Unibase Ltda. vs Panamco Colombia S.A.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIBASE LTDA. contra PANAMCO COLOMBIA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., primero (1°) de agosto de dos mil cinco (2005). Encontrándose surtidas todas las actuaciones previstas en la ley y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, este Tribunal de Arbitramento profiere el laudo correspondiente dentro del proceso arbitral integrado para dirimir las controversias existentes entre Unibase Ltda. (en adelante “Unibase”) y Panamco Colombia S.A., (en adelante “Panamco Colombia”), el cual se profiere en derecho y se adopta con el voto unánime de los tres (3) árbitros que lo suscriben.

ANTECEDENTES 1. El Contrato Se trata del contrato originado a partir de la Oferta Mercantil remitida por Unibase el 12 de junio de 2002 y aceptada por Panamco Colombia mediante orden de compra enviada al oferente el 17 de junio siguiente, cuyo objeto consistía en la transferencia por aquella a ésta, a título de compra venta, del derecho de uso, con la correspondiente entrega real y material, de un software denominado Business Objects, compuesto por varios módulos para ser utilizados en los equipos de propiedad de Panamco Colombia y 2 para su uso exclusivo, de acuerdo con los términos y condiciones expresados en un formato adjunto. 2.

Las partes La parte convocante es Unibase, sociedad comercial constituida mediante la escritura pública número 2.369 del 20 de agosto de 1986 de la Notaría 32 del círculo de Bogotá, aclarada por la número 2.546 del 2 de septiembre del mismo año y otorgada en la misma notaría, con domicilio en la ciudad de Bogotá y que se encuentra representada por Antonio José Ortiz Osorio, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 29 y 30 del cuaderno principal).

La parte convocada es Panamco Colombia, sociedad comercial constituida mediante escritura pública número 2.273 del 5 de septiembre de 1940 de la Notaría Primera del círculo de Medellín, con domicilio principal en Bogotá, representada legalmente por Alberto Ramírez Pizarro, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 80 y 85 del cuaderno principal). 3.

El pacto arbitral En la solicitud de convocatoria se adujo como tal la cláusula compromisoria contenida en la Oferta Mercantil del 12 de junio de 2002, cuyo texto es el siguiente: “Cualquier diferencia que surja entre las partes como consecuencia o con ocasión de la formulación, revocación, interpretación, ejecución, cumplimiento, incumplimiento y terminación de la presente oferta, intentará ser resuelta a través de conciliación o cualquier otro mecanismo de arreglo directo entre las partes.

Lo mismo se aplicará respecto de cualquier diferencia o controversia que surgiere como consecuencia o con ocasión de la formación, interpretación, ejecución, cumplimiento, incumplimiento o terminación del negocio jurídico que se formare como consecuencia de la aceptación de la misma mediante la expedición por parte de LA DESTINATARIA de la Orden de Compra. 3 “No obstante, si transcurrieren treinta (30) días comunes sin que las mismas llegaren a algún acuerdo, la diferencia será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, compuesto por tres (3) árbitros elegidos por las partes directamente y de común acuerdo, cuyo fallo será en derecho.

“El periodo de treinta (30) días aquí señalado se contará a partir de la remisión de una comunicación de cualquiera de las partes a la otra donde se exponga la diferencia o conflicto existente y la intención de hacer efectivo lo dispuesto en la presente cláusula. “Si las partes no llegaren a un acuerdo en la elección de los árbitros, éstos serán designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Sin perjuicio de lo anterior, las partes de común acuerdo podrán seleccionar de la lista de árbitros inscritos algunos dentro de los cuales el citado Centro podrá hacer la designación. “El término de duración del arbitramento no podrá exceder de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, prorrogables hasta por otros seis (6) meses más. El procedimiento se sujetará a las normas que al respecto establece el Decreto 1818 de 1998 y demás disposiciones legales que lo complementan, modifiquen o adicionen.

“La organización interna del Tribunal de Arbitramento deberá ser igual al reglamento que para el efecto utiliza el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los costos y honorarios del Tribunal de Arbitramento correrán a cargo de las partes en iguales proporciones, sin perjuicio de lo que el tribunal disponga en materia de costas”. 4.

Trámite del proceso - El día 24 de agosto de 2004 Unibase solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento formulando demanda contra Panamco Colombia ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. - Mediante documento radicado el día 10 de septiembre de 2004 los apoderados de las partes informaron al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la designación de los suscritos como árbitros para conocer del presente proceso. 4 - El día 24 de septiembre de 2004 tuvo lugar la audiencia de instalación de este Tribunal, el cual, mediante Auto No. 1, ordenó subsanar la demanda para que se aclararan las pretensiones segunda principal y segunda subsidiaria. - En escrito del 30 de septiembre de 2004 Unibase subsanó la demanda en la forma dispuesta por el Tribunal. - Mediante Auto No. 2, proferido en audiencia que tuvo lugar el 6 de octubre de 2004, el Tribunal admitió la demanda presentada por la parte convocante y de ella ordenó correr traslado a Panamco Colombia. - La parte convocada se notificó de la anterior providencia el día 14 de octubre de 2004. - El 29 de octubre de 2004 Panamco Colombia dio contestación a la demanda, mediante escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló una excepción de mérito. - El 2 de noviembre de 2004 por secretaría se corrió el traslado de la citada excepción propuesta por Panamco Colombia contra las pretensiones de la demanda. - La parte convocante descorrió el traslado anterior con escrito del 9 de noviembre de 2004 en el cual se refirió a la excepción propuesta y pidió pruebas adicionales. - Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 9 de diciembre de 2004.

En esa oportunidad el Tribunal explicó a las partes el objeto de esta audiencia, su contenido y alcance, y las invitó a conciliar sus diferencias, para lo cual les concedió el uso de la palabra. Las partes hicieron uso de ella y formularon distintas observaciones y puntos de vista sin lograrse acuerdo alguno. Así mismo, el Tribunal, en cumplimiento de su deber legal, planteó algunas 5 alternativas.

Después del intercambio de opiniones entre las partes con la mediación del Tribunal, se vio clara la imposibilidad de llegar a un acuerdo, por lo cual, mediante Auto No. 6, se declaró fracasada la citada conciliación. - Mediante Auto No. 3 del 10 de noviembre de 2004, el Tribunal señaló las sumas que debían consignar las partes por concepto de honorarios y gastos, y aquellas efectuaron los respectivos pagos de manera oportuna. - La primera audiencia de trámite se inició el 9 de diciembre de 2004, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 7, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. - Con escrito del 14 de diciembre de 2004 Unibase modificó su solicitud de pruebas contenida en la demanda. - El día 15 de diciembre de 2004 tuvo lugar la continuación de la citada primera audiencia de trámite y en ella, por Auto No. 9, el Tribunal decretó pruebas. - A partir del 14 de enero de 2005 y hasta el 22 de mayo de 2005 se instruyó el proceso con la práctica de las pruebas solicitadas, incluyendo algunas suspensiones del proceso decretadas a solicitud de las partes. - El 10 de junio de 2005 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final presentaron los correspondientes resúmenes escritos. - El presente proceso se tramitó en dieciséis (16) audiencias, en las cuales el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria y la demanda presentada por Unibase, integró el contradictorio y surtió el traslado de aquella, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, resolvió varias solicitudes de las partes, recibió sus alegaciones finales y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 6 - Corresponde entonces al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite concluyó el 15 de diciembre de 2004, el plazo legal de seis meses para fallar vencía el 15 de junio de 2005.

No obstante, por solicitud de las partes el proceso se suspendió entre el 16 de diciembre de 2004 y el 12 de enero de 2005, entre el 22 y el 31 de enero de 2005, entre el 2 y el 22 de febrero de 2005, entre el 24 de febrero y el 8 de marzo de 2005, entre el 4 y el 10 de mayo de 2005, entre el 23 de mayo y el 9 de junio de 2005, y entre el 11 de junio y el 31 de julio de 2005, para un total de 148 días; de manera que dicho plazo se extiende hasta el 10 de noviembre de 2005, de suerte que el pronunciamiento del laudo en este momento es oportuno. 5.

La demanda y su contestación Se trata de la demanda formulada por Unibase el 24 de agosto de 2004, teniendo en cuenta la forma en que la misma se subsanó con memorial del 30 de septiembre del mismo año, y la contestación oportuna realizada por Panamco Colombia. 5.1. Las pretensiones de Unibase según su demanda del 24 de agosto de 2004 En su demanda inicial la convocante elevó las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES PRINCIPALES.

“PRIMERA: Que se declare el incumplimiento de la parte DEMANDADA de las obligaciones a su cargo surgidas en virtud del contrato que nació de la aceptación expresa, clara y simple de la Oferta Mercantil que con fecha Doce (12) de Junio de 2.002 presentó la sociedad DEMANDANTE a la DEMANDADA. “SEGUNDA: Que como consecuencia del incumplimiento contractual, se condene a la sociedad DEMANDADA a la ejecución forzada del contrato en los términos de las pretensiones siguientes.

“TERCERA: Que se condene a la sociedad DEMANDADA a: 7 “a) A cumplir con lo convenido adquiriendo las licencias que se mencionan en los cuadros señalados a continuación en el que se indican los valores en dólares de los Estados Unidos de Norte América de la (sic) licencias de uso, incluyendo el descuento pactado y el mantenimiento, pero que deben ser pagados en pesos colombianos a la tasa representativa del mercado correspondiente al Treinta y Uno de Diciembre de Dos Mil Tres (2.003), siendo ésta la fecha límite para haber adquirido las licencias de uso de tecnología, conforme lo acordado en el contrato, suma la cual asciende a Trescientos Cincuenta y Tres Mil Cuatrocientos Cuarenta y Dos dólares de los Estados Unidos de Norte América (US$ 353.442.oo).

Descripción Licencias que falta por adquirir Valor unitario Valor Total Valor Total con Descuento 55% Valor manteni miento Total US$ Infoview 365 590 215.350 96.907.5 25.842 122.750 BO Explorer 220 590 129.800 58.410 15.576 73.986 Reportes User Bundle 75 890 66.750 30.037 8.010 38.047 Explorer User Bundle 150 890 133.500 60.075 16.020 76.095 Infoview Mobile 150 145 21.750 9.787.5 2.610 12.397 Auditor 365 145 52.925 23.816 6.351 30.167 TOTAL 353.442 “b) A cumplir con lo convenido adquiriendo las licencias que se mencionan en el cuadro contenido en este literal y como consecuencia a pagar la suma de Sesenta y Cuatro Mil Ciento Treinta dólares de los Estados Unidos de Norte América (US$ 64.130.oo) liquidados a la Tasa Representativa de la fecha en que la sociedad DEMANDADA debió efectuar a más tardar el pago, es decir el Treinta y Uno (31) de Diciembre de dos mil dos (2.003), correspondientes a lo que no se ha facturado hasta la fecha por concepto del valor de las licencias de uso del software Broad Cast Scheduler y Broad Cast Publisher.

Descripción No. De Licencias Valor Unitario US$ Valor con Descuento 55% US$ Licencia 55.56% Soporte y Mto. 55.56% US$ Valor Total US$ BCA Scheduler 1 75.000 33.750 18.752 5.000 23.752 8 BCA Publisher 1 127.500 57.375 31.878 8.500 40.378 64.130 “CUARTA: Que se condene a la sociedad DEMANDADA a pagar por concepto de DAÑO EMERGENTE la suma de Trescientos Cuarenta y Un Mil Cuarenta y Un dólares con Veinticinco centavos de los Estados Unidos de Norte América (US$ 341.041.25), como perjuicio mínimo o en su defecto el que determine los peritos, suma la cual debe ser pagada en pesos colombianos a la tasa representativa del mercado correspondiente al Treinta y Uno de Diciembre de Dos Mil Tres (2.003), correspondiente al valor total del descuento del cincuenta y cinco por ciento (55%) sobre el valor de las licencias dejadas de adquirir por la sociedad DEMANDADA Descripción Licencias que falta por adquirir Valor unitario Valor Total Valor Total del 55% de Descuento Infoview 365 590 215.350 118.442.5 BO Explorer 220 590 129.800 71.390 Reportes User Bundle 75 890 66.750 36.712.5 Explorer User Bundle 150 890 133.500 73.425 Infoview Mobile 150 145 21.750 11.962.5 Auditor 365 145 52.925 29.108.75 TOTAL 341.041.25 “Esta pretensión tiene sustento en el hecho, como base del perjuicio, de que se dio ese descuento en razón al cliente (Comercializan la marca COCACOLA de reconocimiento mundial) y en razón a la cuantía del negocio; de no haberse dado este negocio con este cliente y por esta cuantía, la sociedad demandada no hubiese otorgado un descuento de esta magnitud; en todo caso se insiste que la estimación del valor de esta pretensión, se entiende como parte de la indemnización de perjuicios que ha de cancelar la parte demandada, la cual deberá, en todo caso ser fijada por los peritos que para estos efectos solicito se nombren.

“QUINTA: Que se condene a la sociedad DEMANDADA a pagar por concepto de DAÑO EMERGENTE, como perjuicio mínimo o el que en su defecto determinen los peritos que para estos efectos nombre el 9 tribunal, la suma de Sesenta y Un Mil Ochocientos Ochenta dólares de los Estados Unidos de Norte América (US$ 61.880.oo), suma la cual debe ser pagada en pesos colombianos a la tasa representativa del mercado correspondiente al Treinta y Uno (31) de Diciembre de Dos Mil Tres (2.003), correspondiente al valor total del descuento del cincuenta y cinco por ciento (55%) sobre el valor que aún no se ha facturado respecto de las licencias Broad Cast Publisher y Broad Cast Scheduler.

Descripción No. De Licencias Valor Unitario US$ Valor del Descuento 55% US$ 55.56% Sobre el Descuento BCA Scheduler 1 75.000 41.250 22.919 BCA Publisher 1 127.500 70.125 38.961 61.880 “Esta pretensión tiene sustento en el hecho, como base del perjuicio, de que se dio ese descuento en razón al cliente (Comercializan la marca COCACOLA de reconocimiento mundial) y en razón a la cuantía del negocio; de no haberse dado este negocio con este cliente y por esta cuantía, la sociedad demandada no hubiese otorgado un descuento de esta magnitud; en todo caso se insiste que la estimación del valor de esta pretensión, se entiende como parte de la indemnización de perjuicios que ha de cancelar la parte demandada, la cual deberá, en todo caso ser fijada por los peritos que para estos efectos solicito se nombren.

“SEXTA: Que se condene a la sociedad DEMANDADA la indemnización que determinen los peritos por concepto de lucro cesante, la cual estimo que debe ser como mínimo un interés moratorio a la tasa mas alta permitida por la ley a sobre (sic) las sumas que han debido pagar si hubiesen cumplido con lo pactado en la forma solicitada. “SÉPTIMA: Que se condene a la sociedad DEMANDADA a pagar las costas y agencias en derecho que se causen durante el presente Trámite Arbitral.

“En el evento de no encontrar probados hechos que den lugar a las pretensiones principales respetuosamente solicito se hagan condenas en la sentencia conforme a las Pretensiones Subsidiarias que se formulan a continuación: 10 “PRIMERA: Que se declare el incumplimiento de la parte DEMANDADA de las obligaciones a su cargo surgidas en virtud del contrato que nació de la aceptación expresa, clara y simple de la Oferta Mercantil que con fecha Doce (12) de Junio de 2.002 presentó la sociedad DEMANDANTE a la DEMANDADA.

“SEGUNDA: Que como consecuencia del incumplimiento contractual, se condene a la sociedad DEMANDADA a la ejecución forzada del contrato en los términos de las pretensiones siguientes. “TERCERA: Que se condene a la sociedad demandada a: “a) A cumplir con lo convenido adquiriendo las licencias que se mencionan en los cuadros señalados a continuación en los que se indican los valores en dólares de los Estados Unidos de Norte América de la licencias, incluyendo el descuento pactado y el mantenimiento, pero que deben ser pagados en pesos colombianos a la tasa representativa del mercado correspondiente al Treinta y Uno de Diciembre de Dos Mil Tres (2.003), siendo ésta la fecha límite para haber adquirido las licencias de uso de tecnología, conforme lo acordado en el contrato, suma la cual asciende a Trescientos Cincuenta y Tres Mil Cuatrocientos Cuarenta y Dos dólares de los Estados Unidos de Norte América (US$ 353.442.oo).

Descripción Licencias que falta por adquirir Valor unitario Valor Total Valor Total con Descuent o 55% Valor manten imiento Total US$ Infoview 365 590 215.350 96.907.5 25.842 122.750 BO Explorer 220 590 129.800 58.410 15.576 73.986 Reportes User Bundle 75 890 66.750 30.037 8.010 38.047 Explorer User Bundle 150 890 133.500 60.075 16.020 76.095 Infoview Mobile 150 145 21.750 9.787.5 2.610 12.397 Auditor 365 145 52.925 23.816 6.351 30.167 TOTAL 353.442 “b) A cumplir con lo convenido adquiriendo las licencias que se mencionan en el cuadro contenido en este literal y en consecuencia a pagar a la demandante la suma de Sesenta y Cuatro Mil Ciento Treinta dólares de los Estados Unidos de Norte América (US$ 64.130.oo) 11 liquidados a la Tasa Representativa de la fecha en que la sociedad DEMANDADA debió efectuar a más tardar el pago, es decir el Treinta y Uno (31) de Diciembre de dos mil dos (2.003), correspondientes a lo que no se ha facturado hasta la fecha por concepto del valor de las licencias de uso del software Broad Cast Scheduler y Broad Cast Publisher.

“QUINTA: Que se condene a la sociedad demandada a pagar a UNIBASE LTDA. el valor de las costas y agencias en derecho que se causen durante el desarrollo del presente Trámite Arbitral.” 5.2. La modificación de las pretensiones de Unibase según el memorial de subsanación de la demanda del 30 de septiembre de 2004. Unibase subsanó la demanda aclarando las pretensiones segunda principal y segunda subsidiaria, según se indicó atrás. La pretensión segunda principal quedó así: “Que como consecuencia del incumplimiento contractual, se declare que la sociedad demandada debe cumplir con las obligaciones derivadas del contrato que nació de la aceptación de la oferta mercantil ya mencionada e indemnizar los perjuicios”. 12 La pretensión segunda subsidiaria quedó así: “Que como consecuencia del incumplimiento contractual, se declare que la sociedad demandada debe cumplir con las obligaciones derivadas del contrato que nació de la aceptación de la oferta mercantil ya mencionada e indemnizar los perjuicios”. 5.3.

Los hechos de la demanda La demanda planteó varios hechos que pueden resumirse así: 1. En desarrollo de un proyecto denominado “Data Ware House”, el día 2 de abril de 2002 Panamco Colombia invitó a sus proveedores a presentar propuestas respecto de las licencias de programas de software que brindaran soluciones para la generación y visualización de reportes, interfase de análisis, puesta a punto, administración y mantenimiento, integración y evaluación económica, según los requerimientos allí expuestos. 2.

