TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COLOMBO HISPÁNICA LIMITADA CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinticinco (25) de Julio de dos mil trece (2013) El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre COLOMBO HISPÁNICA LIMITADA, como parte Convocante, y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, como parte Convocada, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, en la Ley 23 de 1991, en la Ley 446 de 1998, en el Decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, profiere el presente laudo arbitral con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral y en su contestación, previos los siguientes antecedentes y preliminares.
CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES A. PARTES Y REPRESENTANTES La parte Convocante en este trámite arbitral es COLOMBO HISPÁNICA LIMITADA, sociedad legalmente constituida mediante escritura pública No. 6162 del 29 de diciembre de 2008 de la Notaría 36 de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el señor JOSÉ IGNACIO LOBO-GUERRERO DEL VALLE, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios No. 13 a 15 del Cuaderno Principal No. 1).
En este trámite arbitral la parte Convocante está representada judicialmente de acuerdo con el poder visible a folio 12 del Cuaderno Principal No. 1 y a su apoderado se le reconoció personería mediante auto No. 1 de fecha 16 de abril de 2012, Acta No. 1, visible a folio 147 del Cuaderno Principal No. 1. La parte Convocada en este Trámite Arbitral es el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, establecimiento público del orden distrital, creado mediante Acuerdo 19 de 1972 del Concejo de Bogotá D.C., con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por la señora ADRIANA JAQUELINE PINZÓN HERNÁNDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 No. 52.145.055, en su calidad de Directora Técnica de Gestión Judicial (E) del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, según Resolución de Nombramiento No. 960 de Abril 13 de 2012 y Acta de Posesión No. 041 de Abril 16 de 2012 (folios No. 161 y 162 del Cuaderno Principal No. 1).
El IDU otorgó poder para su representación judicial en este trámite arbitral, de acuerdo con lo escritos visibles a folios 62, 160 y 297 del Cuaderno Principal No. 1. A los respectivos apoderados de les reconoció personería. B. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente arbitramento se encuentra contenido en la cláusula 30 del Contrato de Obra No. 069 de 2008 celebrado entre las partes el 30 de diciembre de 2008, modificada mediante el numeral 3° contenido en la cláusula Primera del Otrosí No. 3, cláusulas que a la letra disponen: CONTRATO DE OBRA No. 069 “30.
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En caso de presentarse controversias o diferencias durante la vigencia del contrato, se podrá recurrir a los mecanismos de solución directa de controversias contractuales previstos en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 446 de 1998, de acuerdo con los procedimientos legales establecidos por las normas vigentes.
Para los casos eminentemente técnicos se recurrirá al peritaje definitorio consagrado en el artículo 74 de la Ley 80 de 1993.” OTROSÍ No. 3 (…) “PRIMERA. Modificar la (sic) en su cláusula 30 del Contrato IDU 069 de 2008 – SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-, de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones objeto de la licitación pública No. IDU-LP-DG-006-2008, la cual quedará así: “1.
Arreglo Directo (…) “2. Perito para Aspectos Técnicos (…) “3. Arbitramento “Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo. “En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte.
El procedimiento será el que la ley TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 establece para estos efectos y el Domicilio será la ciudad de Bogotá. “El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere.
“La solución de controversias por medio del Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo, no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de controversia.”1 C. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitramento se llevó a cabo de la siguiente manera: 1.
Con fundamento en la Cláusula Compromisoria citada, el 15 de diciembre de 2011 la parte Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para dirimir las diferencias existentes con el IDU.2 2. El Centro de Arbitraje fijó el 17 de enero de 2012 para llevar a cabo la reunión de nombramiento de árbitros, audiencia que fue suspendida en varias oportunidades por solicitud de las partes. 3.
El 23 de febrero de 2012, se dio inicio a la reunión de nombramiento de árbitros, oportunidad en la que el Centro de Arbitraje, teniendo en cuenta que las partes no habían llegado a un acuerdo en la designación de los árbitros que habían de integrar el Tribunal, y de conformidad con lo pactado en la cláusula compromisoria, les otorgó un plazo de cuatro días hábiles para que cada una propusiera una lista de 5 árbitros. 4.
El 29 de febrero de 2012, cada una de las partes presentó una lista con los nombres de 5 candidatos para ser tenidos en cuenta en el sorteo público que realizaría el Centro de Arbitraje.3 5. El 1 de marzo de 2012, mediante la modalidad de sorteo público y a partir de las listas de árbitros presentadas por las partes, el Centro de Arbitraje y Conciliación designó como árbitros principales a los doctores William Barrera Muñoz, María Elena Giraldo Gómez y Camilo Calderón Rivera.
Como suplentes fueron seleccionados los doctores Julio César Ortíz Gutiérrez, Martha Clemencia Cediel de Peña y Ricardo Hoyos Duque. 6. Informados de su designación, los árbitros principales aceptaron el nombramiento en la debida oportunidad. 1 Folios 44 y 57 del C de pruebas No. 2. 2 Folios 1 a 11 del C. Principal No. 1. 3 Folios 86 y 87 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 7. El 12 de abril de 2012, el apoderado de la parte Convocante radicó un escrito de sustitución de la demanda y en escrito separado, adicionó la solicitud de convocatoria y presentó el juramento estimatorio del monto de sus pretensiones.4 8.
El 16 de abril de 2012, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1)5, en la que se designó como Presidente al doctor Camilo Calderón Rivera; mediante Auto No. 1 el Tribunal adoptó las siguientes decisiones: - Se declaró legalmente instalado. - Nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. - Fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. - Reconoció personería a los apoderados de las partes. - Inadmitió la demanda presentada pues no se allegaron los anexos y copias exigidos por la ley para efectos de los traslados a la entidad demandada y al Ministerio Público. - Otorgó a la Convocante un término de 5 días para aportar la totalidad de las copias necesarias para los traslados. 9.
En la debida oportunidad la Convocante aportó las copias para los traslados, y en tal virtud, cumplidos los requisitos exigidos por la ley, el Tribunal, mediante Auto No. 2 (Acta No 2)6 admitió la demanda y ordenó correr traslado de la misma por el término legal de 10 días. 10. La notificación del auto admisorio de la demanda a la parte Convocada, y el traslado correspondiente se surtieron el 25 de mayo de 2012. 11.
El 5 de junio de 2012, estando dentro de la oportunidad procesal, la parte Convocada presentó su escrito de contestación de la demanda7. De las excepciones propuestas en dicha contestación, se corrió traslado a la Convocante mediante Auto No. 38, notificado el 19 de junio de 2012. 12. El 26 de junio de 2012, la Convocante radicó un memorial en el que se pronunció frente a las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.9 13.
El 28 de junio de 2012, se dio inicio a la audiencia de conciliación, la cual fue suspendida y se continuó el 2 de agosto de 2012, oportunidad en la que se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. Ante el cierre de la etapa conciliatoria el Tribunal fijó los montos de honorarios y gastos del proceso, sumas que en su totalidad fueron pagadas por la parte Convocante.10 4 Folios 131 a 146 del C. principal No. 1. 5 Folios 147 a 149 del C. Principal No. 1. 6 Folios 153 a 155 del C. Principal No. 1. 7 Folios 182 a 223 del C. Principal No. 1. 8 Folios 225 a 236 del C. Principal No. 1. 9 Folios 244 a 246 del C. Principal No. 1. 10 Folios 247 a 253 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 14. El 13 de agosto de 2012 se puso en conocimiento de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado la existencia de este trámite arbitral, para lo cual se le remitió copia de la demanda y del auto admisorio de la misma.
En correo electrónico del 14 de agosto de 2012, la citada entidad confirmó haber recibido la documentación.11 D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 1. Etapa probatoria El 5 de septiembre de 2012 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, y adicionalmente, mediante Auto No. 8, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento.
En esa misma fecha, siguiendo el trámite previsto en la Ley, mediante Auto No. 9, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las partes.12 1.1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos relacionados y aportados con (i) la demanda arbitral presentada por la Convocante y (ii) la contestación de la demanda presentada por la Convocada.
Adicionalmente, se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados y los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones. 1.2. Oficios El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios: a. A la Superintendencia Financiera, para que remitiera con destino al proceso, una certificación de las tasas de interés corriente y moratorio, vigentes desde 2008 hasta su fecha de expedición. La correspondiente respuesta obra a folios 390 a 393 del Cuaderno Principal No.1. b. Al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, para que remitiera con destino al proceso, una certificación del índice de precios al productor ICCP, en la que constaran las variaciones mensuales y totales, desde el mes de diciembre de 2008 hasta la fecha de su expedición. La correspondiente respuesta obra a folio 394 del Cuaderno Principal No.1. c. A la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL, para que remitiera con destino al proceso, una certificación en la que constaran los 11 Folios 288 y 289 del C. Principal No. 1 12 Folios 332 a 339 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 precios de los productos petroquímicos, vigentes durante todos los meses de los años 2008, 2009, 2010 y 2011. La correspondiente respuesta obra a folios 22 a 24 del Cuaderno Principal No. 2. d. Al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU-, para que remitiera con destino al proceso: - Copia auténtica del Contrato No. 069 de 2008, de sus otrosíes, así como de todos sus antecedentes administrativos, entre ellos particularmente los pliegos de condiciones, adendas, la matriz de riesgos adoptada para el mismo, y todos los documentos que correspondan a la celebración de dicho negocio jurídico. - La documentación referida a la aplicación de los ajustes negativos llevada a cabo por el IDU, incluyendo las solicitudes de reembolso de los ajustes negativos, formulada por Colombo Hispánica Ltda. en los días 13 de abril de 2011, 13 de mayo de 2011 y 23 de agosto de 2011. - Copia auténtica de los memorandos No. 20114350005073 del 9 de marzo de 2011 y 290114350066583 del 28 de marzo de 2011, de la Subdirección General Jurídica del IDU a la Dirección Técnica de Mantenimiento. - Una certificación, con corte a la fecha en que fuera expedida, acerca de las sumas de dinero que mensualmente el IDU hubiera retenido a Colombo Hispánica Ltda., con ocasión de los ajustes negativos de precios, en el desarrollo de la ejecución del Contrato de Obra No. 069 de 2008, por razón de los riesgos Nos. 11, 12 y 13. - Sobre este particular en memorial de fecha 6 de noviembre de 2012 que obra a folios 1 a 7 del Cuaderno Principal No. 2, la entidad Convocada contestó que no considera procedente tal certificación por cuanto el IDU no ha retenido dinero al contratista por el concepto señalado.
Añadió que las retenciones efectuadas corresponden a las establecidas en la cláusula cuarta del Contrato, e informó que la única retención efectuada “corresponde a garantías por obra del 5% a contra entrega de recibo de anualidades y en este sentido no existe ninguna otra retención.” Se agregó que “a la fecha estos recursos no han sido objeto de pago al contratista debido a que no se ha generado la entrega de anualidades de su parte.” Acto seguido se indicó que “el valor a la fecha correspondiente a ajustes negativos hace referencia a Tres mil Ochocientos Setenta y Un Millones Seiscientos Treinta y Seis Mil Novecientos Setenta y Dos ($3.871.636.972.00); lo anterior soportado en el Control Financiero de Contrato IDU-069-2008, el cual fue elaborado y radicado por el Contratista COLOMBO HISPANICA LTDA (oficio COL/1319/2012) con radicado IDU No. 20125260576512 de fecha 04/10/2012, previa revisión y visado por parte de la Interventoría CONSORCIO TKM VIAL” del cual se anexó copia.
La correspondiente respuesta obra en los Cuadernos de Pruebas Nos. 6, 7 y
8. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 - La anterior certificación se actualizó mediante memorando 20133560094483 de la Dirección Técnica de Mantenimiento del IDU el cual fue aportado por el apoderado de la Convocada el día 22 de Mayo de 2013, documento cuyo traslado fue corrido dentro de la oportunidad de ley.13 e. En uso de las facultades previstas en el artículo 180 del CPC, el Tribunal requirió a la parte Convocada lo siguiente: - La remisión de todas las actas de obra, así como todas las Actas de Ajuste relacionadas con el contrato objeto de controversia. - La remisión de una certificación con el siguiente contenido: (i) la relación pormenorizada y detallada de todas las retenciones practicadas al Contratista en desarrollo del contrato, por cualquier concepto, con indicación del mismo y de la cláusula o mandato legal que dio lugar a tales retenciones.
(ii) la relación de toda suma que a la fecha se encontrare en poder del IDU que por cualquier concepto corresponda al Contratista, indicando en cada caso el concepto al que pertenece. La correspondiente respuesta obra en los Cuadernos de Pruebas Nos. 6, 7 y 8. 1.3. Dictamen Pericial Se practicó un dictamen pericial decretado de conformidad con lo solicitado por las partes, el cual fue rendido por la sociedad NAM SAS.14 De dicho dictamen, de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C., se corrió traslado a las partes, en el curso del cual la convocante formuló objeción por error grave por considerar, entre otros, que el perito había omitido dar respuesta al cuestionario que le había formulado el Tribunal.
Dada la anterior circunstancia y para preservar el derecho al debido proceso y a la defensa, el Tribunal, en audiencia que contó con la presencia de las partes, por encontrar que el dictamen se encontraba incompleto, y en uso de las facultades contempladas en el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil, requirió al perito absolver el cuestionario inicialmente formulado y complementar el dictamen en determinados aspectos que le fueron indicados.
El dictamen fue rendido en la oportunidad establecida por el Tribunal. 1.4. Testimoniales En audiencia celebrada el día 31 de octubre de 2012 se recibieron los testimonios de los señores Juan Alberto Baptiste, Luis Eduardo Acosta Medina, Nelson Rodríguez, Eliana Constanza Medina Pabuence, Luis Eduardo Medina y Luis Alexander Garzón Hernández.
Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de 13 Acta No 14, folio 91 y 92 C. Principal No 2. 14 Folios 1 a 53 del C. Pruebas No.
9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C.15 La parte Convocada desistió de la práctica del testimonio del señor Ricardo Vallejo, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal. 2.
Alegatos de conclusión Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas, manifestación que también fue hecha por la parte Convocante en memorial radicado ante el Tribunal, en audiencia celebrada el 12 de abril de 2013, mediante Auto No. 17 de la misma fecha, se decretó el cierre del periodo probatorio y se señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión. El día 28 de mayo de 2013, las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente.16 En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó como fecha y hora para la audiencia de lectura del presente Laudo el día 25 de julio de 2013 a las 3 de la tarde.
El representante del Ministerio Público presentó su concepto final dentro del término que le fue concedido por el Tribunal.17 E. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las Partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el Art. 19 del Decreto 2279 de 1989, según fue modificado por el Art. 103 de la Ley 23 de 199118, el término de duración del proceso es de seis (6) meses.
Su cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el 5 de septiembre de 2012, con lo cual el plazo previsto en la Ley vencería el 4 de marzo de 2013. Sin embargo, a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las Partes: Acta Fecha de Suspensión Días Hábiles Acta No. 6 6 a 25 de septiembre de 2012 14 Acta No. 8 11 a 30 de octubre de 2012 13 Acta No. 9 8 de noviembre de 2012 a 25 de enero de 2013 53 Acta No. 11 26 de febrero a 11 de marzo de 2013 10 Acta No. 12 y 13 18 de abril a 21 de mayo de 2013 22 Acta No. 15 29 de mayo a 24 de julio de 2013 38 Total 150 15 Folios 61 a 95 del C. de Pruebas No. 9. 16 Folios 100 a 350 del C. Principal No. 2 17 Folios 353 a 390 del C. Principal No. 2 18 El Art. 19 del Decreto 2279 de 1989, según fue modificado por el Art. 103 de la Ley 23 de 1991, dice: “Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.
El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 En consecuencia, al sumarle los ciento cincuenta (150) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término vence el 15 de octubre de 2013.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA A. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 1. Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda, la parte Convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO ha venido efectuando equivocadamente la liquidación de los ajustes negativos a lo largo de la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 069 de 2008, y ha retenido sumas por encima de las legalmente autorizadas.
“PRIMERA SUBSIDIARIA: En subsidio de la anterior petición, se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO ha venido incumpliendo los términos del contrato de obra pública No. 069 de 2008, celebrado con Colombo Hispánica Ltda., en lo relativo a la liquidación de los ajustes negativos a lo largo de la ejecución del negocio jurídico referido, en tanto y en cuanto ha retenido sumas por encima de las contractualmente autorizadas.
“SEGUNDA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, el Tribunal de Arbitramento liquidará las sumas de dinero correspondientes a los ajustes del contrato de obra pública, aplicando los límites del 0.5% y 0.3% de los riesgos de ajustes de precios previstos en los numerales 12 y 13, y 14, de la matriz de riesgos correspondiente al contrato de obra No. 069 de 2008, sobre las variaciones negativas de precios.
“TERCERA: Como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar a Colombo Hispánica Ltda, la suma de dinero correspondiente a los ajustes negativos que ha retenido por encima del límite máximo de estimación de riesgos, esto es la suma de $3.977.328.225 al 31 de octubre de 2011 más las sumas que se vayan causando durante el trámite del proceso arbitral, o aquella que se acredite conforme los documentos contractuales, respecto de todos los ajustes negativos efectuados sobre la totalidad de las actas de obra presentadas por la contratista y en las cuales el IDU ha efectuado y aplicado los referidos ajustes sin tener en cuenta el límite contractual del 0.5%.
“CUARTA: Se condene al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar sobre las sumas de dinero retenidas por encima del límite máximo de estimación de riesgos respecto de todos los ajustes negativos efectuados sobre todas las actas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 de obra presentadas por la contratista y en las cuales el IDU ha efectuado y aplicado los referidos ajustes sin tener en cuenta los límites contractuales del 0.5%, los intereses moratorios a la máxima tasa de interés, certificada por la Superintendencia Financiera, desde cuando cada devolución se debió haber efectuado y hasta la fecha en que se realice el pago.
“QUINTA: Se ordene al Instituto de Desarrollo Urbano que, en lo sucesivo, aplique los límites máximos de estimación de los riesgos de ajustes de precios, previstos en los numerales 12 a 14 de la matriz respecto de los ajustes negativos de precios, referentes a las cláusulas séptima y octava del contrato, según lo resuelva el Tribunal de Arbitramento, para las actas de obra que Colombo Hispánica siga presentando durante el resto de la ejecución del contrato.
“SEXTA: Se ordene al Instituto de Desarrollo Urbano dar cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. “SÉPTIMA: Se condene al Instituto de Desarrollo Urbano al pago de las costas y agencias en derecho.” 2. Hechos Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral están fundamentadas en los siguientes hechos planteados en la demanda arbitral: 1.
Afirma la Convocante que Colombo Hispánica Ltda. fue adjudicataria de la Licitación IDU-LP-DG-006-2008, en lo relativo al Grupo No. 1 Distrito Norte. Y que tal sociedad celebró con el Instituto de Desarrollo Urbano el Contrato de Obra No. 069 de 2008, con el objeto de “Ejecutar, a precios unitarios, las OBRAS Y ACTIVIDADES PARA LA MALLA VIAL ARTERIAL, INTERMEDIA Y LOCAL DEL DISTRITO DE CONSERVACION DEL GRUPO 1 DISTRITO NORTE, en la ciudad de Bogotá D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones, en especial con las establecidas en los Apéndices y las consignadas en el ANEXO TECNICO separable (Capítulo 4 del pliego de condiciones), los cuales hacen parte integral del contrato. 2.
La demanda señala que en la cláusula tercera se estableció un valor del contrato de $106.681.565.540. 3. Añade que en la cláusula séptima del referido Contrato de Obra, se contempló lo siguiente: “Las mezclas asfálticas normalizadas o modificadas con polímeros, micro aglomerados, emulsiones asfálticas y las demás actividades que contengan asfalto sólido se ajustarán de forma creciente o decreciente así: “Sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por la variación (aumento o disminución) de precios emitido por ECOPETROL mediante certificación o lista oficial, el reajuste se aplicará únicamente a los despachos efectuados con posterioridad a la fecha de la resolución, certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste, siempre y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 cuando la obra a ajustar corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma de obra.
“Cuando por causas imputables al CONTRATISTA la obra no corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma, el ajuste de precios del insumo asfalto se hará con base en la resolución, certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste para el mes calendario correspondiente a aquel en el cual debió ejecutarse esa obra según el citado cronograma.
Este ajuste se hará con base al precio del insumo asfalto emitido en Agosto de 2008, mes de aprobación de los precios unitarios oficiales y teniendo en cuenta el análisis de precios unitarios presentado por el CONTRATISTA. “La certificación o lista oficial emitida por ECOPETROL que se tendrá en cuenta para el ajuste del insumo asfalto será la correspondiente al mes de inicio del corte de obra siempre y cuando corresponda con el cronograma aprobado.
“Al valor del Acta por obra ejecutada cada mes, se le descontará la parte correspondiente al anticipo.” (Subrayado es ajeno al texto) 4. Precisa que a su vez, en la cláusula octava se plasmó contractualmente la actualización de precios, que debía efectuarse para los demás componentes de los ítems que contuvieran asfalto sólido, así como también para las demás actividades.
A respecto cita el siguiente aparte: “Para los demás componentes de los ítems que contengan (sic)= asfalto sólido, así como para las demás actividades, la actualización de precios se hará únicamente por cambio de vigencia de acuerdo con el índice total del ICCP certificado por el DANE, de acuerdo con la siguiente fórmula: “R=(P-A) x (I /o-1) “Donde: “R = Valor actualizado por cambio de vigencia del acta de recibo parcial de obra.
“P = Valor del acta de recibo parcial de obra (No incluye el Valor Global Plan de Manejo de Tráfico y Señalización) “A = Anticipo amortizado en el Acta de Recibo de Obra correspondiente al porcentaje de anticipo entregado con los recursos correspondientes de cada vigencia. “I = Valor del Índice del ICCP acumulado generado por el DANE, correspondiente al mes de enero del año a ajustar, siempre y cuando la ejecución corresponda con la programación de obra aprobada.
“Io = Valor del Índice del ICCP acumulado generado por el DANE, correspondiente al mes de aprobación de los precios unitarios oficiales (agosto de 2008) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 “PARAGRAFO: Para cambios año originados en atrasos (sic) en el cronograma (sic) de obras, prórrogas o suspensiones imputables al CONTRATISTA no habrá lugar a actualización de precios por ese cambio de año, debiendo el CONTRATISTA asumir los posibles costos que esto genere, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el contrato.
“Para las actividades de Diagnóstico y Estudios y Diseños, el ajuste de precios se hará una sola vez por cada cambio de año, aplicando el porcentaje de Inflación Anual que publique el DANE, siempre y cuando las actividades de diagnóstico, estudios y diseños a ajustar corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma. Cuando por causas imputables al CONTRATISTA estas actividades no correspondan a la ejecución de acuerdo con el cronograma y se produzca el cambio de año, los precios de estas actividades específicas no tendrán ajustes.” 5.
La sociedad Convocante plantea que en la cláusula vigésima octava del contrato celebrado entre las partes, se indicaron los documentos contractuales que serían utilizados para la hermenéutica negocial, entre los cuales se hallan, en primer término, el contrato, y luego el “Pliego de Condiciones y sus adendas, anexos y apéndices. Y agrega que en la minuta contenida en los Pliegos de Condiciones que dio lugar al contrato en la cláusula trigésima tercera se plasmó que “Hacen parte integral del contrato el pliego de condiciones, sus anexos y apéndices y la propuesta presentada por el contratista”. 6.
Indica que en los Pliegos se estableció en el punto 1.9 que se llevaría a cabo una audiencia para revisar y distribuir en forma definitiva los riesgos previsibles derivados de la ejecución del contrato, y si no asistía ninguna persona, serían los propuestos por el IDU en los Estudios Previos. 7. Precisa que en los días 29 de octubre de 2008 y 4 de noviembre de 2008 se llevaron a cabo sesiones de la Audiencia de distribución de riesgos dentro del proceso contractual IDU-LP-DG-006-2008, en las que los interesados formularon unas observaciones ante los funcionarios del IDU y que como conclusión de esa audiencia, en sesión del 4 de noviembre, el IDU manifestó que “(…) la respuesta a esa matriz de riesgo así como a las preguntas planteadas en la audiencia, serán dadas por escrito y se elaborará la matriz de riesgo la cual será publicada en la página Web por parte de la entidad.” (pág. 7) 8.
En concepto del Convocante, la matriz de riesgos previsibles aplicable al contrato, quedó definida y publicada en la página de la web: http://www.contratacionbogota.gov.co/cav2/AuditaDoc.jsp?idetapa=97574, y allí se estableció que dentro de los riesgos financieros y de mercado estarían los ítems 12, 13 y 14, relativos a los riesgos derivados de la variación de precios, así: - En el numeral 12 se previeron los riesgos derivados de las variaciones en los precios del mercado de los materiales, insumos diferentes al asfalto y las cantidades de obra necesarios para ejecutar las obras objeto del contrato por encima del ICCP del DANE.
Se estableció que el IDU asumiría las variaciones en los precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia, mientras el contratista asumiría las variaciones en los precios por cambio de año por encima del ICCP del DANE. En la última columna de la matriz, cuando se estimó el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 riesgo, se le impuso un límite máximo estimado, referido al 0.5% del valor del grupo. - En el numeral 13, se plasmaron los riesgos por variación (aumento o disminución) de los precios del asfalto por Ecopetrol, y se tipificaron los riesgos, a saber: El IDU asumiría las variaciones de los precios por cambio sobre insumo asfalto sólido del unitario afectado por el aumento de precios emitido por Ecopetrol, mediante certificación o lista de Ecopetrol, siempre y cuando la obra a ajustar estuviere en ejecución con el cronograma de la obra.
Por su parte, el contratista asumiría las variaciones en los precios sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por la disminución de precios emitido por Ecopetrol mediante certificado o lista; este reajuste se aplicaría únicamente a los despachos efectuados con posterioridad a la fecha de la resolución de Ecopetrol, mediante certificación o lista de Ecopetrol, siempre y cuando la obra a ajustar estuviere en ejecución con el cronograma de la obra.
En la última columna de la matriz, cuando se estimó el riesgo, se le impuso un límite máximo estimado, referido al 0.5% del valor del grupo. - En el numeral 14, se incluyó el riesgo por variación del salario mínimo mensual legal vigente, para decir que el IDU asumía las variaciones del salario mínimo mensual legal vigente en la actualización de precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia. Se estableció un límite máximo de asignación de 0.3% del valor del grupo. 9.
A continuación la demanda plantea que en el curso de la ejecución del contrato, a partir del mes de mayo de 2010, se inició la aplicación de los ajustes, a través de las respectivas actas, con efectos hacia el pasado, para normalizar la aplicación de esas disposiciones contractuales previstas en las cláusulas séptima y octava. 10. Añade que dentro de la ejecución del contrato al mes de enero de 2010, por virtud de la aplicación de la cláusula séptima, el IDU había efectuado ajustes negativos por valor de $3.175.616.554,91, descontados además de las actas de obra presentadas por Colombo Hispánica Ltda. 11.
Precisa además que en la ejecución del contrato al mes de Noviembre de 2011, por virtud de la aplicación de la cláusula séptima, el IDU había efectuado ajustes negativos por valor de $3.913.663.778.91, descontados además de las actas de obra presentadas por Colombo Hispánica Ltda. 12. Señala también que todas actas de obra y de los ajustes correspondientes, fueron suscritas por la Interventoría del Contrato de Obra No. 69 de 2008. 13.
Estima el Convocante que en la ejecución del contrato, al mes de Noviembre de 2011, por virtud de la aplicación de la cláusula octava (ítems diferentes de asfalto), el IDU había efectuado ajustes negativos por valor de $865.307.481.21, descontados además de las actas de obra presentadas por Colombo Hispánica Ltda. 14. Para la Convocante, dentro de la ejecución del contrato, al mes de Noviembre de 2011, por virtud de la aplicación de la cláusula séptima, el IDU TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 había efectuado ajustes positivos por valor de $103.921.546.12, a favor de Colombo Hispánica Ltda. Y en total, a esa fecha de ejecución, el IDU había efectuado ajustes negativos totales por valor de $4.675.049.714.00, que fueron descontados de las actas de obra formuladas por Colombo Hispánica Ltda. 15.
Plantea que sin embargo, por razón de la matriz de riesgos definitiva y aplicable al contrato, por ser parte integrante del contrato, el contratista únicamente podría verse afectado máximo en un 0.5% de los riesgos 12 y 13 de la matriz. 16. Precisa entonces que el valor máximo a descontar por el IDU de las actas de obra formuladas por Colombo Hispánica Ltda., de conformidad con los límites máximos de riesgos (0.5% para riesgo 12 y 0.5% para riesgo 13), sería la suma de $535.213.895. 17.
A continuación concluye que el hecho de haber retenido sumas superiores a los límites máximos de estimación por parte del IDU, respecto de las sumas adeudadas por actas de obra a Colombo Hispánica Ltda, le ha producido un perjuicio al contratista, en tanto que ni ha recibido los dineros, ni sobre éstos ha podido disponer desde la época en que contractualmente le correspondían, circunstancia que ha venido afectando el equilibrio económico del contrato, y los derechos del contratista a recibir la remuneración convenida contractualmente, situación que observa, debe ser corregida inmediatamente. 18.
Por último considera la Convocante que en cuanto a las sumas de dinero no entregadas oportunamente por el Instituto de Desarrollo Urbano a Colombo Hispánica Ltda., y reclamadas en varias oportunidades por ésta, deben reconocerse y pagarse los intereses moratorios, desde la fecha en que ellas se hicieron exigibles y hasta la fecha del pago, a la máxima tasa de interés moratoria certificada por la Superintendencia Financiera. 3.
La contestación de la demanda por parte del Instituto de Desarrollo Urbano y formulación de excepciones Frente a las pretensiones aducidas, la parte Convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, en un planteamiento defensivo, con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda, formuló a título de excepciones de mérito, las siguientes: 1.
Inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran. 2. Primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes e indebida interpretación de la matriz de riesgos. 3. Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el trámite arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.
Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, COLOMBO HISPÁNICA LTDA. es una sociedad comercial, legalmente existente, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO es un establecimiento público del orden distrital.
Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso. Mediante Auto No. 8 proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 5 de septiembre de 2012, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal era competente para tramitar y decidir el litigio.
Finalmente se observa que el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES Corresponde al Tribunal de Arbitramento resolver sobre la demanda contractual estatal, promovida el 5 de diciembre de 2011 por COLOMBO HISPÁNICA LTDA., Convocante, frente al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU, Convocada.
La controversia está relacionada con el Contrato de Obra Pública No. 069 de 30 de diciembre de 2008, celebrado entre Colombo Hispánica Ltda. y el IDU con el objeto de ejecutar, a precios unitarios, las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del distrito de conservación del Grupo 1 Distrito Norte, en la ciudad de Bogotá D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones.
Para dar solución al conflicto el Tribunal adoptará el siguiente orden: - Normatividad procesal aplicable en este juicio arbitral. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 - Problema jurídico medular. - Pruebas procesales que incluyen el contenido general del contrato. - Hechos aceptados, precisados y negados. - Estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles en la Contratación Pública. - Interpretación objetiva de la integración contractual. - Integración contractual del Contrato y de la Matriz de Riesgos. - Solución de las pretensiones. - Excepciones procesales. - Objeción, por error grave, al dictamen pericial. - Tacha a testigo, por sospecha. - Juramento estimatorio. - Costas. - Parte resolutiva.
NORMATIVIDAD PROCESAL APLICABLE EN ESTE JUICIO ARBITRAL Dado el reciente cambio legislativo en materia de arbitramento en la República de Colombia, con la expedición de la ley 1563 de 12 de julio de 2012 y que entró en vigencia el 12 de Octubre de 201219, el Tribunal hará unas concretas consideraciones sobre este punto, toda vez que el presente proceso arbitral se originó y entró en vigor bajo la legislación anterior a la ley 1563, y concluye con Laudo Arbitral proferido en vigencia de la nueva ley.
Lo primero que se hace notar es que la demanda de convocatoria se presentó y radicó el 15 de Diciembre de 2011 ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, instalándose legalmente el Tribunal el 16 de Abril de 2012, el que, una vez integrado el contradictorio, asumió competencia mediante auto de 5 de Septiembre de 2012.
Establece la nueva legislación: “ARTÍCULO 119. VIGENCIA. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores.” El alcance de la norma reproducida, la estudió recientemente el Consejo de Estado, en providencia que emitió la Sala Plena de la Sección Tercera20: “Esto significa, entonces, que los procesos arbitrales iniciados con antelación a 12 de octubre de 2012 seguirán rigiéndose por las normas procesales que sobre la materia prescribe el Decreto compilatorio 1818 de 1998, lo que incluye, entonces, el régimen de oportunidad, interposición, trámite y causales del recurso de anulación de laudo arbitral, y, en sentido contrario, sólo se aplicará la normativa del Estatuto Arbitraje Nacional e 19 Diario Oficial No. 48.394 De 12 De Julio De 2012. 20 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 6 de junio 2013. Radicación: 11001-03-26-000-2013-00003-00 (45922). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 Internacional (Ley 1563 de 2012) para las demandas arbitrales interpuestas después del 12 de octubre de 2012.” Como quedó dicho anteriormente la convocatoria del presente trámite arbitral fue radicada el 15 de diciembre de 2011, ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, por lo que en seguimiento a la expresa disposición legal antes trascrita y al desarrollo jurisprudencial en mención, al presente trámite arbitral les son aplicables las normas procesales que se encontraban vigentes al momento en el que fue promovida la acción, en todo caso con anterioridad al 12 de octubre de 2012, y, por consiguiente, se rige por las normas compiladas en el Decreto 1818 de 1998.
PROBLEMA JURÍDICO MEDULAR La Sociedad Colombo Hispánica Ltda., en adelante la Convocante, señala en los fundamentos de derecho de la demanda, entre otros, que el Contrato 069 de 2008 celebrado con el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, en adelante la Convocada, se realizó en vigencia de las leyes 80 de 28 de octubre de 199321 y 1150 de 16 de julio de 200722 y, por tanto, desde los pliegos de condiciones que rigieron la licitación, los riesgos involucrados en la contratación fueron objeto de estimación, tipificación y asignación, conforme lo exige el artículo 4º de la ley 1150 de 2007.
