundamental del dictamen de Joyce, es que las causas son debidas a falta de mantenimiento o al no mantenimiento oportuno, nuestro dictamen llega a una conclusión principal, general para los sitios que las causas de inestabilidad son causas naturales.

Entonces en cuanto a las causas, uno puede dividir las causas en causas principales o intrínsecas, en causas detonantes o en causas contribuyentes; ¿las causas intrínsecas, son causas naturales, cuáles causas naturales tenemos acá? La existencia de rocas muy débiles, en cordillera oriental en Colombia, en donde las rocas son de origen sedimentario, son rocas constituidas por básicamente areniscas, y “arcilluelitas”, son de grano fino, 524PRUEBAS 2, TESTIMONIOS, Transcripciones, Audiencia del 8 de marzo de 2021, INTERROGATORIO A LOS SEÑORES PERITOS PAULA GARCÍA OSPINA, MANUEL GARCÍA LÓPEZ, EDGARD ROBERT BARBOSA CRUZ, WEIMAR GARCÍA MELO, CAROLINA MORA MOLANO DE LA FIRMA INGENIERÍA Y GEOTECNIA, página 11, 12 y

13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 398 areniscas de grano grueso; las “arcilluelitas” son arcillas duras, entonces son materiales que cuando están expuestas a la intemperie o cuando se aumenta su contenido de humedad, se pueden ablandar y se van deteriorando en el tiempo.

Entonces esa litología, es una litología muy adversa para constituir taludes de corte en las vías, además estas rocas, las cordilleras se han formado por levantamiento del terreno, hay algo que se denomina tectónica de placa, una planeta oceánica del pacífico que empuja el continente y arruga y levanta las cordilleras; entonces, esas cordilleras están flectadas, están dobladas, entonces se han roto, se han producido unas fallas que se llaman fallas geológicas, hay fracturas, es un material que además de ser débil, está muy fracturado.

Entonces esta condición natural, además cuando están expuestas se produce un fenómeno que es meteorización, que es por aspectos físicos y químicos, las rocas se van degradando con el tiempo y se van convirtiendo en suelo, entonces hay la presencia de suelos residuales de esa roca; esos suelos residuales son más débiles que las rocas que le dieron origen y son más susceptibles a inestabilizarse.

Están esas condiciones intrínsecas de composición de los taludes, por rocas débiles, por suelos derivados de esas rocas débiles, donde ha habido deslizamientos muy antiguos que pueden tener cientos de años que son coluviones o decenas de años también, que también son más susceptibles de inestabilizarse, entonces, esas son la causa intrínseca natural.

Después vienen las causas detonantes, que en nuestro caso son básicamente las lluvias; estamos en una zona en donde llueve mucho, estamos en zona tropical, en Colombia, las lluvias a veces son bendición, pero a veces también es lo contrario, nos causa mucho problema, y hay un fenómeno que se llama fenómeno de la niña, que está acompañado del niño por cambios climáticos en el Océano Pacífico; el niño es aumento de temperatura, la niña es disminución de temperatura; la niña viene acompañada de lluvia y son fenómenos periódicos, por ejemplo, durante el—año 2010 - 2011 hubo una niña bastante extrema que afectó todas las carreteras del país, y también las de PANAMERICANA, y ellos tuvieron que recoger un montón de material debido a ese derrumbe.

Entonces esa es la principal causa o la segunda que es detonante. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 399 También hay otras causa detonante, que son los sismos, nosotros estamos en un país donde la actividad sísmica es frecuente, es grande, y los sismos colaboran a que aumenten esas condiciones adversas de estabilidad; y por último, están las causas contribuyentes, que son de origen antrópico, básicamente aquí está la misma construcción de la vía que modificó las condiciones naturales, cambió las pendientes, las aumenta, son más críticas, como pendientes más altas para las rocas y para los suelos; también cambió el patrón de drenaje natural y eso también colabora a la inestabilidad y está también como causa contribuyente, la misma actividad antrópica que comentaba el doctor, Manuel García, acerca de la actividad de los habitantes alrededor de la carretera, que se concentran alrededor de ella, hacen deforestación, modifican el drenaje, etcétera.

Nuestra conclusión principal de nuestro estudio es, que la inestabilidad que se observa en los 38 sitios, más que todo del dictamen, es debido a causas naturales y contribuyentes, que son de origen natural ambas, y con algo de causa antrópica contribuyente, que sería la construcción de la vía y el efecto de la actividad humana alrededor de la carretera.

Eso es un contraste con lo que expresa Joyco en su dictamen, donde dice falta de mantenimiento. Las obras de mantenimiento no son obras de estabilización para taludes, no son obras que van a corregir condiciones de estabilidad, las obras de mantenimiento son simplemente obras para tener una vía por la que yo pueda transitar en ciertas condiciones, pero de ninguna manera son obras de estabilización; las obras de estabilización, son por lo general obras mayores, obras de contención, obras grandes, tenemos que hacer muros de contención, muros anclados, obras de drenaje importantes y no tan sólo restringidas a la carretera en sí, al ancho de la vía, sino los problemas de inestabilidad a veces se extienden, decenas de metros o centenares de metros a ambos lados de la vía; y si uno quiere estabilizar un talud donde haya un problema de inestabilidad, tiene que pensar en hacer no solamente … sino también obras generales.

Entonces eso es el contraste entre lo que presentó Joyco y lo que hicimos nosotros”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 400 De igual manera señaló:525 “SR. BARBOSA: La razón es por qué las causas son de inestabilidad son causas naturales, estamos en una condición compleja desde el punto de vista geotécnico donde hay rocas débiles meteorizadas, erosionadas, están fracturadas por efecto de la que se denomina tectónica que es la actividad del terreno, que el terreno se deforma por compresión por todo como se mueve la corteza terrestre entonces esa causalidad es natural cierto, ahí lluvias y las lluvias no es solamente la lluvia que cae exactamente sobre la carretera y que la conduce a la cuneta o que la conduce la alcantarilla sino es el agua que cae a nivel regional y que se infiltran a nivel regional y que viene a formar después parte del agua sub superficial que fluye dentro del terreno y esa fluye pues porque son pendientes son laderas.

Entonces el agua siempre fluye de la zona de mayor energía a la de menor energía o sea la de mayor altura a menor altura entonces el manejo de las obras de drenaje es algo muy puntual dentro de la carretera y el problema de inestabilidad si es el problema es por agua es un problema que se genera de manera global, el agua puede venir desde muy lejos, las rocas están fracturadas el agua se puede infiltrar por una quebrada que baja hacia la carretera allá a 200 a 500 metros y se va acumulando y llega a la vía y me ablanda las rocas, me aumenta el peso de los suelos y me contribuye a que se produzca la inestabilidad entonces el manejo de agua dentro de la vía no es una causa de la inestabilidad en ese caso porque la causa es natural, es como está constituida la ladera y la causa detonante son las lluvias”.

Así mismo, IGL se refirió a las manifestaciones de JOYCO en su dictamen, especialmente, a las fotografías que anexó JOYCO como prueba de su conclusión sobre el deterioro progresivo de los 37 sitios críticos.526 Puntualmente, IGL se refirió al Anexo 11 del Dictamen de JOYCO relativo a los 10 sitios identificados en el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Diez (10) Sitios de la Vía Los Alpes Villeta, así: 525 PRUEBAS 2, TESTIMONIOS, Transcripciones, Audiencia del 8 de marzo de 2021, INTERROGATORIO A LOS SEÑORES PERITOS PAULA GARCÍA OSPINA, MANUEL GARCÍA LÓPEZ, EDGARD ROBERT BARBOSA CRUZ, WEIMAR GARCÍA MELO, CAROLINA MORA MOLANO DE LA FIRMA INGENIERÍA Y GEOTECNIA, página 37 526 2.

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6. CUADERNO PRUEBAS 6 – ACTUALIZACIÓN DICTÁMENES Y DICTÁMENES INICIALES DE CONTRADICCIÓN, Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 1112 y 1113; 1116 y 1117. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 401 “a) En la hoja electrónica se incluyen para todos los diez sitios imágenes fotográficas de los años 2017, 2019 y 2020, excepto para un sitio, el número 5, (localizado en la abscisa 72+500), ́para el cual el espacio de la fotografía del año 2017 está vacío. b) Algunas de las fotografías tienen fecha indicando día, mes y año de la toma de la fotografía, sin embargo, para la mayoría, dicha información está ausente. c) En la información de la hoja no se menciona quien tomó las fotografías, es decir, quien fue el que realizó la inspección de la toma de la fotografía. Se desconoce si JOYCO estuvo en esos sitios en los años 2017, 2019 y 2020, o si algún tercero le suministró las fotografías.

No hay registro en el Dictamen de JOYCO sobre quien realizó las inspecciones de los sitios en los años 2017 y 2019. (…) g) De ninguna manera de la información consignada en el Anexo 11 se puede derivar la conclusión siguiente de JOYCO consignada en la página 91: ‘Los puntos críticos, de acuerdo con el archivo fotográfico del anexo, han presentado un deterioro progresivo por no haber sido atendidos con la oportunidad requerida.’ Como se demuestra en los diagnósticos geotécnicos del Dictamen de Contradicción de IGL las causas de inestabilidad de los sitios críticos son de origen natural, y la existencia de estos deslizamientos no es atribuible a la falta de atención por parte del Concesionario que indica JOYCO.” Frente al Anexo 12 relacionado con los 27 sitios identificados en el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Veintisiete (27) Sectores Críticos y/o Inestables del Corredor Chuguacal-Cambao, IGL hace las siguientes puntualizaciones: “a) En la hoja electrónica se incluyen para algunos de los veintisiete sitios imágenes fotográficas de los años 2017, 2019 y 2020. b) Falta fotografía del año 2017 para el sitio 2 (abscisa K19+715 a K19+725). c) Faltan fotografías del año 2020 para veinte (20) sitios. d) Las fotografías del año 2019 están todas en blanco y negro.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 402 e) Las fotografías de los años 2017 y 2020 tienen fecha indicando día, mes y año de la toma de la fotografía, sin embargo, para las fotografías del año 2019 dicha información está ausente. h) En la información de la hoja electrónica no se menciona quien tomó las fotografías, es decir, quien fue el que realizó la inspección de la toma fotográfica.

Se desconoce si el Perito estuvo en esos sitios en los años 2017, 2019 y 2020, o si algún tercero le suministró las fotografías. No hay registro en el Dictamen de JOYCO sobre quien realizó las inspecciones de los sitios en los años 2017 y 2019. f) En la hoja electrónica no se expresa en palabras ningún concepto técnico de comparación de las imágenes fotográficas de las diferentes columnas.

(…) i) i) De ninguna manera de la información consignada en el Anexo 12 se puede derivar la conclusión siguiente del Perito consignada en la página 96: “Los puntos críticos, de acuerdo con el archivo fotográfico del anexo, han presentado un deterioro progresivo por no haber sido atendidos con la oportunidad requerida.” Como se demuestra en los diagnósticos geotécnicos del Dictamen de Contradicción de IGL las causas de inestabilidad de los sitios críticos son de origen natural, y la existencia de estos deslizamientos no es atribuible a la falta de atención por parte del Concesionario que indica JOYCO.“ De acuerdo con lo anterior, y una vez analizados los dictámenes de JOYCO e IGL, el Tribunal concluye que el ICCU no logró probar ni en sus escritos, ni con el dictamen aportado, ni en el interrogatorio del perito Javier Gustavo Carrasco de JOYCO, o en la prueba testimonial de los testigos William Ricardo Gómez, Mario Humberto Martínez, y Juan Carlos Afanador que alguno527 de los 37 sitios críticos e inestables identificados 527 Audiencia del 1 de marzo de 2021, INTERROGATORIO DEL SEÑOR PERITO JAVIER GUSTAVO CARRASCO, páginas 8 y 9: “DRA. CORREA: Hay otra afirmación en el párrafo siguiente, también quisiera preguntarle sobre la razón de ser de la misma, está usted hablando sobre las obras realizadas en los 10 puntos críticos y después de hacer un listado, continúa con la siguiente afirmación: los puntos críticos de acuerdo con el archivo fotográfico del anexo, han presentado un deterioro progresivo, por no haber sido atendidos en la oportunidad requerida.

Dos preguntas, la primera, ese deterioro progresivo fue medido fotográficamente en qué lapso de tiempo, y la segunda, ¿cuál es el fundamento de los peritos para poder afirmar que no fueron atendidos oportunamente y que por eso se agravó la situación? SR. CARRASCO: En este caso, hablamos con el ingeniero especialista de la interventoría, el doctor Carlos Iván Gutiérrez, quién ha estudiado el corredor que ha estado al mando de la interventoría y es la fuente de información que empleamos para determinar la inexistencia de algunas actividades, que permitieran mitigar o atender adecuadamente estos sitios críticos.

Esa fue la fuente de información TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 403 empleada, nosotros como le digo, sólo realizamos un recorrido al corredor vial y el resto fue a partir de la información de los informes de interventoría de los expedientes y de la charla con este especialista.

DRA. CORREA: La misma respuesta debo entender en relación con una afirmación que en similar sentido, hay en el párrafo 2 de la página 95, los puntos críticos de acuerdo con el archivo fotográfico del anexo, han presentado un deterioro progresivo, por no haber sido atendidos con oportunidad requerida. SR. CARRASCO: Sí, sí señora.” Audiencia del 1 de marzo de 2021, INTERROGATORIO DEL SEÑOR PERITO JAVIER GUSTAVO CARRASCO, páginas 11 y 12: “DR. MANZANO: Usted le mencionaba a la doctora Ruth, hace un rato, y además lo dice en su dictamen, que hicieron una visita el 30 de enero de 2020, quisiera que por favor explicara un poco más de detalle, ¿qué fue lo que hicieron en esa visita? SR. CARRASCO: Doctor Manzano, yo no fui directamente a la visita, fue un miembro del equipo de trabajo, pero fue una visita de reconocimiento, salieron temprano, recorrieron las vías, una visita rápida porque en un día no permite hacer una revisión detallada de los aspectos, pero lo importante era hacer un reconocimiento, ubicar puntos de origen, fin, ubicar las poblaciones, tener un trazado, se fue con un GPS para tener un trazado y poderlo validar con información y poder esquematizar y mejorar el entendimiento que teníamos de cuáles eran los tramos viales, cuál era la vía principal, los tramos del adicional 28, fue una visita de reconocimiento.

Pararon en algunos sitios críticos, en algunos sitios inestables, pero básicamente el objetivo no era entrar a hacer una evaluación técnica detallada de cada uno de esos sitios, por la premura en el tiempo con la cual se elaboró este documento. Nosotros, este contrato tuvimos un plazo de menos de dos meses para la relación del dictamen, por lo cual quisimos hacer fue, una visita de reconocimiento para poder ponerle forma a la información que íbamos revisando dentro de la revisión de los expedientes.

DR. MANZANO: ¿Si le entiendo, digamos que la labor que hicieron de esa visita, de cara a tener una información idónea, esa visita es insuficiente? SR. CARRASCO: No, no es insuficiente para el tipo de conclusiones a las que llegamos, nosotros por eso no nos metimos a evaluar el origen o la criticidad de los sitios inestables o ciertas particularidades que hubieran ameritado un trabajo técnico, mucho más detallado, simplemente queríamos hacer un reconocimiento para el trabajo que se hizo y para las conclusiones a las que llegamos, la visita fue suficiente, para conclusiones más extensas o un análisis técnico más detallado, si hubiera sido corto, pero por eso decidimos no opinar sobre esos aspectos más detallados.” Audiencia del 9 de septiembre de 2020, CONTINUACIÓN TESTIMONIO DEL SEÑOR WILLIAM RICARDO GÓMEZ ARISTIZABAL, página 19.

“DR. RIVAS: Ingeniero, yo creo que me quedó claro, por tratar de ser económicos pasemos a la siguiente pregunta y es, le quería preguntar, ¿si existen algún documento que indique puntualmente cuáles son los sitios inestables o críticos que no están a cargo del ICCU, que se volvieron inestables por falta de mantenimiento y no por razones de inestabilidad geológica? Ayer se habló bastante de que había ciertos sitios que eran inestables o críticos, que no estaban a cargo del ICCU, y que esos sitios habían sido establecidos en un orden de un laudo arbitral, y se decía, no estoy hablando de eso, sino aquellos distintos a esos que se volvieron inestables por falta de mantenimiento, ¿hay algún documento donde uno pueda ver el listado de esos sitios o eso no existe? SR. GÓMEZ: Doctor, la interventoría hizo un inventario, se recorrieron los dos tramos del corredor principal, los dos sectores del corredor principal, y la interventoría hizo un listado de esos sitios, producto de ese listado fue que nosotros empezamos a hacer las visitas, para, primero, con la intención de que el concesionario, y abiertamente lo manifestó la gerente del ICCU, de que el concesionario los atendiera y basados en los análisis que hacía la interventoría y documentación que había, esos sitios se habían generado, algunos, no podría tampoco aquí afirmar que todos, pero sí la gran mayoría se habían generado por las deficiencias en el mantenimiento, entonces en primera instancia la voluntad o la propuesta, lo podría llamar así, de la entidad era que los atendiera el concesionario, debido a lo que argumentaba la interventoría. Digamos que, como no hubo esa recepción de la propuesta o una respuesta favorable a la respuesta y viendo la gravedad de que ya algunos de esos sitios revestían o presentaban, fue, entonces, que surgió dentro de los análisis que se hicieron la propuesta de atenderlos con los recursos del contrato, que también fue la propuesta que planteó el concesionario, pero obviamente atenderlos, pagárselos y dejar así, pero la propuesta del ICCU fue atendemos, pagamos, pero es que esa plata no le corresponde a usted, sino por el contrario lo entiendo yo, los vamos a atender por la urgencia y le hacemos esta venia de utilizar estos recursos, pero es que estos recursos usted era el responsables de haberlos invertido por sus obligaciones contractuales allí, entonces sí había un listado, sí lo hubo y fue el inventario que la interventoría determinó, doctor José Antonio” Audiencia del 14 de octubre de 2020, TESTIMONIO DEL SEÑOR JUAN CARLOS AFANADOR, página 4-6.

“SR. AFANADOR: Un sitio inestable es aquel que está afectando o puede afectar el corredor principal y de manera que se impida o le dé discontinuidad a la vía, o sea, que genere pérdida de banca, que genere deterioro sobre la infraestructura directamente ya sea porque caen rocas de la parte superior o porque se pierde banca y se evita el tránsito.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 404 DRA. CORREA: ¿Las causas de esos sitios inestables no son sino pérdidas de banca y deterioro sobre la infraestructura o puede tener otras causas? SR. AFANADOR: Esas digamos serían las consecuencias y en efecto de las consecuencias son pérdida banca inclusive si hay una caída de rocas puede si hay algún vehículo que esté pasando pues puede dañarlo eso es lo que se llamaría, una cosa es la amenaza del problema y otra cosa es el riesgo de lo que puede generar, la amenaza es por ejemplo que arriba haya una roca que se pueda caer o que haya un potencial de deslizamiento de una masa grande, el riesgo es lo que esa acción puede generar o sobre la carretera, o sobre los vehículos, o sobre la infraestructura alrededor llámese por ejemplo una casa o una escuela o algo similar entonces nos toca identificar lo que es la amenaza y lo que es el riesgo que es la consecuencia o la acción sobre la infraestructura que exista.

DRA. CORREA: Pero … (Interpelado) SR. AFANADOR: No sé si respondí bien. DRA. CORREA: Yo tengo como una inquietud de entender cuál es la causa de que exista un sitio inestable no la consecuencia siendo la causa por qué hay un sitio inestable? SR. AFANADOR: Los sitios inestables yo creo que uno puede asociarlos como ha diría yo que como a cuatro causas principales, la número uno es el tipo de suelo o de roca que existe es parte inherente a la geología y hay sectores donde tienen rocas blanditas o rocas duras o suelos blandos o suelos más competentes entonces la número uno sería la calidad de las rocas.

La variable número dos es como la pendiente del terreno no es lo mismo que yo tenga una roca blanda en una pendiente plana o un terreno medianamente horizontal a que lo tenga en una pendiente alta, claramente si tengo una pendiente alta hay una mayor susceptibilidad de que se genere un movimiento. La variable número tres es los eventos por ejemplo externos sísmicos un derrumbe, un terremoto puede acelerar o exacerbar esa condición entonces por ejemplo si yo estoy en un cierto equilibrio y viene un sismo entonces seguramente externo donde puede hacer que se me acelera el movimiento y la número cuatro es el tema de agua o lluvia o siguen siendo efectos externos que saturen o que deterioren las condiciones de drenaje del sitio.

DRA. CORREA: Dentro de esas causas no tiene espacio hablar de la falta de mantenimiento? SR. AFANADOR: Yo creo que tendríamos que hablar que primero que es falta de mantenimiento o sea como poner un poquito en contexto yo creo que el mantenimiento tenemos que hablarlo como estoy un poquito especulando el conjunto de actividades para mantener algo entonces qué actividades digamos para que sea objetivo el criterio de falta mantenimiento; mantenimiento es el conjunto de actividades para mantener en un tiempo específico y que valga la pena.

Entonces por ejemplo voy a hacer el ejercicio con una casa, yo puedo tener una casa y pues yo puedo pasar y decir tengo una desportilladura y yo puedo hacer el mantenimiento cada cuánto debería hacerle ese mantenimiento para que se considerara que no es mantenimiento entonces uno es la actividad, dos es como la periodicidad, o sea, yo puedo hacerle mantenimiento a mi casa una vez al año que creo que podría ser lo prudente podría hacerlo todos los días pero no es organizado entonces podría intentarlo hacerlo por ejemplo cada año y la tercera es si vale la pena entonces voy a decir alguna cosa si yo tengo un carro y se le fundió el motor pues si no, si le cambio el aceite le hice mantenimiento, pero no sirve para nada porque el carro está fundido entonces sería como intentar definir esos tres argumentos para entender que es falta de mantenimiento uno si hice la actividad, dos si la hice en el periodo indicado y tres si valía no valía la pena. …(Interpelado).

DRA. CORREA: Para responder mi pregunta sobre si la falta de mantenimiento puede ser la causa de los sitios inestables? SR. AFANADOR: Sí por eso si la falta de mantenimiento es que yo paso y en una obra veo qué está escurriendo agua y no estoy haciendo nada de pronto no es falta de mantenimiento, pero si me demoro cuatro meses en hacerle intervención eso sí es falta de mantenimiento por eso hablaba del período entonces como lo diría si en la medida que haya observaciones o aclaraciones.