Desde ese momento se estableció que el negocio tenía proyecciones hacía otros países en donde operara Panamco. 3. Conforme a las conversaciones sostenidas con anterioridad, el 2 de mayo de 2002 Unibase presentó a Panamco Colombia una propuesta económica, atendiendo al Formato de Precalificación de Proveedores de Panamco Colombia, en el que además de ofrecer la información requerida, se señalaron los puntos de operación en los que la convocante podría prestar los servicios o bienes requeridos. 4.

Unibase informó que en todos y cada uno de los puntos de operación en donde Panamco Colombia requería de la prestación de servicios o bienes podría ofrecerlos. 5. Mediante comunicación del 2 de mayo de 2002 Unibase ofreció un descuento del 55% sobre el valor de las licencias, enmarcado dentro de un acuerdo de compra global para toda la región, así como la forma 13 de facturación para los productos Broad Cast Agent Scheduler y Publisher discriminada entre los cinco países vinculados de la siguiente manera: País Porcentaje Colombia 22.22% Venezuela 22.22% Brasil 22.22% México 22.22% Costa Rica 11.12% 6.

Las licencias Business Objects ofrecidas en la comunicación antes señalada fueron las siguientes: Descripción No. De licencia s Valor Unitari o US $ Subtotal US$ Soporte y Mantenimient o 15% US$ Descuent o 55% US$ Valor Total US$ Infoview 125 590 73.750 11.063 33.188 44.250 Bo Explorer 75 590 44.250 6.638 19.913 26.550 Reportes User Bundle 25 890 22.250 3.338 10.013 13.350 Explorer User Bundle 50 890 44.500 6.675 20.025 26.700 Infoview Mobile Extension 50 145 7.250 1.088 3.263 4.350 Designer 1 2.990 2.990 449 1.346 1.794 Supervisor 1 2.990 2.990 449 1.346 1.794 Auditor 125 145 18.125 2.7156 8.156 10.875 129.663 Descripción No. De Licencias Valor Unitario US$ Descuentos 55% US$ Soporte y Mto. 15% US$ Valor Total US$ BCA 1 75.000 33.750 11.250 45.000 14 Scheduler BCA Publisher 1 127.500 57.375 19.125 76.500 121.500 7.

En esta propuesta se ofrecía como valor correspondiente al soporte y mantenimiento de las licencias Business Objects y Broad Cast Agent un 15% del subtotal del valor de las licencias antes de efectuar el descuento del 55%. 8. Mediante comunicación del 7 de mayo de 2002 Unibase emitió una nueva propuesta económica, en la cual se resalta que el descuento ofrecido sobre las licencias se concedía teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:  Un compromiso corporativo de compra del volumen estimado para la región (licencias para Brasil, México, Venezuela, Costa Rica y Colombia).  Una orden de compra simultánea en México y Colombia, los cuales contaban con disponibilidad presupuestal inmediata.  Una orden de compra para el BCA Scheduler generada en Colombia, entregada en México y facturada a Colombia y México proporcionalmente según su disponibilidad, o una orden de compra para el BCA Publisher y BCA Scheduler generada en Colombia, entregada en México y facturada a los diferentes países proporcionalmente según su disponibilidad. 9.

Sobre los precios de las licencias se ofreció un nuevo valor de soporte y mantenimiento del 12% del valor de las mismas, antes de descuentos. 15 10. Luego de varias conversaciones, el 16 de mayo de 2002 Unibase formalizó un nuevo ofrecimiento comercial para la adquisición del Software por parte de Panamco Colombia, así:  Se mantendría para Colombia el descuento del 55% en los productos ofrecidos independientemente si el segundo país (México) hiciere la solicitud de compra de manera simultánea.  Si el segundo país (México) a 30 de julio de 2002 no hubiere emitido una orden de compra o carta de intención de compra, se revaluaría conjuntamente con Panamco el descuento del 55%.  Si a 30 de septiembre de 2002 Panamco Colombia no hubiere emitido una orden de compra o carta de intención de compra para el segundo país (México), Unibase presentaría una factura a Panamco Colombia por el excedente de los productos BCA Scheduler y Publisher. 11.

Mediante comunicación del 20 de mayo de 2002 Panamco Colombia le informó a Unibase lo siguiente: “Nos permitimos informarle que nuestra compañía Panamco Colombia S.A. ha finalizado la evaluación de proponentes para la selección de las Herramientas de Visualización y Análisis, para el Proyecto de DATA WAREHOUSE. Efectuados y los análisis correspondientes y teniendo en cuenta los resultados finales, le manifestamos que su solución ha sido elegida para adelantar el proyecto a nivel Corporativo”. 12.

Simultáneamente el 20 de mayo Unibase formalizó el nuevo ofrecimiento comercial para la adquisición de los productos Business Objects, en los mismos términos señalados en la comunicación del día 16 del mismo mes. 13. El 29 de mayo de 2002 Unibase remitió a Panamco Colombia el cronograma de actividades y la propuesta comercial referente a la 16 capacitación y servicios profesionales en la herramienta Business Objects. 14.

El 30 de mayo de 2002 Unibase remitió a Panamco Colombia algunos documentos relacionados con el perfeccionamiento del contrato, para su revisión. 15. Para concretar las tratativas precontractuales el 12 de junio de 2002 Unibase remitió a Panamco Colombia una Oferta Mercantil contentiva de los términos y condiciones bajo los cuales estaría dispuesta a venderle el derecho de uso del software denominado Business Objects. 16.

El objeto de la oferta consistía en transferir a Panamco Colombia a título de compra venta el derecho de uso, haciéndole entrega real y material, de un software denominado Business Objects, compuesto por varios módulos para ser utilizados en los equipos de propiedad de aquella y para su uso exclusivo, de acuerdo con los términos y condiciones expresados en un formato adjunto. 17.

Los módulos del software eran los siguientes: Infoview 125 Bo Explorer 75 Reportes User Bundle 25 Explorer User Bundle 50 Infoview Mobile Extension 50 Designer 1 Supervisor 1 Auditor 125 B.A. Scheduler 1 B.A. Publisher 1 18. Para efectos de la licencia ofrecida se tendrían en cuenta las siguientes consideraciones: 17  El software Broadcast Scheduler y Broadcast Publisher en el licenciamiento ofrecido sería de uso de Panamerican Beverages Inc., y por lo tanto su entrega material e instalación se efectuaría en el país y en el momento que Panamerican Beverages Inc. decidiere.  Si al 30 de Septiembre de 2002 Panamerican Beverages Inc. no hubiere emitido a través de una de sus filiales una orden de compra o carta de intención de compra para el segundo país, Unibase se encontraría facultado para presentar una factura a Panamco Colombia por el excedente no facturado de los productos Broadcast Scheduler y Broadcast Publisher.  Si a 30 de julio de 2002 Panamerican Beverages Inc., no hubiere emitido una segunda orden o carta de intención de compra para un segundo país, se revaluaría conjuntamente el descuento del 55%.

Esta orden de compra ni ningún documento similar fue emitido dentro del plazo contractual estipulado.  A 31 de diciembre de 2003, Panamerican Beverages Inc., debería haber adquirido como mínimo 560 licencias de Infoview, 335 licencias de Explorer, 110 licencias de Reporter User Bundle, 225 licencias Infoview Mobil y 560 licencias de Auditor, para todos los países de la región, lo cual no ocurrió.  La forma de pago para la negociación incluyendo los países de la región sería de 30 días contados a partir de la entrega de los productos y presentación de la factura. 19.

La oferta se entendería aceptada por Panamco Colombia mediante la expedición de la orden de compra correspondiente dentro del término de vigencia señalado. 20. La oferta tendría una vigencia de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de su remisión, la cual ocurrió el día 12 de junio de 2002. 18 21. De llegar a ser aceptada la Oferta Mercantil por parte de Panamco Colombia, ésta se obligaría a pagar a Unibase el equivalente en pesos colombianos a US$ 148.831 más el IVA, suma que resulta de lo siguiente: Descripción No. De licencias Valor Unitario US $ Subtotal US$ Soporte y Mantenimiento 12% US$ Descuento 55% US$ Valor Total US$ Infoview 125 590 73.750 8.850 33.188 42.308 Bo Explorer 75 590 44.250 5.310 19.913 25.223 Reportes User Bundle 25 890 22.250 2.670 10.013 12.683 Explorer User Bundle 50 890 44.500 5.340 20.025 25.365 Infoview Mobile Extension 50 145 7.250 870 3.263 4.133 Designer 1 2.990 2.990 359 1.346 1.705 Supervisor 1 2.990 2.990 359 1.346 1.705 Auditor 125 145 18.125 2.175 8.156 10.331 123.183 Descripción No. De Licencias Valor Unitario US$ Descuentos 55% US$ Licencia 22.22% Soporte y Mto. 12% US$ Soporte y Mto. 22.22% US$ Valor Total US$ BCA Scheduler 1 75.000 33.750 7.499 9.000 2.000 9.499 BCA Publisher 1 127.500 57.375 12.749 15.300 3.400 16.149 25.648 19 22.

Con comunicación del 17 de junio de 2002 Panamco Colombia hizo entrega de la Orden de Compra del software Business Objects y de la Oferta Mercantil debidamente firmada, con lo cual se perfeccionó el contrato de venta del software. 23. El 24 de junio de 2002 Unibase remitió la factura de venta No. 02506 por un valor total de $324.956.603.00 correspondiente al software Business Objects, Broad Cast Scheduler y Broadcast Publisher, en la cual se descontó el 55% del valor del software según lo acordado y a su vez solo se facturó el 22.22% de los productos Broadcast Publisher y Scheduler correspondiente a la licencia colombiana. 24.

Durante el año 2002 Unibase emitió las siguientes facturas de venta a cargo de Panamco Colombia: FECHA DE EMISIÓN CONCEPTO VALOR $ Junio 24 de 2.002 Soporte y Mantenimiento Business Objects 86.664.579 Junio 25 de 2.002 Capacitación Business Objects 5.005.161 Septiembre 23 de 2.002 Servicios Profesionales de Gestión de Medios 27.037.992 Diciembre 11 de 2.002 Capacitación Business Objects Usuario Final 5.880.685 25.

En ejecución del acuerdo global Panamco México emitió una orden de compra de fecha 7 de agosto de 2002 respecto de las siguientes licencias de software de Business Objects: Descripción No. De licencias Infoview 70 BO Explorer 40 Reportes User Bundle 10 Explorer User Bundle 25 20 Infoview Mobile Extension 25 Designer 1 Supervisor 1 Auditor 70 BCA Scheduler 1 BCA Publisher 1 26.

Atendiendo al número de licencias adquiridas por Panamco Colombia y Panamco México, a 31 de diciembre de 2003 Panamerican Beverages Inc. incumplió el contrato toda vez que dejó de adquirir el siguiente número de licencias: Descripción Obligación a 31 de Diciembre de 2003 Licencias adquiridas en Colombia Licencias adquiridas en México Licencias que falta por adquirir Infoview 560 125 70 365 BO Explorer 335 75 40 220 Reportes User Bundle 110 25 10 75 Explorer User Bundle 225 50 25 150 Infoview Mobile 225 50 25 150 Auditor 560 125 70 365 27.

El valor de las licencias que dejó de adquirir Panamerican Beverages Inc. al 31 de diciembre de 2003, de donde se deriva el incumplimiento contractual, asciende a la suma de US$353.442.oo, así: Descripción Licencias que falta por Valor unitario Valor Total Valor Total con Descuent Valor manteni miento Total US$ 21 adquirir o 55% Infoview 365 590 215.350 96.907.5 25.842 122.750 BO Explorer 220 590 129.800 58.410 15.576 73.986 Reportes User Bundle 75 890 66.750 30.037 8.010 38.047 Explorer User Bundle 150 890 133.500 60.075 16.020 76.095 Infoview Mobile 150 145 21.750 9.787.5 2.610 12.397 Auditor 365 145 52.925 23.816 6.351 30.167 TOTAL 353.442 28.

El descuento del 55% ofrecido sobre el valor de las licencias de uso se concedió atendiendo el contrato corporativo liderado y perfeccionado por Panamco Colombia en nombre y representación de Panamerican Beverages Inc. 29. El incumplimiento contractual de Panamco Colombia ha generado grandes perjuicios a Unibase. 30. Con el fin de lograr un arreglo directo durante los primeros meses de 2004 se adelantaron gestiones orientadas a celebrar un contrato de transacción sin lograrse acuerdo alguno, pero existe plena aceptación de las obligaciones a cargo de Panamco Colombia en los correos electrónicos cruzados entre las partes. 5.4.

Oposición a las pretensiones Panamco Colombia se opuso expresamente a todas las pretensiones y formuló la excepción de mérito que denominó “PANAMCO COLOMBIA NO HA INCUMPLIDO NINGUNA OBLIGACIÓN CONTRAÍDA CON UNIBASE” y adicionalmente solicitó al Tribunal declarar cualquier excepción que resultara probada durante el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil. 22 5.5.

Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda Panamco Colombia dio respuesta a cada uno de los hechos de la demanda, aceptando unos, negando otros, pero realizando en múltiples ocasiones precisiones y aclaraciones. Aceptó la existencia de la oferta, de la orden de compra y de los demás documentos contractuales y de las comunicaciones mencionadas en la demanda pero les atribuyó una interpretación y un efecto distinto.

Adicionalmente, de su respuesta se desprende lo siguiente: 1. El negocio que podía celebrar Panamco Colombia sólo versaría sobre las licencias delimitadas en la oferta de 12 de junio de 2002 presentada por Unibase y en la orden de compra que emitió aquella, es decir, sobre licencias que serían de uso exclusivo de la convocada, las cuales efectivamente fueron adquiridas y por las cuales se pagó la totalidad del precio convenido. 2.

La razón de la inclusión del capítulo sobre la referencia de proveedores recomendados que implementaran soluciones con la herramienta en los países donde operara Panamco, obedeció a la necesidad de verificar la funcionalidad del producto ofrecido y la experiencia del proponente, pero nunca podrá afirmarse que aquella inclusión guardaba relación con el hecho de que Panamco Colombia requiriera la prestación de servicios en otros países. 3.

No es cierto que Unibase hubiera señalado en su oferta los puntos en los que ella podría prestar los servicios o bienes requeridos porque la intención de Panamco Colombia jamás fue adquirir licencias para países distintos de Colombia. Cosa distinta es que la negociación realizada en Colombia se haya desarrollado en el marco de un posible acuerdo global, asunto que se tuvo en cuenta para negociar la adquisición de las licencias ofrecidas. 23 4.

Panamco Colombia jamás solicitó la prestación de servicios ni requirió bienes para otros puntos de operación distintos al de Colombia. 5. En la comunicación de 2 de mayo de 2002 se advierte claramente la forma de facturación para los productos Broadcast Agent Scheduler y Publisher. La sociedad respectiva en cada país debía sufragar el porcentaje correspondiente al uso que haría de esos productos, pero no se puede derivar de allí que Panamco Colombia pagaría el valor correspondiente a la utilización de esos productos en todos los países mencionados. 6.

En cuanto a las licencias Business Objects, tampoco se mencionó que el valor correspondiente a su utilización por sociedades distintas de Panamco Colombia debiera ser pagado por ella ni tampoco se ofrecieron a Panamco Colombia licencias de ese tipo, ni del tipo Broadcast Agent, para ser utilizadas por sociedades distintas de ella o en países distintos de Colombia. 7.

Todas las licencias ofrecidas por Unibase y finalmente adquiridas y pagadas por Panamco Colombia se utilizarían exclusivamente por la convocada y únicamente en Colombia. 8. Del texto de la comunicación de 7 de mayo de 2002 se deriva sin lugar a dudas que la propuesta relativa a la adquisición de licencias se formulaba exclusivamente para Colombia, al indicarse: “De acuerdo con nuestra conversación, presentamos nuestra propuesta comercial definitiva para Colombia…” (negrillas fuera de texto). 9.

Como puede observarse en las comunicaciones mencionadas hasta el momento, siempre se actuó con fundamento en el hecho de que la propuesta a formular, por parte de Unibase, a Panamco Colombia, tenía por objeto el uso de licencias por parte de esta última sociedad. Jamás se pensó en que Panamco Colombia aceptaría ofrecimientos relativos a licencias que serían utilizadas por sociedades distintas de ella. 24 10.

Es cierto que el 16 de mayo de 2002 le fue formulado un nuevo ofrecimiento comercial a Panamco Colombia, que, como siempre, versaba sobre licencias que debían ser usadas por dicha sociedad en forma exclusiva. Según Unibase, de no existir una orden de compra emitida por un segundo país, distinto de Colombia, ella revaluaría con Panamco Colombia el descuento del 55%.

Sin embargo, en la comunicación se lee: “Si el segundo país (México) a 30 de julio del presente año no ha emitido una orden de compra o carta de intención de compra, Business Objects revaluará conjuntamente con PANAMCO (México) el descuento del 55% ” (negrillas fuera de texto). Es evidente que allí no se hizo referencia a que el descuento lo revaluarían Panamco Colombia y Unibase, como lo afirma la convocante. 11.

Tampoco es cierto que en la citada comunicación se hubiere mencionado que de no existir a 30 de septiembre de 2002 la emisión de una orden de compra para el segundo país (Méjico) por parte de Panamco Colombia, Unibase presentaría a ésta una factura por el excedente de los productos BCA Scheduler y Publisher. Quien debía emitir la orden de compra, era Panamco (Méjico), no Panamco Colombia, como se afirma. 12.

Panamco Colombia jamás ha comprometido a personas jurídicas distintas de ella, ni ha pretendido comprometerlas, en la adquisición de las licencias a Unibase. 13. El objeto de la oferta era el conjunto de licencias allí identificadas, las cuales serían de uso exclusivo de Panamco Colombia y respecto de las cuales se emitió una orden de compra y se pagó su valor. 14.

La facturación correspondiente a los productos Broadcast Publisher y Broadcast Scheduler se hizo en consideración al uso que de los mismos haría Panamco Colombia. En otras palabras, el 22.22% a que se hace referencia en la demanda, corresponde al valor total del 25 producto que utilizaría Panamco Colombia. Jamás puede entenderse que a Panamco Colombia correspondía sufragar el valor total de ese producto.

El valor correspondiente a ese porcentaje se calculó teniendo en cuenta el uso que ella haría del mismo. 15. El acuerdo global que se plantea no se perfeccionó, como pareciere darlo a entender Unibase, como consecuencia de las manifestaciones de voluntad de Unibase y Panamco Colombia. Panamco Colombia no pretendió obligar a sociedades filiales de Panamerican Beverages Inc. en países distintos de Colombia, así como tampoco pretendió obligarse a adquirir licencias para ser utilizadas por dichas sociedades en otros países.

Así las cosas, Panamco Méjico no actuó como consecuencia de la manifestación de voluntad de Panamco Colombia de lo cual se dejó constancia en la mencionada orden de compra de 17 de junio de 2002. 16. Panamerican Beverages Inc. no ha incumplido ningún contrato como consecuencia de los acontecimientos relatados en la demanda, ni dejó de adquirir las mencionadas licencias, pues nunca se comprometió a hacerlo, circunstancias que para el presente proceso son totalmente irrelevantes. 17.

