Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 1 L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010) Cumplido el trámite establecido en el Decreto 2279 de 1989 y demás normas concordantes y complementarias que regulan el arbitraje y actuando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo en derecho que pone fin al trámite arbitral promovido por CHEVRON PETROLEUM COMPANY en contra de FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.
A.
ANTECEDENTES 1.- El contrato origen de las controversias. Es el contrato recogido en el documento titulado “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO”, suscrito el 26 de noviembre de 1999 entre Texas Petroleum Company -hoy Chevron Petroleum Company- de una parte, y Carlos Guillermo Rubio Fandiño y Fernando Arturo Rubio Fandiño, de la otra, que en copia auténtica obra a folios 1 a 14 Cuaderno de Pruebas N° 1, y sus modificaciones contenidas en el Acta de Conciliación suscrita el 20 de octubre de 2003, que en copia auténtica igualmente obra a folios 16 a 24 del mismo cuaderno, y en el otrosí No. 1, de fecha 12 de diciembre de 2003, que en copia auténtica obra así mismo a folios 25 y 24 del citado cuaderno. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 2 2.- El pacto arbitral.
En la Cláusula Décima del acta de conciliación antes referida está contenido el compromiso arbitral que modificó la cláusula compromisoria pactada en la cláusula Vigésima Cuarta del contrato de 26 de noviembre de 1999, y que a la letra dice: “DECIMA: CONTRATO DE COMPROMISO. LAS PARTES acuerdan que todas las diferencias que surjan con motivo del cumplimiento del presente acuerdo conciliatorio, así como de los contratos referidos en los hechos, objeto de modificación con el presente acuerdo, serán resueltas de conformidad con el contrato de compromiso contenido en la presente acta de conciliación, que se adopta en los siguientes términos: a) El tribunal estará integrado por tres árbitros designados por las partes de común acuerdo.
En caso de que no fuere posible su designación de común acuerdo, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. b) El Tribunal decidirá en derecho. ” 3.- El trámite del proceso arbitral. 3.1.- La convocatoria del Tribunal: El 24 de noviembre de 2008 Chevron Petroleum Company por intermedio de apoderado especial solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal de Arbitramento para dirimir sus controversias con los señores Fernando Arturo Rubio Fandiño y Carlos Guillermo Rubio Fandiño, derivadas del contrato de fecha 26 de noviembre de 1999 y sus modificaciones plasmadas en el acta de conciliación y en el otrosí No. 1 citados (folios 1 a 20 Cuaderno Principal). 3.2.- Integración del Tribunal: Según consta en el documento titulado “ACTA REUNIÓN DE NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS”, de fecha 5 de diciembre de 2008 (folios 72 y 73 del Cuaderno Principal), las partes de común acuerdo designaron a los doctores Hernán Fabio López Blanco, Ricardo Vélez Ochoa y José Vicente Zapata Lugo como Árbitros principales para integrar este Tribunal, y como suplentes a los doctores Luis Hernando Parra Nieto, Juan Carlos Varón Palomino y Hernando Galindo Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 3 Cubides.
El primero de los principales nombrados se excusó con comunicación de 16 de diciembre de 2008 (folios 79 del Cuaderno Principal) y los dos últimos manifestaron su aceptación dentro del término legal (folios 86 y 77 del Cuaderno Principal, respectivamente). Por lo anterior, el Centro de Arbitraje con comunicación de 18 de diciembre le informó al primer suplente doctor Luis Hernando Parra Nieto, quien aceptó oportunamente (folios 88 del Cuaderno Principal). 3.3.- Sustitución de la demanda: El 22 de enero de 2009 el apoderado de la parte convocante sustituyó en término la demanda con escrito que obra a folios 90 a 108 del Cuaderno Principal. 3.4.- Instalación: Previas las citaciones correspondientes, el Tribunal de Arbitramento se instaló el 16 de febrero 2009 en sesión realizada en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 126 a 128 Cuaderno Principal); en la audiencia fueron designados como Presidente el doctor Luis Hernando Parra Nieto y como Secretaria la doctora Florencia Lozano Revéiz, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión ante el Presidente del Tribunal (Acta N° 2, folios 130 y 131 del Cuaderno Principal). 3.5.- Admisión de la demanda: En la misma audiencia de instalación el Tribunal asumió competencia para adelantar el trámite inicial del proceso arbitral, admitió la demanda y ordenó correr traslado en los términos de los artículos 428 y concordantes del C. de P.C. 3.6.- Notificación de la demanda: El 27 de febrero de 2009 por Secretaría se envió a los convocados la comunicación de que trata el numeral 1. del artículo 315 del C. de P. C., y el 4 de marzo siguiente la empresa de correos envió la “Constancia de entrega de comunicaciones y avisos judiciales” según la cual el 28 de febrero fueron entregadas las antedichas citaciones a los convocados, quienes tenían plazo para comparecer a notificarse hasta el 6 de marzo y no lo hicieron (folios 132 a 143 del Cuaderno Principal).
En Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 4 cumplimiento de lo ordenado por el numeral 3 del artículo 315 ibídem, en concordancia con el artículo 320 del Estatuto Procesal, se les envió la Notificación por Aviso, con las formalidades de rigor (folios 144 a 155 del Cuaderno Principal).
El 30 de marzo Servientrega envió constancia sobre el recibo de la Notificación por Aviso por ambos convocados el 18 de marzo, con lo cual de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 320 del C. de P.C., las notificaciones quedaron surtidas el 19 de marzo de 2009; en esta última fecha se entregaron los anexos de la demanda al apoderado del señor Fernando Arturo Rubio Fandiño y el 25 de marzo al señor Carlos Guillermo Rubio Fandiño. 3.7.- Recurso de reposición: El 25 de marzo el apoderado de Carlos Guillermo Rubio Fandiño interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, alegando la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal para conocer el asunto materia de litis (folios 162 a 174, Cuaderno Principal).
El 15 de abril el apoderado de la convocante descorrió el traslado del recurso, solicitó negarlo y confirmar la providencia recurrida (folios 189 a 202, Cuaderno Principal). El Tribunal por Auto de 5 de mayo negó la reposición solicitada y confirmó la providencia recurrida (Acta 3, folios 203 a 208, Cuaderno Principal). 3.8.- Contestación de la demanda: El 8 de abril el apoderado de Fernando Arturo Rubio Fandiño contestó la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas (folios 177 a 188, Cuaderno Principal) y, en escrito aparte, propuso la excepción previa que denominó “DE LA FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA” (folios 175 y 176, Cuaderno Principal).
Así mismo, el 20 de mayo el apoderado de Carlos Guillermo Rubio Fandiño contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 214 a 240 Cuaderno Principal). Por auto de 21 de mayo el Tribunal corrió traslado de las excepciones propuestas por ambos convocados (Acta 4, folios 241 y 242, Cuaderno Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 5 Principal), y el 28 de mayo el apoderado de la parte convocante solicitó pruebas adicionales (folios 251 a 253, Cuaderno Principal). 3.9.- Audiencia de conciliación: El 1º de junio de 2009 se celebró la audiencia de conciliación de este proceso arbitral que se declaró fallida, por lo cual se dispuso continuar con el trámite (Acta 5, folios 254 a 258, Cuaderno Principal).
El 4 de junio siguiente el apoderado de Carlos G. Rubio Fandiño en uso de la facultad consagrada en el parágrafo 3º del artículo 101 del C. de P. C. adicionó su solicitud de pruebas (folios 260 a 263, Cuaderno Principal). 3.10.- Gastos del proceso: En la misma audiencia de 1º de junio el Tribunal fijó las sumas de honorarios y gastos a cargo de las partes, y dentro de la oportunidad legal sólo la convocante pagó las sumas a su cargo y, además, en uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, también pagó las sumas que dejaron de pagar los dos convocados. 3.11.- Reemplazo de un Árbitro: Al final de la audiencia de 1º de junio el Presidente del Tribunal doctor Luis Hernando Parra Nieto anunció su renuncia al cargo de Árbitro, hecho que formalizó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con escrito de 8 de junio (folio 264, Cuaderno Principal).
Por lo anterior el Centro de Arbitraje informó al suplente doctor Juan Carlos Varón Palomino, quien aceptó dentro del término legal. En sesión de 22 de julio de 2009 los Árbitros designaron como nuevo Presidente del Tribunal al doctor Varón Palomino, y el Tribunal precisó lo relativo al cómputo de los plazos de que trata el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 para el pago de los gastos y honorarios del mismo y fijó fecha para la primera audiencia de trámite (Acta 6, folios 273 y 274, Cuaderno Principal). 3.12.- Primera audiencia de trámite: El 25 de agosto se realizó la primera audiencia de trámite de este proceso arbitral, en la que se dio cumplimiento a las exigencias del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998.
En dicha Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 6 oportunidad el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda y su contestación, y fijó el término de duración del proceso arbitral en 6 meses.
Contra esta providencia los apoderados de los convocados interpusieron recursos de reposición, de los cuales se corrió traslado en audiencia, que el Tribunal negó mediante Auto proferido en esa misma oportunidad. Acto seguido el Tribunal profirió el decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (Acta 7, folios 281 a 312 Cuaderno Principal).
En esta misma audiencia el Tribunal se ocupó de la solicitud de cesación de sus funciones, presentada por el apoderado de Fernando Arturo Rubio Fandiño (folios 278 a 280 del Cuaderno Principal), la cual fue rechazada mediante providencia proferida en el curso de dicha audiencia, contra la cual el apoderado peticionario interpuso recurso de reposición, que fue coadyuvado por el apoderado del convocado Carlos Guillermo Rubio Fandiño, del cual se corrió traslado en audiencia, que el Tribunal negó mediante Auto proferido en esa misma oportunidad confirmando la providencia recurrida. 3.13.- Renuncia de un apoderado: El 5 de noviembre de 2009 el doctor Leonardo Beltrán Rico radicó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, memorial dirigido a este Tribunal en el que manifestó que “conforme lo anuncié directamente a mi poderdante, señor CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, he renunciado de manera irrevocable al poder que aquel me confirió para asistirlo dentro del proceso arbitral de la referencia” (folio 441 Cuaderno Principal).