La primera se cumplió el protocolo de mantenimiento, o sea, debería haber un protocolo de mantenimiento que es el mantenimiento rutinario debe tener una serie de actividades y debe haber un seguimiento seguramente por parte de la interventoría de que se cumplan o no se cumplan en tiempos específicos, o sea, yo puedo pasar por la carretera y en una foto en cinco minutos puedo decir huy no se hizo mantenimiento.

Yo tengo que ir por la volqueta hacer reparación retirar la rocería o retirar el derrumbe y eso transcurre un tiempo entonces por eso digo se hace la actividad en un tiempo prudente desconozco cuáles son los tiempos prudentes que estén acordados con la interventoría eso es como para quitar un poquitico del ejercicio de la subjetividad si existe o no existe es que se haga la actividad en un tiempo establecido desconozco los detalles de lo que haya reportado la interventoría al respecto.

DRA. CORREA: Sí pero yo le insisto en que me responde a lo que le estoy preguntando esa falta de mantenimiento o prolongada o no prolongada en cualquier evento puede constituir una de las causas de una zona inestable? SR. AFANADOR: Puede sumar sí señora.” TESTIMONIO DEL SEÑOR MARIO HUMBERTO MARTINEZ Audiencia del 17 de diciembre de 2020, TESTIMONIO DEL SEÑOR MARIO HUMBERTO MARTINEZ, página 36 y 37: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 405 bajo el Adicional 28 se hayan visto agravados por falta de mantenimiento de parte del ICCU.

El Tribunal ya había observado el limitado valor probatorio de las fotografías de los sitios críticos e inestables. Ahora el Tribunal confirma que los Anexos 11 y 12 con las fotografías de los sitios críticos e inestables identificados en las dos actas de mitigación con fines de transitabilidad—el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Diez (10) Sitios de la Vía Los Alpes Villeta, y el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Veintisiete (27) Sectores Críticos y/o Inestables del Corredor Chuguacal-Cambao—únicamente prueban que esos 37 sectores están deteriorados.

No prueban dichas fotografías cuáles fueron las causas principales ni contribuyentes de dicho deterioro. En contraste, tal y como lo enunció el Tribunal anteriormente, el dictamen de IGL sí hace un análisis pormenorizado, sector por sector, de las causas que conllevaron el deterioro de tales sectores y explica las causas de los sitios críticos e inestables, sin que alguna de ellas sea la ausencia de mantenimiento.

El vínculo de causalidad es un elemento fundamental de la responsabilidad, pues el daño sufrido debe ser consecuencia directa del hecho cometido. Para poder “DR. IBÁÑEZ: Ingeniero, pero estos sitios inestables usted nos puede hacer la claridad inestables o críticos que son exclusivamente por causa geológica, que también usted nos mencionó un efecto de lluvias.

¿Cuáles son estas causas para que estos sitios se consideren críticos o inestables? SR. CORREDOR: A ver, la vía Chuguacal-Cambao es una vía relativamente joven menos de 50 años, es una vía que se abrió para darle paso a los municipios de Guayabal de Siquima, de Bituima, de Vianí, que antes de estar esa vía subían por la Sierra y Quipile reventaba en las Corralejas y salían a los Alpes, eso era la vía antigua de Cambao, ustedes ven donde inicia la concesión hay una vía a la izquierda que era una la vía antigua de Cambao, que es la que pasa por Quipile y pasa por esta zona de la Sierra, después se abrió la vía nueva, la llamaron la vía nueva, pero esas vías hasta que se estabilizan y lo conoce el concesionario de tiempo atrás, hasta que se estabilizan pues presentan derrumbes, presentan problemas geotécnicos, y eso creo que inició con la concesión, no es nuevo, eso inició con la misma concesión en el momento de firmarse el contrato, esos son de temas originales de la misma concesión. Sin embargo, en razón a su importancia a su incidencia y en sus costos, me imagino pues ellos ya comenzaron a reclamar para que fuera incluido un adicional, tema de recursos, normal, no se lo niega el departamento, normal que lo hiciera.

Lo que pasa también es que eso tiene otro componente, es que un sitio de esos tan inestable requiere que se le haga mantenimiento todos los días, todos los días estar el equipo recogiendo el derrumbe dando paso, porque de lo contrario se va a volver inmanejable, entonces ese es un tema de la concesión, es un tema de una obligación original, me imagino está en las obligaciones originales de la concesión de hacer ese trabajo, entonces eso no requiere tanto costo porque es una cosa de trabajo muy puntual y muy rápido, en cuestión de horas estarle haciendo mantenimiento para evitarse un daño posterior, un daño más grave que a la misma concesión le va a costar más, hay que recoger las aguas, es de limpiar.

Eso incluso esas cuadrillas de limpieza están en la concesión y es parte de las obligaciones de cualquier concesión, en cualquier concesión del país vemos a los trabajadores limpiando cunetas y destapando alcantarillas.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 406 determinar la existencia de un vínculo causal, el juez debe precisar si el hecho u omisión es la causa directa del daño.528 Dicho requisito, esencial y necesario para la prosperidad de toda reparación de daños, tiene que estar claramente establecido en el proceso.

Y lo anterior con independencia de que se trate de la responsabilidad civil extracontractual o contractual, teniéndose claro que los mayores desarrollos sobre el tema provienen de la primera de estas dos responsabilidades. En efecto, “el nexo de causalidad en la responsabilidad contractual se asemeja bastante a la configuración del mismo que se ha desarrollado a propósito de la responsabilidad extracontractual.

De hecho, su mayor desarrollo se encuentra en dicha sede”529. De cualquier forma, su existencia es un requisito necesario para que la responsabilidad pueda ser declarada, a punto que su ausencia implica la denegación de las pretensiones de la demanda. Para solo citar una sentencia dentro de las innumerables producidas por el Consejo de Estado a este propósito, se advierte que, “imputar es atribuir el daño que padeció la víctima al Estado, circunstancia que se constituye en condición sine quo non para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado”530.

Lo anterior porque la causalidad, “en tanto condición de la responsabilidad civil, contribuye a la creación de la obligación de reparación en la cual la víctima es acreedora y el responsable es el deudor. Su carácter indispensable en los requisitos de la declaratoria de responsabilidad civil muestra que se trata de una condición de la existencia misma de la obligación de reparación; si la prueba de un nexo de causalidad entre el hecho dañino y el perjuicio no se puede establecer, la obligación no nace.

Por ello, el nexo de causalidad es causa de la obligación de reparar”. 528 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana, Laudo Arbitral del 26 de enero de 2011, página 395. 529 Cárdenas Villareal, Hugo y Reveco Urzúa, Ricardo. Remedios contractuales. Cláusulas, acciones y otros mecanismos de tutela del crédito, Ed. Temis y IARCE, Bogotá, 2021, p. 406.

Ver en igual sentido: Ferriell Jeffrey y Navin, Michael. Understanding contracts, Ed. Lexis Nexis, Newark, 2004, p. 600: “una persona que ha roto su promesa no es responsable por toda desgracia que sufra la otra parte. A lo sumo, la parte que ha incumplido el contrato es solo responsable por el daño causado con este incumplimiento. En derecho de contratos, sin embargo, la causalidad no ocupa un lugar central y se sigue por la ley de la responsabilidad civil extracontractual”. 530 Antología. Jurisprudencia y conceptos.

Consejo de Estado 1817-2017. Sección Tercera. Tomo B, Imprenta Nacional de Colombia, p. 124. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 407 Esto es, debe haber una prueba clara entre el incumplimiento y el daño padecido, sin que le corresponda al juez presumir la existencia del nexo causal y menos aún el propio incumplimiento.

Al contrario, debe tener la claridad de que en el proceso se encuentra probado que un incumplimiento produjo un daño concreto. Y no se trata de sutilezas jurídicas sino de un elemento que, de no presentarse, violaría los principios generales de la responsabilidad porque, en materia de daños, se debe establecer meridianamente que el mismo fue producido por un hecho dañino imputable al deudor.

Si ello no ocurre, se estaría obligando a una reparación que no tiene una causa en el comportamiento de la parte a la que se le imputa. Como se verá a continuación a manera de conclusión, en el caso bajo estudio existen dos situaciones que deben ser analizadas por el Tribunal, porque ambas —que se encuentran imbricadas— llevan a la conclusión de que la presente pretensión tampoco puede prosperar.

De una parte, no está establecido el incumplimiento de la concesionaria. Como se acaba de anotar al analizar la presente pretensión, la Concesionaria cumplió con sus obligaciones derivadas de la suscripción de las 37 actas de mitigación referidas. De la otra, la ausencia de causalidad entre la supuesta obligación incumplida —que no lo fue, como ya se ha dicho en varias oportunidades— y “el agravamiento de aquellos sitios inestables o críticos en donde no se haya efectuado el mantenimiento rutinario”, no se estableció. Es decir, de una parte, no hubo incumplimiento contractual por la concesionaria en lo relacionado con el mantenimiento y, de la otra, tampoco se estableció la relación de causalidad que pudiere existir entre el supuesto incumplimiento de mantenimiento y el agravamiento de dichas vías.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal concluye que las obras de transitabilidad fueron pactadas por medio del Otrosí 4 al Adicional 28. De conformidad con dicho otrosí, las obras de transitabilidad son únicamente sobre los sitios críticos y/o inestables, son obras que dan una solución de carácter temporal, se hacen de común acuerdo una vez el Concesionario presente una propuesta al ICCU y la misma sea aprobada por este, y el mantenimiento sobre dichas obras, se hace únicamente después de que la obra haya sido realizada, de conformidad con la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento del Adicional 28.

Así mismo, dado que PANAMERICANA únicamente tiene la obligación de realizar el mantenimiento en aquellos sitios críticos y/o inestables en donde haya realizado una obra de transitabilidad previamente acordada con el ICCU, el Tribunal analizó aquellos sitios críticos e inestables sobre los cuales PANAMERICANA ejecutaría las obras de mitigación con fines de transitabilidad acordadas.

Esos sitios están identificados en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 408 dos actas, por un lado, el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Diez (10) Sitios de la Vía Los Alpes Villeta, suscrita el 19 de julio de 2019 entre PANAMERICANA y el ICCU, y por el otro, el Acta de Obras de Mitigación con Fines de Transitabilidad de Veintisiete (27) Sectores Críticos y/o Inestables del Corredor Chuguacal-Cambao del 20 de agosto de 2019.

Analizados los 37 sitios inestables identificados en ambas actas, puede el Tribunal concluir que el ICCU falló en demostrar los siguientes elementos necesarios: Primero, que PANAMERICANA no realizara el mantenimiento en los sitios críticos e inestables donde realizó obras de transitabilidad bajo el Adicional 28, y segundo, que en caso de que dichos sitios presentaran inestabilidades, estas fueran consecuencia de la falta de mantenimiento por parte de PANAMERICANA, y no por otras razones.

Lo anterior, teniendo en consideración que JOYCO, el perito del ICCU, señaló que en su dictamen no hicieron un análisis individual de la causa de agravamiento de los 37 sitios críticos e inestables identificados bajo el Adicional 28. Por el contrario, lo que se limitaron a hacer fue concluir de manera generalizada que el mantenimiento rutinario hubiera podido alargar la vida útil de los sitios inestables en algunos casos.531 Además de que el dictamen de JOYCO carece de un análisis sobre los 37 sitios inestables y las causas de su agravamiento, el ICCU tampoco logró probar a través de la declaración del perito o de los testimonios recibidos durante el proceso, las causas del agravamiento de los sitios inestables.

Aquellos testimonios que mencionaron sucintamente el tema del agravamiento de los sitios inestables, se limitaron a mencionar que el agravamiento fue por falta de mantenimiento, sin siquiera sustentar dicha afirmación, o probar que dicho mantenimiento no se hizo. 532 Esta última conclusión tiene sustento en las siguientes consideraciones: (i) El dictamen de JOYCO no menciona ni analiza en momento alguno los 37 sitios inestables. 531 Transcripción de la audiencia del perito JOYCO del 1 de marzo de 2021, página 11 y ss.

Y página 52 y ss. 532 Audiencia del 1 de marzo de 2021, INTERROGATORIO DEL SEÑOR PERITO JAVIER GUSTAVO CARRASCO, páginas 8, 11 y 12; Audiencia del 9 de septiembre de 2020, CONTINUACIÓN TESTIMONIO DEL SEÑOR WILLIAM RICARDO GÓMEZ ARISTIZABAL, página 19; Audiencia del 14 de octubre de 2020, TESTIMONIO DEL SEÑOR JUAN CARLOS AFANADOR, página 4-6;

Audiencia del 17 de diciembre de 2020, TESTIMONIO DEL SEÑOR MARIO HUMBERTO MARTINEZ, página 36 y

37. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 409 (ii) El dictamen de JOYCO señala que no tuvo acceso a investigaciones de ladera, talud o deslizamiento que le permitieran obtener información sobre las características topográficas, geológicas, geotécnicas y ambientales para diagnosticar los problemas referidos como fallas de origen geológico.

(iii) El dictamen de JOYCO sostiene sus conclusiones sobre el alegado deterioro progresivo de los sitios críticos, por medio de unas fotografías que como bien lo señala el dictamen de IGL tienen información incompleta. Mal pudiera y sería irresponsable por parte del Tribunal, llegar a concluir que los sitios críticos e inestables se agravaron por falta de mantenimiento simplemente con base a unas fotografías que no capturan causas sino una imagen del estado de los sitios críticos e inestables.

Lo anterior es así, especialmente en tanto el Tribunal observa que JOYCO no analizó los problemas que podrían ser derivados de las razones de origen geológico u otros factores en cada uno de los sitios. (iv) El dictamen de IGL fue contundente en su análisis de cada uno de los 37 sitios inestables y demuestra que las causas de inestabilidad de los sitios críticos son de origen natural, y la existencia de las inestabilidades no es atribuible a la falta de atención de los sitios por parte de PANAMERICANA.

(v) Los peritos de IGL, para la preparación de su dictamen, a diferencia de JOYCO, realizaron varias visitas de campo. (vi) Ni el ICCU ni JOYCO en su dictamen realizaron un ejercicio que permitiera establecer que, desde un punto de vista técnico, PANAMERICANA era responsable por las inestabilidades y/o su agravamiento. (vii) El mismo JOYCO reconoció en audiencia que no podía identificar las causas del estado de los sitios críticos, ni en qué casos el mantenimiento rutinario hubiera podido evitar el agravamiento en las inestabilidades.

Al respecto, señaló533: 533 Transcripción de la audiencia del perito JOYCO del 1 de marzo de 2021, página 11 y ss. y página 52 y ss. (Énfasis agregado). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 410 “DR. MANZANO: Si le entiendo, digamos que la labor que hicieron de esa visita, de cara a tener una información idónea, esa visita es insuficiente? SR. CARRASCO: No, no es insuficiente para el tipo de conclusiones a las que llegamos, nosotros por eso no nos metimos a evaluar el origen o la criticidad de los sitios inestables o ciertas particularidades que hubieran ameritado un trabajo técnico, mucho más detallado, simplemente queríamos hacer un reconocimiento para el trabajo que se hizo y para las conclusiones a las que llegamos, la visita fue suficiente, para conclusiones más extensas o un análisis técnico más detallado, si hubiera sido corto, pero por eso decidimos no opinar sobre esos aspectos más detallados.

DR. MANZANO: Para este dictamen, usted no podría afirmar con la responsabilidad de un ingeniero, las causas del estado de los sitios críticos? SR. CARRASCO: La causa de los sitios críticos, no señor”. (Subrayado y resaltado fuera de texto original) Así mismo, JOYCO manifestó: “DR. MANZANO: Ingeniero ustedes identificaron en su momento que tipo de indicios se presentaron en la carretera como para indicar qué tipo de intervención debía haber hecho el concesionales es un momento o sus …? SR. CARRASCO: No señor, cómo lo ve usted en el documento por el tiempo que tuvimos y por la información que tuvimos a nuestra disposición para revisarlo se hizo una conceptualización general sobre los sitios inestables, donde lo que hicimos es más allá de lo que hubiera podido hacer la zona haber hecho mantenimiento rutinario hubiera podido alargar un poco esa vida útil de los sitios en algunos casos, pero no hay un análisis individual de causas para cada caso.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 411 DR. MANZANO: O sea usted no podría afirmar con certeza en qué casos de mantenimiento rutinario hubiera podido evitar el agravamiento en la inestabilidad? SR. CARRASCO: No en casos 1 a 1 no (…)”.

(Subrayado y resaltado fuera de texto original) (viii) JOYCO no pudo acreditar la responsabilidad de PANAMERICANA, pues no pudo demostrar en su análisis la causa concreta que generó o intensificó cada uno de los sitios inestables. De conformidad con las anteriores consideraciones, el Tribunal niega la pretensión novena en su totalidad, dado que el ICCU no logró probar (i) que PANAMERICANA haya incumplido su obligación de mantenimiento en los 37 sitios críticos e inestables identificados bajo el Adicional 28, y (ii) que el agravamiento de dichos sitios haya sido consecuencia de la falta de mantenimiento sobre los mismos.

Antes de analizar el Tercer Grupo de pretensiones, el Tribunal se pronuncia sobre aquellas excepciones elevadas por PANAMERICANA frente a la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada presentada por el ICCU. Tales excepciones se relacionan con las pretensiones Séptima, Octava y Novena. Dentro de las excepciones propuestas por PANAMERICANA está la excepción según la cual “viii.

PANAMERICANA NO HA INCUMPLIDO SU OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO RUTINARIO SOBRE LOS SITIOS CRÍTICOS O INESTABLES QUE PREVIAMENTE HA INTERVENIDO. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD RESPECTO DEL AGRAVAMIENTO DE LOS SITIOS INESTABLES.” Como fundamento de esta excepción, PANAMERICANA señala que no es responsable por el agravamiento de aquellos sitios críticos o inestables sobre los cuales no se ha suscrito un acuerdo para ejecutar obras de transitabilidad.

Así mismo, PANAMERICANA alega que sobre aquellos sitios donde sí existe un acuerdo para realizar obras de transitabilidad, PANAMERICANA tampoco es responsable, pues ejecutó en debida forma las obras respectivas, así como su obligación de mantenimiento rutinario. 534 PANAMERICANA indicó también que las obras de transitabilidad se dan únicamente sobre sitios críticos o inestables, y que no existe obligación de mantenimiento sobre 534 CUADERNO PRINCIPAL 2, Folio 162 - Panamericana, Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, página 113 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 412 dichos sitios, salvo que se haya acordado previamente la realización de obras de transitabilidad.

Por lo tanto, sostiene PANAMERICANA, cualquier posible agravamiento tiene como causa la misma condición de inestabilidad del sector, o la demora del ICCU en la implementación de una solución. 535 De acuerdo con lo ya analizado por el Tribunal en las pretensiones Séptima, Octava y Novena de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada presentada por el ICCU, el Tribunal concluye que la excepción según la cual “TERCERA C. viii.

PANAMERICANA NO HA INCUMPLIDO SU OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO RUTINARIO SOBRE LOS SIRIOS CRÍTICOS O INESTABLES QUE PREVIAMENTE HA INTERVENIDO. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD RESPECTO DEL AGRAVAMIENTO DE LOS SITIOS INESTABLES”, presentada por PANAMERICANA, prospera. Lo anterior, teniendo en consideración que: (i) las obras de transitabilidad fueron pactadas por medio del Otrosí No. 4 al Adicional 28, (ii) de conformidad con dicho otrosí, las obras de transitabilidad son únicamente sobre los sitios críticos y/o inestables y se hacen de común acuerdo entre las partes una vez el Concesionario presenta una propuesta al ICCU y la misma es aprobada por este, (iii) el mantenimiento sobre dichas obras, se hace únicamente después de que la obra haya sido realizada, de conformidad con la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento del Adicional 28, y (iv) el Tribunal analizó aquellos sitios críticos e inestables sobre los cuales PANAMERICANA ejecutaría obras de transitabilidad, y concluyó que el ICCU no logró probar que PANAMERICANA haya incumplido su obligación de mantenimiento en los 37 sitios críticos e inestables identificados bajo el Adicional 28, y que el agravamiento de dichos sitios haya sido consecuencia de la falta de mantenimiento sobre los mismos.

Así mismo, PANAMERICANA presente la excepción “TERCERA C. ix. PANAMERICANA NO TIENE A SU CARGO EL RIESGO GEOLÓGICO. EL RIESGO GEOLÓGICO ES EXCLUSIVO DEL ICCU. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE PANAMERICANA”, también relacionada con las pretensiones Séptima, Octava y Novena, y según la cual bajo el Adicional 28, el ICCU asumió el riesgo geológico, el cual fue un riesgo a cargo del ICCU para todo el contrato OJ-121.536 Así mismo, indica PANAMERICANA que el ICCU ha reconocido en diferentes oportunidades la asunción de dicho riesgo.

De igual manera, PANAMERICANA 535 CUADERNO PRINCIPAL 2, Folio 163 - Panamericana, Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, página 114 536 CUADERNO PRINCIPAL 2, Folio 164 - Panamericana, Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, página 115 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 413 argumenta que con la suscripción del Adicional No. 28 se superó la controversia que existía respecto de la asunción y responsabilidad del riesgo geológico.

Ello se evidencia en el Informe Financiero del Adicional No. 28.537 El Tribunal concluye que también prospera la excepción de PANAMERICANA según la cual “ix. PANAMERICANA NO TIENE A SU CARGO EL RIESGO GEOLÓGICO. EL RIESGO GEOLÓGICO ES EXCLUSIVO DEL ICCU. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE PANAMERICANA”. Esto, porque como ya fue analizado por el Tribunal en este Laudo en el capítulo denominado “Implicaciones del Informe Económico y Financiero como Parte del Adicional 28 en la Determinación del Alcance de la Obligación de Mantenimiento (Rutinario y Periódico) Contenida en el Adicional 28”: (i) de conformidad con lo establecido en la Cláusula Octava del Adicional 28, la identificación, asignación y estimación de los riesgos será manejado según lo establecido en la matriz del Informe Financiero, (ii) la redacción de dicha cláusula deja claro que la matriz del Informe Financiero es obligatoria contractualmente, y (iii) según dicha matriz, el riesgo geológico está a cargo del ICCU. 8.6.