Panamco Colombia no suscribió un acuerdo en nombre y representación de Panamerican Beverages Inc., así como tampoco celebró acuerdo de ningún tipo en nombre y representación de otras sociedades filiales de Panamerican Beverages Inc. 18. No ha habido incumplimiento contractual de ningún tipo por parte de Panamco Colombia y, por ello, no puede hablarse de la generación de perjuicios a Unibase como consecuencia del supuesto incumplimiento. 19.

No es cierto que se hubiere intentado celebrar un contrato de transacción para extinguir obligaciones a cargo de Panamco Colombia y a favor de Unibase, ni ha existido ni existirá aceptación por parte de 26 Panamco Colombia de obligación de ningún tipo a cargo suyo y a favor de Unibase. 6. Presupuestos procesales Los presupuestos procesales están dados.

En efecto, como se analizó con motivo de la primera audiencia de trámite, las partes son plenamente capaces, están debidamente representadas y tienen capacidad para transigir. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, Unibase y Panamco Colombia son sociedades comerciales, legalmente constituidas y con domicilio en Bogotá; los representantes legales de las partes son mayores de edad como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes; igualmente, ambas partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Como se indicó en la primera audiencia de trámite, el Tribunal fue debidamente integrado e instalado. El pacto arbitral convenido por las partes se ajusta a la ley y en particular a los artículos 13 de la Ley 270 de 1996, y 115, 116 y 118 de la Ley 446 de 1998. En efecto, el pacto arbitral adoptado en la forma de cláusula compromisoria fue celebrado por dos personas jurídicas a través de sus representantes legales, quienes a nombre de ellas podían disponer de los derechos objeto del contrato; el pacto arbitral se encuentra incluido en el texto mismo de contrato; no se ha invocado ni acreditado ningún vicio en el consentimiento; la cláusula compromisoria no contiene disposiciones contrarias a las normas que regulan el arbitraje.

Igualmente, de conformidad con tal pacto las partes agotaron la etapa previa de arreglo directo allí prevista. Las controversias planteadas son susceptibles de transacción y se encuentran incluidas en el campo de aplicación del pacto arbitral. 27 Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. 7.

Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos. A solicitud de Panamco Colombia el Tribunal practicó una exhibición de documentos por parte de Unibase. Igualmente a petición de las partes se recibieron los interrogatorios de los representantes legales y la declaración de varios testigos.

A solicitud de la sociedad convocante se decretó y practicó un dictamen pericial, el cual fue objetado por Panamco Colombia. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. La interpretación de los contratos Como ocurre en el presente caso, a menudo las partes en un contrato no se expresan con suficiente claridad, por lo cual es necesario determinar cuál es el sentido de las cláusulas en que ellas han plasmado su declaración de voluntad.

Como quiera que finalmente es la voluntad que se expresa la que da lugar a la formación del contrato puede haber discrepancias entre la voluntad y la declaración. Por lo demás, cuando se trata de actos jurídicos bilaterales que surgen de una voluntad común, como ocurre con el contrato, lo que se 28 convierte en determinante es dicho acuerdo de voluntades.

Sin embargo, una cosa es la voluntad que se declara y otra es la expresión de dicha declaración y el significado que a ella se le atribuye. Ahora bien, frente a la prevalencia que debe darse a la voluntad de las partes en relación con la declaración o expresión de la misma, tradicionalmente se ha señalado que existen dos sistemas opuestos: el que da primacía a la voluntad y el que hace prevalecer la declaración. El primero de ellos, se afirma, es el adoptado por el Código Civil Francés, en tanto que el segundo es el que seguiría el Código Civil Alemán1.

Sin embargo, la oposición entre los dos sistemas no es tan radical como parece, pues en el derecho civil francés, y en el colombiano que lo sigue, juega un papel fundamental lo que las partes hayan acordado claramente, en tanto que en el sistema alemán no se desconoce la importancia de la real voluntad de las partes, sin perjuicio de que se acuda a la aplicación de los principios generales, como la buena fe.

Incluso la doctrina advierte que la alternativa entre los dos sistemas está mal planteada, pues la sola intención no vale sin la declaración y la declaración no puede prescindir totalmente de la intención2. Ahora bien, el principio fundamental que establece el artículo 1618 del Código Civil colombiano consiste en que “[c]onocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”3.

Respecto de dicha disposición debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia 1 Advierte Rieg, citado por Jacques Ghestin, Christophe Jamin y Marc Billiau. (Traité de Droit Civil. Les Effets du Contrat. 2a Ed. LGDJ, París 1994, página 34) que en realidad el Código Civil Alemán consagró como principio el sistema de interpretación subjetivo, pero es la doctrina la que le ha dado fuerza al principio de la declaración de voluntad.

Véase igualmente Carbonnier, Jean. Droit Civil. Obligations, Ed. Puf. 1979. página 244. 2 Señala Emilio Betti (Interpretazione delle legge e degli atti giuridici. Giuffré, 1949, página 295), que la alternativa de si debe prevalecer una u otra esta mal planteada, porque la voluntad de las partes sólo adquiere entidad jurídica en la forma de declaración, por lo cual no puede ser colocada en esta misma forma ni asumir un valor en antítesis con ella.

Igualmente expresa (ob. cit., página 299) que al hacer prevalecer en todo caso la declaración se hace prevalecer siempre el interés del destinatario de la declaración, con lo cual se adopta una visión unilateral. 3 Señala Sacco (L'interpretazione. Tratatto di Diritto Civile. Pietro Rescigno. Tomo 10. Uthet, página 421) que cuando el negocio se funda en la voluntad, la interpretación consiste en indagar la voluntad que da origen al mismo.

Por el contrario, cuando pierde valor la voluntad la interpretación aparece como un mecanismo para dar valor a la declaración de voluntad con el fin de darle al contrato los efectos que le son propios. 29 de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que en esta materia cuando la voluntad de las partes queda reflejada en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que dichas estipulaciones son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquéllas.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de julio de 1983 (Magistrado Ponente Doctor Humberto Murcia Ballén)4 expresó: “Lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de los contratantes quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquéllos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales.” De esta manera, cuando de hermenéutica contractual se trata a lo primero que debe acudirse es al texto mismo del contrato, para determinar si las partes expresaron claramente su voluntad, porque si ello es así no es necesario un nuevo esfuerzo de interpretación. En ese sentido obra el adagio "in claris no fit interpretatio".

Adicionalmente señala la doctrina que la regla no debe entenderse como exclusión de la interpretación en los casos de claridad, sino como presunción en favor del sentido literal.5 En todo caso, la máxima antes mencionada no debe entenderse en el sentido de que basta que el texto sea claro, sino que, además, su contenido no debe ser desmentido por elementos extratextuales6.

Si ello ocurre, la claridad del texto puede ser apenas aparente y, por tanto, puede no reflejar la intención común de los contratantes. Al respecto se ha señalado en un reciente pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema 4 Gaceta Judicial. Tomo 172, página 117. 5 Diez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.

Tomo I, página 400. 30 de Justicia (Magistrado Ponente Doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo), referido al tema de la interpretación contractual y, en particular, al principio medular que la inspira, lo siguiente: “2. Ahora bien, el criterio basilar en esta materia –más no el único, útil es memorarlo- es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, ‘conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras’, en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán ‘por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra’.

Esa búsqueda –o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntas de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.

No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, “la letra mata, y el espíritu vivifica”.7 Es por ello que la doctrina contemporánea8 expresa que la ambigüedad de un texto contractual puede ser intrínseca o extrínseca. La ambigüedad intrínseca resulta de la pluralidad de sentidos que puede tener una palabra o una expresión incluida en el acto o negocio jurídico.

La ambigüedad extrínseca puede resultar de diferentes circunstancias, como, por ejemplo, del hecho de que una cláusula en sí misma clara y precisa, no lo sea frente a las demás estipulaciones de las partes incorporadas en el mismo contrato. Igualmente, puede resultar de la confrontación de actos materialmente 6 Sacco, ob. cit., página 428. 7 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 28 de febrero de 2005 (expediente No. 7504). 31 distintos pero que concurren al mismo objeto (la aceptación que dio lugar al contrato y el texto escrito del mismo elaborado posteriormente) o de la confrontación del texto con la realidad en el cual las partes se encuentran colocadas al momento de ejecutar sus obligaciones9.

En tales circunstancias, cuando la manifestación de voluntad no sea clara, por adolecer de ambigüedad, bien intrínseca, bien extrínseca, debe recurrirse a la intención de las partes. Dicha intención es, en principio, la que existía al tiempo del contrato10. Ahora bien, como quiera que en principio el contrato es obra de ambas partes, es claro que en su interpretación no debe dársele prelación a la intención de una de ellas, sino que es menester establecer cuál es realmente la voluntad común. Para interpretar el contrato el legislador establece ordinariamente una serie de criterios, cuyo carácter obligatorio ha sido discutido en los diversos países en los que se han adoptado.

Así, por ejemplo, mientras en Francia la jurisprudencia11 considera que dichos criterios no son obligatorios, en Italia ha sostenido que si lo son12. En Colombia una sentencia del 18 de mayo de 194313 señaló que las disposiciones establecidas en el Código Civil en materia de interpretación contractual son "una regla de lógica jurídica, uno de los medios que la ley aconseja usar a los jueces como criterio inquisitivo de la autentica voluntad en la apreciación de los pactos.

No confieren esas disposiciones legales ningún derecho preciso, de forma que su violación pudiera llegar a ser la base de un cargo en casación ".14 8 Jacques Ghestin, Christophe Jamin y Marc Billiau, ob. cit., páginas 28 y 29. 9 El ejemplo de la jurisprudencia francesa consiste en el otorgamiento de una pensión a una persona y se pacta que el posterior beneficiario de la misma será su viuda.

La esposa del beneficiario fallece y él contrae segundas nupcias. Posteriormente su nueva esposa al quedar viuda reclama la pensión. Los jueces, aprobados por la Corte de Casación, consideraron que la promesa sólo beneficiaba a quien era la esposa del pensionado al ser otorgada la pensión (Ghestin, Jacques, Jamin, Christophe y Billiau, Marc, ob cit, página 29). 10 Diez Picazo, Luis, ob. cit., página 396;

Ghestin, Jacques, Jamin, Christophe y Billiau, Marc, ob. cit. página 40. 11 Ghestin, Jacques, Jamin, Christophe y Billiau, Marc, ob. cit., página 38. 12 Emilio Betti. Teoría General del Negocio Jurídico. Ed Comares. 2000, página 284. Sacco, ob cit, página 424, quien señala que la jurisprudencia italiana es constante en ese sentido. 13 G.J. 1996, página 298. 14 Igualmente, en sentencia del 27 de julio de 1946 (G.J. 2046, página 36) indicó que dichas reglas son consejos o guías más que normas imperativas. 32 Frente a este asunto en particular considera el Tribunal que los preceptos contenidos en el Código Civil en materia de interpretación constituyen verdaderas normas jurídicas que deben ser seguidas por el juez, tanto por razón de su objeto como de su texto.

En efecto, por una parte, las normas sobre interpretación en el fondo regulan la actividad judicial de interpretación de la ley y en esta medida son preceptos que imponen un deber de conducta. Por otra parte, el mismo texto de las disposiciones reitera su carácter vinculante. Así por ejemplo, el artículo 1624 del Código Civil dispone que "[n]o pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor", lo cual muestra claramente el deber del juez de seguir los preceptos sobre interpretación y adicionalmente establece una jerarquía entre ellos.

Entre los criterios que establece la ley existen algunos cuyo contenido es claramente subjetivo, en la medida en que lo que persiguen es establecer la intención de las partes. En tanto que existen otros que la doctrina califica de objetivos, por cuanto ellos no tienen por propósito simplemente establecer la voluntad de las partes, sino determinar el contenido del contrato a través de otras reglas15.

En primer lugar, las partes pueden señalar cuál es el sentido genuino de su manifestación de voluntad contractual, realizando así una interpretación auténtica que en tanto tal será vinculante para el juez. Igualmente, dicha interpretación auténtica puede resultar de la ejecución misma del contrato. A tal propósito el artículo 1622 del Código Civil prevé la posibilidad de acudir a la aplicación práctica que hayan hecho de las cláusulas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.

Una regla análoga consagra la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercadería. Adicionalmente, y aun cuando el Código Civil no hace referencia expresamente a ello, en la interpretación del contrato deberán tenerse en cuenta las manifestaciones de voluntad que hayan existido en la etapa previa a la celebración del contrato o durante su ejecución, en la medida en que 15 En tal sentido, Ghestin, Jacques, Jamin, Christophe y Billiau, Marc, ob. cit., páginas 35 y siguientes; y Diez Picazo, Luis, ob. cit, página 395. 33 ellas puedan revelar la intención común de las partes.

Así lo establece la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías cuando señala que "[p]ara determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes" (artículo 8°, numeral 3°, en concordancia con el artículo 4.3).

Como lo señala la doctrina, para determinar el significado de un contrato el intérprete debe valorar la situación jurídica, económica o social en la que las partes se encontraban al contratar –antecedentes-, la manera como el contrato fue elaborado – trabajos preparatorios – y la conducta de las partes en la ejecución del contrato. Los antecedentes permiten saber lo que las partes buscaban conseguir y los propósitos que las guiaron16.

Sin embargo, los antecedentes del contrato deben examinarse cuidadosamente como elementos indicativos de la voluntad contractual, pues precisamente un proceso de negociación puede conducir a que las partes, en pos del acuerdo, abandonen posiciones previamente definidas. Igualmente, el Código Civil establece en el artículo 1620 que el sentido en que una cláusula produzca efectos debe preferirse a aquél en que no produzca consecuencia alguna.

Se trata igualmente de aplicar un criterio subjetivo de interpretación, en la medida en que debe presumirse que las partes al redactar un contrato no incluyen cláusulas inútiles. Ahora bien, en este punto la doctrina señala que una cosa es determinar el sentido de una cláusula, según que la misma produzca o no efectos, de conformidad con la interpretación que se adopte, y, otra bien distinta, es determinar cuáles deben ser los efectos que produce.

Para determinar si son unos u otros, mínimos o máximos, habrá que acudir a otros criterios de interpretación.17 Estrechamente vinculado con el anterior es el criterio establecido en el artículo 1622 del Código Civil que impone interpretar las cláusulas de un contrato unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor 16 Diez Picazo, Luis, ob cit. página 401. 17 Diez Picazo, Luis, ob cit, página 397.

Sacco, ob cit., página 434. 34 convenga al contrato en su totalidad. En esta medida es fundamental determinar el propósito perseguido por las partes al contratar, el cual debe articular el conjunto del contrato. Señala la doctrina18 que para conocer el sentido de un contrato es preciso averiguar el sustrato económico sobre el que se funda el contrato, el juego de intereses que subyace en él y el intento práctico de la regulación que las partes han tratado de dar a estos intereses.

Por otra parte, y con un criterio más objetivo, el artículo 1621 del mismo Código dispone que cuando no exista voluntad en contrario deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española la naturaleza es la esencia y propiedad característica de cada ser.

Igualmente, el Diccionario la define como “[e]specie, género o clase”. Desde este punto de vista la naturaleza de un contrato hace referencia a la esencia o característica propia del mismo, o a la especie, género o clase a la que pertenece. Lo anterior implica que las estipulaciones contractuales deben interpretarse teniendo en cuenta la esencia del contrato que se interpreta y en particular el género al cual pertenece.

Igualmente se señala que ello implica no sólo tener en cuenta la función económica del contrato, sino también el resultado que las partes se propusieron19. Así mismo y teniendo en cuenta que el artículo 1501 del Código Civil distingue entre los elementos que son de la esencia, los que son de la naturaleza y los que son puramente accidentales en un contrato y a tal efecto dispone que “son de la naturaleza de un contrato las [cosas] que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”, cuando se interpreta una cláusula contractual confusa en principio debe preferirse el sentido que corresponda a dichos elementos naturales del contrato.

Este es el criterio que al respecto tenía Pothier20, quien señalaba, por ejemplo, que si en un contrato de arrendamiento simplemente se hacía 18 Diez Picazo, Luis, ob cit., página 404. 19 Stigliz, Ruben, Contratos Civiles y Comerciales. Parte General Tomo I. Abeledo Perrot, 1998, página 438. 20 Tratado de las Obligaciones. Ed Heliasta, 1978, página 61.

Ver así mismo Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI, Tomo 12, ed. 1979, página 24. 35 referencia a las reparaciones como objeto de una de las obligaciones del arrendatario, debía entenderse que se hacía referencia a las reparaciones locativas, que son las que por naturaleza corresponden a dicha parte en el citado contrato.

A lo anterior vale la pena agregar que de conformidad con el artículo 1603 del Código Civil “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. En un sentido análogo el artículo 871 del Código de Comercio dispone que “[l]os contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

De esta manera, en la interpretación y determinación de los efectos de los contratos debe tenerse en cuenta la buena fe y particularmente las consecuencias que de ella se derivan, en concordancia con la costumbre y la equidad natural. En este sentido vale la pena destacar que la doctrina21 ha señalado que la aplicación de la buena fe en materia de interpretación implica que los contratos han de ser interpretados teniendo en cuenta: a) una lealtad y una corrección en su elaboración, es decir, que las partes quisieron expresarse como personas honestas y no buscando confusiones u oscuridades; b) que el sentido que se le atribuya sea el más conforme a un desenvolvimiento leal de la relación, y c) los conceptos de confianza y autoresponsabilidad, por lo cual si una parte generó en la otra una confianza con su declaración, en el sentido objetivamente atribuible a esa declaración, no puede después impugnar este sentido y atribuir otro.

Las declaraciones deben interpretarse en el sentido más conforme con la confianza que haya podido suscitar. No sobra destacar que este principio inspira la Convención de Viena sobre 21 Diez Picazo, Luis, ob, cit, página 398. 36 Compraventa Internacional de Mercaderías cuando ella señala en su artículo 8° que “las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención”, pero que cuando tal criterio no fuera aplicable “las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte”.

En relación con la equidad podría decirse que en caso de que se puedan interpretar determinadas cláusulas de un contrato en diversos sentidos, debería prevalecer aquella interpretación que corresponda a una relación de equilibrio e igualdad de trato entre las partes involucradas en la respectiva relación contractual22. El artículo 1624 del Código Civil dispone que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Esta regla parte de la idea de que la situación normal de una persona es no estar obligada, y por ello debe acreditarse fehacientemente la existencia de la obligación, por lo cual a falta de prueba la interpretación debe inclinarse en el sentido de que no hay obligación. Finalmente, agrega el Código Civil que las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por dicha parte.

El fundamento de esta regla consiste en que quien redacta una cláusula debe ser claro y si no cumple la carga, la ley le asigna las consecuencias desfavorables de tal circunstancia23. Teniendo en cuenta las reglas mencionadas, con el alcance que se ha señalado, procede entonces el Tribunal a determinar el sentido y alcance de los acuerdos de las partes. 22 Stigliz, Ruben, ob. cit., página 438;

Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo II, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1954, página 485. 37 2. El contrato objeto de interpretación. En el presente caso el contrato celebrado por las partes resulta de la conjunción de la oferta mercantil del 12 de junio de 2002, que obra a folios 1 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1, y la aceptación de dicha oferta, realizada a través de la orden de compra remitida al oferente mediante comunicación del día 17 de junio de 2002, que obra a folios 11 y siguientes, del Cuaderno de Pruebas No 1.