Observa el Tribunal que la Convocante, de una parte y de forma principal, procesalmente ruega que se declare que la Convocada ha venido incumpliendo los términos del contrato en cuanto a la liquidación de los ajustes negativos a lo largo de la ejecución del negocio jurídico, en tanto y en cuanto ha retenido sumas por encima de las contractualmente autorizadas y, de otra parte y en forma que llama “subsidiaria”, solicita que "( ) se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO ha venido incumpliendo los términos del contrato de obra pública No. 069 de 2008, celebrado con Colombo Hispánica Ltda., en lo relativo a la liquidación de los ajustes negativos a lo largo de la ejecución del negocio jurídico referido, en tanto y en cuanto ha retenido sumas por encima de las contractualmente autorizadas." Además pretende consecuencialmente varias declaraciones y condenas.
Abreviando la contención, para efectos introductorios, se le imputa a la Convocada incumplimiento contractual, referido fácticamente con la aplicación de la Matriz de Riesgos en lo que atañe, concretamente, con la estimación del riesgo en los aspectos financieros y/ o de mercado. Es de anotar que en los antecedentes históricos de la demanda arbitral subyace la queja de que la Convocada sobrepasó, en la liquidación de ajustes negativos del Contratista, el porcentaje de estimación del riesgo asignado, desconociendo el tope previsto, y, por tanto, “le ha retenido sumas por encima de las contractualmente autorizadas”.
Enseguida habrá de darse marco a la controversia desde el punto de vista probatorio. 21 Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993. 22 Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 PRUEBAS PROCESALES En orden cronológico, los sucesos acaecieron así: El IDU, en el mes de octubre de 2008, decidió abrir licitación pública IDU- LP-DG-006-2008, mediante la Resolución 3779, con el objeto de escoger el mejor oferente para “Ejecutar, a precios unitarios, las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del distrito de conservación del Grupo 1 Distrito Norte, en la ciudad de Bogotá D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones, en especial con las establecidas en los Apéndices y las consignadas en el Anexo Técnico separable (Capítulo 4 del pliego de condiciones)”.
En consecuencia, publicó dicho PLIEGO en su página web, entre los días 3 y 17 de octubre de 2008, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 del Decreto 2474 de 200823. De este documento, ley de la licitación, son relevantes para decidir, el asunto los siguientes apartes:.Ajustes y Actualización de precios: se previno en el numeral 1.3.2 que “Los precios tendrán ajuste en la forma y en los casos establecidos en la Minuta del contrato que constituye parte integral del presente Pliego de Condiciones”24 (Subrayado fuera del texto original)..Audiencia para revisión y Distribución Definitiva de Riesgos: el numeral 1.9 indicó que en desarrollo de lo establecido en el artículo 4º de la ley 1150 de 2007 y el artículo 88 del decreto 2474 de 7 de julio 2008, se celebrará audiencia dentro de la cual los interesados que deseen asistir y el IDU, “revisarán la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles propios del contrato a adjudicar, teniendo como base la propuesta de distribución de los mismos planteada por el IDU en los Estudios Previos de esta contratación. Los riesgos a analizar y distribuir son los previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato (Numeral 6 del artículo 3º del D. 2474/08).
“Dicha audiencia, de la cual se levantará un acta, tendrá lugar el mismo día en que se celebre la Audiencia de Aclaraciones al pliego de condiciones, arriba señalada, a continuación de dicha audiencia (Parág. Art. 88 D.2474/08). Si no asiste ningún interesado, la distribución de riesgos definitiva será la que propuso el IDU en los Estudios Previos”.25 (Subrayado por fuera del texto original)..El Grupo adjudicado a Colombo Hispánica fue el No. 1, además la cláusula del OBJETO así lo indica; y el Presupuesto oficial señalado en la Licitación para este Grupo fue por $102.756’.031.259,oo m/cte., incluido el A.I.U. En el numeral 1.3 está lo correspondiente a “obras -incluyen obligaciones de gestión social, ambiental, desvíos, ajustes y actualización-”26 (Subrayado por fuera del texto original).
Es importante tener en cuenta este antecedente, que permitirá 23 Cuaderno de pruebas 2, folio 16, numeral 2. El pliego de condiciones definitivo se encuentra en el Cuaderno de Pruebas 5 folios 67 y siguientes; en el Cuaderno de pruebas 6, folios 11 y siguientes; en el folio 283 de este cuaderno reposa el histórico de cambios del Pliego de Condiciones. 24 Cuaderno de pruebas 5, folio 80. 25 Cuaderno de pruebas 5, folio 82. 26 Cuaderno de pruebas 5, folio
73. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 entender, luego, que en la Matriz de Riesgo, última columna, se alude a porcentajes del valor del Grupo, que tienen explicación: Resulta que el proceso licitatorio culminó con la adjudicación a seis proponentes en seis Grupos diferentes; el Grupo 1 fue el adjudicado a Colombo Hispánica.
Y como la Matriz de Riesgos fue diseñada para los seis grupos, la referencia en la última columna, de Estimación del riesgo – Límite máximo, señala los porcentajes del valor del contrato, referidos al “valor del grupo”..En cuanto al Régimen Jurídico aplicable a la licitación y al contrato que de ella se derive, el numeral 1.4 del Pliego de Condiciones dispuso que “será el previsto en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y en sus decretos reglamentarios.
En los temas que no se encuentren particularmente regulados, se aplicarán las normas comerciales y civiles vigentes.” 27.Seis Adendas tuvo el Pliego de Condiciones28. En la Adenda 4 se aprecia la única modificación efectuada a este Pliego, relacionada con la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles propios del contrato.
El numeral III define que los riesgos previsibles que no se hayan identificado durante el proceso licitatorio y que se presenten durante la ejecución del contrato, serán asumidos por la parte que se encuentre en mejor posición para controlarlos y administrarlos. El Pliego de Condiciones tiene también: - Anexo Técnico Separable sobre obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local de los distritos de conservación norte, centro, suroriente, sur, suroccidente y occidente29. - Varios Apéndices: Anexo técnico para distritos de conservación30, sobre: Obligaciones de seguridad, salud ocupacional y medio ambiente31, Obligaciones de gestión social y comunicaciones32, Especificaciones generales33, Estudios y diseño34, Especificaciones para el plan de manejo de tránsito, señalización y desvíos35, y sobre Especificaciones para la intervención de redes de servicios públicos y procedimientos de coordinación interinstitucional con las empresas de servicios públicos. - ANEXO 1.
Especificaciones técnicas de construcción y montaje de redes eléctricas, telefónicas, alumbrado público y semaforización36 y Manual para la toma, gestión, administración de registros fotográficos37. Adelantada la Licitación, se realizó la Audiencia de Distribución de Riesgos, en los días 29 de octubre y 4 de noviembre de 2008, a la cual no asistió Colombo Hispánica.
En el Acta correspondiente se lee: “RIESGO DERIVADO DE LAS VARIACIONES EN LOS PRECIOS DEL MERCADO DE LOS MATERIALES, LOS INSUMOS DIFERENTES EN AL INSUMO DE ASFALTO, Y LAS CANTIDADES DE OBRAS NECESARIAS PARA 27 Cuaderno de pruebas 5, folio 80. 28 Cuaderno de pruebas 6, folios 159 a 171. 29 Cuaderno de pruebas 5, folios 133 y siguientes. 30 Cuaderno pruebas 1, folios 120 a 243. 31 Cuaderno de pruebas 1, folios 244 a 261. 32 Cuaderno de pruebas 1, folios 262 a 315. 33 Cuaderno de pruebas 1, folios 316 a 323. 34 Cuaderno de pruebas 1, folios 324 a 438. 35 Cuaderno de pruebas 1, folios 439 a 464. 36 Cuaderno de pruebas 1, folios 465 a 533. 37 Cuaderno de pruebas 1, folios 534 a 543.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 EJECUTAR LAS OBRAS OBJETO DEL CONTRATO POR ENCIMA DEL ICCP OFICIAL PUBLICADOS POR EL DANE. “El IDU asume las variaciones en los precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia. Se hace actualización de precios al inicio de cada vigencia. “El contratista asume las variaciones en los precios por cambio de año por encima del ICCP definido por el DANE.
“Respecto a este riesgo intervienen los representantes de las siguientes firmas (…) “RIESGOS POR VARIACIÓN (AUMENTO O DISMINUCIÓN) DE PRECIOS DE ASFALTO EMITIDO POR ECOPETROL. El IDU asume la variación en los precios sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por el aumento de precios emitido por ECOPETROL mediante certificación o lista oficial.
El reajuste se aplicará únicamente a los despachos efectuados con posterioridad a la fecha de la resolución, certificación o lista de ECOPETROL que autorice que dicho reajuste y siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución de acuerdo con el cronograma de obra. Así mismo, el Contratista asume cuando por causas imputables a éste la obra no corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma, el ajuste de precios del insumo asfalto se hará con base en la resolución, certificación o lista de ECOPETROL, que autorice dicho reajuste para el mes calendario correspondiente a aquel en el cual debió ejecutarse esa obra según el citado cronograma.
(..)”(Subrayado por fuera del texto original).38. Adjudicada la Licitación - Grupo No. 1 a Colombo Hispánica Ltda. se celebró el Contrato 0069 de 30 de diciembre de 2008 de cuyo clausulado, en general, se resalta: El OBJETO DEL CONTRATO: Ejecutar a precios unitarios, las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del distrito de conservación del Grupo 1 Distrito Norte, en la ciudad de Bogotá, D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones, en especial con las establecidas en los Apéndices, y las consignadas en el Anexo Técnico separable (Capítulo 4 del pliego de condiciones), los cuales hacen parte integral de este contrato.39 Sobre el ALCANCE DEL OBJETO, la cláusula segunda determina que corresponde a la realización de diagnóstico, programa de intervenciones, estudios y diseños, mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, rehabilitación, reconstrucción y construcción sobre la Malla Vial Arterial, Malla Vial Intermedia y Malla Vial Local, así como la atención de Emergencias y obras menores de mejoramiento, de conformidad con el Anexo Técnico del pliego de condiciones40. 38 Cuaderno de pruebas 1, folios 41 a 45;
Cuaderno de pruebas 5, folio 134; Cuaderno de pruebas 6, folios 144 y siguientes. 39 Cuaderno de pruebas 5, folio 453 y Cuaderno de pruebas 6, folios 174 a 206. 40 Cuaderno de pruebas 5, folio 453 y Cuaderno de pruebas 6, folios 174 a 206. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 En cuanto al VALOR se pactó, en la cláusula tercera, que para efectos legales el estimado del presente contrato es $106.681’.565.540,oo, equivalentes a 231’.162.6556 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008, discriminado de la siguiente manera: - Por valor de estudios (incluido IVA): $1.415’.734.583 M/CTE.; el valor básico es $1.220’460.847 y el IVA $195’.273.736. - Por valor de diagnósticos (incluido IVA): $944’987.039; el valor básico es $814’643.999 y el IVA $130’343.040. - Por obras (incluye obligaciones de gestión social, ambiental, desvíos, ajustes y actualización de precios): $102.756’031.259 incluido A.I.U. - Por el global para manejo de tráfico y señalización: $1.564’.812.65941 Respecto a la FORMA DE PAGO, la cláusula cuarta dispone que se realizarán mensualmente, de conformidad con los precios establecidos para el Contrato, y podrán incluir varios conceptos, entre otros y de interés en este juicio, las obras a precios unitarios que se pagarán con los recursos correspondientes a cada vigencia fiscal; así: - Un 95% del valor de las obras a ejecutar en la vigencia correspondiente, mediante la presentación de actas mensuales por obra ejecutada, elaboradas por el Contratista de acuerdo con la cantidad de obra aceptada, a satisfacción de la interventoría. - Un 5% contra el recibo anual de las obras de la vigencia respectiva por parte de la interventoría42.
En lo que atañe con el ANTICIPO, la cláusula quinta señala que el IDU concederá al Contratista un anticipo equivalente al 20% del valor de las obras del contrato, el cual será entregado por cuotas, y cuyos desembolsos se realizarán en los porcentajes especificados, previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y legalización43.
La cláusula sexta estipula que, de conformidad con la ley 1231 de 2008, las partes acuerdan que el Contratista indicará, en sus facturas, que el IDU deberá pagar las sumas pactadas dentro de los 45 días hábiles siguientes a la radicación de la orden de pago debidamente elaborada, documentada (se refiere a todos los anexos exigidos por el Instituto para su radicación) y aprobada por el IDU; y que cuando esta entidad no cancele las sumas pactadas dentro del término anteriormente previsto, reconocerá al Contratista como intereses de mora, la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, con base en el IPC certificado por el DANE, teniendo en cuenta lo establecido por el numeral 8º. del artículo 4º. de la ley 80 de 1993.44 Sobre AJUSTES, la cláusula séptima previno que las mezclas asfálticas normalizadas o modificadas con polímeros, micro aglomerados, emulsiones asfálticas y las demás actividades que contengan asfalto sólido se ajustarán de forma creciente o decreciente como se explica en ella45 - más adelante se estudiará en detalle-. 41 Cuaderno de pruebas 5, folios 3 y 4 Cuaderno de pruebas 6, folios 174 a 206. 42 Cuaderno de pruebas 5, folios 454 a 456 y Cuaderno de pruebas 6, folios 174 a 206. 43 Cuaderno de pruebas 5, folio 456 y 457 y Cuaderno de pruebas 6, folios 174 a 206. 44 Cuaderno de pruebas 5, folio 458 y Cuaderno de pruebas 6, folios 174 a 206. 45 Cuaderno de pruebas 5, folios 458 y 459 y Cuaderno de pruebas 6, folios 174 a 206.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 En lo que concierne con la ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS, la cláusula octava puntualizó que para los demás componentes de los ítems que contengan asfalto sólido, así como para las demás actividades, la actualización de precios se hará únicamente por cambio de vigencia de acuerdo con el índice total de ICCP certificado por el DANE; se contiene la fórmula46 - también más adelante se estudiará en detalle-.
Frente al PLAZO para la ejecución del contrato, la cláusula novena del contrato principal señaló el de cuarenta y tres (43) meses, contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Iniciación - entre el contratista, el interventor y un representante del IDU-, previo cumplimiento de los requisitos de ejecución establecidos en el artículo 41 de la ley 80 de 1993 modificado por el artículo 23 de la ley 1150 de 2007; esos meses fueron distribuidos así: i) dos (2) meses para la etapa previa y; ii) cuarenta y un (41) meses para la etapa de obra47.
Las OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA se contemplan en la cláusula décimo primera; y las del IDU se contienen en la cláusula décimo segunda, de la cual se resaltan: 1) Realizar los pagos en la forma contemplada en este contrato. 2) Prestar su colaboración para el cumplimiento de las obligaciones del contratista48. En punto de la INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO la cláusula vigésimo octava prevé que las “cláusulas del contrato y los documentos que hacen parte de él se interpretarán conforme lo determina el artículo 28 de la ley 80 de 1993, para lo cual se tendrá en cuenta el siguiente orden de prelación de los documentos contractuales: 1) Contrato y sus apartes. 2) Pliego de Condiciones y sus adendas. 3) Propuesta. 4) Resolución de Adjudicación. 5) Documento de Estudio de Evaluación”49.
Y finalmente, en materia de clausulado, de interés en este juicio, está la cláusula trigésimo tercera, denominada “CLÁUSULAS COMUNES Y DOCUMENTOS DEL CONTRATO”, contenida en la minuta del contrato, incluida en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública IDU-LP-DG-006-2008, que indica: “…Hacen parte integral de este contrato las cláusulas comunes del contrato del documento adjunto, referidas a: intereses moratorios, procedimiento para el cobro de multas, cláusulas exorbitantes, cláusula penal pecuniaria, cesión del contrato y subcontratación, inexistencia de la relación laboral, indemnidad, interpretación, solución de controversias contractuales, impuestos, requisitos de perfeccionamiento y legalización y entendimiento integral de las condiciones del contrato.
Así mismo hacen parte integral del contrato el pliego de condiciones, sus anexos y apéndices y la propuesta presentada por el contratista…”.50 Ahora, la Matriz DE RIESGOS para el Contrato 069 de 2008 como parte integrante de éste, tiene varias columnas51, a saber: Aspecto, Número (No.), Descripción del Riesgo; Tipificación del Riesgo, Asignación de riesgo a dos 46 Cuaderno de pruebas 5, folios 459 y 460 y Cuaderno de pruebas 6, folios 174 a 206. 47 Cuaderno de pruebas 5, folios 460 y 461 y Cuaderno de pruebas 6, folios 174 a 206. 48 Cuaderno de pruebas 2, folios 26 y ss.;
Cuaderno de pruebas 5, folios 462 a 468; Cuaderno de pruebas 6, folios 174 a 206; Cuaderno de pruebas 5, folio 468 y Cuaderno de pruebas 6, folios 174 a 206. 49 Cuaderno de pruebas 5, folio 479 y Cuaderno de pruebas 6, folios 174 a 206. 50 Cuaderno de pruebas 5, folio 479 y Cuaderno de pruebas 6, folios 174 a 206. 51 Cuaderno de pruebas 6, folios 157 y 158.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 columnas: IDU y Proponente y/o Contratista; Porcentaje de Riesgo a Asumir; Estimación del Riesgo – Límite Máximo Estimado: ASPECTO No. DESCRIPCIÓN DEL RIESGO TIPIFICACIÓN DEL RIESGO DISTRIBUCIÓN DEL RIESGO PORCENTAJE DE RIESGO A ASUMIR ESTIMACIÓN DEL RIESGO IDU PROPONENTE Y/O CONTRATISTA En la columna por ASPECTO aparecen seis renglones: i) Estudios y/o diseños; ii) Ambiental – Social; iii) Construcción; iv) Administrativos; v) Financieros o de mercado y vi) Técnicos.
Como en este proceso arbitral la controversia está planteada en relación con los Aspectos Financieros o de Mercado, numerales décimo segundo (12) al décimo cuarto (14), se pasa a indicar la DESCRIPCIÓN DEL RIESGO para cada uno de estos: No. 12: Riesgos derivados de las variaciones en los precios de mercado de los materiales, los insumos (diferentes al insumo de asfalto) y las cantidades de obra necesarios para ejecutar las obras objeto del contrato por encima del ICCP oficial publicados por el DANE. No. 13: Riesgos por variación (Aumento o disminución) de precios de asfalto por ECOPETROL. No. 14: Riesgo por variación del Salario Mínimo mensual Legal Vigente.
Más adelante el Tribunal se detendrá pormenorizadamente, al desatar la contienda, sobre el contenido de la Matriz de riesgo en los puntos de: Tipificación del Riesgo, Asignación del Riesgo, Porcentaje de Riesgos a Asumir; y la Estimación del Riesgo. Fuera de la Matriz de Riesgo, aparecen en el expediente modificaciones al Contrato 069 de 30 de diciembre de 2008, casi un año después de su celebración. Así, el día 13 de noviembre de 2009, se suscribió la ADICIÓN en valor No. 1 por $361’.213.37352.
De igual manera, mediante el OTROSÍ No. 1, a la Adición en Valor No. 1, se modificó el parágrafo de la cláusula primera Valor de aquella adición, para condicionar el pago a las apropiaciones presupuestales.53 También las partes, IDU y Colombo Hispánica Ltda., acordaron otras modificaciones del Contrato 0069 de 30 de diciembre de 2008, así: - El 24 de febrero de 2011: suscribieron el OTROSÍ No. 1, mediante el cual, por la cláusula primera, se modificó el 7º párrafo de la cláusula 5ª, de anticipo54. - El 11 de marzo: suscribieron el OTROSÍ No. 2, mediante el cual se modificó la fórmula de pago de labores 8.1. 55 52 Cuaderno de pruebas 6, folio 206 y ss. 53 Cuaderno de pruebas 6, folios 209 y 210 y Cuaderno de pruebas 2, folios 46 y ss. 54 Cuaderno de pruebas 2, folios 46 y 47 y Cuaderno de pruebas 6, folios 224 y 225. 55 Cuaderno de pruebas 6, folios 226 a 229.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 - El 7 de abril 2011: suscribieron el OTROSÍ No. 3 por el cual, en el numeral 1º, se modificó la cláusula trigésima “Compromisoria”56. Después se prorrogó el contrato en tres meses, por la PRÓRROGA No. 1 al Contrato 069 de 2008.57.
El 13 de abril de 2011, Colombo Hispánica Ltda., pidió al IDU la devolución de valores de ajustes negativos retenidos58. El 6 de mayo de 2011, el IDU no accedió a la devolución, por cuanto el contratista no ha acreditado “financiera y técnicamente que los supuestos o hipótesis a partir de los cuales se elaboraron las cláusulas 7 y 8 dejaron de ser viables como lo exige el numeral 8 del artículo 4º de la ley 80 de 1993, y como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado59.
En este proceso arbitral se practicó dictamen pericial, que fue rendido el 7 de diciembre de 2012 por la firma NAM SAS60. Y después, por solicitudes de aclaración y complementación de las partes y, de oficio por el Tribunal, el Auxiliar de la Justicia allegó sus consideraciones el día 8 de marzo de 201361, las cuales se estudiarán más adelante.
Respecto de AJUSTES NEGATIVOS al Contratista, el Director Técnico de Mantenimiento del IDU, Mauricio Hernán Céspedes Solano, remitió un memorando, el día 15 de mayo de 2013, a la Dirección Técnica de Gestión Judicial, Harold Leibnitz Chaux Campos, señalándole que “En atención al último Control financiero radicado en el Instituto, (se anexa copia), correspondiente al mes de diciembre de 2012, del Contrato de Obra de la referencia, le informamos que el valor correspondiente a ajustes asciende al valor de - $3.681’495.811.oo”62.
En el expediente, reposan además las siguientes pruebas: - Los índices de IPCC63; - Las Programaciones de Ajustes64; - Los precios Petroquímicos desde el 23 de diciembre de 200865; - Las Actas de Recibo Parcial en el Contrato 069 de 30 de diciembre de 2008;66 y - El Concepto que el IDU dio en otro contrato, el No. 074, de los celebrados con relación a la misma licitación que le dio origen al No. 069 de 30 de diciembre de 2008, pero en relación con otro GRUPO67; de él se hará mención posteriormente. 56 Cuaderno de pruebas 2, folios 1 a 43 y Cuaderno de pruebas 5, folio 506. 57 Cuaderno de prueba 6, folios 218 a 222. 58 Cuaderno de pruebas 2, folios 67 a 290 y Cuaderno de pruebas 6, folios 239 y ss. 59 Cuaderno de pruebas 6, folios 285 a 287. 60 Cuaderno de pruebas 9, folios 1 a 59. 61 Cuaderno de pruebas 9, folios 98 a 140. 62 Cuaderno de pruebas 9, folio 142; las pruebas anexas están a folios 143 a 147. 63 Cuaderno de pruebas 2, folios 406 a 409 y Cuaderno de pruebas 6, folios 272 a 281. 64 Cuaderno de pruebas 6, folios 213 a 216. 65 Cuaderno pruebas 1, folios 1 a 7;
Cuaderno de pruebas 2, folios 293 a 405; Cuaderno de pruebas 6, folio 268. 66 Cuaderno de pruebas 3, folios 1 a 537; Cuaderno de pruebas 5, folios 195 a 451; Cuaderno de pruebas 6, folios 418 a 619, que contienen desde el Acta No. 4 hasta el Acta 63; Cuaderno de pruebas 7, folios 1 a 690, en donde reposan las Actas, desde la 64 a la 219;
Cuaderno de pruebas 8, folios 1 a 680, comprenden las Actas desde la No. 219 a la No. 276. 67 Cuaderno de pruebas 4, folios 1 a
55. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 Y en materia de DECLARACIONES DE TERCEROS, el expediente cuenta con los TESTIMONIOS que se recaudaron en este juicio arbitral: Testimonio de la Señora Eliana Constanza Medina Pabuence68; que se rindió en la Audiencia del 31 de octubre de 2012.
Ingeniera Civil con maestría en Ingeniería y Gerencia de la construcción; trabajó en el IDU durante 12 años, hasta el 23 de enero de 2012. Fue la Directora Técnica de Mantenimiento del IDU y en consecuencia conoció del Contrato 069 de 2008; le correspondió la coordinación, revisión y seguimiento de las programaciones y presupuestos del contrato.
Dijo lo siguiente sobre el contrato: “El contrato es un contrato de una duración de cuatro años, tuvo proceso licitatorio en el año 2008, inició en el año 2009 y tenía vigencias futuras, año 2008, 2009, 2010 y 2011, ese contrato el distrito norte abarcaba las localidades de Suba, Usaquén, inició y se desarrolló con un solo inconveniente, con los distritos se hicieron unas mesas de trabajo, realmente como con una lista de inquietudes por parte de los contratistas y la interventoría de 12 puntos, se llevaron a acuerdo durante la ejecución a la mayoría de ellos, los únicos puntos que no se llegó a un acuerdo fue la fórmula de ajuste del contrato, aplicar dos cláusulas del contrato, no recuerdo ahorita el número, entre ellas la cláusula de la fórmula de ajuste por Ecopetrol a los insumos de asfalto y el ajuste por el índice de precio al consumidor.
“En las solicitudes que nos realizaron, el contratista que le realizó a la interventoría y luego al Instituto fue no aplicar las cláusulas porque se les estaba generando un desequilibrio económico y mencionaban la Matriz de riesgo, no más. “Entre la documentación que siempre se le solicitó al contratista era que nos proporcionara los documentos donde demostrara el desequilibrio económico que se le estaba generando por aplicar estas cláusulas del contrato, esos elementos nunca nos fueron suministrados, la discrepancia con el contratista siempre estuvo en que nos demostrara que la actividad que nosotros pagábamos una vez aplicadas las fórmulas de ajuste no estaban acorde con los precios que ellos estaban cancelando en el mercado, eso nunca nos lo demostraron.
“Con respecto a la Matriz de riesgo la discrepancia o la diferencia que teníamos entre el Instituto y el contratista era la línea cero, la línea que se determinaba en riesgo si este era el precio contractual que para el contratista era el precio contractual del año 2008 y que para los otros es, el precio contractual variaba vigencia a vigencia, inclusive mes a mes porque había que aplicarle la fórmula de ajuste, había un incremento, si este tenía un incremento o estos precios habían bajado, esto es lo que recuerdo en este momento, esa controversia nunca la pudieron demostrar, que el precio que se estaba pagando estaba por debajo del precio del mercado, o ellos estaban perdiendo por algún motivo con las fórmulas de ajuste”. 68 Cuaderno de pruebas 9, folios 81 a
87. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 En cuanto al entendimiento de las fórmulas de ajuste, precisó lo siguiente: “El contrato se maneja por ítems; ítems son unas actividades que ellos están haciendo; estos ítems o estas actividades tiene un análisis de precio unitario, está conformado por mano de obra, transporte, maquinaria y materiales; para los ítems, las actividades que no tenían nada que ver con el asfalto tenía una fórmula de ajuste que era el índice de precios que maneja el IDU, de acuerdo a ese índice de precios se afectaba el ítem de la actividad y esa se hacía anual, para los ítems que no tenían el insumo asfalto.
“Para las otras actividades que sí eran afectadas tenía dos fórmulas de ajuste, una para aquello donde los materiales no eran, por ejemplo la mano de obra, la maquinaria, el transporte, se hacía en los índices que manejaba el IDU; para el material específicamente que tenía el insumo asfalto se manejaba con los ajustes que hacía Ecopetrol, esas eran las fórmulas de ajuste que se manejaban, era afectada esta actividad por estos dos ítems.
“Como bien les decía para la actividad de mezclas asfálticas, es decir, aquellas que tienen insumo asfalto tienen dos fórmulas de ajuste, la fórmula de ajuste que es por Ecopetrol, con las listas de Ecopetrol, y las que son certificado por el DANE que es el ICCP, ellos tienen unas fórmulas de trabajo que especifican cuál es el porcentaje de asfalto que tienen las mezclas, ese porcentaje era el que era afectado por la lista del DANE, de acuerdo a ese porcentaje, el resto era afectado por el insumo, los contratos tienen unos formatos de ajuste.
(…) “La fórmula de trabajo: ¿qué es la fórmula de trabajo?: la que determina cuál es el porcentaje de asfalto; la fórmula de trabajo la entregan los especialistas de pavimento, es la que especifica el porcentaje de asfalto, ese porcentaje es el que es afectado por la lista de Ecopetrol y el resto de materiales por el índice de precio al consumidor, eso lo hacen los interventores, a ellos se les presenta la fórmula de trabajo, ellos son los que la avalan y posteriormente en las actas, en los formatos que van con las actas de obra se hace el acta de ajuste, en esas actas de ajuste quedaba cómo se afectaba de acuerdo a los índices que se dieron.” Preguntada sobre cómo es la interpretación de la Matriz de Riesgo, dijo: “Lo principal que hay que ver es qué quería también la fórmula de ajuste en los pliegos; la fórmula de ajuste es que hay un precio en el momento licitatorio y se necesitaba estar ajustando el precio en cada vigencia; en cada vigencia para los índices que eran diferentes al asfalto y mensualmente el resto de los componentes del asfalto;
¿qué pretende esta fórmula de ajuste?: mantener un precio en el mercado. “En el año 2002, 2003, se presentaron muchísimas reclamaciones en el Instituto por la variación que hubo en las mezclas asfálticas en precios, estos eran elevadísimos, del 40, del 60%, a raíz de esas reclamaciones que existieron en ese momento, de contratos que sólo tenían vigencia de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 un año o menos, eso generó una serie de reclamaciones y pagos adicionales a los contratos, a partir de ese momento el Instituto plantea entonces una fórmula de ajuste para estarle garantizando tanto al Instituto como al contratista que si este sube se pagan esos incrementos, si este baja también se mantiene no a favor del IDU, se está pagando algo justo, se establecen estas fórmulas y una de las cosas que se le pedía al contratista en ese momento es: esto lo que quiere es mantener un precio del mercado, si este sube a usted se le paga los incrementos, si este baja no se le reconocen, es decir, es un precio actualizado.
“Una de las solicitudes que le hice a casi todos los contratistas es: demuestre que ese precio que se le está pagando a usted después de ajustado está por fuera del mercado, ellos no nos hicieron llegar documentación, sin embargo, al interior del Instituto se realizó un ejercicio de la variación que estaban teniendo los precios en el mercado en ese momento y la variación de lo que se estaba pagando a nosotros en esos contratos, en ese momento estaba equitativo, estaba pagándose bien.
“Una de las cosas que se le pedía porque inclusive creo que en este distrito nos solicitó el contratista cambiar la fórmula de ajuste, cambiar índice por grupos, esa discusión también estuvo, como la hace el INVIAS, esa tenía una variación diferente, esa era positiva si no recuerdo mal, era positiva siempre, las razones que no tiene como funcionario público para poder cambiar un contrato es: demuéstreme que esa fórmula está fallando, esa fórmula a pesar de que nosotros la tuvimos, si la ha tenido la entidad seis, siete años y jamás había habido quejas sobre eso entonces qué pasa acá, el comportamiento empezó a ser diferente con la misma fórmula porque empezaron fue a disminuir de acuerdo a las listas de Ecopetrol.
“El contratista lo mandó como desequilibrio económico, dijo no me apliquen la fórmula de ajuste porque esta está siendo negativa, era negativa y él consideraba que era un precio injusto con respecto al precio del mercado y por último habló de la Matriz de riesgo, ya después sacó a relucir la Matriz de riesgo, tuvimos varias discusiones con jurídica o revisiones del tema en la cual la conclusión a la que llegamos era que en la Matriz de riesgo lo que entendíamos era que las variaciones de ese precio en el mercado, le doy un ejemplo, si en el mercado está a $100 en este momento la mezcla asfáltica, la actividad, porque lo otro es que ellos nos lo llevaban a los insumos, no, yo no le pago insumos, yo le pago es una actividad completa, esa la actividad.
“Si esa actividad en el precio del mercado, si está en el precio de mercado $100 y yo le estoy pagando 95, la variación entre el precio de mercado y el precio ajustado porque no me puede mirar el precio del año 2008 en el 2010, en el 2011 o en el 2012, el precio contractual ha sido ajustado durante el tiempo, ese precio que yo les estoy dando ajustado, si está por fuera de esos rangos de la Matriz se le deben reconocer al contratista, y ese es el ejercicio que se le pedía a ellos, pero ellos siempre lo valoraban era, el precio del año 2008 entre el 0,5 y el 0,5 hacia abajo se salía cuando se aplicaba la fórmula de ajuste, la controversia que yo detecté en ese momento entre lo que él decía y lo que nosotros decíamos era esa línea cero, la línea cero para él es su precio el año 2008 la línea cero para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 nosotros es el precio que le estoy pagando y los máximos eran 0,5, inclusive eran rangos muy bajitos, 0,5 por fuera de ese precio, que él lo demostrara porque lo otro él tenía que demostrarlo, estoy pagando tanto, usted me está pagando tanto, y que estuvieran dentro de los precios del mercado entonces él demostraba que había que hacerle un ajuste diferente.
“Eso era lo que en las mesas con ellos nos sentamos en muchísimas ocasiones porque este tema empezó desde el año 2009, inmediatamente arrancaron los valores negativos, no sé el comportamiento ahorita, ha subido, lo que uno debería estar haciendo es un análisis si la fórmula de ajuste sí se aplicó o estuvo real al precio del mercado, es lo que buscaba esa fórmula de ajuste al inicio del proceso licitatorio, mantener ese precio contractual dentro de los límites del mercado, pero no de un insumo, es una actividad porque a él no le pagaba el personal aparte ni el transporte aparte, a él se le pagaba era una actividad y esa actividad tenía un insumo que era el asfalto, era la actividad completa, esa actividad era afectada o no era afectada por la Matriz de riesgo, si se salió o no se salió de esos límites que existen.