Tercer Grupo de Pretensiones Relativas al Paso Urbano Por Villeta, pretensiones Décima Segunda, Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta y Décima Sexta Procede el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones Décima Segunda, Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta y Décima Sexta de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada presentada por el ICCU contra Concesionaria PANAMERICANA.

Al respecto, tales pretensiones establecen: “DÉCIMA SEGUNDA: DECRETE que la obligación de mantenimiento vial de las obras correspondientes al paso urbano por Villeta es una obligación vigente y cuyo cumplimiento corresponde a CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. DÉCIMA TERCERA: DECRETE que la obligación de mantenimiento de las obras del paso urbano por Villeta es una obligación que ha sido incumplida por parte de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. DÉCIMA CUARTA: En consecuencia, CONDENESE a CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. a reconocer al INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA 537 CUADERNO PRINCIPAL 2, Folio 164 y 165 - Panamericana, Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, páginas 115-116 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 414 Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, al monto de $90.003.123, o lo que aparezca probado en el proceso.

DÉCIMA QUINTA: Como consecuencia, de la declaratoria de incumplimiento de la pretensión anterior, se CONDENE a la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. a reconocer al INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, el monto de $90.003.123, o lo que aparezca probado en el proceso. DÉCIMA SEXTA: DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. es civilmente responsable por el incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento del paso urbano por Villeta”. 8.6.1.

Posición de las partes Como sustento de sus pretensiones, en su escrito de Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, el ICCU señala que las partes nunca eliminaron del contrato las obras sobre el paso urbano por Villeta, luego, la obligación de mantenimiento sobre dicho sitio es una obligación vigente que ha sido incumplida por PANAMERICANA. 538 Así mismo, el ICCU señala que en el modelo financiero del Adicional 28 se incluyeron las obras sobre el paso urbano por Villeta, lo cual es prueba de que dichas obras no fueron eliminadas.539 El Tribunal observa que los argumentos a dichas pretensiones no están extensamente desarrollados por el ICCU en su Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada y que lo único que se argumenta en ese escrito es lo anteriormente mencionado.

Posteriormente, en sus Alegatos de Conclusión, como sustento de las pretensiones mencionadas, el ICCU señala que el paso urbano por Villeta es una obligación existente de conformidad con el Adicional 25 del OJ-121.540 De igual manera, el ICCU indica que en el estudio previo de conveniencia técnica para la adición del OJ-121, se señala expresamente que el corredor Alpes-Villeta tiene su 538 1.

PRINCIPALES. CUADERNO PRINCIPAL 1, REFORMA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, FOLIO 535 - ICCU, Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, página 42. 539 1. PRINCIPALES. CUADERNO PRINCIPAL 1, REFORMA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, FOLIO 535- ICCU, Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, página 42. 540 1. PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, ICCU, Alegatos de Conclusión, página 117 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 415 inicio en el Municipio de Villeta en el Pr 64+820.541 Así mismo, que la Cláusula Segunda del Adicional No. 28, la cual se refiere al objeto del contrato, consagra que este consiste en establecer “obras adicionales por cuenta y riesgo del concesionario”; y entre ellas se encuentra la obligación de hacer estudios y diseños definitivos para la adecuación del espacio público en el municipio de Villeta.542 Por lo tanto, teniendo en cuenta el estudio previo de conveniencia, así como las obligaciones consagradas en el Adicional No. 28, es claro que existe la obligación en el sector urbano de Villeta del Km 64+820 al Km 66+860, la cual consiste en una variante de 2.04 Km, adicional a las obras propias de urbanización referentes a la adecuación del espacio público.543 El ICCU también se refirió a la declaración jurada de la Señora Nancy Valbuena, quien funge como Gerente General del ICCU, quien de acuerdo con lo manifestado por el ICCU, reiteró que el paso urbano por Villeta es una obligación a cargo de la Concesionaria.

Al respecto, señaló:544 “RESPUESTA: Bajo el marco del adicional 28, se incluyeron actividades adicionales para el adecuado desarrollo y funcionamiento del proyecto, entre ellas el Paso Urbano por Villeta, alcance a cargo de la Concesionaria PANAMERICANA S.A.S. No obstante lo anterior, y con la única finalidad de garantizar la transitabilidad y seguridad vial del sector y ante la negativa de inversión por parte del Concesionario, se suscribió el “Acta por medio del cual las partes deciden atender las actividades de Parcheo localizado en las abscisas PR64+820 al PR66+860 Tramo Los Alpes Villeta”, lo cual no implica el reconocimiento de responsabilidad alguna por parte del ICCU, sino que dichas intervenciones se realizaron con preocupación de la Entidad ante el deterioro de la vía y abandono por parte de la Concesionaria, y en atención a las diferentes solicitudes presentadas por la comunidad, dejando salvedad de la reclamación ante el juez competente.” Por su parte, en la Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, PANAMERICANA se opuso a las pretensiones Décima Segunda, Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta y Décima Sexta del ICCU.

En primer lugar, 5411. PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, ICCU, Alegatos de Conclusión, página 118 5421. PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, ICCU, Alegatos de Conclusión, página 119 5431. PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, ICCU, Alegatos de Conclusión, página 120 5441. PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, ICCU, Alegatos de Conclusión, página 121 y 122 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 416 en relación con la pretensión Décima Segunda, PANAMERICANA presenta los siguientes argumentos:545 • El sector del paso nacional por el Municipio de Villeta no está incluido en el Acta de Entrega del corredor vial como parte del corredor concesionado. • Si bien es cierto que el paso nacional por el Municipio de Villeta fue incorporado al Contrato OJ-121 a través del Adicional No. 25, la migración al sistema de ingreso esperado y el cambio de destinación de los excedentes que preveía el Adicional No. 25, por disposición del Adicional No. 28, dejó sin fuente de pago al Adicional No. 25. • Con la suscripción del Acta de Acuerdo del 14 de septiembre de 2015 se liquidó y declaró a paz y salvo a PANAMERICANA por este concepto. • Por medio del Acta de Acuerdo del 14 de septiembre de 2015, el ICCU y PANAMERICANA incluyeron dentro del alcance al Adicional No. 28, el paso nacional por el municipio Villeta. • Mediante Acta de Activación del 15 de octubre de 2015, se autorizó a PANAMERICANA la elaboración de los estudios y diseños relacionados con dicho sector para su ejecución. • Las obras sobre el paso urbano por Villeta se circunscriben a lo dispuesto en el Otrosí No. 5 del Adicional No. 28. • El 19 de julio de 2019, el ICCU y PANAMERICANA suscribieron el acta por medio de la cual se dispuso la atención del paso nacional por el Municipio de Villeta en desarrollo de lo dispuesto en el Otrosí No. 5 al Adicional No. 28, limitando las actividades de PANAMERICANA a actividades prioritarias de parcheo. • En otras instancias judiciales el ICCU ha sostenido respecto del paso urbano por Villeta, que el Municipio de Villeta es quien está a cargo de su intervención. En relación con la pretensión Décima Tercera, PANAMERICANA señala que su oposición se sustenta en las mismas razones esgrimidas frente a la pretensión anterior.

Así mismo, señala que la obligación de mantenimiento sobre el paso nacional por el municipio de Villeta no se ha hecho exigible.546 545 Panamericana, Contestación demanda de reconvención reformada y subsanada, página 26-27. 5461. PRINCIPALES, CUADERNO PRINCIPAL 2, FOLIO 77 - Panamericana, Contestación demanda de reconvención reformada y subsanada, página 28 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 417 Frente a la pretensión Décima Cuarta, PANAMERICANA señala también que su oposición se sustenta en las razones presentadas frente a la pretensiones anteriores.547 En lo que respecta a la pretensión Décima Quinta PANAMERICANA manifiesta que su oposición se sustenta también en las razones presentadas frente a las pretensiones anteriores.

Así mismo, indica que la pretensión deviene en improcedente toda vez que no se puede imputar responsabilidad civil contractual, ante la falta de cumplimiento de los requisitos de la responsabilidad. Por último, menciona que dicha pretensión está repetida con la Décima Cuarta. 548 Por último, en relación con la pretensión Décima Sexta, PANAMERICANA manifiesta que al igual que las demás pretensiones, la oposición sobre esta también se sustenta en las razones anteriormente esgrimidas. 549 Así mismo, PANAMERICANA indica que en lo que respecta a la obligación de mantenimiento sobre el Paso Urbano por el municipio de Villeta, PANAMERICANA solo será responsable del mantenimiento de las actividades de parcheo realizadas, efectuando entonces exclusivamente actividades de re parcheo sobre los sectores intervenidos, en caso de requerirse.

En otras palabras, PANAMERICANA no tiene a su cargo la realización de mantenimiento sobre el paso urbano por el municipio de Villeta, más allá de aquello establecido en el Otrosí No. 5 al Adicional No. 28 y el acta del 19 de julio de 2019.550 Por su parte, al pronunciarse sobre dichas pretensiones en sus Alegatos de Conclusión, PANAMERICANA explica que el representante legal y administrativo del ICCU confirmó que sólo hasta el 19 de julio de 2019 las Partes suscribieron el acta que establece el alcance de las actividades de PANAMERICANA en el Municipio de Villeta.

Según esa acta, se atendería el paso nacional por el Municipio de Villeta de conformidad con lo establecido en el Otrosí No. 5 al Adicional 28, limitando las actividades de PANAMERICANA a actividades prioritarias de parcheo:551 5471. PRINCIPALES, CUADERNO PRINCIPAL 2, FOLIO 77 - Panamericana, Contestación demanda de reconvención reformada y subsanada, página 28 548 1.

PRINCIPALES, CUADERNO PRINCIPAL 2, FOLIO 79 - Panamericana, Contestación demanda de reconvención reformada y subsanada, página 29 549 1. PRINCIPALES, CUADERNO PRINCIPAL 2, FOLIO 79 - Panamericana, Contestación demanda de reconvención reformada y subsanada, página 29 550 1. PRINCIPALES, CUADERNO PRINCIPAL 2, FOLIO 165-167 - Panamericana, Contestación demanda de reconvención reformada y subsanada, página 116-118 551 1.

PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, Panamericana, Alegatos, página 294 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 418 “¿Explicar si el ICCU ha modificado la priorización de las obras sobre el paso Nacional por Villeta? RESPUESTA: Bajo el marco del adicional 28, se incluyeron actividades adicionales para el adecuado desarrollo y funcionamiento del proyecto, entre ellas el Paso Urbano por Villeta, alcance a cargo de la Concesionaria PANAMERICANA S.A.S. No obstante lo anterior, y con la única finalidad de garantizar la transitabilidad y seguridad vial del sector y ante la negativa de inversión por parte del Concesionario, se suscribió el “Acta por medio del cual las partes deciden atender las actividades de Parcheo localizado en las abscisas PR64+820 al PR66+860 Tramo Los Alpes Villeta”, lo cual no implica el reconocimiento de responsabilidad alguna por parte del ICCU, sino que dichas intervenciones se realizaron con preocupación de la Entidad ante el deterioro de la vía y abandono por parte de la Concesionaria, y en atención a las diferentes solicitudes presentadas por la comunidad, dejando salvedad de la reclamación ante el juez competente”.

Así mismo, PANAMERICANA indica que en otras instancias judiciales el ICCU ha señalado que el paso urbano por Villeta está a cargo del Municipio de Villeta, toda vez que no es una vía del orden nacional ni departamental sino del Municipio.552 Menciona que esto se comprueba por medio del escrito de la Contestación de la Demanda presentado por el ICCU dentro de la Acción Popular con radicado No. 2019-359, que cursa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Dicho escrito fue aportado como prueba en el presente trámite arbitral.553 De acuerdo con dicho escrito, el ICCU confirma que el paso urbano por Villeta está a cargo del Municipio de Villeta:554 5521. PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, Panamericana, Alegatos de Conclusión, página 295 553 1. PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, Panamericana, Alegatos de Conclusión, página 295 554 1.

PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, Panamericana, Alegatos de Conclusión, páginas 295-296-297 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 419 Por último, PANAMERICANA señala que por medio de la comunicación ICCU_SCN- 15-0268, el ICCU también indica que el paso nacional por el municipio de Villeta no se encuentra a cargo de PANAMERICANA:555 8.6.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver las pretensiones declarativas y de condena de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada presentada por el ICCU, las cuales se relacionan con el paso Urbano por Villeta, el Tribunal analizará las siguientes preguntas: 555 1. PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, Panamericana, Alegatos de conclusión, páginas 297-298.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 420 (1) ¿Si PANAMERICANA tiene la obligación de efectuar el mantenimiento vial respecto de las obras relativas al paso Urbano por Villeta? (2) ¿En caso de existir la anterior obligación en cabeza de PANAMERICANA, si PANAMERICANA ha incumplido dicha obligación? y (3) ¿En caso de que PANAMERICANA haya incumplido la obligación mencionada, si PANAMERICANA debe ser condenada por la suma solicitada por el ICCU o por aquella suma que aparezca probada en el proceso? Para responder los anteriores interrogantes, el Tribunal realizará un análisis de aquellos documentos contractuales que se refieren al paso urbano por Villeta.

En primer lugar, el Tribunal se refiere al Contrato Adicional No. 25. Este contrato fue celebrado entre el ICCU y PANAMERICANA. De acuerdo con el Considerando No 4 de dicho contrato adicional, el Departamento—atendiendo manifestaciones de la comunidad en la Mesa de Concertación celebrada en el Municipio de Villeta-Provincia de Gualiva el 5 de Febrero de 2008 y ratificada por el Alcalde de Villeta mediante carta dirigida al Secretario de Obras el 8 de abril de 2008—considera que incluir las obras relacionadas con el mejoramiento de la Vía PANAMERICANA sobre el paso en la población de Villeta desde el PR 64+820 hasta el PR 66+860 de la Ruta 50-08, dentro del Contrato OJ-121 de 1997, es una alternativa viable.

Así mismo, de acuerdo con el Considerando No. 7 del Adicional No. 25, la financiación de los diseños y las obras contenidos en dicho adicional se realizará con cargo a la cuenta del “fideicomiso”, que contiene los mayores valores que se encuentran a favor del Departamento. En cuanto al mantenimiento rutinario, periódico y la operación de las obras pactadas en el Adicional No. 25, su Considerando No. 8 señala: “la financiación del mantenimiento rutinario, periódico y operación establecido en este adicional de acuerdo con el anexo No. 1 (Memoria de cálculo propuesta de operación y mantenimiento vía de acceso al Municipio de Villeta), se efectuará con cargo a los mayores valores o excedentes que se generen a favor del Departamento.

En caso de que no se generen excedentes o mayores valores, los costos serán pagados con fondos del Departamento.” Finalmente, en la cláusula primera del Adicional No. 25, el ICCU y PANAMERICANA decidieron adicionar el alcance físico objeto del OJ-121, incorporando un tramo de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 421 2.040 m, desde el acceso al puente a la entrada del municipio de Villeta, frente a la quebrada “El Cajón” ubicada en el PR66+860 en sentido Bogotá-Honda hasta el PR64+820 ubicado en la zona denominada como “Cune”.

Al respecto, la cláusula primera del Adicional No. 25 establece: “CLAUSULA PRIMERA: ADICIONAR el alcance físico del objeto del Contrato de Concesión No. OJ-121-97 – Proyecto de Concesión Vial, así: Incorporar un tramo de 2.040 MTS, desde el acceso al puente a la entrada del Municipio de Villeta, frente a la quebrada “El Cajon” ubicada en el PR 66+860 en sentido Bogotá-Honda hasta el PR 64+820 ubicado en la zona denominado como “Cune”, al contrato de Concesión OJ-121-97 suscrito entre el Departamento de Cundinamarca y el Concesionario Concesionaria PANAMERICANA S.A.” Por su parte, la cláusula segunda del Adicional No. 25, regula el alcance de las actividades de PANAMERICANA en el tramo incorporando la anterior cláusula así: “CLAUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO O ESPECIFICACIONES ESENCIALES: Las actividades que realizará el concesionario en el tramo a incorporar serán las siguientes: a) Diseño, mejoramiento y rehabilitación de la estructura del pavimento a precio global fijo del tramo de 2.040 mts, de acuerdo con las condiciones y especificaciones técnicas establecidas en el contrato OJ-121 de 1997 b) Estudio y Diseño de tres puentes ubicados dentro del tramo en mención en las siguientes accisas: K66+197, K66+471 y K66+859. c) Mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico y operación de la vía, que será ejecutado una vez sean terminadas las obras de rehabilitación y construcción del tramo que se incluye a la concesión, conforme a lo estipulado en el contrato OJ-121-97.” (Énfasis agregado) Así mismo, respecto al plazo, la Cláusula Tercera del Adicional No. 25 establece: “Para la ejecución por parte del CONCESIONARIO de las obligaciones contenidas en la cláusula primera se acuerda que se llevarán a cabo, así: El plazo del contrato adicional se especifica así: 1) Para el diseño, mejoramiento y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 422 rehabilitación de la estructura del pavimento de la vía es de seis meses (6) meses contados a partir del acta de inicio firmada por el Supervisor del contrato, el interventor y el concesionario. 2) Para la ejecución de los estudios y diseños de tres (3) puentes es de (3) meses contados a partir del acta de inicio firmada por el Supervisor del contrato, el interventor y el concesionario, y 3) Para el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico y la operación del tramo de 2.040 Mts hasta el año 2021 de acuerdo a la programación del contrato de concesión, contados a partir de la firma del contrato.

(…) Respecto al valor de las obras, lo cual está regulado en la cláusula cuarta del Adicional No. 25, el adicional incluye tanto un valor correspondiente a las obras, así como un valor correspondiente al mantenimiento rutinario, periódico y la operación. Frente a dichos valores, la cláusula menciona que “serán sufragados con los excedentes generados por la operación de la vía durante los trece (13) años que se encuentra en vigencia el contrato de concesión OJ-121-de 97, es decir desde el año 2009 y hasta el 2021”.

Por su parte, el 14 de septiembre de 2015, el ICCU y PANAMERICANA, celebraron el Acta de Acuerdo al Contrato de Concesión OJ-121. Frente a las consideraciones de dicha acta, a continuación, el Tribunal hace referencia a aquellos considerandos que están relacionadas con el Adicional No. 25 y el Adicional No. 28: • El Considerando No. 8 establece que el 11 de junio de 2009, PANAMERICANA, la Interventoría y la Secretaría de Obras del Departamento suscribieron el Acta de Inicio del Adicional No. 25. • El Considerando No. 9 establece que PANAMERICANA recibió a título de anticipo la suma de $ 1.429.938.323. • El Considerando No. 10 establece que el ICCU y PANAMERICANA suscribieron actas de Recibo Parcial de Obra No. 1 y 2 con cortes al 9 de junio y 21 de julio de 2009, y que, en virtud de las mismas, a PANAMERICANA le fueron canceladas las facturas no 372 y 379. • El Considerando No. 11 establece que a través de las comunicaciones CP00- 11-0883-09 del 10 de agosto de 2009 y CP-00-1073-09 del 11 de septiembre de 2009, PANAMERICANA remitió a la interventoría, los estudios y diseños correspondientes a la rehabilitación de los 3 puentes vehiculares ubicados sobre el paso urbano a Villeta, los cuales hacían parte del objeto del Adicional No. 25.

De acuerdo con el considerando No. 12, dichos estudios y diseños TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 423 remitidos por PANAMERICANA, no habían sido objeto de pago por parte del ICCU, a la fecha de dicha Acta de acuerdo con el Contrato OJ-121. • El Considerando No. 13 establece que el 26 de noviembre de 2009, el ICCU y PANAMERICANA suscribieron el Acta de suspensión del Adicional 25 por un término de 2 meses, término que fue extendido por un plazo adicional de 9 meses, por medio de Acta del 26 de enero de 2010. • El Considerando No. 14 establece que el 18 de diciembre de 2009, el ICCU y PANAMERICANA suscribieron el Adicional 28, mediante el cual se incorporaron obras adicionales, se modificó la forma de remuneración de PANAMERICANA y se amplió el plazo de la concesión hasta 2035. • El Considerando No. 15 señala que el parágrafo primero de la cláusula Quinta del Adicional No. 28, establece que los recursos que a la fecha se hayan generado a favor del ICCU y los que se generen hasta el 31 de diciembre de 2009 por mayores valores, deberán ser conservados a favor del ICCU. • Mediante el Considerando No. 16 el ICCU y PANAMERICANA reconocen que con la celebración del Adicional 28 se migró de la modalidad de remuneración de ingreso mínimo garantizado a la modalidad de ingreso esperado, lo cual trajo como consecuencia la desaparición de la obligación de fondear de excedentes o mayores valores. • El Considerando No. 17 establece que de conformidad con la cláusula Quinta del Adicional No. 28, referente a la remuneración de PANAMERICANA, a partir del 1 de enero de 2010 no habría lugar al reconocimiento de la garantía de ingreso o tráfico mínimo y por consiguiente no habría lugar a la distribución de los excedentes de recaudo. • El Considerando No. 18 establece que se dejó sin fuente de pago al Adicional No. 25 y que las obras de dicho adicional se ejecutarían en el marco del Adicional No. 28.

Al respecto, dicho considerando señala: “ Que el ICCU, reconoce que con la migración al sistema de ingreso esperado consignado en el Contrato Adicional 28, y lo dispuesto en el Parágrafo de la Cláusula Quinta, se dejó sin fuente de pago al Adicional 25. Sin perjuicio de lo anterior, igualmente reconoce que existe la necesidad de garantizar la financiación de las obras allí contempladas, junto con los mantenimientos y la operación, por lo cual éstas se ejecutaran en el marco del Contrato Adicional 28”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 424 • Los Considerando No. 25 y No. 26 señalan que el ICCU realizó un análisis de conveniencia y, según ellos, las partes consideran pertinente incorporar las obras del Adicional 25 al alcance del Adicional 28, por lo que se conviene reemplazar el anexo No. 1 del otrosí No. 4 al Adicional 28, y así ajustar el esquema de priorización de las obras previstas en dicho anexo.