Para efectos del análisis que más adelante se hará, considera procedente el Tribunal reproducir la parte pertinente del texto de dichos documentos contractuales. En la oferta mercantil del 12 de junio de 2002, la sociedad UNIBASE LTDA., sociedad comercial constituida en Colombia mediante la escritura pública No. 2369 del 20 de agosto de 1986, otorgada en la Notaría 32 del círculo de Bogotá, expresa lo siguiente (folios 1 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1): “A través de la presente Oferta Mercantil, y en desarrollo de los acercamientos que hemos tenido sobre el particular, nos permitimos someter a su consideración los términos y condiciones bajo los cuales UNIBASE LTDA estaría dispuesta a vender a Panamco Colombia S.A. un software denominado Business Objects.” Posteriormente se dispone: “DESTINATARIA DE LA OFERTA: “La oferta está destinada a las (sic) siguiente sociedad quien en lo sucesivo se denominará genéricamente LA DESTINATARIA.

“PANAMCO COLOMBIA S.A., sociedad constituida por escritura pública No. 2273 de la Notaria 1 de Medellín del 05 de septiembre de 1940.” En el objeto de la oferta se expresó: 23 Cancino, Fernando. Estudios de Derecho Privado, Temis, Bogotá, 1979, página 48. 38 “OBJETO DE LA PRESENTE OFERTA “Mediante la presente oferta, EL OFERENTE ofrece a LA DESTINATARIA transferirle a título de compra venta el derecho de uso, haciéndole entrega real y material de un software denominado BusinessObjects, que para los efectos de la presente oferta se denominará “EL SOFTWARE”, compuesto por los módulos que se mencionan a continuación, para ser utilizado en los equipos de propiedad de LA DESTINATARIA, y para su uso exclusivo, de acuerdo a los términos y condiciones expresados en el FORMATO TERMINOS Y CONDICIONES DE LICENCIA DE USO DEL PRODUCTO B.O., el cual se adjunta y hace parte integral de la presente oferta.

“MODULOS DE SOFTWARE “125 licencias de Infoview “75 licencias de BusinessObjects Explorer “25 licencias de Reporter User Bundle “50 licencias de Explorer User Bundle “50 licencias de Infoview Mobile Extensión “1 licencia de Designer “1 licencia de Supervisor “125 licencias de Auditor “1 licencia de Broadcast Agent Scheduler “1 licencia de Broadcast Agent Publisher “Como contraprestación, LA DESTINATARIA pagaría al OFERENTE la suma mencionada más adelante.

“… “No obstante lo anterior, para efectos de la licencia ofrecida se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones: “Parágrafo 1: El software Broadcast Scheduler y Broadcast Publisher en el licenciamiento ofrecido es de uso de PANAMERICAN BEVERAGES INC., y por lo tanto su entrega material e instalación se hará en el país y en el momento que PANAMERICAN BEVERAGES INC., decida.

“Parágrafo 2: Si al 30 de Septiembre de 2002 PANAMERICAN BEVERAGES INC., no ha emitido a través de una de sus filiales una orden de compra o carta de intención de compra para el segundo país, EL OFERENTE presentará una factura a LA DESTINATARIA por el excedente no facturado de los productos Broadcast Scheduler y Broadcast Publisher según los términos de la Cláusula Octava: Precio y Forma de Pago. 39 “Parágrafo 3: Si a 30 de julio PANAMERICAN BEVERAGES INC., no ha emitido una segunda orden o carta de intención de compra para un segundo país, se revaluará conjuntamente el descuento del 55%.

“Parágrafo 4: PANAMERICAN BEVERAGES INC., a 31 de diciembre de 2003 debe haber adquirido como mínimo 560 licencias de Infoview, 335 licencias de Explorer, 110 licencias de Reporter User Bundle, 225 licencias Explorer User Bundle, 225 licencias de Infoview Mobile y 560 licencias de Auditor, para todos los países de la región. “Parágrafo 5: La forma de pago para esta negociación incluyendo los países de la región es de treinta (30) días contados a partir, de la entrega de los productos y presentación de la factura.” “…” Por su parte, en el acápite de valor y forma de pago se dijo: “En el evento de aceptación de la presente oferta por parte de la DESTINATARIA, ésta se obliga a pagarle a EL OFERENTE, el equivalente en pesos colombianos a US$ CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN DOLARES AMERICANOS (US$ 148.831), mas el IVA de ley correspondiente, suma que resulta de lo siguiente: Descripción No de Licencias Valor Unitario US$ Subtotal US$ Soporte y Mantenimient o 12% US$ Descue nto 55% US$ Valor Total US$ Infoview 125 590 73.750 8.850 33.188 42.038 BusinessObjects Explorer 75 590 44.250 5.310 19.913 25.223 Reporter User Bundle 25 890 22.250 2.670 10.013 12.683 Explorer User Bundle 50 890 44.500 5.340 20.025 25.365 40 Infoview Mobile Extensión 50 145 7.250 870 3263 4.133 Designer 1 2.990 2.990 359 1.346 1.705 Supervisor 1 2.990 2.990 359 1.346 1.705 Auditor 125 145 18.125 2.175 8.156 10.331 123.183 Descripción No de Licencias Valor Unitario US$ Descuento 55% US$ Licencia 22.22% Soporte y Mto 12% US$ Soporte y Mto 22.22% US$ Valor Total US$ BCA Scheduler 1 75.000 33.750 7.499 9.000 2.000 9.499 BCA Publisher 1 127.500 57.375 12.749 15.300 3.400 16.149 25.648 “…” En los parágrafos 1º y 3º de esta cláusula se dispone: “Parágrafo 1: Estos precios tienen incluido un descuento del 55% en el valor de las licencias.

Si el segundo país a 30 de julio de 2002 no ha emitido una orden de compra o carta de intención de compra, BUSINESS OBJECTS revaluará conjuntamente con PANAMERICAN BEVERAGES INC., el descuento del 55% del valor de las licencias.” “… “Parágrafo 3: El software Broadcast Scheduler y Broadcast Publisher en el licenciamiento ofrecido es de uso corporativo de PANAMERICAN BEVERAGES INC. Por lo tanto el precio mencionado en esta oferta sólo corresponde al porcentaje en el uso del software por parte de la 41 DESTINATARIA, que se determina en un 22.22% del costo total de estos módulos.” Como arriba se indicó, la oferta formulada en los términos que atrás se han reseñado, fue aceptada por la orden de compra remitida por Panamco Colombia a Unibase mediante comunicación del 17 de junio de 2002, en la cual se señaló (folio 11 del Cuaderno de Pruebas No 1): “EN SEÑAL DE ACEPTACION DE LA OFERTA MERCANTIL PRESENTADA POR UNIBASE LTDA. CONTENIDA EN LA COMUNICACIÓN DE FECHA 12 DE JUNIO DE 2002, PANAMCO COLOMBIA S.A. MANIFIESTA QUE ACEPTA LOS TERMINOS ALLI CONTENIDOS MEDIANTE LA EXPEDICION DE LA PRESENTE ORDEN DE COMPRA.

“PARA EFECTOS DE LA PRESENTE ORDEN, EN ADELANTE PANAMCO COLOMBIA S.A. SE DENOMINARA “LA DESTINATARIA” Y UNIBASE LTDA SE DENOMINARA “EL OFERENTE”. “OBJETO “El objeto de la presente Orden de Compra consiste en que EL OFERENTE transferirá a LA DESTINATARIA a título de compra venta el derecho de uso, haciéndole entrega real y material, de un software denominado BusinessObjects, que para los efectos de la presente orden se denominará “EL SOFTWARE”, compuesto por los módulos que se mencionan a continuación, para ser utilizado en los equipos de propiedad de LA DESTINATARIA, y para su uso exclusivo, de acuerdo con los términos y condiciones expresados en el FORMATO TERMINOS Y CONDICIONES DE LICENCIA DE USO DEL PRODUCTO B.O., el cual hace parte integral de la oferta que se anexa a la presente orden, oferta que a su vez hace parte integral de esta orden.

“MODULOS DEL SOFTWARE “125 licencias de Infoview “75 licencias de BusinessObjects Explorer “25 licencias de Reporter User Bundle “50 licencias de Explorer User Bundle “50 licencias de Infoview Mobile Extensión “1 licencia de Designer “1 licencia de Supervisor “125 licencias de Auditor “1 licencia de Broadcast Agent Scheduler “1 licencia de Broadcast Agent Publisher 42 “Como contraprestación, LA DESTINATARIA pagará al OFERENTE la suma mencionada a continuación. “PRECIO Y FORMA DE PAGO “LA DESTINATARIA pagará al OFERENTE por el software objeto de esta orden, el equivalente en pesos colombianos a US $ CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN DOLARES AMERICANOS (US$ 148.831), mas el IVA de ley correspondiente, “ “… “DURACION “La duración de la presente orden es de 30 días contados a partir de la fecha de emisión de la presente orden, término en el cual EL OFERENTE deberá haber entregado a la DESTINATARIA el software objeto de esta orden.

“… “EL ANEXO SEÑALADO CON X HACE PARTE INTEGRAL DE ESTA ORDEN: “1. OFERTA DEL OFERENTE _____X_____” Las partes del presente proceso no discuten la celebración del contrato a que se ha hecho referencia. De los documentos allegados por aquellas y de sus respectivas manifestaciones a lo largo del proceso se puede concluir que por la unión de la oferta presentada el día 12 de junio de 2002 por Unibase y la orden de compra emitida por Panamco Colombia el día 17 de junio siguiente, se perfeccionó entre dichas sociedades un contrato cuyo objeto principal fue la transferencia del software denominado Business Objects a cambio de una remuneración. Ahora bien, como se ha expuesto, el objeto del presente proceso se centra en definir el alcance de algunas de las estipulaciones contenidas en los documentos en los que se plasmó la voluntad de las partes contratantes, con el propósito de determinar si Panamco Colombia cumplió cabalmente con 43 las obligaciones que para ella surgieron del contrato celebrado en la forma arriba referida.

Para ello resulta indispensable definir, en primer término, cuál fue el contexto en el que se realizó la operación y, en segundo lugar, determinar cuál debe ser el alcance de los parágrafos contenidos en la cláusula atinente al objeto de la oferta, bajo el entendido, se repite, de que ésta fue aceptada integralmente por el destinatario de la misma.

Para estos efectos, considera necesario el Tribunal examinar los antecedentes de la negociación cuyos resultados finalmente se reflejaron en dichas oferta y aceptación. 3. Los antecedentes del contrato. A tal efecto debe observarse que en el inicio del proceso de contratación existe un documento elaborado por Panamco Colombia para el desarrollo del Proyecto Data Warehouse, denominado “Evaluación de herramientas de visualización y análisis - Requerimiento para los Proveedores”, fechado el 2 de abril de 2002, en el cual se señala lo siguiente (folio 17 del Cuaderno de Pruebas No 1): “Proveedores.

“1. Antecedentes “En este punto se deberá entregar una referencia de proveedores recomendados que implementen soluciones con la herramienta en los países donde opera Panamco…”. De esta manera, la capacidad de implementar la misma herramienta en otros países donde operara Panamco Colombia se tomaba en cuenta y específicamente se le asignaba un peso en la puntuación que se otorgaba a las ofertas.

Ahora bien, en comunicación UBB-0231-2002 del jueves 2 de mayo de 2002, enviada por Clara Rocío Mantilla, ejecutiva de cuenta de Unibase, al Ingeniero Alvaro Moncada, Gerente Nacional de Sistemas de Panamco Colombia, se expresa (folio 31): 44 “De acuerdo con nuestra conversación del día de ayer y atendiendo las observaciones realizadas por usted, presentamos nuestra propuesta comercial para Colombia.

“Es importante resaltar que el descuento ofrecido para esta propuesta es del 55% sobre el valor de las licencias, enmarcado dentro de un acuerdo de compra global para toda la región. Además la forma de facturación para los productos Broadcast Agent Scheduler y Publisher será discriminada entre los cinco países así: “ País Porcentaje Colombia 22.22% Venezuela 22.22% Brasil 22.22% México 22.22% Costa Rica 11.12% “…” (se subraya) A continuación, en hoja anexa y con descripción detallada de los términos económicos correspondientes, se hace una relación de las licencias objeto de la negociación, que son las siguientes: 125 de Infoview 75 de BO Explorer 25 de Reporter User Bundle 50 de Explorer User Bundle 50 de Infoview Mobile Extensión 1 de Designer 1 de Supervisor 125 de Auditor 1 de BCA Scheduler 1 de BCA Publisher Posteriormente, en comunicación UBB-244-2002 del 7 de mayo de 2002 enviada por la señora Clara Rocío Mantilla, ejecutiva de cuenta de Unibase, 45 al Ingeniero Alvaro Moncada, Gerente Nacional de Sistemas de Panamco Colombia, que obra a folio 25 del Cuaderno de Pruebas No 1, se expresa: “De acuerdo con nuestra conversación, presentamos nuestra propuesta comercial definitiva para Colombia.

“Es importante resaltar que el descuento ofrecido para esta propuesta es del 55% sobre las licencias, enmarcado dentro de las siguientes consideraciones: “. Un compromiso corporativo de compra del volumen estimado para la región (licencias para Brasil, México, Venezuela, Costa Rica y Colombia). “. Una orden de compra simultánea en México y Colombia (países con disponibilidad presupuestal inmediata).

“. Una orden de compra para el BCA Scheduler generada en Colombia, entregada en México y facturada a Colombia y México proporcionalmente según disponibilidad o, una orden de compra para el BCA Scheduler y BCA Publisher generada en Colombia, entregada en México y facturada a los diferentes países proporcionalmente según su disponibilidad”.

(se subraya) “…” En esta comunicación se indica a continuación el número de licencias que se ofrecían y que eran básicamente las mismas indicadas en la comunicación del 2 de mayo en cantidad y precio, salvo por una modificación en el valor del rubro relativo al soporte y al mantenimiento. Seguidamente, en comunicación UBB-0272-2002 del 16 de mayo de 2002 (folio 28 del Cuaderno de Pruebas No 1) enviada por la señora Clara Rocío Mantilla, ejecutiva de cuenta de Unibase, al ingeniero Alvaro Fernando Moncada Niño, de Panamco Colombia, se expresó (folio 28): “De acuerdo con nuestra conversación del día de hoy, estoy formalizando el nuevo ofrecimiento comercial para la adquisición de los productos BusinessObjects así: “1.

Se mantendrá para Colombia el descuento del 55% en los productos ofertados independientemente si (sic) el segundo país (México) hace la solicitud de compra de manera simultanea. Esto se debe formalizar con una carta de intención de compra antes de finalizar esta semana. 46 “2. Si el segundo país (México) a 30 de julio del presente año no ha emitido una orden de compra o carta de intención de compra, Bussiness Objects revaluará conjuntamente con PANAMCO (México) el descuento del 55%.

“3. Si a 30 de Septiembre del presente año, PANAMCO no ha emitido una orden de compra o carta de intención de compra para el segundo país (México), UNIBASE presentará una factura a PANAMCO COLOMBIA por el excedente de los productos BCA Scheduler y Publisher. “4. La forma de pago para esta negociación es cancelar el 100% a 30 días contados a partir de la entrega de los productos y presentación de la factura” (se subraya).

En comunicación UBB-282-2002 fechada el 20 de mayo de 2002, y enviada por la señora Clara Rocío Mantilla al ingeniero Alvaro Fernando Moncada Niño (folio 30), se expresó: “De acuerdo con nuestra conversación del día de hoy, estoy formalizando el nuevo ofrecimiento comercial para la adquisición de los productos Businessobjects así: “1.

Se mantendrá para PANAMCO el descuento del 55% en los productos ofertados independientemente si (sic) el segundo país hace la solicitud de compra de manera simultanea. Esto se debe formalizar con una carta de intención de compra antes de finalizar el día de hoy. “2. Si el segundo país a 30 de julio del presente año no ha emitido una orden de compra o carta de intención de compra, Bussiness Objects revaluará conjuntamente con PANAMCO el descuento del 55%.

“3. Si a 30 de Septiembre del presente año, PANAMCO no ha emitido una orden de compra o carta de intención de compra para el segundo país, UNIBASE presentará una factura a PANAMCO COLOMBIA por el excedente de los productos BCA Scheduler y Publisher. “4. La forma de pago para esta negociación es cancelar el 100% a 30 días contados a partir, de la entrega de los productos y presentación de la factura” (se subraya).

Como culminación de este proceso de negociación, en comunicación del 20 de mayo de 2002, enviada por el ingeniero Alvaro Moncada, Director de Información y Gestión de Panamco Colombia, a Unibase, se expresa (folio 29): “Nos permitimos informarle que nuestra compañía Panamco Colombia S.A. ha finalizado la evaluación de proponentes para la selección de las Herramientas de Visualización y Análisis, para el proyecto de Data Warehouse.

Efectuados los análisis correspondientes y teniendo en cuenta los resultados finales, le manifestamos que su solución ha sido elegida para adelantar este proyecto a nivel Corporativo”. (se subraya) 47 Finalmente se remitió la Oferta que fue aceptada en los términos ya mencionados. Ahora bien, para mayor claridad en el análisis que se está realizando, considera procedente el Tribunal separar la negociación de los programas Bussinesobjects de la de los programas BCA Scheduler y BCA Publisher. 3.1.

Los programas BUSINESSOBJECTS. En relación con estos programas, en primer lugar debe destacar el Tribunal que, inicialmente, en comunicaciones del 2 y 7 de mayo de 2002, Unibase presentó propuestas a Panamco Colombia ofreciendo un descuento del 55% sobre el valor de las licencias que adquiriría esta sociedad. Dicho descuento estaba enmarcado dentro de un “acuerdo de compra global para toda la región” o un “compromiso corporativo de compra del volumen estimado para la región”, según las expresiones que allí mismo se utilizan.

A tales propuestas le agregó la comunicación del 7 de mayo que el descuento requeriría adicionalmente una orden de compra simultánea en México y Colombia. Con fundamento en el texto de tales comunicaciones, para el Tribunal resulta claro que los ofrecimientos que realizaba Unibase en ese momento tenían en cuenta la realización de un acuerdo con la sociedad Panamco Colombia, dentro de un contexto regional.

Ahora bien, en la comunicación del 16 de mayo ya no se hizo referencia a un compromiso de compra corporativo o global, sino que se expresó que se mantendría el descuento del 55%, aun cuando el segundo país (México) no hiciera la solicitud de compra simultánea, y se señaló que si al 30 de julio no se había emitido una orden de compra o carta de intención de compra por ese segundo país, se revaluaría conjuntamente el descuento con Panamco México.