El Tribunal por Auto de 10 de noviembre siguiente admitió la renuncia (Acta 12, folios 444 y 445), providencia que se notificó mediante anotación por Estado fijado el 11 de noviembre en la Secretaría del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Para los efectos del inciso cuarto del artículo 69 del C. de P. C., por Secretaría se envió comunicación el 10 de noviembre a este demandado en la que se le informó sobre la renuncia de su mandatario y la admisión de la misma por el Tribunal.
El convocado Carlos Guillermo Rubio Fandiño no designó nuevo apoderado. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 7 3.14.- Instrucción del proceso: El Tribunal sesionó en 15 audiencias, en las que cumplió con el trámite arbitral y practicó las pruebas decretadas.
Por Auto de 3 de diciembre de 2009 el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria y fijó el 26 de enero de 2010 para oír los alegatos de conclusión (Acta 13, folios 469 a 473). El 25 de enero de 2009, el apoderado del señor Fernando Arturo Rubio Fandiño presentó incapacidad médica y solicitó se fije nueva fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión, dado el cual el Tribunal postergó la audiencia de alegatos para el día 4 de febrero de 2010, fecha en la cual se llevó a cabo (Acta 15). 3.15.- Acción de tutela contra el Tribunal: Con Oficio Nº O.P.T. 5166 de 30 de octubre de 2009, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá informó sobre la admisión por auto de esa misma fecha de una acción de tutela interpuesta por Fernando Arturo Rubio Fandiño, por intermedio de apoderado, contra este Tribunal de Arbitramento, y remitió los documentos pertinentes (folios 403 a 423 del Cuaderno Principal).
Con escrito radicado el 4 de noviembre siguiente los Árbitros dieron respuesta a la Tutela (folios 438 a 440 del Cuaderno Principal). Mediante telegrama de 13 de noviembre de 2009 la Secretaría del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá informó que por Auto de 11 de noviembre se denegó la tutela, y por telegrama de 14 de enero de 2010 la Secretaría de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia informó que por Auto de 16 de diciembre de 2009 esa Corporación confirmó la anterior decisión. 4.- Término de duración del proceso.
Por Auto de 25 de agosto de 2009 el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias de que trata este proceso y fijó su término en 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite (Acta 7, folios 281 a 312); de acuerdo a lo anterior el término del proceso iría inicialmente hasta el 25 de febrero de 2010.
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, para el cómputo de términos deben tenerse en cuenta las prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 8 presentarse, y en tal sentido consta en el expediente que por solicitud de los apoderados de las partes el proceso se suspendió entre las siguientes fechas: a) 11 y 15 de septiembre de 2009 (Acta 8 de septiembre 10, folio 357 Cuaderno Principal): 5 días; y b) 29 de septiembre y 29 de octubre de 2009 (Acta 10 de septiembre 23, folio 386): 31 días.
En total el proceso se suspendió durante 36 días, con lo cual su término vence el 2 de abril de 2010 y por ello el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad fijada para proferir este Laudo. 5.- Presupuestos Procesales. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral, y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual de acuerdo a lo previsto en el pacto arbitral se profiere en derecho.
En efecto, de los documentos obrantes en el expediente y examinados por el Tribunal se estableció: 5.1.- Demanda en forma: La demanda arbitral y la demanda sustituida se ajustaron a las exigencias del artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite. 5.2.- Competencia: Conforme se declaró en la primera audiencia de trámite, este Tribunal es competente para decidir sobre todas las cuestiones sometidas a su conocimiento, con fundamento en el pacto arbitral contenido en la Cláusula Décima del Acta de Conciliación de 20 de octubre de 2003 trascrita al comienzo de este laudo.
Este tema se ampliará más adelante por el Tribunal. 5.3.- Capacidad: Según se estudió en la primera audiencia de trámite tanto la parte convocante, de quien se acreditó su existencia y representación legal, como las personas naturales convocadas, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 9 cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal, por ser de naturaleza patrimonial son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus apoderados debidamente constituidos. 6.- Partes Procesales. 6.1.- Parte convocante: Es CHEVRON PETROLEUM COMPANY, que de acuerdo al Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 12 de noviembre de 2008, que obra a folios 22 a 42 del Cuaderno Principal, es una sucursal de la sociedad extranjera Texas Petroleum Company -hoy Chevron Petroleum Company-, domiciliada en Newark, Estado de New Jersey, Estados Unidos de América.
Consta además en dicho certificado que mediante Escrituras Públicas 1689 de 9 de diciembre de 1926 de la Notaría 5ª de Bogotá y 2133 del 25 de noviembre de 1936 de la Notaría 3ª de la misma ciudad, se protocolizaron copias auténticas de la fundación de la sociedad “Texas Petroleum Company”, de sus estatutos y de la resolución que acordó el establecimiento en Colombia de la sucursal.
La casa matriz ha cambiado su razón social en varias oportunidades, entre ellas la registrada en Escritura Pública 895 de 24 de abril de 2006 de la Notaría 15 de Bogotá donde adoptó su denominación actual. El domicilio de la sucursal es la ciudad de Bogotá y su Representante Legal es el Presidente y los Apoderados Generales y representantes para asuntos específicos; a la fecha de la certificación el Representante Legal en asuntos judiciales y administrativos era el doctor Sergio Herrera Estéves, quien otorgó poder para presentar la demanda arbitral. 6.2.- Parte convocada: Está conformada por las siguientes personas naturales: Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 10 6.2.1.- CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, mayor de edad, domiciliado en Bogotá D.C. e identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 19.311.387 de Bogotá. 6.2.2.- FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, mayor de edad, domiciliado en Bogotá D.C. e identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 19.322.550 de Bogotá. 7.- Apoderados judiciales.
Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en el pacto arbitral, las partes en el proceso han estado representadas judicialmente por abogados, así: el doctor Juan Manuel Garrido Díaz, como apoderado de la sociedad convocante, y el doctor Pedro Antonio Chaustre Hernández, como apoderado de Fernando Arturo Rubio Fandiño. Como mandatario judicial de Carlos Guillermo Rubio Fandiño actuó hasta que fue admitida su renuncia el doctor Leonardo Beltrán Rico; oportunamente el Tribunal les reconoció personería a los mandatarios en los términos de los poderes aportados al proceso. 8.- El Ministerio Público.
Para los fines del Decreto 262 de 2000, por Secretaría se ofició el 17 de marzo de 2009 a la Procuraduría General de la Nación (folio 156, Cuaderno Principal), y el 5 de junio del mismo año la doctora María Paulina Riveros Dueñas, Procuradora Judicial II adscrita a la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles, informó que esa Procuraduría se abstenía de intervenir en este trámite hasta cuando se configurara alguna de las causales contempladas en el artículo 45 del citado Decreto y que estarían “vigilantes a la información concreta que al respecto nos sea suministrada” (folio 265, Cuaderno Principal).
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 11 9.- Pretensiones de la parte convocante. En su demanda sustituida, la parte convocante, Chevron Petroleum Company, formuló las siguientes pretensiones principales y subsidiarias (folios 92 a 97 del Cuaderno Principal): [OJO, REVISAR] “A. PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: DECLARAR que entre mi representada CHEVRON PETROLEUM COMPANY (antes TEXAS PETROLEUM COMPANY), en su condición de arrendadora y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO en su condición de arrendatario y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO en su condición de co-arrendatario, se celebró con fecha 26 de noviembre de 1999 el contrato de arrendamiento del establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio para Automotores Texaco BOSA, por medio del cual: (i) Se entregó en bloque junto con el inmueble que ocupa, construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias, y los elementos y equipos detallados en el anexo denominado “ACTA DE ENTREGA” de fecha 26 de noviembre de 1999.
(ii) Comprende los bienes corporales e incorporales, tales como la marca comercial TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento, el derecho a la clientela y los elementos corporales que se detallan en el anexo de fecha 26 de noviembre de 1999 denominado “ACTA DE ENTREGA”, que contiene el inventario de los referidos elementos.
Conforme a la cláusula PRIMERA del contrato de arrendamiento, el establecimiento de comercio junto con el inmueble que ocupa se encuentra ubicado en la Diagonal 2ª No. 8-96 de Bogotá y Lote No. 2 ubicado en la diagonal 2ª No. 8-80 de Bogotá, tal como se expresa a continuación: “PRIMERA: OBJETO (…) Dicho establecimiento de comercio, funciona sobre un inmueble de propiedad de CARLOS RUBIO FANDIÑO, adquirido por Escritura Pública No. 826 del 15 de mayo de 1998 otorgada en la Notaría 44 del Círculo de Santafé de Bogotá, el cual se identifica por los siguientes linderos: LOTE NUMERO UNO: Lote ubicado en la transversal Séptima (7ª.) número dos – dieciséis (2 -16) de la ciudad de Santáfe de Bogotá D.C., con dirección actual Diagonal Segunda (2ª.) número ocho- noventa y Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 12 seis (8- 96) de Santafé de Bogotá, D.C., Lote que se encuentra alinderado así: Por el Norte, en una extensión de veinticinco metros con cincuenta centímetros (25,50 m) con el camino que de Bogotá conduce a la Hacienda la Chucua, La Chuquita y Bosatama;
Por el Sur, en una extensión de diez y nueve metros (19,00 m) con el lote que es o fue de propiedad de Radio Reloj; Por el Oriente, en una extensión de treinta y cinco metros (35,00 m) con terrenos que son o fueron de Radio Reloj; Por el Occidente, en una extensión de treinta y cinco metros (35,00 m) con un triangulo de terreno que forma el camino de entrada a las haciendas.