De igual manera, en el Acta de Acuerdo del 14 de septiembre de 2015, el ICCU y PANAMERICANA convinieron varios puntos. Por un lado, en la Cláusula Primera, las partes acordaron cuál iba a ser la destinación de los recursos de excedentes de tráfico disponibles correspondiente a los años 2005, 2006, 2008 y 2009. En la Cláusula Segunda, las partes acordaron actualizar la lista de obras del Adicional No. 28, contenida en el Anexo 1 del Otrosí No. 4, así como su alcance, valores y plazos.

En dicha actualización también acordaron incorporar las obras contempladas en el alcance del Adicional 25. En la Cláusula Tercera, las partes definieron el balance financiero del Adicional No. 25, a la fecha de la celebración de dicha acta, así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 425 Así mismo, además de incluir el balance financiero de las obras del Adicional No. 25, el ICCU y PANAMERICANA crucialmente señalan en el parágrafo de la Cláusula Tercera que “[t]eniendo en cuenta el balance anterior, las Partes declaran encontrarse a paz y salvo por concepto del Adicional 25”.

(Énfasis agregado). Por su parte, por medio del Acta de Activación del 15 de octubre de 2015, el ICCU y PANAMERICANA acordaron que PANAMERICANA adelantaría la actualización de los estudios, diseños y obras de rehabilitación de la vía que atraviesa el Municipio de Villeta entre los PR 64+820 A PR 66+860, incluyendo la actualización sísmica y de capacidad de tres puentes ubicados en los PR 66+197, PR 66+471 y PR 66+859 de la carretera Alpes-Villeta, de acuerdo con la propuesta presentada por PANAMERICANA, la cual fue avalada por la interventoría. Así mismo, el acta estableció que una vez la interventoría aprobara el diseño y presupuesto, PANAMERICANA adelantaría las obras.

De igual manera acordaron el valor de la actualización de los estudios y para adelantar las obras de rehabilitación. Adicionalmente, el 19 de julio de 2019, el ICCU y PANAMERICANA celebraron el Otrosí No. 5 al Adicional No. 28. De acuerdo con la Cláusula Primera de este otrosí, su objeto era enlistar el balance de ítems incluidos en el Anexo 1 del Acta de Acuerdo del 14 de septiembre de 2015, con el fin de determinar aquellos saldos disponibles y redistribuirlos en las intervenciones prioritarias.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 426 Así mismo, respecto al Paso Urbano por Villeta, la Cláusula Segunda del Otrosí No. 5 señala: “SEGUNDA.- ACTAS DE ACTIVACIÓN. Las Actas de activación para la ejecución de las actividades previstas en el Anexo No. 1 deberán suscribirse de acuerdo con el siguiente cronograma: • Tramo Los Alpes – Villeta I. Para el parcheo localizado (Pr. 64 +820 a Pr 66+860) de la Ruta 50-08, el Acta de Activación deberá suscribirse de manera simultánea a la suscripción del presente Otrosí. El alcance de las labores de parcheo será definido en dicha Acta.” Por su parte, y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 5 al Adicional 28, el 19 de julio de 2019, el ICCU y PANAMERICANA celebraron el “Acta por medio de la cual las partes deciden atender las actividades de Parcheo localizado en las abscisas PR64+820 a PR66+860 del tramo los Alpes Villeta”.

De acuerdo con el Considerando No. 17 del Acta del 19 de julio de 2019, en mesa de trabajo realizada el día 29 de marzo de 2019, el ICCU solicitó a PANAMERICANA adelantar una visita de campo con la interventoría y el ICCU sobre el Paso Nacional por el municipio de Villeta (Pr 64+820 a Pr 66+860), con el fin de establecer las actividades prioritarias de parcheo que eran necesarias, teniendo en cuenta las solicitudes de la comunidad y el estado de la vía. Así mismo, de conformidad con el Considerando 18, el 3 de abril de 2019, el ICCU, la interventoría y PANAMERICANA realizaron un recorrido por el Paso Nacional del Municipio de Villeta, estableciéndose como única intervención a realizar por PANAMERICANA en ese sector, las actividades de parcheo.

Por su parte, en el Considerando 20, el ICCU dejó la siguiente salvedad, según la cual señala que el mantenimiento del Paso Nacional por el Municipio de Villeta está a cargo de PANAMERICANA: “Que el ICCU considera que las actividades de mantenimiento rutinario, periódico y operación del corredor concesionado Los Alpes – Villeta especialmente del sector Paso por el municipio de Villeta (Pr 64+820 a Pr TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 427 66+860), están a cargo del concesionario, de acuerdo con el Reglamento para el Proyecto Corredor vial del Centro Occidente de Cundinamarca aquí citado y en concordancia con el considerando No. 12 de la presente Acta”.

Así mismo, en el Considerando 26, el ICCU dejó otra salvedad al señalar que priorizará la ejecución de las obras de parcheo autorizando su remuneración por una única vez. Sin embargo, advierte el ICCU, se reserva el derecho a reclamar judicialmente el valor de las inversiones realizadas. Lo anterior, toda vez que considera que el OJ-121 y el Reglamento para el proyecto del corredor vial centro de occidente de Cundinamarca, prevén que el mantenimiento sobre dichas obras en ese sector estaría en cabeza de PANAMERICANA.

Por su parte, PANAMERICANA consignó también una salvedad, pero esta vez en el Considerando 23, según la cual señala que las actividades de mantenimiento sobre el Paso Nacional por el Municipio de Villeta estaban a cargo del ICCU. Al respecto señala: “[E]l Concesionario declara que las actividades de operación y mantenimiento correspondientes al Paso Nacional por el municipio de Villeta (PR64+820 a PR66+860), se encontraban a cargo del ICCU en consideración a la priorización de recursos establecida en el Otrosí No. 5.

Por lo tanto, el Concesionario manifiesta que no tendrá obligación alguna respecto de dicho tramo y sus estructuras, más allá de lo acordado en la presente Acta de Activación”. En el anterior sentido, en el Considerando 24, PANAMERICANA señala lo siguiente: “[P]ara efectos de la presente Acta y teniendo en cuenta el considerando anterior, el Concesionario manifiesta que únicamente mantendrá las actividades de re parcheo sobre los sectores intervenidos, en caso de requerirse”.

Así mismo, en el Considerando 27, PANAMERICANA señaló que según lo establecido en el Acta de Acuerdo del 14 de septiembre de 2015, sólo estaría a su cargo realizar actividades de mantenimiento una vez sean ejecutadas las obras sobre el Paso Nacional por el municipio de Villeta, como condición previa. Finalmente, el ICCU y PANAMERICANA decidieron acordar en el Otrosí No. 5 que PANAMERICANA adelantaría las actividades de parcheo sobre el Paso Nacional por el Municipio de Villeta, y que lo correspondiente a las actividades de mantenimiento TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 428 rutinario sobre dicho sector, sería objeto de definición en el presente trámite arbitral.

La cláusula primera señala: “PRIMERO.- Objeto: La Concesionaria PANAMERICANA S.A.S., adelantará las actividades de parcheo en los sectores determinados conjuntamente entre las partes, sobre el Paso Nacional por el municipio de Villeta (Pr 64+820 a Pr66+860), de acuerdo con lo establecido en el Anexo No. 1 de la presente Acta de Activación.”

PARÁGRAFO PRIMERO. La responsabilidad de las actividades de mantenimiento rutinario correspondiente al Paso Nacional por el municipio de Villeta (…), será objeto de definición por parte del Tribunal Arbitral dentro de la controversia promovida por CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. contra el INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA-Caso 15890(…).” Luego de haber revisado y considerado los anteriores instrumentos, considerandos y cláusulas, para el Tribunal es claro que PANAMERICANA únicamente tiene la obligación de mantenimiento vial sobre aquellas abscisas del Paso Urbano por el Municipio de Villeta en donde realizó las actividades de parcheo.

Lo anterior, teniendo en consideración que: • Tanto el ICCU como PANAMERICANA reconocieron en el Acta de Acuerdo de 14 de septiembre de 2015, que se dejó sin fuente de pago al Adicional No. 25, en donde inicialmente se habían pactado las obras del Paso Urbano por Villeta, y que por lo tanto, las obras pactadas en el Adicional No. 25 se ejecutarían en el marco del Adicional No. 28.

Esto ocurrió entre otras razones, debido a que con la celebración del Adicional 28 se migró de la modalidad de remuneración de ingreso mínimo garantizado a la modalidad de ingreso esperado, lo cual trajo como consecuencia la desaparición de la obligación de distribuir o fondear de excedentes o mayores valores. Esto es de suma relevancia por cuanto era con dichos valores que se pagarían las obras del Adicional No. 25 en un inicio. • Así mismo, con la suscripción del Acta de Acuerdo del 14 de septiembre de 2015 se liquidó y declaró a paz y salvo a PANAMERICANA en lo referente a las obras del Paso Urbano por Villeta. • Posteriormente, las obras sobre el paso urbano por Villeta se circunscribieron a lo dispuesto en el Otrosí No. 5 del Adicional No.

28. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 429 o De acuerdo con la cláusula Primera del Otrosí No. 5, PANAMERICANA adelantaría actividades de parcheo sobre el Paso Nacional por el Municipio de Villeta. • El 19 de julio de 2019, el ICCU y PANAMERICANA suscribieron el acta por medio de la cual se dispuso la atención del Paso Nacional por el Municipio de Villeta con actividades de parcheo. • Toda vez que las obras y/o actividades sobre Paso Nacional por el Municipio de Villeta se ejecutan en el marco del Adicional No. 28 y no del Adicional No. 25, las actividades de mantenimiento se deben regular conforme a lo que establece el Adicional No. 28.

Es de resaltar que esto ya fue analizado por el Tribunal en el capítulo Séptimo de este Laudo, y por lo tanto no va a volver a pronunciarse al respecto. No obstante, en términos generales, el Tribunal concluye que bajo el Adicional 28, el ICCU y PANAMERICANA convinieron que la obligación de operación y mantenimiento se ejecutaría bajo los parámetros definidos para esas actividades en el Manual de Operación y Mantenimiento del Adicional 28, y que, según este, el mantenimiento rutinario no es sobre todas las calzadas existentes, sino únicamente sobre aquellas calzadas priorizadas y en los tramos efectivamente intervenidos por PANAMERICANA.

Lo anterior, según lo concluyó el Tribunal, es consistente con el análisis del Informe Financiero, del cual tampoco se deriva una obligación de mantenimiento de todas las calzadas existentes cubiertas por el Adicional 28 y, además es consistente con el comportamiento de las partes. Así mismo, concluyó el Tribunal, PANAMERICANA tiene la obligación de realizar el mantenimiento rutinario, siempre y cuando el tramo a mantener se encuentre en fase de operación, esto es, una vez terminada la fase de construcción. El Tribunal observa que el ICCU no ha probado ni explicado cuales son las razones para manifestar que PANAMERICANA ha incumplido con su obligación de mantenimiento en las obras del Paso Urbano por Villeta, a pesar de que esta obligación solo existe en aquellas zonas que han sido intervenidas y donde la obra se ha terminado de construir.

El Tribunal concluye que la Pretensión Décima Segunda prospera únicamente en el sentido de que la obligación de mantenimiento no es sobre todas las calzadas existentes, sino sobre aquellas calzadas priorizadas y en los tramos efectivamente TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 430 intervenidos por PANAMERICANA.

Es decir, aquellos donde PANAMERICANA realizó actividades de parcheo. Frente a la pretensión Décima Tercera, el Tribunal concluye que no prospera porque, considerando los compromisos adquiridos que el Tribunal detalló e identificó anteriormente, el ICCU no ha probado un incumplimiento por parte de PANAMERICANA en el mantenimiento de las obras del paso urbano por Villeta.

Frente a las pretensiones Décima Cuarta, Décima Quinta y Décima Sexta Relativas al Paso Urbano Por Villeta, planteadas por el ICCU en la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, en tanto son consecuenciales de las anteriores pretensiones, el Tribunal concluye que no prosperan. Antes de pasar a pronunciarse sobre el Cuarto grupo de pretensiones, el Tribunal procede a resolver una de las excepciones propuestas por PANAMERICANA frente a la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada relacionada con las pretensiones Décima Segunda, Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta y Décima Sexta.

Al respecto, PANAMERICANA presentó la excepción “TERCERA C xi). PANAMERICANA NO TIENE A SU CARGO LA OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO VIAL SOBRE EL PASO URBANO POR VILLETA. DICHA OBLIGACIÓN SÓLO SE EXTENDERÍA EVENTUALMENTE SOBRE LA ATENCIÓN A LOS PARCHEOS REALIZADOS, SI ES QUE LLEGA A SER NECESARIO”, según la cual el paso nacional por el Municipio de Villeta no se encuentra incluido dentro del corredor delimitado en el acta de entrega del corredor vial como parte del corredor concesionado.

PANAMERICANA indica que si bien es cierto que el paso nacional por el Municipio de Villeta fue incorporado al Contrato OJ-121 mediante el Adicional No. 25, la migración al sistema de ingreso esperado y el cambio de destinación de los excedentes que preveía el Adicional No. 25 por medio del Adicional No. 28, dejó sin fuente de pago al Adicional No. 25.

Así mismo, que con la suscripción del Acta de Acuerdo del 14 de septiembre de 2015, se liquidó y declaró a paz y salvo a PANAMERICANA por concepto de las obras del paso nacional por el Municipio de Villeta, y se incluyó dicho tramo al Adicional 28. Por último, PANAMERICANA sostiene que únicamente hasta el 19 de julio de 2019, las Partes suscribieron el acta por medio de la cual se atendió el paso nacional por el Municipio de Villeta en desarrollo de lo dispuesto en el Otrosí No. 5 al Adicional No. 28, limitando las actividades de PANAMERICANA a actividades de parcheo, por lo que PANAMERICANA solo sería responsable del mantenimiento de las actividades de parcheo.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 431 El Tribunal concluye que la excepción según la cual “xi.

PANAMERICANA NO TIENE A SU CARGO LA OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO VIAL SOBRE EL PASO URBANO POR VILLETA. DICHA OBLIGACIÓN SÓLO SE EXTENDERÍA EVENTUALMENTE SOBRE LA ATENCIÓN A LOS PARCHEOS REALIZADOS, SI ES QUE LLEGA A SER NECESARIO”, prospera, en concordancia con lo analizado por el Tribunal en las pretensiones Décima Segunda, Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima quinta y Décima Sexta relativas al Paso Urbano Por Villeta.

Según el análisis del Tribunal en dichas pretensiones, es claro que PANAMERICANA únicamente tiene la obligación de mantenimiento vial sobre aquellas abscisas del Paso Urbano por el Municipio de Villeta en donde realizó las actividades de parcheo. Lo anterior, teniendo en consideración que: (i) Tanto el ICCU como PANAMERICANA reconocieron en el Acta de Acuerdo de 14 de septiembre de 2015, que se dejó sin fuente de pago al Adicional No. 25, en donde inicialmente se habían pactado las obras del Paso Urbano por Villeta, y que por lo tanto, las obras pactadas en el Adicional No. 25 se ejecutarían en el marco del Adicional No. 28.

Esto ocurrió entre otras razones, debido a que con la celebración del Adicional 28 se migró de la modalidad de remuneración de ingreso mínimo garantizado a la modalidad de ingreso esperado. Así mismo, con la suscripción del Acta de Acuerdo del 14 de septiembre de 2015 se liquidó y declaró a paz y salvo a PANAMERICANA en lo referente a las obras del Paso Urbano por Villeta.

(ii) Las obras sobre el paso urbano por Villeta se circunscribieron a lo dispuesto en el Otrosí No. 5 del Adicional No. 28. De acuerdo con la cláusula Primera del Otrosí No. 5, PANAMERICANA adelantaría actividades de parcheo sobre el Paso Nacional por el Municipio de Villeta. Teniendo en consideración que bajo el Adicional 28 el ICCU y PANAMERICANA convinieron que la obligación de operación y mantenimiento se ejecutaría bajo los parámetros definidos para esas actividades en el Manual de Operación y Mantenimiento del Adicional 28, y que según este, el mantenimiento rutinario no es sobre todas las calzadas existentes, sino únicamente sobre aquellas calzadas priorizadas y en los tramos efectivamente intervenidos por PANAMERICANA, PANAMERICANA únicamente debe realizar el mantenimiento sobre aquellas abscisas del Paso Urbano por el Municipio de Villeta en donde realizó las actividades de parcheo.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 432 8.7. Análisis de la Pretensión Décima Séptima Procede el Tribunal a pronunciarse sobre la pretensión Décima Séptima de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada presentada por el ICCU contra Concesionaria PANAMERICANA.

Dicha pretensión establece: “DÉCIMA SEPTIMA: DECRETE que la Matriz de Riesgos del Contrato Adicional No. 28 aplica exclusivamente para este Contrato Adicional, y que en consecuencia no es aplicable a los riesgos distribuidos entre las partes a partir del Contrato OJ-121-97 ni respecto de las obligaciones en él contenidas”. 8.7.1. Posición de las Partes El Tribunal observa que el ICCU no sustenta la pretensión mencionada en su escrito de Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada.

Sin embargo, en sus Alegatos de Conclusión, el ICCU si hace un desarrollo sobre el tema. Como sustento de la pretensión Décima Séptima en sus alegatos de conclusión, el ICCU señala que que la matriz de riesgos del Adicional No. 28 no es aplicable al OJ- 121, y que esta debe entenderse como una matriz independiente exclusivamente aplicable al Adicional No. 28. 556 Así mismo, señala que el origen del Adicional No. 28 era “la transformación en lo que respecta a la asignación de riesgos inicialmente pactada en el Contrato Inicial, el cual era de primera generación, a uno de tercera generación”.

Agrega a lo anterior, que este adicional buscaba realizar unas rehabilitaciones y mantener la transitabilidad de ciertas vías.557 El ICCU indica que la celebración del Adicional 28 buscaba realizar una transformación generacional del OJ-121 para lograr reducir la probabilidad de ocurrencia de situaciones que conllevaran al desequilibrio del contrato. 558 556 ICCU, Alegatos de Conclusión, página 149 557 ICCU, Alegatos de Conclusión, página 149 558 ICCU, Alegatos de Conclusión, página 150 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 433 También señala el ICCU que tanto PANAMERICANA como el ICCU decidieron de manera voluntaria pactar una matriz de riesgos únicamente aplicable al Adicional No. 28, y que dicha conclusión se encuentra sustentada en el Informe Financiero, el cual señala: 559 “Partiendo del análisis de los ejercicios financieros realizados y expuestos en este documento, la Secretaria de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, con la asesoría de Structure S.A., recomiendan que en el proceso de ampliación y/o repotenciación de la concesionaria PANAMERICANA S.A., se emplee la alternativa que combina diferentes herramientas: Ampliación de Plazo, modificación del pago de la garantía comercial y entrega de vigencias futuras.

Con esta alternativa, se maximiza la capacidad de inversión del proyecto logrado ejecutar inversiones por ciento treinta y cinco mil quinientos nueve millones de pesos ($135.509.000.000) constantes de diciembre de 2009, obteniendo mayores beneficios para el Departamento. Asimismo, bajo esta alternativa se estaría migrando a la asignación de riesgos propuesta en los documentos Conpes 31097 y 3133, desde la firma del otrosí. Por último, se está mitigando el riesgo de obtención del Valor Presente de los Ingresos del concesionario, estimando que la probabilidad de que el concesionario no obtenga este valor en el plazo máximo de ampliación (mayo 2033), es prácticamente cero con lo cual la Gobernación de Cundinamarca no debe realizar ningún aporte al fondo de contingencias por este evento”.

De igual manera, como sustento de su pretensión, el ICCU hace referencia a las declaraciones del testigo Héctor Ulloa, representante legal de la firma Structure S.A. Banca de Inversión, según el cual el Informe Financiero se diseñó únicamente para el Adicional 28.560 559 ICCU, Alegatos de Conclusión, páginas 150-151 560 ICCU, Alegatos de Conclusión, páginas 151-153 “DRA. CORREA: Usted podría referirnos con detalle en relación con ese trabajo, ¿qué analizaron, cuáles estructuras financieras, cuántos modelos financieros, qué ítems quedaron cobijados dentro de esos modelos financieros en relación con el trabajo que se iba a encargar a Concesionaría Panamericana por virtud de ese adicional 28? SR. ULLOA: De golpe no a nivel de detalle, mi compañía hizo la estructura, pero el modelo no lo lideré yo, pero normalmente la información que uno toma es las proyecciones de los ingresos que tienen las concesiones, los ingresos pueden ser básicamente recaudo de peajes, si tenían o no una estructura de ingresos mínimos garantizados y eventualmente la posibilidad o no de incluir vigencias futuras, desde el punto de vista de salidas de caja era la programación de las inversiones de capital del Capex, los gastos de operación y mantenimiento de la infraestructura que en ese momento tenía la sociedad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 434 Por último, el ICCU concluye que resulta evidente que la matriz de riesgos del Adicional No. 28 no pueda ser aplicable al Contrato OJ-121 porque las finalidades y objetivos del referido negocio responden claramente a una realidad contractual totalmente diferente a la del contrato inicial.561 Por su parte, en la Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, PANAMERICANA se opuso a la pretensión Décimo Séptima y señaló:562 • La Matriz de Riesgos concebida bajo el Adicional No. 28 aplica para todo el Contrato OJ-121.

Concesionaria más la operación y mantenimiento que se iban a generar en función de esas nuevas inversiones, más todos los tratamientos contables y tributarios que tenía las concesiones. Aquí, sin embargo, me gustaría dar un elemento de información adicional y es un poco en relación con unos lineamientos que en su momento expidió el Ministerio de Hacienda, en cuanto a esa relación, uno, con la rentabilidad que deberían tener, como se llamaban en su momento, repotenciaciones y el mecanismo para hacerlo, porque si ustedes se dan cuenta en los informes que se presentaron y que tengo entendido aparecen como anexos del mismo contrato, los modelos financieros que se hacían no eran las proyecciones de la sociedad Concesionaria, teniendo en cuenta las nuevas inversiones, sino lo que se denominaban los modelos marginales.