Lo anterior indica que, para ese momento, las negociaciones seguían teniendo en cuenta un contexto regional, aun cuando ello no se señalara expresamente, y que dentro de dicho marco simplemente se mantendría el descuento a Panamco Colombia, así no se emitiera una segunda orden de compra. 48 Finalmente, en la comunicación del 20 de mayo de 2002 se mantienen las mismas condiciones descritas y simplemente se elimina la referencia a México como segundo país. Como se puede observar de todo lo anteriormente relatado, en el curso de la negociación desapareció la referencia explícita a una compra corporativa o global.

Sin embargo, en la oferta, particularmente en el parágrafo 4° de la cláusula relativa al objeto de la propuesta, aparece una referencia a dicha compra global, pues el número de licencias BusinessObjects que allí se menciona excede las que se comprarían para la sociedad Panamco Colombia. 3.2. Los programas BCA SCHEDULER y BCA PUBLISHER En cuanto a estos programas se observa que en la comunicación del 2 de mayo de 2002, simplemente se contempló que el descuento se daría por una compra global y que estos programas se facturarían proporcionalmente a cada uno de los países.

Luego, en la comunicación del 7 de mayo se señaló que se otorgaría el descuento del 55% con base en las consideraciones anteriormente mencionadas para los programas BussinesObjects, y, en particular, respecto de los programas que aquí se examinan se exigió que se expidiera una orden de compra para el BCA Scheduler generada en Colombia, entregada en México y facturada a Colombia y México proporcionalmente según disponibilidad o, una orden de compra para el BCA Scheduler y el BCA Publisher generada en Colombia, entregada en México y facturada a los diferentes países proporcionalmente según disponibilidad.

Seguidamente, en la comunicación del 16 de mayo de 2002 no se hizo referencia a una compra corporativa o global, y se previó que si a 30 de Septiembre del mismo año, Panamco no había emitido una orden de compra o carta de intención de compra para el segundo país (México), Unibase presentaría una factura a Panamco Colombia por el excedente de los productos BCA Scheduler y Publisher.

Esta misma fórmula se mantiene en la 49 comunicación del 20 de mayo de 2002, pero eliminando la referencia a que el segundo país debería ser México. Finalmente, en la oferta se contempla el parágrafo 2º de la cláusula relativa al objeto de la propuesta, que hace referencia a que si no se emitía una orden de compra por un segundo país a más tardar el 30 de septiembre de 2002, Unibase presentaría a Panamco Colombia una factura por el excedente no facturado de los productos Broadcast Scheduler y Broadcast Publisher. 4.

El sentido y alcance de los parágrafos 2º y 4º del Objeto de la Oferta. Partiendo de lo anterior es entonces procedente analizar cuál es el alcance de los parágrafos 2º y 4º de la cláusula relativa al objeto de la Oferta, en los cuales funda la demandante sus pretensiones. Por consideraciones de orden en el estudio del tema, el Tribunal analizará primero el parágrafo 4° y luego el parágrafo 2°. 4.1.

El sentido y alcance del parágrafo 4º del Objeto de la Oferta. Como ya se dijo el parágrafo 4º del Objeto de la Oferta dispone lo siguiente: “Parágrafo

4. PANAMERICAN BEVERAGES INC, a 31 de diciembre de 2003 debe haber adquirido como mínimo 560 licencias de Infoview, 335 licencias de Explorer, 110 licencias de Reporter User Bundle, 225 licencias Explorer User Bundle, 225 licencias de Infoview Mobile y 560 licencias de Auditor, para todos los países de la región”. Este parágrafo puede interpretarse en diversos sentidos.

En primer lugar, podría plantearse que en virtud de dicha estipulación Panamco Colombia se obligó a adquirir las licencias a las que allí se hace referencia. Una segunda alternativa consistiría en considerar que por dicho parágrafo Panamerican Beverages Inc. se obligó adquirir tales licencias. La tercera opción consistiría en afirmar que Panamco Colombia prometió a Unibase que Panamerican Beverages Inc. adquiriría las licencias allí mencionadas.

Finalmente, y como cuarta alternativa, podría considerarse que la adquisición de tales licencias 50 por parte de Panamerican Beverages Inc. era una razón de las condiciones pactadas y particularmente del descuento otorgado por Unibase a Panamco Colombia. Si se examina cada una de las diversas alternativas a las que se ha hecho referencia se encuentra lo siguiente: 1.

Para el Tribunal es claro que en el presente caso no puede afirmarse que Panamco Colombia se haya obligado a adquirir las licencias a las que hace referencia el parágrafo 4º. En efecto, ello se desprende del texto mismo de la oferta, de la debida correspondencia y armonía que debe existir entre las diversas estipulaciones de un contrato, de los antecedentes de la negociación y de la ejecución práctica del convenio por las partes.

Lo primero que debe tener en cuenta el Tribunal es que la oferta de las licencias fue redactada por ambas partes y revisada por los abogados de Panamco Colombia, tal y como resulta del interrogatorio de parte absuelto por el doctor Juan Carlos Domínguez24 y de la declaración del Ingeniero 24 Al contestar el interrogatorio de parte el doctor Domínguez expresó: “DR. GUILLEN: Pregunta No. 5: Indique al Tribunal cómo es cierto, sí o no, que usted participó en la elaboración o en la confección de la oferta? “SR. DOMINGUEZ: Sí es cierto, como en esa época era director corporativo para Colombia y todos los contratos que salen de la compañía cuentan con la aprobación de esa dirección...

“DR. SOLARTE: Para claridad mía, qué llama orden de compra y qué llama oferta? “SR. DOMINGUEZ: Esta la oferta que es formulada por Unibase, esa la discutimos y la miramos entre todos, de hecho la oferta sufre modificaciones hasta que finalmente se formula esta oferta. … “DR. GALLO: La oferta, el texto de ese documento lo elaboró Panamco? “SR. DOMINGUEZ: Lo elaboraron conjuntamente las partes, las partes se ponen de acuerdo hasta que finalmente Unibase formula la oferta.

“DR. GALLO: Y el documento final lo elaboró quién? “SR. DOMINGUEZ: Las dos partes, sencillamente formulado por Unibase, quién se sentó a escribirlo específicamente? No se, no se cómo participamos en el proceso, lo que nosotros generalmente hacemos es que le planteamos al proveedor los términos en general dentro de los cuales manejamos esas ofertas y ordenes, el proveedor en ocasiones incluye una serie de clausulados, lo verificamos, hay cosas en las cuales en la oferta no estamos de acuerdo, hasta que finalmente se instrumenta la oferta producto de la negociación de las dos partes y obviamente es una oferta que está formulada legalmente por quien efectivamente lo ofrece.

El esquema de oferta y orden mercantil lo manejamos prácticamente para todas las negociaciones”. 51 Alvaro Mocada25. Por consiguiente, el contenido de lo que allí se expresa fue dispuesto por personas que claramente conocían el alcance que podría darse a lo que se estipulaba. No es posible aceptar que existió allí una ligereza por parte de quienes elaboraron la documentación correspondiente.

Los redactores de la oferta fueron particularmente cuidadosos en definir a Panamco Colombia como “LA DESTINATARIA”. Así mismo, dentro del texto de la oferta precisaron cuál era el objeto de la oferta a “LA DESTINATARIA”, que consistió en transferir un software compuesto por los distintos módulos que allí se listan. Dichos módulos son distintos de aquellos a los que se refiere el parágrafo 4º.

Adicionalmente, al regular el valor y la forma de pago de lo que debía cancelar “LA DESTINATARIA” claramente se determina el precio a pagar por las licencias a que se refiere el objeto de la oferta y no el de aquellas a las que alude el parágrafo 4°. Desde este punto de vista el texto mismo de la oferta no contenía el precio de las licencias a las que se refiere este parágrafo, lo que indicaría que la adquisición de ellas no era parte del objeto mismo de la propuesta.

Por otro lado, el parágrafo 4º del Objeto de la oferta se refiere a Panamerican Beverages Inc., al indicar que debe adquirir las licencias que allí se señalan, y en tal caso no puede entenderse que se trata de Panamco Colombia, pues las partes claramente habían precisado que en este último caso se trataba de “LA DESTINATARIA”. Además, no se aprecia ninguna circunstancia que permita afirmar que en el parágrafo 4º se incurrió en un error de cita en el nombre del sujeto que se menciona, sobre todo si se tiene en cuenta que las licencias que se relacionan en dicho parágrafo claramente no son las que habría de usar Panamco Colombia, sino las que habrían 25 En su testimonio el doctor Moncada expresó: “ DR. CARDENAS: Elaboró un borrador de condiciones que son estos parágrafos y después ese borrador fue revisado eventualmente por las áreas legales de las dos compañías, fue eso lo que ocurrió? Recuerda haber redactado un borrador de esos parágrafos? “SR. MONCADA: Yo creo que fue entre ambas partes, normalmente cómo operamos en ese momento, se sienta uno y con quien está haciendo el negocio dice pongamos esto, quitemos esto y así fue como lo escribimos, pero el detalle exacto de si solo me senté y lo escribí, no lo tengo presente.

Se que parte del procedimiento es que el área legal lo haya revisado, legal nuestra y supongo que la de Unibase”. 52 correspondido a las diferentes empresas filiales de Panamerican Beverages Inc. en una posible operación de alcance regional. Asimismo, la Orden de Compra que constituye la aceptación de la Oferta, precisa que el objeto de ella son los módulos de software que se enumeran seguidamente, que son los mismos contenidos en el objeto de la Oferta, y que son distintos de aquellos a los que hace referencia el parágrafo 4°.

Ahora bien, si se revisan los antecedentes de la negociación se aprecia que en ningún momento se contempló que Panamco Colombia hubiera de adquirir la totalidad de las licencias a las que se refiere el Parágrafo 4°. En efecto, en las primeras comunicaciones de 2 y 7 de mayo claramente se precisa que se trata de una propuesta que se hace para Colombia y que la misma versa sobre el número de licencias a las cuales se refiere el objeto de la oferta, a las que se ha hecho referencia, sólo que el descuento se enmarca dentro de un acuerdo global o un compromiso corporativo de compra.

En las comunicaciones posteriores no se hace referencia a este acuerdo global, pero se contempla, para efectos del descuento, la compra por un segundo país, que no era Colombia, lo cual acredita que durante la negociación no se previó que Panamco Colombia adquiriera licencias adicionales a aquellas a las que se refiere el objeto de la oferta, sino que se contemplaron una serie de condiciones que podían afectar el precio.

Finalmente, si se examina la ejecución de las obligaciones derivadas del contrato se encuentra que Panamco Colombia adquirió las licencias a las que se refería el objeto de la oferta, y que Panamco México adquirió otras licencias. Así mismo, el proyecto de contrato de transacción que se discutió, y cuya existencia como proyecto ha quedado demostrada a través del documento que obra a folios 180 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 y de las declaraciones de Roberto Umaña, Adrian Waldman y Juan Carlos Domínguez, no involucraba solamente a Panamco Colombia sino también a otras sociedades, lo cual indica que para las partes era claro que no se trataba simplemente de una obligación de la sociedad colombiana. 53 Por todo lo anterior, el Tribunal debe concluir que no existe la obligación para Panamco Colombia de adquirir las licencias a las que se refiere el Parágrafo 4° del Objeto de la Oferta. 2.

Como quiera que el parágrafo 4º del Objeto de la oferta claramente establece que a 31 de diciembre de 2003 Panamerican Beverages Inc. debería haber adquirido las licencias que se mencionan en el mismo, cabe preguntarse si respecto de dicha estipulación puede concluirse que quien quedó obligado en virtud del citado parágrafo fue Panamerican Beverages Inc. y no Panamco Colombia.

Lo anterior implicaría entonces que Panamco Colombia habría actuado como representante de Panamerican Beverages Inc., pues es claro que quien aparece como destinataria de la Oferta y emisora de la orden de compra es la sociedad colombiana y, por tanto, la vinculación de Panamerican Beverages Inc. se habría dado en virtud del fenómeno de la representación. Para determinar si realmente ello ocurrió es entonces necesario examinar si existió tal representación. De conformidad con lo dispuesto por el Código Civil (artículo 1505) y el Código de Comercio (artículo 832), la representación consiste en que una persona actúa a nombre de otra, estando facultada por esta última o por la ley para hacerlo, y como consecuencia de ello los efectos jurídicos del acto que se realice vinculan directamente a aquella persona en cuyo nombre actúa el representante.

Así las cosas, la representación supone (i) que el representante manifieste su voluntad para formar un acto jurídico; (ii) que el representante manifieste actuar a nombre de otro; (iii) que legalmente el acto pueda ser realizado por medio de representante, y (iv) que el representante disponga de un poder para obrar en la forma como lo hace o que la ley reconozca la existencia de tal facultad.

Por lo que se refiere al primero de los requisitos enunciados, es evidente que para que haya representación, la voluntad del representante debe expresarse para formar el acto jurídico, pues si quien obra simplemente transmite una voluntad ajena se tratará de lo que la doctrina tradicionalmente conoce como un nuncio, es decir, un simple mensajero.

En el caso del nuncio no hay representación y simplemente el acto se forma con la declaración de 54 voluntad que se transmite. En el presente caso, es claro que existió una expresión de voluntad propia de Panamco Colombia. No existió una simple transmisión de una voluntad ajena, la de Panamerican Beverages Inc., que la hubiera vinculado directamente.

El segundo requisito consiste en que el representante manifieste actuar a nombre del representado. Esto es lo que se denomina la contemplatio domini. Tal requisito se deriva de la definición misma de representación que implica obrar a nombre de otro. Si bien, en principio, dicha manifestación debe ser expresa, el propio Código Civil, en la regulación original del contrato de sociedad, admitía que ella podía ocurrir cuando “las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco” (artículo 2120), y el Código de Comercio lo admite también para el factor cuando el acto corresponda al giro ordinario y sea notoria la calidad de factor de quien actúa (artículo 1337).

De lo anterior se concluye que el requisito que se comenta también puede derivarse de las circunstancias, siempre y cuando, como lo exige la ley, sea inequívoco. Ahora bien, en el presente caso, de la estipulación contenida en el parágrafo 4° tantas veces mencionado y de las pruebas aducidas al proceso, no se desprende que Panamco Colombia haya querido manifestar su voluntad a nombre de Panamerican Beverages Inc. para que ésta quedara obligada a adquirir las licencias que allí se mencionan.

En efecto, lo que allí se dice es que en una fecha determinada Panamerican Beverages Inc. debería haber adquirido unas licencias, pero Panamco Colombia no manifiesta obrar a nombre de Panamerican Beverages Inc.. La expresión incluida en la oferta, en el sentido de que a 31 de diciembre de 2003 Panamerican Beverages Inc. “debe haber adquirido” un determinado número de licencias de software, simplemente podría reflejar la existencia de una obligación a cargo de ella, la cual podría haber surgido de otro acto jurídico, o podría ser simplemente una afirmación de las partes sobre un hecho que ellas creen que existía o que debería existir como requisito o causa de las condiciones económicas acordadas, como podría ocurrir con los descuentos del precio.

Por consiguiente, del texto del parágrafo o de las restantes pruebas que obran en el expediente, no se deduce que Panamco Colombia haya manifestado 55 obrar a nombre de Panamerican Beverages Inc. obligándola a adquirir las licencias restantes. Por lo demás tampoco es posible afirmar que en el presente caso, pueda deducirse de las circunstancias que Panamco Colombia obraba a nombre de Panamerican Beverages Inc..

En efecto, si bien varios de los testigos citados a declarar en el presente proceso manifestaron que entendían que Panamco Colombia y Panamerican Beverages Inc. eran una misma entidad u organización, la verdad es que al examinar con cuidado las circunstancias que rodearon la negociación, no considera razonable el Tribunal aceptar dicha conclusión. Esto es así, pues, por una parte, en las comunicaciones del 2 y 7 de mayo de 2002 que antecedieron a la oferta, simplemente se hace referencia a una propuesta para Colombia y que para efectos del descuento tal propuesta está enmarcada dentro de un acuerdo global o un compromiso corporativo, pero de ello no se desprende que sea la propia Panamco Colombia la que celebra dicho acuerdo global o corporativo a nombre de Panamerican Beverages Inc..

Adicionalmente, del propio texto de la oferta se desprende claramente que Unibase era conciente que en la operación había varias personas jurídicas involucradas, pues hace referencia, por una parte, a Panamerican Beverages Inc., por otra, a Panamco Colombia, y, finalmente, identifica de una manera distinta a las otras filiales de aquella compañía. Por otra parte, los propios testigos que concluyen sobre la unidad entre Panamco Colombia y Panamerican Beverages Inc. la derivan del hecho de que se presentaron reuniones en la ciudad de Miami con funcionarios de Panamerican Beverages Inc., reuniones cuyo sentido es controvertido por los diferentes testigos que aluden a ellas26.

Ahora bien, tal circunstancia, incluso si allí se hubieran realizado negociaciones, no acredita que Panamco Colombia hubiera estado actuando a nombre de Panamerican Beverages Inc.. En efecto, lo que ello demuestra es que el acuerdo entre Unibase y 26 Alvaro Moncada hace referencia a una reunión social, Juan Carlos Domínguez se refiere a una reunión en la que se presentaron portafolios de productos, en tanto que Adrian Waldman la identifica como una reunión de negociación y Roberto Umaña se refiere a una reunión para revisar el proyecto. 56 Panamco Colombia se celebró en el marco de una negociación regional, que influyó determinantemente en la fijación del precio convenido para esta operación, la cual después se concretó localmente27.

Dicha negociación regional resulta evidenciada de las diferentes declaraciones de los representantes de las partes28 y las de los testigos que, por ejemplo, hacen referencia a reuniones en Miami, a la participación de Panamerican Beverages Inc., a presentaciones a funcionarios de empresas de distintos países, como se señala en la declaración de William Cadena, y a los documentos (por ejemplo los que obran a folios 274 y 275) en que se presentaban diversas estrategias de implementación en que se contemplaban distintos países.

Pero una cosa es la existencia de dicho contexto global o regional y otra que al aceptar la oferta enviada por Unibase, Panamco Colombia haya aceptado a nombre de Panamerican Beverages Inc. las obligaciones derivadas del parágrafo 4º del Objeto de la oferta, siendo que dentro del proceso no se ha acreditado en manera alguna la existencia de la prueba de tal representación. Por lo demás era claro que cada una de las filiales emitiría las órdenes de compra correspondientes a cada una de ellas. 27 DR. CARDENAS: En esa creación, concepción del proyecto, desarrollo del proyecto, implementación del proyecto, participó en alguna medida la matriz de Panamco Colombia? Panamerican Beverage participó? SR. MONCADA: La matriz, a nivel de E… Panamerican tenía un coordinador, un jefe de sistemas, Fred Bairon, era mi función o responsabilidad comentarle a él sobre cualquier proyecto de cierta envergadura que se va a hacer, porque simplemente lo que buscamos es garantizar, o la función de él es garantizar que esté alineado con el desarrollo del negocio, uno, y dos, que haga sentido tecnológicamente y que no sea una tecnología declinante, una tecnología que no haga sentido en un futuro, en un corto plazo, que no sea una tecnología obsoleta, entonces le comenté a él el proyecto, él lo conoció pero quien hizo todo el proceso el RTP o todo el tema de requerimiento, todo el tema de negociación, fui yo.