Lote de terreno con una extensión superficiaria aproximada de setecientos setenta y ocho punto setenta y cinco metros cuadrados (778.75 M2), al que le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S- 200837 y con cédula catastral número 14944. LOTE NUMERO DOS (2).- Lote ubicado en la calle segunda (2ª.) número seis – noventa (6-90) con dirección actualizada así: Diagonal segunda (2ª.) número ocho – ochenta (8-80) de Santafé de Bogotá, junto con las construcciones presentes y/o futuras, cuyos linderos son los siguientes: Por el Norte en una extensión de diez y nueve metros (19.00 m) con terrenos de propiedad de Luís María Galindo;
Por el Sur en una extensión de diez y seis (16,00 m) con terrenos que son o fueron de propiedad de Radio Reloj; Por el Oriente, en una extensión de veintidós metros con sesenta centímetros (22,60 m) con terrenos que son o fueron de propiedad de Radio Reloj; Por el Occidente, en una extensión de veintidós metros con sesenta centímetros (22, 60 m) con el triangulo que forma el camino de entrada a las Haciendas Chucua, la Chuquita y Bosatama.
Lote de terreno con una extensión superficiaria de trescientos noventa y cinco metros cuadrados (395.00 M2), y al que corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S- 143819 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá, y con cédula catastral número 14945”.: SEGUNDA: DECLARAR que el contrato de arrendamiento del establecimiento de comercio mencionado en la pretensión primera anterior, terminó con fecha 3 de noviembre de 2008, conforme lo señaló CHEVRON PETROLEUM COMPANY en la comunicación del 2 de septiembre de 2008 enviada a LOS CONVOCADOS, como consecuencia del incumplimiento por parte de éstos de sus obligaciones contractuales y legales, dentro de las cuales destacamos las siguientes: (i) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual y legal de comprar de manera exclusiva combustibles y lubricantes marca TEXACO a mi representada.
(ii) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual de comprar los volúmenes mínimos mensuales de combustibles y lubricantes a mi representada. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 13 (iii) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual al comprar combustibles y lubricantes a terceras personas.
(iv) El uso indebido de los signos distintivos de propiedad de CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en perjuicio de esta empresa y engaño al consumidor final. (v) No prestar, ni entregar a CHEVRON las pólizas de seguro a que se refiere la cláusula DECIMA CUARTA del contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio, a saber: a) Seguro contra daño del equipo y marquesina; b) Seguro de responsabilidad civil extracontractual; c) Seguro de cumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento; d) Seguro que ampare el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores que utilizan LOS CONVOCADOS en la actividad propia del establecimiento de comercio; e) Seguro de cumplimiento de lo establecido por la resolución gubernamental que apruebe el “Plan de Manejo Ambiental”; y e) Seguro ecológico de conformidad con la normatividad vigente.
(vi) No mantener vigente, ni entregar a CHEVRON la póliza de seguro de incendio. Téngase en cuenta que su última renovación tuvo vigencia hasta el 28 de agosto de 2007. TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO y a FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, que en el término perentorio de cinco (5) días contados a partir de la fecha de expedición del laudo, procedan a RESTITUIR a CHEVRON PETROLEUM COMPANY el establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio para Automotores Texaco BOSA, junto con el inmueble que ocupa, sus construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias y los elementos y equipos detallados en el inventario anexo de fecha 26 de noviembre de 1999 denominado “ACTA DE ENTREGA”.
Igualmente los bienes corporales e incorporales, tales como la marca comercial TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento, el derecho a la clientela y los elementos corporales que se detallan en el inventario anexo de fecha 26 de noviembre de 1999 denominado “ACTA DE ENTREGA”. CUARTA: Comisionar en el laudo al señor Juez Civil Municipal (Reparto) de Bogotá D.C., para que en caso que LOS CONVOCADOS no den cumplimiento a la entrega solicitada en la pretensión TERCERA anterior, proceda a realizar la diligencia judicial de restitución de los bienes descritos en la referida pretensión. Para tales efectos, deberá librar el despacho comisorio en la misma fecha del respectivo laudo.
QUINTA: CONDENAR en costas a la parte convocada. B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 14 PRIMERA: DECLARAR que entre mi representada CHEVRON PETROLEUM COMPANY (antes TEXAS PETROLEUM COMPANY), en su condición de arrendadora y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO en su condición de arrendatario y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO en su condición de co-arrendatario, se celebró con fecha 26 de noviembre de 1999 el contrato de arrendamiento del establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio para Automotores Texaco BOSA, por medio del cual: (i) Se entregó en bloque junto con el inmueble que ocupa, construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias y los elementos y equipos detallados en el inventario anexo de fecha 26 de noviembre de 1999, denominado “ACTA DE ENTREGA”.
(ii) Comprende los bienes corporales e incorporales, tales como la marca comercial TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento, el derecho a la clientela y los elementos corporales que se detallan en el inventario anexo de fecha 26 de noviembre de 1999, denominado “ACTA DE ENTREGA”. Conforme a la cláusula PRIMERA del contrato de arrendamiento, el establecimiento de comercio junto con el inmueble que ocupa se encuentra ubicado en la Diagonal 2ª No. 8-96 de Bogotá y Lote No. 2 ubicado en la diagonal 2ª No. 8-80 de Bogotá, tal como se expresa a continuación: “PRIMERA: OBJETO (…) Dicho establecimiento de comercio, funciona sobre un inmueble de propiedad de CARLOS RUBIO FANDIÑO, adquirido por Escritura Pública No. 826 del 15 de mayo de 1998 otorgada en la Notaría 44 del Círculo de Santafé de Bogotá, el cual se identifica por los siguientes linderos: LOTE NUMERO UNO: Lote ubicado en la transversal Séptima (7ª.) número dos – dieciséis (2 -16) de la ciudad de Santáfe de Bogotá D.C., con dirección actual Diagonal Segunda (2ª.) número ocho- noventa y seis (8- 96) de Santafé de Bogotá, D.C., Lote que se encuentra alinderado así: Por el Norte, en una extensión de veinticinco metros con cincuenta centímetros (25,50 m) con el camino que de Bogotá conduce a la Hacienda la Chucua, La Chuquita y Bosatama;
Por el Sur, en una extensión de diez y nueve metros (19,00 m) con el lote que es o fue de propiedad de Radio Reloj; Por el Oriente, en una extensión de treinta y cinco metros (35,00 m) con terrenos que son o fueron de Radio Reloj; Por el Occidente, en una extensión de treinta y cinco metros (35,00 m) con un triangulo de terreno que forma el camino de entrada a las haciendas.
Lote de terreno con una extensión superficiaria aproximada de setecientos setenta y ocho punto setenta y cinco metros cuadrados Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 15 (778.75 M2), al que le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S- 200837 y con cédula catastral número 14944.
LOTE NUMERO DOS (2).- Lote ubicado en la calle segunda (2ª.) número seis – noventa (6-90) con dirección actualizada así: Diagonal segunda (2ª.) número ocho – ochenta (8-80) de Santafé de Bogotá, junto con las construcciones presentes y/o futuras, cuyos linderos son los siguientes: Por el Norte en una extensión de diez y nueve metros (19.00 m) con terrenos de propiedad de Luís María Galindo;
Por el Sur en una extensión de diez y seis (16,00 m) con terrenos que son o fueron de propiedad de Radio Reloj; Por el Oriente, en una extensión de veintidós metros con sesenta centímetros (22,60 m) con terrenos que son o fueron de propiedad de Radio Reloj; Por el Occidente, en una extensión de veintidós metros con sesenta centímetros (22, 60 m) con el triangulo que forma el camino de entrada a las Haciendas Chucua, la Chuquita y Bosatama.
Lote de terreno con una extensión superficiaria de trescientos noventa y cinco metros cuadrados (395.00 M2), y al que corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S- 143819 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá, y con cédula catastral número 14945”.: SEGUNDA: DECLARAR terminado el contrato de arrendamiento relacionado en la pretensión primera subsidiaria anterior, como consecuencia del incumplimiento de LOS CONVOCADOS, entre otras, de las siguientes obligaciones: (i) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual y legal de comprar de manera exclusiva combustibles y lubricantes marca TEXACO a mi representada.
(ii) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual de comprar los volúmenes mínimos mensuales de combustibles y lubricantes a mi representada pactados en el contrato de arrendamiento y el Otrosí No. 1. (iii) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual al comprar combustibles y lubricantes a terceras personas.
(iv) El uso indebido de los signos distintivos de propiedad de CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en perjuicio de esta empresa y engaño al consumidor final. (v) No prestar, ni entregar a CHEVRON las pólizas de seguro a que se refiere la cláusula décima cuarta del contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio, a saber: a) Seguro contra daño del equipo y marquesina; b) Seguro de responsabilidad civil extracontractual; c) Seguro de cumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento; d) Seguro que ampare el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores que utilizan LOS CONVOCADOS en la actividad propia del establecimiento de comercio; e) Seguro de cumplimiento de lo Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 16 establecido por la Resolución gubernamental que apruebe el “Plan de Manejo Ambiental”; y e) Seguro ecológico de conformidad con la normatividad vigente.
(vi) No mantener vigente, ni entregar a CHEVRON la póliza de seguro de incendio. Téngase en cuenta que su última renovación tuvo vigencia hasta el 28 de agosto de 2007. TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, que en el término perentorio de cinco (5) días siguientes a la expedición del laudo, procedan a RESTITUIR a CHEVRON PETROLEUM COMPANY el establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio para Automotores Texaco BOSA, junto con el inmueble que ocupa, construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias y los elementos y equipos detallados en el inventario anexo de fecha 26 de noviembre de 1999, denominado “ACTA DE ENTREGA”.
Igualmente, los bienes corporales e incorporales, tales como la marca comercial TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento, el derecho a la clientela y los elementos corporales, que se detallan en inventario separado de fecha 26 de noviembre de 1999, cuyo original debidamente firmado hace parte integrante del contrato.
CUARTA: Comisionar en el laudo al señor Juez Civil Municipal (Reparto) de Bogotá D.C., para que en caso que LOS CONVOCADOS no den cumplimiento a la entrega solicitada en la pretensión TERCERA anterior, proceda a realizar la diligencia de restitución judicial de los bienes descritos en la referida pretensión. Para tales efectos, deberá librar el despacho comisorio en la misma fecha del respectivo laudo.