Es decir, se generaba un modelo financiero, única y exclusivamente para lo que fuera hacer la repotenciación, y con base en ese modelo financiero se llegaban a las conclusiones de cuál debería ser el mayor plazo, el manejo de cierto tipo de riesgos financieros y si había necesidad o no de hacer aportes o recursos de vigencias futuras a las concesiones, entonces las proyecciones como tal eran básicamente lo que se llamaba el modelo marginal, La razón por la cual se adoptó ese mecanismo y se hizo no solo a nivel del departamento para las tres concesiones, sino toda la repotenciación que hubo a nivel nacional y hubo un documento Conpes en ese sentido, era que las concesiones hasta ese momento, muchas ya habían hecho inversiones, algunas no, tenían una serie de beneficios o una serie de problemas que eran directamente ya propiedad de los propietarios.

Entonces, por decir algo, muchas de estas concesiones tenían hasta ese momento unos beneficios tributarios muy grandes y que si nosotros simplemente hubiéramos hecho la proyección de los estados financieros de esas sociedades, pues íbamos a terminar generando un beneficio muy grande a esas sociedad hacía futuro porque generaríamos nuevos beneficios Tributarios o lo mismo en costos de operaciones y mantenimientos, entonces la decisión que se tomó como a nivel nacional es que se generara un modelo financiero que tuviera en cuenta única y exclusivamente lo que fuera la adición para esos contratos.

En este contrato en particular había una cosa como curiosa y fue en el único donde se logró, a diferencia tal vez de los otros dos o por lo menos me acuerdo de uno de los otros dos donde no se logró, y es que este contrato tenía una particularidad muy interesante en los ingresos y es que tenían un ingreso mínimo garantizado, entonces lo que se generaba era una especie de PxQ y año a año con base en el recaudo de los peajes yo superaba ese valor, lo que se generaba era una distribución de ese ingreso, pero si eventualmente el recaudo de los peajes estaba por debajo de ese valor contractual, la gobernación tenía que hacer obligatoriamente compensar y hacer el derecho al giro.

En este contrato logramos eliminar ese riesgo, que entre otras era un pasivo contingente de la, regido por toda la Ley 448 del pasivo contingente y lo volvimos básicamente a valor esperado, le quitamos el componente de ingreso mínimo realizado, pero bajo el marco de lo que estamos hablando de los modelos marginales.” (Subrayado fuera del texto) 561 ICCU, Alegatos de Conclusión, página 153 562 Panamericana, Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, página 30 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 435 • Bajo el Adicional No. 28, no solo se incorporaron obligaciones adicionales al proyecto, se modificó la remuneración, y se amplió el plazo, sino que también, se incorporó una matriz de riesgos. • Con el Adicional No. 28, se migró hacia el sistema de asignación y distribución de riesgos establecidos en los documentos CONPES Nos. 3107 y 3133 del año 2001.

En ese contexto las Partes convinieron que “( ) el tema de la identificación, asignación y estimación de los riesgos se manejará de conformidad con lo establecido en la matriz que hace parte del informe financiero”. Lo anterior se corrobora incluso en otros documentos, como por ejemplo, el otrosí No. 4 al Adicional No. 28. • Conforme a la reestructuración realizada, según PANAMERICANA, para el ICCU y PANAMERICANA fue claro que la Matriz de Riesgos del Informe Financiero aplicaría para todo el Contrato y no solamente para el Adicional No. 28. • Lo anterior fue reiterado por PANAMERICANA en sus alegatos de conclusión.563 8.7.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver la pretensión Décimo Séptima de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada presentada por el ICCU, el Tribunal responderá si la Matriz de Riesgos acordada en el Adicional 28 es únicamente aplicable a dicho adicional, o si también aplica al Contrato OJ-121. Para ello, el Tribunal analizará las disposiciones relevantes del Adicional 28, y así pasará a determinar el campo de aplicación de la Matriz de Riesgos.

Con relación a la Matriz de Riesgos del Adicional 28, el Considerando 10.2 de este adicional, establece que a través de esta adición se está migrando a la asignación de riesgos de los Conpes 3107 y 3133 de 2001, los cuales reflejan los lineamientos de asignación de riesgos para las concesiones de tercera generación. Dicho considerando señala: “10.2.- Que por regla general, en los términos del artículo 1602 del Código Civil estas modificaciones proceden de manera bilateral y en concordancia con la ley 563 Panamericana, Alegatos de Conclusión, página 304.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 436 1150 de 2007 y el decreto reglamentario 2474 de 2008 artículo 3 deben estar rodeadas de los más profundos estudios justificadores.

En relación con el contrato OJ- 121 de 1997 concesión, se tiene que la necesidad de modificar el contrato para hacerlo viable y más adecuado a los intereses generales y a la adecuada prestación del servicio público, deviene del modelo financiero debidamente razonado que hace viable la adición y modificación y proporcional a la debida satisfacción del servicio público.

En este sentido se expresa en el informe económico y financiero lo siguiente: “Partiendo del análisis de los ejercicios financieros realizadas y expuestos en este documento, la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, con la asesoría de Structure S.A., recomiendan que en el proceso de ampliación y/o repotenciación de la concesionaria PANAMERICANA S.A., se emplee la alternativa que combina diferentes herramientas: Ampliación de Plazo, modificación del pago de la garantía comercial y entrega de vigencias futuras.

Con esta alternativa, se maximiza la capacidad de inversión del proyecto logrando ejecutar inversiones por ciento treinta y cinco mil quinientos nueve millones de pesos ($135.509.000.000) constantes de diciembre de 2009, obteniendo mayores beneficios para el Departamento. Asimismo, bajo esta alternativa se estaría migrando a la asignación de riesgos propuesta en los documentos Conpes 3107 y 3133 de 2001, desde la firma del otrosí. (…)” (Resaltado no original del texto citado) Así mismo, el Considerando 14 del Adicional 28 establece que “de acuerdo con el análisis del ICCU” el Adicional 28 “se ajusta a los resultados producto de la reestructuración del modelo financiero”, los cuales fueron modificados mediante la reestructuración, las inversiones y el cronograma de ejecución del alcance adicional, “dentro del marco del contrato de concesión OJ-121-97 y sus adicionales”,564 sin que el Modelo Financiero pueda ser tomado para exonerar al Concesionario de las obligaciones establecidas en el OJ-121 y todos los adicionales suscritos.

Lo anterior es independiente de lo ya explicado y decidido por el Tribunal en el sentido de que el Modelo Financiero contiene la Matriz de Riesgos del Adicional 28, la cual tiene carácter 564 Adicional 28, Considerando 14: “Que de acuerdo con el análisis efectuado por el ICCU, a través de la Secretaria de hacienda y bajo la asesoría de la firma Structure Banca de Inversión, se considera que el alcance del presente contrato adicional y modificatorio se ajusta a los resultados producto de la reestructuración del modelo financiero, en donde se incluyen, entre otros aspectos: los que se modifican. mediante la reestructuración, las inversiones, el cronograma de ejecución del alcance adicional que se acuerda en este documento, las nuevas condiciones de ingreso por peaje a la luz de las nuevas condiciones financieras, dentro del marco del contrato de concesión OJ-12197 y sus adicionales, sin que el modelo en mención pueda ser tomado para exonerar al CONCESIONARIO de las obligaciones establecidas en el contrato OJ-121-97 y todos los adicionales suscritos hasta la fecha.” (Énfasis agregado).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 437 obligatorio. Claramente, el Considerando 14 reafirma la obligación de PANAMERICANA de cumplir con las obligaciones derivadas del Contrato OJ-121, y deja claro que por la modificación de alguna condición del Contrato OJ-121 para efectos del Adicional 28, no se puede desconocer lo anteriormente acordado por el ICCU y PANAMERICANA en el contrato original respecto a los tramos del corredor principal de dicho contrato.

Por su parte, en la cláusula Octava del Adicional 28, las partes convinieron que en lo concerniente al tema de la identificación, asignación y estimación de los riesgos, las partes aceptan y reconocen que ello se regulará de acuerdo a lo establecido en la matriz del Informe Financiero. Al respecto, la cláusula Octava señala: CLÁUSULA OCTAVA: RIESGOS. – Las partes aceptan y reconocen que el tema de la identificación, asignación y estimación de los riesgos se manejará de conformidad con lo establecido en la matriz que hace parte del informe financiero anexo al presente documento.

(…) (Énfasis agregado) Como ya fue analizado por el Tribunal en el capítulo séptimo del Laudo, la Cláusula Octava del Adicional 28, puntualmente la frase “la identificación, asignación y estimación de los riesgos se manejará de conformidad con lo establecido en la matriz [del] informe financiero”, contiene un lenguaje que implica que dicha matriz debe ser seguida y respetada por las partes, y por ende tal matriz es obligatoria.

Esto fue también reafirmado por el Otrosí No. 4 al Adicional 28 en su considerando No. 3, el cual señala que por medio del Adicional 28 se modificó la forma de remuneración, se amplió el plazo y se ajustó la matriz de riesgos. Al respecto el considerando en mención señala: “Que el día dieciocho (18) del mes de diciembre del año 2009, LAS PARTES suscribieron el Contrato Adicional no. 28 al Contrato de Concesión (en adelante el “Adicional 28”) mediante el cual se incorporaron obras adicionales al proyecto, se modificó la forma de remuneración de la concesión, se amplió el plazo de la misma y se ajustó una matriz de riesgo”.

Así mismo, en el considerando 11 del Otrosí No. 4 se establece que: “(…) LAS PARTES, reconocen que con la firma del Adicional 28, se migró hacia el sistema de asignación y distribución de riesgos establecidos con los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 438 documentos CONPES Nos. 3107 y 3133 del año 2001.

Por lo que como se evidencia al analizar la Cláusula Octava del Adicional 28, LAS PARTES aceptan que; “(…) el tema de la identificación, asignación y estimación de riesgos se manejará de conformidad con lo establecido en la matríz que hace parte del informe financiero anexo al presente documento”. (Énfasis agregado) De acuerdo con lo anterior, es claro que el ICCU y PANAMERICANA decidieron modificar libremente en el Adicional 28 no sólo lo relacionado con la remuneración y plazo, sino también lo relativo a la asignación de riesgos, con el fin de migrar a la asignación de riesgos propuesta en los documentos Conpes 3107 y 3133 de 2001.

No obstante lo anterior, que el ICCU y PANAMERICANA hayan definido realizar esta migración para efectos del Adicional 28 y las obras contempladas en el, no implica que esta modificación pueda ser extendida de manera retroactiva a obras y vías ya acordadas y realizadas bajo el Contrato OJ-121. No consta en la matriz de riesgo ni en un acuerdo entre las partes sometido a consideración del Tribunal que estas hayan decidido conjuntamente que la Matriz de Riesgos del Informe Financiero del Contrato Adicional 28 tenga efectos retroactivos respecto al Contrato OJ-121.

No es de recibo la posición de PANAMERICANA de que por el simple hecho de que las partes hicieran unas modificaciones en el Adicional 28, para efectos de dicho adicional y sus obras, estas modificaciones puedan extenderse al contrato original. Tampoco es de recibo la conclusión de que por haber realizado una restructuración por medio del Adicional 28, esto implique que haya quedado claro que la Matriz de Riesgo del Informe Financiero aplica al Contrato OJ-121.

Más aún, la posición del Tribunal se reafirma considerando que ninguna intención de las partes de darle efectos retroactivos a la Matriz de Riesgos quedó expresa en ninguna parte, y la labor del Adicional 28 fue, al contrario, regular únicamente lo atinente a las obras objeto de dicho adicional. Así mismo, encuentra el Tribunal que el cambio en las reglas contractuales sobre el esquema de atribución de riesgos, es sólo uno de varios los cambios que las Partes incorporaron mediante el Contrato Adicional 28.

Tales cambios establecidos a partir del Contrato Adicional 28, enmarcan la realidad contractual a partir de su entrada en vigencia, la cual es una realidad diferente a la existente cuando fue estructurado el OJ- 121. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 439 Por último, el Tribunal resalta nuevamente la cláusula Décima Quinta del Adicional 28, la cual dispone que se dejarán sin efecto las disposiciones del OJ-121 que sean contrarias al Adicional 28.

Al respecto señala: “DISPOSICIÓN GENERAL.- Déjese sin efecto, todas aquellas disposiciones contenidas en EL CONTRATO o en las Actas suscritas por las Partes, que sean contrarias al presente Adicional y modificatorio y a la forma de remuneración pactada. En todo lo demás, continúan vigentes EL CONTRATO y sus modificaciones.” Teniendo en cuenta la disposición en mención, es claro para el Tribunal que la matriz de riesgos del OJ-121 y la acordada para el Adicional 28 no son contrarias y pueden subsistir paralelamente para las obras y el objeto contractual de cada uno de estos instrumentos.

Mal haría el Tribunal, a falta de manifestación expresa de las partes, y a falta de contradicción, excluir lo establecido en el OJ-121 sobre la asunción de riesgos. En síntesis, el Tribunal otorga la Pretensión Décima Séptima de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada en el siguiente sentido: Primero, por lo que el Tribunal viene de explicar en sus consideraciones respecto a la Pretensión Décimo Séptima, es claro que, en efecto, la Matriz de Riesgos del Informe Financiero aplica exclusivamente para el Contrato Adicional 28.

Segundo, el esquema de riesgos distribuidos entre las partes bajo el Contrato OJ-121- 97 queda intacto respecto a las vías reguladas bajo dicho contrato, incluido el corredor principal, pero no respecto a aquellos tramos adicionados por el Contrato Adicional 28. Puntualmente, la Matriz de Riesgos del Contrato Adicional 28 no es retroactiva a lo ya surtido bajo el Contrato OJ-121-97.

Tercero, para total claridad, el hecho de que los riesgos distribuidos entre las partes bajo el Contrato OJ-121-97 respecto a las vías a las que dicho contrato es aplicable, incluido el corredor principal, se mantengan así distribuidos, en nada afecta que la Matriz de Riesgos del Adicional 28 sea aplicable, como en efecto lo es, a los tramos adicionados por el Contrato Adicional 28.

Antes de proceder al análisis por parte del Tribunal del Cuarto grupo de pretensiones, el Tribunal se pronuncia sobre aquellas excepciones elevadas por PANAMERICANA frente a la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada presentada por el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 440 ICCU, y que tienen relación con la Pretensión Décimo Séptima, especialmente, con aquello relacionado con la matriz de riesgos del Adicional 28.

Dentro de las excepciones propuestas por PANAMERICANA está la excepción según la cual, “X. LA MATRIZ DE RIESGOS NO DEFINE NI CONTIENE OBRAS”. De acuerdo a esta excepción, la matriz de riesgos del Adicional No. 28 no involucra obras sino solamente se refiere a la ocurrencia riesgos que puedan afectar eventualmente un proyecto, su administración y asunción.565 Así mismo, PANAMERICANA argumenta que el ICCU está obligado a asumir cada uno de los riesgos que son de su resorte conforme al Informe Financiero, y que el ICCU es responsable de todos aquellos riesgos bajo el Contrato OJ-121 que no hayan sido trasladados a PANAMERICANA.566 Por último, PANAMERICANA señala que las obras comprendidas bajo el Adicional No. 28, especialmente las obras de transitabilidad, están delimitadas por el contenido del Adicional No. 28, los otrosíes al mismo y las actas contractuales firmadas durante su ejecución, y no por la matríz del Informe Financiero. 567 El Tribunal ya ha analizado los diversos temas argumentados por PANAMERICANA en la presente excepción. Es conclusión del Tribunal que la excepción TERCERA C. x).

LA MATRIZ DE RIESGOS NO DEFINE NI CONTIENE OBRAS” prospera por las siguientes razones: (i) Cómo bien fue analizado por el Tribunal en el capítulo denominado “Implicaciones del Informe Económico y Financiero como Parte del Adicional 28 en la Determinación del Alcance de la Obligación de Mantenimiento (Rutinario y Periódico) Contenida en el Adicional 28”, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Octava del Adicional 28, la matriz del Informe Financiero es obligatoria contractualmente.

Así mismo, dicha matriz refleja: (a) el tipo de riesgos, (b) sus efectos, (c) la probabilidad de frecuencia, (d) su impacto sobre el costo, (e) su asignación contractual, (f) el valor de su probabilidad, (g) el valor de su impacto, y (h) su valoración. Es claro entonces que dicha matriz se refiere a la asunción de riesgos y a los temas enunciados arriba relacionados con la 565 CUADERNO PRINCIPAL 2, Folio 166 - Panamericana, Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, página 116 566 CUADERNO PRINCIPAL 2, Folio 166 - Panamericana, Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, página 116 567 CUADERNO PRINCIPAL 2, Folio 165 - Panamericana, Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, página 115 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 441 misma, pero no incluye — según la estudió el Tribunal — identificación de obras puntuales a ser realizadas.

(ii) Así mismo, para efectos de esta excepción, aclara el Tribunal que de acuerdo con lo analizado en la pretensión Décima Séptima de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, presentada por el ICCU, el esquema de riesgos distribuidos entre las partes bajo el Contrato OJ-121-97 queda intacto respecto a las vías reguladas bajo dicho contrato.

Por su parte, la matriz del Informe Financiero, y por ende del Adicional 28, aplica exclusivamente para dicho adicional y no es retroactiva a lo ya surtido bajo el Contrato OJ-121-97. (iii) Finalmente, el Tribunal concluye que efectivamente el alcance de las obras comprendidas bajo el Adicional 28, está regulado en dicho adicional, así como en sus otrosíes.

Sin embargo, en lo que respecta a la asunción de riesgos de dichas obras, esto está regulado por la matriz del Informe Financiero del Adicional 28. Así mismo, está dentro de las excepciones propuestas por PANAMERICANA, la excepción según la cual, “ C. TERCERA xiii). LA MATRIZ DE RIESGOS APLICA PARA TODO EL CONTRATO OJ-121 AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO EN LA ATENCIÓN DE SITIOS INESTABLES POR PANAMERICANA PUES EL RIESGO ESTÁ A CARGO DEL ICCU”.

Según esta excepción, bajo el Adicional No. 28 la matriz del Informe Financiero aplicaría para todo el Contrato y no solamente para el Adicional No. 28.568 El Tribunal concluye que dicha excepción no prospera. Lo anterior, según lo analizado por el Tribunal en la pretensión Décima Séptima de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada presentada por el ICCU.

De acuerdo con el análisis del Tribunal, en el trámite quedó claro que si bien es cierto que tanto el ICCU como PANAMERICANA decidieron modificar libremente en el Adicional 28 lo relativo a la asignación de riesgos, con el fin de migrar a la asignación de riesgos propuesta en los documentos Conpes 3107 y 3133 de 2001, ello no implica que esta modificación pueda ser extendida de manera retroactiva a obras y vías ya acordadas y realizadas bajo el Contrato OJ-121.

En especial, si se tiene en consideración que no consta en la matriz de riesgo ni en un acuerdo entre las partes que las partes hayan decidido conjuntamente que la matriz del Informe Financiero del Contrato Adicional 28 tenga efectos retroactivos respecto al Contrato OJ-121. 568 CUADERNO PRINCIPAL 2, Folio 169 - Panamericana, Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, página 120.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 442 Por último, en lo relacionado con la matriz de riesgos, está la excepción según la cual “K. DÉCIMA PRIMERA.

NO PUEDE MODIFICARSE UNILATERALMENTE LA MATRIZ DE RIESGOS PARA TRASLADAR EL RIESGO GEOLÓGICO A PANAMERICANA”. Bajo esta excepción, PANAMERICANA aduce que el ICCU asumió el riesgo geológico bajo el Adicional No. 28, y por lo tanto, es responsable de los “( ) mayores costos de la obra debido a acciones de movimientos en masa, reptaciones, erosiones, movimientos de placas, fallas geológicas, diaclasas, pliegues, foliaciones, entre otros”.

Así mismo, argumenta que ella, PANAMERICANA, no está obligada a asumir cualquier valor relacionada con el riesgo geológico o con las actividades de mantenimiento rutinario que tengan lugar por la ocurrencia de dicho riesgo. 569 Es conclusión del Tribunal que dicha excepción prospera considerando los siguientes puntos. El Tribunal en este Laudo, en el capítulo denominado “Implicaciones del Informe Económico y Financiero como Parte del Adicional 28 en la Determinación del Alcance de la Obligación de Mantenimiento (Rutinario y Periódico) Contenida en el Adicional 28” ya analizó y concluyó que: (i) de conformidad con lo establecido en la Cláusula Octava del Adicional 28, la identificación, asignación y estimación de los riesgos será manejado según lo establecido en la matriz del Informe Financiero, (ii) la redacción de dicha cláusula deja claro que la matriz del Informe Financiero es obligatoria contractualmente, y (iii) de acuerdo con dicha matriz, el riesgo geológico está a cargo del ICCU.

Al concluir que la excepción de PANAMERICANA — según la cual “NO PUEDE MODIFICARSE UNILATERALMENTE LA MATRIZ DE RIESGOS PARA TRASLADAR EL RIESGO GEOLÓGICO A PANAMERICANA”— el Tribunal aclara que es dicha excepción la que prospera puntualmente porque las partes acordaron que la Matriz de Riesgo tiene carácter obligatorio, como ya lo explicó el Tribunal.

El Tribunal aquí no se pronuncia en nada respecto a los argumentos de PANAMERICANA relacionados con el mantenimiento rutinario, considerando que sí lo hace de manera exhaustiva en otras partes del Laudo. 569CUADERNO PRINCIPAL 2, Folio 175 - Panamericana, Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, página 126.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 443 8.8. Cuarto Grupo de Pretensiones Relativas al mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad sobre el Sector 74+200, pretensiones Décima Octava, Décima Novena, Vigésima y Vigésima Primera El ICCU propuso las siguientes pretensiones: DÉCIMA OCTAVA: DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. tiene la obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad de las obras del sector 74+200 Alpes-Villeta.

DÉCIMA NOVENA: DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. incumplió́ la obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad de las obras del sector 74+200 Alpes-Villeta. VIGESIMA: DECRETE que como consecuencia del incumplimiento de la obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad de las obras del Sector 74+200 Alpes- Villeta por parte de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S., la condición del sector se agravó. VIGESIMA PRIMERA: DECRETE que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. es civilmente responsable por aquellos mayores costos en que el ICCU tenga o haya tenido que incurrir por el incumplimiento de las obras de mantenimiento correspondientes al Sector 74+200 Alpes- Villeta, y se CONDENE al pago del monto de $1.460.104.992, o lo que aparezca probado en el proceso. 8.8.1.