“Esa es la diferencia que yo detecté en ese comienzo porque creo que ellos no me volvieron a insistir por el desequilibrio económico ni volvieron a insistir, lo último que yo recuerdo fue lo de la Matriz de riesgo y el 0,5, ese 0,5 lo tasaban alrededor de $500 millones, es decir, que los ajustes que se asumían por ese valor negativo eran $500 millones, y hoy en día están en $2.000 millones.
“Pero uno tiene que hacer un balance también porque uno no le puede pagar de más a un contratista, es decir, él ya tiene una utilidad y tiene una ganancia en su contrato, se le está pidiendo dentro de los límites del mercado, si esto se sale demuéstreme usted que lo que se está pagando mensual, una vez el precio contractual ajustado, usted lo está pagando hoy, a cómo está hoy, si esa diferencia superaba el riesgo eso había que entrar a revisarlo, pero eso también se sabe el balance al terminar el contrato, en este momento ya ellos deben saber cómo fue el comportamiento porque cuando empezamos las discusiones le dije: listo, estamos en este momento en negativos, quién quita que el día de mañana el asfalto vuelve y se dispara, como ha sucedido en muchas épocas, y se suba e incremente un 50%, perfectamente ya los 2 mil que a usted no se le había pagado se convirtieron en 10 mil millones en la vigencia 2012, porque el asfalto tuvo un incremento tan alto y a la vez los precios del mercado también se suben entonces había que pagarle, entonces no estaríamos sentados, o si hubiera sido positivo siempre no estaríamos aquí sentados en este momento.
“Pero como son negativos están en ese momento en que uno tiene que revisar: estoy pagándole o no lo justo con respecto al precio del mercado en este instante, y ellos nunca lo demostraron, eso es con respecto a la Matriz de riesgo, la controversia… momento es esta línea cero que para ellos es el precio contractual y no puede ser, porque para qué hubiéramos tenido una fórmula de ajuste, el precio contractual de todos los ítems estaba variando mes y anualmente, ese precio contractual del año 2008 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 no podía quedarse siempre pactado en 2009, 2010, 2011 y 2012, no podía. “Y esos precios si quiere leo acá, la página 64, porque en los del ICCP no hay ningún requerimiento, “El IDU asume las variaciones de precio por cambio sobre el insumo del asfalto sólido del unitario afectado por un aumento de precio emitido por Ecopetrol mediante certificación o lista de Ecopetrol que autorice dicho reajuste, y siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a la ejecución del cronograma de obra”.
“Qué significa eso, si este se dispara automáticamente la fórmula de ajuste iba a disparar el precio, por eso lo asumía el Instituto, dice: “El contratista asume las variaciones en los precios del insumo de asfalto sólido unitario afectados por la disminución del precio”, esa era la disminución, qué es el riesgo acá del 0,5 que esa fórmula no funcionara, ese 0,5 es que esa fórmula no funcione, si él me demuestra que la fórmula no funcionaba, que él estaba pagando más a pesar de que esto estaba ajustado, en ese momento entrábamos a revisar, por eso también es ese valor tan mínimo, es decir, es muy sensible el problema que pasa con los asfaltos porque eso viene del petróleo y esos incrementos suben o bajan dependiendo de las situaciones, y lo que pasó entre el año 2008 y 2009 fue que hubo un bajón en esos precios.
“Esa fue en ese momento la controversia, él me decía, no, el precio contractual mío es en el año 2008 y solamente me pueden ajustar, quitar o colocar $500 millones, yo le decía: y el día que supere los $500 millones, no le pagábamos, entonces por qué el día que sí bajó los $500 millones no los devuelve porque no son parte de la utilidad, así les decía, es que eso no es utilidad, la utilidad está en otra parte, inclusive aquí no se está mirando descuentos que ellos pueden tener, ellos podían perfectamente montar un precio unitario del mercado sin descuentos, porque los contratistas tienen descuentos, entonces esto no está mirando descuentos, los precios que ellos proponen, era el precio que él propuso en el año 2008.
Preguntada sobre qué evaluó la Matriz: ¿la actividad o el insumo?, contestó: “Estamos hablando del riesgo por variación, aumento o disminución de precios de asfalto por Ecopetrol, el IDU asume las variaciones de los precios por cambio, cómo lo asumía el IDU, con sus fórmulas de ajuste, así asume el incremento, con sus fórmulas de ajuste asume las variaciones en los precios por cambios sobre el insumo de asfalto sólido afectado por aumento de precios afectados por Ecopetrol mediante el certificado, y el contratista asume las variaciones de los precios sobre el insumo del asfalto, cómo lo asume, cuando la fórmula dé negativo, cuál es el riego, cuando yo le esté pagando mal, es eso, si no no había necesidad de colocar la fórmula de ajuste, cómo se detecta las variaciones de los precios, con la fórmula de ajuste que se está haciendo, así las asume el IDU, cuál lista asumo, la de Ecopetrol, esa es la lista que asumo.” Preguntada sobre si el corte era mensual o anual, expresó. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 “Mensual y las otras actividades son anuales, hay actividades, creo que este contrato manejó 250 ítems y de ellas asfalto pueden tener 15 ó 20, el resto de actividades que no manejaban asfalto eran por índice ICCP.
“El pago de las obras es mensual, y los ajustes de aplicación de esa fórmula era mensual para el componente de asfalto y anual para el ICCP, esos formatos existen, cada acta debe tener esa variación.” (..) Sobre otros temas aseguró: “El rango es el riesgo, es decir, yo tengo una fórmula que me decía qué tenía que aplicar, la fórmula decía páguele 2.500, a veces ven que el negativo el menos 2.500 fue como si le hubiéramos quitado al contratista, no, es que su precio que estaba en el año 2008 a $1.000 hoy está a $700, no es que le esté quitando, eso quiero dejarlo claro, no le estoy quitando, le estoy diciendo, este precio que en ese momento era ese hoy es $700, por x o y motivos, en otros años fueron incrementos”. Testimonio del Señor Juan Alberto Eduardo Baptiste Jouve69, que se rindió en l Audiencia 31 de octubre de 2012.
Ingeniero Civil, egresado de la promoción de 1964 de la Universidad Nacional; Director de Proyecto de la firma Colombo Hispánica; maneja el Contrato 069 del 2008 suscrito entre Colombo Hispánica Limitada y el IDU. En lo fundamental, se pronunció, sobre las fórmulas de ajuste y compensación de precios, cláusulas séptima y octava del contrato; una de éstas establece que uno de los componentes del ítem de construcción es el asfalto sólido, que se ajustará tomando como base el precio del kilo, en agosto/08, en la refinería de Ecopetrol; en la cláusula siguiente se indica que el resto de los ítems que tengan asfalto o los demás ítems del contrato se ajustarán con el índice general de construcción ICCP tomando también como base el mismo mes del 2008.
En relación con lo anterior, expresó que se generó problema, porque en el desarrollo del contrato y durante la licitación se planteó una Matriz de riesgo en donde se establecía que los ajustes positivos o negativos que se generaran al aplicar aquel procedimiento, tenían límite en esa Matriz, establecido en el 0,5% del valor del grupo, entendiéndose por grupo el valor del contrato.
Ese 0,5% del valor del grupo equivalía aproximadamente a $538 millones; que cuando se empezó a aplicar el ajuste ese monto se superó muy pronto; y, por tanto, Colombo Hispánica enteró al IDU de tal circunstancia pero la entidad no tuvo en cuenta tales observaciones; situación le ha acarreado perjuicios a Colombo Hispánica por más de $4.000’000.000.
También explicó que los precios de ese insumo de asfalto sólido los fija ECOPETROL, en un boletín y mensualmente; que lo único que se hace en el momento de realizar el Acta es mirar cuál es el precio que estaba al origen del contrato, o sea, el i sub cero, y el i del mes que corresponde a lo que presenta ECOPETROL. En cuanto al procedimiento de facturación sostuvo: “Las Actas, son Actas mensuales de obra en donde se presenta de acuerdo a lo ya aprobado por la interventoría la cantidad de obra aceptada por la interventoría para ser cobrada en este mes, o sea, nosotros más o menos 69 Cuaderno de pruebas 9, folios 61 a
68. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 a finales de mes, antes del 5 ó 4 del mes siguiente tenemos que presentar el acta y la factura al Instituto para que nos la cancele”. Aludió, entre otros, a cómo se elabora el Acta; manifestó que existen unas cantidades de obra, que utilizan o salen con una cantidad de metros cúbicos de mezcla asfáltica de diferentes condiciones; aseguró que Colombo Hispánica pudo tener de 12 a 14 frentes de trabajo; en cada frente, dijo, se colocaba mezcla asfáltica; por consiguiente en el Acta se hace el resumen de los metros cúbicos totales de dicha mezcla; agregó que suponiendo “una md12, esos metros cúbicos son tantos que como ya había una tabla establecida, acordada y supervisada con la interventoría, correspondiente al diseño Marchall, que decía que son 110 kilos por metro cúbico; si fueran 1.000 metros cúbicos son 110 mil kilos a tanto, entonces ahí salía el valor del descuento, lo mismo en el resto de ítems, el resto de ítems también sumaban una cantidad de planta, aplicándole el ICCP se hacía el ajuste, el ajuste se descontaba a la factura, sale la factura que dice obra ejecutada a precios de contrato $100 millones, descuentos por ajustes $200 millones, a pagar $800 millones, además venía un descuento adicional que es el de retención en garantía del 5%, que esa no está en discusión en ningún momento, ese es más o menos el procedimiento que se ha venido haciendo, siempre con la interventoría y visado por el IDU.” (Cuaderno de pruebas 9, folios 1 a 16). Testimonio Del Señor Luis Eduardo Acosta Medina70, que rindió en la audiencia del 31 de octubre de 2012.
Ingeniero Civil, especialista en transporte; trabaja como Subgerente técnico del Consorcio de ISA; trabajó en el IDU desde marzo/06 hasta septiembre/09, inicialmente como Subdirector Técnico de mantenimiento y desde junio o julio/08 como Director Técnico de Malla Vial, en esa condición conoció al Consorcio Colombo Hispánica. Refiriéndose al Contrato 069 de 2008, señaló que cuando se realizó el proceso precontractual en el año 2008, en su calidad de director técnico de malla vial participó dentro del proceso en los componentes técnicos del mismo y como área ejecutora tuvo la responsabilidad de hacer el estudio previo y acompañar todas las dudas técnicas que surgieron dentro del proceso.
No recordó qué aclaraciones u observaciones se hicieron a la Matriz de Riesgos que presentó el IDU. Consideró que la estimación máxima del riesgo que contiene la Matriz es el tope; que la fórmula de ajuste está pensada tanto para cuando el valor de la mezcla sube como cuando el valor de la mezcla baje; agregó que lo que se buscaba con esta fórmula era que una vez se hiciera el ajuste del precio de la mezcla asfáltica, garantizar que estuviera dentro de una franja dentro de los valores del mercado, “dándole qué riesgo asume el IDU y qué riesgo asume el contratista”.
Y sobre la redacción de la cláusula de ajuste dijo: “Yo participé en la redacción de la misma en su momento porque hacía parte de todo el componente que nosotros como área enviamos, cuando la escribimos, como todo lo demás que está acá, lo que se buscaba era, como lo había dicho al comienzo, dejar claro qué riesgo asumía el 70 Cuaderno de pruebas 9, folios 69 a
76. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 contratista en cada uno de los ítems y obviamente en el tema de precios poder garantizarle que si por algún motivo externo la fórmula no funcionaba supiera hasta donde tenía que asumir o hasta dónde el IDU asumía un costo y de ahí para adelante quedaba por fuera de ese riesgo, conocer exactamente cuáles eran las reglas de juego dentro del proceso de licitación para poder ejecutar el contrato y que no hubiera sorpresas en el desarrollo del mismo, esa era la finalidad y lo que se buscaba al escribir cada uno de estos puntos”.
Explicó los conceptos del precio fijado por Ecopetrol y del precio del mercado para el insumo asfalto: “(…) como yo lo dije y lo vuelvo a aclarar, siempre lo entendimos como el precio de lista de Ecopetrol y cuando hablaba de precio de mercado, que es lo que estábamos comparando y tratando de hacer la gráfica acá, era el valor de la mezcla asfáltica como tal, que como insisto uno de sus componentes es el asfalto (…)”.
Aseguró que la estimación del riesgo -límite máximo estimado- que se encuentra en la última columna de la Matriz de riesgo es el tope, y, por otra, explicó el por qué de los porcentajes: “Como lo he mencionado ese porcentaje como tal en relación al valor del contrato estimaba el riesgo que estaba o en cabeza del IDU o del contratista según lo que mencionaba la tipificación de riesgo que estaba ahí, en el caso del 0,5 es coger el valor del grupo de la inversión y multiplicarlo por 0,5 para el riesgo que se estaba asumiendo, por ejemplo para el caso del DANE para ese valor mayor que yo explicaba de que podía caer el precio del mercado referente a la fórmula que se estaba ajustando con ese cambio de precio, y así con los otros dos.” Y concluyó que el porcentaje estimado es la medida a partir de la cual, para arriba o para abajo, los riesgos llegan a su tope. Testimonio del Señor Luis Eduardo Medina71, que se rindió en la Audiencia del 31 de octubre de 2012.
Ingeniero civil de la Universidad Santo Tomás; egresado en el año 1984 y especialista en Gerencia de Proyectos de la Universidad de la Salle, graduado en el 2011. Es Director de proyectos para el Consorcio Distritos Bogotá, Contrato IDU 070 de 2008. Conoce a las partes, porque como se trata de contratos del mismo tipo, ha tenido contactos.
Señaló que la compañía con la cual está vinculado ha presentado reclamaciones al IDU; básicamente por las fórmulas 7 y 8; dijo que la base son las cláusulas séptima y octava y alternativamente la Matriz. Preguntado sobre si conoce algún hecho relacionado con el Contrato 069 de 2008 dijo que no. Se refirió, por otro aspecto, a la Matriz de Riesgos y dijo: 71 Cuaderno de pruebas 9, folios 94 y
95. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 “(…) que es un riesgo asumido para las dos partes del contrato, no es para una o para la otra sino que es un riesgo compartido, en este caso el 0,5 sería del valor del contrato que aplica a cada uno de los contratos que salieron de esta licitación”; que cuando la Matriz refiere al valor del grupo es equivalente al valor del contrato.
“(…) en estos contratos fue alrededor de los $100.000 millones entonces sería alrededor de $500 millones el límite, para los 12 y 13”. Testimonio del Señor Nelson Javier Rodríguez Cruz72, que se rindió en la Audiencia del 31 de octubre de 2012. Ingeniero civil de la Universidad de la Salle, graduado en el año 1995, con doble maestría en gerencia, diseño y gestión de proyectos; se ha dedicado 17 años a su ejercicio.
En la actualidad es Gerente del proyecto Distrito de Conservación de Occidente (del IDU) – otro de los contratos que adjudicó el IDU, pero en otro Grupo -.Sobre la Matriz de Riesgos, dijo: “Puedo decirle que conozco las fórmulas y su objeto, de los ajustes referentes al asfalto y los materiales diferentes al asfalto, y sé, porque la discusión la hemos hecho con la entidad, que su objeto era mantener los precios pactados en las licitaciones, ya lo que el funcionario público como tal en su estructuración y proceso de planeación es un tema muy del IDU, pero por lo menos lo que se pretendía era manejar un riego, un riesgo de que los incrementos de los materiales se mantuvieran en un punto y que excedido ese riesgo se empezara a aplicar ese límite que se estableció en la Matriz de Riesgos, para que no se volviera una carga onerosa para cualquiera de las partes y se mantuviera dentro de un margen previsible, eso más o menos es lo que conozco de la Matriz de Riesgos.
“ En cuanto a la última columna de la Matriz de Riesgo que se señala “Estimación del riesgo – Límite máximo estimado – explicó lo que entiende por ese límite, particularmente respecto de los riesgos 12, 13 y 14: “Para nosotros era el máximo valor de riesgo que asumimos nosotros como contratistas en el momento de la licitación y para la ejecución del contrato, en nuestro caso 46 meses de ejecución, el máximo valor que llegábamos a aceptar en este caso de descuento por un riesgo o de incremento o de ajuste positivo por el otro era el establecido por ese 0,5% del valor del grupo que dice en esa casilla.
Preguntado sobre si conocía una comunicación del IDU de 28 de marzo del 2011 destinada a la Dirección Técnica de Mantenimiento, Eliana Constanza Medina Pabuence, de la Subdirección General Jurídica, María del Pilar Bahamón Falla, identificada con el No. DTGC20114350066583 (folios 49 a 55 del cuaderno de pruebas No.4). El Tribunal precisa que ese documento se refiere a otro contrato, como lo es el 074 de 2008.
El testigo respondió que sí. 72 Cuaderno de pruebas 9, folios 77 a
80. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 Testimonio del Señor Luis Alexander Garzón Hernández73, que se rindió en la Audiencia del 31 de octubre de 2012. Ingeniero civil; Abogado; especialista en Diseño Urbano;
Magister en finanzas y en administración. Conoce a Colombo Hispánica porque es el Coordinador del Contrato 0069 de 2008, tanto de obra como de interventoría; esa relación inició a partir del 5 de enero de este año cuando fue designado como coordinador de este distrito de conservación; explicó sus funciones. Dijo: “Con respecto al contrato en las cláusulas 7 y 8 tiene unos ajustes que se realizan y dentro de esos ajustes se están generando unas actas mensuales de corte, esas actas mensuales son elaboradas por el contratista, verificadas por la interventoría y finalmente cuando tienen ese soporte son remitidas por al Instituto para su trámite”.
Destacó que Colombo Hispánica no efectuó ninguna objeción frente a las cláusulas 7 y 8; que: “(…) las fórmulas de ajuste no tienen otra finalidad más que de mantener unas condiciones de unos precios ofertados en agosto/08, a un valor futuro dependiendo de unas condiciones de mercado, condiciones de mercado que lo determinan unos indicadores, para el caso del asfalto, no es un secreto, Ecopetrol es quien establece los valores del asfalto en el precio en el mercado y el ICCP es un indicador de cómo puede llegar a fluctuar en un momento dado las condiciones de los precios; de acuerdo a eso hubo un evento en el cual los valores del asfalto disminuyeron y en proporción a eso así mismo los índices disminuyen y al disminuir esos índices los precios que se pagan con respecto a los ofertados son precios que están por debajo de eso.
“(…) en la audiencia de tipificación de riesgos no existió como tal una observación a esos tipos de indicadores, se aceptan los indicadores, se aceptan las ecuaciones, la cláusula 7 y 8 se aceptan en su totalidad y sobre eso procede a hacerse un ajuste, parte de las observaciones que tenía el contratista en su demanda es que estas cláusulas 7 y 8 se están aplicando de una manera errónea o equivocada, pues finalmente las cláusulas 7 y 8 en la interpretación que se hace es una operación meramente matemática en la cual esto arroja unos valores negativos de acuerdo a unos comportamientos del mercado, de los cuales el IDU no tiene ningún tipo de incidencia o injerencia al respecto, eso respecto a las cláusulas, viene el ajuste.
“Qué puedo establecer con respecto a esto, que en las cláusulas de acuerdo a esos ajustes que se efectúan mensualmente hay unos valores que están dando negativos, pero el valor negativo no es que se esté pagando, hago claridad en eso, no es que se esté pagando menos de las condiciones del mercado sino que respecto al precio ofertado en agosto/08 los valores a la fecha por mercado están en ese índice, eso es lo que realmente desde el punto de vista técnico y lo que implica la coordinación del contrato puedo establecer que está sucediendo al respecto de eso. 73 Cuaderno de pruebas 9, folios 88 a
93. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 Preguntado sobre “la forma cómo opera y cómo se maneja la Matriz de Riesgo dentro del contrato” contestó, después de leer los folios 64 y 65 del cuaderno de pruebas No. 2: “Riesgos financieros y/o de mercado, el riesgo No. 12 corresponde a riesgos derivados de la variación en los precios de mercado y los materiales e insumos diferentes a los insumos asfalto y las cantidades de obra necesarias para ejecutar las obras objeto del contrato por encima del ICCP, la tipificación del riesgo establece que el IDU asume las variaciones de los precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE, nosotros de entrada como IDU lo que estamos diciendo es que esos valores del ICCP nosotros estamos asumiendo el riesgo del 100% de las variaciones del mercado, no estamos generando dentro de esa variación de esos precios del mercado una incertidumbre frente a lo que pudo haber sucedido en el transcurso de 4 años frente al precio ofertado por el contratista.
“De entrada le estamos diciendo, o el IDU en su momento quiso expresar con esto que independiente de las condiciones del mercado nosotros nos vamos a ajustar a unos índices representativos de él. “Seguido de esto, “Se hace actualización de precios al inicio de cada vigencia, el contratista asume las variaciones en los precios por cambio por encima del ICCP definido por el DANE”, cuando se ha aplicado en cada una de las actas de corte, que es de lo que puedo dar en este momento fe, en cada una de estas actas parciales de corte que se ha generado se aplica de manera indistinta, nosotros no estamos tipificando un riesgo al momento de llegar a definir un tope hasta cuándo ajustamos o hasta cuándo no ajustamos, si en este momento la evolución de los precios de asfalto, que es el que realmente está generando un mayor peso, hubiera sido de manera inversa, hubiera sido positivo, seguiríamos ajustando esto teniendo como una consecuencia de eso al contrato y es que hubiera disminuido la cantidad de obra, aquí otro es el escenario en el cual estamos, y dentro de esto establece que hay un 0,5 del valor del grupo que es en el tope, de acuerdo a esto el análisis que se le hace es: asumimos el riesgo al 100% por las variaciones de los precios del mercado, bajo este precepto el Instituto establece que todo lo que está pagando corresponde a esos precios del mercado en el instante en el cual se está generando el acta.
“A partir de eso da la posibilidad de la incertidumbre frente a ese precio ajustado que esté por encima o esté por debajo de ese tope que está fijado acá, realmente esa sería la condición en la cual entraría a operar, ese es el análisis y desde ese punto de vista se soporta la aplicación de esa Matriz de riegos, totalmente diferente al que hace el contratista en el sentido que este 0,5% lo toma como una línea base respecto del precio ofertado, no consideramos que sea ese análisis viable, desde el punto de vista que se toma sobre el precio ofertado y estaría implicando que es un contrato en el cual los precios son absolutamente inmutables y dentro de eso la incertidumbre generada no sería susceptible de un ajuste, ese realmente es el soporte sobre el cual nosotros hacemos el análisis.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 “En cuanto al ítem de asfalto, que es el aumento o disminución de asfaltos por Ecopetrol es exactamente lo mismo, es un ítem que nosotros estamos ajustando sobre precio ofertado ajustado mensualmente a cada una de las condiciones de acuerdo a la tabla de precios de Ecopetrol, no creemos, no consideramos que haya lugar realmente a un reconocimiento por este 5%, ya que la línea base sobre la cual se está analizando esto es el precio ofertado, pero se está desconociendo que nosotros ajustamos los precios de manera indistinta a las condiciones del mercado positivo o negativo realmente a lo que el mercado impone en su momento y sobre ese mercado, sobre ese precio ajustado, realmente es que debe realizarse el análisis para entrar a operar la Matriz de riesgo, no es sobre un precio base.
“Para nosotros el escenario en el cual ese precio base realmente se convierte en el punto de referencia es donde fuera un contrato por ejemplo a un precio global o fuera un contrato en el cual no se ajustaran precios y habría una incertidumbre hasta la finalización del contrato para realmente llegar a decir en este punto efectivamente el contrato me costó, los $100 mil millones que tenía destinados inicialmente, como ejemplo, me superó el valor a $110 mil o por el contrario estoy en 90 mil millones y entro para esa Matriz de Riesgos pero desconociendo que hay un ajuste.
“Son situaciones ajenas al Instituto que los precios de Ecopetrol en un momento hayan fluctuado en forma negativa, pudieron haberlo hecho en forma positiva y el escenario si hubiera sido en forma positiva la incidencia directa sobre el contrato es las cantidades y metas físicas a ejecutar se hubieran disminuido, así se ha hecho en este momento, en este momento cuando inicia el proceso hace un año, las condiciones de los ajustes son cerca a 4.200, a la fecha las condiciones del mercado han modificado y van en 3.700, siguen siendo negativos y el hecho que sea negativo no es porque el indicador no funcione, siguen siendo negativos porque en un momento dado el precio bajó de tal forma con respecto al precio referente que siguen estando por debajo de él, pero a pesar de eso, de ese momento a la fecha las condiciones del mercado comienzan a modificarse, comienzan a aumentar, cambia la tendencia y a la fecha disminuye ese valor base, está más o menos sobre 3.700 millones, de manera indistinta a lo que el IDU considere, creo que eso es como el análisis.” Explicó cómo se aplica la fórmula de ajustes derivada del riesgo 13;
“Realmente el análisis desde el punto de vista gráfico de la ecuación es muy sencillo, es la lectura de la cláusula 7 y 8, en el sentido que es una operación matemática, es una operación matemática que como tal tiene unas variables y las variables simplemente son cambiarlas y volverlas en números, que no sean letras sino sean números, no sé si considere pertinente que la lea y con respecto al análisis gráfico considero que es la aplicación. “Para agosto/08 hay un precio ofertado que es un precio inicial, las cláusulas 7 y 8 lo que establecen es que este precio ofertado inicialmente, antes de iniciar del contrato puede ser sujeto de ajustes tanto positivos como negativos, no discrimina si es positivo o si es negativo sino simplemente trae unos indicadores, de tal forma que yo podía presentar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 estos dos escenarios y en cualquiera de los dos escenarios es totalmente valida la aplicación de la ecuación, es simplemente una cuestión de multiplicación y sumas, dentro de esto nosotros estamos generando unas cuentas mensuales de cobro para un tiempo x, teníamos un escenario de ajuste positivo que aumenta los precios pero a pesar de que aumenta puede llegar a decrecer o viceversa.
(…).” Preguntado sobre ¿en qué consiste ese 0,5 que se menciona en el límite máximo estimado en la estimación del riesgo? Dijo: “Es este límite, el 0,5 aquí lo dibujé por debajo porque hablaba sobre las condiciones este 5% corresponde al punto en el cual entraría a operar el cual puede ser positivo o puede ser negativo, esto es de acuerdo a la interpretación que hace el contratista, esto mismo, la interpretación que se efectúa con respecto a la aplicación de la Matriz refiere es a esa tolerancia que podía tener el precio del mercado para realmente llegar a operar la Matriz de Riesgos (…).” Preguntado por el apoderado de la Convocante, en otros aspectos, señaló: “(…) estoy vinculado con el Instituto desde noviembre/07, exactamente no recuerdo el día, con este contrato desde el 5 de enero.
(…)Soy contratista. (…) Prestación de servicios, soy asesor de la Subdirección Técnica de Mantenimiento en su sistema vial. ¿Qué tipo de funciones cumple usted con ocasión de ese contrato, técnica de ingeniería o jurídicas?. Técnicas, soy contratado como ingeniero y las funciones son de coordinación desde el punto de vista técnico, el Instituto tiene unas áreas establecidas para el apoyo de la parte jurídica entonces mis funciones son netamente de ingeniería.” Después de esas declaraciones del testigo, el apoderado de la Convocante, formuló tacha de sospecha; señaló: “de conformidad con los Artículos 217 y 218, en la medida en que el testigo ha manifestado que tiene una vinculación contractual con el IDU, y que en esa medida ha venido ejerciendo labores de coordinación sobre el contrato 069 de 2008, que implican una coordinación, como él mismo lo ha dicho, o algún grado de supervisión en nombre del IDU, le formulo tacha de sospecha al testigo para que el Tribunal al momento del fallo haga las consideraciones correspondientes y examine el testimonio rendido por el testigo bajo esa óptica de vinculación e interés que tiene con relación al contrato 069 de 2008, así como también el Tribunal pueda interpretar ese testimonio como que el testigo, según dice él, conoce y está vinculado como coordinador del contrato del 5 de enero/12, es decir, que no le constan hechos anteriores a esa vinculación como tal.” Finalmente, al testigo le preguntó la señora Agente del Ministerio Público: “DRA. GARZÓN: Una pregunta con respecto a lo manifestado por el ingeniero, usted señala que ese 0,5% es un punto en que entraría a operar la Matriz de riesgo, quiere ello decir que solamente cuando sobre pase ese porcentaje es que se hace algún reconocimiento por parte de, sea negativo o positivo? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 “SR. GARZÓN: Sí señora, el análisis que se hace desde el área técnica es que ese 0,05% del presupuesto oficial se establece sobre este valor ajustado, nosotros ajustamos el valor, el Instituto ajusta el valor, inclusive no es el Instituto, el contratista cuando efectúa las actas aplica las ecuaciones de ajuste, sobre ese valor definitivo, ese valor que se tiene, él debería entrar a decirnos en este momento IDU el valor que ustedes me están cancelado, por ejemplo $100, a mí realmente me cuesta $110, lo que estoy obligado a soportar son 5 puntos, esto es lo que usted tiene que entrar a deber, a la fecha no hemos tenido solicitud formal referente a eso, la aplicación es la interpretación que se le da a la Matriz en cuanto a que sea un valor inicial sobre el cual debe entrar a operar esa Matriz, de ahí la reclamación de cerca de 3.700 millones, creo que esas son las pretensiones.
“Pero realmente opera es en eso, esas son las situaciones de ese 0,5%, es sobre el valor ajustado entrar realmente a establecer si no corresponde a las condiciones del mercado, la ecuación tenía como objeto eso, mantener unas condiciones de mercado, mantener unas condiciones de igualdad para las partes dentro del contrato, tanto para el contratista como para nosotros, no pagarle de más por una actividad que podría ser el escenario que se presentara acá, entrar a pagarle por un precio ofertado que está en 100 que por condiciones de mercado llega a estar cerca a 70 seguirle pagando 95 porque realmente las condiciones de mercado serían que le estaríamos pagando cerca de un casi 30% más de las condiciones reales.
“Lo que buscaron estas dos ecuaciones era mantener esa igualdad para las partes dentro del contrato bajo unos indicadores que nunca fueron objetados, para unos indicadores que fueron aceptados dentro del proceso licitatorio, eso lleva en este momento a que se aplique una ecuación en esa forma y sobre ese valor ajustado tampoco tenemos observaciones que realmente él nos pueda decir: en este momento las condiciones me conllevan a que usted me deba x cantidad de recurso porque me está pagando menos de lo que realmente a mí me obligan a pagar, menos de lo que estoy obligado a soportar por Matriz de Riesgos, no hay realmente una interpretación frente a eso, la interpretación es al punto inicial del contrato y ahí es donde está la divergencia, esa es realmente la razón por la cual estamos acá en este Tribunal.
“DRA. GARZÓN: Vuelvo y retomo la pregunta, este 0,5% es el riesgo que asume la entidad, positivo o negativo, y por fuera de eso sí lo liquida? “SR. GARZÓN: No, nosotros liquidamos sobre el precio inicial, el precio ofertado en agosto/08, sobre ese precio ofertado el IDU asume el 100% en la variación en los precios de mercado de forma indiferente a como fluctúe y entra a aplicar las cláusulas 7 y 8, se pueden tener dos escenarios, que el precio suba y en consecuencia las metas del contrato hubieran disminuido, o lo que se presenta en este escenario, que los precios bajaron y sencillamente lo que se baja, hay unos recursos que en este momento no han sido objeto de apropiación, en ese punto, cuando yo llego y hago el corte en un mes, en un punto x, establezco la aplicación de la Matriz de Riesgos como lo que pudo haber sucedido en ese instante TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 frente a sobre pasar esos dos límites que establecía, si sobre pasó el 0,5% en forma positiva o en forma negativa, esa es la aplicación en ese punto.” Hasta aquí la prueba testimonial y también la visión panorámica del material probatorio.
Ahora: el punto subsecuente tendrá por objeto verificar la materia litigiosa, que se contrae a los hechos aducidos por la Convocante y la respuesta de ellos por la contraparte.
HECHOS ACEPTADOS, PRECISADOS Y DISCUTIDOS POR LA CONVOCADA El Tribunal observa que los antecedentes fácticos relativos al recuento del proceso licitatorio y su conclusión, surtidos en el año 2008, en su mayoría fueron aceptados por la Convocada, pero no ocurre lo mismo con los antecedentes que atañen con los AJUSTES y ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS, pues unos se precisan, los otros se niegan y otros pocos se aceptan.
Enseguida, en la referencia que se haga respecto de los antecedentes procesales se seguirá el orden numérico de los hechos, como fueron indicados en la demanda arbitral, proseguidos de la respuesta de la Convocada. 1. La Sociedad Colombo Hispánica Ltda. fue adjudicataria del Grupo 1, Distrito Norte, de la Licitación IDU-LP-DG-006-2008; hecho aceptado por la Convocada, en la contestación de la demanda, pág. 17. 2.
Colombo Hispánica Ltda. y el Instituto de Desarrollo Urbano celebraron el Contrato de Obra No. 069 de 2008; se indica el objeto; hecho aceptado por la Convocada, en la contestación de la demanda, pág. 17. 3. La cláusula tercera del contrato estableció como valor del mismo, la suma de $106.681’.565.540; hecho aceptado por la Convocada, en la contestación de la demanda, pág. 17. 4.
La cláusula séptima se refiere a los Ajustes – se transcribe -; hecho aceptado por la Convocada, en la contestación de la demanda, pág. 17. 5. La cláusula octava versa sobre la Actualización de Precios - se transcribe-; este hecho lo precisó la Convocada con la fórmula contenida en dicho pacto, en las páginas 17 y 18 de la contestación de la demanda; la fórmula transcrita en la demanda fue: “R= (P-A) x (I/o-1), y la prevista en el Contrato 069 de 2008 es: R= (P – A) x (I/Io – 1). 6.
La cláusula vigésima octava alude a los documentos contractuales que serían utilizados para la hermenéutica negocial, entre los cuales se encuentran, en primer término, el contrato, y luego el “Pliego de Condiciones y sus adendas, anexos y apéndices”; hecho aceptado por la Convocada, en la página 18 de la contestación de la demanda, con la siguiente precisión: “Si bien es cierto que la Cláusula indica un orden de prelación de los documentos para la interpretación del Contrato, se debe establecer muy claramente que la interpretación se debe establecer en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 marco de las obligaciones contractuales, y no proceden al respecto apreciaciones y análisis fuera de las obligaciones contractuales”. 7.