DR. CARDENAS: Y posteriormente una vez hechos los documentos de requerimientos durante las etapas posteriores, participaron funcionarios de Panamerican Beverage en el proceso de selección, en el proceso de negociación? SR. MONCADA: No, para nada, toda la negociación se hizo en Colombia y la coordiné y la desarrollé, vuelvo y le digo, ellos si conocían el proyecto porque era la función como tal, Red que era el manager, pero toda la negociación se hizo. 28 En tal sentido el señor Juan Carlos Domínguez manifestó: “Es absolutamente claro que la negociación involucraba otros países, lo que no se sabía era específicamente qué países y cuando lo iban a comprar, hasta el punto que no se sabía qué paises eran y cuando los iban a comprar que la propia oferta habla de un segundo país no dice Panamco Brásil, ni dice Panamco Venezuela, dice un segundo país” 57 En lo que concierne al tercer requisito de la representación, esto es, que el acto pueda ser realizado por medio de un representante, es pertinente recordar que como consecuencia de la autonomía privada la regla general en derecho privado consiste en que todos los actos jurídicos pueden ser realizados por medio de un representante.

Sólo en casos excepcionales ello no es posible. Así ocurre con el testamento (artículo 1060 del Código Civil) o con la designación del beneficiario en un seguro de personas (artículo 1146 del Código de Comercio). Es claro que la celebración de un contrato de licencia puede ser realizada por medio de un representante. En cuarto lugar, para que haya representación es menester que el apoderado disponga de facultad para actuar en tal sentido.

Tal facultad puede surgir de la ley o de un acto del representado (artículo 1505 del Código Civil) y se concreta en un poder (artículo 832 del Código de Comercio). En el presente caso no se ha acreditado la existencia de tal poder. Sin embargo, el ordenamiento para proteger la buena fe, admite que la representación pueda existir sin que exista poder, en aquellos casos en que se haya creado una apariencia de representación. Como es bien conocido, desde el derecho romano el ordenamiento acepta que en ciertos casos sea posible reconocer efectos a una situación aparente a pesar de que la misma no corresponda a la realidad jurídica.

Como lo señala Demogue, ello ocurre cuando se considera necesario proteger la seguridad dinámica – esto es proteger a quien actúa – frente a la seguridad estática. Ahora bien, por regla general la teoría de la apariencia, que ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia colombiana a partir de la sentencia del 20 de mayo de 193629, se expresa en el aforismo error communis facit jus.

Al analizar esta teoría la doctrina ha señalado que la aplicación de la misma supone dos elementos fundamentales: uno objetivo y uno subjetivo. El elemento objetivo consiste en la existencia de una situación aparente capaz de inducir en error, y el elemento subjetivo en la ignorancia del tercero sobre la realidad, esto es, su buena fe.

En cuanto al primer elemento, la teoría de la apariencia exige que la situación de hecho que se crea tenga tales condiciones que den lugar a un error común o un error 29 Gaceta Judicial tomo 43, página 47 58 invencible30. En realidad, como lo señala Gorphe, citado por la Corte en 1936, el error común no sirve sino para hacer presumir que fue invencible el error invocado.

Lo que importa es que el error sea invencible, esto es que por más que una persona haya actuado de manera diligente y prudente no haya podido evitar el error. Por otra parte, se requiere la buena fe. Esto es, que el tercero no conozca la realidad. A menudo se señala que esta buena fe debe ser calificada, porque debe ser exenta de culpa, pero en el fondo, esta última calificación está estrechamente vinculada al primer requisito.

Ahora bien, la doctrina señala que si bien tradicionalmente se ha exigido un error común, en ciertos casos se exige simplemente un error legítimo31. Estas hipótesis se refieren, señala la doctrina, al mandato aparente y más precisamente a la representación aparente. Ello es así porque en estos casos es necesario proteger de manera más enérgica la seguridad de quien actúa y, por tanto, no se exige que el error sea colectivo e imposible de evitar, pues el interesado pudo, a través de investigaciones, haber establecido la verdad, pero estas investigaciones sobrepasan la diligencia normalmente exigida en el tráfico jurídico.

Basta entonces un error legítimo.32 Adicionalmente se requerirá la buena fe, esto es la ignorancia de la realidad. En particular, el Código de Comercio colombiano desarrolla la teoría de la apariencia en materia de representación en los artículos 640, que la regula para los títulos valores, y 842, que la establece para los demás casos.

Este último artículo dispone lo siguiente: “Quién dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa.” Si se examina este último artículo se encuentra que para que exista representación aparente en el derecho colombiano, se requiere, en primer lugar, que en la creación de la situación aparente haya participado el 30 En algunos casos la Corte hace referencia a que se requiere un error común, en tanto que en otras exige un error común e invencible (por ejemplo sentencia del 27 de julio de 1945). 31 Ghestin, Jacques y Goubeaux, Gilles, Traité de Droit Civil.

Introduction Générale, páginas 707 y siguientes. 32 Ghestin, Jacques y Goubeaux, Gilles, ob. cit, página 709. 59 aparente representado. Por consiguiente, no cabe aplicar esta teoría en aquellos eventos en que una persona crea una apariencia al margen del representado, como sería el caso del falsificador o de aquel que suplanta a otro.

En segundo lugar, dicha situación aparente debe ser creada por culpa del aparente representado, lo cual supone que éste haya actuado con negligencia al no aclarar una situación que daba lugar a que se pensara que otra persona podía actuar en su nombre, o debe surgir de las costumbres comerciales que permitan pensar que dicha persona podía actuar en tal calidad.

A lo anterior se agrega que el tercero debe haber obrado de buena fe, es decir no debe haber conocido la realidad, pero además debe haber actuado sin culpa, esto es, que con la diligencia y cuidado que correspondía emplear en dicho caso no hubiera podido descubrir la verdad. En el presente caso, si bien está acreditado que existieron reuniones con funcionarios de Panamerican Beverages Inc., no está acreditado que los mismos hayan permitido que se creara una apariencia en el sentido de que Panamco Colombia estaba facultada para comprometer a Panamerican Beverages Inc..

La participación de los funcionarios de Panamerican Beverages Inc. en la negociación puede tener diversas interpretaciones: pudo obedecer al hecho de que se celebró un acuerdo global o regional entre Panamerican Beverages Inc. y Business Objects, pero en tal caso, Panamco Colombia no estaría obrando a nombre de Panamerican Beverages Inc. en la aceptación de la oferta de Unibase.

Igualmente, se puede explicar como una manifestación de la ingerencia que una matriz tiene en los negocios de sus filiales para asegurar la adopción de una solución informática que fuera compatible entre ellas. En todo caso, ni en los antecedentes del negocio ni en las pruebas que se practicaron en el proceso, aparece acreditado que se hubiera llevado a Unibase a creer que Panamco Colombia actuaba a nombre de Panamerican Beverages Inc. y que tenía facultades para ello.

Aquella nunca manifestó actuar a nombre de ésta y esta última, por consiguiente, no realizó tampoco actos que pudieran dar lugar a que se creyera que Panamco Colombia la representaba. Pues tales actos deben ser inequívocos y no pueden por consiguiente consistir en que la filial haya puesto en contacto al 60 proveedor con su matriz, que después de las conversaciones entre el proveedor y la matriz se llegara a un acuerdo con la empresa local y que en este se hiciera referencia a lo acordado, si es que ello existió, entre la matriz y el proveedor33. 3.

Cabe preguntarse, a continuación, si Panamco Colombia prometió entonces el hecho de Panamerican Beverages Inc.. Se trataría entonces de una promesa o estipulación por otro regida por el artículo 1507 del Código Civil. Una primera lectura del parágrafo aisladamente considerado podría llevar a dicha conclusión. Sin embargo, interpretado dicho parágrafo dentro del conjunto de la oferta y los antecedentes de la misma, no puede el Tribunal acoger tal interpretación. En efecto, los parágrafos del acápite relativo al objeto de la oferta se encuentran precedidos de la siguiente frase: “No obstante lo anterior, para efectos de la licencia ofrecida se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones” (se subraya).

Como se puede apreciar, lo que se incluye en 33 DR. CARDENAS: Por qué si el compromiso según nos anota era con Panamerican Beverage, por qué la oferta se dirige a Panamco y no a Panamerican Beverage? “SR. WALDMAN: Porque Panamerican Beverage, en realidad Panamco que era sociedad en Colombia como si fuera Panamerican Beverage porque Panamerican Beverage es la casa matriz en ese momento en Latinoamérica y Alvaro Moncada que era el corresponsal de sistemas de Panamco aquí en Colombia, fue quien dio el contacto a Fred… para que lo contactemos dado que la necesidad era global necesitábamos hablar con el responsable de la tecnología de toda Latinoamérica, pero el origen de todo esto fue en Panamco en donde hubo una cita puntual y después se empezó a distribuir la red por la región. “… “Pero volviendo a la pregunta, para nosotros Panamco y Panamerican Beverage es exactamente lo mismo, es más si me permite puedo aportar un reporte que tengo de la página web, recuerden algo que es importante también, nosotros trabajamos con Panamco, Panamerican Beverage, después sucedió que Coca Cola Fensa compra a Panamerican Beverage y Panamerican Beverage pasa a formar parte de lo que es Coca Cola Fensa, pero aquí está claro en la página web en donde dice: acerca de Coca Cola Fensa, con adquisición de Panamerican Beverage INC “Panamco”, en mayo de 2003 Coca Cola Fensa S.A. DCV, es ahora la segunda embotelladora de Coca Cola más grande del mundo, representando cerca del 10% de la venta global de Coca Cola.

Co es la embotelladora más grande de Latinoamérica distribuyendo aproximadamente 1.8 millones, Coca Cola Fensa produce coca cola, Sprite, Fanta, etc., y aquí habla de Coca Cola Company Mexico, habla de Guatemala, habla de Nicaragua, Costa Rica, Panamá, Colombia, Venezuela, Brasil, para mí es totalmente natural. “Aparte desde el comienzo fue natural que Panamerican era Panamco por dos motivos, uno porque nos referenció la gente de Panamco a Panamerican y dos porque el contrato estipula que Panamerican Beverage es la responsable o por lo menos la que se va a hacer cargo de 61 el parágrafo son consideraciones que se tomaron en cuenta para determinar la oferta, pero allí no se pactaron obligaciones a cargo de Panamco Colombia.

Por otra parte, al examinar las negociaciones previas no encuentra el Tribunal que en ninguna de ellas se haya querido establecer a cargo de Panamco Colombia la obligación de obtener el consentimiento de Panamerican Beverages Inc. para adquirir las licencias. En efecto, como ya se dijo, en las comunicaciones del 2 y 7 de mayo de 2002, se hace una oferta para Colombia, y se señala que el descuento que se otorga se enmarca dentro de un acuerdo global o una compra corporativa.

De allí no se puede deducir que Panamco Colombia se obligó a que se hiciera por Panamerican Beverages Inc. la compra de las licencias previstas a nivel global o corporativo, pues lo que allí se estableció fue una circunstancia a la cual se vinculaba el descuento. Obsérvese además que en la propuesta del 7 de mayo se señaló que el descuento se otorgaba en consideración tanto a una compra corporativa como a la emisión de una segunda orden de compra por otro país. Ahora bien, en el parágrafo 3º de la Oferta se estableció que si no se emitía una segunda orden antes del 30 de julio, se revaluaría el descuento, es decir que no se contempló que Panamco Colombia hubiera prometido el hecho de un segundo país. Si tal fue el tratamiento que se otorgó a la orden de compra de un segundo país, parece razonable que el mismo tratamiento corresponda a la operación global o regional de compra que finalmente se reflejó en el parágrafo 4°.

Por lo demás, si se acepta el dicho de algunos testigos34, lo que existió fue una la compra total y global dado que era la responsable a nivel del territorio de Latinoamérica de toda la organización. 34 DR. CARDENAS: Podría entonces relatarnos de la manera más detallada posible precisando en cada caso si los hechos que nos relata los conoce porque los presenció o si se los refirieron, todo este proceso de negociación entre Panamco y Unibase? SR. WALDMAN: Sí claro, yo inicié en la compañía Business Objects hace 3 años, justo cuando ingresaba a la compañía había un evento en Miami para los Pac… al cual me presentaron al resto de la organización y en ese momento Alfredo Ortíz que es el representante de Unibase se acerca a nosotros porque tenía un proyecto con Panamco en Colombia y para la instalación con Panamerican Beverage.

Lo que hicimos fue analizar cuál era el proyecto, de qué se trataba, cuál eran los países involucrados, de qué tipo de productos estábamos hablando y la idea era que nos reuníamos entre varios distribuidores entre varios distribuidores en ese momento porque básicamente la necesidad que nos estaba transmitiendo Panamerican Beverage era justamente que quería una solución regional para una subsidiaria que tenía Latinoamérica. 62 DR. CARDENAS: Nos dice que la necesidad que les transmitía Panamerican Beverage es que necesitaba una solución regional, esa transmisión, esa información fue porque usted estuvo en contacto con alguna persona de Panamerican Beverage? SR. WALDMAN: Claro.

DR. CARDENAS: O fue porque se lo comunicaron a los… SR. WALDMAN: No, fue tan así que cuando terminamos de armar un poco la estrategia comercial de cómo íbamos a hacer el acercamiento hacia Panamerican, cuál era el ofrecimiento del producto de servicios etc., tuvimos una reunión en Miami en Panamerican Beverage con en ese momento el Cia… que es el responsable tecnológico para la Latinoamérica.

No recuerdo exactamente hoy por hoy la dirección pero si me permiten. DR. CARDENAS: No es necesario. SR. WALDMAN: El… en ese momento era el Cia… de la compañía y básicamente lo que estaba haciendo era el departamento de tecnología en toda la región, nos reunimos con él, con el segundo de él que era una persona brasilera, no recuerdo el nombre, pero básicamente nos reunimos con él justamente para empezar a comenzar la relación y establecer cuáles eran los parámetros que ellos querían que nosotros éramos una distribución, una solución para toda esa región. De ahí comenzamos a tener contactos con la gente de Panamerican.

DR. CARDENAS: En esa reunión percibieron que ellos querían una solución para toda la región, claramente querían una oferta de venta de productos para Panamerican Beverage o qué alternativa o estrategia se planteó para la compra de licencias, o no se planteó ninguna, qué fue lo que se habló? SR. WALDMAN: Siempre nosotros planteamos como empresa comercial una estrategia para poder vender la mayor cantidad posible, esa es una realidad, lo que si necesitamos saber es si el cliente está dispuesto a hacerlo y si necesita eso y básicamente eso fue lo que nos expresaron, por eso desde el comienzo empezamos a involucrar y nos comentaban cuáles eran los países involucrados en este proceso comercial, la única manera que puedo emitir una propuesta comercial es entendiendo cuántos usuarios van a comprar la licencia y dónde va a estar distribuido el producto y además el punto de vista de la implantación de la solución, dónde se va a hacer la implantación de esos productos y desde el comienzo fueron claramente definidos los países, Brasil, Costa Rica, Venezuela, Colombia y Mexico.

Basado en eso empezamos a ver qué tipo de usuarios son en cada uno de los países, son usuarios que necesitan un acceso a la información realmente poderosa o no porque tenemos diferentes tipos de productos para cada usuario, hicimos una matriz en función de los usuarios y la posibilidad que necesitaban y ahí comenzamos a trabajar con una propuesta comercial de productos y de servicios, pero desde el comienzo sí definitivamente fue una transmisión que querían una solución para toda la región. DR. CARDENAS: Finalmente qué se convino, qué recuerda que se haya convenido? Se convino que quiénes adquirían las licencias, cómo se adquirían, qué número de licencias? SR. WALDMAN: Una vez que definimos cuál fue la cantidad de usuarios en total y qué países iban a estar involucrados, uno lo que hace es una propuesta comercial y esa propuesta comercial nuevamente tiene por un lado licencias y por otro lado tiene servicios.

Ahora bien, una propuesta comercial eso pasa en cualquier relación comercial tiene diferentes matices, dependiendo del tamaño de esa propuesta, entonces como la necesidad de que transmitía Panamerican Beverage hacia nosotros era un ofrecimiento que necesitábamos una solución global para todas sus subsidiarias, hicimos una propuesta en donde tenía claramente marcada cuál eran los costos de nuestros productos para el tamaño de solución que necesitaban y cantidad de usuarios y en función de los tipos de compras que hicieran diferentes tipos de descuentos. 63 negociación regional que se celebró entre Business Objects y Panamerican Beverages, lo cual claramente es distinto al hecho de que al aceptar la Oferta Panamco Colombia hubiera prometido el hecho de un tercero. Sin perjuicio de lo expuesto, en el evento que fuera posible aceptar la interpretación de que el contenido del parágrafo 4° era el de una estipulación por otro, resultaría que las pretensiones de la demanda serían imprósperas por cuanto estarían mal planteadas ya que si el tercero no cumplió con el hecho prometido por parte de Panamco Colombia, a lo que tendría derecho UNIBASE sería a reclamar los perjuicios derivados del incumplimiento del hecho prometido, lo que no se hizo en la demanda que dio lugar al presente proceso ni ha sido solicitado por la parte actora. 4.

En esta medida y luego de todo lo anteriormente expresado, considera el Tribunal que el parágrafo 4º debe interpretarse como una consideración en razón de la cual las partes convinieron las condiciones del negocio. En efecto, es ello lo que se desprende de la frase que antecede los mencionados parágrafos en la cual, como ya se dijo, se expresa lo siguiente: “No obstante lo anterior, para efectos de la licencia ofrecida se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones” (se subraya).

El alcance de esta expresión se ve aclarado por las comunicaciones que antecedieron la oferta. En la comunicación del 2 de mayo de 2002 se expresó: “el descuento ofrecido para esta propuesta es del 55% sobre el valor de las licencias, enmarcado dentro de un acuerdo de compra global para toda la región” (el Es así que fuimos avanzando y así vuelta trabajando con la gente de Panamco aquí en Colombia, con la gente en Miami y obviamente la típica relación comercial ida y vuelta, bueno cuántos usuarios para que podamos tener un panorama claro y poder hacer un ofrecimiento económico atractivo que le permita ganar por un lado, acceder básicamente una compañía tan importante como Panamerican Beverage obviamente que era un distribuidor muy importante en ese momento en Latinoamérica, Coca Cola obviamente muy fuerte en la región y por otro lado el volumen, el negocio, era un volumen realmente importante en cuanto a plata, eso daba que nos sentáramos yo también pero seguramente con mi gente y podamos dar un descuento por volumen realmente importante, así fue que llegamos a un descuento por volumen de un 55%.

DR. CARDENAS: Y eso fue acordado con la gente de Panamerican Beverage con el CIOU como lo señaló usted, que ellos comprarían esas licencias? SR. WALDMAN: Sí claro, 64 subrayado no es del texto original). En la comunicación del 7 del mismo mes y año se dijo: “[e]s importante resaltar que el descuento ofrecido para esta propuesta es del 55% sobre las licencias, enmarcado dentro de las siguientes consideraciones:… Un compromiso corporativo de compra…” (se subraya, nuevamente).