Posición de las Partes Para sustentar sus pretensiones el ICCU alega que el Sector 74 + 200 correspondiente al Sector Los Alpes – Villeta no constituye un sitio geológicamente inestable, sino que su estado y agravamiento tiene su causa en la ausencia de mantenimiento, y en el incumplimiento de la Concesionaria frente a su obligación de ejecutar obras con fines de transitabilidad.

Así mismo, como parte de su argumentación respecto al Sector 74+200, el ICCU en sus alegatos de conclusión, menciona el dictamen pericial de JOYCO, el cual señaló que las causas y mecanismos de falla de la ladera en el Sector 74+200 son de origen natural. Así mismo, el ICCU sostiene que para evitar que sea más gravosa la afectación de dicho sitio es necesario que PANAMERICANA dé cumplimiento a su obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad.

Al respecto, señala TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 444 el ICCU: “Con base en la información analizada del reconocimiento geotécnico de campo, se puede concluir que las causas y mecanismo de falla de la ladera inferior a la vía, en el PR74+200, son de origen natural como: Cambios meteorológicos, Proceso de Infiltración durante los periodos lluviosos, Acción de Corrientes de Agua de Escorrentía, Crecientes y Avenidas Torrenciales que se presentan en las corrientes de agua durante y después de periodos lluviosos fuertes las cuales tienen alta capacidad de socavación lateral y profundizante de los cauces, entre otros.

Para evitar que sea gravosa la afectación de estos factores, se debe dar cumplimiento al mantenimiento con fines de transitabilidad”.570 El ICCU indica que en el presente trámite se probó que PANAMERICANA tiene la obligación de realizar el mantenimiento rutinario sobre el paso Los Alpes – Villeta. Para manifestar lo anterior, el ICCU hace referencia a la Cláusula Primera del OJ-121, así como a su cláusula sexta, según la cual recae la obligación de mantenimiento y garantía de transitabilidad en cabeza de PANAMERICANA, la cual surge desde el “Acta de iniciación de la Etapa de Diseño y Programación”.

Así mismo señala el ICCU que, si bien con el adicional No. 7 se amplía el objeto contractual, esto no hace que las obligaciones del OJ-121 se hayan sustituido o extinguido.571 Esto mismo ocurre con el Adicional No. 28, a través del cual el objeto del OJ-121 se mantuvo, pero se le sumaron más kilómetros de obra, sin que esto haya modificado la obligación anteriormente pactada. 572 De igual manera, como parte de la argumentación del ICCU en sus alegatos de conclusión, en el sub-capítulo “Incumplimiento de la Concesionaria de las obligaciones contraídas respecto al paso 74 + 200, sector Los Alpes – Villeta”, el ICCU señala que es un hecho probado que el incumplimiento de PANAMERICANA de sus obligaciones de realizar obras de transitabilidad y el mantenimiento sobre la totalidad de las calzadas concesionadas, generaron que el corredor vial sufriera un deterioro y se agravaran aquellos sitios inestables o críticos.573 PANAMERICANA, por su lado, considera que el punto es per se inestable y por lo tanto cualquier agravamiento al que esté sujeto el Sector 74+200 Alpes-Villeta no tiene como causa las acciones que desarrolle el concesionario.

En ese sentido considera 570 1. PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, ICCU, Alegatos de conclusión, página 98. 571 1. PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, ICCU, Alegatos de Conclusión, página 103. 572 1. PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, ICCU, Alegatos de Conclusión, página 112. 573 1. PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, ICCU, Alegatos de Conclusión, página 112-113.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 445 que, aunque se realicen las actividades de mantenimiento rutinario y periódico y obras de transitabilidad, no se pueden controlar los factores naturales de inestabilidad.

En su Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, PANAMERICANA se opone a las pretensiones Décima Octava, Décima Novena, Vigésima y Vigésima Primera del ICCU. En primer lugar, en relación con la pretensión Décima Octava, PANAMERICANA presentó, entre otros, los siguientes argumentos:574 • El término "obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad" no existe. • El sector 74+200 Alpes-Villeta hace parte de los sitios inestables y/o críticos, sobre los cuales PANAMERICANA fue contratada para realizar obras de transitabilidad. • El ICCU es responsable del sector 74+200 debido a que tiene a su cargo el riesgo geológico. • El sector 74+200 fue priorizado por medio del Otrosí No. 5 al Adicional No. 28. • El 24 de octubre de 2019, el ICCU y PANAMERICANA suscribieron el acta de activación del sitio 74+200.

Por lo tanto, la obligación de mantenimiento no es aún exigible, pues esta sólo surge una vez sea efectivamente intervenido el sitio. Adicionalmente, en relación con la Pretensión Décimo Novena, PANAMERICANA señaló lo siguiente:575 • La obligación de mantenimiento rutinario surge luego de la ejecución de obras de transitabilidad sobre los sitios críticos o inestable. • Cualquier agravamiento al que haya estado sujeto dicho punto antes de su activación, es del resorte del ICCU, pues fue éste quien demoró el trámite en su priorización. En lo que respecta a la Pretensión Vigésima, PANAMERICANA dijo que sustentaba su oposición a dicha pretensión, con los argumentos presentados en las pretensiones anteriores.576 574 1.

PRINCIPALES, CUADERNO PRINCIPAL 2, FOLIO 80-81 - Panamericana, Contestación demanda de reconvención reformada y subsanada, página 31-32. 575 1. PRINCIPALES, CUADERNO PRINCIPAL 2, FOLIO 82-83 - Panamericana, Contestación demanda de reconvención reformada y subsanada, página 32-33. 576 1. PRINCIPALES, CUADERNO PRINCIPAL 2, FOLIO 82 Panamericana, Contestación demanda de reconvención reformada y subsanada, página

33. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 446 Por último, frente a la Pretensión Vigésima Primera, PANAMERICANA señaló:577 • Es del resorte del ICCU asumir la atención del Sector 74+200 Alpes-Villeta, dada su condición de sitio crítico. • Las obras que realice PANAMERICANA no tendrán la virtud de superar su condición de riesgo y/o inestabilidad.

No es del resorte de PANAMERICANA reconstruir el sector o la obra. • Hasta donde conoce PANAMERICANA, el ICCU no ha incurrido en ningún costo por esta causa. PANAMERICANA manifiesta en sus alegatos de conclusión que, de acuerdo con la prueba pericial técnica rendida por Ingeniería y Geotecnia, fue acreditado que el Sector 74+200 es inestable y cualquier agravamiento no tiene como causa las acciones de PANAMERICANA.578 Así mismo, como sustento, PANAMERICANA hace referencia a lo manifestado por Ingeniería y Geotécnica durante la audiencia con relación al punto 74+200:579 “SR. BARBOSA: Con respecto al sitio del 74 +200 de los Alpes-Villeta en el dictamen de Joyco, Joyco hace una discusión y habla de lo mismo que nosotros hablamos en nuestro dictamen o sea de las causas naturales intrínsecas, habla también de la lluvia como detonante etcétera, pero después en algún momento llega y se contradice el mismo dictamen de Joyco y después dice que el problema se debe a falta de mantenimiento entonces nosotros vimos esta contradicción en el dictamen de Joyco y de acuerdo con nuestro análisis que lo hicimos igual para todos los 38 sitios con base en la revisión de la geología, de la geomorfología, de la lluvia, de las …, inspecciones de campo en más de una fecha.” 8.8.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver las pretensiones mencionadas en este acápite, lo primero a precisar es que ellas abordan tres temas diferentes: En primer lugar, el de establecer si la 5771. PRINCIPALES, CUADERNO PRINCIPAL 2, FOLIO 82-83 - Panamericana, Contestación demanda de reconvención reformada y subsanada, páginas 33-34. 578 1.

PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, Panamericana, Alegatos de conclusión, página 262. 579 1. PRINCIPALES, PRINCIPAL No 3, Panamericana, Alegatos de conclusión, páginas 262 y 263. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 447 concesionaria tiene o no la obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad en el Sector 74 + 200 Alpes-Villeta y, en esa medida, establecer si dicha obligación se cumplió; en segundo lugar, una petición consecuencial donde se determine que a partir de dicho incumplimiento la condición de dicho sector se agravó; y por último, otra pretensión donde se solicita condenar por una suma de dinero al concesionario en razón de los costos mayores en los que ha tenido que incurrir el ICCU por el presunto incumplimiento de la obligación. Partiendo de lo anterior, el Tribunal se centrará primero en analizar (i) Los alcances de la obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad en el Sector 74+200.

En este punto se determinará si la obligación de mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad en el Sector 74+200 era exigible y si esta se cumplió o no por el concesionario. Una vez establecido este punto, se examinará en segundo lugar, teniendo en cuenta que las otras pretensiones son consecuenciales a la primera, si a partir del eventual incumplimiento se generó un empeoramiento del sitio, en donde sí sería necesario hacer un análisis de causalidad que permita determinar si el mismo generó el empeoramiento del sector y si lo costos en los que se haya incurrido para la estabilización del sitio son imputables o no al concesionario.

Por último, teniendo en cuenta que las partes centraron su argumentación en la cuestión de determinar si dicho sector es per se inestable o si sus inestabilidades se generaron por la falta de mantenimiento, el Tribunal también analizará, en una segunda parte (ii), la condición de inestabilidad del Sector 74 +200, para determinar si efectivamente se trata de un sitio inestable y crítico, y cuáles serían las condiciones que determinan la afectación de este sector.

(i) Los alcances de la obligación del mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad en el Sector 74 + 200 Como ya lo mencionó el Tribunal en el presente laudo, el mantenimiento rutinario con fines de transitabilidad no es un concepto que cuente con un régimen específico en los documentos contractuales, y por lo tanto, para poder estudiar las pretensiones referidas a esta expresión se debe tener en cuenta el régimen general de mantenimiento establecido por las partes contractualmente.

Lo primero que se debe destacar del acervo contractual respecto al Sector 74+200 Alpes-Villeta, es que dicho sector, para el momento de la suscripción del presente laudo, ya cuenta con la firma de un Acta de Activación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 448 En efecto, si se observa el Otrosí Modificatorio nº 5 del Adicional 28, firmado el 19 de julio de 2019, se menciona que el Acta de Activación correspondiente al sitio inestable ubicado en el Pr 74+200 se deberá suscribir a más tardar a la finalización del tercer mes después de la firma de dicho Otrosí: “SEGUNDA.- ACTAS DE ACTIVACIÓN. Las actas de activación para la ejecución de actividades previstas en el Anexo No. 1 deberán suscribirse de acuerdo con el siguiente cronograma: “● Tramo Los Alpes – Villeta “II.

Para el caso de las obras correspondientes al sitio inestable ubicado en el Pr 74 + 200, el Acta de Activación deberá suscribirse a más tardar a la finalización del tercer mes siguiente a la suscripción del presente documento, siendo como único requisito por parte del Concesionario para dicha suscripción la presentación de la actualización del diseño y su aprobación por parte de la Interventoría”.

Dicha acta fue firmada tanto por el ICCU como por la concesionaria el 24 de octubre de 2019580, como se puede constatar a continuación: 580 MM_Pruebas> Pbas contestación de la demanda de reconvención folio 342. Documento

17. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 449 Así mismo, debido a que hay una discusión entre el ICCU y PANAMERICANA sobre la naturaleza del sitio 74 + 200, en el Considerando 44 del Acta de Activación, señalan: “Que las partes manifiestan que actualmente cursa trámite arbitral en el que se discuten entre otras pretensiones la responsabilidad frente a la intervención y pago de las obras objeto de la presente acta, por lo tanto las partes estarán a lo que se resuelva en dicha jurisdicción y los recursos que procedan”.

En el Acta de Activación ya suscrita581, donde se redactan las condiciones de ejecución de dichas obras, las partes establecieron que todo lo relativo al mantenimiento en este sector se atendría a lo determinado por la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento: Como ya se ha reiterado en varias ocasiones en el presente Laudo, la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento dispone en su literal f) del punto 2.4 sobre 581 MM_Pruebas> Pbas contestación de la demanda de reconvención folio 342.

Documento

16. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 450 Mantenimiento Vial que el mantenimiento rutinario “de atención a los sectores intervenidos bajo el Adicional 28, que es de carácter permanente, sin adicionar mejoras estructurales a las calzadas…” —aparte A— estará a cargo del Concesionario, una vez finalizada la etapa de construcción de cada una de las obras y una vez hayan sido recibidas por el ICCU y la Interventoría —aparte E—.

En el caso del Sector 74 + 200, se advierte que, en el Acta de Activación suscrita las partes establecieron que la etapa de construcción tendría un plazo de seis meses, por lo que, si dicha acta fue firmada en octubre de 2019, los 6 meses donde en principio se debería terminar la etapa deconstrucción - y por lo tanto iniciar la etapa de operación - se debieron cumplir en abril de 2020.

Lo anterior significa entonces que, al momento de la presentación de la demanda de reconvención suscrita por el ICCU, esto es, el 25 de noviembre de 2019, dicho sector aun no podía encontrarse en etapa de operación. Por lo tanto, si se tiene en cuenta lo establecido por la Actualización del Manual de Operación y Mantenimiento, en dicho momento, por encontrarse las obras todavía en etapa de construcción, no podía ser exigible la obligación de mantenimiento rutinario, razón por la cual el Tribunal concluye que no hubo incumplimiento por parte del concesionario respecto a dicha obligación. En ese sentido, si no hubo incumplimiento por parte de PANAMERICANA, no pueden entonces prosperar las pretensiones consecuenciales a ese incumplimiento, que estaban basadas en (i) que fue precisamente por el incumplimiento de PANAMERICANA que el Sector 74 +200 se agravó (ii) que los costos que se hubieran invertido en ese sector debían ser asumidos por el concesionario en razón del incumplimiento.

Es decir, al no haberse demostrado el incumplimiento de la obligación de ejecutar las obras de mantenimiento rutinario en el Sector 74 + 200, el empeoramiento de dicho sector derivado del incumplimiento que se pretendía declarar no puede ser imputable al concesionario y, en esa medida tampoco los costos en los que se haya incurrido para la estabilización de dicho sector.

De igual manera, al no ser exigible la obligación de mantenimiento por no encontrarse el Sector 74+200 en etapa de operación al momento en el que el ICCU planteó las pretensiones en su demanda de reconvención, debe prosperar la excepción TERCERA, C, xii) propuesta por PANAMERICANA en la contestación de la demanda de reconvención reformada, donde se planteaba que “PANAMERICANA no tiene a su cargo la obligación de mantenimiento rutinario del Sector 74+200 Alpes-Villeta en tanto es un punto inestable”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 451 (ii) La condición de inestabilidad del Sector 74 +200 Como se señaló al inicio de este capítulo del laudo, existe una discusión entre el ICCU y PANAMERICANA frente a la naturaleza del Sector 74+200.

Por un lado, el ICCU argumenta que este no es un sitio geológicamente inestable, sino que su estado y agravamiento tiene su causa en la ausencia de mantenimiento. Por su parte, PANAMERICANA considera que sí es un sitio inestable, por lo que su agravamiento no tiene como causa las acciones de PANAMERICANA. Para aclarar lo relacionado con la naturaleza del Sector 74 + 200, el Tribunal procede a analizar lo respectivo en los dictámenes técnicos presentados tanto por el ICCU como por PANAMERICANA.

En cuanto al dictamen técnico presentado por el ICCU, respecto al Sector 74 + 200, lo transcrito a continuación fue lo único que el perito JOYCO manifestó al respecto:582 “El concepto de la Interventoría y el ICCU coincide en que el sector 74+200 Alpes- Villeta, no se trata de un sitio geológicamente inestable, sino que su generación y agravamiento corresponde a la falta de mantenimiento.

Los diversos factores que confluyen en la ladera inferior al sector de la vía, que desciende hasta la margen izquierda del río Dulce (socavación), y predominio de depósitos de ladera (coluviones) que descansan sobre rocas blandas (lodolitas) en la región, generan una zona propensa a sufrir problemas de inestabilidad o de remoción en masa cuando se adicionan condiciones topográficas (relieve empinado) y climáticas (alta pluviosidad) desfavorables.

Con base en la información analizada del reconocimiento geotécnico de campo, se puede concluir que las causas y mecanismo de falla de la ladera inferior a la vía, en el PR74+200, son de origen natural como: Cambios meteorológicos, Proceso de Infiltración durante los periodos lluviosos, Acción de Corrientes de Agua de Escorrentía, Crecientes y Avenidas Torrenciales que se presentan en las corrientes de agua durante y después de periodos lluviosos fuertes las cuales tienen alta capacidad de socavación lateral y profundizante de los cauces, entre otros.

Para evitar que sea gravosa la 582 Pruebas 2 Cuaderno de Pruebas 2, Folios 142 y 143 Dictamen pericial JOYCO, febrero de 2020, páginas 99 y 100. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 452 afectación de estos factores, se debe dar cumplimiento al mantenimiento con fines de transitabilidad.” (Énfasis agregado).

De lo anterior resulta claro que es posición de JOYCO que las causas y mecanismos de falla de la ladera en el Sector 74+200 son de origen natural. Enseguida, sostiene JOYCO, que para evitar que la afectación por causas naturales sea más gravosa, se debe realizar lo que denomina “mantenimiento con fines de transitabilidad”. (categoría no reconocida por el Tribual bajo el Contrato Adicional 28).

El Tribunal observa que JOYCO dice que para que la situación del Sector 74+200 no se agrave más es preciso hacer ese mantenimiento con fines de transitabilidad, pero en ningún momento JOYCO ni siquiera insinúa — y mucho menos señala la prueba que le permite concluir — que el estado del Sector 74+200 sea consecuencia de una falta de mantenimiento.

Por su parte, el dictamen de Ingeniería y Geotecnia señala que sus peritos hicieron dos inspecciones al Sector 74+200,583 las cuales les permitió realizar un análisis de tal sitio. En su análisis Ingeniería y Geotecnia desarrolla 17 temas, incluyendo entre otros, la descripción del sitio, los daños observados en la vía, las interrupciones de la vía, la geología del sitio, su geomorfología, y el tipo de inestabilidad del sitio. 584 Como resultado de su análisis, respecto al Sector 74+200, Ingeniería y Geotecnia concluye lo siguiente: “[E]l mecanismo de falla de deslizamiento traslacional de bloques de roca meteorizada, detritos y suelo residual las causas principales son de origen natural: la litología, la meteorización, la estructura geológica.

La fracturación y el agua subterránea. Por otra parte, con respecto a las causas detonantes, las causas también son de origen natural: en forma primaria las lluvias y la socavación del río Dulce y en forma secundaria los sismos. Existe una causa contribuyente antrópica como es la modificación geométrica de la ladera natural por la construcción original de la vía”.585 583 Pruebas 6 CUADERNO DE PRUEBAS 6 -ACTUALIZACION DICTÁMENES Y DICTAMEN INICIAL DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 366. 584 Pruebas 6 CUADERNO DE PRUEBAS 6 -ACTUALIZACION DICTÁMENES Y DICTAMEN INICIAL DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 125. 585 Pruebas 6 CUADERNO DE PRUEBAS 6 -ACTUALIZACION DICTÁMENES Y DICTAMEN INICIAL DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 382.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 453 Así mismo, frente a lo manifestado por JOYCO, Ingeniería y Geotecnia señala en su dictamen que “las afirmaciones realizadas por el Perito en las páginas 99 y 100 del Dictamen son contradictorias, dado que aunque inicialmente menciona que en concepto de la Interventoría y el ICCU el sitio no es geológicamente inestable, sino que su generación y agravamiento corresponde a la falta de mantenimiento, después afirma que las causas y el mecanismo de falla de la ladera inferior de la vía en el PR74+200 son de origen natural.”586 Para el Tribunal es claro, de acuerdo a los dictámenes técnicos tanto de JOYCO como de Ingeniería y Geotecnia, que los peritos presentados por cada parte coinciden en que el estado del Sector 74 + 200 se debe a causas de origen natural.587 La diferencia entre las dos posturas de los peritos de cada parte es que sin análisis de causalidad JOYCO insiste en que PANAMERICANA debe realizar el “mantenimiento con fines de transitabilidad” para evitar que el estado del Sector 74+200 se agrave.

Aquí es importante poner la lupa de nuevo sobre las palabras de JOYCO, cuyos peritos efectivamente dicen y reconocen, respecto al Sector 74 + 200 que “[l]os diversos factores que confluyen en la ladera inferior al sector de la vía, que desciende hasta la margen izquierda del río Dulce (socavación), y predominio de depósitos de ladera (coluviones) que descansan sobre rocas blandas (lodolitas) en la región, generan una zona propensa a sufrir problemas de inestabilidad.”588 Es clarísimo que JOYCO reconoce que la zona en cuestión es propensa, por diversos factores naturales, a sufrir problemas de inestabilidad.

Lo dice JOYCO, el experto que realizó el dictamen presentado por el ICCU. Lo que el Tribunal todavía no acaba de entender —pues tampoco JOYCO ofrece un análisis técnico de causalidad— es cómo pasa JOYCO de allí a concluir que la causa y la solución al estado del Sector 74+400 es “el mantenimiento con fines de transitabilidad, concepto técnico que, se reitera, no tiene asiento en los documentos contractuales, como ya se concluyó en este laudo.

El Tribunal encuentra que el ICCU, basándose en el dictamen de JOYCO, no satisface la carga de la prueba de lo que pretende demostrar. 586 Pruebas 6 CUADERNO DE PRUEBAS 6 -ACTUALIZACION DICTÁMENES Y DICTAMEN INICIAL DE CONTRADICCIÓN Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 391 (Énfasis agregado). 587 Pruebas 6 CUADERNO DE PRUEBAS 6 -ACTUALIZACION DICTÁMENES Y DICTAMEN INICIAL DE CONTRADICCIÓN Ver Dictamen de contradicción de Ingeniería y Geotecnia, julio 2020, página 382; ver PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folios 142-143 Dictamen pericial JOYCO, febrero de 2020, páginas 99 y 100. 588 PRUEBAS 2 Cuaderno de Pruebas 2 Folios 142-143 Dictamen pericial JOYCO, febrero de 2020, páginas 99 y 100.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 454 De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es claro que el Sector 74 + 200 sí es un sitio inestable como las partes lo reconocieron y acordaron en el Otrosí No. 5 al Adicional 28, así como en el Acta de Activación del sitio.