En la minuta contenida en los Pliegos de Condiciones, en la cláusula trigésima tercera, se plasmó que “Hacen parte integral del contrato el pliego de condiciones, sus anexos y apéndices y la propuesta presentada por el contratista”; hecho admitido por la Convocada en la página 19 de la contestación. 8. Los Pliegos de Condiciones establecen, en el punto 1.9, que se llevará a cabo la audiencia para revisar y distribuir en forma definitiva los riesgos previsibles derivados de la ejecución del contrato, y si no asisten los oferentes serán los propuestos por el IDU en los Estudios Previos; hecho aceptado por la Convocada, en la contestación de la demanda página 19. 9.
En los días 29 de octubre y 4 de noviembre de 2008 se realizó la Audiencia de distribución de riesgos dentro del proceso contractual IDU-LP-DG-006-2008; algunos interesados, distintos a Colombo Hispánica Ltda. formularon observaciones. Y que como conclusión de esa audiencia, en sesión del 4 de noviembre, el IDU manifestó que “…la respuesta a esa Matriz de riesgo así como a las preguntas planteadas en la audiencia, serán dadas por escrito y se elaborará la Matriz de riesgo la cual será publicada en la página Web por parte de la entidad”.
Este hecho fue aceptado por la Convocada, empero se precisó en su contenido, en las páginas 19 y 20 de la contestación, con la siguiente transcripción del numeral 1.9 del Pliego de Condiciones: “… AUDIENCIA PARA REVISIÓN Y DISTRIBUCIÓN DEFINITIVA DE RIESGOS “En desarrollo de lo establecido en el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007 y el Artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, se celebrará una audiencia dentro de la cual los interesados que deseen asistir y el IDU revisarán la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles propios del contrato a adjudicar, teniendo como base la propuesta de distribución de los mismos planteada por el IDU en los Estudios Previos de esta contratación. Los riesgos a analizar y distribuir son los previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato (Numeral 6 del artículo 3º del D. 2474/08) “Dicha audiencia, de la cual se levantará un acta, tendrá lugar el mismo día en que se celebre la Audiencia de Aclaraciones al pliego de condiciones, arriba señalada, a continuación de dicha audiencia (Parágrafo del art. 88 D. 2474/08).
“Si no asiste ningún interesado, la distribución de riesgos definitiva será la que propuso el IDU en los Estudios Previos…” 10. La Matriz de Riesgos previsibles aplicable al contrato, quedó definida y publicada en la página de la web: http://www.contratacionbogota.gov.co/cav2/AuditaDoc.jsp?idetapa=97574. Se acompaña copia de la Matriz, descargada de dicha página, y se narra lo que establece.
El hecho fue aceptado por la Convocada, en la página 20 de la contestación de la demanda, empero se transcribe la Matriz definitiva en los aspectos financieros: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 ASPECTO No. DESCRIPCIÓN DEL RIESGO TIPIFICACIÓN DE RIESGOS ASIGNACIÓN DEL RIESGO PORCENTAJE DE RIESGO A ASUMIR ESTIMACIÓN DEL RIESGO IDU PROPONENTE Y/O CONTRATISTA LÍMITE MÁXIMO ESTIMADO Financieros y/o de Mercado 12 Riesgos derivados de las variaciones en los precios de mercado de los materiales, los insumos (diferentes al insumo de asfalto) y las cantidades de obra necesarios para ejecutar las obras objeto del contrato por encima del ICCP oficial publicados por el DANE El IDU asume las variaciones en los precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia. Se hace actualización de precios al inicio de cada vigencia. El Contratista asume las variaciones en los precios por cambio de año por encima del ICCP definido por el DANE X X 100% 0,5% del valor del grupo 13 Riesgos por variación (Aumento o disminución) de precios de asfalto por ECOPETROL El IDU asume las variaciones en los precios por cambio sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por el aumento de precios emitido por ECOPETROL mediante certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste y siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución con el cronograma de obra.
EL Contratista asume las variaciones en los precios sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por la disminución de precios emitido por ECOPETROL mediante certificación o lista. El reajuste se aplicará únicamente a los despachos efectuados con posterioridad a la fecha de la resolución, certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste, siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución de acuerdo con el cronograma de obra.
Así mismo, el Contratista asume cuando por causas imputables a esta la obra no corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma, el ajuste de precios del insumo asfalto se hará con base en la propuesta. X X 100% 0,5% del valor del grupo 14 Riesgo por variación del Salario Mínimo mensual Legal Vigente El IDU asume las variaciones del salario mínimo mensual legal vigente en la actualización de precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia. X 100% 0,3% del valor del grupo 11.
En el curso de la ejecución del contrato, a partir del mes de mayo de 2010, se inició la aplicación de los ajustes, a través de las respectivas actas, con efectos hacia el pasado, para normalizar la aplicación de esas disposiciones contractuales previstas en la cláusula 7 y en la 8. La Convocada frente a esta afirmación de la demanda precisó lo siguiente en la página 20 de la contestación: “Con relación a la aplicación de los ajustes generados a través de las respetivas actas, con efectos hacia al pasado, se da claridad que dicho ajuste se consolidó a partir del acta del período Enero – Febrero de 2010, radicado por COLOMBO HISPÁNICA LTDA. en el IDU, el 25 de marzo de 2010 y consecutivo 23568; por lo cual no es correcto que dicha aplicación se realizase a partir del mes de mayo de 2010, tal como lo expresan”. 12.
Al mes de enero de 2010, dentro de la ejecución del contrato, por virtud de la aplicación de la cláusula séptima, el IDU había efectuado ajustes negativos por valor de $3.175´616.554,91, descontados de las actas de obra presentadas por Colombo Hispánica Ltda. Este hecho no lo acepta la Convocada, en la página 21 de la contestación, porque para el mes de enero de 2010 no se había dado trámite de Actas de Ajuste ante la entidad contratante. 13.
Dentro del plazo de ejecución del contrato, en el mes de Noviembre de 2011, por virtud de la aplicación de la cláusula séptima, el IDU había efectuado ajustes negativos por $3.913’.663.778,91, descontados de las actas de obra presentadas por Colombo Hispánica Ltda. Todas las Actas de Obra y de los Ajustes correspondientes, fueron suscritas por la Interventoría del Contrato de Obra No. 69 de 2008.
La Convocada, en la página 21 de la contestación de la demanda, reenvía al texto de la cláusula 4 sobre Forma de Pago, estableciendo que es el Contratista quien elabora tales Actas, de acuerdo con las cantidades aceptadas por la Interventoría. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 14.
En Noviembre de 2011, dentro del plazo de ejecución del contrato, y por virtud de la aplicación de la cláusula octava (ítems diferentes de asfalto), el IDU había efectuado ajustes negativos por valor de $865’.307.481,21, descontados de las Actas de Obra presentadas por Colombo Hispánica Ltda. 15. También en el mes de Noviembre de 2011, por virtud de la aplicación de la cláusula séptima, el IDU había efectuado ajustes positivos por valor de $103.921’.546,12 a favor de Colombo Hispánica Ltda. La Convocada precisa, en la página 21 de la contestación, que los ajustes se hicieron de acuerdo con la cláusula 4, sobre Forma de Pago. 16.
En total, a esa fecha de ejecución, noviembre de 2011, el IDU había efectuado ajustes negativos totales por valor de $4.675’.049.714,00 que fueron descontados por el Instituto de las Actas de Obra formuladas por Colombo Hispánica Ltda. La Convocada precisa, en la página 21 de la contestación, que los ajustes se hicieron de acuerdo con la cláusula 4, sobre Forma de Pago. 17.
Por razón de la Matriz de Riesgos definitiva y aplicable al contrato, por ser parte integrante de él, el Contratista únicamente podría verse afectado máximo en un 0.5% de los riesgos 12 y 13 de la Matriz. Así, el valor máximo a descontar por el IDU de las Actas de Obra formuladas por Colombo Hispánica Ltda., de conformidad con los límites máximos de riesgos (0.5% para riesgo 12 y 0.5% para riesgo 13, era por $535’.213.895.
La Convocada no acepta el hecho, en las páginas 21 y 22 de la contestación de la demanda; señala: “Lo expuesto no es verdad, según el desarrollo del documento, ya que los riesgos frente a la variación de los precios del mercado son asumidos en su totalidad por el IDU al momento de aceptar los ajustes, de acuerdo a lo establecido contractualmente, en este sentido, el riesgo de la Matriz corresponde al que se presenta sobre los precios del mercado ajustados al momento de ser facturados.” 18.
El IDU al haber retenido sumas superiores a los límites máximos de estimación del riesgo respecto de las sumas adeudadas por Actas de Obra a Colombo Hispánica Ltda., le ha producido perjuicio al Contratista, en tanto que ni ha recibido los dineros, ni sobre éstos ha podido disponer desde la época en que contractualmente le correspondían.
Esta circunstancia ha venido afectando el equilibrio económico del contrato, y los derechos que posee el Contratista a recibir la remuneración convenida contractualmente, debe ser corregida inmediatamente. La Convocada no acepta el hecho, en la página 22 de la contestación de la demanda, y agrega que no ha generado retenciones arbitrarias. 19.
Sobre las sumas de dinero que el IDU no le ha entregado oportunamente a Colombo Hispánica, y que ésta le ha reclamado en varias oportunidades, deben reconocerse y pagarse los intereses moratorios, desde la fecha en que ellas se hicieron exigibles y hasta la fecha del pago, a la máxima tasa de interés moratoria certificada por la Superintendencia Financiera.
La Convocada no acepta este hecho, en la página 22 de la contestación de la demanda, pues “las pretensiones expuestas no aplican de acuerdo a lo expuesto en el documento”. De todo lo anterior, quedan en claro, entre otros, los hechos que son discutidos o controvertidos en el proceso, relacionados con AJUSTES, ACTUALIZACIÓN PRECIOS, FORMA DE PAGO, y el MÁXIMO DE LA ESTIMACIÓN DE RIESGOS.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 Por consiguiente, el Tribunal pasará a indicar, de una parte, con base en el ordenamiento jurídico, la regulación normativa sobre estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles, base jurídica necesaria para decidir y, de otra, a situar históricamente la celebración del contrato, para determinar cuál era la norma vigente a ese momento, 30 de diciembre de 2008, como lo previene el artículo 38 de la ley 153 de 188774.
ESTIMACIÓN, TIPIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Luego de la expedición del Estatuto de Contratación Administrativa, contenido en la Ley 80 de 1993, su Decreto Reglamentario 2170 de 30 de septiembre de 200275 dispuso que los Estudios Previos deben contener, como mínimo, y entre otros, el análisis de los riesgos de la contratación y, en consecuencia, el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista: “ARTÍCULO
8. DE LOS ESTUDIOS PREVIOS. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: (…).
“5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.” (Negrillas por fuera del texto original). Cinco años después, el legislador expidió la Ley 1150 de 16 de julio de 200776, por la cual “se introdujeron medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictaron otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”.
Su artículo 4º exige que los pliegos de condiciones o sus equivalentes deben incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles y que en las licitaciones públicas, aquellos pliegos deban señalar el momento en que los oferentes y la entidad revisarán la asignación con el fin de establecer su distribución definitiva.
Como se puede apreciar la Ley 1150 de 2007, contuvo la materia que antes de su expedición normaba un decreto reglamentario, como lo fue el 2170 de 2002. 74 “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1º.) Las leyes concernientes al modo de reclamar enjuicio los derechos que resultaren del contrato, y 2º.) Las leyes que señalan penas para el caso de infracción de los estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”. 75 Empezó a regir el 1º de enero de 2003 según lo dispuso su artículo 29: “Vigencia. El presente decreto entrará a regir a partir del primero (1o) de enero de 2003 y deroga los artículos 3, 8, 11 y 12 del Decreto 855 de 1994, el artículo 5o. del Decreto 287 de 1996, y las demás disposiciones que le sean contrarias.” 76 Diario Oficial 46.691 de 16 de julio de 2007.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 “ARTÍCULO 4°. DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. “En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.” En punto de riesgos, con el fin de establecer su distribución definitiva, varios decretos reglamentarios han tratado el tema; ellos son los Nos. 066 del 16 de enero de 2008, 2474 del 7 de julio de 2008; y 734 de 2012.
En este orden normativo se prosigue:. El Decreto Reglamentario 066 de 16 de enero 200877, que reglamenta parcialmente la Ley 1150 de 2007, hace mención a que los estudios y documentos previos deben estar conformados con otros documentos sobre la distribución de riesgos que propone la entidad: “ARTÍCULO 3. ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS.
En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.
“Salvo en lo que se refiere a los casos de contratación directa en los que se aplicará lo dispuesto en el artículo 76 del presente decreto, los estudios y documentos previos se publicarán de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener, como mínimo, los siguientes elementos: “(…) “6. El soporte que permita la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.
“PARÁGRAFO 2. Los estudios previos podrán ajustarse o modificarse por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección siempre que se trate de simples ajustes en los montos que no alteren las variables de su estimación o de cambios en elementos no esenciales del contrato a celebrar. De ser necesario efectuar ajustes o modificaciones que afecten los elementos sustanciales señalados en este artículo, la entidad deberá revocar el acto de apertura.”.
El Decreto 2474 de 7 de julio de 200878, reglamentario de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, derogó en su integridad el Decreto 066 de 2008 77 Diario Oficial 46.873 de 16 de enero de 2008. 78 Diario Oficial 47.043 de 7 de julio de 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 salvo su artículo 83, así como las demás normas que le sean contrarias; rigió desde el 7 de julio de 2008 cuando fue publicado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 92, sobre vigencia y derogatorias.
Tal decreto toca con diversos puntos, entre otros: la conformación de los estudios y documentos previos; la exigencia, en esta conformación, del documento de la distribución de riesgos que la entidad propone etc.-; y además la determinación de los riesgos previsibles, como puede verse enseguida: “ARTÍCULO 3°. ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS.
En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.
“Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos: (…) “6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.
(…)”. “ARTÍCULO
88. DETERMINACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES. Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riegos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.
“La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo.
Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida. “La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo.
La presentación de las ofertas implica de la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego. (..)” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 46.
Otro de los decretos reglamentarios es el 4828 de 24 de diciembre de 200879, por el cual se expide el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública. En el campo de aplicación, normado en el artículo 1º, se establece que las disposiciones de este decreto regulan los mecanismos de cobertura del riesgo en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007; y previene, en su único parágrafo que “El presente decreto no contiene reglamentación sobre los riesgos a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007”.
En consecuencia esa normatividad es doblemente ajena e inaplicable a este juicio arbitral, no sólo por su contenido sino por ser sobreviniente al acaecimiento de los hechos demandados.. Finalmente, el Presidente de la República expidió en su momento el Decreto 734 de 13 de abril de 201280, por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones; este decreto también contiene varios puntos que atañen con la estimación, tipificación y distribución de riesgos.
El mismo fue recientemente derogado por el Decreto 1510 del 17 de julio de 201381, pero este mismo advirtió en el artículo 182, una aplicación transitoria y potestativa para cada Entidad Pública para continuar atendiéndolo hasta el 31 de diciembre de 2013, siempre y cuando expida un acto administrativo de carácter general, antes del 15 de agosto de 2013.
El Tribunal advierte que la mención que hace de este decreto es para dejar plasmado el bosquejo general normativo sobre el tema, destacando que no es aplicable al caso, porque se expidió en forma sobreviniente a la celebración del Contrato 0069, que se suscribió el día 30 de diciembre de 2008. “ARTÍCULO 2.1.1. ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS.
En desarrollo de lo señalado en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones o del contrato, de manera que los proponentes o el eventual contratista respectivamente, puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad así como la distribución de riesgos que la misma propone.
“Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener, como mínimo, los siguientes elementos: (…) “6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.
(…)” 79 Diario oficial 47.213 de 24 de diciembre de 2008. 80 Diario Oficial 48400 de abril 13 de 2012. 81 Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública. El mencionado decreto establece en su capítulo III la siguiente definición genérica de riesgo: “(…) Riesgo es un evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un Contrato ( )”.
Por su parte establece en el artículo 17: “(…) Evaluación del Riesgo. La Entidad Estatal deberá evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente (…).” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 “ARTÍCULO
2.1.2. DETERMINACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES. Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio económico del contrato, pero que dada su previsibilidad se regulan en el marco de las condiciones inicialmente pactadas en los contratos y se excluyen así del concepto de imprevisibilidad de que trata el artículo 27 de la Ley 80 de 1993.
El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable en condiciones normales. “En las modalidades de Licitación Pública, Selección Abreviada y Concurso de Méritos, la entidad deberá tipificar en el proyecto de pliego de condiciones, los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de estimar cualitativa y cuantitativamente la probabilidad e impacto, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, a fin de preservar las condiciones iniciales del contrato.
“Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego o en la audiencia convocada para el efecto, obligatoria dentro del procedimiento de licitación pública y voluntaria para las demás modalidades de selección en los que la entidad lo considere necesario, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida.
“La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo, así como la justificación de su inexistencia en determinados procesos de selección en los que por su objeto contractual no se encuentren. La presentación de las ofertas implica la aceptación, por parte del proponente, de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en el respectivo pliego.
Es relevante destacar que este Decreto Reglamentario 734 de 13 de abril de 2012 alude, entre otros, en el artículo 5.1.1. sobre CAMPO DE APLICACIÓN, a que las disposiciones del título I regulan los mecanismos de cobertura del riesgo en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, por medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las entidades públicas con ocasión de (i) la presentación de los ofrecimientos, y (ii) los contratos y de su liquidación;
(iii) así como los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades públicas contratantes derivados de la responsabilidad extracontractual que para ellas pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de las disposiciones especiales propias de cada uno de los instrumentos jurídicos aquí previstos; y, de acuerdo con lo previsto en el único parágrafo, previene que “El presente capítulo no contiene reglamentación sobre los riesgos a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007”.
Por consiguiente, también esta normatividad es ajena e inaplicable a este juicio arbitral, no sólo por la materia sino por ser posterior a los hechos demandados. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 INTERPRETACIÓN OBJETIVA DE LA INTEGRACIÓN CONTRACTUAL La interpretación contractual tiene como base a su vez la interpretación jurídica, la cual puede definirse “como la operación a través de la cual se intenta establecer el alcance jurídico de un acto, y el cuerpo de criterios, principios y reglas que rigen esta operación. En el campo jurídico, la interpretación se refiere exclusivamente a actos jurídicos.”82 En desarrollo de lo anterior, la doctrina ha distinguido varios elementos de la interpretación. En primer lugar encontramos los sujetos, donde algunos autores consideran que los destinatarios de la interpretación son los jueces83.
Sin embargo, también lo serán las partes84, en este caso tanto la Entidad contratante, como su contratista. El segundo elemento lo constituye el objeto de la interpretación del contrato. Al respecto señala RIVERO YSERN: “(…) Giannini manifiesta que el objeto de la interpretación jurídica es siempre una exteriorización de voluntad; una voluntad manifestada, positiva o negativamente que, en forma de acto jurídico, tiende a producir, directa o indirectamente, efectos jurídicos.
Una vez reconocido que el objeto de la interpretación jurídica es exclusivamente la voluntad, el jurista no tiene que añadir nada sobre el particular (…)”85 En lo que respecta a los momentos y funciones de la interpretación, se señalan dos circunstancias: la fijación de los hechos, y su calificación jurídica86. Por su parte, en lo que concierne a sus funciones se pueden establecer las siguientes: “(…) declarativa, que es la que corresponde a la interpretación considerada en sentido estricto; se pretende descubrir, explicar o traducir lo querido con la declaración. Complementaria, que supone salir del estricto ámbito interpretativo y pasar al de la conjetura; para esto se acude a la interpretación objetiva.
Reconstructiva, que tiene lugar en los casos excepcionales en los cuales, para conseguir en lo principal la validez del negocio, se requiere alterar la regla establecida en la declaración. En estos casos, el intérprete debe investigar si cabe inducir una voluntad favorable al cambio, basándose en la conducta negocial y utilizando, en su caso, las presunciones (…)”87 (Destacado con negrilla por fuera del texto original). 82 RIVERO YSERN, Enrique.
La interpretación del contrato administrativo. Instituto García Oviedo. Universidad de Sevilla, 1971, págs. 7 y ss. 83 A favor de esta teoría están Calamandrei, Danz y Santoro Passarelli. 84 Consideran esta teoría Scognamiglio, Giannini, Carnelutti y Osti. 85 RIVERO YSERN, Enrique. La interpretación del contrato administrativo. Instituto García Oviedo.
Universidad de Sevilla, 1971, págs. 7 y ss. 86 Según RIVERO YSERN: “(…) Estos momentos se distinguen lógicamente, incluso jurídicamente, y se pueden denominar, el primero, reconstrucción del hecho, y el segundo, calificación jurídica. La interpretación jurídica, no obstante, como búsqueda de la consistencia jurídica de un acto, consta de ambos momentos.
La sola calificación jurídica de un acto no es suficiente para que pueda hablarse de interpretación. En toda interpretación, existen ambos momentos. 87 RIVERO YSERN, Enrique. La interpretación del contrato administrativo. Op. Cit. Págs. 10 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 Por último, en los medios interpretativos puede señalarse siguiendo al citado autor: “(…) Para la actividad interpretativa, señala Giannini el Ordenamiento remite a la habilidad y capacidad del intérprete, y los textos legales que directa o indirectamente contemplan la interpretación, dejan un margen de notable entidad a esta actividad que puede llamarse técnica interpretativa.
El intérprete utiliza dos tipos de medios interpretativos: los intrínsecos y los extrínsecos. Los primeros pueden deducirse directamente de la exteriorización del acto, como el uso gramatical de las palabras, su conexión sintáctica, su valor lógico, semántico, el sentido tradicional atribuido a algunas expresiones. Los segundos son extraños a la exteriorización del acto; el uso de expresiones propias exclusivamente del declarante, la conexión de aquellas interpretaciones con precedentes declaraciones y exteriorizaciones de sus deseos, sentimiento, voluntad…”88 Ya tuvo oportunidad el Tribunal de entrar a analizar los principales elementos relacionados con el estudio del contrato y, por tanto, de sus diferentes cláusulas.
Es menester ahora ocuparse de la correcta aplicación que debe darse a la Matriz de Riesgo con la finalidad de determinar la existencia o no de incumplimiento por parte del IDU, en el momento de aplicación de la misma. Para ello deberán abordarse los siguientes aspectos: - Ajuste o Revisión de Precios - Riesgo y finalidad - Adecuada integración de la Matriz de Riesgos al clausulado contractual. - Aplicación e Interpretación de la Matriz en los numerales 12, 13 Y 14. AJUSTE O REVISIÓN DE PRECIOS Esta figura nace en el derecho colombiano muy ligada al contrato de obra pública.
El mencionado contrato que tiene bases en la Constitución Política de 1886 cuando señaló como función del Presidente de la República, en su artículo 120 numeral 16, la de “celebrar contratos administrativos para la prestación de servicios y ejecución de obras públicas, con arreglo a las leyes fiscales y con obligación de dar cuenta al Congreso en sus sesiones ordinarias”, encontró en la revisión o ajuste de precios una fórmula para compensar los sobrecostos en algunas obras.
En efecto y tal como lo señala CARDENAS MEJÍA: “… En tal sentido por decreto 220 de 1957 se autorizó al Gobierno para reajustar los precios de los contratos de obra porque se habían reajustado salarios se estableció el subsidio para los trabajadores y ello determinó el incremento de costos…”89 Pueden referenciarse también en esta época la Ley 4 de 1964 y la Ley 36 de 1966, la primera de ellas dirigida a la inclusión de fórmulas matemáticas para la 88 RIVERO YSERN, Enrique.
La interpretación del contrato administrativo. Op. Cit. págs. 12 y ss. 89 CARDENAS MEJÍA, Juan Pablo. Necesidad e importancia de la existencia de una legislación especial en materia de contratación estatal. Criterios que la justifican. En La Misión de Contratación. Tomo I. Departamento Nacional de Planeación. 2002. Página
55. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 revisión de costos previstos, y la segunda que reguló “(…) los contratos adicionales por reajuste de precios, cambio de especificaciones u otras causas imprevistas (…).”90 Con posterioridad se previeron normas de revisión de precios en el artículo 86 del Decreto Ley 222 de 198391 y actualmente, sin mencionar algunas referencias implícitas, también en la Ley 80 de 199392.
Sus orígenes se remontan a la aplicación de la teoría de la imprevisión, contando con antecedentes legales en otras normatividades. Así por ejemplo en España encontramos sus orígenes en 1917 en el Real Decreto del 31 de marzo93 y en Francia desde un decreto milenario de 189994. En el derecho francés, DE LAUBADERE, realizaba la distinción entre cláusulas de variación de aquellas propias de la revisión. La diferencia la centraba en el “automatisme” que caracterizaba la cláusula de variación pero que no se encontraba en la cláusula de revisión. En tal sentido señalaba que: “(…) La cláusula de variación (denominada en ocasiones cláusula automática) trae en efecto no solamente el cambio económico que justifica la variación del precio o de la tarifa sino también el monto de esta variación en función de la importancia del cambio.
“En sentido contrario, la cláusula de revisión (denominada en ocasiones cláusula de principio), si bien ella precisa también generalmente, el criterio de cambio susceptible de provocar la revisión del precio o de la tarifa, se dirige a abrir al contratante interesado un derecho a reclamar la revisión sin fijar los elementos cuantitativos (…)”.95 90 CARDENAS MEJÍA, Juan Pablo.
Op. Cit. Pág. 55 91 Establecía el mencionado artículo: “(…) De la revisión de precios. En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos. Cuando ello fuere posible, la revisión se efectuará mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que lo determine el reglamento.
En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática. Las revisiones se consignarán en actas que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando ésta corresponda al menos a la cuota-parte del plan de trabajo previsto en el contrato (…).” 92 Muestra de ello lo constituye el artículo 3º numeral 9º: “De los derechos y deberes de las Entidades Estatales: Para la consecución de los fines de que trata el Artículo anterior, las entidades estatales: (…) 9.
Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieran presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias litigiosas que llegaren a presentarse (…).” 93 Al respecto puede consultarse a ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos.
Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1968. Página 346. Señala el autor: “(…) cuando las repercusiones de la Primera Guerra Mundial sobre nuestros precios alteraron sensiblemente la base ambiental de los contratos administrativos, el legislador dictó diversas disposiciones introduciendo la revisión de precios (…).” 94 Señala DE LAUBADÈRE: “(…) La utilización de las cláusulas de variación y de revisión comenzó a aparecer a finales del siglo XIX pero es sobretodo desarrollada a partir de la primera guerra mundial (…).” Tratado Teórico y Práctico de Contratos Administrativos.
LGDJ. Tomo II, pág. 292 y ss. 1956. 95 DE LAUBADÈRE, ANDRÉ. Op. Cit. Pág. 291. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 CONCEPTO y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA REVISIÓN O REAJUSTE DE PRECIOS: La figura de la revisión o ajuste de precios, encuentra su base en el precio.
Este último se reconoce como uno de los elementos esenciales del contrato estatal y su oportuno pago como uno de los derechos previstos en la legislación a favor del contratista. Siguiendo a RODRÍGUEZ: “(…) Este aspecto puntual del contrato tiene una muy estrecha relación con el principio del equilibrio económico del contrato administrativo, en la medida en que uno de los puntos más importantes para determinar la existencia de una equivalencia entre las prestaciones a cargo de las partes se encuentra en el precio o remuneración que debe pagar la administración a su co contratante.
“En ese orden de ideas, uno de los mecanismos que han sido ideados para garantizar la aplicación del principio del equilibrio económico se encuentra precisamente en la inclusión en el contrato de una estipulación en virtud de la cual, la ocurrencia de cambios en las circunstancias en que debe ejecutar el contrato implica una variación positiva o negativa en el precio o remuneración a favor o en contra del cocontratante de la administración, de tal manera que dicho precio se encuentre conforme a las condiciones económicas en las cuales son efectivamente ejecutadas las prestaciones a su cargo (…).”96 Igual línea ha seguido el Consejo de Estado en el tratamiento de este tipo de cláusulas.
Sin embargo, ha establecido condiciones adicionales para su procedencia y reconocimiento, como la debida y efectiva ejecución de la obra: “(…) El reajuste de precios ha sido previsto por la ley con la finalidad de proteger el valor real de la remuneración que fue pactada en el contrato, la cual puede verse afectada por la fluctuación que pueden tener los costos de los elementos que integran la obra, durante la ejecución del contrato y, de esta manera, mantener el equilibrio de las obligaciones asumidas por el contratista.
Claro está que dicho reconocimiento procede en todos los casos en los cuales el contratista ejecuta de manera real y efectiva la obra, para evitar que las inversiones realizadas le resulten más onerosas de lo previsto en el momento de presentar su propuesta o de celebrar el contrato, debido al incremento que periódicamente tienen los precios en el mercado; ésta circunstancia le otorga el derecho al reconocimiento y pago de ese mayor valor en que ha incurrido, mediante la aplicación de fórmulas matemáticas pactadas en el contrato (…).”97 La ha distinguido de otros temas, como la revisión del contrato: 96 RODRIGUEZ, Libardo.
Mecanismos contractuales para la garantía del equilibrio económico de los contratos administrativos. En Revista de Derecho Administrativo. Abeledo Perrot. Año 21. 2009. Páginas 245 y ss. 97 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2006. Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo.
Expediente 14287. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 “(…) Se observa entonces, que la figura del reajuste de precios es una medida preventiva frente a una situación previsible, que puede afectar el resultado económico final del contrato en contra de cualquiera de las partes, y que se soluciona mediante la inclusión en el mismo de la respectiva cláusula de reajuste, normalmente mediante una fórmula matemática.
“No obstante, puede suceder que no se haya pactado una fórmula de reajuste de precios, o bien que la incluida en el contrato resulte insuficiente para absorber las variaciones que se hayan presentado en algunos de los elementos componentes de los precios unitarios, de tal manera que al aplicarla realmente no se produzca la actualización de los mismos.
En tales condiciones, la parte afectada tendrá derecho a pedir la revisión del contrato, es decir, que se analicen los términos en que aparecen pactadas las prestaciones a cargo de los contratantes y más específicamente, la composición de los precios unitarios que se hubieren acordado, para determinar en esta forma si efectivamente obedecen a la realidad de las variaciones que se hubieren podido presentar en los mismos entre la fecha de presentación de la oferta o de celebración del contrato y la fecha de ejecución y pago de las prestaciones o si, en efecto, la fórmula de reajuste acordada, si fuere el caso, resultó insuficiente, para obtener por este medio el reajuste de los precios y en consecuencia, el restablecimiento de la ecuación contractual inicialmente pactada ( ).”98 “(…) Los ajustes de los precios que se pactan en el contrato conducen a contrarrestar las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos durante su ejecución (art. 86 decreto ley 222 de 1983); por ello, es una constante en los contratos a precios unitarios que los señalados en la propuesta se ajusten desde su presentación y durante el tiempo de ejecución del contrato, con base en la aplicación de fórmulas matemáticas previamente definidas en los pliegos y acogidas por las partes al momento de contratar.
El contratista pretende el reajuste de precios mediante la aplicación de fórmulas e índices diferentes a las que acordó con la entidad, lo que resulta a todas luces improcedente porque significaría la violación del principio pacta sunt servanda, según el cual las partes contratantes están obligadas a cumplir las estipulaciones del contrato.
En efecto, sólo es dable revisar la cláusula de ajuste o proceder a la revisión de precios si se demuestra que hubo situaciones económicas graves que la hicieron ineficaz.; particularmente cuando el contratista demuestra dos supuestos: el alza exagerada de elementos o insumos y la ineficacia de las fórmulas de ajuste pactadas en el contrato para contrarrestarla, eventos que permiten deducir que, no obstante la actualización de los precios lograda con la aplicación de la fórmula de ajuste, la realidad económica del contrato se desbordó en perjuicio del contratista (…).”99 Y también ha señalado su diferencia con la actualización monetaria: 98 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de febrero de 2012. Magistrado Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Expediente 16371. 99 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 11 de diciembre de 2003. Magistrado Ponente: Alier Hernández. Expediente 13348. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 “(…) En este punto resulta importante recordar la diferencia entre ‘la revisión de precios’ de su ‘reajuste, actualización o indexación monetaria’; mediante ésta se trata de preservar la equivalencia o representación monetaria del valor del contrato con el valor representativo real al momento del pago; recuérdese que en la mayoría de las veces por el solo transcurso del tiempo uno es el momento de ejecución y otro es el momento del pago.
La actualización compensa, mediante la corrección, el efecto inflacionario de la moneda, generalmente hasta el momento en el que se efectúe el pago. Se dice generalmente porque habrá casos en los cuales no resulte procedente la indexación ( ). Queda claro entonces que el reajuste de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios.
Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato -que eran imprevisibles- el afectado no pudiera reclamar el restablecimiento económico (…).”100 JUSTIFICACIÓN DEL REAJUSTE O REVISIÓN DE PRECIOS: Diversas justificaciones ha otorgado la doctrina contemporánea al reajuste o revisión de precios: Algunas de ellas encuentran su causa en la teoría de la imprevisión o inclusive en el hecho del príncipe.
Señala GARCÍA DE ENTERRÍA: “(…) La teoría de la imprevisión, propia de la gestión de los servicios públicos, tiene su réplica en el contrato de obras en una técnica que cuenta con una gran tradición en nuestro Derecho, aunque haya sufrido vaivenes continuos a lo largo de su medio siglo de existencia. Se trata, en concreto, de la revisión de precios, que reguló por vez primera el Real Decreto de 31 de marzo de 1917 (…).”101 En igual forma, CASSAGNE establece: “(…) La llamada revisión de precios o régimen de mayores costos apareció fundada, en sus comienzos, en la teoría de la imprevisión ya reseñada, con motivo de los aumentos extraordinarios de precios ocurridos especialmente durante y después de la Segunda Guerra Mundial, circunscribiéndose al contrato de obra pública (…).”102 Otros señalan como fundamento jurídico de estas cláusulas, la constatación de hechos económicos dentro del mercado.