QUINTA: CONDENAR en costas a la parte convocada.” 10.- Hechos. La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda sustituida, a folios 90 a 108 del Cuaderno Principal, a los cuales se referirá a espacio el Tribunal al estudiar el asunto objeto de decisión. 11.- Excepciones de mérito. El apoderado Fernando Arturo Rubio Fandiño en la contestación de la demanda, obrante a folios 177 a 188 del Cuaderno Principal, propuso la Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 17 excepción perentoria que denominó “DE LA IMPOSIBILIDAD LEGAL PARA RESTITUIR”.
Por su parte, el apoderado de Carlos Guillermo Rubio Fandiño, en la contestación de la demanda, obrante a folios 214 a 240 del Cuaderno Principal formuló las excepciones que denominó: “4.1. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”, “4.1.1. LA LEY PROHÍBE ADELANTAR CUALQUIER TIPO DE PROCESO EN CONTRA DEL DEUDOR, A CONTINUACIÓN O DESPUÉS DE SER ADMITIDO A UN TRÁMITE CONCORDATARIO”, “4.1.2.
EL ASUNTO OBJETO DEL CONFLICTO NO ES TRANSIGIBLE Y POR ENDE NO ES ARBITRABLE (ARBITRABILIDAD OBJETIVA)”; “4.2. CONTRATO NO CUMPLIDO (NON ADIMPLETI CONTRACTUS)”; “4.3. MALA FE DE CHEVRON”, “4.3.1. VIOLACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS Y DE LOS ACUERDOS CONTEMPLADOS EXPRESAMENTE EN EL ACTA DE CONCILIACIÓN SUSCRITA EL DÍA 20 DE OCTUBRE DE 2003”, “4.3.2.
SUSPENSIÓN DE PRODUCTOS POR PARTE DE CHEVRON PREVIA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO”, “4.3.3. CONFIANZA LEGÍTIMA DE QUE LA CONDUCTA SE ENTENDÍA CONVALIDADA - DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS”, “4.3.4. LA APERTURA DEL PROCESO CONCORDATARIO COMO CAUSAL DE TERMINACIÓN”, y “4.4. GENÉRICA”· Sobre las excepciones antes enunciadas se referirá el Tribunal a espacio durante el análisis de los diferentes temas sometidos a su decisión. 12.- Pruebas decretadas y practicadas.
Por auto de 25 de agosto de 2009 el Tribunal profirió el decreto de pruebas, y se relacionan enseguida las practicadas y allegadas al proceso, las cuales se incorporaron al expediente. 12.1.- Documentales: Con el valor que la ley les confiere, se ordenó tener como pruebas y se agregaron al expediente los documentos aportados por la Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 18 parte convocante relacionados en la demanda a folios 104 y 105 del Cuaderno Principal y al descorrer el traslado de las excepciones de mérito mediante escrito obrante a folios 251 a 253 del mismo Cuaderno. Igualmente se ordenó agregar al expediente los documentos aportados por Fernando Arturo Rubio Fandiño relacionados en la contestación de la demanda a folios 187 y 188 del Cuaderno Principal, así como los relacionados por el apoderado de Carlos Guillermo Rubio Fandiño en la contestación de la demanda a folio 239 del Cuaderno Principal, y en la solicitud adicional de pruebas que obra a folio 262 del mismo Cuaderno. 12.2.- Declaraciones de parte: En audiencia de 23 de septiembre de 2009 se practicaron los interrogatorios de parte de Fernando Arturo Rubio Fandiño, Carlos Guillermo Rubio Fandiño y Jaime Robledo Sánchez, representante legal de la parte convocante (Acta Nº 10, folios 383, 384 y 385 Cuaderno Principal, respectivamente).
Las declaraciones fueron grabadas y de las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron al Cdno. de Pbas. Nº 2 del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las intervenciones 12.3.- Declaración de terceros: A solicitud de la parte convocante el Tribunal decretó y practicó el testimonio de Javier Alberto Parada González (Acta 8, folio 356).
La declaración fue grabada y de la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó al Cuaderno de Pruebas Nº 2 del expediente, junto con los documentos aportados durante la declaración. Dicho testigo entregó durante su declaración los siguientes documentos que quedaron en traslado a las partes conforme a la ley: Escritura Pública 648 del 26 de abril de 1999, de la Notaría 15 de Bogotá, y Escritura Pública 3374 del 22 de diciembre de 2003, de la Notaría 15 de Bogotá. Los apoderados de los convocados tacharon de sospechosa la declaración de este testigo.
En audiencia de septiembre 16 de 2009 el apoderado de la parte convocante desistió del testimonio de Santiago Machado Ángel, lo cual fue aceptado por Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 19 el Tribunal (Acta 9, folio 362).
Igualmente en audiencia de septiembre 10 de 2009 el apoderado de Carlos Guillermo Rubio Fandiño desistió del testimonio de Fernando Rojas, que también fue aceptado por el Tribunal (Acta 8, folio 354). 12.4.- Oficios: A solicitud de la parte convocante se libraron oficios así: 12.4.1.- Distribuidora de Combustibles Brio de Colombia, para que informara sobre combustibles y lubricantes conforme a lo solicitado a folio 106 del Cuaderno Principal De oficio el Tribunal dispuso que se precisara el lugar donde fueron despachados los productos vendidos a los convocados.
El 16 de octubre de 2009 se recibió respuesta al respectivo Oficio, de la cual se corrió traslado a las partes y se agregó a folios 266 y 267 del Cuaderno de Pruebas Nº 2. 12.4.2.- Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá, para que remitiera con destino al expediente copia auténtica del trámite de concordato de Fernando A. Rubio Fandiño adelantado en ese Despacho.
El 14 de octubre de 2009 se recibió el Oficio 3379 al cual se acompañaron los documentos solicitados, y de ellos se corrió traslado a las partes y se agregaron a folios 75 a 265 del Cuaderno de Pruebas Nº 2. Por Auto de 13 de diciembre de 2009 el Tribunal aceptó el desistimiento que hiciera en audiencia el apoderado de la parte convocante, de la prueba que mediante oficio pretendía recaudar documentos provenientes de los Juzgados Cuarto Civil Municipal de Soacha y Segundo Civil del Circuito de Soacha, a los cuales se libraron oportunamente los Oficios 04 y 05, respectivamente (Acta 13, folio 471).
Igualmente a solicitud del apoderado de Carlos Guillermo Rubio Fandiño se libró el Oficio 06 al Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá, para que certificara si la convocante es acreedora en el proceso concordatario antes mencionado, el monto de su acreencia y los bienes que Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 20 garantizan el pago de tales obligaciones.
Dicho oficio fue radicado ante el despacho judicial de destino, el 21 de septiembre de 2009, pero no fue respondido. 12.5- Dictamen pericial Contable – Financiero: A solicitud de la parte convocante se decretó un dictamen que fue rendido por el doctor Eduardo Jiménez Ramírez, perito contable y financiero designado por el Tribunal, el 24 de noviembre de 2009 y obra a folios 172 a 210 del Cdno. Pbas.
Nº 3. El 30 de noviembre el apoderado de Fernando Arturo Rubio Fandiño presentó solicitudes de aclaración que por Auto de 13 de diciembre fueron negadas por improcedentes (Acta 13, folios 469 a 473). Este dictamen no fue objetado. 12.6.- Inspección judicial con intervención de perito: En audiencia de 3 de diciembre de 2009 el apoderado de la parte convocante desistió de la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito financiero y contable en las dependencias de la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal (Acta 13, folio 471) 12.7.- Pruebas de oficio: En ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 179 del C. de P. C., el Tribunal decretó de oficio exhibición de documentos con intervención del perito designado, en la sede del Tribunal, para que los convocados exhibieran sus libros de comercio, libros contables, asientos, facturas, correspondencia y demás documentos con los proveedores de combustibles y lubricantes.
Según consta en Actas de septiembre 16 y septiembre 23 (Actas 9 y 10) los convocados se abstuvieron de exhibir los documentos, conducta a la cual hará referencia el Tribunal más adelante. 13.- Alegatos de conclusión. Según consta en Acta 15 de febrero 4 de 2010, una vez finalizada la etapa probatoria, los señores apoderados de Chevron Petroleum Company, y de Fernando Arturo Rubio Fandiño, presentaron sus alegatos de conclusión Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 21 durante la audiencia que se realizó para tal efecto, el primero de ellos de manera oral y por escrito, y el segundo solamente por escrito, documentos que se incorporaron al expediente (folios 12 a 181 y 183 a 216 del Cuaderno Principal 2, respectivamente).
A los argumentos de los apoderados de las partes se referirá el Tribunal más adelante al estudiar los diferentes temas materia de decisión. B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Antes de proceder el estudio de los diferentes temas de controversia sometidos a su decisión, el Tribunal resolverá las cuestiones que requieren de un pronunciamiento previo, así: 1.- Excepciones de falta de competencia del Tribunal.
Los dos convocados plantearon la falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre las pretensiones sometidas a su consideración, sobre la base de diversos argumentos derivados del hecho de que uno de ellos, el señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, se encuentra tramitando proceso concordatario en los términos de la Ley 222 de 1995, ante el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá. En consecuencia, sin perjuicio de lo ya expuesto por el Tribunal en la providencia mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda (auto del 5 de mayo de 2009, Acta No. 3), y posteriormente en la providencia mediante la cual se pronunció sobre su propia competencia, y en el auto mediante el cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra dicha providencia de competencia (autos proferidos el 25 de agosto de 2009, Acta No. 7), una vez agotada la etapa probatoria y con vista a los diferentes elementos de convicción obrantes en el plenario, se abordan los argumentos expuestos por los convocados en las respectivas contestaciones a la demanda, y en el alegato Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 22 de conclusión del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, para apoyar las excepciones de mérito que en este punto del laudo ocupan al Tribunal, así como también los contra argumentos de la parte convocante.
Luego de reseñar las posturas de las partes se desarrollan las consideraciones del Tribunal que sustentan la decisión que sobre este asunto se adopta. 1.1.- Síntesis de las posiciones de las partes 1.1.1.- Síntesis de la posición de la parte convocada. a.- Posición del convocado CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO en su escrito de contestación a la demanda.