Lo anterior, teniendo en consideración que: • El ICCU no logró probar que el Sector 74+200 no fuera un sitio inestable y que su agravamiento se debiera a la falta de mantenimiento. • El dictamen pericial de JOYCO, aunque si bien no hizo un análisis profundo del tema, concluyó que las causas de inestabilidad del Sector 74+200 son causas naturales. • Ingeniería y Geotecnia hizo un análisis detallado del Sector 74+200, bajo el cual concluyó que las causas de inestabilidad de dicho sitio son causas naturales.

Conclusión: En virtud de todo lo anterior, el Tribunal concluye que las pretensiones Décima Octava, Décima Novena, Vigésima, y Vigésima Primera, planteadas por el ICCU en la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada, no prosperan.

8.9. PRETENSIONES VIGÉSIMA SEGUNDA y VIGÉSIMA TERCERA Procede el Tribunal a decidir sobre las pretensiones VIGÉSIMA SEGUNDA Y VIGÉSIMA TERCERA de la demanda de reconvención reformada y subsanada, formulada por el ICCU en contra de PANAMERICANA. “VIGÉSIMA SEGUNDA: DECRETE que conforme a la Cláusula Décimo Novena del Contrato OJ-121 de 1997, todas las obras no incluidas dentro del alcance físico contratado inicialmente son obras complementarias, incluidas todas aquellas acordadas en documentos distintos de contratos adicionales.

VIGÉSIMA TERCERA: DECRETE que todo valor adicional correspondiente a todas las obras complementarias del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997 deberán ser tenidas en cuenta para establecer el valor total del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997 con el fin de determinar el ingreso real (o esperado) de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 455 8.9.1.

Posición de las partes En la respuesta a la reforma de la demanda de reconvención, PANAMERICANA se opuso a la prosperidad de estas pretensiones y para el efecto expuso los siguientes argumentos en relación con la pretensión VIGÉSIMA SEGUNDA: • La posición del ICCU es improcedente porque el ICCU desconoce el hecho de la existencia del Adicional No. 28 que, entre otros aspectos, trajo consigo la migración de la concesión de primera a tercera generación. • Las obras complementarias que preveía el Contrato OJ-121 tenían que ver con aquellas que se financiaban con excedentes de máximo aportante. • Dada la migración precitada, el máximo aportante desapareció por lo que la cláusula DÉCIMA NOVENA devino en inaplicable. • Por lo tanto, es improcedente pretender aplicar dicha cláusula bajo el marco del Adicional No. 28.

Frente a la pretensión VIGÉSIMO TERCERA, la oposición a su prosperidad fue sustentada, así, por PANAMERICANA: • El ingreso real del proyecto está definido en los precisos términos del Adicional No. 28. El ICCU y PANAMERICANA no pueden desconocer dichos términos. • El ingreso real corresponde “a los ingresos percibidos por el concesionario y expresados como el valor presente neto, utilizando una tasa de descuento del 11.33% real y descontados al 1 de enero de 2010”, constituido por dos fuentes, a saber: los ingresos generados por los aportes estatales y los ingresos percibidos por la tasa de recaudo del peaje, descontando la tasa de descuento. • En consecuencia, el valor de las obras no hace parte del ingreso real de PANAMERICANA, según lo ya transcrito.

Adicionalmente, se precisa que la obtención del ingreso no está relacionada con el valor de las obras. Además, frente a estas pretensiones propuso las excepciones DÉCIMA TERCERA y DÉCIMA CUARTA. “ M. DÉCIMA TERCERA: IMPROCEDENCIA DE SEÑALAR QUE TODO VALOR ADICIONAL CORRESPONDIENTE A TODAS LAS OBRAS COMPLEMENTARIAS DEL CONTRATO OJ-121 DEBERÁ SER TENIDAS EN CUENTA PARA ESTABLECER EL VALOR TOTAL DEL MISMO, CON EL FIN DE DETERMINAR EL INGRESO REAL (O ESPERADO) DE PANAMERICANA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 456 • El ingreso real del proyecto está definido en los precisos términos del Adicional No. 28, y el ICCU y PANAMERICANA no pueden desconocer dichos términos. • El ingreso real corresponde “a los ingresos percibidos por el concesionario y expresados como el valor presente neto, utilizando una tasa de descuento del 11.33% real y descontados al 1 de enero de 2010”, constituido por dos fuentes, a saber: los ingresos generados por los aportes estatales y los ingresos percibidos por la tasa de recaudo del peaje, descontando la tasa de descuento. • En consecuencia el valor de las obras no hace parte del ingreso real de PANAMERICANA, según lo ya transcrito.

Adicionalmente, se precisa que la obtención del ingreso no está relacionada con el valor de las obras.” ‘‘N. DÉCIMA CUARTA. IMPROCEDENCIA DE SEÑALAR QUE TODAS LAS OBRAS NO INCLUIDAS BAJO EL CONTRATO OJ-121 SON COMPLEMENTARIAS Y ESTÁN COMPRENDIDAS EN OTROS DOCUMENTOS CONTRACTUALES’’. La fundamentó señalando que: • La posición del ICCU es improcedente porque desconoce el hecho evidente y notorio de la existencia del Adicional No. 28, que entre otros aspectos, trajo consigo la migración de la concesión de primera a tercera generación. Las obras complementarias que preveía el Contrato O-J121 tenían que ver con aquellas que se financiaban con excedentes de máximo aportante. • Dada la migración precitada, el máximo aportante desapareció por lo que la aplicación de la cláusula DÉCIMA NOVENA devino en inaplicable.

Por lo tanto, es improcedente pretender aplicar dicha cláusula bajo el marco del Adicional No. 28. En el traslado de las excepciones propuestas por PANAMERICANA, el ICCU expresó su oposición a cada una de ellas, sin exponer las razones en contra de ésta. En los alegatos de conclusión, el ICCU se refirió al tema de las obras complementarias para señalar que además de las convenidas en el Adicional 28, tienen tal calidad aquellas incluidas en varias actas: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 457 “Además, de las obras agregadas por el Contrato Adicional No. 28, las obras consagradas, entre otras, en el “Acta de activación para la realización de los estudios y diseños de las obras definitivas para la atención del sector tres (3) del sitio inestable denominado como “los chorros” ubicado entre las abscisas K62+400 al K62+503 de la carretera Chuguacal – Cambao” del 8 de febrero de 2018, el “Acta de Modificación No. 1 al acta de activación para la realización de los estudios y diseños de las obras definitivas para la atención del sector tres (3) del sitio inestable denominado como “los chorros” ubicado entre las abscisas K62+400 al K62+503 de la carretera Chuguacal – Cambao” del 30 de agosto de 2018, el “Acta por medio del cual las partes deciden atender las actividades de parcheo localizado en las abscisas PR 64+820 a PR 66+860 del tramo los Alpes – Villeta” del 19 de julio de 2019, el “Acta de obras de mitigación con fines de transitabilidad de veintisiete (27) sectores críticos y/o inestables del corredor Chaguacal – Cambao” del 20 de agosto de 2019, el “Acta de obras de mitigación con fines de transitabilidad de diez (10) sitios de la vía los Alpes – Villeta” del 19 de julio de 2019, y el “Acta de obras de atención del sitio inestable PR 74+2’’ del corredor los Alpes - Villeta” del 24 del mes de octubre de 2019; deben ser igualmente consideradas como obras complementarias”.589 En capitulo separado, después de argumentar para sustentar que las obras a que se refiere el Adicional 28, no tienen la naturaleza de obras complementarias, expuso: Por lo que es evidente, y brilla ante los ojos de todos, que las obras complementarias en el Contrato Adicional No. 28 no cumplen con las características que una obra complementaria demanda para que las mismas demandaran que fuesen adicionadas al objeto físico del Contrato OJ-121-97590.

Agregó, a continuación, que todas las adiciones al Contrato OJ-121-97 son obras complementarias incluidas en el “ingreso real” pactado como plazo contractual estipulado en la cláusula sexta, afirmación que sustentó, así: “E. TODAS LAS ADICIONES AL CONTRATO OJ-121-97 SON OBRAS COMPLEMENTARIAS INCLUIDAS EN EL “INGRESO REAL” PACTADO COMO PLAZO CONTRACTUAL ESTIPULADA CLÁUSULA SEXTA. 589 Folio 137 del escrito de Alegatos presentado por el ICCU. 590 Página 140 escrito de alegatos presentado por el ICCU TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 458 “Ahora bien, al determinarse que todas obras adicionadas a través del Contrato Adicional No. 28 al ser complementarias a la luz del contrato, a pesar de no haber cumplido con las características de una obra complementaria deben ser igualmente incluidas dentro del ingreso real del contrato, que no es otra cosa que la Tasa Interna de Retorno (TIR) del contrato.

“Todas estas obras fueron presupuestadas y financiadas a través de peajes y vigencias futuras, como lo dispone la Cláusula Quinta del Contrato Adicional No. 28. Al darse este presupuesto es claro que la no ejecución de las obras y respectivos mantenimientos allí contenidas resultan en un desplazamiento en favor del concesionario que dan paso al cumplimiento de la TIR, como se expondrá en capítulos siguientes.

“Por lo tanto, todas las obras complementarias realizadas hasta el momento contribuyen al presupuesto de que el “ingreso real” para la Concesionaria ya se encuentra cumplida y debe entonces terminarse el contrato por cumplimiento de una de las dos condiciones dispuestas en la Cláusula Sexta del Contrato Adicional No. 28”. Por su parte, PANAMERICANA al alegar de conclusión, dijo frente de la pretensión VIGÉSIMA TERCERA: “Respecto de este asunto, es importante reiterar que el ingreso real del proyecto está definido en los precisos términos del Adicional 28.

“El ingreso real corresponde “a los ingresos percibidos por el concesionario y expresados como el valor presente neto, utilizando una tasa de descuento del 11.33% real y descontados al 1 de enero de 2010”, constituido por dos fuentes, a saber: los ingresos generados por los aportes estatales y los ingresos percibidos por la tasa de recaudo del peaje, descontando la tasa de descuento.

“En consecuencia, se reitera el valor de las obras no hace parte del ingreso real de PANAMERICANA, según lo ya transcrito. Adicionalmente se precisa que la obtención del ingreso no está relacionada con el valor de las obras. “Por otra parte, es importante recalcar que los otrosíes que han modificado el Adicional 28, comprendieron la adecuación en las inversiones y el cambio y/o priorización de obras y/o actividades a ejecutar bajo el Adicional 28 y de ninguna TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 459 manera implicaron la adición en valor respecto de dicho contrato o respecto del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997.

“Puntualmente, como se dio cuenta en acápites anteriores de este alegato de conclusión, dichos acuerdos se han dirigido entre otras cosas a la atención de sitios inestables y/o críticos, entre los cuales se encuentran algunos por los cuales fue condenado en el laudo de 2011. Es decir, responden a la asunción del riesgo geológico a cargo del ICCU, de tal manera que el valor de tales obras, como ya se indicó, no corresponden a una adición, sino, se insiste, a la asunción de una obligación propia del ICCU.

Sostener lo contrario sería tanto como afirmar, por ejemplo, que cuando una entidad pública es obligada al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, el valor del restablecimiento corresponde a una adición contractual. “Sin duda alguna, la pretensión contiene una indefinición insalvable alrededor de lo que debe entenderse como obra complementaria, pues no todo lo que se ha ejecutado bajo la vigencia del Adicional 28 responde a las cargas obligacionales del CONCESIONARIO, sino también a las cargas contractuales y legales del ICCU.

“En tal sentido, la pretensión no puede prosperar tal y como fue planteada, porque el ingreso real no es equivalente al valor de las obras, y no todas las obras ejecutadas obedecen a cargas contractuales del CONCESIONARIO. “Por supuesto, el valor de las obras, el CAPEX, es un elemento fundamental para determinar el valor que debe recibir como ingreso el CONCESIONARIO, aplicando la tasa de descuento que se quiera tener en consideración. Pero eso es un ejercicio que se realiza al momento de modelar financieramente el proyecto, asumiendo que todo el CAPEX se encuentra a cargo del CONCESIONARIO, lo que excluye la posibilidad de que ese CAPEX contenga inversiones que se encuentren a cargo de la contraparte.

“ 8.9.2. Consideraciones del Tribunal Para resolver la pretensión Vigésimo Segunda, en los términos en los cuales fue formulada, comienza el Tribunal por despejar el tema de la vigencia de la Cláusula Décimo Novena del Contrato OJ-121 de 1997, por cuya virtud las partes de ese TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 460 contrato disciplinaron el tema de las obras complementarias y cuyo contenido, es el siguiente: “CLÁUSULA DECIMA NOVENA.

OBRAS COMPLEMENTARIAS. Si durante el desarrollo del contrato se identifican, por cualquiera de las partes contratantes, obras no incluidas dentro del alcance físico contratado, pero necesarias para la buena operación del proyecto, EL DEPARTAMENTO y EL CONCESIONARIO podrán acordar la ejecución de esta OBRA COMPLEMENTARIA mediante la suscripción de un contrato adicional en el que consten los ítems, las cantidades y los precios unitarios relacionados con dichas obras.

EL DEPARTAMENTO compensará el precio de estas obras con cargo a los recursos de la cuenta de excedentes determinada en la cláusula de tránsito máximo aportante o a su presupuesto. Si los ítems contemplados en las OBRAS COMPLEMENTARIAS corresponden a ítems establecidos en la propuesta, el precio unitario con el que se pagará será el establecido para el ítem respectivo, ajustado a la fecha de suscripción de las actas de recibo de obra.

El ajuste del precio unitario será efectuado con el aumento porcentual en el índice de precios del consumidor del DANE entre (30 de abril de 1997) y la fecha de suscripción del acta. Si la ejecución de la OBRA COMPLEMENTARIA, incluye un ítem no previsto en la propuesta, el precio unitario debe ser acordado conjuntamente entre EL DEPARTAMENTO y EL CONCESIONARIO.” Según PANAMERICANA, como se ha advertido, dada la migración del contrato de Concesión OJ-121-97 de un contrato de concesión de primera generación a uno de tercera generación, los excedentes de máximo aportante con los cuales se financiaban las obras complementarias desaparecieron, por lo que la cláusula DÉCIMA NOVENA devino en inaplicable.

Destaca el Tribunal que a través de esa cláusula las partes regularon varios aspectos relacionados con las obras complementarias y no solamente la fuente para su financiación, a saber: i. La definición de obras complementarias, como aquellas no incluidas en el alcance físico contratado e identificadas como necesarias para la buena operación del proyecto. ii.

La exigencia de suscribir un contrato adicional para acordar la ejecución de tales obras. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 461 iii.

El contenido de dicho contrato adicional, a saber: los ítems, las cantidades y los precios unitarios relacionados con dichas obras complementarias. iv. La compensación del precio de tales obras con cargo a los recursos de la cuenta de excedentes, determinada en la cláusula de tránsito máximo aportante o a su presupuesto. v. La forma de fijación del precio unitario a pagar por las obras complementarias, que sería el establecido en la propuesta para el ítem respectivo, en caso de que tales ítems hubieran sido contemplados en esta, ajustado a la fecha de suscripción de las actas de recibo de obra con el aumento porcentual en el índice de precios del consumidor del DANE entre (30 de abril de 1997) y la fecha de suscripción del acta.

O el precio unitario acordado por las partes, si la OBRA COMPLEMENTARIA, incluyera un ítem no previsto en la propuesta. Definición en línea con aquella contenida en la Cláusula Vigésima sexta, vigente para regular las situaciones derivadas del Contrato OJ-121-97 que, al establecer la obligación de mantenimiento, dispuso que a “Las obras que se requieran para garantizar el normal funcionamiento de la carretera, siempre y cuando no hayan sido previstas en la propuesta, se les dará el tratamiento de complementarias”.

En el capítulo de aspectos relevantes del Contrato OJ-121-97 y del Contrato Adicional 28, el Tribunal se refirió al cambio del esquema financiero del Contrato de una concesión de primera generación a una de tercera generación, el cual operó por voluntad de las partes vertida en ese Adicional, y que comportó de un lado, la modificación en la forma de remuneración y de otro, la eliminación expresa de la cláusula “VIGÉSIMA.

TRÁNSITO VEHICULAR PARA LA GARANTÍA COMERCIAL591”, que a su vez había sido modificada por el Adicional No. 7. En cuanto a la remuneración acordaron las partes en la CLÁUSULA QUINTA, (i) hacerla con el ingreso real, (ii) establecer como fuentes de remuneración los ingresos por recaudo de la tasa de peajes en las estaciones de Jalisco y Guayabal y los recursos provenientes de aportes estatales ordenados en la Ordenanza 038 de 2009; y, (iii) que a partir del 1° de enero de 2010 “no habrá lugar al reconocimiento de la garantía de ingreso o tráfico mínimo y por consiguiente no habrá lugar a la distribución del 591 Cláusulas Décima Tercera y Décima Cuarta del Adicional

28. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 462 excedente de recaudo….” (Cláusula Quinta - 5.2.3.), en clara alusión a la Cláusula Vigésima Primera del Contrato OJ-121-97 en la que las partes habían dispuesto en relación con los ingresos por peaje por encima de las sumas de los productos de la cantidad de tránsito garantizado, que el OCHENTA por ciento (80%) de la diferencia, más sus rendimientos, servirían “en primer lugar para cubrir compensaciones, déficits generados en situaciones garantizadas por EL DEPARTAMENTO, y en segundo lugar para financiera la ejecución de OBRAS COMPLEMENTARIAS prioritarias para el proyecto, las cuales se acordarán con EL DEPARTAMENTO…”.

Como quiera que en el esquema financiero de concesión de primera generación las partes habían destinado el mayor ingreso por peaje máximo esperado para el año de operación, para cubrir compensaciones de déficits generados en situaciones garantizadas por EL DEPARTAMENTO y en segundo lugar para financiar la ejecución de OBRAS COMPLEMENTARIAS prioritarias para el proyecto, y en el nuevo esquema de concesión de tercera generación desaparecieron tales mayores ingresos, la cláusula Decima Novena, fue tácitamente eliminada en tanto tomaba esos excedentes como fuente de pago de las obras complementarias.

La eliminación de la cláusula que disponía sobre tales remanentes precisamente porque bajo el nuevo esquema financiero desaparecían, impacta el contenido de la cláusula Décima Novena, pero solo en cuanto destinaba un porcentaje de tales remanentes para el pago de obras complementarias, sin que el resto de su contenido haya sufrido cambio, en tanto las partes no adoptaron previsión alguna al respecto.

Luego, es aplicable la regla general de vigencia de las cláusulas del Contrato OJ 121 para regular el Adicional 28, plasmada en la Cláusula Décima Quinta de este Adicional, por cuanto no fue modificada por éste. Así, la definición de obras complementarias como aquellas no incluidas en el alcance físico contratado e identificadas como necesarias para la buena operación del proyecto consagrada en la cláusula Décima Novena del Contrato OJ-121-07, permanece vigente y regula también ese aspecto en el Contrato Adicional 28.

Igualmente la exigencia de celebrar un contrato adicional para pactar las obras complementarias, no puede ser soslayada, dada la solemnidad del contrato estatal — artículo 41 de la Ley 80—, pero advierte el Tribunal que la exigencia del Contrato Adicional, no está referida únicamente al documento contractual signado con tal nombre, comoquiera que pueden existir otros instrumentos contractuales, suscritos por TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 463 ambas partes y que cumplan con los requisitos exigidos en la cláusula Décima Novena, esto es: i. Que se refieran a la contratación de la ejecución de obras no incluidas en el alcance físico contratado e identificadas como necesarias para la buena operación del proyecto.

Teniendo en cuenta que tienen tal categoría “Las obras que se requieran para garantizar el normal funcionamiento de la carretera, siempre y cuando no hayan sido previstas en la propuesta…” ii. Que en el contenido del contrato adicional, hayan sido identificados los ítems, las cantidades y los precios unitarios relacionados con dichas obras complementarias. iii.

Que el precio unitario sea fijado por aquél establecido en la propuesta para el item respectivo, o en su defecto por aquel acordado entre las partes. En consecuencia, el Tribunal accederá a la pretensión Vigésima Segunda de la demanda de reconvención reformada y subsanada y por tanto declarará que todas las obras no incluidas dentro del alcance físico contratado inicialmente son obras complementarias, incluidas todas aquellas acordadas en documentos distintos de contratos adicionales, siempre que tales documentos cumplan con los requisitos exigidos por la cláusula Décima Novena del Contrato OJ-121, conforme lo ha precisado el Tribunal.

Consecuencialmente se desestimará la excepción “N. DÉCIMA CUARTA. IMPROCEDENCIA DE SEÑALAR QUE TODAS LAS OBRAS NO INCLUIDAS BAJO EL CONTRATO OJ-121 SON COMPLEMENTARIAS Y ESTÁN COMPRENDIDAS EN OTROS DOCUMENTOS CONTRACTUALES”, en tanto está fundamentada en la inaplicación de la cláusula DÉCIMA NOVENA del Contrato OJ-121 al contrato Adicional 28, y ese argumento es contrario a la conclusión del Tribunal frente a la prosperidad de la pretensión Vigésima Segunda.

En relación con la pretensión VIGÉSIMA TERCERA el Tribunal encuentra que mezcla dos temas, a saber: (i) que todo valor adicional correspondiente a todas las obras complementarias del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997 debe ser tenido en cuenta para establecer el valor total del contrato; y, (ii) además, que tal declaración se haga “con el fin de determinar el ingreso real (o esperado) de CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S.”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 464 Temas que son diferentes, comoquiera que uno atañe al valor del contrato y el otro, al ingreso real pactado para pagar ese valor, el cual por expresa disposición del numeral 7° de la Cláusula Primera del Contrato Adicional 28 “Corresponde a los ingresos percibidos por el concesionario y expresados como el valor presente neto, en pesos reales, utilizando una tasa de descuento del 11.33% real, y descontados al primero de enero de 2010.

Los ingresos percibidos provienen de dos fuentes a saber: (i) los ingresos generados en los aportes estatales de la cláusula sexta numeral 6.2. (ii) los ingresos percibidos por recaudo de la tasa de peaje de las estaciones de peaje Guayabal y Jalisco…”. Términos homólogos a los utilizados en la Cláusula Quinta del mismo Adicional 28, en cuyo último inciso previo al Parágrafo Primero se acordó la forma de conocer el ingreso generado, con el fin de determinar el ingreso real: “Para conocer el valor del ingreso generado, se harán revisiones mensuales por parte de la interventoría y el CONCESIONARIO, suscribiendo las actas correspondientes, donde se dejará constancia de tal acumulado, utilizando para ello la fórmula establecida en la cláusula quinta de este documento.