Al respecto señala RODRIGUEZ: “(…) La primera justificación teórica de la figura de la revisión de precios apunta a la constatación de un hecho económico, que es expresión de la realidad del mercado dentro del cual se ejecutan los contratos 100 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2001.
Magistrado Ponente: María Elena Giraldo Gómez Expediente 12083. En igual sentido, sentencia del 8 de febrero de 2012. Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 21316. 101 GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Civitas 1997, pág. 737. Madrid. 102 CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo.
Abeledo Perrot. 2009. Pág. 110. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 administrativos. En efecto, es evidente que es un hecho del mercado que los precios de los insumos con base en los cuales se ejecutan los contratos administrativos van cambiando durante el término de ejecución del contrato, de acuerdo con las diversas variables macroeconómicas que pueden afectarlos, y que dichos cambios pueden alterar la equivalencia entre las prestaciones pactadas.
Estos cambios en el costo de los insumos pueden incidir sobre la economía de alguna de las dos partes del contrato, sea porque los precios aumenten excesivamente o porque los precios disminuyan considerablemente. Así, en el caso de que se produce un incremento desmedido de precios, la parte que resultaría afectada sería el cocontratante de la administración, mientras que, contrario sensu, cuando se produce una caída considerable en los precios, quien resultaría afectada sería la administración (…).” (El subrayado fuera de texto original)103 Finalmente hay quienes señalan que la revisión de precios encuentra su origen en la teoría del hecho del príncipe, casos en los cuales el Estado mantiene reguladas las condiciones del mercado104. RIESGO EN MATERIA CONTRACTUAL Y SU FINALIDAD: El contrato estatal, conlleva en sí mismo muchos riesgos.
Ellos se reflejan con mayor frecuencia en aquellos de larga duración, unidos a la complejidad técnica que muchas veces se generan, y que pueden escapar al control de las partes contratantes. El análisis se ha realizado, partiendo inclusive de factores no solamente técnicos, sino también empresariales, administrativos, políticos y económicos.
Sobre su definición puede decirse, siguiendo a DE VEGA que el riesgo “(…) en materia contractual, se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del contrato, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos, esto es, son aquellos eventos que afectan la economía del contrato (…)”.105 El riesgo tiene una clara raíz romana.
Tal como lo señala el tratadista MARIANO ALONSO PÉREZ “La expresión latina periculum, traducida a nuestro idioma como riesgo, se repite con frecuencia en las fuentes romanas. Su significado, lleno de matizaciones, incide siempre en un punto de convergencia: hace referencia a la idea de destrucción, desaparición o pérdida que experimenta un patrimonio (…)”.106 103 RODRIGUEZ, Libardo.
Op. Cit. Pág. 250. 104 En tal sentido señala RODRIGUEZ: “(…) Igualmente, debe señalarse que, además de la teoría de la imprevisión, la figura del hecho del príncipe también podría, en algunos casos, construir un fundamento jurídico de la institución de la revisión de precios. Lo anterior, en el evento de que algunos de los elementos necesarios para la ejecución correcta del contrato se encuentren sometidos a control de precios por parte de la entidad estatal contratante.
En efecto, en caso de que la administración contratante modifique los mencionados precios, en ejercicio de sus competencias legales, procedería la aplicación de la figura de la revisión de precios, situación semejante a la de la teoría del hecho del príncipe, en la cual la expedición del acto administrativo de modificación de precios que altere gravemente la economía del contrato daría lugar a la aplicación de dicha teoría para restablecer el equilibrio económico del contrato (…)”.
Op. Cit. Pág. 251. 105 DE VEGA, Gabriel. La distribución de riesgos en el contrato estatal. En la ley 1150 de 2007. ¿Una respuesta a la eficacia y transparencia en la contratación estatal?. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá D.C., 2011. 106 Tomada del Riesgo en el contrato de compraventa. Editorial Montecorvo. Leganitos, Madrid. 1972.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 El mismo se encuentra ligado a las áleas del contrato, donde en criterio de ARIÑO, obedecen a tres grandes grupos o clases. “(…) Puede plantearse el tema de la equivalencia de las prestaciones en el contrato administrativo en torno al siguiente esquema de supuestos, que integran el triple áleas que pesa sobre el contratista: “a) Áleas administrativa: está integrado por el conjunto de modificaciones administrativas que se producen en el seno de un contrato por la acción unilateral de la Administración en cuanto potentior persona, investida de potestad en el seno de la relación; modificaciones que pueden llevarse a cabo por norma o acto administrativo no contractual (supuestos de factum principis) o por acto contractual (potestas variandi).
“b) Áleas empresarial: integrado por lo que podríamos llamar riesgos comerciales internos del negocio, los cuales, según se ha dicho, tienen en el contratos administrativos típicos una relevancia especial por las especiales características de su objeto: grandes obras y servicios, suministros, etc. Como supuestos de hecho pueden citarse en este grupo las equivocaciones o errores de cálculo (error calculi), el acaecimiento de daños o destrucciones en las obras (periculum rei) y las dificultades materiales de ejecución del proyecto, que, sin producir daño a las obras o el servicio, las encarecen considerablemente (dificultades de excavación o cimentación, temporales de agua o nieve que paralizan las obras, huelgas prolongadas y, en general, las denominadas por el Conseil d’Etat sujetions imprevues).
“c) Áleas económico o coyuntural: constituye el riesgo comercial externo, entendido como la alteración de las condiciones económicas externas de ejecución del contrato que lo hacen mucho más oneroso para una de las partes: el contratista. Supuesto característico son las subidas del nivel del precio y las alzas salariales, que constituyen un verdadero proceso crónico en nuestros días, de los que pocos contratos administrativos de alguna importancia se ven libres (teoría de la imprevisión y legislación de revisión de precios) (…).107” La distribución del riesgo, sigue la distinción primigenia entre las alteraciones que son derivadas de las partes, de aquellas que escapan a su control.
En tal sentido señala GRANILLO OCAMPO: “(…) Como es natural, el problema del derecho no es determinar qué clase de riesgos pueden afectar la vida del contrato, sino más bien, establecer principios reguladores que permitan atribuir equitativamente los efectos que produce la presencia de una o más de las áleas en un contrato concreto.
“Desde esta óptica se impone desde el inicio una distinción primaria entre las alteraciones imputables a una de las partes y las no imputables a ellas, pero que de todas maneras provocan cambios profundos en la economía 107 ARIÑO, Gaspar. Teoría del Equivalente Económico en los contratos administrativos. Op. Cit. Pág.
7. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 del contrato, rompiendo la originaria ecuación y volviéndolo más oneroso (…).”108 TRATAMIENTO EN EL DERECHO COLOMBIANO DE LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS: En el derecho colombiano, se encuentran referencias al desarrollo y asignación de los riesgos, sobre todo en los proyectos de infraestructura, tratados a través de temas concesionales109.
Con la vigencia de la Ley 80 de 1993 y la tipificación como contrato estatal el de la concesión, se creó la necesidad de establecer en un cuerpo normativo la regulación básica de los contratos de concesión en materia de infraestructura110. En lo referente a las denominadas concesiones viales, de acuerdo con la fecha de 108 GRANILLO OCAMPO, Raúl Enrique.
Distribución de riesgos en la contratación administrativa. Editorial Astrea. 1990. Pág. 7. 109 El Documento 3107 de abril 3 de 2001 sobre “Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura”, en las áreas de transporte, energía, comunicaciones, agua potable y saneamiento básico. 110 Ello motivó la expedición de la ley 105 de 1993, Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”.
En su Título ll "Infraestructura del transporte", contiene un Capítulo, el IV, a las "Obras por concesión", del cual hacen parte los artículos 30 y 33. Dichos artículos señalan las reglas básicas de los mencionados contratos: "Artículo 30.- Del contrato de concesión.- La Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.
“Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.
“La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable. “En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura distrital o municipal de transporte.
“Parágrafo 1.- Los Municipios, los Departamentos, los Distritos la Nación, podrán aportar partidas presupuestales para proyecto s de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado. “Parágrafo 2.- Los contratos a que se refiere el inciso 2° del artículo 81 de la ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma.
Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2° del artículo 4 5 de la citada ley. En el pliego de condiciones se señalarán los criterios de adjudicación2. “Parágrafo 3.- Bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido.
El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión" (Resalta la Sala). "Artículo 33.- Garantías de ingreso.- Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva.
Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrá n ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial." TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 otorgamiento, el contenido de sus cláusulas y la asunción de riesgos, se han dividido en concesiones de primera, segunda, tercera y cuarta generación111.
Así lo ha reiterado el Consejo de Estado en diferentes providencias, de las cuales se destaca la proferida por la Sección Tercera el 9 de diciembre de 2004, en la cual, sobre este tema en particular, se dijo: “(…) En Colombia desde 1992, se inició un proceso de apertura a las licitaciones con el fin de entregar por el sistema de concesión algunos proyectos de la infraestructura vial del país, a los cuales contribuyó de manera definitiva la expedición de la Ley 105 de 1993, mediante la cual se dictaron disposiciones básicas en materia de transporte, se redistribuyeron competencias entre la nación y las entidades territoriales y se expidieron normas especiales sobre concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial del país. A raíz de ello se consideró oportuno ejecutar los proyectos de construcción y operación del sistema vial, bajo el sistema de concesión, en el objetivo fundamental de vincular el capital privado a la infraestructura del transporte con el fin de lograr mayores niveles de competitividad y liberar recursos de inversión requeridos para otros sectores prioritarios.
“En el documento CONPES 3045 de 1998 se elaboró un balance sobre los procesos de concesiones en el país, en especial en los contratos de primera y segunda generación y además se plantearon las bases y lineamientos estratégicos de los de tercera generación (…).”112 111 Estas últimas previstas en la ley 1508 de 2012. 112 Consejo de Estado.
Sala Plena. Sección Tercera. Auto del 9 de diciembre de 2004. Expediente No. 25000232600020020121601. Magistrado Ponente Ramiro Saavedra Becerra. Frente a la descripción de las concesiones de primera, segunda y tercera generación, y el manejo del riesgo señaló: “Ahora bien, resulta evidente la necesidad de establecer la diferencia señalada para una mejor comprensión del asunto que ocupa toda la atención de la sala y para esta labor se tendrán en cuenta los documentos CONPES a los cuales también hizo referencia el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria del tribunal.
“En efecto, en los CONTRATOS DE CONCESIÓN DE PRIMERA GENERACIÓN se otorga a un concesionario la construcción, operación, explotación, conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien.
“No obstante que el alcance, comprensión y el objeto no difieren de los contratos de segunda y tercera generación, lo cierto es que en esta etapa la administración estableció garantías de ingreso mínimo para atraer a los inversionistas. Sin embargo la experiencia en este tipo de contratación permitió constatar demoras en el desembolso de las garantías causadas, demoras en la aprobación de las licencias ambientales, cambios en los diseños inicialmente establecidos que originaron inversiones no previstas y mayores cantidades de obra, las cuales se imputaron a cargo de la Nación; cambios en el inventario predial como consecuencia de la variación en los diseños originales y retrasos en la adquisición y entrega de predios; problemas de concertación con las comunidades que provocaron el establecimiento de tarifas diferenciales y por consiguiente un impacto en el nivel de recaudo del concesionario que fue cubierto por la administración. En este tipo de concesiones la interventoría resultó muy limitada debido a la autonomía de la concesión y los proyectos en general tuvieron una distribución de riesgo considerada onerosa para el Estado, en especial lo relacionado con la garantía de tráfico que debió atender la Nación por efecto de las disminuciones en el que se había proyectado, las cuales resultaron muy cuantiosas.
“Dicha experiencia fue recogida en los documentos Conpes 3107 y 3133 de 2001, los cuales muestran que el gobierno asumió una serie de riesgos que no estaba en condiciones de controlar efectivamente; entre ellos, se mencionó el riesgo constructivo, el cual hizo referencia a la variabilidad entre el monto y la oportunidad de costo de la inversión prevista.
En estos casos, el Estado asumió los sobrecostos de mayores cantidades de obra en porcentajes determinados que variaban en cada uno de los contratos. De este modo, el Documento Conpes concluyó que las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 El Documento CONPES 3107 del 3 de abril de 2001, señala que el riesgo en los proyectos de infraestructura es “ la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos (…)”.
El aludido Documento CONPES identifica para dichas áreas los siguientes riesgos: “A. Riesgo Comercial “El riesgo comercial se presenta cuando los ingresos operativos difieren de los esperados debido a: i) la demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada; ii) la imposibilidad de cobrar tarifas, tasas por la prestación del servicio, y derechos, entre otros, por factores de mercado, por impago y/o evasión de las mismas.
Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado, dado que la mitigación de su impacto depende en la mayoría de los casos de la gestión comercial que pueda hacer el operador del sistema y/o el prestador del servicio. “Riesgo de Demanda: este tipo de riesgo se presenta cuando los volúmenes de servicio son menores a los estimados.
Existen diversos factores que inciden sobre la demanda, tales como, la respuesta negativa por parte de los usuarios debido al aumento de tarifas, los ciclos económicos, el cambio de hábitos de consumo, o la presencia de tecnologías substitutas, entre otros. “Riesgo de Cartera: se refiere al no pago por parte de los usuarios, o la evasión del mismo (pérdidas no técnicas o negras), que llevan a que el flujo de caja efectivo sea menor que el esperado.
“B. Riesgos de Construcción “Se refiere a la probabilidad que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos. Este riesgo tiene tres componentes: i) Cantidades de Obra: sucede cuando la inversión requiera cantidades de obra distintas a las previstas; ii) Precios: sucede cuando los precios unitarios de los diferentes componentes de la inversión sean distintos a los previstos; iii) Plazo: sucede cuando la obra se realice en un tiempo distinto al inicialmente previsto.
“Durante la etapa de pre -inversión y de estructuración de los proyectos, se debe contar con los estudios respectivos y adelantar actividades que permitan contar con un adecuado nivel de información, con el objeto de fortalecer el análisis de costos, lo cual reduce los factores que inciden sobre el nivel de riesgo del proyecto. “Como principio general, los riesgos de construcción deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida que éste tiene mayor experiencia y conocimiento sobre las variables que determinan el valor de la inversión, y que tendrá a su cargo las actividades de construcción, tales como el programa de construcción, la adquisición de equipos, las concesiones de primera generación afectaban de manera importante la capacidad de inversión de la Nación. (…)” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 tecnologías asociadas con el proyecto, la compra de materiales, entre otros.
Lo anterior supone que el constructor cuenta con la información suficiente para realizar el costeo, tener en operación el proyecto en la fecha prevista y en las condiciones de operación establecidas, así como con el tiempo suficiente para realizar las evaluaciones necesarias para asumir este riesgo. Esto implica que, en caso de fallar los supuestos, programas y/o costos previstos por el contratista, éste asume los costos asociados con este riesgo.
Esto le permite mayor libertad a la iniciativa privada en los aspectos de ingeniería, diseño y utilización de nuevas tecnologías. “En aquellos proyectos de construcción que presenten un alto componente de complejidad técnica o geológica que impida contar con información suficiente y confiable para estimar el riesgo, las entidades estatales podrán considerar el otorgamiento de garantías parciales para cubrir eventuales sobrecostos de construcción asociados con la complejidad identificada.
Como mecanismos para mitigar este riesgo, se exige el cumplimiento al ejecutor del proyecto de requisitos de experiencia en diseño, construcción, y de puesta en marcha acordes con las características técnicas del proyecto. “C. Riesgos de Operación “El riesgo de operación se refiere al no cumplimiento de los parámetros de desempeño especificados; a costos de operación y mantenimiento mayores a los proyectados; a disponibilidad y costos de los insumos; y a interrupción de la operación por acto u omisión del operador, entre otros.
“El riesgo de operación incide sobre los costos y los ingresos del proyecto debido a que implica menores niveles de productividad, e induce un incremento de los costos. La operación del proyecto es parte del objeto mismo del contrato, por lo que este riesgo se asigna al inversionista privado, bajo el principio que éste tiene mayor control sobre la operación, salvo en los casos en que la misma involucre actividades a cargo de la entidad estatal y actividades a cargo del inversionista privado, a raíz de las cuales este riesgo puede ser compartido.
Como mecanismo para mitigarlo, se debe exigir el cumplimiento de requisitos de experiencia en operación y capacidad técnica. “D. Riesgos Financieros “Este riesgo tiene dos componentes: i) el riesgo de consecución de financiación; ii) riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas). Este tipo de riesgo es más severo cuando se obtienen condiciones que no se adecuen al plazo de maduración del proyecto y por ende a su generación de caja.
En general el mismo es asignado en su totalidad al inversionista privado. “Los riesgos asociados con la financiación, independientemente del perfil de servicio de la deuda, están determinados también por el riesgo cambiario, el riesgo de tasa de interés y en algunos casos, dependiendo de la estructura, por el riesgo de refinanciación cuando se tomen créditos puentes que posteriormente deban ser sustituidos por emisiones en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 mercado de capitales o nuevos empréstitos con el sector financiero.
Como mecanismos para mitigar este riesgo, se debe exigir experiencia en obtención de financiación de acuerdo con los requerimientos de endeudamiento para el proyecto. “Las entidades estatales podrán diseñar soportes de liquidez para los proyectos, de acuerdo con los establecido en el artículo 14 del decreto 423 de 2001, por un periodo de tiempo limitado, y así facilitar la obtención de financiación en condiciones más favorables en términos de plazos, períodos de gracia y tasas de interés. En la medida que éste tipo de soportes de liquidez están dirigidos a ofrecer a los financiadores un mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante el período de mayor estrechez del flujo de caja libre del proyecto, en ningún caso podrán ser interpretados como una garantía de riesgo comercial.
“El Ministerio de Desarrollo Económico, a través del Instituto de Fomento Industrial –IFI- y el Fondo de Garantías y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de Findeter, deberán estudiar la definición de instrumentos para facilitar la obtención de financiamiento de proyectos con participación privada promovidos por las entidades territoriales.
Estos mecanismos, que pueden estar limitados en tiempo y monto, se respaldarán en garantías reales mediante la pignoración de rentas municipales, en los niveles eficientes requeridos. “E. Riesgo Cambiario “El riesgo cambiario se refiere a la eventual variación de los flujos de un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos están denominados o dependen del comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distintas.
Por ejemplo, se da cuando los ingresos, los costos o la deuda están asociados a más de un tipo de moneda, y por lo tanto, están sujetos a pérdidas o ganancias potenciales por fluctuaciones en las tasas de cambio. De igual manera, cuando el inversionista es extranjero y plantea su rentabilidad en otras monedas, mientras que la generación de ingresos por cobro de peajes o tarifas está ligada al peso colombiano. “La financiación en divisas puede ser más conveniente, o necesaria, para proyectos que por los montos y plazos de sus inversiones requieren grandes cantidades de deuda que no se puedan financiar en su totalidad en el mercado local.
Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado. “Para proyectos con altos requerimientos de inversión y cuyos ingresos sean en moneda local, como mecanismo de mitigación las entidades estatales podrán estructurar mecanismos tales como soportes financieros, según lo establecido en el artículo 14 del decreto 423 de 2001, que provean recursos para cubrir parcialmente eventuales faltantes de liquidez por fluctuaciones en tasas de cambio, con el objeto de facilitar la financiación externa del proyecto en condiciones más favorables.
En la medida que este tipo de soportes de liquidez están dirigidos a ofrecer a los financiadores un mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante el período de mayor estrechez del flujo de caja libre, en ningún caso podrán ser interpretados como una garantía de riesgo comercial. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 “F. Riesgos Regulatorios “En desarrollo de los términos de la Ley 80 de 1993, el Estado hará explícito en los términos de contratación el tratamiento para cambios regulatorios, administrativos y legales, diferentes a los tarifarios, que afecten significativamente los flujos del proyecto.
Como regla general este riesgo debe ser asumido por el inversionista privado, con excepción de los casos de contratos donde se pacten tarifas. “En el caso de pactar contractualmente tarifas, peajes, tasas por la prestación del servicio, derechos o cargos se debe especificar en detalle en los contratos los mecanismos de ajuste de los mismos.
Actos administrativos que modifiquen el esquema contractual de las tarifas, peajes, tasas por la prestación del servicio, derechos o cargos que dependan de decisiones unilaterales de las entidades del gobierno, no podrán ser pagados a través del Fondo de Contingencias. “De otra parte, el riesgo de modificaciones en la estratificación socioeconómica, que afecte la estructura de ingresos de los contratos, debe ser asumido por la entidad territorial responsable de su definición. Este riesgo no podrá ser pagado a través del Fondo de Contingencias.
La mayor demanda de subsidios originada en un cambio masivo de la estratificación municipal debe ser compensada con recursos territoriales. “G. Riesgos de Fuerza Mayor “Los riesgos de fuerza mayor son definidos como eventos que están fuera del control de las partes, y su ocurrencia otorga el derecho de solicitar la suspensión de las obligaciones estipuladas en el contrato.
Los eventos temporales de fuerza mayor, que causen demoras, pueden a menudo ser resueltos asignando los costos entre las partes. Eventos graves de fuerza mayor pueden conducir a la interrupción de la ejecución del proyecto. “Riesgos de Fuerza Mayor Asegurables: éstos se refieren al impacto adverso que sobre la ejecución y/o operación del proyecto tengan los desastres naturales.
Estos incluyen terremotos, inundaciones, incendios y sequías, entre otros. Normalmente este tipo de riesgos de fuerza mayor son asegurables, por lo tanto este riesgo estará a cargo del inversionista privado. “Riesgo de Fuerza Mayor Políticos no asegurables: se refieren de manera exclusiva al daño emergente derivado de actos de terrorismo, guerras o eventos que alteren el orden público, o hallazgos arqueológicos, de minas o yacimientos.
Sólo si estos riesgos son acordados como tales contractualmente, estarán dentro de la categoría de riesgos de fuerza mayor y en los contratos se establecerá su mecanismo de cobertura. De no ser así, se les dará el mismo tratamiento que al riesgo soberano, el cual se menciona más adelante. “Las consecuencias de eventos de fuerza mayor no asegurables que impliquen pagos al inversionista privado, tales como terminaciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 anticipadas de los contratos, no podrán ser pagados a través del Fondo de Contingencias.
“H. Riesgo de adquisición de predios “Este riesgo está asociado al costo de los predios, a su disponibilidad oportuna y a la gestión necesaria para la adquisición. El riesgo surge de la necesidad de disponer de predios para el desarrollo de los proyectos. “El control y responsabilidad sobre la compra de predios está a cargo de la entidad estatal, dado que ésta es quien tiene la facultad de adquirir el predio y/o adelantar los procesos de expropiación respectivos.
No obstante lo anterior, se podrá pactar en los contratos la responsabilidad del contratista sobre la gestión para la adquisición y de compra de los predios. “I. Riesgo Ambiental “Se refiere a las obligaciones que emanan de la(s) licencia(s) ambiental(es), de los planes de manejo ambiental y de la evolución de las tasas de uso del agua y retributivas.
Es deseable que las entidades estatales cuenten con las licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental antes de la firma de los contratos. El inversionista privado asumirá este riesgo, cuando, previo al cierre del proceso licitatorio, se cuente con las resoluciones respectivas. “En caso de requerirse modificaciones de las licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental, el riesgo será asumido por el inversionista privado.
Se deberá establecer en los contratos que los pasivos ambientales que se generen en desarrollo de la construcción y operación del proyecto estarán a cargo del inversionista privado. “Para el caso de las tasas de uso del agua y tasas retributivas, el riesgo por la incertidumbre de su evolución futura puede ser asumido por las entidades territoriales para los proyectos de agua potable y saneamiento básico, dado que no es posible para el agente privado prever la evolución en el cobro de estas tasas.
“J. Riesgo Soberano o Político “Se refiere a diferentes eventos de cambios de ley, de situación política o de condiciones macroeconómicas que tengan impacto negativo en el proyecto, como por ejemplo riesgos de repatriación de dividendos y/o convertibilidad de divisas. En proyectos de participación privada en Colombia, tradicionalmente, este riesgo es asumido por el inversionista privado.” El mencionado Documento CONPES, 3107 de 3 de abril de 2001 establece, como regla para la definición del riesgo, la siguiente: “(…) aún cuando un riesgo esté identificado, el mismo está sujeto a la ocurrencia de una condición, por lo que su impacto se puede predecir para determinados niveles de confianza, pero su ocurrencia está sujeta a fenómenos aleatorios.
Sin embargo, en la mayoría de los casos se puede TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 valorar estimando su probabilidad de ocurrencia y el costo a cubrir para los diferentes escenarios. De allí resulta el valor esperado del costo (…).” Actualmente y frente al mismo tema, el Documento CONPES, 3714 de 1º de diciembre 2011, dice: “(…) los ‘riesgos previsibles’, son todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales (…)”.
Este último documento lo menciona el Tribunal a título informativo, debido a que su fecha de expedición es posterior a la ocurrencia de los hechos que comprende este juicio, y por ello no puede tenerlo en cuenta. Según lo antes señalado, la valoración del riesgo dependerá de la probabilidad de ocurrencia y el costo para cada uno de los posibles eventos.
La teoría del riesgo resulta relevante, ante los problemas que presenta la aplicación práctica de la cláusula de revisión o de ajuste de precios, y que resume de perfecta manera RODRÍGUEZ: “(…) El primer problema que se presenta para determinar la forma como debe darse aplicación en la práctica a la figura de la revisión de precios depende directamente de la legislación vigente.
En efecto, como ya lo expresamos, en algunas legislaciones no todos los contratos administrativos pueden ser objeto de revisión de precios, sino únicamente los taxativamente señalados en la ley; en cambio, en otras legislaciones, como la colombiana o la española, la institución de la revisión de precios es aplicable a todos los contratos administrativos, sin importar el tipo de contrato de que se trate.
“Otro problema que depende directamente de la legislación sobre contratos administrativos de cada país se relaciona con el hecho de si la revisión de precios opera por ministerio de la ley o si para su procedencia se requiere el pacto de una estipulación contractual, es decir, si la revisión de precios opera ex lege o ex contractus. “Dentro del marco de los anteriores problemas, en la práctica, la revisión de precios se realiza a través de la aplicación de una fórmula matemática incluida en ocasiones en el ordenamiento jurídico (por ejemplo, en una norma reglamentaria o en los pliegos de condiciones generales), pero la mayoría de las veces, en el contrato, que involucra factores tales como el plazo en que se deben ejecutar las prestaciones contractuales (por ejemplo, que el pago deba realizarse más de seis meses después de presentada la propuesta o de celebrado el contrato, según lo pactado); el cambio en el valor de mercado de los materiales o elementos más representativos que son necesarios para la ejecución de la obra o el suministro del bien o servicio (es el caso del precio de mercado del hierro, del acero, del cemento o de la mano de obra), o algunos índices macroeconómicos o estadísticos relacionados con el contexto económico en que se ejecuta el contrato (por ejemplo, la inflación, el índice de precios al constructor, la tasa representativa del mercado para el cambio del dólar o la tasa promedio de interés).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 64 “De acuerdo con la respectiva fórmula matemática, al momento de cada pago o en el momento señalado en la ley o en el contrato, ella debe aplicarse para determinar el valor del precio a pagar.
Así por ejemplo, dicha figura debe aplicarse en cada una de las actas parciales de obra en que debe liquidarse el pago de los valores ejecutados en el correspondiente corte, respecto de los cuales habrá de aplicarse la fórmula matemática a fin de determinar el valor definitivo a pagar, valor que podrá ser mayor o menor al inicialmente estipulado, según haya sido la variación de los precios como consecuencia de la aplicación de los factores incluidos en la fórmula (…).”113 En el caso que nos ocupa, el IDU y el contratista determinaron rangos en cuanto a la aplicación de las cláusulas de ajuste y de actualización de precios, bajo los cuales, y dependiendo de la variación positiva o negativa, entrarían a ser asumidos en un ciento por ciento por alguna de las partes.
INTEGRACIÓN CONTRACTUAL DE CONTRATO Y MATRIZ Para el Tribunal es relevante señalar, antes de cualquiera otra consideración, que el sentido jurídico de la Matriz de Riesgo, no puede desligarse del Contrato 069 de 2008, del cual hace parte integral, y que por ser inescindible del mismo es con éste con el cual encuentra unidad. El citado Contrato 069 de 2008 es acto jurídico y, por tanto, su comprensión, también jurídica, no es objeto de integración y de interpretación por terceros testigos, pues ellos comparecen al proceso para deponer sobre hechos, como lo exigen las normas de declaración de terceros, por regla general.
Por ello si el tercero interpreta el contrato, su dicho es un decir pero no hace prueba, porque es subjetivo, y además recae sobre un punto de derecho, ajeno al testimonio. Las declaraciones de terceros recibidas en este juicio arbitral bosquejaron puntos y temas sobre los cuales el juez arbitral, en parte, es neófito, no sólo porque a él le son ajenos los antecedentes fácticos que le traen las partes para su juzgamiento, sino además porque, en su mayoría, son técnicos; ellos en esa medida ilustran al juez.
Empero, frente a otros antecedentes del juicio que atañen al rol judicial exclusivo de los árbitros, en puntos de derecho, las declaraciones de terceros no pueden ser base de la definición en el Laudo. Ni siquiera los conceptos dados en memorandos y emitidos por funcionarios del Estado, en asunto similar, tienen alcance para concluir cuál debe ser la decisión judicial, porque tampoco dichos conceptos, desde el punto de vista del Derecho Administrativo se erigen en acto jurídico administrativo.
El concepto de un funcionario del Estado que se incorpora en un documento, por su origen, es un documento público pero para el proceso, cuando las pretensiones comprometen, para su solución, un punto de derecho, ese documento es un medio de prueba más entre los otros, pero no tiene alcance demostrativo, menos representativo. 113 RODRÍGUEZ, Libardo.
Op. Cit. Pág. 252. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 Esta introducción, al iniciar el tema relativo a la Matriz de Riesgo, desvela que su sentido jurídico emanará eficazmente de la integración al Contrato del cual hace parte, y por intermedio exclusivo del Juzgador.
Contenido de la Matriz de Riesgo: ASPECTO No DESCRIPCIÓN DEL RIESGO TIPIFICACIÓN DEL RIESGO ASIGNACIÓN DEL RIESGO PORCENTAJE DE RIESGOS A ASUMIR ESTIMACIÓN DEL RIESGO IDU PROPONE NTE Y/O CONTRATI STA LÍMITE MÁXIMO ESTIMADO Estudios y/o Diseños. 1 Por diseños deficientes y/o incompletos que le corresponde ejecutar al contratista Mayores Plazos requeridos para realizar el proyecto por re procesos y/o Aumento Costos por re procesos.
X 100% Grupo 1 = 0,38394% PO Grupo 2 = 0,36521% PO Grupo 3 = 0,44419% PO Grupo 4 = 0,39778% PO Grupo 5 = 0,36931% PO Grupo 6 = 0,38034% PO Ambiental – Social 2 Paros y/o problemas que se puedan presentar por transportadores de carga y/o pasajeros y/o comunidades. Mayores Plazos requeridos para realizar el proyecto respecto a los estimados, implicando reprogramación de obra X 100% Grupo 1 = 0,23996% PO Grupo 2 = 0,22826% PO Grupo 3 = 0,27762% PO Grupo 4 = 0,24861% PO Grupo 5 = 0,23082% PO Grupo 6 = 0,23771% PO 3 Realizar los pagos de regalías por uso y explotación de materiales Mayores costos de obra, en relación a los previstos.
X 100% 0,5% del valor de cada grupo 4 Requerimientos adicionales impuestos por la autoridad ambiental Mayores plazos por atender la solicitud en relación a los apropiados por la entidad. Adicionalmente mayores costos por implementación de recursos o acciones necesarios para atender los nuevos requerimientos X 100% 0,5% del valor de cada grupo Cons- Trucción 5 Procesos constructivos Mayores costos en relación a los previstos.
Si el proceso se complica, puede llegar a afectar el plazo de ejecución del proyecto. X 100% 1,0% del valor del grupo 6 Programación de actividades Mayores plazos por deficiencias en la programación. X 100% 0,3% del valor del grupo 7 Disponibilidad de personal Mayores costos en relación a los previstos por costos de mano de obra. Si la consecución de personal se dificulta, puede llegar a afectar el plazo de ejecución del proyecto.
X 100% 0,5% del valor del grupo 8 Construcción, Movimiento o Reubicación de redes de servicios públicos después de terminada la obra Desestabilización de obras terminadas y disminución de su vida útil X 100% 0,5% del valor del grupo 9 Calidad de los materiales Mayores costos en relación a los previstos por adquisición de materiales que cumplan con requisitos de calidad.
Si la consecución de materiales se dificulta, puede llegar a afectar el plazo de ejecución del proyecto. X 100% 0,1% del valor del grupo Adminis- trativos 10 Demora en la iniciación del contrato por falta de Interventoría. Mayores plazos de ejecución del proyecto. X 100% 0,1% del valor del grupo 11 Coordinación Interinstitucional.
Cuando el IDU y/o contratista dependen de decisiones de otras entidades. Mayores plazos de ejecución del proyecto. X 100% 0,5% del valor del grupo Financie- ros y/o de Mercado 12 Riesgos derivados de las variaciones en los precios de mercado de los materiales, los insumos (diferentes al insumo de asfalto) y las cantidades de obra necesarios para ejecutar las obras objeto del contrato por encima del ICCP oficial publicados por el DANE El IDU asume las variaciones en los precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia. Se hace actualización de precios al inicio de cada vigencia. El Contratista asume las variaciones en los precios por cambio de año por encima del ICCP definido por el DANE X X 100% 0,5% del valor del grupo 13 Riesgos por variación (Aumento o disminución) de precios de asfalto por ECOPETROL El IDU asume las variaciones en los precios por cambio sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por el aumento de precios emitido por ECOPETROL mediante certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste y siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución con el cronograma de obra.