De esta manera, en dichas negociaciones, que se refieren a una compra corporativa o global, el citado compromiso de compra es una consideración del descuento. Así mismo, cuando se examinan los otros parágrafos que implican compromisos de compra adicionales se encuentra que los mismos siempre se refieren al descuento otorgado y por ello contemplan que en el caso en que no se presenten las ordenes de compra adicionales, se presentará una factura por la parte no cobrada (parágrafo 2°) o se revaluará el descuento concedido (parágrafo 3°).

De esta manera es razonable considerar que en este parágrafo 4°, las partes también estaban refiriéndose a una circunstancia que determinaba el alcance del descuento, sobre todo si, como ya se vio, no se puede interpretar en el sentido de que Panamco Colombia se hubiera obligado a adquirir tales licencias, así como tampoco que hubiera actuado a nombre de Panamerican Beverages Inc. o prometido el hecho de esta última.

Ahora bien, para el apoderado de Panamco Colombia, el parágrafo 4º reitera lo contemplado en los parágrafos anteriores. A lo cual se opone el apoderado de Unibase. Al respecto debe observar el Tribunal que inicialmente en las comunicaciones del 2 y 7 de mayo de 2002 las partes contemplaron un compromiso de compra global o corporativo para efectos del descuento que se otorgaba.

Si bien posteriormente durante el curso de la negociación, las partes no incluyeron nuevamente la referencia a la compra global o corporativa de licencias y se limitaron a hacer referencia a la compra en un segundo país, lo cierto es que la redacción de la oferta no se limitó a consagrar lo señalado en estas últimas propuestas remitidas por Unibase, sino que se volvió a hacer referencia a una compra global o corporativa.

Lo anterior pudo obedecer a una de dos consideraciones: al hecho de que para 65 las partes dicha circunstancia siempre estuvo presente como razón del descuento, así no se mencionara posteriormente (lo cual además se confirmaría por el hecho de que, por ejemplo, otros elementos de las primeras comunicaciones, como el porcentaje del valor de las licencias BCA, fueran incluidos en la oferta a pesar de no que se volviera a hacer referencia a ellos en otras comunicaciones); o al hecho de que en el curso de las últimas negociaciones se estimó conveniente incluir nuevamente dicho elemento.

Cualquiera que sea la razón es lo cierto que ello se incluyó en el parágrafo 4º y que tiene un alcance totalmente distinto a lo previsto en los parágrafos 2° y 3°, a tal punto que las dos condiciones coexistían en la propuesta del 7 de mayo de 2002. Si el acuerdo se limitara a lo dicho en tales parágrafos, hubiera bastado reproducir lo dicho en la comunicación de Unibase del 20 de mayo de 2002.

No es razonable concluir que se incluya una estipulación de tal contenido, diferente a las anteriores, y que ella no tenga algún efecto. Por lo demás, habiendo sido revisada la oferta por el personal jurídico de Panamco Colombia no es razonable considerar que allí hubo una inadvertencia o un error, que en todo caso debió haberse probado, lo que no ocurrió. De esta manera, para el Tribunal el parágrafo 4º del Objeto de la Oferta debe interpretarse en el sentido que lo que allí se dispuso condicionaba el descuento que se otorgaba.

Lo anterior es además conforme al principio de que los contratos deben ejecutarse de buena fe y por ello obligan no sólo a lo que en ellos se expresa sino también a todo aquello que se deriva de ellos de acuerdo con su naturaleza y con la equidad. El razonamiento expuesto lleva a concluir lo siguiente respecto de lo dispuesto en los parágrafos que tienen que ver con las licencias BusinessObjects: - La primera fecha prevista en los parágrafos es la del 30 de julio de 2002 y a tal efecto se advierte en el parágrafo 3º que “[s]i a 30 de julio PANAMERICAN BEVERAGES INC no ha emitido una segunda orden o carta de intención de compra un segundo país, se revaluará conjuntamente el descuento del 55%.” De esta manera, 66 si no se había emitido una segunda orden de compra o carta de intención en esta fecha se abría un proceso de negociación sobre el porcentaje del descuento que ya se había otorgado en consideración a las otras compras que harían compañías vinculadas a Panamerican Beverages Inc..

Una regla análoga se encuentra prevista en la forma de pago. - Posteriormente, el parágrafo 4º dispone que al 31 de diciembre de 2003 se deben haber adquirido las licencias que allí se enuncian, por parte de Panamerican Beverages Inc.. Como ya se dijo, en la medida en que se trata de una consideración en razón de la cual se había otorgado un descuento, la consecuencia de no presentarse el hecho convenido sería la pérdida del descuento o, por lo menos, su reducción. Así por lo demás lo reconoció el testigo Adrian Waldman.35 Por consiguiente frente a estas licencias existen dos etapas: una primera, en la cual, si no se compra por un segundo país se revalúa el descuento, lo cual significa que se puede mantener el descuento, dar un descuento menor o eliminarlo, y una segunda etapa en la cual si no se compran las licencias mencionadas, desaparece la condición bajo la cual se otorgó el descuento en el porcentaje originalmente 35 DR. CARDENAS: Como lo anota se produjo una segunda orden de compra, y la consecuencia sino se hubiera emitido que es la realidad, pero también nos ha dicho que había el compromiso de Panamerican de comprar un conjunto, ya no emitir la segunda orden de compra, sino comprar un número mayor de licencias, cuál es la consecuencia contractual que debería presentarse en ese caso porque la oferta mercantil es muy clara en que si no hay segunda orden de compra se revalúa el descuento, pero no precisa que sucede sino se compran las licencias que se señalan que adquirirá Panamerican Beverage? SR. WALDMAN: Nosotros la verdad que nunca pensamos que una compañía como Panamerican Beverage o Coca Cola Fensa podía no cumplir un contrato en realidad, una compañía tan seria la verdad que nunca lo hubiéramos, lo que hicimos fue cubrir esos itos entre medio hasta llegar a la cobertura total porque era un requerimiento nuestro, teníamos compromisos internos desde el punto de vista hacia… internos de cumplirlos trimestralmente o mensualmente, entonces uno tiene un compromiso de cuota y un número y le pongo ha hacer papelería al cliente, pero nunca pensamos que no podía cumplir y eventualmente que en caso que no nos cumpliera, como es el caso que está pasando ahora, nosotros asumimos realmente que la diferencia y lo que podía pasar aquí es que se iba a pagar la diferencia de lo que dejó de pagar por el descuento que nosotros le dábamos.

DR. CARDENAS: Pero eso nunca se conversó? SR. WALDMAN: Se conversó pero nunca se dejó algo por escrito. 67 acordado. Tal esquema no es extraño, pues coincide con el que se contempló en la comunicación del 7 de mayo de 2002 de Unibase. Todo lo anterior lleva al Tribunal a concluir que la negociación que culminó en el contrato celebrado entre Unibase y Panamco Colombia estuvo enmarcada dentro de un posible acuerdo regional y no se trató de una simple operación aislada entre dos sociedades locales.

En cuanto al alcance del parágrafo 4° del Objeto de la oferta, la conclusión del Tribunal es la de que dicha estipulación constituye una “consideración”, en el sentido de motivación, causa o fundamento, para el otorgamiento de un descuento en el precio de las licencias adquiridas por Panamco Colombia a Unibase. En este sentido, si al 31 de diciembre de 2003, Panamerican Beverages Inc. no adquiría la cantidad de licencias allí previstas, ello habría facultado a Unibase para solicitar el reconocimiento y pago de la totalidad o de una parte del descuento que en su momento le concedió a Panamco Colombia por la compra de las licencias BussinesObjects.

Cosa diferente es la situación que se haya podido configurar entre Bussines Objects y Panamerican Beverages Inc. en cuanto a las tratativas que tuvieron y al eventual compromiso que esta última haya podido asumir para la realización de una operación de mayor alcance, en un contexto “global” o “regional”, de lo cual no existe prueba en el expediente y es un asunto que excede la competencia de este Tribunal.

Ahora bien, cabe preguntarse cuál descuento se ve afectado, esto es, si simplemente Panamco Colombia debería pagar la diferencia entre el descuento que le fue otorgado y el que normalmente hubiera recibido, o si por el contrario, en la medida en que es el descuento en sí mismo el que no podía operar, debería perderse la totalidad del descuento.

Sobre el particular el Tribunal considera que el volumen de las licencias adquiridas por Panamco Colombia era, por sí mismo, suficientemente importante para Unibase como para promover el perfeccionamiento del contrato y para conceder algún tipo de descuento. Ello es confirmado, incluso, por los representantes de Unibase y de la sociedad Business 68 Objects36, quienes en relación con este tema manifestaron que la magnitud de la operación celebrada con Panamco Colombia habría conducido a un descuento para esta sociedad de 35%, aproximadamente. 36 En el Testimonio de Henry Roberto Umaña Mendoza se expresó lo siguiente:.

DR. CARDENAS: En esa reunión se destacó lo que ha venido señalando que la adquisición era entre un marco regional, un proyecto regional? SR. UMAÑA: Sí, se presentaron 3 alternativas, alternativa 1 que era para Colombia… DR. CARDENAS: Las mismas alternativas que mencionó hace un momento? SR. UMAÑA: Sí, las mismas, pero en el proceso de la oferta desde la misma respuesta a este proyecto, en la misma respuesta que se dio a este proyecto, se presentaron las 3 alternativas, en la misma respuesta que se dio a este pliego para herramientas de visualización se presentaron las 3 alternativas.

Y en la presentación que se hizo pues se volvieron a presentar, la presentación que se hizo en Power Point. DR. CARDENAS: Esa presentación nos dice la tiene en su computador personal? SR. UMAÑA: Sí. DR. CARDENAS: Nos podría dejar una copia. SR. UMAÑA: Entonces el proceso de evaluación tenía un proceso de alcance regional, con procesos de implementación diferentes en cada país, disponibilidad presupuestal, preparación tecnológica, calidad de datos, etc., etc., Los países más adelantados eran Colombia y Mexico, después creo que venía Brasil y después venía entre Costa Rica y Venezuela, Venezuela era como el más atrasado en ese aspecto.

Por eso se presentaron las 3 alternativas, ellos nos pidieron las 3 alternativas, nosotros hicimos las 3 alternativas, una alternativa de solo Colombia con un descuento del 35%, una alternativa para toda la región del 55% de descuento, y una alternativa para la región sin Colombia con el descuento del 45%, esas fueron. En la presentación de nuestra oferta nosotros hicimos de entrada esas 3 ofertas.

En el curso de la negociación se llegó a un acuerdo que era, ellos ganaron la negociación. …. …. DR. GUILLEN: En su calidad de gerente comercial sabe si para la época en que se celebró la negociación con Panamco, era usual el tipo de descuentos que se dio, un 55% y si se le daba a otros clientes? SR. UMAÑA: Como parte de los procesos de negociación digamos existe lo que se llama los descuentos por volumen, por eso cuando se hizo la oferta para Colombia se hizo un descuento del 35, aumentando el volumen, aumentando el compromiso de compra para la región se aumentó al 55, se da cuando hay una compra significativamente grande, estamos hablando de $400 mil, $500 mil, un millón de dólares, dependiendo del volumen se van dando los descuentos.

Digamos que nosotros en Colombia, negocios grandes unos dos al año, los demás son negocios pequeños que tienen obviamente descuentos muchísimos mejores, 10%, 15%. … … DR. SOLARTE: De las 3 alternativas que mencionaba al comienzo sobre la forma como se podía efectuar la negociación entenderíamos por su experiencia como gerente comercial que 69 si la operación hubiera sido únicamente para Colombia, el descuento por el volumen hubiera sido el 35%? SR. UMAÑA: Sí. DR. CARDENAS: Gracias no hay más preguntas.

Testimonio de Adrián Fernando Waldman DR. SOLARTE: Si el entendimiento de la oferta mercantil fuera que las licencias debían ser adquiridas por Panamco Colombia y solamente para Colombia, cuál habría sido, usted que maneja la parte comercial, el valor de las licencias para Panamco Colombia? Hubiera podido tener algún tipo de descuento por la naturaleza del cliente, por el volumen del negocio? SR. WALDMAN: Sí claro, definitivamente no por varios motivos, primero el volumen del que estamos hablando es un volumen alto, definitivamente nuestra organización no hace ese tipo de descuentos para cualquier tipo de transacciones, estamos hablando de transacciones por encima de los 600, 700 mil dólares que recién empezamos a hacer un descuento de ese nivel.

Segundo, por el tipo de compañía, nosotros realmente lo que queremos es llegar a la compañía madre, Panamco es muy importante en Colombia, es una compañía muy reconocida, pero el objetivo nuestro era llegar a la compañía madre con lo cual definitivamente si tenemos que venderle este volumen para Panamco Colombia, estos descuentos hubieran otorgado, principalmente por el volumen y el tipo de compañía, son volúmenes grandes, estamos hablando de lista de precios alrededor del millón de dólares en licencias.

Yo interactúo en la región muchísimo, viajo bastante, les puedo asegurar que por lo que es mi función no puedo estar en todas las transacciones, muy pocas veces me meto en una transacción, salvo que sea de esa envergadura, en esta transacción estuve desde el comienzo hasta el final. DR. SOLARTE: Si un 55% de descuento en su concepto es el descuento que se debe dar a una compra digamos a nivel regional, si la compra de las licencias hubiera sido únicamente para Colombia, cuál habría sido el precio? SR. WALDMAN: Estamos hablando del mismo volumen, del monto? DR. SOLARTE: Para Colombia? SR. WALDMAN: Creo que hubiéramos analizado de repente si no tenía una posición tal regional, pero por el volumen de licencias y el monto que estamos hablando podíamos haber llegado a un descuento de ese nivel, estamos hablando del 55%.

DR. CARDENAS: 55% para este volumen de licencias? SR. WALDMAN: Para el volumen total de licencias. DR. CARDENAS: Y si fuera solo el que terminó adquiriendo Panamco? SR. WALDMAN: Definitivamente ese descuento no se hubiera dado nunca. DR. CARDENAS: Cuál hubiera sido el descuento en ese caso? SR. WALDMAN: Empezamos a hablar con Panamco con un descuento alrededor del 35%, 30%, una cosa por estilo, no tenemos ciertas métricas en donde nos permitan decir para determinado volumen de transacciones qué tipo de descuento podemos dar, es más pasado cierto volumen de descuento tuve que pedir esta autorización a mi superior, al vicepresidente de lar región, no puedo dar un descuento tan grande, es un descuento demasiado grande 55%. 70 4.2.

El sentido y alcance del parágrafo 2° del Objeto de la Oferta El parágrafo 2º del Objeto de la Oferta dispone lo siguiente: “Si al 30 de Septiembre de 2002 PANAMERICAN BEVERAGES INC, no ha emitido a través de sus filiales una orden de compra o carta de intención de compra para el segundo país. EL OFERENTE presentará una factura a LA DESTINATARIA por el excedente no facturado de los productos Broadcast Scheduler y Broadcast Publisher según los términos de la Cláusula Octava: Precio y Forma de Pago”.

En este caso la redacción del parágrafo es clara: en el evento en que la filial de Panamerican Beverages Inc. de un segundo país no emita una orden de compra o carta de intención, corresponde a Panamco Colombia pagar el excedente no facturado de estos productos. Vale la pena señalar que en la oferta se expresó, en el acápite relativo al valor y forma de pago, lo siguiente: “Parágrafo 3º.

El software Broadcast Scheduler y Broadcast Publisher en el licenciamiento ofrecido es de uso corporativo de PANAMERICAN BEVERAGES INC: Por lo tanto el precio mencionado en esta oferta sólo corresponde al porcentaje en el uso del software por parte de la DESTINATARIA, que se determina en un 22.22% del costo total de estos módulos.” Por consiguiente, si no se emitía una segunda orden de compra o carta de intención se debería pagar la diferencia. Ahora bien, está acreditado en el expediente que se emitió una segunda orden de compra por parte de Panamco México37, por lo cual no puede operar el parágrafo 2º. 37 DR. VELEZ: Pregunta No. 7: Diga cómo es cierto, sí o no, que la condición prevista en el parágrafo segundo de la oferta mercantil consistente en que se emitiera por un segundo país una orden de compra o carta de intención de compra antes del 30 de septiembre se cumplió? SR. ORTIZ: Para efectos estrictos no se cumplió porque esa orden fue emitida si mal no estoy después de esa fecha, creo, no estoy seguro, tendría que mirar la orden, sin embargo para efectos de cómo se relacionó el contrato y con el relacionamiento que tuvimos con 71 Cabe preguntarse entonces, si debe operar respecto de estas licencias el parágrafo 4º y, por ello, si a pesar de haberse emitido una segunda orden de compra, debe perderse el descuento obtenido para ellas si no se verifica la compra de las licencias señaladas en el parágrafo 4°.

A este respecto considera el Tribunal, a la luz del texto mismo de la Oferta y el conjunto de sus estipulaciones, así como de los antecedentes de la negociación, que lo dispuesto en el parágrafo 4º también afecta la adquisición de las licencias BCA Scheduler y BCA Publisher. En efecto, en primer lugar, la consideración contenida en dicho parágrafo no se refiere a ninguna de las licencias en particular y por consiguiente debe cobijar el conjunto de las licencias contenidas en el Objeto de Oferta.

En segundo lugar, si se examinan las comunicaciones del 2 y 7 de mayo de 2002, de ellas se deduce que el descuento que se otorga para todas las licencias, incluyendo las BCA Scheduler y BCA Publisher, se hace en consideración a la compra global o corporativa a la que allí se hace referencia. Es decir que la falta de una compra corporativa afecta igualmente el precio de estas licencias.

Vale la pena aclarar que el hecho de que el Parágrafo 4° se refiera al deber de adquirir licencias distintas a BCA Scheduler y BCA Publisher, no significa que tal circunstancia no condicione el descuento de estas últimas, pues precisamente el precio de venta de estas pudo haber sido determinado por la compra de aquellas. Ahora bien, vale la pena recordar que Panamco Colombia pagó el 22.22% de las licencias BCA Scheduler y BCA Publisher y la misma recibió un descuento del 55%.

Entonces cabe preguntarse qué debería pagar Panamco Panamco y lo que veníamos hablando, esa orden si se dio que fue la de Mexico, entonces para efectos prácticos, sí se dio, o sea lo que fue el contexto del contrato. DR. VELEZ: La respuesta es sí o no? SR. ORTIZ: Para efectos del contrato, sí se cumplió. 72 ante la falta de consolidación de la condición establecida en el parágrafo 4°: la totalidad del valor de las licencias o sólo el descuento que le fue otorgado en la parte que a ella correspondía. El Tribunal considera que Panamco Colombia sólo debería verse expuesta a perder la totalidad o parte del porcentaje de descuento que le fue otorgado en la parte por ella adquirida de las licencias BCA Scheduler y BCA Publisher, teniendo en cuenta, en todo caso, que los testigos manifestaron que la operación con Panamco Colombia habría generado, por ella misma, un descuento aproximado del 35% sobre el valor de todas las licencias ofrecidas y no sólo sobre el valor de las licencias Business Objects. 5.