La primera excepción de mérito presentada por el apoderado de CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO se titula “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” (folios 221 a 228, Cuaderno Principal 1), y se subdividió en dos formulaciones, que se pasa a resumir: - “LA LEY PROHIBE ADELANTAR CUALQUIER TIPO DE PROCESO EN CONTRA DEL DEUDOR, A CONTINUACIÓN O DESPUÉS DE SER ADMITIDO A UN TRÁMITE CONCORDATARIO”;
El excepcionante inicia citando el art. 99 de la Ley 222 de 1995, y señala que es obligación de la Superintendencia de Sociedades (o del juez, tratándose de personas naturales) librar oficio a los jueces y funcionarios administrativos competentes para conocer de procesos o actuaciones administrativas patrimoniales en contra del deudor, para que informen la naturaleza y el estado de la actuación. Invoca también el artículo 94 de la misma ley, y señala que el proceso concordatario tiene dos propósitos fundamentales, a saber: “hacer todo lo posible por que el deudor recupere su empresa y la unidad de explotación económica de la cual se sirve”, y “que se proteja adecuadamente el crédito o Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 23 créditos existentes” (folio 222, Cuaderno Principal 1), por lo que, en su sentir: “No queda duda, pues, de que con la expedición de las normas aludidas el legislador pretendió que cuando el deudor se encuentre en esa difícil situación de insolvencia, sea un único trámite donde se resuelvan todos los temas y asuntos asociados a dicha incapacidad de satisfacer los créditos, y no, como aparentemente lo pretende hacer ver el demandante, en otros procesos dispersos y de otra índole.” (folio 223, ibídem).
Añade que: “(…) si la ley ha previsto de manera clara y categórica que cuando el deudor es admitido al trámite concordatario no es posible iniciar procesos de ejecución singular, ni de restitución de inmueble (y, adicionalmente, no ha hecho ningún tipo de distinción o excepción sobre el particular), dichos acuerdos de voluntades o pactos arbitrales previamente concebidos, tienen, necesaria e indefectiblemente, que ceder ante la imperatividad de la norma que tal cosa dispone (…) Sobra mencionar que en este caso el demandante está precisamente solicitando la restitución del bien donde el deudor desarrolla sus actividades económicas, es decir, está pretendiendo que se le devuelva el bien inmueble con el que se está intentando y se pretende seguir satisfaciendo el resto de obligaciones que se tiene con los otros acreedores que se encuentran enlistados en el trámite concordatario aludido.
Salta a la vista que este tipo de pretensión se encuentra por fuera de la órbita de competencia del tribunal de arbitramento, y de igual manera que la iniciación y consecución de un proceso donde aquella pueda hacerse viable será abiertamente ilegal, como quiera que desconoce el contenido imperativo de una norma como la mencionada, esto es, el artículo 99 de la Ley 222 de 1995.” (folios 224 y 225, Cuaderno Principal 1).
El excepcionante invoca además el artículo 27 del Código Civil1, sosteniendo que el tenor literal del artículo 99 de la Ley 222 de 1995, por ser tan claro, no 1 “ART. 27.—Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.” Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 24 da lugar a ninguna interpretación distinta a la que él propone, y que ya se ha resumido. - “EL ASUNTO OBJETO DEL CONFLICTO NO ES TRANSIGIBLE Y POR ENDE NO ES ARBITRABLE (ARBITRABILIDAD OBJETIVA).” Afirma el excepcionante que “(…) la ley ha previsto de manera clara y expresa que sólo aquellos conflictos que sean de naturaleza transigible, podrán ser objeto de conocimiento de un tribunal arbitral (Artículo 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia).” Tomando como premisa principal la transigibilidad del objeto del litigio, como requisito para que proceda el arbitramento (arbitrabilidad objetiva), sostiene que en la medida que el artículo 98, num. 3, de la Ley 222 de 1995, impide al deudor que sin la autorización del Juez celebre cualquier tipo de pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, este arbitramento versa sobre un conflicto de naturaleza no transigible y por ello el Tribunal carece de competencia. El siguiente aparte resume este argumento del excepcionante: “En síntesis, y esto desde luego como una consecuencia propia del proceso concordatario, el deudor carece de facultades para disponer de sus bienes y obligaciones, entre otras razones porque dichas obligaciones y bienes deben permanecer sujetas al proceso aludido, en tanto con ellas y éstos será como se cumplan finalmente las obligaciones insolutas e insatisfechas que en tal trámite concordatario esperan.
Si esto es así, como en efecto lo es, claramente se debe concluir que no le es dable al deudor concordatario (en este caso, demandado) llegar a acuerdo alguno con uno de sus acreedores (en este caso CHEVRON), y por ello el objeto de este conflicto (que no es otra cosa que se restituya uno de los bienes que precisamente está afecto a dicho concordato), se encuentre (sic) por fuera de la órbita de su libre disposición, y consecuencialmente por fuera del conocimiento de este tribunal de arbitramento, que como presupuesto necesario para su competencia necesita que los asuntos que se someten a su consideración sean Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 25 transigibles, o, lo que es lo mismo, libremente disponibles por las partes.” (folio 228, Cuaderno Principal 1). b.- Posición del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO en su escrito de contestación de la demanda.
Este convocado formuló la excepción titulada “DE LA IMPOSIBILIDAD LEGAL PARA RESTITUIR”, en la cual, luego de citar los arts. 94 y 99 de la Ley 222 de 1995, dice que: “(…) la ley expresamente prohíbe que a partir del auto de apertura a trámite concordatario, que en el caso concreto fue a partir del quince (15) de Septiembre de 2006,se admita ninguna clase de restitución de inmuebles sobre los cuales se desarrolle la actividad del negocio o empresa, pues de conformidad al principio de Universalidad que rige el trámite concordatario, todos los bienes del deudor y los acreedores quedan vinculados al proceso concordatario, tanto es así, que la Ley ordena la remisión de los procesos enunciados a la autoridad que conoce del trámite concordatario” (folio 186, Cuaderno Principal 1).
Agrega que los conceptos emitidos por la Superintendencia de Sociedades, citados por el demandante, “basados en que la restitución procede cuando la causal es diferente a la del pago, fundamento que no tiene validez más aún cuando de acuerdo al artículo 25 del Código Contencioso administrativo las respuesta (sic) a consultas no comprometen la responsabilidad de las entidades ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución, es decir, no existe nada por encima de la Ley; el artículo 99 de la Ley 222 de 1995, no hace distinción alguna sobre la procedencia o no de la restitución si la causal es diferente a la del pago, simplemente prohíbe que se admitan restituciones una vez abierto el trámite concordatario, pues se protege el concepto de empresa.
Claramente las obligaciones incumplidas aducidas por la parte demandante son diferentes al pago de sumas de dinero, no obstante, son obligaciones de dar, hacer o no hacer y de conformidad con el artículo 101 de la Ley 222 de 1995 ´Si la obligación fuere de dar, hacer o no hacer, deberá presentar el acreedor dicha obligación al trámite del concordato para efectos de su cumplimiento´.
Es decir, a pesar que las obligaciones no sean Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 26 de carácter monetario, se ven inmersas dentro del trámite concordatario, por lo tanto, no se justifica el fundamento de la restitución basado en que si lo que se incumple son obligaciones distintas al pago de sumas de dinero cabe la restitución, más aún, cuando el trámite concordatario tiene preferencia sobre cualquier otro de conformidad con el artículo 99 de la Ley 222 de 1995.
Así mismo, debe tenerse en cuenta que la actividad que desarrolla el Señor FERNANDO ARTURO RUBIO, tiene carácter de servicio público domiciliario; jurisprudencialmente se ha establecido que este tipo de servicios no pueden suspenderse, surgiendo así también la imposibilidad de la restitución por las causales alegadas por el demandante” (folios 185 y 186, Cuaderno Principal No. 1). c.- Posición del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO en su escrito de alegatos de conclusión. En los alegatos de conclusión del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, se retoman y reiteran los mismos argumentos sostenidos por su apoderado en las etapas procesales anteriores, atrás reseñados, reiterando su parecer en el sentido que las obligaciones que el convocante cataloga de incumplidas pertenecen al proceso concordatario, y por ello el presente arbitramento es improcedente, sobre lo cual se afirma: “Como se ha mencionado a lo largo del proceso arbitral, el tema de la restitución no debe proceder por eminente prohibición legal, es de recalcar que independientemente que los demandados hayan o no cumplido con sus obligaciones, la restitución no procede mucho menos cuando las obligaciones incumplidas que manifiesta la parte demandante son obligaciones anteriores al inicio del concordato, iniciado el concordato, en el que es de precisar que Chevron Petroleum Company es acreedor, no se ha incumplido obligación alguna, pues de haberse efectuado incumplimientos al interior del concordato, la empresa y actividad económica del Señor Fernando Arturo Rubio se liquidaría. Es pertinente dejar en claro y reiterar que los incumplimientos manifestados por la parte demandante son claramente obligaciones incumplidas con anterioridad al concordato y que por esa misma razón hubo la necesidad de iniciar el proceso concordatario para rescatar la empresa y llegar a un acuerdo con sus acreedores, Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 27 trámite en el que la empresa Chevron Petroleum se presentó, y no obstante, inicia proceso arbitral, mediante el cual solicita restitución del inmueble, solicitud improcedente, y que a pesar de pretender simplemente y netamente la restitución del inmueble, a lo largo del proceso muestra que no solo quiere una mera restitución sino que persigue exclusivamente intenciones monetarias.” (págs. 2 – 3 del escrito de alegatos de conclusión, folios 184 y 185 del Cuaderno Principal 2; se resalta y subraya) En el aparte de los alegatos de conclusión denominado “En el acápite razones de la defensa se expuso:” (página 10), se manifiesta que: “[Chevron Petroleum Company] debió alegar los incumplimientos mencionados en este proceso una vez se hizo parte como acreedor en el concordato pues claramente todas y cada una de ellas surgieron con anterioridad al mismo.