EL Contratista asume las variaciones en los precios sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por la disminución de precios emitido por ECOPETROL mediante certificación o lista. El reajuste se aplicará únicamente a los despachos efectuados con posterioridad a la fecha de la resolución, certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste, siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución de acuerdo con el cronograma de obra.
Así mismo, el Contratista asume cuando por causas imputables a esta la obra no corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma, el ajuste de precios del insumo asfalto se hará con base en la propuesta. X X 100% 0,5% del valor del grupo 14 Riesgo por variación del Salario Mínimo mensual Legal Vigente El IDU asume las variaciones del salario mínimo mensual legal vigente en la actualización de precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia. X 100% 0,3% del valor del grupo Técnicos 15 Riesgo por disponibilidad de materiales y equipo El contratista asume la disponibilidad de materiales y equipo para el cumplimiento de cronograma de ejecución del contrato en los términos aprobados por el Interventor.
X 100% 0,5% del valor del grupo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 El Tribunal observa que como la médula de este litigio se relaciona sólo con el ASPECTO denominado “FINANCIEROS Y/O DE MERCADO”, se concretará en este aspecto que, por demás, comprende los riesgos 12, 13 y 14 de la Matriz de Riesgos. Riesgo 12: ASPECTO No DESCRIPCIÓN DEL RIESGO TIPIFICACIÓN DEL RIESGO ASIGNACIÓN DEL RIESGO PORCENTAJE DE RIESGOS A ASUMIR ESTIMACIÓN DEL RIESGO IDU PROPONENTE Y/O CONTRATISTA LÍMITE MÁXIMO ESTIMADO Financieros y/o de Mercado 12 Riesgos derivados de las variaciones en los precios de mercado de los materiales, los insumos (diferentes al insumo de asfalto) y las cantidades de obra necesarios para ejecutar las obras objeto del contrato por encima del ICCP oficial publicados por el DANE El IDU asume las variaciones en los precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia. Se hace actualización de precios al inicio de cada vigencia. El Contratista asume las variaciones en los precios por cambio de año por encima del ICCP definido por el DANE X X 100% 0,5% del valor del grupo En el No. 12 se prevén los riesgos derivados de: i) las variaciones en los precios del mercado de los materiales, insumos diferentes al asfalto y de ii) las cantidades de obra necesarias para “ejecutar las obras” objeto del contrato, por encima del ICCP114 del DANE.
La columna de Tipificación del Riesgo establece que el IDU asume las variaciones en los precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia, mientras el contratista asume las variaciones en los precios por cambio de año por encima del ICCP del DANE. La columna de Asignación del Riesgo ordena, de acuerdo con la tipificación del riesgo, que, según el evento, el IDU y el Contratista asumen, cada uno, el 100% explicado así: - El IDU: asume las variaciones en los precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia; y - El Contratista: asume las variaciones en los precios por cambio de año por encima del ICCP del DANE.
Y en la última columna de la Matriz en el No. 12, sobre Estimación del Riesgo, se estatuye como límite máximo estimado, el “0.5% del valor del grupo”. 114 El ICCP, según el DANE “es un instrumento estadístico que permite conocer el cambio porcentual promedio de los precios de los principales insumos requeridos para la construcción de carreteras y puentes”; incluye dentro de su canasta de análisis un conjunto de 120 insumos o artículos, representativos de la construcción de carreteras y puentes y cuya variación de precios alimenta el cálculo del índice.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 Riesgo 13: ASPECTO No DESCRIPCIÓN DEL RIESGO TIPIFICACIÓN DEL RIESGO ASIGNACIÓN DEL RIESGO PORCENTAJE DE RIESGOS A ASUMIR ESTIMACIÓN DEL RIESGO IDU PROPONE NTE Y/O CONTRATI STA LÍMITE MÁXIMO ESTIMADO 13 Riesgos por variación (Aumento o disminución) de precios de asfalto por ECOPETROL El IDU asume las variaciones en los precios por cambio sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por el aumento de precios emitido por ECOPETROL mediante certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste y siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución con el cronograma de obra.
EL Contratista asume las variaciones en los precios sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por la disminución de precios emitido por ECOPETROL mediante certificación o lista. El reajuste se aplicará únicamente a los despachos efectuados con posterioridad a la fecha de la resolución, certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste, siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución de acuerdo con el cronograma de obra.
Así mismo, el Contratista asume cuando por causas imputables a esta la éste la no corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma, el ajuste de precios del insumo asfalto se hará con base en la propuesta. X X 100% 0,5% del valor del grupo En el No. 13, se prevén los riesgos por variación (aumento o disminución) de los precios del asfalto por Ecopetrol.
En la columna de Tipificación de Riesgos se establece, de una parte, que el IDU asume las variaciones de los precios por cambio sobre insumo asfalto sólido del unitario afectado por el aumento de precios emitido por Ecopetrol, mediante certificación o lista de Ecopetrol que autorice dicho reajuste y siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución con el cronograma de obra.
Y, de otra parte, se establece, que el Contratista asume las variaciones en los precios sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por la disminución de precios que se deriva de la certificación o lista de ECOPETROL. El reajuste se aplicará únicamente a los despachos efectuados con posterioridad a la fecha de la resolución, certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste, siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución de acuerdo con el cronograma de obra.
Así mismo, el Contratista asume el ajuste de precios del insumo asfalto, cuando por causas imputables a éste, la obra no corresponda a la ejecución, de acuerdo con el cronograma. En la columna de Asignación del Riesgo se establece, de acuerdo con la tipificación del riesgo que, según el evento, el IDU asume el 100% y el Contratista el 100%; esto es: - El IDU: asume las variaciones de los precios por cambio sobre insumo asfalto sólido del unitario afectado por el aumento de precios emitido por Ecopetrol, mediante certificación o lista de Ecopetrol que autorice dicho reajuste y siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución con el cronograma de obra; y - El Contratista: asume las variaciones en los precios sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por la disminución de precios emitido por Ecopetrol mediante certificación o lista.
El reajuste se aplicará únicamente a los despachos efectuados con posterioridad a la fecha de la resolución, certificación o lista de Ecopetrol que lo autorice, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a la ejecución, de acuerdo con el cronograma de obra.
Y en la última columna de la Matriz, en el No. 13, sobre Estimación del Riesgo, se erige como límite máximo estimado, el “0.5% del valor del grupo”. Riesgo 14: ASPECTO No DESCRIPCIÓN DEL RIESGO TIPIFICACIÓN DEL RIESGO ASIGNACIÓN DEL RIESGO PORCENTAJE DE RIESGOS A ASUMIR ESTIMACIÓN DEL RIESGO IDU PROPONENTE Y/O CONTRATISTA LÍMITE MÁXIMO ESTIMADO 14 Riesgo por variación del Salario Mínimo mensual Legal Vigente El IDU asume las variaciones del salario mínimo mensual legal vigente en la actualización de precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia. X 100% 0,3% del valor del grupo En el No. 14, se prevé el riesgo por variación del salario mínimo mensual legal vigente.
La columna Tipificación del riesgo establece que el IDU asume las variaciones del salario mínimo mensual legal vigente en la actualización de precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia. La columna de Asignación del riesgo señala, de acuerdo con la tipificación del riesgo, que el IDU asume el 100%.
Y la última columna de la Matriz en el No. 14, sobre Estimación del Riesgo, erige como límite máximo estimado, el “0,3% del valor del grupo”. Ahora bien, la situación controvertida por la Convocante, en la demanda, compromete fácticamente hechos ocurridos dentro de la ejecución del contrato que tienen lazo con el contenido jurídico de la Matriz de Riesgos, en lo que atañe sólo con la Estimación del Riesgo del Aspecto Financiero y/o de Mercado en el 0,5%, para los riesgos 12 y 13, y el 0,3% en el riesgo 14.
La Convocante considera, en primer lugar, que cuando acaezca el riesgo previsto tanto para el No. 12 como para el No.13 y el valor liquidado, por cada uno, en un momento determinado llegue al 0,5% del valor del grupo, se concreta el tope de la estimación del riesgo en su máximo; y, en segundo lugar, que cuando acontezca el riesgo previsto para el No. 14 y el valor liquidado en determinado momento llegue al 0,3% se concreta el tope de la estimación del riesgo en su máximo.
Para el Tribunal el tema de la ESTIMACIÓN DEL RIESGO EN SU MÁXIMO es jurídico y debe entenderse no aisladamente, desde la Matriz de Riesgos, sino cabal y conjuntamente con el contenido jurídico del Contrato 069 de 30 de diciembre de 2008, pues de éste aquella hace parte. Es indudable que el aspecto de la Matriz de Riesgos denominado “Financieros y/o de Mercado” tanto en DESCRIPCIÓN como en TIPIFICACIÓN se complementa en forma inescindible, por su contenido, con las Cláusulas SÉPTIMA y OCTAVA del Contrato (069 de 2008), sobre ajustes y actualización, respectivamente, que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 concluyen y atraen, por la materia, la Cláusula CUARTA del contrato, sobre FORMA DE PAGO.
En efecto: CLÁUSULA 7. AJUSTES. “Las mezclas asfálticas normalizadas o modificadas con polímeros, micro aglomerados, emulsiones asfálticas y las demás actividades que contengan asfalto sólido se ajustarán de forma creciente o decreciente así: “Sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por la variación (aumento o disminución) de precios emitido por ECOPETROL mediante certificación o lista oficial, el reajuste se aplicará únicamente a los despachos efectuados con posterioridad a la fecha de la resolución, certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste, siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma de obra.
“Cuando por causas imputables al CONTRATISTA la obra no corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma, el ajuste de precios del insumo asfalto se hará con base en la resolución, certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste para el mes calendario correspondiente a aquel en el cual debió ejecutarse esa obra según el citado cronograma.
Este ajuste se hará con base al precio del lnsumo asfalto emitido en Agosto de 2008, mes de aprobación de los precios unitarios oficiales y teniendo en cuenta el análisis de precios unitarios presentado por el CONTRATISTA. (Negrillas por fuera del texto original): “La certificación o lista oficial emitida por ECOPETROL que se tendrá en cuenta para el ajuste del insumo asfalto será la correspondiente al mes de inicio del corte de obra siempre y cuando corresponda con el cronograma aprobado.
“Al valor del Acta por obra ejecutada cada mes, se le descontará la parte correspondiente al Anticipo.” Antes de otra consideración, el Tribunal puntualiza que el párrafo tercero de la cláusula SÉPTIMA transcrita no habrá de estudiarse, por cuanto los antecedentes fácticos de este juicio no se vinculan con incumplimientos del contratista que hayan dado lugar a que la ejecución de la obra no corresponda al cronograma de ella.
Ahora, entrando en materia: La Cláusula Séptima regula el ajuste creciente y decreciente de los precios: tanto de las mezclas asfálticas normalizadas o modificadas (con polímeros, micro aglomerados, emulsiones asfálticas), como de las demás actividades que contengan asfalto sólido. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 Prevé que cuando el insumo asfalto sólido del unitario se vea afectado por la variación del precio emitido por Ecopetrol, mediante certificación o lista oficial, el reajuste se aplicará únicamente a los despachos efectuados con posterioridad a la fecha de la resolución, certificación o lista de Ecopetrol, que autorice dicho reajuste, siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma de obra.
Precisa que la certificación o lista oficial emitida por ECOPETROL que se tendrá en cuenta para el ajuste del insumo asfalto será la correspondiente al mes de inicio del corte de obra siempre y cuando corresponda con el cronograma aprobado. Señala que las Actas serán mensuales y con amortización del anticipo, toda vez que indica que el “valor del Acta por obra ejecutada cada mes” se le descontará la parte correspondiente al Anticipo. CLÁUSULA
8. ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS. “Para los demás componentes de los ítems que contengan asfalto sólido, así como para las demás actividades, la actualización de precios se hará únicamente por cambio de vigencia de acuerdo con el índice total de ICCP certificado por el DANE, de acuerdo con la siguiente fórmula: “R= (P-A) x (I/Io-1) “Donde: “R = Valor actualizado por cambio de vigencia del acta de recibo parcial de obra “P = Valor del acta de recibo parcial de obra (No incluye el Valor Global Plan de Manejo de Tráfico y Señalización) “A = Anticipo amortizado en el Acta de Recibo de Obra correspondiente al porcentaje de anticipo entregado con los recursos correspondientes de cada vigencia. “I= Valor del índice del ICCP acumulado generado por el DANE, correspondiente al mes de enero del año a ajustar, siempre y cuando la ejecución corresponda con la programación de obra aprobada.
“Io =Valor del Índice del ICCP acumulado generado por el DANE, correspondiente al mes de aprobación de los precios unitarios oficiales (Agosto de 2008). “PARÁGRAFO: Para cambios año originados en atrasos en el cronograma de obras, prórrogas o suspensiones imputables al CONTRATISTA no habrá lugar a actualización de precios por ese cambio de año, debiendo el CONTRATISTA asumir los posibles costos que esto genere, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 “Para las actividades de Diagnóstico y Estudios y Diseños, el ajuste de precios se hará una sola vez por cada cambio de año, aplicando el porcentaje de Inflación Anual que publique el DANE, siempre y cuando las actividades de diagnóstico, estudios y diseños a ajustar corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma.
Cuando por causas imputables al CONTRATISTA estas actividades no correspondan a la ejecución de acuerdo con el cronograma y se produzca el cambio de año, los precios de estas actividades específicas no tendrán ajustes.” (Negrillas por fuera del texto original) Los dos últimos párrafos, correspondientes al PARÁGRAFO de la cláusula OCTAVA, transcritos y resaltados, no serán objeto de análisis porque el litigio, de un lado, no involucra hechos de atrasos en el cronograma de obras, ni prórrogas, ni tampoco suspensiones imputables al Contratista y, de otro, porque las actividades de Diagnóstico y Estudios y Diseños tampoco corresponden al Aspecto “Financieros y/o de mercado”.
Al analizar el contenido de la CLÁUSULA OCTAVA, se ve que la actualización de precios: Recae sobre los demás componentes de los ítems que contengan asfalto sólido, y para las demás actividades; y Se efectúa únicamente por cambio de vigencia de acuerdo con el índice total de ICCP certificado por el DANE, de acuerdo con la siguiente fórmula: R= (P-A) x (I/Io-1) Donde: R = Valor actualizado por cambio de vigencia del Acta de Recibo Parcial de Obra P = Valor del Acta de Recibo Parcial de Obra (No incluye el Valor Global Plan de Manejo de Tráfico y Señalización) A = Anticipo amortizado en el Acta de Recibo de Obra correspondiente al porcentaje de anticipo entregado con los recursos correspondientes de cada vigencia. I= Valor del índice del ICCP acumulado generado por el DANE, correspondiente al mes de enero del año a ajustar, siempre y cuando la ejecución corresponda con la programación de obra aprobada.
Io =Valor del Índice del ICCP acumulado generado por el DANE, correspondiente al mes de aprobación de los precios unitarios oficiales (Agosto de 2008). Ese contenido permite apreciar que la actualización de los precios de los componentes que contengan asfalto sólido como la actualización de los precios de las demás actividades, realizada únicamente por el cambio de vigencia de los precios, incidirá después en el valor de las Actas mensuales de obra; una cosa es la actualización tanto de los precios de los componentes que contengan asfalto sólido como la actualización de precios de las demás actividades, y otro asunto es la conclusión del valor de las Actas mensuales de Obra, donde el valor actualizado de aquellos precios es uno de los factores para determinar su valor.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 72 En efecto, basta observar las referencias que tienen los siguientes factores, de la fórmula de actualización de precios, sobre el Acta de Recibo Parcial de Obra que se hace mensualmente: - R = Valor actualizado por cambio de vigencia DEL ACTA DE RECIBO PARCIAL DE OBRA - P = Valor del ACTA DE RECIBO PARCIAL DE OBRA (No incluye el Valor Global Plan de Manejo de Tráfico y Señalización) - A = Anticipo amortizado en el ACTA DE RECIBO DE OBRA correspondiente al porcentaje de anticipo entregado con los recursos correspondientes de cada vigencia. También la CLÁUSULA CUARTA sobre FORMA DE PAGO se concatena jurídicamente no sólo con las cláusulas examinadas, Séptima y Octava, sino con la Matriz de Riesgos que se estudia, en los aspectos “Financieros y/o de mercado”, que comprenden los riesgos 12, 13 y 14, pues reza: “CLÁUSULA CUARTA.
Los pagos se realizarán mensualmente, de conformidad con los precios establecidos para el Contrato, y podrán incluir los siguientes conceptos: (…) “OBRAS A PRECIOS UNITARIOS: Se pagarán con los recursos correspondientes a cada vigencia fiscal, de la siguiente manera: “a) Un noventa y cinco por ciento (95%) del valor de las obras a ejecutar en la vigencia correspondiente, mediante la presentación de actas mensuales por obra ejecutada, elaboradas por el CONTRATISTA de acuerdo con la cantidad de obra aceptada a satisfacción de la interventoría. “b) Un cinco por ciento (5%) contra el recibo anual de las obras de la vigencia respectiva por parte de la interventoría.“ El análisis que se realizó, que parte de la Matriz de Riesgos, en los aspectos “Financieros y/o de mercado” (Nos. 12, 13 y 14) omnicomprensivamente se acrece con las reglas previstas en las cláusulas contractuales sobre Ajuste, Actualización y Forma de Pago, para ver, integralmente y en unicidad, que la Matriz de Riesgos en la Estimación del Riesgo en su límite máximo, es mensual.
En efecto: El No. 12: Por los riesgos derivados de las variaciones en los precios de mercado de los materiales, los insumos (diferentes al insumo asfalto) y las cantidades de obra necesarios para ejecutar las obras objeto del contrato por encima del ICCP oficial (publicados por el DANE). Porque las variaciones en los precios de los materiales, de esos insumos y las cantidades de obra se verán reflejados mensualmente en las Actas parciales de Obra, como lo dispone la Cláusula Octava del Contrato, que se logrará con la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 operación matemática que permitirá evidenciar no sólo la representación concreta de la actualización del precio para la vigencia fiscal – por las cantidades – sino además la asignación del riesgo y la determinación del límite máximo estimado:.
El IDU asume las variaciones en los precios, por cambio de año, hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia, y se hace la actualización de precios al inicio de cada vigencia (tipificación del riesgo). El valor de esas variaciones se apreciará cuantitativamente al momento de efectuar en concreto el valor de la ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS en las Actas mensuales de Obra.
Y del monto de la variación de los precios se podrá deducir el valor que asume el IDU – asignación del riesgo - esto es hasta “el valor del ICCP definido por el DANE”, en un 100%, hasta el límite máximo mensual del 0,5% del valor del grupo es $107.046’778.913,oo115 –límite máximo estimado -.. El Contratista asume las variaciones en los precios por cambio de año por encima del ICCP definido por el DANE (tipificación del riesgo).
El valor de esas variaciones se apreciará al momento de efectuar en concreto la actualización de precios en las Actas mensuales de Obra. Y del monto de la variación de los precios se podrá concluir si tal variación sobrepasa el ICCP fijado por el DANE, y si lo sobrepasa el Contratista lo asume – asignación del riesgo -, en un 100%, con el límite máximo mensual del 0.5% del valor del grupo, esto es $107.046’778.913,oo –límite máximo estimado -.
En el siguiente aspecto de riesgo, que se pasa a estudiar, también el límite máximo estimado previsto en la Matriz de Riesgo es mensual. No. 13: Por los riesgos de variación (aumento o disminución) de precios de asfalto de ECOPETROL. Porque las variaciones en los precios de Ecopetrol, cambio sobre el insumo asfalto del unitario, por aumento o disminución, se verán reflejadas mensualmente en las Actas parciales de Obras, que serán objeto de AJUSTES, como lo dispone la Cláusula Séptima del Contrato, que se logrará con la operación matemática que permitirá evidenciar la asignación del riesgo y determinar el límite máximo estimado:.
El IDU asume las variaciones en los precios por cambio sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por el aumento de precios emitido por ECOPETROL, mediante certificación o lista de esta entidad que autorice dicho reajuste, y siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución con el cronograma de obra –tipificación del riesgo -.
El valor de esas variaciones se apreciará al momento de efectuar el AJUSTE sobre las Actas mensuales de Obra. Y del monto de la variación de los precios se podrá deducir el valor que asume el IDU – asignación del riesgo -, siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución de acuerdo con el cronograma, hasta la variación, por aumento, del precio emitido por Ecopetrol, mediante certificación o lista-, en un 115 La Cláusula Tercera del Contrato 069 de 2008 (GRUPO 1) sobre el valor estimado del contrato por $106.681’.565.540,oo, fue modificada por las partes, al suscribir la Adición No. 1, del 13 de noviembre de 2009, que acreció el valor $365.213. 373,oo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 100%, y hasta el límite máximo mensual del 0.5% del valor del grupo es $107.046’778.913,oo –límite máximo estimado -.. El Contratista asume las variaciones en los precios sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por la disminución de precios emitido por ECOPETROL mediante certificación o lista.
El reajuste se aplicará únicamente a los despachos efectuados con posterioridad a la fecha de la resolución, certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste –asignación de riesgo-, siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución de acuerdo con el cronograma, hasta la variación, por disminución, del precio emitido por Ecopetrol, mediante certificación o lista, en un 100%, y hasta el límite máximo mensual del 0.5% del valor del grupo es $107.046’778.913,oo –límite máximo estimado -.
En el siguiente y último aspecto de riesgo “Financiero y/o de Mercado”, también el límite máximo estimado previsto en la Matriz de Riesgo es mensual. No. 14: Por el riesgo de la variación del Salario Mínimo mensual vigente. Porque las variaciones del salario mínimo mensual legal vigente en la actualización de precios por cambio de año hasta el valor del ICCP, a diciembre de cada vigencia, se verán reflejadas mensualmente en las Actas parciales de obras, que serán objeto de ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS, como lo dispone la Cláusula Octava del contrato, que se logrará con la operación matemática que permitirá evidenciar la asignación del riesgo y determinar el límite máximo estimado.
La tipificación de este riesgo, en la Matriz, quedó a cargo sólo del IDU; la asignación del riesgo, como es obvio, quedó exclusivamente para la entidad contratante “IDU” en un 100% y hasta el límite máximo mensual del 0,3% del valor del grupo es $107.046’778.913,oo –límite máximo estimado-. Corolario de lo anterior es, que en la Matriz de Riesgos, la Estimación del Riesgo – límite estimado máximo - expresado en porcentaje es de aplicación mensual.
SOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES PROCESALES FRENTE A LA PRETENSIÓN PRIMERA Y A LA DENOMINADA “SUBSIDIARIA” DE LA PRINCIPAL. Esas súplicas procesales son de carácter declarativo y se redactaron con el siguiente tenor: “PRIMERA: Se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO ha venido efectuando equivocadamente la liquidación de los ajustes negativos a lo largo de la ejecución del contrato de obra pública No. 069 de 2008, y ha retenido sumas por encima de las legalmente autorizadas.
“PRIMERA SUBSIDIARIA: En subsidio de la anterior petición, se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO ha venido incumpliendo los términos del contrato de obra pública No. 069 de 2008, celebrado con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 75 Colombo Hispánica Ltda., en lo relativo a la liquidación de los ajustes negativos a lo largo de la ejecución del negocio jurídico referido, en tanto y en cuanto ha retenido sumas por encima de las contractualmente autorizadas.” Comparando los textos de dichas peticiones, tenemos: La PRIMERA PRINCIPAL solicita que se haga una declaración fundamentada en el hecho, de una equivocada liquidación de ajustes, y, una retención por encima de los legalmente autorizados.
Y la pretensión denominada SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA, busca una declaración de incumplimiento de un contrato (el 069 de 2008) basada en una equivocada liquidación de ajustes, y, una retención por encima de los contractualmente autorizados. En apariencia, la primera pretensión se dirige a obtener judicialmente la declaratoria del reconocimiento de una equivocación, yerro o error cometida por la Convocada; dicha pretensión no menciona que es frente al contrato; pero la pretensión subsidiaria si afirma que la Convocada incumplió el contrato.
El resto de la redacción de esos pedimentos apunta a idéntica causa imputada al IDU, esto es, haber retenido sumas por encima con las siguientes diferencias: en la principal se afirma que las retenciones se hicieron por encima de lo legalmente autorizado; y en la subsidiaria se asegura que se efectuaron retenciones por encima de lo contractualmente autorizado.
Al rompe, el Tribunal observa que esas pretensiones, principal y subsidiaria, en realidad corresponden a una misma, por las siguientes razones: Sabido es, que la justicia arbitral en nuestro medio es de naturaleza contractual o convencional116, con profusa jurisprudencia que ha venido definiendo los límites y alcances en materia de contratos del Estado117: el tema sobre el que el Tribunal califica y sobre el cual se pronuncia, en el ámbito de su competencia, es de naturaleza esencial y exclusivamente contractual respecto del cumplimiento o incumplimiento del contrato, éste que contiene la cláusula compromisoria.
Aunque pueda y deba referirse el Tribunal al marco legal del contrato mismo en sus consideraciones, sus declaraciones y condenas están circunscritas al ámbito del contrato, pues valga recordar que en los términos del artículo 38 de la ley 153 de 1887: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.” Esto es, que el contrato como fuente de obligaciones, está integrado e incorporado a todo un sistema o marco de carácter legal. 116Sentencia SU – 174 Corte Constitucional. 117CONSEJO DE ESTADO Sentencia del 8 de noviembre de 2012 (Expediente No 36709) de la Subsección B de la Sección Tercera, con ponencia del Conjuez Martín Bermúdez, Sentencia de 27 de Febrero de 2013 de la Subsección A de la Sección Tercera (Expediente 20521) con ponencia de Carlos Alberto Zambrano Barrera.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 76 Las dos pretensiones que se han mencionado están endilgando claramente a la Convocada el desconocimiento, equivocación o incumplimiento del Contrato 069 de 2008. Es que esas dos súplicas procesales, principal y la denominada subsidiaria de la principal, ruegan exactamente lo mismo porque, legalmente hablando, la fuente de obligaciones es el contrato, y es en el ámbito del mismo, de su observancia o inobservancia probada, que el Tribunal funda sus decisiones.
Las expresiones: Equivocarse, desconocer o no observar lo pactado o no actuar conforme a ello, equivalen a incumplir el contrato que es la declaración que el Tribunal, en ejercicio hermenéutico, comprende que se le ha formulado. Así lo indica la jurisprudencia al señalar que el juez debe hacer un ejercicio hermenéutico de la demanda y de las pretensiones; en tal sentido se pronuncia la Corte Suprema de Justicia: “Sobre esta labor hermenéutica, esta Sala ya ha precisado que ‘cuando el juez, al momento de dictar sentencia, observe que la demanda presenta defectos de orden formal, debe hacer acopio de toda la capacidad interpretativa que le reconoce la ley para elucidar las pretensiones o los hechos que las sustentan, de modo que de ese laborío pueda brotar la verdadera intención del libelista.
No se trata, por supuesto, de rediseñar la demanda o de sustituir al demandante en el planteamiento de los extremos del litigio, sino de descubrir ‘el caso ’plasmado en ella, con abstracción –en la medida de lo posible- de los problemas de claridad y precisión que se adviertan en las súplicas, o de la precariedad en la exposición de los hechos, o en la referencia genérica a ciertos tópicos del conflicto, e incluso, de las dificultades de orden lingüístico o semántico que, en no pocos casos, eclipsan el entendimiento de la demanda” (Casación Civil de 11 de noviembre de 2004, Exp. 115)”.118 Lo usual es que el juez, para darle alcance y eficacia a las pretensiones, las enmarque dentro de la acción que se está ejerciendo, independientemente de las formalidades o palabras sacramentales o eufemismos que utilice la parte para hacer su petición: en este caso, claramente la denominada pretensión subsidiaria dice de incumplimiento, no así la principal que alude a equivocación; pero jurídicamente no existe ninguna razón para dar a las dos pretensiones un alcance distinto.
Respecto de la diferencia entre las expresiones legalmente y contractualmente, como fuente de la obligación incumplida que se reclama, para el Tribunal, en el marco de la ley, (artículo 1602 Código Civil, 864 Código de Comercio artículos 39,40 y 4 ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007) el contrato es fuente de obligaciones y las partes del contrato (contratante y contratista) responden entre sí respecto de lo acordado, siendo que la fuente primaria de la obligación, conforme a la misma al mismo ordenamiento jurídico, es el contrato mismo, como ley de las partes y no como ley emanada del Estado, como se explicó, la cual es el marco general jurídico estatal que permite al contrato ser autónomo, vinculante, y fuente de obligaciones y derechos.
Entonces, examinando el cuerpo de las dos pretensiones que se analizan, respecto de la responsabilidad legal o contractual, como se ha explicado, la diferencia resulta 118 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. Sentencia de dieciocho (18) de diciembre de dos mil seis (2006).
Referencia: Exp. 25843-3184-001-1995-00871-01. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 77 inane en el ámbito arbitral, y de la acción misma, y por tanto el Tribunal sólo debe pronunciarse respecto del cumplimiento o no de obligaciones contractuales; por esta razón no hay lugar al estudio separado de denominadas: PRIMERA y SUBSIDIARIA de ésta, pues ambas apuntan a un único objetivo: buscar la declaración de incumplimiento del contrato.
Ahora, entrando en materia y con la finalidad de atender de forma adecuada e integral el contenido de las pretensiones primera principal y subsidiaria, el Tribunal a partir de los aspectos antes reseñados, realizará en conjunto el análisis de los numerales 12, 13 y 14 de la Matriz de Riesgos en consonancia con lo establecido en el contrato para los respectivos ajustes.
En tal sentido y una vez efectuado el estudio de las diferentes pruebas que obran en el proceso, considera el Tribunal que la serie de testimonios rendidos hacen referencia precisamente a la sustentación de las diferentes posturas que en criterio de las partes involucradas en el proceso son válidas para la aplicación de los rangos previstos en la Matriz de Riesgos para los citados numerales.
Teniendo en cuenta la complejidad del asunto puesto a estudio del Tribunal, el mismo considera impropio e improcedente sustentar su decisión en las mencionadas pruebas, cuando precisamente se trata de conceptos técnicos de terceros, que recalcan la interpretación que para cada una de las partes tuvo la aplicación de la Matriz y las demás cláusulas del contrato.
Encuentra el Tribunal que de acuerdo con el material probatorio recaudado, las cláusulas de ajuste de precios pactadas en el Contrato No. 069 de 2008, son jurídica y totalmente coherentes con la Matriz de Riesgos establecida, en su momento, en el pliego de condiciones. Precisamente lo que pretenden los respectivos ajustes y variaciones es el mantenimiento del precio justo del contrato.
En ese orden de ideas y tal como fue señalado en la experticia, el entendimiento que tuvo el IDU, en relación con las cláusulas 7 y 8 y con la Matriz de riesgo se ajusta a la comprensión integral del contrato – Matriz y a su la finalidad. Del recaudo probatorio realizado, puede establecerse que son compatibles los límites señalados por la Matriz del riesgo, cuando previó para los numerales 12, 13 y 14, un rango consistente en un porcentaje del valor del grupo, con la finalidad de determinar quien debería asumir el riesgo por encima del mismo, dependiendo si la variación fuese positiva o negativa.
La Matriz de Riesgos si bien hace parte de los documentos precontractuales, no puede analizarse en forma separada del contrato. Suficientemente decantada está la noción según la cual, dentro de dicha etapa precontractual, existen cláusulas que establecerán las condiciones del futuro contrato. Una de las principales es precisamente la previsión del riesgo que a través de la Matriz hicieron las partes desde el momento de la apertura del proceso; así lo ha indicado la jurisprudencia: “(…) A este respecto resulta conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de licitación como del contrato a celebrar y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Entidad Estatal Contratante, con efectos obligatorios, para disciplinar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 tanto el desarrollo y las etapas del procedimiento administrativo de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes.
Tal obligatoriedad del pliego le ha merecido el calificativo de "ley de la licitación" o "ley del contrato", en cuanto que sus disposiciones regulan tanto la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, como que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación (…). ”119 La integración de la Matriz de Riesgos con el Contrato, se encuentra establecida en el texto del propio Contrato 069 de 2008, en la CLÁUSULA 28: “(…) INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO.
Las cláusulas del contrato y los documentos que hacen parte de él se interpretarán conforme lo determina el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, para lo cual se tendrá en cuenta el siguiente orden de prelación de los documentos contractuales: 1. Contrato 2. Pliego de condiciones y sus adendos, anexos y apéndices. 3. Propuesta presentada por el Contratista 4.
Resolución de Adjudicación 5. Documento de Estudio de Evaluación (…).” Si bien es cierto la Matriz es redactada por la Entidad, dentro de la autonomía que le corresponde en la redacción del proyecto de pliego de condiciones y de éste último, no puede dejarse de lado, por parte del Tribunal, que el interesado y posterior proponente cuenta con las etapas correspondientes para solicitar las aclaraciones o solicitar las modificaciones que considere pertinentes.
En este juicio se aprecia dentro del material probatorio aportado por las partes que COLOMBO HISPÁNICA no obró en las respectivas audiencias de aclaraciones realizadas por el IDU, en el caso de la Matriz de Riesgos propuesta. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA Matriz EN LOS NUMERALES 12, 13 Y 14. Encuentra el Tribunal que la Convocante basa sus pretensiones en lo que considera una equivocada actuación de parte del IDU en la liquidación de los ajustes negativos a lo largo de la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 069 de 2008 y por ende cree, en su concepto, que el IDU le ha retenido sumas por encima de las legalmente autorizadas.
En desarrollo de lo anterior, corresponde al Tribunal determinar si existió o no por parte del IDU incumplimiento en la forma de empleo de la Matriz de Riesgos en lo concerniente a los numerales 12, 13 y 14. 119 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 2012. Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo.
Expediente 17474. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 Sea lo primero aclarar que sobre la utilización de las fórmulas previstas contractualmente, no hay discrepancia. En tal sentido las partes coincidieron en los montos que fueron aplicados en virtud de las cláusulas 7 y 8 del contrato.