Análisis del contenido de las pretensiones. Así las cosas, procede el Tribunal a pronunciarse respecto de cada una de las pretensiones planteadas por la parte convocante en la demanda y en la subsanación de la misma, en los siguientes términos: 5.1. Pretende el demandante en la primera pretensión principal, que se condene a la demandada por “el incumplimiento… de las obligaciones a su cargo surgidas en virtud del contrato que nació de la aceptación …”.

Aun cuando en el texto de la pretensión no se indica expresamente en qué consiste el incumplimiento que se endilga o cuáles son las obligaciones incumplidas, en aras de interpretar su contenido, el Tribunal tendrá en cuenta los hechos de la demanda y las propias pretensiones consecuenciales, de manera que se entiende que las obligaciones que se dicen incumplidas resultan ser la de comprar la totalidad de las licencias a que hace mención el parágrafo 4° del Objeto de la Oferta y pagar la parte no facturada del software BCA SCHEDULER y BCA PUBLISHER, como consecuencia de que Panamerican Beverages Inc. no compró la totalidad de las licencias para el 31 de Diciembre de 2.003. 73 Así se deduce de los literales a) y b) de la pretensión tercera principal y de lo expuesto, especialmente, en los hechos vigésimo quinto y vigésimo sexto de la demanda.

Definida así la causa petendi de la demanda, concluye el Tribunal que no existe el incumplimiento alegado, por cuanto, conforme al amplio análisis hecho con anterioridad, de acuerdo con el contenido de la oferta aceptada por Panamco Colombia, la demandada no se comprometió ni se obligó a comprar ninguna cantidad adicional de licencias, distintas a las indicadas en la parte inicial del OBJETO DE LA OFERTA, siendo que la adquisición de las licencias a que se refiere el parágrafo 4°, eran una “consideración” que las partes hicieron para determinar el precio de venta, el cual fue pagado oportunamente por parte de la demandada.

Siendo ello así, no se puede predicar el incumplimiento de una obligación que no estaba pactada en el contrato a cargo de la demandada. 5.2. La pretensión segunda principal, consecuencial de la primera, busca que se declare que la demandada debe cumplir con las obligaciones derivadas del contrato celebrado con la parte aquí convocante.

A este respecto simplemente se observa que al ser consecuencial de la primera y aquella no prosperar, por no existir el incumplimiento alegado, ésta tampoco puede resultar exitosa. 5.3. En la pretensión tercera principal se solicita que se obligue a la demandada a cumplir con las obligaciones que, según la convocante, no fueron cumplidas por la parte pasiva.

Al respecto, en relación con la petición contenida en el literal a) de esta pretensión, considera el Tribunal que la misma no puede prosperar, por cuanto, como ya se dijo, Panamco Colombia no estaba obligada a comprar las licencias a que se refiere el parágrafo 74 4°, pues tal estipulación fue una “consideración” para la determinación del precio y, en el mejor de los casos, se refiere a una obligación que, de ser cierta, estaría en cabeza de Panamerican Beverages Inc. y no de la aquí demandada, por lo que si lo pretendido es deducir tal responsabilidad, ello procedería en otro foro y con otro demandado.

En cuanto al literal b) de ésta pretensión, tampoco puede prosperar, pues lo que allí se solicita es el pago del saldo del precio del uso del software BCA Scheduler y BCA Publisher, que no le fue facturado a Panamco Colombia y que correspondería a la parte del precio que asumirían los otros países de la región. Como ya se analizó, de conformidad con el Parágrafo 2º de la Oferta, para que Panamco Colombia quedara obligada a pagar el excedente no facturado de las licencias mencionadas, era necesario que al 30 de Septiembre de 2002 PANAMERICAN BEVERAGES INC. no hubiera emitido a través de una de sus filiales una orden de compra o carta de intención de compra para el segundo país. Ahora bien, como se estableció en el proceso, la filial de México emitió una segunda orden de compra, por lo cual no se cumplió el supuesto previsto en este parágrafo.

Por lo que se refiere al parágrafo 4º, como ya se dijo, del mismo no se desprende una obligación para Panamco Colombia de adquirir las licencias que allí se mencionan, sino que se trata de una causa o consideración del descuento otorgado. De manera que a lo que hubiera podido tener derecho la demandante era a que se le pagara por parte de Panamco Colombia la parte del descuento que se le concedió en razón a la “consideración” de ser una compra corporativa, siempre que para el 31 de Diciembre de 2.003 Panamerican Beverages Inc. no hubiera adquirido las licencias restantes para los otros países.

Panamco Colombia nunca se obligó a través del parágrafo 4º a que en el evento en que las filiales de Panamerican Beverages Inc. de alguno de los otros países no compraran las licencias establecidas, correspondería a la demandada pagar la diferencia del precio de venta. 75 5.4. Respecto de la pretensión cuarta principal por la cual se reclama el pago del DAÑO EMERGENTE “correspondiente al valor total del descuento del cincuenta y cinco por ciento (55%) sobre el valor de las licencias dejadas de adquirir por parte de la sociedad DEMANDADA”, es evidente que tampoco puede prosperar, no solo por ser consecuencial de la primera, sino porque, reiterando lo ya expuesto a lo largo de la providencia, el hecho de que Panamerican Beverages Inc. no hubiere adquirido la totalidad de las licencias indicadas en el parágrafo 4°, hasta el 31 de Diciembre de 2.003, lo que implicaba era que Panamco Colombia perdiera parte o el total del descuento que se le había otorgado respecto de las licencias objeto de la Oferta, y no que ésta tuviera que pagar el descuento del precio del software que correspondía adquirir a las sociedades de los otros países vinculadas a Panamerican Beverages Inc..

El mismo análisis se puede realizar respecto de la pretensión quinta principal, en la que se plantea como DAÑO EMERGENTE el descuento sobre el valor no facturado de las licencias BCA Scheduler y BCA Publisher, por lo cual también se declarará su improsperidad. 5.5. En cuanto a la pretensión sexta principal, en la que se solicita que se condene al pago de un lucro cesante, entendido como el interés moratorio sobre las sumas que han debido pagarse, por sustracción de materia dado que no prospera el reconocimiento de ninguna de las sumas mencionadas, tampoco puede reconocerse intereses sobre las mismas. 5.6.

Como consecuencia, tampoco puede prosperar la condena en costas y agencias en derecho. 5.7. En cuanto a las pretensiones primera, segunda y tercera subsidiarias, tampoco pueden prosperar por las mismas razones por las que se desestiman las principales. 5.8. En cuanto a la pretensión cuarta subsidiaria, en la que se solicita el pago de perjuicios en una suma fija por daño emergente y los 76 intereses sobre dicha suma a título de lucro cesante, no sólo no se probó la existencia de los mismos sino que no existiendo el incumplimiento reclamado, no puede haber perjuicio derivado de un incumplimiento inexistente. 5.9.

Finalmente, tampoco puede prosperar la condena en costas y agencias en derecho por no prosperar las pretensiones subsidiarias. 6. Excepciones. En la medida en que las pretensiones no están llamadas a prosperar, no hay lugar a pronunciarse sobre las excepciones formuladas. 7. Objeción por Error Grave.- Mediante escrito presentado por la parte convocada con fecha 13 de Mayo de 2.005, objetó por error grave el dictamen pericial rendido por el Doctor EDUARDO JIMENEZ RAMÍREZ, con fecha Marzo 7 de 2.005 y ampliado mediante escrito presentado el día 27 de Abril del mismo año. Fundamenta la objeción la parte convocada sosteniendo que el perito al absolver las preguntas formuladas, en algunos casos hizo consideraciones de tipo jurídico que sólo corresponden al juez de la causa, y que en otros casos, no tuvo en cuenta los registros contables de las partes del proceso, con base en los cuales se hubiera podido establecer que no tiene sustento ninguna de las conclusiones a las que llegó en su experticio.

Al respecto manifiesta el objetante, en algunos apartes de su escrito, que: “…. “Como se verá a continuación, la totalidad de las conclusiones del dictamen pericial elaborado por el Doctor Eduardo Jiménez, estan fundadas en interpretaciones hechas por el señor perito, en relación con el texto de la oferta mercantil de 12 de junio de 2.002 emitida por la sociedad convocante y con el texto de la orden de compra emitida por Panamco Colombia, y no en la evaluación o valoración científica o 77 técnica de la contabilidad de las empresas que se encuentran involucradas en presente proceso, que era lo que correspondía hacer, precisamente en consideración a que fue su conocimiento científico- técnico como contador el que motivó su nombramiento como perito.

“…… “En cualquier caso es obvio que la conclusión del perito, no encuentra fundamento en un análisis contable de la situación, que de haberse realizado, habría generado una conclusión totalmente diferente, asunto para el cual no se requiere de especiales conocimientos en contaduría. “……. “El error del dictamen pericial se encuentra fundamentalmente en el hecho de que en el mismo se hacen afirmaciones relativas a que Panamco Colombia S.A. se obligó a adquirir todas las licencias que se mencionaron en la oferta mercantil de 12 de junio de 2.002, y que la misma obligación recayó en la sociedad Panamerican Beverages; afirmaciones que se constituyen como meros conceptos jurídicos que se escapan a la especialidad del señor perito y que se hicieron sin hacer un análisis de tipo contable de la situación.” Para resolver la objeción, vale la pena mencionar lo expuesto en el laudo arbitral dictado dentro del proceso de DAIP contra PETRO CIVIL, siendo Arbitro Único el Dr. Jorge Suescún Melo, donde para ilustración del concepto de “error grave” se expuso lo siguiente: “El artículo 238 del Código del Procedimiento Civil establece en su numeral 4.: "De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se hubiere originado en estas" (Subrayado fuera del texto).

“Para el Tribunal, entonces, para la procedencia de la objeción por error grave han de reunirse necesariamente dos elementos: el primero, la existencia de un error, entendido como la discrepancia entre la realidad ostensible y la percepción de la misma por parte los peritos, Y NO LA EVENTUAL DISCREPANCIA DE UNA DE LAS PARTES EN CUANTO A LA METODOLOGÍA UTILIZADA O LOS CONCEPTOS DE LOS PERITOS, PUES TAL ANÁLISIS ES DEL RESORTE EXCLUSIVO DEL TRIBUNAL, y el segundo, que el error sea grave, es decir, grande, de mucha importancia, a lo cual se ha de añadir que el error grave ha de referirse a situaciones fácticas, pues por no ser este medio de prueba apto para establecer cuestiones de derecho, el error en que se basa la objeción no puede tampoco, 78 responder a una apreciación de carácter jurídico, pues estas cuestiones atañen exclusivamente al juzgador.

“Sobre los aspectos mencionados, señaló la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: "Lo que caracteriza pues, y distingue el error grave de las demás objeciones que puedan presentarse contra un dictamen, es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tienen; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven.

DE ESTO SE DEDUCE QUE LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE ( ) NO PUEDEN HACERSE CONSISTIR EN APRECIACIONES, INFERENCIAS, JUICIOS Y DEDUCCIONES QUE LOS EXPERTOS SAQUEN, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. CUANDO LA TACHA DE ERROR GRAVE SE PROYECTA SOBRE EL PROCESO INTELECTIVO DEL PERITO, PARA REFUTAR SIMPLEMENTE SUS RAZONAMIENTOS Y SUS CONCLUSIONES, NO SE ESTÁ INTERPRETANDO NI APLICANDO CORRECTAMENTE LA NORMA LEGAL, y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla, entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva”.

“También se ha pronunciado la Corte sobre las distintas clases de dictámenes periciales que se pueden presentar, dependiendo de si la labor del perito es fundamentalmente de comprobación de hechos relativos a una ciencia, en cuyo caso obra como instrumento de percepción, o si la labor esencialmente encomendada es la de aplicar reglas técnicas a unos hechos determinados previamente, en cuyo caso obra como instrumento de deducción, clasificación ésta que sirve para determinar el alcance que pueden tener las objeciones por error grave”.

“Sobre el particular la Corte señaló: "( ) la prueba por peritos en el proceso civil muestra una doble fase que aquí importa subrayar y que, además, ha permitido clasificar en dos grandes categorías los experticios según que el sentido preponderante del trabajo a cargo del perito sea el de llevar al juez la materia sobre la cual debe operar o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo.

En la primera hipótesis se trata, en esencia, de comprobar hechos, sus causas o sus efectos, que requieran conocimientos científicos, artísticos o técnicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces, mientras que en la segunda su orientación característica es distinta; en esta, mediante el dictamen, se aportan reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de 79 prueba de recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juez e ilustrándolo para que comprenda mejor ese supuesto y pueda deducir con exactitud las causas, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan, cosa que precisamente acontece, valga señalarlo, cuando la colaboración pericial se hace indispensable para verificar la existencia o fijar la cuantía de perjuicios patrimoniales ya ocasionados o que en el futuro se produzcan, en razón de circunstancias acreditadas de antemano y del modo debido en el curso de la misma actuación. “En estos casos de la segunda clase, entonces, los peritos, más que instrumentos de percepción, lo son de deducción y su tarea fundamental es por lo tanto la de proporcionar sus luces, su ilustración, su pericia práctica y, en general, su auxilio cognoscitivo al órgano judicial en relación con datos que son materia de controversia, lo que no permite descartar en manera alguna que peritajes de esta naturaleza puedan utilizarlos dichos órganos para consulta técnica complementaria y así cerciorarse, para beneficio de la administración de justicia naturalmente, de la exactitud del entendimiento que personalmente tengan acerca de aquellas reglas o máximas especializadas que no están obligados a dominar pero que, sin embargo, tampoco le son del todo desconocidas y las juzgan necesarias para tomar la correspondiente decisión.” (resaltado fuera del texto).

Analizando el caso concreto y las apreciaciones en que se funda la objeción, encuentra el Tribunal que el trabajo realizado por el perito se fundamentó en el texto del cuestionario que se le hizo, dentro del cual, de manera exclusiva se le solicitó contestar unas preguntas con base en el texto de la oferta del 12 de junio de 2.002 y la aceptación a la misma, desde la perspectiva del demandante, sin que se le hubiera solicitado que para respaldar sus respuestas tuviera en cuenta o revisara previamente la contabilidad de las empresas.

Cosa diferente es que el contenido de la respuesta pueda o no concordar con el contenido de la contabilidad de las partes, lo que no hace que la respuesta en sí misma esté equivocada o que exista error grave en la conclusión, pues tal circunstancia no establece la existencia del error sino una disparidad de informaciones que perfectamente son válidas en la medida en que una cosa es lo que se deduce del texto de la oferta y otra la que cada parte haya entendido respecto de la misma y haya registrado como hecho económico en su propia contabilidad.

Que no aparezca registrado en la contabilidad de 80 Panamco Colombia la existencia de una deuda a favor de UNIBASE, no implica que por eso no pueda existir la obligación a su cargo. No obstante lo anterior, al responder la solicitud de aclaraciones y complementaciones, el perito manifestó que evidentemente no había tenido en cuenta la contabilidad de ninguna de las empresas y que su respuesta se fundamentó expresamente en el contenido del texto de la oferta y su aceptación. Tampoco entiende el Tribunal que pueda constituir error grave la respuesta a una pregunta formulada por una de las partes, así la formulación de la misma pueda ser equivocada o parcializada, pues una cosa es que se responda tal cuestionamiento dentro de los parámetros que se le indiquen al perito, y otra cosa bien diferente es que el perito al contestar, dentro de los parámetros que se le hayan fijado, cambie el objeto examinado o sus calidades o llegue a conclusiones que no correspondan a las mismas, lo que si constituiría error grave.

Como en el caso que nos ocupa, es claro que una es la respuesta de cuánto pueden valer las licencias que el demandante supone se deberían haber comprado por la parte demandada, y que podrían constituir el incumplimiento reclamado, y otra cosa bien diferente es que la valoración hecha por el perito carezca de eficacia para ser declarada por cuanto la pretensión no prospera.

La conclusión del perito a una pregunta formulada en determinada forma, no constituye en sí misma un error grave, sino cuando del análisis del supuesto del hecho en que se fundamenta llega a una conclusión totalmente diferente y contraria a la del propio análisis que hace para arribar a la conclusión. En cuanto al aspecto relacionado con las apreciaciones jurídicas que dice el objetante fueron hechas por el perito, siendo que tales corresponden al juez, tampoco encuentra el Tribunal que allí exista el error reclamado.

En efecto; lo que hizo el perito para responder las preguntas formuladas, fue interpretar para sí el alcance del texto de la oferta y su aceptación y con base en ello contestar el cuestionario. Si bien la comprensión del alcance del 81 contenido de la oferta no compete resolverlo al perito sino al Tribunal, la inteligencia que del texto hizo el perito tampoco constituye error grave, pues como se indica en la sentencia antes mencionada, tal manifestación no constituye un error sino, en el mejor de los casos, una intromisión en las funciones del Tribunal, quien finalmente es el competente par resolver la cuestión en conflicto, como en efecto se hace en éste laudo.

Que el perito interprete el texto de la oferta no demuestra que haya un desacuerdo entre el fundamento de su opinión y el contenido de la conclusión al que haya llegado, caso en el cual existiría el error grave que se pretende. Así las cosas, se debe concluir que no existen los presupuestos para que se declare que existe error grave en el dictamen objetado 8.

Costas. Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda no prosperan, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil se condenará en costas a la parte demandante. De conformidad con lo anterior el valor de las costas que deberá pagar el demandante al demandado es el siguiente: 1. El 50% de los gastos y honorarios señalados por el Tribunal: $38.537.500 2.

El 100% de los honorarios del perito: $10.000.000 3. Agencias en Derecho: $18.000.000 TOTAL $66.537.500 82 III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de todo lo anterior, este Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las diferencias entre Unibase Ltda. y Panamco Colombia S.A., administrando justicia por delegación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DENEGAR la totalidad de las pretensiones, tanto principales como subsidiarias, de la demanda presentada por Unibase Ltda. contra Panamco Colombia S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que no prospera la objeción por error grave formulada por la parte demandada contra el dictamen pericial rendido en el presente proceso.

TERCERO: En cuanto a la excepción propuesta por Panamco Colombia S.A., abstenerse de efectuar pronunciamiento alguno en la medida en que no prosperaron las pretensiones.

CUARTO: CONDENAR a Unibase Ltda., a pagar a Panamco Colombia S.A., dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ejecutoría de este laudo, la suma de sesenta y seis millones quinientos treinta y siete mil quinientos pesos ($66.537.500) moneda corriente, por concepto de costas.

QUINTO: Por secretaría expídanse copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.

SEXTO: En la oportunidad de ley, protocolícese este expediente en una de las Notarías del Círculo de Bogotá y ríndase por el Presidente cuenta a las 83 partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización, y restitúyaseles lo que corresponda. Esta providencia queda notificada en estrados. JUAN PABLO CARDENAS MEJÍA Presidente LUIS HERNANDO GALLO MEDINA Arbitro ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Arbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario

Unibase Ltda. vs. Panamco Colombia S.A.