Así de acuerdo a las obligaciones pendientes, el Señor Fernando Arturo Rubio Fandiño propuso fórmulas de arreglo, comprometiéndose a pagar las obligaciones a todos y cada uno de los acreedores mediante el desarrollo de sus negocios (Estación Texaco Bosa)”. Posteriormente, con apoyo en el artículo 101, de la Ley 222 de 1995, añade que: “Si en la actualidad Chevron está alegando incumplimientos originados con anterioridad a la apertura del concordato es porque en su momento no los hizo exigibles, negligencia que no tiene que ser asumida por los demandados, más aún cuando lo que pretende realmente son grandes sumas de dinero, las cuales no deberían si quiera (sic) estar mencionadas en el proceso arbitral ni en ningún otro proceso en virtud del Concordato.” (folio 194 Cuaderno Principal 2).
En el mismo sentido señala más adelante que: “Es pertinente manifestar que aunque lo supuestamente pretendido por el demandante es la restitución de un inmueble a lo largo del proceso se mostró y probó que lo que realmente siempre buscó fue que se declararan incumplimientos por colosales sumas de dinero, que no podían debatirse en proceso alguno por el Concordato, pero según la parte demandante siempre persiguió causales diferentes al pago !!!!!.” (folios 195 y 196 Cuaderno Principal 2).
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 28 Bajo el título denominado “VI. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”, del escrito de alegatos de conclusión que se reseña, se lee lo siguiente: “(…) el Tribunal definió su competencia desestimando todas las razones legales planteadas al interior del proceso, manifestando que las obligaciones que pide la parte demandante son obligaciones post- concordatarias y que por ello puede acudirse a proceso diferente al trámite concordatario.
La afirmación hecha por el Tribunal carece de sustento jurídico ya que como bien lo establece el mismo Tribunal las obligaciones post-concordatarias son obligaciones causadas durante el trámite concordatario o con posterioridad al mismo, si analizamos cada una de las obligaciones incumplidas que alega la parte demandante podemos deducir que todas ellas son obligaciones que surgieron con anterioridad al inicio del trámite concordatario, decir que son obligaciones posteriores es omitir los fundamentos fácticos del caso en concreto, la empresa Chevron alega incumplimiento de obligaciones provenientes desde el año 1999 que no pueden considerarse como obligaciones post-concordatarias (…) Por eso mismo, no cabe en cabeza de nadie, aducir que las obligaciones incumplidas son post-concordataria (sic), cuando es claro que el Señor Fernando Arturo Rubio Fandiño incumplió dichas obligaciones antes de la apertura a concordato y a partir de allí ha cumplido cabalmente con todas y cada una de las obligaciones posteriores a la apertura del mismo, de lo contrario, ya se hubiera declarado al interior de (sic) trámite concordatario la liquidación del Señor Fernando Rubio por no ser viable económicamente para responder sus obligaciones.” (págs. 23 y 24, se resalta y subraya) Por esa misma línea, en el acápite VII, titulado “ANÁLISIS Y CONCLUSIONES”, se expone la siguiente idea: “Es de tener en cuenta que todas y cada una de las obligaciones incumplidas aducidas por Chevron Petroleum Company, son obligaciones que se incumplieron con anterioridad al concordato, siendo las mismas obligaciones concordatarias, recordándose que muchas de ellas se incumplieron como consecuencia del incumplimiento de Chevron Petroleum Company (obligaciones Bilaterales), y aunque es lógico que era una obligación de tracto sucesivo, no quiere decir que por ello sea una obligación post- concordataria, y fundamentar que en razón a ello sí procede la restitución cuando la ley lo prohíbe es más aún (sic) descabellado.” (Pág. 33, se resalta y subraya) Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 29 Retoma también este convocado el argumento de la prohibición del artículo 99 de la Ley 222 de 1995, y que los conceptos de la Superintendencia de Sociedades, por ser mera doctrina, no vinculante como lo señala el artículo 25 del CCA, no pueden servir como fuente contra legem, respecto de lo cual señala: “(…) no es que nuestra legislación pareciera prohibir la restitución de los inmuebles cuando se está inmerso en un concordato, sino que la prohíbe expresamente, sin embargo, el demandante, ignorando la primacía de la Ley aduce y sobrepone meros conceptos jurídicos de la Superintendencia de Sociedades sobre la Ley 222 de 1995 y manifiesta que la restitución es procedente (…)” (pág. 3);
“Como consecuencia los árbitros de éste proceso deben remitirse únicamente a lo que dice la Ley, pues la misma prima sobre cualquier concepto, doctrina o jurisprudencia que (sic) traída a colación por Chevron Petroleum Company, más aún cuando la restitución del inmueble afecta a todos y cada uno de los acreedores que se encuentran al interior del concordato del Señor Fernando Arturo Rubio Fandiño.” (pág. 4) En el Punto II de los alegatos de conclusión (pág. 6), de manera escueta se dice que: “(…) a pesar que las partes tienen la potestad para delegar en particulares la solución de conflictos, es la Ley y únicamente la Ley la que puede definir si los particulares pueden dirimir el conflicto, de ese modo se recalca la existencia del artículo 99 de la Ley 222 de 1995 (…) Así, se manifiesta que la falta de competencia para conocer del conflicto radica en que el Señor Fernando Arturo Rubio Fandiño se encuentra en trámite concordatario y por ello es intransigible el asunto de la restitución.”.
En el referido escrito de alegatos de conclusión también se retoman los argumentos planteados por el otro convocado, CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, en su contestación de la demanda, cuyo resumen, respecto de la excepción de falta de competencia del Tribunal, ya fue hecho atrás. 1.1.2.- Síntesis de la posición de la parte convocante.
La postura de la parte convocada expresada en su escrito de alegatos de conclusión, recoge los argumentos que sostuvo en su demanda sustituida, en Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 30 el memorial con el cual descorrió el traslado del recurso de reposición interpuesto por el apoderado de CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO contra el auto de admisión de la demanda (folios 189 a 202, Cuaderno Principal 1), y en la intervención oral mediante la cual descorrió el traslado de los recursos de reposición interpuestos por los apoderados de los convocados contra el auto mediante el cual el Tribunal asumió competencia. Para sustentar la competencia del Tribunal en este caso, la convocante en sus alegatos de conclusión presenta los argumentos que se sintetizan así: En primer lugar, estima que es procedente el pronunciamiento del Tribunal sobre la restitución de la “Estación de Servicio Texaco Bosa”, junto con los inmuebles que ocupa, pese a encontrarse el señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO en concordato en el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá, por ser las causales invocadas en la demanda arbitral diferentes a la mora en el pago de obligaciones dinerarias.
Al respecto anota, entre otras cosas: “Si bien es cierto que el artículo 99 de la ley 222 de 1995 estableció que a partir de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo concordatario no podrá admitirse proceso de restitución de un inmueble donde se desarrolle la actividad de la sociedad o persona deudora, también es cierto que si la causal invocada es distinta a la mora en el pago de obligaciones dinerarias, la RESTITUCIÓN SÍ PROCEDE, puesto que en este caso la causa de la restitución NO ES UNA OBLIGACIÓN QUE DEBA HACERSE VALER DENTRO DEL CONCORDATO.” (pág.4) “(…) si las causales invocadas son distintas a la mora en el pago de obligaciones dinerarias, tales como: (i) La indebida utilización del bien arrendado;
(ii) El subarriendo en caso de estar prohibido en el contrato; (iii) El deterioro del bien por causas imputables al arrendatario; (iv) La violación de las cláusulas de exclusividad; (v) El incumplimiento en la compra de los volúmenes mensuales de combustibles y aceites y lubricantes o cualquier otro motivo de incumplimiento del contrato, son causas de terminación del mismo que no tienen porqué ventilarse dentro del concordato (a diferencia del no pago de sumas de dinero) y en atención a ello, el arrendador (en este caso CHEVRON como subarrendador) conserva incólume sus derechos para solicitar judicialmente la terminación del contrato de arrendamiento y por ende la restitución del bien.
La demanda de restitución que se promueva con Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 31 base en causas como las mencionadas anteriormente, no alteran la finalidad del concordato, pues seguirá siendo un escenario universal” (pág. 5) Esta posición la sustenta en una revisión integral de la ley 222 de 1995, y en diversos conceptos de la Superintendencia de Sociedades, así como en la posición de la doctrina, citando al Dr. JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ ESPITIA, Ex – Superintendente Delegado de la Superintendencia de Sociedades, experto en temas concordatarios, en su concepto de fecha 12 de octubre de 2006 que se acompañó como prueba documental junto con la demanda, quien corrobora la tesis de la Superintendencia de Sociedades antes referida.
Además, hace parte del respaldo argumentativo de la convocante el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento del caso EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. contra FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, de fecha 15 de abril de 2008, en el cual se decidió un caso similar, en el que fue convocada a trámite arbitral una de las personas que en este proceso integra la parte convocada, quien a la vez es deudor concordatario en un proceso de concordato adelantado ante el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá, laudo en el cual se plantea por parte del Tribunal que: “al no estarse invocando una mora precedente al concurso, sino diversos incumplimientos del concursado que como quedo (sic) visto se encuentran plenamente probados, es perfectamente viable la restitución al margen del concurso e incluso en armonía con las normas que lo rigen, pues es claro que incluso el pago de los cánones pactados debía darse dentro de la negociación y durante la ejecución del concordato, por tratarse de acreencias posconcordatarias, constitutivas de gastos de administración, con régimen especial de pagos y hasta de ejecución” (pág. 9).
En segundo lugar señala la convocante que la institución concordataria “no puede servir de mampara para proteger al deudor de otra clase de incumplimientos”, ni como salvoconducto para incumplir con sus obligaciones legales y contractuales, sobre lo cual anota: “Lo anterior significa claramente que el convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, no puede utilizar el concordato con la excusa, pretexto o salvoconducto para incumplir Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 32 en forma continua y reiterada sus obligaciones legales y contractuales, como en efecto lo ha venido haciendo desde que decidió entrar en concordato” (pág. 9).