La controversia se plantea frente al rango o límite máximo en el momento de aplicación de la Matriz del riesgo. En tal punto, el Dictamen se pronunció, en los siguientes términos: “(…) La diferencia en la interpretación del Rango Fijo no proviene del cálculo del ajuste, sino de la interpretación que debe darse al concepto “Estimación del Riesgo” que posee un subtítulo denominado “Límite Máximo Estimado.” “(…) Para los ASPECTOS FINANCIEROS Y DE MERCADO la columna destinada a la “Estimación del Riesgo” posee un subtítulo denominado “Límite máximo Estimado”, y es precisamente allí donde surge la diferencia interpretativa (…).” Basta mirar un cuadro comparativo de ambas posturas120: [El resto de la página ha sido dejada intencionalmente en blanco por el Tribunal para efectos de incorporar a continuación el cuadro comparativo que aquí se hace referencia] 120 En la segunda columna, lo que se omite corresponde a aspectos que según lo establecido por el Perito son coincidentes.
Así lo señaló: “(…) Como los análisis se fundamentan en indicadores sobre los cuales no hay controversia, a continuación evitaremos repetir los elementos coincidentes para centrarnos en los que los diferencian (…).” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 Interpretación de la parte demandada Interpretación de la parte actora.
(a) Límite para el numeral 12. Descripción del Riesgo: “Riesgos derivados de las variaciones de precios de mercado de los materiales, los insumos (diferente al insumo de asfalto) y las cantidades de obra necesarias para ejecutar las obras objeto del contrato por encima del ICCP oficial publicados por el DANE” Tipificación del Riesgo: el IDU asume las variaciones en los precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia. El contratista asume las variaciones en los precios por cambio de año por encima del ICCP definido por el DANE. Asignación del Riesgo.
IDU y CONTRATISTA. Porcentaje de Riesgos a Asumir: 100%. Estimación del Riesgo - LÍMITE MAXIMO ESTIMADO: 1. Se establece 0,5% del valor del grupo (ver Matriz), lo cual arroja un valor de $533,407,827.70. Este límite se interpreta en valor absoluto; es decir, +/- $533,407,827.70 2. Adicionalmente, se interpreta que éste límite máximo debe aplicarse a cada cuenta a pagar al Contratista; es decir, no lo considera como un límite máximo de este riesgo para el contrato, sino como un límite máximo de éste riesgo para cada cuenta en particular.
(a) Limite para el numeral 12. Estimación del Riesgo – LÍMITE MÁXIMO ESTIMADO: 1. Se establece el 0.5% del valor del valor del grupo (ver Matriz), lo cual arroja un valor de $533,407,827.70. Este límite se interpreta en valor absoluto; es decir, +/- $533,407,827.70. 2. La conceptualización de Rango Fijo lo considera como un límite máximo de este riesgo para el contrato, no como un límite máximo de éste riesgo para cada cuenta particular.
(b) Límite para el numeral 13. Descripción del Riesgo: “Riesgos por variación (Aumento o disminución) de precios de asfalto por ECOPETROL” Tipificación del Riesgo: “El IDU asume las variaciones en los precios por cambio sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por el aumento de precios emitido por ECOPETROL mediante certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste y siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución con el cronograma de obra”.
“El Contratista asume las variaciones en los precios sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por la disminución de precios emitido por ECOPETROL mediante certificación o lista. El reajuste se aplicará únicamente a los despachos efectuados con posterioridad a la fecha de la resolución, certificación o lista de (b) Límite para el numeral
13. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 81 ECOPETROL que autorice dicho reajuste, siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución de acuerdo con el cronograma de obra.” “Así mismo, el Contratista asume cuando por causas imputables a esta la obra no corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma, el ajuste de precios del insumo asfalto se hará con base en la respuesta”. Asignación del Riesgo: IDU y CONTRATISTA. Porcentaje de Riesgos a Asumir: 100%. Estimación del Riesgo – LÍMITE MÁXIMO ESTIMADO: 1.
Se establece el 0,5% del valor del grupo (ver Matriz), lo cual arroja un valor de $533,407,827.70. Este límite se interpreta en valor absoluto; es decir, +/- $533,407,827.70. 2. Adicionalmente, se interpreta que éste límite máximo debe aplicarse a cada cuenta por pagar al Contratista; es decir, no lo considera como un límite máximo de este riesgo para el contrato, sino como un límite máximo de éste riesgo para cada cuenta en particular. Estimación del Riesgo – LÍMITE MÁXIMO ESTIMADO: 1.
Se establece el 0,5% del valor del grupo (ver Matriz), lo cual arroja un valor de $533,407,827.70. Este límite se interpreta en valor absoluto; es decir, +/- $533,407,827.70. 2. La conceptualización de Rango Fijo lo considera como un límite máximo de este riesgo para el contrato, no como un límite máximo de éste riesgo para cada cuenta en particular.
(c) Límite para el Numeral 14. Descripción del Riesgo: “Riesgo por variación del Salario Mínimo Legal Vigente” Tipificación del Riesgo: “El IDU asume las variaciones del salario mínimo mensual legal vigente en la actualización de precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia”. Asignación del Riesgo: IDU Porcentaje de Riesgos a Asumir: 100%. Estimación del Riesgo – LÍMITE MAXIMO ESTIMADO: 1.
Se establece el 0.3% del valor del grupo (ver Matriz), lo cual arroja un valor de $320.044.696.62. Este límite se interpreta en valor absoluto; es decir, +/- $320.044.696.62. 2. Adicionalmente, se interpreta que éste límite máximo debe aplicarse a cada cuenta por pagar al Contratista; es decir, no lo considera como un límite máximo de este riesgo para el contrato, sino como un límite máximo de éste riesgo para cada cuenta en particular.
(c) Límite para el Numeral 14. Estimación del Riesgo – LÍMITE MÁXIMO ESTIMADO: 1. Se establece el 0.3% del valor del grupo (ver Matriz), lo cual arroja un valor de $320.044.696.62. Este límite se interpreta en valor absoluto; es decir, +/- $320.044.696.62. 2. La conceptualización de Rango Fijo lo considera como un límite máximo de este riesgo para el contrato, no como un límite máximo de éste riesgo para cada cuenta en particular.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 Como se acaba de apreciar, la deducción del Perito, está en consonancia con la serie de pruebas testimoniales presentadas: En la declaración rendida por el Ingeniero Juan Alberto Eduardo Baptiste, Director del Contrato 069 de 2008: “(…) DR. GALINDO: No quedó claro de su respuesta cuáles son, qué se entiende por los ajustes negativos y ajustes positivos.
“SR. BAPTISTE: Ajustes negativos es que al llegar precisamente, supongamos con el caso del asfalto, el primer mes nos descontaron 300 millones por qué, porque la suma de asfalto que daba, nosotros íbamos a facturar 500 o 600 millones y el ajuste daba 300, nos pagaban 300 entonces había 300 negativos, en el siguiente mes otros 300, en el siguiente mes otros 300, si fuera así al segundo mes no nos han debido descontar 300 sino 230 para llegar a los 530, siguieron descontando lo que diera mensualmente.
“DR. GALINDO: Por qué no les han debido descontar más? “SR. BAPTISTE: Porque precisamente si miramos la Matriz de riesgo el límite que está establecido en la Matriz es hasta el 0,5% del valor del contrato y el 0,5% del valor del contrato son 500 millones, cuando se llegó a esa cifra de 500 millones o 500 y algo más de millones, en ese momento se ha debido suspender, y eso lo solicitamos, en ese momento ya habíamos llegado al tope pactado que por favor no nos siguieran descontando (…).” Para establecer la interpretación que debe darse al límite máximo estimado, debe acudirse a la naturaleza del contrato celebrado, la aplicación de la cláusula de ajuste y la conceptualización según la cual ese rango logra su finalidad, cual es la de preservar el equilibrio económico y financiero del contrato.
Sea lo primero determinar que nos encontramos ante un contrato de obra pública de largo plazo, pactado inicialmente en 43 meses. La forma de pago pactada fue la de Actas Mensuales derivadas del volumen de obra realizada, lo que implica de suyo que los ajustes correspondientes se realizaron sobre cada una de ellas. De las conclusiones a que llegó el Perito, este aspecto resulta por demás relevante.
En efecto, encontró el mismo que la interpretación otorgada por el contratista a la Matriz es inadecuada frente a un contrato de larga duración, siendo más aplicable a uno de corto plazo (menor a un año). En efecto al analizar la interpretación dada por el contratista, señaló el perito: “(…) 2. El Rango de Riesgo Estimado fundamentado en la interpretación del rango fijo del “límite Máximo Estimado”, no sería una garantía de equilibrio económico ante un Contrato de ‘Largo Plazo’, severos cambios (positivos o negativos), o comportamientos inusuales como lo que se evidenciaron en variables, tal como: Costo del Asfalto o ICCP.
Así mismo su aplicación generaría con facilidad unos dineros a favor de cualquiera de las partes, que no poseen explicación económica. Por ejemplo, en el caso del Contratista al localizarse fácilmente fuera del Rango de Riesgo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 Estimado, se le estaría pagando a precios de oferta, cuando en realidad los costos en que incurriría serían menores (véase disminución del 35.7% en precio del asfalto entre dic. 2008 y enero 2009).
Lo anterior desconceptualizaría el objeto de las cláusulas de ajuste (…).” No se da el presupuesto analizado por el Perito para la procedencia de la interpretación otorgada por el contratista, teniendo en cuenta el término de duración pactado. El mencionado contrato fue pactado bajo la modalidad de precios unitarios y su pago en lo que la realización de las obras se refiere, de forma mensual así. “(…) OBRAS A PRECIOS UNITARIOS: Se pagarán con los recursos correspondientes a cada vigencia fiscal, de la siguiente manera: a) “Un noventa y cinco por ciento (95%) del valor de las obras a ejecutar en la vigencia correspondiente, mediante la presentación de actas mensuales por obra ejecutada, elaboradas por el CONTRATISTA de acuerdo con la cantidad de obra aceptada a satisfacción de la interventoría. b) “Un cinco por ciento (5%) contra el recibo anual de las obras de la vigencia respectiva por parte de la Interventoría (…).”121 En desarrollo de lo anterior y de lo previsto en la cláusula séptima del contrato, los ajustes se ven plasmados en cada acta mensual, por ende el rango fijado en la Matriz de Riesgos debe ser el establecido a cada una de ellas, no siendo viable argumentar que por el hecho de la aplicación de la fórmula pactada en el contrato, se esté pagando menos o más del valor del contrato, por cuanto lo que buscan las mencionadas cláusulas y los rangos establecidos en la Matriz del riesgo, es precisamente velar porque el “iustum premium” permanezca inalterado, como consecuencia de la variación en los precios de los insumos u otros factores.
No le asiste entonces razón al actor cuando establece que las sumas han sido retenidas de forma ilegal. Lo que demostró la prueba pericial fue precisamente lo contrario, por cuanto el sentido que otorgó el IDU, posee las condiciones para preservar las condiciones económicas del contrato ante cambios severos en la aplicación de las fórmulas de ajuste.
Ante las preguntas realizadas por el Tribunal, contestó el perito: “Ahora bien, entre los límites (+) 0.5% del valor inicial del contrato y (-) 0.5% del valor inicial del contrato, se genera un rango en el cual operan las reglas del ajuste contractual, ya sea éste a favor o en contra de cualquiera de las partes. “Es la naturaleza de las fórmulas de ajuste (ver cláusulas 7 y 8 del contrato IDU 069 de 2008) corregir las alteraciones que variables exógenas generan al valor del contrato, ya sean éstas a favor o en contra del mismo.
De no contar con estos mecanismos de ajuste, las partes serían altamente vulnerables a cualquier cambio de precios, ya sea por causa de: movimientos propios del mercado, cambios en las variables macroeconómicas, o decisiones gubernamentales de política económica o 121 Cláusula cuarta del Contrato No. 069 de 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 84 social.
En consecuencia, entre más amplios sean los rangos de protección mayor resulta el favorecimiento en la preservación del equilibrio económico, ya que obviamente el margen de seguridad ante los riesgos propios del contrato se amplia. Lo anterior sin deterioro de las posiciones de las partes, respecto de la realidad económica del contrato.
Por las razones anteriores, el Perito considera que dentro de la lógica del contrato la posición que permita mayor amplitud de protección para ambas partes, debe primar para determinar la aplicación del rango dentro del cual operan los ajustes. “En consecuencia, de las dos posibles interpretaciones encontradas sobre la forma de conceptualizar y aplicar la fórmula de ajuste, el Perito encuentra que la denominada ‘Interpretación de Rango Móvil’ es la más apropiada.
Ya que parte de las ventajas antes comentadas, ésta interpretación genera un mayor rango de ajustes potenciales, que permiten preservar las condiciones económicas del contrato para ambas partes aún bajo el evento de sucederse cambios severos en las fórmulas de ajuste, y propone una solución que a criterio del Perito da respuesta final a ésta pregunta (…).” Refuerza lo anterior -según lo señalado en el dictamen- que en el caso de la variación del precio del asfalto, no hubiese sido apropiado para el contratista seguir su propio entendimiento bajo las proyecciones que el mismo tenía en el momento de presentación de su oferta: “(…) 3.
Bajo la aplicación de esta conceptualización el Contrato cae muy rápidamente en las zonas de riesgo para las partes. Ya que si por ejemplo, el comportamiento de la variable “Precio del Asfalto” hubiera sido similar al observado en el año inmediatamente anterior al del inicio de ejecución del Contrato (pasó de aprox. $550/Ton a mediados de 2007 a $1150/Ton a final de 2008, es decir un incremento del orden del 100%), el Contratista hubiera quedado totalmente desprotegido y se hubiera invertido el comportamiento de las curvas, colocándose en la zona en que el riesgo sería asumido únicamente por él. Hecho que evidentemente es contrario a un buen manejo del riesgo y por ende del equilibrio económico del Contrato (…).” De acuerdo con las conclusiones del dictamen, las variaciones de algunas de las variables que fundamentan los numerales 12, 13 y 14 de la Matriz del Riesgo, a lo largo de la ejecución del contrato, evidencian que el contratista obtuvo mejores precios en algunos de los insumos: En cuanto al numeral 12 de la Matriz, referente a la variación del ICCP: El ICCP “es un instrumento estadístico que permite conocer el cambio porcentual promedio de los precios de los principales insumos requeridos para la construcción de carreteras y puentes” (tomado página web DANE).
El ICCP incluye dentro de su canasta de análisis un conjunto de (120) insumos o artículos, representativos de la construcción de carreteras y puentes y cuya variación de precios alimenta el cálculo del índice. “Nótese que en el período 2008-2012 se presenta la depresión más baja del ICCP en los últimos 22 años. Esto genera una situación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 85 verdaderamente atípica e impredecible, generando para el año 2009 en un índice negativo con un valor anual de -2.36%.
Es decir, durante ese año los principales insumos requeridos en éste tipo de construcciones disminuyeron conjunto y en ese porcentaje su valor. “Como consecuencia de lo anterior, es evidente que el constructor probablemente debió conseguir mejores precios de los insumos relacionados con el ICCP durante el período 2008 a 2011, con tendencia a normalizarse durante el presente año…” En la aplicación del numeral 13, variación del Asfalto.
“(…) en el período 2008-2012 se presenta la mayor caída de precios del ASFALTO en los últimos 16 años. Esto al igual que lo sucedido con el ‘ICCP’ genera una situación verdaderamente atípica e impredecible, generando entre diciembre de 2008 y enero de 2009 una caída del precio equivalente al -35.7% casualmente coincidente con la época de inicio de ejecución del Contrato.
“Como consecuencia de lo anterior, es evidente que el Contratista debió haber conseguido mejores precios del insumo ASFALTO de los que utilizó para la preparación de su oferta, con tendencia en el 2012 de acercarse a los precios de referencia o inicio de contrato. Eventos que son indiscutibles de conformidad con lo observado en la figura No. 4 (…).” En lo que concierne al IPC (Numeral 14 de la Matriz), establece: “(…) en el período 2008-2012 se presenta un comportamiento dentro de lo esperado por las entidades financieras y económicas, con un IPC fluctuando ligeramente arriba o abajo del 5% anual y siempre positivo.
Esto genera una situación predecible dentro de rangos normales de comportamiento económico del Índice de Precios al Consumidor (IPC). “Como consecuencia de lo anterior, es evidente que el constructor probablemente podría haber acertado en una proyección gruesa de este parámetro, que podría calificarse como el de menor relevancia dentro de la discusión, tal como se demuestra en la siguiente tabla No. 1 (…).” Finalmente y frente a la verificación que realizó en el dictamen pericial sobre cada uno de los numerales de la Matriz de Riesgos, estableció que siguiendo el rango móvil (entendimiento otorgado por el IDU), es decir, aquel en donde se aplica el límite máximo estimado para cada acta mensual, a lo largo del período establecido en la demanda arbitral, los ajustes correspondientes se encontraron objetivamente dentro de dicho rango, para los numerales 12, 13 y 14: “(…) Para ilustrar la situación real, el AICCP(i) se movió según los datos de las distintas Actas, entre: MAX. $195.220.730 MIN. $-144.567.541 “Con lo cual matemáticamente hablando siempre estuvo dentro del Rango de Riesgo Estimado “RRE”, hecho que preserva el equilibrio económico del contrato (…).” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 “(…) Para ilustrar la situación real, el AASFALTO (i) se movió según los datos de las distintas Actas, entre: MAX. $4.807.737(*) MIN. $-469.373.715 “Con lo cual matemáticamente hablando siempre estuvo dentro del Rango de Riesgo Estimado “RRE”, hecho que preserva el equilibrio económico del contrato.
(*) Según lo informó la interventoría, este valor corresponde a un ajuste por descuento de mezcla, el máximo observado fue de $-62.535, que igualmente se encuentra dentro del rango establecido para el riesgo (…).” “(…) Para ilustrar la situación real, el AIPC(i) se movió según los datos de las distintas Actas, entre: MAX. $48.966.440 MIN. $-29.921.236” Concluye entonces el Tribunal que la interpretación sustentada en que el límite estimado del riesgo, corresponde a aquella según la cual el mismo, debe ser tomado para cada acta o cuenta mensual, es en la que se recogen los parámetros fundamentales de una adecuada aplicación de la teoría del riesgo.
Otro tema, es el que equivocadamente plantea el IDU, en su escrito de contestación, en el sentido que era necesario probar el desequilibrio económico del contrato por parte del contratista para que procedieran las pretensiones del demandante. Tal como se ha mencionado a lo largo de la presente decisión, las cláusulas de ajuste y de actualización de precios, corresponden a fórmulas o mecanismos automáticos, y por ende los mismos se reflejan de forma inmediata en cada Acta Mensual, como reflejo de la realidad en cuanto a los precios de los insumos y otros factores durante dicho período.
Bien lo establece el dictamen: “(…) No existe en la documentación contractual la obligación de demostrar el desequilibrio económico, ya que las cláusulas de ajuste son mecanismos automáticos. Están dispuestos contractualmente para neutralizar los efectos de variables exógenas sobre el valor del contrato y mantener equilibrada la ecuación contractual.
Entre las variables exógenas no controladas por las partes están, entre otras: movimientos propios del mercado, cambios en las variables macroeconómicas, o decisiones gubernamentales a nivel nacional de política económica o social. Sin la existencia de cambios en las variables exógenas no se daría la razón del ajuste. En consecuencia, un ajuste derivado de cambios en dichas variables, no puede significar ni una pérdida ni una ganancia para las partes, tan solo una compensación para mantener el equilibrio económico del contrato (…).” (Subrayado por fuera del texto original) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 87 Diferente es el evento en el cual se solicitara la revisión del contrato, por considerar que las fórmulas de ajuste pactadas no resultan suficientes para garantizar su finalidad; allí deberá el contratista afectado, probar que aún aplicándolas, ellas no responden, por otros factores, al mantenimiento del justo precio del contrato.
De acuerdo con los fundamentos ya expuestos, relacionados en la primera parte del presente laudo, el Tribunal dispondrá en la parte resolutiva, la no prosperidad de las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que ellas están dirigidas sólo a cuestionar la forma de liquidación de los ajustes en las Actas. En desarrollo de lo anterior, el Tribunal no encuentra probado que la Convocada haya realizado indebidamente la liquidación de los ajustes en las Actas Mensuales, puestas a su consideración, ni que haya incumplió el Contrato 069 de 2008 al aplicar sus cláusulas 7 y 8, en referencia con lo previsto en la Matriz de Riesgos, la cual hace parte integrante de aquel.
Tampoco encuentra el Tribunal en el análisis de las pretensiones, que haya sido sometida a su estudio la revisión del contrato, y por ende es su deber limitarse a lo solicitado en el texto de la demanda y de su contestación. Es corolario de lo anterior, que la Convocada no incumplió el contrato, pues este fue su Ley (art. 1602 Código Civil); se aplicó al Contratista el límite máximo negativo en la asignación de los riesgos, prevista en la Matriz de Riesgos.
Es, que la asunción del riesgo del Contratista, por las variaciones en los precios sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por la disminución de precios, emitido por ECOPETROL, no puede calificarse de dañina o perjudicial, porque la disminución de precios es un hecho de la realidad que da lugar a que dicha disminución se represente en el factor respectivo, en la liquidación de ajustes en las Actas Mensuales de Obra, y hasta el tope máximo negativo mensualmente; el menor valor del precio no representa pérdida económica para el Contratista, esto es, dicho de otro modo, la variación negativa de precios del insumo asfalto sólido, en este tope máximo, no constituye daño para el contratista; como así tampoco la variación positiva de precios del insumo asfalto sólido, en su límite máximo mensual, constituye daño al Contratante Público, pues éste es el dueño de la obra.
De resaltar es, que la tipificación del riesgo en la Matriz, contiene, según la descripción del riesgo (12, 13, o 14), los indicadores que servirán para determinar la asunción del riesgo, así: En el No. 12 contempla el ICCP definido por el DANE. En el No. 13 establece los precios emitidos por ECOPETROL, mediante su certificación o lista; y En el No. 14 considera también el ICCP.
Los indicadores externos enunciados son parámetros, entre otros, para la tipificación del riesgo y están implícitos en la medición, contractualmente establecida en el Contrato en las Cláusulas 7, 8 y 4, a partir de lo cual se evidencia cuál es el límite mensual máximo en la estimación del riesgo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 RESPECTO DE LAS DEMÁS PRETENSIONES En el escrito de convocatoria también se contienen otras pretensiones, desde la SEGUNDA hasta la SÉPTIMA, que además se adujeron como consecuenciales de las denominadas PRIMERA PRINCIPAL y de su SUBSIDIARIA.
Valga señalar que desestimadas las pretensiones fundamento del proceso, que son la base de la controversia, mal pueden prosperar las que se propusieron como consecuenciales. RESPECTO DE LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL El Tribunal decretó el dictamen el 10 de septiembre de 2012, y éste se rindió en el mes de diciembre de 2012; luego, el mismo fue objeto de solicitud de aclaración y de complementación, y además de objeción por error grave, por la parte Convocante.
El Tribunal aceptó las solicitudes de aclaración y de complementación, y por auto de 25 de febrero de 2013 las ordenó; y el Perito allegó su escrito en el mes de marzo siguiente; con posterioridad en el mes de abril siguiente, la Convocante también objetó el dictamen por error grave. Contenido de la experticia En lo fundamental la prueba técnica desde el punto de vista integral, con las aclaraciones y complementaciones, analiza técnicamente la Matriz de Riesgos sin hacer referencias a puntos de derecho; técnicamente explica, tanto la posición de la Convocante como de la Convocada sin tomar partido; y en el aspecto de “Estimación del Riesgo – Límite máximo Estimado” señala técnicamente, dentro la variación de factores exógenos económicos del Estado, ICCP y precios de ECOPETROL, protegiendo con mayor cobertura a las partes contratantes.
El dictamen contiene pronunciamiento sobre los puntos que decretó el Tribunal: Desde un punto de vista técnico, aseguró que es condición necesaria para determinar la correcta aplicación de la fórmula de ajuste, que ésta debe haber sido conceptualizada. Se fundamentó: en el capítulo III – Base de Análisis – Contrato 069 de 2008, Pliego de licitación IDU-LP-DG-006-2008; en el Capítulo IV de la Matriz de Riesgos; y sobre el entendimiento tanto de la Convocante como del Convocado.
En cuanto a la aplicación de la fórmula de ajuste, previstas en las cláusulas 7 y 8, nuevamente se fundamentó en el capítulo del contrato, pliegos de condiciones, Matriz de riesgo y posición de las partes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 Precisó la definición Conceptual de Fórmula de Ajuste que, es “Es un axioma lógico que para poder aplicar una fórmula que determina y hace posible obtener un resultado matemático, es condición necesaria contar con la respectiva formulación conceptual o modelo analítico”.
Y dijo: Que, en el caso, las bases de definición e información provinieron del pliego de Condiciones, de la “Matriz de Riesgos”, del Contrato de Obra, y otra información, complementaria, como la constituyen: la variación del precio del asfalto y del IPC DANE. Que en ausencia de una definición matemática para la aplicación e interpretación de la “Matriz de Riesgos” realizó la definición conceptual de la fórmula de ajuste desde dos posibles ángulos: el del IDU y el del Contratista.
Que en aplicación de la Fórmula de Ajuste, efectuó un análisis de consistencia de las sumas “realmente retenidas” por el IDU a COLOMBO HISPÁNICA LTDA.; fecha de pago al Contratista, discriminando entre ajustes positivos o negativos. Que, en uso de los conceptos sobre ajuste contenidos en las cláusulas 7 y 8 del Contrato y en la “Matriz de Riesgos”, explica, de acuerdo con el modelo de conceptualización que se adopte, ya sea el del IDU o el del Contratista, la posibilidad dos resultados; cada uno con distinto grado de confiabilidad y correspondencia con la realidad.
Pero para enriquecer la discusión, arguyó, no sólo basta generar un resultado numérico, sino que paralelamente deben exponerse los conceptos técnicos que acompañan y explican los resultados obtenidos; y detalló lo siguiente: Sobre la posición del IDU indicó: “El Peritaje pudo comprobar que el desarrollo del planteamiento o interpretación de la ‘Matriz de Riesgos’ dada por parte del IDU, al igual que su interpretación del componente de ‘Estimación de Riesgos’ y específicamente del subtitulo denominado “Limite Máximo Estimado”, produce los siguientes resultados: a. “El modelo generado posee lógica matemática y económica, lo que permite un control adecuado del equilibrio contractual, aún ante severos ajustes en las variables objetivo (ICCP, Costo del Asfalto, IPC). b. “El Rango de Riesgo Estimado fundamentado en la conceptualización del rango móvil del ‘límite Máximo Estimado’ es de tal amplitud y solvencia que nunca fue sobrepasado, generando como consecuencia para las dos partes una garantía de estabilidad del equilibrio económico del Contrato, aún ante severos cambios o comportamientos inusuales en variables tales como el Costo del Asfalto o del ICCP. c. “Si bien la ‘Matriz de Riesgos’ no fue suficientemente explicada e ilustrada por parte del IDU, la interpretación dada por ésta entidad es coherente con la lógica del Contrato, el comportamiento histórico de las variables y el adecuado mantenimiento del equilibrio económico del mismo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 90 d. “Bajo la aplicación de ésta conceptualización no se genera suma alguna a favor del Contratista o en contra del IDU, incluyendo los conceptos de ajustes e intereses.” Sobre la posición de Colombo Hispánica Ltda., sostuvo: “El Peritaje pudo comprobar que el desarrollo del planteamiento o interpretación de la ‘Matriz de Riesgos’ dada por parte del Contratista, al igual que su interpretación del componente de ‘Estimación de Riesgos’ y específicamente del subtítulo denominado ‘Límite Máximo Estimado’, produce los siguientes resultados: a. “El modelo generado es más débil y limitado desde el punto de vista económico, ya que eventualmente aplicaría para contratos de plazos pequeños (probablemente menores a un año) y limitados ajustes (probablemente del orden del IPC) en las variables objetivo ICCP, Costo del Asfalto, e IPC. b. “El Rango de Riesgo Estimado fundamentado en la conceptualización del rango fijo del ‘límite Máximo Estimado’ no sería una garantía de equilibrio económico ante un Contrato de ‘Largo Plazo’, severos cambios (positivos o negativos), o comportamientos inusuales como los que se evidenciaron en variables tales como el Costo del Asfalto o del ICCP.
Así mismo, su aplicación generaría unos dineros a favor del Contratista que no poseen explicación económica, ya que fuera del Rango de Riesgo Estimado se le estaría pagando a precios de oferta cuando en la realidad los costos en que incurriría serían menores, de conformidad con el comportamiento del mercado expresado a través de las variables objetivo especialmente del Precio del Asfalto. c. “Bajo la aplicación de esta conceptualización el Contrato cae muy rápidamente en las zonas de riesgo para las partes.
Es evidente que si por ejemplo el comportamiento de la variable ‘Precio del Asfalto’ hubiera sido similar al observado en el año inmediatamente anterior al de inicio de ejecución del Contrato (paso de aprox. $550/Ton a mediados de 2007 a $1150/Ton a finales de 2008, es decir un incremento del orden del 100%), el Contratista hubiera quedado totalmente desprotegido y se hubiera invertido el comportamiento de las curvas, colocándose en la zona en que el riesgo sería asumido únicamente por él. Hecho que evidentemente es contrario a un buen manejo del riesgo y por ende del equilibrio económico del Contrato. d. “Aunque los literales anteriores ofrecen un razonamiento lógico y económico, la realidad contractual podría llegar a permitir esta conceptualización fundamentada en los vacíos que presenta el tratamiento de los riesgos, evaluados a la luz del Contrato y la ventana de interpretación que permite la ‘Matriz de Riesgos’.
Bajo la aplicación de ésta conceptualización se generaría la obligación de devolver por parte del IDU al Contratista la suma de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTE Y DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE PESOS CON 19/100 M/CTE. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 ($3.922’789.189,19), por concepto de ajustes negativos fuera del Rango de Riesgo Estimado.”.
Que en materia de cálculo de intereses moratorios, dependiendo de la conceptualización de la fórmula de ajuste, también se dan dos posibilidades excluyentes de intereses moratorios, según el criterio de cada una de las partes del contrato; frente a la posición del IDU sería cero (0); frente a la posición de Colombo Hispánica sería $1.510.537.633,06 – explica –.
En otros aspectos, el Perito se pronunció sobre lo que debe considerarse:.Como concepto de “valor de grupo”, lo derivo del objeto y del valor del contrato..Sobre el “límite Máximo estimado” señaló que “de conformidad con la Matriz DE RIESGOS, se asigna tanto al IDU como al Contratista, como un límite equivalente a 0.5% del valor de cada grupo.
En consecuencia, para efectos de asignación del riesgo se debe entender como +/- 0.5% del valor de cada grupo, lo que significa +/- 0.5% del valor inicial del contrato. Precisó, que: “Es la naturaleza de las fórmulas de ajuste (ver cláusulas 7 y 8 del contrato IDU 069 de 2008, páginas 13 y 14 del Dictamen Pericial) corregir las alteraciones que variables exógenas generan al valor del contrato, ya sean éstas a favor o en contra del mismo.
De no contar con estos mecanismos de ajuste, las partes serían altamente vulnerables a cualquier cambio de precios, ya sea por causa de: movimientos propios del mercado, cambios en las variables macroeconómicas, o decisiones gubernamentales de política económica o social. En consecuencia, entre más amplios sean los rangos de protección mayor resulta el favorecimiento en la preservación del equilibrio económico, ya que obviamente el margen de seguridad ante los riesgos propios del contrato se amplia.
Lo anterior sin deterioro de la posiciones de las partes, respecto a la realidad económica del contrato. “Por las razones anteriores, el Perito considera que dentro de la lógica del contrato la posición que permita mayor amplitud de protección para ambas partes, debe ser la seleccionada para determinar la aplicación del rango dentro del cual operan los ajustes.” Consideró que esa posición es la asumida por el IDU, que interpreta que el límite máximo debe aplicarse a cada cuenta por pagar al contratista.
Sobre la aplicación de la Matriz de Riesgos, partiendo de los documentos precontractuales y contractuales, estima que la forma técnicamente recomendada de aplicación de la Matriz de Riesgos, en los puntos de controversia, corresponde a la formulada como interpretación del IDU: “Bajo la aplicación de ésta conceptualización no se genera suma alguna a favor del Contratista o en contra del IDU, incluyendo los conceptos de ajustes e intereses.” (…) “la falta de documentación complementaria y explicativa de la ''MATRIZ DE RIESGOS" genera como consecuencia la posibilidad de interpretaciones, que desde un punto de vista meramente matemático y semántico, pueden llegar a ser igualmente válidas”, pero TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 diferir en la amplitud de cobertura del riesgo.
Motivo por el cual, es preciso seleccionar aquella interpretación que permita la mayor amplitud de protección contra los riesgos en cuestión, siempre en igualdad de condiciones para ambas partes.” Sobre la solicitud de aclaración respecto a si la Matriz de Riesgo debe ser aplicada de acuerdo con la información que obraba en el momento de presentación de la oferta, o teniendo en cuenta las condiciones de mercado durante la ejecución del contrato, indicó que debe ser en la primera situación; dijo: “ (…) de conformidad con el contenido de las cláusulas 7 y 8 del contrato, que determinan tanto las variables de ajuste como la forma de aplicación y el momento cero (0) o de referencia.” “Después de hacer un cuadro, contentivo de las diversas variables, precisó que para la época en que se presentó la oferta se conocía la alta volatilidad del precio del asfalto y siempre en términos positivos.
Por lo tanto, podría esperarse que si su comportamiento futuro fuese similar, se requeriría de una formulación que manejara amplios rangos de ajuste, para lo cual se requeriría que la Matriz de Riesgos permitiese la mayor amplitud de rango de protección para ambas partes. Y agregó: “Es evidente que los ajustes negativos del asfalto no eran pronosticables, al estar influenciados principalmente por elementos de política económica.