Cuando de una de esas revisiones se prevea que el Ingreso Real se alcanzaría dentro de los siguientes seis (6) meses, las partes iniciarán los trámites tendientes para el logro de la inversión del proyecto de conformidad con lo establecido en la Cláusula Vigésima Novena: Reversión del CONTRATO OJ-121-97.” En este orden, frente a la disposición contractual para la fijación del Ingreso Real, en la cual naturalmente no se tiene en cuenta el valor de las obras complementarias, fuerza es concluir que este valor no es factor para determinar el ingreso real, como se pretende que se declare en la Pretensión Vigésimo Tercera.

En cambio el Tribunal encuentra razón en los argumentos expuestos por PANAMERICANA para fundamentar la excepción M. DÉCIMA TERCERA: IMPROCEDENCIA DE SEÑALAR QUE TODO VALOR ADICIONAL CORRESPONDIENTE A TODAS LAS OBRAS COMPLEMENTARIAS DEL CONTRATO OJ-121 DEBERÁ SER TENIDAS EN CUENTA PARA ESTABLECER EL VALOR TOTAL DEL MISMO, CON EL FIN DE DETERMINAR EL INGRESO REAL (O ESPERADO) DE PANAMERICANA S.A.S., por lo cual se declarará probada esa excepción. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 465 9.

FRENTE A LAS RESTANTES EXCEPCIONES PROPUESTAS POR PANAMERICANA En adición a las excepciones propuestas por PANAMERICANA frente a la demanda de reconvención reformada y subsanada que ya fueron resueltas en el capítulo anterior, propuso las siguientes todas subsidiarias para el caso en que el Tribunal determinara la prosperidad de alguna pretensión del ICCU relativa al incumplimiento frente al alcance de las obligaciones bajo el Contrato y consecuenciales condenas.

Dichas excepciones las denominó: F. SEXTA AUSENCIA DE NEXO CAUSAL G. SÉPTIMA CAUSAL DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD. LA ACTIVIDAD DE PANAMERICANA. NO ES CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO, H. OCTAVA, EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. Teniendo en cuenta que no se declaran prósperas las pretensiones del ICCU relativas al incumplimiento de PANAMERICANA o condenas asociadas, y que adicionalmente prosperan las excepciones de PANAMERICANA frente al cumplimiento del contrato OJ-121, por sustracción de materia el Tribunal se releva de pronunciarse frente a las mismas, y así lo declarara en la parte resolutiva del laudo, según lo autoriza al juez el artículo 282 del CGP.

10. JURAMENTO ESTIMATORIO Atendidas las pretensiones planteadas por PANAMERICANA en su demanda y aquellas formuladas por el ICCU en su demanda de reconvención reformada y subsanada, junto con las excepciones de mérito presentadas por las partes para enervar las pretensiones antes mencionadas, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el juramento estimatorio presentado por la convocada en su demanda de reconvención reformada y que fuera objetado por PANAMERICANA, para lo cual tiene en cuenta el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por la ley 1743 de 2014, que señala: "Artículo 206.

Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 466 mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 467 La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.

(subraya el Tribunal). Al pronunciarse sobre el artículo 206 antes transcrito, la Corte Constitucional, señaló.592 “Al aplicar los parámetros dados en la Sentencia C-662 de 2004, empleados también en la Sentencia C-227 de 2009, para establecer si la norma demandada preveía una sanción excesiva o desproporcionada, la Corte pudo establecer que la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias es acorde con el ordenamiento constitucional; que esta norma es potencialmente adecuada para cumplir dicha finalidad; y que sólo en uno de los escenarios hipotéticos planteados -en el de que la causa de no satisfacer la carga de la prueba sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado-, la sanción resulta excesiva o desproporcionada frente al principio de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso.

(…) Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.

(Subraya el Tribunal). De esta manera, el Tribunal encuentra que únicamente podrá imponerse la citada sanción cuando la parte que sería acreedora de la misma hubiere desplegado un comportamiento negligente en el transcurso del proceso, lo que no ha sucedido en este trámite. 592 Sentencia C-157 de 2013; y reiterada en la C-279 y C-332 de 2013.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 468 Con relación al ICCU cuyo juramento estimatorio contenido en la demanda de reconvención reformada fue objetado, este Tribunal encuentra que a pesar que sus pretensiones de condena no fueron acogidas, dicha parte no observó temeridad o mala fe en su formulación, y al contrario su actuación estuvo signada por diligencia y esmero en defensa de una interpretación del clausulado negocial que el Tribunal no acogió por las razones ampliamente expuestas.

La decisión de su negativa obedeció a falta de soporte sustancial, razón por la cual se descarta la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 206 del CGP. De conformidad con lo anterior, el Tribunal no impondrá la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso.

11. LAS COSTAS La Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente a partir del 2 de julio de 2012, (art. 308, ibídem), dispone: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

La referencia del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 al Código de Procedimiento Civil se entiende respecto del Código General del Proceso, que lo derogó y sustituyó. El Código General del Proceso en el artículo 365 numeral 5º reprodujo el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

Por su parte, advierte el Tribunal que tratándose de procesos derivados de controversias de naturaleza contractual prevé el artículo 75 de la Ley 80, que se condenará en costas a cualquiera de las partes, en caso de haberse presentado temeridad en la posición no conciliatoria. Con base en las reglas señaladas, decide el Tribunal sobre la condena en costas, así: En el presente asunto, teniendo en cuenta que no prosperaron la totalidad de las pretensiones de las demandas, el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 469 numeral 5o del artículo 365 del Código General del Proceso, se abstendrá de condenar en costas.

Así las cosas, cada parte debe asumir los gastos del proceso, así como los honorarios de sus apoderados judiciales, y así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo. Por consiguiente, se negará la pretensión 1.4 de la Convocante y VIGESIMA CUARTA de la demanda de reconvención presentada por el ICCU.

12. MEDIDAS CAUTELARES Mediante auto de 27 de agosto de 2019 —Acta No. 4—, a solicitud de la Convocante, el Tribunal decretó las siguientes medidas cautelares: “4.1 Ordenar al ICCU suspender el procedimiento administrativo sancionatorio No. 2018-004 y 4.2 abstenerse de iniciar cualquier otro procedimiento administrativo sancionatorio contra CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. relacionado con las obligaciones de mantenimiento discutidas en este proceso, en los términos de la parte motiva de esta providencia.” Decisión que estuvo precedida entre otras consideraciones de la circunstancia de que en el procedimiento administrativo sancionatorio suspendido, estaba ínsito el tema puesto a consideración del Tribunal, específicamente el alcance de la obligación de mantenimiento a cargo de PANAMERICANA en el adicional 28.

Dijo el Tribunal en esa oportunidad: “Frente a este requisito y consecuente con lo que se dijo arriba, la suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio tendiente a la declaratoria de incumplimiento o a la imposición de multas, se evidencia como una amenaza cierta que amerita disponer la restricción temporal de la potestad sancionatoria contractual de la administración, puesto que dicho proceso se encuentra relacionado con pretensiones que son objeto de pronunciamiento del Tribunal Arbitral, lo que a la postre podría determinar que los efectos de la sentencia sean nugatorios ya que permitiría a la Administración interpretar unilateralmente el alcance de las obligaciones contractuales que son el objeto de la solicitud que se hace al juez del Contrato.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 470 La vigencia de la medida cautelar no puede superar la duración del proceso, comoquiera que la sentencia define la situación involucrada en la misma con efectos de cosa juzgada, y el objeto de la medida no es otro que proteger el cumplimiento de la sentencia frente al peligro de la mora.

A través del laudo el Tribunal ha definido con efectos de cosa juzgada, el tema involucrado en el proceso sancionatorio suspendido, esto es los alcances e imputación de la obligación de mantenimiento en sus diferentes matices dentro del Contrato OJ- 121 y su Adicional 28, en atención a las pretensiones y excepciones formuladas en las demandas principal y de reconvención y en sus contestaciones.

Por tanto, se procederá a disponer el levantamiento de las medidas cautelares decretadas. III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. de una parte, y de la otra, el INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en derecho y por decisión unánime de los árbitros.

RESUELVE

I. RESPECTO DE LA DEMANDA DE CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S vs INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU PRIMERO: DESESTIMAR las siguientes excepciones propuestas por el INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA —ICCU—: “I. Excepción de contrato no cumplido. Concesionaria Panamericana S.A.S. sí tiene la obligación de hacer el mantenimiento de “todas” las calzadas existentes, incluidas aquellas correspondientes al Adicional No. 28”;

“II. Las partes del Contrato OJ-121 de 1997 y Adicional 28 sí pactaron multas, las cuales están establecidas en la cláusula trigésima quinta del Contrato Principal”, “III. La tasación de la multa se ha hecho de conformidad con lo pactado en el Contrato OJ-121 de 1997” y IV. Genérica, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 471 SEGUNDO: DECLARAR la prosperidad de la pretensión 1.1 y en consecuencia, DECLARAR que el alcance de las obligaciones de mantenimiento respecto de las obras sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional 28, a saber: “San Vicente-Chaguaní —Guaduas: “San Juan de Rioseco — Pulí — Paquiló;

“Sasaima – La Vega” y “Los Alpes — Quipile (Tabacal — La Sierra)”, se limitan específicamente a los sectores intervenidos por la sociedad PANAMERICANA S.A.S., en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

TERCERO: DECLARAR la prosperidad de la pretensión 1.2 y en consecuencia DECLARAR que de conformidad con lo establecido en la Cláusula 4 del Adicional No. 28, las obligaciones de mantenimiento sobre los corredores de la competitividad, incluidas en el Adicional 28, a saber: “San Vicente — Chaguani — Guaduas; “San Juan de Rioseco — Pulí — Paquiló;

“Sasaima – La Vega” y; “Los Alpes — Quipile (Tabacal — La Sierra)”, se hacen exigibles solamente a partir de la finalización de cada obra respectiva y exclusivamente para el sector intervenido, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

CUARTO: NEGAR la pretensión 1.3 de la demanda principal, por las razones indicadas en la parte motiva de este Laudo. II. RESPECTO DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y SUBSANADA DEL INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU vs. CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S QUINTO: DESESTIMAR la excepción interpuesta por CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S que textualmente se denomina: “A. PRIMERA.

INEPTA DEMANDA”, por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

SEXTO: DESESTIMAR la excepción interpuesta por CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S que textualmente se denomina: “B. SEGUNDA FALTA DE COMPETENCIA Y JURISDICCION DEL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE LOS SUPUESTOS DAÑOS, INDEMNIZACIONES Y/O PRETENSIONES QUE ESCAPAN AL OBJETO Y ALCANCE DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA. TAMBIÉN SOBRE ASUNTOS QUE ESCAPAN AL CONTRATO OJ-121 EN SU TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 472 INTEGRIDAD/INEXISTENCIA DE UNA “OBLIGACIÓN DE INVERSIÓN”, por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

SEPTIMO: Declarar probada parcialmente la excepción interpuesta por CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S que textualmente denominó "O. DÉCIMA QUINTA. COSA JUZGADA”, únicamente frente a la Pretensión Séptima en cuanto concierne al mantenimiento de los sitios inestables a que se refirió el Laudo de 26 de enero de 2011, en los términos precisados en la sentencia de fecha 5 de julio de 2012 del Consejo de Estado.

OCTAVO: DECLARAR probadas las siguientes excepciones propuestas por CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo: “C. TERCERA.CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO OJ-121 Y DEL ADICIONAL No. 28 POR PARTE DE PANAMERICANA, Y DE LOS DOCUMENTOS APLICABLES A DICHOS CONVENIOS frente a los numerales: i) EL REGLAMENTO DEL CONTRATO OJ-121 NO ES APLICABLE A TODAS LAS CALZADAS EXISTENTES, ESPECIALMENTE NO ES APLICABLE A AQUELLAS OBRAS COMPRENDIDAS BAJO EL MARCO DEL ADICIONAL NO. 28; iii) AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE PANAMERICANA RESPECTO DE LOS LITERALES B Y F DEL NUMERAL 6.3.6 “MANTENIMIENTO VIAL” DEL REGLAMENTO; v) PANAMERICANA NO TIENE A SU CARGO LA OBLIGACIÓN DE EJECUTAR EL MANTENIMIENTO RUTINARIO DE TODAS LAS CALZADAS EXISTENTES, INCLUYENDO, LOS SITIOS CRÍTICOS O INESTABLES.

AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO; vi) CUMPLIMIENTO DE PANAMERICANA DE LA OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO. AUSENCIA DE BENEFICIOS ECONÓMICOS O ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA; viii) PANAMERICANA NO HA INCUMPLIDO SU OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO RUTINARIO SOBRE LOS SITIOS CRÍTICOS O INESTABLES QUE PREVIAMENTE HA INTERVENIDO. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD RESPECTO DEL AGRAVAMIENTO DE LOS SITIOS INESTABLES. ix) PANAMERICANA NO TIENE A SU CARGO EL RIESGO GEOLÓGICO.

EL RIESGO GEOLÓGICO ES EXCLUSIVO DEL ICCU. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE PANAMERICANA; x) LA MATRIZ DE RIESGOS NO DEFINE NI CONTIENE OBRAS; xi) PANAMERICANA NO TIENE A SU CARGO LA OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO VIAL SOBRE EL PASO URBANO POR VILLETA. DICHA OBLIGACIÓN SÓLO SE EXTENDERÍA EVENTUALMENTE SOBRE LA ATENCIÓN A LOS PARCHEOS REALIZADOS, SI ES QUE LLEGA A SER TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 473 NECESARIO, xii) PANAMERICANA NO TIENE A SU CARGO LA OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO RUTINARIO DEL SECTOR 74+200 ALPES-VILLETA EN TANTO ES UN PUNTO INESTABLE;

D. CUARTA. INEXISTENCIA DE DAÑO POR SUPUESTO DESPLAZAMIENTO DE LA INVERSIÓN/CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO; E. QUINTA. AUSENCIA DE BENEFICIO INJUSTIFICADO FRUTO DEL DESPLAZAMIENTO DE LAS ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO EN EL TIEMPO; I. NOVENA. BUENA FE DE PANAMERICANA; K. DÉCIMA PRIMERA. NO PUEDE MODIFICARSE UNILATERALMENTE LA MATRIZ DE RIESGOS PARA TRASLADAR EL RIESGO GEOLÓGICO A PANAMERICANA;

L. DÉCIMA SEGUNDA. NO ES DABLE SOLICITAR QUE SE DECLARE QUE LA OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO FUE TOTALMENTE REMUNERADA BAJO EL ADICIONAL No. 28, INCLUSO DE OBRAS NO REHABILITADAS; M. DÉCIMA TERCERA. IMPROCEDENCIA DE SEÑALAR QUE TODO VALOR ADICIONAL CORRESPONDIENTE A TODAS LAS OBRAS COMPLEMENTARIAS DEL CONTRATO OJ-121 DEBERÁN SER TENIDAS EN CUENTA PARA ESTABLECER EL VALOR TOTAL DEL MISMO, CON EL FIN DE DETERMINAR EL INGRESO REAL (O ESPERADO) DE PANAMERICANA S.A.S’’.

NOVENO: DECLARAR probada parcialmente la excepción propuesta por CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S denominada “C TERCERA. ii) LA CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUINTA DE MULTAS NO ES APLICABLE AL ADICIONAL No. 28”, solo en cuanto a que no hay lugar a su aplicación por violación al Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, esto es del “REGLAMENTO PARA EL PROYECTO CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA”, en relación con las obras incorporadas a través del Contrato Adicional 28.

En lo demás no prospera esta excepción.

DECIMO: DECLARAR probada parcialmente la excepción propuestas por CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S denominada “C TERCERA iv) AUSENCIA DE NECESIDAD DE INTERPRETAR Y REFORMULAR LOS TÉRMINOS DE LA RELACIÓN NEGOCIAL ANTE LA FALTA DE VACÍOS, LAGUNAS Y CONTRADICCIONES, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este Laudo.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 474 DECIMO PRIMERO: DESESTIMAR la excepción interpuesta por CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S que textualmente denominó "O. DÉCIMA QUINTA.

COSA JUZGADA”, en frente a las pretensiones OCTAVA, NOVENA y DECIMOSÉPTIMA de la demanda de reconvención reformada y subsanada, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

DECIMO SEGUNDO: DESESTIMAR las siguientes excepciones interpuestas por CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo: “C. TERCERA vii) LAS OBRAS DE TRANSITABILIDAD SON OBRAS DISTINTAS A LAS DE MANTENIMIENTO RUTINARIO. POR ENDE, NO SE PUEDE PREDICAR INCUMPLIMIENTO ALGUNO DE PANAMERICANA SOBRE ESTE PUNTO Y MUCHO MENOS CONFUNDIR, TERGIVERSAR O MUTAR EL ALCANCE DE UNO Y OTRO TÉRMINO; xiii) LA MATRIZ DE RIESGOS APLICA PARA TODO EL CONTRATO OJ-121 AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO EN LA ATENCIÓN DE SITIOS INESTABLES POR PANAMERICANA PUES EL RIESGO ESTÁ A CARGO DEL ICCU;

J. DÉCIMA. PACTA SUNT SERVANDA Y APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL ACTO PROPIO. CONSECUENCIAS DEL ACTUAR CONTRADICTORIO DEL ICCU; y N. DÉCIMA CUARTA. IMPROCEDENCIA DE SEÑALAR QUE TODAS LAS OBRAS NO INCLUIDAS BAJO EL CONTRATO OJ-121 SON COMPLEMENTARIAS Y ESTÁN COMPRENDIDAS EN OTROS DOCUMENTOS CONTRACTUALES”.

DECIMO TERCERO: ABSTENERSE de pronunciarse sobre las demás excepciones de mérito formuladas por CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva.

DÉCIMO CUARTO: NEGAR la PRETENSIÓN PRIMERA en cuanto dirigida a que se "DECRETE que el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, es aplicable para todas las calzadas existentes, incluyendo las obras complementarias pactadas mediante el Contrato Adicional No. 28.

DECIMO QUINTO: DECLARAR la prosperidad parcial de la PRETENSIÓN PRIMERA y en consecuencia DECLARAR que la cláusula (de multas) del Contrato OJ-121 DE 1997 es aplicable en relación con el Contrato Adicional No. 28, con la precisión de que no hay lugar a su aplicación por violación al Manual de Operación y Mantenimiento del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 475 Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, esto es del “REGLAMENTO PARA EL PROYECTO CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA”.

DÉCIMO SEXTO: DECLARAR la prosperidad parcial de la PRETENSIÓN SEXTA en cuanto a que “las obras de mantenimiento rutinario sobre las calzadas existentes corresponden a obras para mantener la transitabilidad en la infraestructura concesionada”, pero con el alcance del término transitabilidad en su sentido genérico definido en la parte motiva del laudo, y sobre el supuesto de que la obligación de mantenimiento de Panamericana respecto de las obras sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional 28, se limita a los sectores intervenidos por Panamericana, lo anterior en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

DECIMO SEPTIMO: DECLARAR la prosperidad de la PRETENSIÓN DÉCIMO SEGUNDA pero únicamente en el sentido de que la obligación de mantenimiento no es sobre todas las calzadas existentes, sino sobre aquellas calzadas priorizadas y en los tramos efectivamente intervenidos por Panamericana S.A.S., es decir, aquellos donde PANAMERICANA S.A.S. realizó actividades de parcheo, de acuerdo con los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este Laudo.

DECIMO OCTAVO: DECLARAR la prosperidad de la PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA, pero con el alcance señalado en la parte motiva del Laudo.

DECIMO NOVENO: DECLARAR la prosperidad de la PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA, y por tanto DECLARAR que todas las obras no incluidas dentro del alcance físico contratado inicialmente son obras complementarias, incluidas todas aquellas acordadas en documentos distintos de contratos adicionales, siempre que tales documentos cumplan con los requisitos exigidos por la Cláusula Décima Novena del Contrato OJ-121, de acuerdo con los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

VIGESIMO: NEGAR las pretensiones SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA PRINCIPAL, DÉCIMA SUBSIDIARIA, DÉCIMA PRIMERA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA, DÉCIMA QUINTA, DÉCIMA SEXTA, DÉCIMA OCTAVA, DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA, VIGÉSIMA PRIMERA, y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 476 VIGÉSIMA TERCERA, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

VIGESIMO PRIMERO: NEGAR la pretensión SÉPTIMA en lo que no ha quedado cobijado por la declaratoria de cosa juzgada parcial, según lo señalado en la parte motiva de este laudo. III. DISPOSICIONES COMUNES VIGESIMO SEGUNDO: DECLARAR no probada la tacha formulada por PANAMERCIANA S.A.S. en relación con los testigos Fabio Corredor Zamora y Germán Alirio Meléndez.

VIGESIMO TERCERO: NEGAR las Pretensiones 1.4 de la demanda principal y VIGÉSIMA CUARTA de la demanda de reconvención reformada y subsanada y en su lugar se dispone que no hay costas para las partes, por lo indicado en la parte motiva del Laudo.

VIGESIMO CUARTO: ABSTENERSE de imponer las sanciones previstas en el artículo 206 del C.G.P con relación al juramento estimatorio de la Parte Reconviniente.

VIGESIMO QUINTO: ORDENAR el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en el Auto contenido en Acta No. 4 de 27 de agosto de 2019 y estarse a lo decidido en el presente Laudo.

VIGESIMO SEXTO: DECLARAR causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder de la Presidenta del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a la Parte Convocante y Convocada en proporciones iguales, quienes entregarán a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.

Asimismo, ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual, la Presidenta hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIONARIA PANAMERICANA CONTRA INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 477 VIGESIMO SEPTIMO: DISPONER que por Secretaría se remitan electrónicamente copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, Ministerio Público y La Agencia de Defensa Jurídica del Estado, ANDJE, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia quedó notificada en audiencia. RUTH STELLA CORREA PALACIO ARBITRO-PRESIDENTE JUAN CARLOS HENAO PEREZ JOSE ANTONIO RIVAS CAMPO ARBITRO ARBITRO ADRIANA LOPEZ MARTINEZ SECRETARIA