Presentados los argumentos antes relacionados, entra a mostrar cómo las causales invocadas “para pretender que se ACCEDA a las pretensiones PRINCIPALES o SUBSIDIARIAS, son diferentes a la mora en el pago de obligaciones dinerarias” (pág. 10). En cuanto al argumento de la parte convocada sobre la no arbitrabilidad del objeto del litigio, sostiene la convocante que ello no es cierto, por cuanto, a la luz del art. 98 de la Ley 222 de 1995: “Es obvio que cuando el legislador prohíbe al deudor en concordato realizar ´arreglos relacionados con sus obligaciones´, necesariamente hace referencia a las obligaciones que estén sometidas al concordato, lo cual no sucede en el presente asunto, por cuanto conforme se ha expresado en este escrito, desde el punto de vista jurisprudencial y doctrinario se ha reiterado que es procedente adelantar el proceso de restitución para efectos de obtener la restitución de un inmueble aún cuando el convocado se encuentre en concordato.
Es decir, NO existe prohibición para que el demandado extrajudicial o judicialmente transe sobre aquellas obligaciones no sometidas al trámite concordatario.” (pág. 12) Como corolario de lo anterior, concluye la convocante “que NO debe prosperar la excepción de mérito de FALTA DE COMPETENCIA, propuesta por la parte convocada, máxime que el propio Tribunal de Arbitramento en la Primera Audiencia de Trámite dilucidó de manera clara y categórica, las razones por las que es competente para conocer del proceso arbitral que nos ocupa.”, en abono de lo cual in extenso apartes de la providencia mediante la cual el Tribunal asumió competencia en este caso (Pág. 13 y s.s.). 1.2.- Consideraciones del Tribunal Las excepciones planteadas por los convocados, mediante las cuales cuestionan la competencia del Tribunal para este caso, se edificaron sobre la Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 33 base de las siguientes premisas: i) que la iniciación del proceso de concordato regulado en la Ley 222 de 1995, impide que el deudor concursado, FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, pueda ser válidamente convocado al presente trámite arbitral, por cuanto la ley prohíbe adelantar cualquier tipo de proceso en contra del deudor, a continuación o después de ser admitido a un trámite concordatario; ii) que el asunto objeto del conflicto no es transigible y por ende no es arbitrable (ausencia de arbitrabilidad objetiva), por cuanto las pretensiones planteadas por la parte convocante recaen sobre obligaciones que están sujetas al aludido proceso de concordato, y iii) que existe imposibilidad legal para que el citado convocado restituya los inmuebles donde opera la “Estación de Servicio para Automotores Texaco Bosa”, todo ello como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 942, 98, num. 3, 99, inciso primero, y 101, de dicha ley.
Frente a tales planteamientos defensivos del extremo pasivo y sus desarrollos argumentales atrás reseñados, el Tribunal procede ahora a examinarlos a la luz de las disposiciones legales invocadas por los excepcionantes, y las demás normas legales aplicables, bajo el criterio de interpretación sistemática dispuesto en el art. 30 del Código Civil3, buscando la debida correspondencia y armonía entre todas ellas, y su relación con la viabilidad de tramitar el presente arbitramento, de cara a las pretensiones de la demanda sustituida y a lo probado en el proceso.
Al respecto se comienza por recordar que la regulación legal del proceso de concordato, contenida en la Ley 222 de 1995, no sujeta a dicho procedimiento la totalidad de las obligaciones y relaciones jurídicas que el deudor concursado tenga con sus acreedores, toda vez que a ese procedimiento concursal han de sujetarse, para efectos de su cumplimiento, 2 “ART. 94.- Objeto del concordato.
El concordato tendrá por objeto la recuperación y conservación 3 “ART. 30.—El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.” Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 34 las denominadas obligaciones concordatarias, esto es, las causadas antes de la iniciación del trámite del concordato, sean estas obligaciones de dinero, de dar, hacer o no hacer, como lo dispone el art. 101 de dicho estatuto4.
No obstante, el legislador, teniendo en cuenta la finalidad, estructura y dinámica propias de los procesos concursales recuperatorios del deudor, en el art. 1475 de la Ley 222 de 1995, mantuvo la categoría de las obligaciones post-concordatarias -antes reconocida y regulada en el art. 426 del Decreto 350 de 1989-, que de manera general son aquellas que se causan después de la iniciación del concordato y durante su trámite y ejecución, y reiteró expresamente que no están sujetas al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las acreencias concordatarias, y que los acreedores respectivos pueden acudir a la justicia ordinaria para su cobro.
Acerca de los elementos característicos y el tratamiento de una y otra clase de obligaciones del deudor concursado, bajo la referida distinción legal entre las obligaciones concordatarias y las obligaciones post-concordatarias, ha dicho la Superintendencia de Sociedades: “Ahora bien. El (sic) calificativo de concordatario o postconcordatario de un crédito dice relación a su causación 4 “ART. 101.- Obligaciones diferentes al pago de suma de dinero.
Si la obligación fuere de dar, hacer o no hacer, deberá presentar dicha obligación al trámite del concordato para efecto de su cumplimiento.” (Se resalta y subraya). 5 “ART. 147.— Obligaciones post-concordatarias. Los gastos de administración, los de conservación de bienes del deudor y las demás obligaciones causadas durante el trámite del concordato y la ejecución del acuerdo concordatario y las calificadas como posconcordatarias, serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos” (Se resalta y subraya). 6 “ART. 42.— Los gastos de administración de la empresa y los de conservación de bienes del empresario vinculados a aquella, causados durante el trámite del concordato y su vigencia, serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias.
El mismo tratamiento se dará a los créditos que con autorización de los acreedores, se obtengan para el beneficio de la empresa durante el trámite y la vigencia del concordato. Se entienden gastos de administración los necesarios para el funcionamiento de la empresa, tales como los laborales, los fiscales, los de servicios públicos, los que se efectúen a proveedores y distribuidores, y los causados por contratos de tracto sucesivo.” (Se resalta y subraya).
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 35 respecto al tiempo de la apertura del proceso concursal, es decir, será concordatario el crédito causado y exigible con anterioridad a la fecha de apertura del concordato y postconcordatario el causado con posterioridad a aquella, durante el trámite del concordato y la ejecución del acuerdo concordatario y, a su vez, conforme a lo establecido en los artículos 147, 161 y 197 de la Ley 222 de 1995, los últimos gozan de una preferencia respecto de los primeros, en el sentido de que no estarán sujetos al sistema que para el pago se establezca en el acuerdo concordatario, pudiendo sus titulares acudir a la justicia ordinaria para su cobro, como excepción al fuero de atracción que también caracteriza a los procesos concursales.”7 (se resalta y subraya) Así, pues, de acuerdo con el artículo 147 de la Ley 222 de 1995, norma posterior y especial frente a los artículos 94, 98, num. 3, 99, inciso primero8, y 101, ejúsdem, relevante para el caso sub examine –y que, dicho sea de paso, la parte convocada omitió involucrar y analizar en el planteamiento de las excepciones de falta de competencia que ocupan al Tribunal-, no todas las obligaciones a cargo del deudor concordatario y a favor de sus acreedores están sujetas al fuero de atracción del proceso de concordato, ni a las restricciones previstas en los mencionados artículos -que son de interpretación y aplicación restringida-, porque el legislador dispuso expresamente que las obligaciones causadas y exigibles durante el trámite del mismo, esto es, con posterioridad al proferimiento del auto admisorio del concordato, que técnicamente son obligaciones post-concordatarias, serán pagadas de preferencia y no estarán sujetas al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para su cobro.
Habida cuenta de lo anterior, se reitera aquí lo señalado en el auto de competencia, de fecha 25 de agosto de 2009 (Acta No. 7), en el sentido que: 7 Superintendencia de Sociedades, concepto 220-107133, publicado el 30 de noviembre de 1999. 8 “ART.- 99. Preferencia del concordato. A partir de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo, no podrá admitirse petición en igual sentido, ni proceso de ejecución singular o de restitución del inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora.
(…)”. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 36 “(…) el Tribunal entiende que el alcance del art. 99, inciso primero, de la Ley 222 de 1995, según el cual ´A partir de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo, no podrá admitirse petición en igual sentido, ni proceso de ejecución singular o de restitución del inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora´, consiste en establecer que a partir del auto de apertura de dicho proceso no es posible iniciar contra el deudor proceso de ejecución singular o de restitución del inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora, para procurar el pago de obligaciones concordatarias, es decir, causadas y exigibles con anterioridad a la fecha de apertura del concordato, por cuanto tales obligaciones -sean dinerarias, de dar, hacer o no hacer- se deben presentar y hacer valer por los acreedores en el proceso de concordato, como lo manda el art. 101 de la precitada ley, habida cuenta del carácter universal y preferente de éste, pero ello no obsta para que las obligaciones posconcordatarias a cargo del deudor concursado e incumplidas por éste puedan hacerse valer por el acreedor titular ante la justicia ordinaria, por permitirlo así el art. 147 de la Ley 222 de 1995, concordante con los arts. 121 inciso 2°, 161 y 197, del mismo estatuto”.
En la misma dirección, un paso más adelante, el artículo 1029 de la Ley 222 de 1995 regula la interrupción del término de prescripción e inoperancia de la caducidad de las acciones respecto de los créditos que contra el deudor se hubieren perfeccionado o hechos exigibles antes de la iniciación del concordato, es decir, de las obligaciones concordatarias, sin que tales efectos legales de suspensión e inoperancia se extiendan a las acciones respecto de las obligaciones post-concordatarias, cuyos términos de prescripción y caducidad continúan corriendo según las reglas generales después de la iniciación del proceso concordatario, tratamiento que confirma que en caso de incumplimiento de obligaciones post-concordatarias el acreedor puede ejercer las acciones del caso, incluyendo las de restitución a que haya lugar.