Así las cosas, un deterioro del precio del ASFALTO al mes siguiente de iniciado el contrato y en una cifra negativa de – 35.7%, era muy improbable pero sucedió. Por tal razón una buena cobertura de riesgos es garantía para las dos partes. “Ahora bien, sólo para efecto de balance de cifras, si una caída en un año del precio del ASFALTO generó un ajuste real y negativo del contrato de más de - 4,300 millones de pesos, un ajuste positivo similar al rango en que se movió el precio del ASFALTO durante los tres años anteriores al contrato; es decir, entre + 25.5% y el + 40.8% anual, generaría un incremento de la misma magnitud pero de signo contrario.
Esto significa, que siendo el evento más probable que el precio subiera y no bajara, las cifras se invertirían y obviamente el contratista estaría expuesto a una situación extremadamente crítica. Ya que no tendría como compensar las alzas de precios, a menos que se ajustara a los lineamientos de manejo de la Matriz de Riesgos que propone el IDU.” Sobre la pregunta relativa a si el contratista tenía la obligación de demostrar un desequilibrio contractual, el Perito partió, afirmando, que las cláusulas de ajuste “son mecanismos automáticos dispuestos para neutralizar los efectos de variables exógenas sobre el valor del contrato y mantener equilibrada la ecuación contractual.
Como variables exógenas no controladas por las partes pueden estar, entre otras: movimientos propios del mercado, cambios en las variables macroeconómicas, o decisiones gubernamentales de política económica o social. Sin la existencia de cambios en las variables exógenas no se da la razón del ajuste. A partir del contenido de la Pericia, el Tribunal entrará a estudiar: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 93 Contenido de la objeción por error grave Para poder entender, desde un punto de vista genérico, cuál es el alcance del error grave de un dictamen pericial, debe considerarse la función de la prueba en sí misma, que no es otra que apoyar al juez en la verificación o comprensión de hechos que involucran una realidad técnica, científica o artística sobre la cual el juez no necesariamente es experto; asimismo dar aplicación al principio de discreción y de prudencia, en los temas que le son complejos y apoyarse, por sugerencia y solicitud de una de las partes o de oficio, en el experto técnico, científico o artístico para que esclarezca un punto de hecho con las herramientas del conocimiento especializado.
Al respecto la Corte Constitucional hace referencia a los diferentes alcances prácticos de un dictamen pericial cuando expresa: “Sobre el particular, en la sentencia T-796/06 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), se pone de presente cómo el dictamen pericial responde a una naturaleza jurídica dual. De un lado, es comprendido como ‘…un verdadero medio de prueba, debido a que el dictamen pericial se dirige a provocar la convicción en un determinado sentido, esto es, la actividad que realiza el Perito tiene finalidad probatoria, ya que tiende a la fijación de la certeza positiva o negativa de unos hechos.’.
De otro, la experticia también es comprendida como ‘…un mecanismo auxiliar del juez, ya que mediante el dictamen pericial no se aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso sino que se complementan los conocimientos necesarios para su valoración por parte del juez. Mientras los medios de prueba introducen en el proceso afirmaciones fácticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de las partes, con interés exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce máximas de experiencia técnica especializadas de validez universal para cualquier tipo de proceso.”122 (Subrayado por fuera del texto original).
La historia normativa del objetivo y alcance legal de la llamada objeción por error grave, se recapitulará brevemente: Antes del 1 de junio de 1990, cuando entró en vigencia el Decreto Extraordinario 2289 de 1989, que modificó parcialmente el Código Procedimiento Civil, el numeral 4º del artículo 238 de la señalada Codificación establecía que el dictamen pericial podía ser objetado por las partes cuando cualquiera de ellas se percatara de la existencia de “un error grave”.
El mencionado Decreto precisó que el error grave, además, debía ser “determinante de las conclusiones a que hubieran llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.” Del anterior recorrido, no cabe duda al Tribunal que la intención del legislador ha sido la de establecer un criterio mucho más estricto para que una equivocación del Perito pueda ser considerada como “error grave”.
Entiende, que no puede tratarse, entonces, tan solo de un error del perito; el error debe ser además grave y determinante de las conclusiones, o que aquel, el error, haya originado éstas, las conclusiones. Entonces, el error debe ser evidente, ostensible y notorio, cotejado con la función del dictamen y escenario fáctico puesto a disposición del perito. 122 Sentencia C – 124 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 94 La más vernácula doctrina de antaño expresa con vigencia y actualidad, lo siguiente: “¿Qué se entiende por error grave de un dictamen pericial? La noción del error, así sea grave o intrascendente ante su verificación en la realidad, nos lleva automáticamente a la noción de verdad.
Y la verdad, según la concepción común, es el acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consiste ese acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consista ese acuerdo discrepan las escuelas filosóficas; para los relativistas, por ejemplo, que hacen de la verdad el acuerdo del juicio con las impresiones subjetivas, es verdad que el tablero es negro cuando tengo la sensación de un tablero negro, en tanto que para la filosofía clásica (realismo crítico) no se trata de una correspondencia entre el juicio y las cosas, pues tanto la verdad como el error están en el juicio y no habría error en representarnos un tablero negro sino que este realmente lo sea, como no habría error en representarnos mentalmente un túnel bajo Bogotá sino en afirmar que el túnel existe.
Similares consideraciones sobre la verdad y el error pueden hacerse respecto de la concepción modernos de los pragmatistas y de los sociólogos. Para aquellos es verdad lo que ha sido verificado, lo que resiste el control de la experiencia, de donde deducen que la verdad no es conocida sino por la verificación ya experimental, ya racional, mediante el juicio analítico, pero que la verdad no se confunde con la verificación, porque las cosas ya eran verdad antes de verificarlas, como el Salto de Tequendama, que existe aunque no haya ojos que lo vean (véase "Precis de Philosophie", por Paul Foulqui‚, profesor de la Escuela de Caousou, Toulouse, Tomo II, lógica, Moral, Metafísica, edición de 1936, editor, de quien hemos hecho esta síntesis) ( ).” “(…) Pero precisamente esa verificación de los peritos es la que se tacha de error, y de error grave, con lo cual vuelve a quedar sin solución el interrogante.
En efecto, ¿Cuál sería ese error, en qué consiste, cómo se comprueba?. ( ) “Grave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho. La noción, es sin embargo, un poco relativa y estar, en últimas sujeta su apreciación a la prudencia del juez, como lo está la misma valoración del dictamen pericial ( ) Error grave es no verificar con diligencia la calidad o aptitud de un terrero para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo ser mortal, o la incapacidad resultante; y lo será también equivocarse no tan solo sobre la materia de que está hecha una cosa (antigua noción de sustancia para determinar el error que invalida las obligaciones) sino sobre las propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza específica y las distingue, o sobre calidades adjetivas, pero que determinan el consentimiento; no es lo mismo el original que la copia de un cuadro de Goya, o de Borrero.
“(…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 95 “Desde luego, el error debe demostrarse y la calidad de grave apreciarse.”123 Añádase que respecto de los errores graves del dictamen pericial, en los términos de una destacada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del Perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para al juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra (…).”124 Partiendo de esas consideraciones legales y jurisprudenciales, el Tribunal entrará revisar la objeción que por error grave formuló la parte Convocante respecto del dictamen que la firma NAM S.A.S.; así: Dentro del término de traslado, el día 29 de Enero de 2013125, se objetó por error grave el dictamen; el objetante indicó como errores, los siguientes: DESENFOQUE DE LA LABOR PERICIAL, porque la experticia respondió más de lo que se le pidió; no respondió exactamente lo que se le preguntó y, además, porque acudió a reuniones con las partes, y a dar conceptos personales.
LAS CONCLUSIONES CONTIENEN ERRORES GRAVES, dado que se acudió, a información exógena del expediente. EN EL PERITAZGO SE REALIZÓ UNA CALIFICACIÓN NO PEDIDA, porque calificó la forma de interpretación del contrato; que lo único que ha debido hacer es limitarse a los documentos contractuales: contrato, pliego de condiciones y Matriz de Riesgos y a explicar ésta.
Mediante auto No 16 de 25 de Febrero de 2013, el Tribunal, de oficio, requirió al Perito a dar algunas complementaciones y aclaraciones al dictamen pericial, las cuales fueron rendidas el 11 de Marzo de 2013, y ante las cuales la parte Convocante presentó escrito de reiteración de la objeción por error grave el 18 de marzo de 2013, memorial en el cual el objetante refiere y recaba algunas críticas y quejas contra la pericia y su complementación, acusándola o bien de no contener respuesta a lo preguntado o de excederse en lo contestado.
En esta reiteración, adicionalmente el objetante reclama que el Perito no fundó la experticia en los documentos obrantes en el expediente y/o contractuales. Ahora: Revisados por el Tribunal los memoriales anteriores (objeción original y reiteración de la objeción) se observa que no obstante hay una enérgica queja por los supuestos desafueros de la pericia, con extensos párrafos que reiteran la inconformidad con los resultados del estudio; el escrito de objeción en realidad 123 ROCHA ALVIRA Antonio, DE LA PRUEBA EN EL DERECHO Universidad Nacional de Colombia 1951 Páginas 230 y 231. 124 Sala de Casación Civil.
Auto de septiembre 8 de 1993. Expediente 3446. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 125 Cuaderno principal 2, folios 10 a
21. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 96 no determina de manera precisa cuáles son, en qué consisten los afirmados errores determinantes que hacen que pueda prosperar la objeción, ni mucho menos especifica su carácter grave y determinante, quedando así incompleto el memorial de objeción. No obstante, en aras de darle alcance a la crítica planteada, no sobra hacer el análisis respecto del dictamen mismo; no se puede perder de vista la forma en que se solicitó y se decretó la prueba.
Puede verse que, desde la petición y decreto de la prueba se requirió al Perito para dar la conceptualización, desde su especialidad, de diferentes palabras y términos utilizados por las partes en el contrato, peticiones que fueron reiteradas para efecto de aclaraciones. Así, las expresiones “límite máximo estimado”, “valor del grupo”, y la aplicación de la Matriz de Riesgos en diferentes escenarios de condiciones del mercado para entender cabalmente la fórmula acordada, era en últimas el objeto de esta prueba.
Sobre por qué el dictamen respondió lo que respondió y cómo lo respondió, lejos de incurrir en error, ni menos en error grave, lo que hizo en su dictamen y luego en las aclaraciones y complementaciones fue concentrar sus respuestas en el objeto de la pericia, haciendo uso de diferentes escenarios posibles126y explicando sus respuestas con profusión gráfica (tablas, rangos, comparaciones), sin caer, ahí si en el error, de hacer una lectura cerrada del contrato, o textual, que le podría podido conducir a un concepto limitado que no se compadecería con el alcance de lo pedido.
El dictamen muestra gráficamente los diferentes posibles escenarios127, comparando los niveles de riesgo según las interpretaciones encontradas, para explicar, visualmente hablando los mayores y menores riesgos, y su tendencia en el tiempo. Así: [El resto de la página ha sido dejada intencionalmente en blanco por el Tribunal para efectos de incorporar a continuación el cuadro explicativo] 126 Escenarios comparados RANGO MOVIL – RANGO FIJO, que toma todas las variables estimado de riesgo y límite máximo estimado. 127Figuras 1,3 y 5 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen folios 13, 19 y 23 del documento, Cuaderno de Pruebas
9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 97 -$ 6.000.000.000 -$ 5.000.000.000 -$ 4.000.000.000 -$ 3.000.000.000 -$ 2.000.000.000 -$ 1.000.000.000 $ 0 $ 1.000.000.000 1 6 11 16 21 26 31 36 41 46 51 56 61 66 71 76 81 86 AJUSTE ASFALTO LIMITE MAXIMO + LIMITE MAXIMO - -$ 800.000.000 -$ 600.000.000 -$ 400.000.000 -$ 200.000.000 $ 0 $ 200.000.000 $ 400.000.000 $ 600.000.000 1 5 9 13 17 21 25 29 33 37 41 45 49 53 57 61 65 69 73 77 81 85 89 AJUSTE ICCP LIMITE MAXIMO + LIMITE MAXIMO - FUERA DE RANGO RIESGO IDU RIESGO CONTRATISTA RANGO DE RIESGO ESTIMADO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 Como se puede observar, el ejercicio hecho en la pericia es razonado y agota todas las posibilidades interpretativas.
La conceptualización128, como fuente de conocimiento, exige acudir a fuentes diversas y métodos de contraste para dar una respuesta seria y fundada. Si en el dictamen se contiene información auxiliar del texto contractual para rendir sus respuestas, no es de manera exclusiva o determinante sino como una forma de fundamentar sus resultados.
En conclusión, la experticia incluye conceptos en el ámbito de especialidad, cumpliendo con el objeto de la misma, tanto como lo solicitó el peticionario de la prueba como el Tribunal. Recuérdese que la actividad del Perito, como auxiliar que es del juez, rige su actividad no sólo por principio de probidad e imparcialidad, sino por la especialidad y plenitud de su conocimiento, lo que involucra el deber de responder los cuestionarios formulados por las partes y decretados por el juez, de manera coherente con su saber y buscando la efectividad técnica de la pregunta; esto significa que muchas veces la pregunta formulada al técnico o especialista es de suyo incompleta o veladamente sugiere una respuesta, y es deber del Perito, si el juez no percibiera estas falencias en el cuestionario mismo que se escapa a su especialidad de jurista, hacer ver al Tribunal y las partes su franco entender sobre las diferentes posibilidades del escenario sujeto a su estudio (en este caso fórmula de actualización de precios), cotejando éstas con las variables económicas probadas.
Véase como antecedente el cuestionario de petición de la prueba y el cuestionario decretado en el auto de pruebas Para decirlo en palabras más escuetas, el Perito hizo un estudio de las diferentes definiciones, de los comportamientos de los precios del Asfalto, y realizó su mejor esfuerzo en responder no sólo por las preguntas concretas del auto que ordenó 128 Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua formar concepto equivale a: “Determinar algo en la mente después de examinadas las circunstancias.” -$ 5.000.000.000 -$ 4.000.000.000 -$ 3.000.000.000 -$ 2.000.000.000 -$ 1.000.000.000 $ 0 $ 1.000.000.000 1 6 11 16 21 26 31 36 41 46 51 56 61 66 71 76 81 86 AJUSTE ASFALTO LIMITE MAXIMO + LIMITE MAXIMO - RIESGO CONTRATISTA RANGO DE RIESGO ESTIMADO RIESGO IDU TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 la prueba y aquel que decretó las aclaraciones y complementaciones del dictamen, sino por el objeto mismo de la prueba, brindando al proceso la mayor cantidad de definiciones y comparaciones posibles para entender la fórmula acordada y las diversas variables, atendiendo la finalidad de la prueba decretada en atención al interés del proceso, que no es por supuesto, exclusivamente el de una de las partes.
El Convocante - objetante del dictamen, no obstante su crítica, que ratifica en los alegatos de conclusión, se apoya precisamente en la experticia cuando al hacer las cuantificaciones sostiene que “se pueden rescatar” algunos aspectos del dictamen129. Para el Tribunal si en realidad el dictamen contuviera error grave determinante que hiciera deleznable la prueba ¿cómo puede el objetante pretender basarse en la prueba objetada para dar prueba de su cuantificación de sus pretensiones condenatorias? Por las anteriores razones, y en seguimiento a la jurisprudencia antes referida, el Tribunal considera que los diferentes métodos de explicación y de comparación de conceptos y escenarios realizados por el Perito, apoyados con profusos comentarios y conclusiones, no constituyen error grave pues ello no va contra la naturaleza de las cosas.
En consecuencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 236,6 del C. P. C., habrá de declararse impróspera la objeción, que por error grave, adujo la Convocante respecto del dictamen pericial. Dicha disposición a la letra señala: “La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare.” RESPECTO DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS Al contestar la demanda el IDU propuso a título de excepciones: i) “Inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran”, ii) “Primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes e indebida interpretación de la Matriz de Riesgos” y iii) “Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”.
De antemano, advierte el Tribunal que, desde la generalidad, la formulación de excepciones de mérito tiene como objeto destruir o enervar, total o parcialmente las pretensiones procesales. Por lo tanto, encuentra preciso señalar que, en principio, sólo habría lugar a estudiar las excepciones de mérito cuando las pretensiones estarían llamadas a prosperar – total o parcialmente -.
Así lo ha estudiado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia corrobora. En efecto, en sentencia de Junio 11 de 2001, dicho Tribunal de justicia expresó: “A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un 129 Cuaderno principal 2, folio 150, página 48 alegatos de conclusión Convocante.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.
“Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. “De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.” A pesar de que en la lógica expuesta por la jurisprudencia, las excepciones procesales van al traste cuando las pretensiones no prosperan, el Tribunal además ve que las excepciones aducidas, en la contestación de la demanda, no se fundan en ningún hecho con alcance potencial para enervarlas.
Al respecto, encuentra pertinente traer a colación lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de enero 15 de 2010, en la que al referirse a las excepciones de mérito arguyó que son aquellas que “tienen por contenido hechos jurídicos a los que el ordenamiento concede eficacia para incidir sobre las relaciones jurídicas sustanciales, motivo por el cual, desde esa perspectiva, condicionan la posibilidad de que el juez pueda acceder a los pedimentos del actor”.
Y luego la misma Corte agregó, “Siguiendo este derrotero, oportuno resulta precisar, igualmente que, conforme a doctrina reiterada de esta Corporación, “en su sentido propio el vocablo ‘excepción’ no es sinónimo de cualquier defensa opuesta a la pretensión del actor, habida cuenta que como lo enseñaron desde comienzos de siglo ilustres expositores encabezados por Chiovenda, se defiende el demandado que se circunscribe a negar el fundamento de la pretensión, al paso que el demandado excepciona cuando aduce hechos nuevos que impiden la protección jurídica del interés del demandante o que tienden a justificar la extinción de las consecuencias jurídicas en las que aquella pretensión vino cimentada.
En otras palabras, la proposición de una excepción desplaza de suyo los términos fácticos de la controversia, amplía de manera litigiosa en tanto introduce en la discusión hechos diversos de aquéllos afirmados por el actor, alterando por ende el ámbito de la decisión y sus posibles límites (…)’ (Casación del 30 de enero de 1992)” (Sent.
Cas. 31 de mayo de 2006, Exp. 00004). “Luego, con estrictez, la excepción de mérito no es la mera negación de las súplicas de la demanda o de los hechos que las sustentan, aunque vislumbren alguna resistencia u oposición del demandado, pues, por el contrario, ella siempre envuelve un asunto novedoso que este incorpora a la controversia, tendiente a enervar los pedimentos del accionante.
Por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 101 ello, la eventual incongruencia derivada de la evaluación de los escritos de la parte demandada, debe pregonarse, en puridad, de las excepciones aducidas y no de cualquier otro elemento que recoja la actitud asumida por el demandado desprovista de esta última característica.
“2.2. No obstante, lo cierto es que, en tratándose de un límite de la actividad decisoria del juez, la excepción debe entenderse en un sentido restringido, vale decir, como la contraposición a los hechos constitutivos aducidos por el actor, de otros de carácter modificativo, impeditivo o extintivo con la virtualidad de aniquilar sus pedimentos.” Ahora, en particular, y en concordancia con lo dicho, frente a la excepción propuesta como “INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR FALTA DE LOS ELEMENTOS QUE LO ESTRUCTURAN”, no está llamada a prosperar por cuanto, tal como se ha mencionado a lo largo del presente laudo, el asunto que ha sido puesto bajo consideración del Tribunal se centró en la forma de aplicación en cuanto a la integración del contrato se refiere de las cláusulas 4ª, 7ª y 8ª y de la Matriz de Riesgos pactada.
Si bien es cierto las mencionadas cláusulas de ajuste y los rangos de riesgos a ellas aplicados hacen referencia a fórmulas con la finalidad del mantenimiento del justo precio del contrato, no encuentra el Tribunal que en el presente caso, se haya pretendido por el actor la declaración de la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato, tal como lo da a entender la formulación de la excepción planteada.
En cuanto a la excepción propuesta como “PRIMACÍA DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES E INDEBIDA INTERPRETACIÓN DE LA Matriz DE RIESGOS”, el Tribunal de igual forma considera no tiene vocación de prosperidad por cuanto precisamente la Convocante no desconoce el consentimiento que dio al celebrar el contrato, sino que se queja de la forma de aplicación de la Matriz de Riesgos en sus numerales 12, 13 y 14, en lo que al rango se refiere, olvidando que, por una parte, fue silente en la etapa precontractual, por inasistencia, a la audiencia de distribución del riesgo y, por otra parte, desconoció la integración jurídica de la Matriz de Riesgos con el Contrato mismo, en las cláusulas 7, 8 y 4.
En lo que atañe con la denominada excepción propuesta como “COBRO DE LO NO DEBIDO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN” el Tribunal advierte en relación con las pretensiones formuladas, que ninguna busca el cobro de una acreencia, pues no se trata de un juicio ejecutivo, sino de un juicio de conocimiento, declarativo y con pedimentos consecuenciales de condena.
Por lo tanto, la formulación de la excepción no puede prosperar porque las súplicas de la demanda sólo ruegan el incumplimiento contractual del IDU y las consecuenciales de condena. Por último, vale destacar que en las alegaciones finales del juicio, la Convocada adujo extemporáneamente y a título de excepciones las de: i) “Petición antes de tiempo porque el contrato no se ha liquidado”, ii) “falta de prueba y de certeza del daño” y iii) “inexistencia del incumplimiento”.
Y es esa extemporaneidad en la formulación de esas tres proposiciones, la que no da lugar a entrar en materia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 141 del decreto 1818 de 1998, que dispone que el trámite arbitral que se regirá, entre otros, por el artículo 428 del C. P.C. que señala: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 102 “ARTÍCULO 428 DEL C. P. C. DEMANDA, ADMISIÓN, TRASLADO Y CONTESTACIÓN. Reformado por el decreto 2282 de 1989, art. 1º, mod.232.
La demanda, su admisión, traslado y contestación se sujetarán a lo dispuesto en los Capítulos I y II del Título VII del Libro Segundo de este Código. El término del traslado para que se conteste por escrito será de diez días.” De la disposición transcrita se aprecia, entre otros, que los Capítulos I y II del Título VII del Libro Segundo del C. P. C, comprenden sus artículos 75 a 96; y el artículo 92, sobre contestación de la demanda, indica, en el numeral 3º, que ella contendrá “3.
Las excepciones que se quieran proponer contra las pretensiones del demandante ( )”. Por lo tanto, la proposición de excepciones en los alegatos de conclusión es extemporánea. Por otra parte, el contenido de los hechos formulados en alegaciones no es de aquellos, que a términos del artículo 305 del C. P. C (inciso 4) pueden tenerse cuenta, a pesar de que hayan sido formulados en alegatos de bien probado.
Tal disposición tiene el siguiente tenor: “ARTÍCULO 305. (…) En las sentencias se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al Despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.” SOBRE LA TACHA DEL TESTIGO Respecto de la tacha del testigo, los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, disponen, en su orden, lo siguiente: “ARTÍCULO 217.- TESTIGOS SOSPECHOSOS.
Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. “ARTÍCULO 218.- TACHAS. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez.
La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.
“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 103 juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Leídos atentamente los anteriores mandatos legales entiende el Tribunal que la versión que rinde el testigo, sobre el cual recae la tacha por viso de sospecha y propuesta por la Convocante, no tiene porqué desecharse de entrada; se le impone al juzgador mayor cuidado en su crítica, para precisar la causa de la tacha en la valoración del testimonio.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980130 expresó: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217).
“La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. “Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez.” En posterior oportunidad la misma Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 21 de abril de 1994, bajo el mismo raciocinio expresó: “Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P.C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hallase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ( ).” 130 Sala de Casación Civil.
Magistrado Ponente: José María Esguerra Samper. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 104 De igual forma el tratadista HERNÁN FABIO LOPEZ BLANCO, sostiene sobre la tacha de sospecha que: “Infortunadamente, dentro del exceso de formalismo que aún aqueja al Código de Procedimiento Civil, se establece en el artículo 218 un tortuoso trámite en orden a demostrar el motivo de sospecha todo para determinar que si se llega a establecer, conclusión de Perogrullo, el juez ‘apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso’, con lo que queda claro que la sospecha no es motivo que impida recepcionar la declaración.” El Tribunal, de acuerdo con lo anterior, encuentra, apoyado en la jurisprudencia y en la doctrina como auxiliares en la actividad judicial (art. 230 Constitucional) la tendencia propia del derecho procesal moderno, consistente en exigirle al juzgador el ejercicio profundo de indagación, razonabilidad y argumentación en la valoración de la prueba, de su pertinencia, calidad y credibilidad, exigencia que se concreta en la necesidad de análisis y estudio de cada medio probatorio por separado y de todas en conjunto para hacerse a la verdadera idea de la realidad acontecida sobre la cual se funda el caso, bajo su estudio, realidad que incluye percepciones y pareceres que deben identificarse como tales.
Esta tendencia considera inane y peligroso el establecimiento de preconceptos o tarifas legales que limiten la sana crítica, particularmente frente a la veracidad y calidad del relato de un testigo. Claro está, por supuesto, que las partes tienen el derecho legal, que se conserva en el Código General del Proceso (art. 211) que entrará en vigencia a partir de Enero 1º de 2014), como aquí lo hizo el apoderado de la aparte Convocante, de llamar la atención del juez, a través de la figura de la tacha antes de la recepción de la prueba misma, respecto de las eventuales distorsiones o alteraciones que el testigo pueda presentar en su relato, dada su relación con alguna de las partes, y que permitan sospechar ex ante que la declaración a ser rendida, eventualmente, va a estar parcializada a favor o en contra de alguna de ellas mismas.
Sin embargo ese evento de la abierta parcialidad, inexactitud o inclusive falta de veracidad sólo se comprobará al momento de la práctica misma de la prueba y en el análisis del testimonio recaudado, cuando el juzgador en el análisis del dicho en la correlación con los otros decidirá razonadamente si el testimonio es veraz y útil para ilustrar la causa, independientemente de la cercanía o vínculo del testigo con los intereses de alguna de las partes.
Como quiera que el citado artículo 218 del C.P.C., en su inciso tercero, ordena que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, se procede enseguida. La Convocante fundamentó la tacha del testigo LUIS ALEXANDER GARZÓN HERNANDEZ en la relación y cercanía de éste con la parte Convocada. Al leerse detalladamente su declaración131 se observa que si bien el testigo ha tenido vinculación con el IDU – parte Convocada –desde hace años, hecho que el testigo no oculta al Tribunal, sus dichos son espontáneos y en su percepción no se aprecia distorsión sesgada del relato de la realidad, distinta a la que naturalmente tiene cada ser humano, dependiendo de las propias circunstancias de modo, tiempo, y lugar desde el cual, el testigo, tuvo contacto con los hechos del proceso respecto de los que fue interrogado. 131 Cuaderno de pruebas 9, folios 88 y siguientes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 105 Como suele suceder en temas contractuales que involucran aspectos técnicos y económicos complejos, en la generalidad, los testigos son pródigos en verificación de hechos y en opiniones y conceptos; particularmente, el testigo GARZÓN HERNANDEZ relató la experiencia en donde no sólo corrobora o verifica hechos, sino que adicional y naturalmente hace explicación y descripción sobre el cómo se manejaba o entendía la fórmula de ajuste, asunto que no está vedado por la ley sino que por el contrario está previsto por ella, cuando en el artículo 228 (numeral 3º) del C. P. C. determina: “El juez pondrá especial empeño en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma cómo llego a su conocimiento teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 226.
Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance.” (Subrayado por fuera del texto original). Ahora: Los conceptos brindados por el testigo, apreciados con prudencia, de manera alguna vinculan los criterios del Tribunal; llanamente son parte de los pareceres y noticias, de un tercero, sobre hechos procesales de los que tuvo conocimiento, personal o por oídas.
Para el Tribunal el testimonio de GARZÓN HERNÁNDEZ, en convergencia con los otros testimonios que también han tenido cercanía con alguna de las partes132, es auténtico en la medida en que el testigo reconoció su posición y el rol desempeñado como contratista de la Convocada; además aporta al Tribunal explicaciones sobre la forma en que una de las partes, entiende y aplica la fórmula de ajuste.
En consecuencia, el fundamento de hecho de la tacha del testigo, como es la cercanía del señor GARZÓN HERNÁNDEZ con la Convocada, no tiene suficiencia para declararla próspera. RESPECTO DEL JURAMENTO ESTIMATORIO Para la época de la admisión de la demanda, esto es 11 de Mayo de 2012, ya había entrado a regir la ley 1395 de 12 de julio 2010, que modificó entre otros el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, pues su artículo 112 señaló como momento de entrada en vigor el de su promulgación, la cual ocurrió el mismo 12 de julio de 2010, cuando fue insertada en el Diario Oficial No. 47.768.
El juramento estimatorio lo contempla de la siguiente manera: “ARTÍCULO 211. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo 132Según consta en el cuaderno de pruebas 9, ALBERTO BAPTISTE JOUVE, empleado de COLOMBO HISPÁNICA en calidad de Director de Proyecto; LUIS EDUARDO ACOSTA, quien trabajo para el IDU para la época de la firma del contrato como Director y Subdirector de Malla Vial;
NELSON JAVIER RODRIGUEZ CRUZ, funcionario del IDU para la fecha de la declaración; ELIANA MEDINA PABUENCE, Directora Técnica del IDU para la época de los hechos y funcionaria para la época de la declaración, y; LUIS EDUARDO MEDINA, Director de Proyectos de CONSORCIO BOGOTÁ, contratista del IDU. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 106 razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. “Si la cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.” (Artículo 100º ley 1395 de 2010).
Partiendo del contenido del artículo y mirando el proceso, se concluye que el juramento estimatorio hecho en la demanda ni fue objetado por la parte contraria dentro del traslado respectivo y ni el Tribunal ordenó su regulación, pues no consideró que la estimación, hecha en la demanda, fuera notoriamente injusta, ni sospechó fraude o colusión. COSTAS En materia de costas hay dos aspectos a tratar:
PRIMERO: Por tratarse este juicio de un asunto iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del C. C. A., frente a un contrato Estatal, le es aplicable a este proceso la regulación en materia de costas previstas en el C. C. A. “ARTÍCULO 171. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.” (Negrillas por fuera del texto original).
La condena en costas tiene como supuesto de hecho la conducta subjetiva de las partes, o de alguna de ellas. En tal sentido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado133 sostiene: “(…) Es claro que el legislador no ha querido aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y, por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino la conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración (de justicia) y para la parte vencedora.” Igualmente la jurisprudencia constitucional señala:134 “El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo es una norma especial redactada ad hoc para regular lo relativo a la condena en costas dentro del proceso contencioso administrativo, de cuya lectura se deduce 133 Sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente 10.775. 134 Sentencia C-43 de 27 de enero de 2004.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 107 inequívocamente la voluntad legislativa de condicionar la condena en costas a la evaluación de la conducta procesal de las partes. Por ello, debe entenderse que esta disposición define un carácter subjetivo de la responsabilidad por el reembolso de dichas costas, es decir una responsabilidad que sólo opera cuando existe una conducta reprochable atribuible a la parte vencida.
Por ser un disposición especial, prevalece sobre cualquier otra que regule el mismo asunto en otros asuntos (…).” Descendiendo al caso concreto, como el Tribunal no observó dentro de este juico arbitral que la Convocante haya incurrido en conducta abusiva resolverá que no hay lugar a condenarla en costas.
SEGUNDO: Ahora bien, dado que las sumas de gastos y honorarios fijados por el Tribunal en el auto No. 5 fueron pagadas en su totalidad por la Convocante, en tanto que la Convocada no atendió la obligación a su cargo en esta materia, $219’494.000 (IVA incluido), se dará aplicación a lo previsto en el inciso 3º del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, que dispone que ante el no pago, por una de las partes de las sumas fijadas a su cargo, “se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas”.
Revisado el expediente, se observa que el plazo para realizar el pago, por parte de la Convocada IDU, de las sumas indicadas por gastos y honorarios expiró el 17 de agosto de 2012, motivo por el cual, desde el vencimiento de este plazo y hasta la fecha del pago se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada. Estudiados todos los puntos traídos al juicio, los que por ley le corresponden al fallador, así como el Concepto Final emitido por la Agente del Ministerio Público, el Tribunal procede a dictar las resoluciones.
CAPITULO QUINTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de arbitraje constituido para resolver las controversias patrimoniales surgidas entre la Sociedad COLOMBO HISPÁNICA LTDA., parte Convocante, y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO “IDU”, parte Convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. Desestimar la objeción por error grave que la parte Convocante presentó contra el dictamen pericial.
SEGUNDO. Desestimar la tacha por sospecha formulada contra el testigo Luis Alexander Garzón Hernández.
TERCERO. Denegar todas las súplicas de la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLOMBO HISPÁNICA LTDA. CONTRA INSITITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 108 CUARTO. Denegar todas las excepciones propuestas por la Convocada en la contestación de la demanda.
QUINTO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: A. Abstenerse de imponer condena en costas a la sociedad COLOMBO HISPÁNICA LTDA. B. Ordenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO “IDU” el reintegro, a la sociedad COLOMBO HISPÁNICA LTDA., de la suma de doscientos diecinueve millones cuatrocientos noventa y cuatro mil pesos ($219.494.000), correspondiente a la partida de honorarios y gastos fijada a su cargo, por el Tribunal, junto con los respectivos intereses moratorios a la tasa máxima autorizada por la ley, desde el vencimiento del plazo para consignarla hasta el momento en que efectivamente se realice el pago.
SEXTO. Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a cada una de las partes, al Ministerio Público.
SÉPTIMO. Disponer que, en firme esta providencia, se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, para lo cual se previene a las partes sobre su obligación de suministrar los fondos que resulten necesarios en caso de que no sean suficientes aquellos que integran la partida correspondiente. De llegar a existir algún remanente en dicha partida, los fondos se restituirán a la sociedad COLOMBO HISPÁNICA LTDA. que sufragó en su totalidad los honorarios y gastos del Tribunal.
Esta providencia quedó notificada en estrados. Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013). CAMILO CALDERÓN RIVERA Presidente MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ WILLIAM BARRERA MUÑOZ Árbitro Árbitro GABRIELA MONROY TORRES Secretaria