Además, el art. 103, inciso primero, de la Ley 222 de 1995, establece la continuidad de los contratos de tracto sucesivo celebrados por el deudor, luego de la admisión del concordato, disponiendo que se tendrá por no 9 “ART.- 102. Interrupción del término de prescripción e inoperancia de la caducidad. Desde la apertura del concordato y hasta la terminación del mismo o la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento del acuerdo concordatario, se interrumpe el término de prescripción y no operará la caducidad de las acciones respecto de los créditos que contra el deudor se hubieren perfeccionado o hechos exigibles antes de la iniciación del concordato.” (se resalta y subraya) Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 37 escrita la cláusula en la que se pacte dicha admisión como causal de terminación del contrato, por manera que los contratos de esa clase que a la fecha de admisión no hubieren terminado continúan vigentes y produciendo efectos obligacionales, dando lugar al surgimiento de obligaciones post- concordatarias, sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de su posterior terminación por causal distinta de la admisión al concordato y del no pago de obligaciones concordatarias, como puede ser, entre otras, el incumplimiento de obligaciones contractuales post-concordatarias.
En armonía con lo anterior, la Superintendencia de Sociedades, entidad que de acuerdo con el artículo 90 de la Ley 222 de 1995 es el juez natural del proceso de concordato cuando el deudor es una persona jurídica no sujeta a un régimen especial de intervención o liquidación -siendo los jueces civiles del circuito competentes únicamente cuando se trate de concordato de deudores personas naturales-, ha sostenido de manera uniforme y reiterada a lo largo de los años que la restitución de bienes inmuebles en los cuales funcione la actividad del deudor concursado, procede después de iniciado el trámite concordatario si la causal invocada es diferente a la mora y no guarda relación con el no pago de obligaciones concordatarias (p. ej., el destino inadecuado del bien, su mal uso o el subarriendo), en atención a que la causal que se invoca es un asunto por completo ajeno a las decisiones que puedan adoptarse en el acuerdo que llegue a celebrarse.
Al respecto, se traen a colación los siguientes apartes relevantes de conceptos emitidos por la Superintendencia de Sociedades, que obran en el expediente: Concepto 220-20611 del 5 de mayo de 1998, incluido en el Boletín Jurídico No. 31998 de la Superintendencia de Sociedades (folios 56 y 57, Cuaderno de Pruebas 1): “(…) Si tal como atrás se expresó, los créditos concordatarios deben hacerse valer dentro del trámite y estarán sujetos a las estipulaciones contenidas en el acuerdo que se llegare a celebrar, no tendría sentido habilitar al acreedor para que inicie un proceso de restitución Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 38 cuando el mismo tenga como causa el no pago de los cánones, habida cuenta que la forma como se atenderán las obligaciones a cargo del deudor, entre ellas los cánones pendientes de pago, es de la esencia de todo acuerdo.
Ahora bien, si la causal es diferente a la mora Vb. g el destino inadecuado del bien, su mal uso o el subarriendo, el proceso de restitución resulta procedente en atención a que la causal que se invoca no guarda relación con el no pago de las obligaciones concordatarias y por tanto, es un asunto por completo ajeno a las decisiones que puedan adoptarse en el acuerdo que llegue a celebrarse.
Admitir la posición contraria, significaría cercenar el derecho del arrendador a obtener la restitución del bien por haberse configurado una de las causales que dan lugar a la terminación del vínculo y comportaría un premio para el deudor que desacata las estipulaciones contractuales, máxime cuando ese desacato o reparo no tiene conexidad con el estado de crisis económica por el cual atraviesa y tampoco es tema propio de un acuerdo concordatario, pues corresponde a un aspecto por completo ajeno al concurso.
Tratándose de inmuebles en los cuales funcione la actividad de la empresa, el Despacho entiende que no procede la restitución cuando la misma se edifique en el no pago de las obligaciones concordatarias; cuando la causal que se invoque se edifique en supuestos diferentes si procede la restitución”. (Se resalta y subraya). Concepto 400-30034 de 28 de abril de 2000 (folios 65 a 67, Cuaderno de Pruebas 1): “(….) Es necesario precisar desde ya que la tesis que se expone corresponde única y exclusivamente a aquellos casos en los cuales la restitución procede a causa del no pago de los cánones de arrendamiento, motivo por el cual si ésta tiene origen en causas distintas, como sería la indebida utilización del bien o el subarriendo no resulta dable afirmar que la restitución se impida como consecuencia del acuerdo de reestructuración, pues no existe en ese evento conexidad entre este instrumento y las causas que dan lugar a la restitución. (…) Con base en las razones anteriores, resulta dable concluir a juicio de este Despacho que no es posible continuar con los procesos de restitución ya iniciados, así como tampoco iniciar nuevos procesos, cuando un deudor hubiere sido admitido a un acuerdo de reestructuración, siempre y cuando la causal que se invoque sea el no pago de los cánones (…)”.
(Se resalta y subraya). Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 39 Concepto 220-04-6221 de 11 de julio de 2001, que responde a la Consulta 2001-01-093049 (folios 61 y 62, Cuaderno de Pruebas 1): “(…) En efecto, si lo que se pretende con el referido acuerdo es corregir las deficiencias que se presenten en la capacidad de operación del empresario, así como atender sus obligaciones pecuniarias, de manera que pueda recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo, no sería consecuente con tal finalidad que se habilite a un acreedor para ejercer con éxito la acción de restitución del inmueble donde el deudor desarrolla su actividad empresarial, de una parte, porque muy seguramente éste es indispensable para la reactivación de la empresa y, de otra, porque precisamente la insolvencia del deudor, reflejada entre otros aspectos en el no pago de los cánones de arrendamiento, constituye presupuesto de procedibilidad para la admisión al acuerdo de reestructuración. Guardadas las proporciones con el proceso concursal en la modalidad de concordato, pero con la certeza de que su finalidad coincide con el acuerdo de reestructuración, la ley 222 de 1995 sí se ocupó expresamente del tema al disponer en su artículo 99 que a partir de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo, no podrá admitirse proceso de restitución del inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora.
Sin embargo, debe ponerse de presente que si la causa que se invoca para la restitución del inmueble es diferente al incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento, como por ejemplo el destino inadecuado del bien, su mal uso o el subarriendo, el proceso de restitución resulta procedente, comoquiera que tales causas no guardan relación con la situación de insolvencia y crisis patrimonial que justifica la admisión al escenario promocional de un acuerdo de reestructuración de las obligaciones del deudor.
Admitir la posición contraria, significaría cercenar el derecho del arrendador a obtener la restitución del bien por haberse configurado una de las causales que dan lugar a la terminación del vínculo y comportaría un premio para el deudor que desacata las estipulaciones contractuales, máxime cuando ese desacato o reparo ni tiene conexidad con el estado de crisis económica por el cual atraviesa y tampoco es tema propio de un acuerdo de reestructuración” (Se resalta y subraya).
En el mismo sentido apunta la jurisprudencia arbitral, en el laudo calendado 15 de abril de 2008, proferido en el proceso arbitral instaurado por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. contra el aquí convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, providencia que fue adjuntada por la parte Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 40 convocante junto con su demanda arbitral, en la cual el Tribunal de Arbitramento conformado para ese caso señaló lo siguiente: “11.4 Sobre la Situación de Concordato de El Convocado” “La parte CONVOCANTE en la sustitución de la demanda formuló un capitulo denominado “Precisión preliminar: los procesos de restitución y el concordato” dentro del cual indica al Tribunal que EL CONVOCADO se encuentra en trámite concordatario y resalta la procedencia de la solicitud de restitución, cuando la causal invocada es distinta a la mora.
Aunque la parte CONVOCADA no formuló excepción o defensa alguna en ese sentido, ni hizo manifestación alguna en sus alegatos contra la procedencia de la restitución pretendida por causa de la situación de concurso, el Tribunal estima procedente referirse brevemente a tal circunstancia con el fin de tratar de darle cobertura a todos los puntos que de una u otra forma puedan tener incidencia en la litis.
Sea lo primero destacar que cuando se produjo la apertura del trámite concursal mencionado, en agosto de 2006, se encontraba vigente para el mismo régimen de la Ley 222 de 1995, por cuanto la Ley 550 de 1999 no era aplicable a personas naturales, como lo es el señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, según lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 66 de esta ultima normatividad.
Por consiguiente, al asunto que es hoy objeto de controversia resulta aplicable el artículo 99 de la aludida Ley 222, que en sus partes pertinente señala: “… A partir de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo, no podrá admitirse petición en igual sentido ni proceso de ejecución singular o de restitución del inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora.
En armonía y desarrollo de lo anterior, el articulo 147 del mismo Estatuto dispone: “ Los gastos de administración, los de conservación de bienes del deudor y las demás obligaciones causadas durante el trámite del concordato y la ejecución del acuerdo concordatario y las calificadas posconcordatarias, serán pagadas de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos”.
Por su parte, la doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha sido reiterativa al considerar que “… la restitución de bienes del deudor no procede cuando la misma tenga como causa el no pago de las obligaciones concordatarias, sin que resulte de importancia efectuar distinciones en cuando al bien materia de la restitución: mueble o inmueble” “Ahora bien, si la causal es diferente a la mora, vgr., el destino inadecuado del bien, su mal uso o subarriendo, el proceso de Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 41 restitución resulta procedente en atención a que la causal que se invoca no guarda relación con el no pago de las obligaciones concordatarias, y por tanto es un asunto por completo ajeno a las decisiones que puedan adoptarse en el acuerdo que llegue a celebrarse”.
Lo anterior armoniza perfectamente con la filosofía que anima los concursos, que para el caso se refiere principalmente a los eventos de iliquidez o de insolvencia, pues la institución concordataria no puede servir de mampara para proteger al deudor de otra clase de incumplimientos como la entrega de cheques sin fondos, la violación a la exclusividad pactada, la no entrega de las pólizas de garantía convenidas, etc.
De esta manera, el Tribunal considera que al no estarse invocando una mora precedente al concurso, sino diversos incumplimientos del concursado que como quedo visto se encuentran plenamente probados, es perfectamente viable la restitución al margen del concurso e incluso en armonía con las normas que lo rigen, pues es claro que incluso el pago de los cánones pactados debía darse dentro de la negociación y durante la ejecución del concordato, por tratarse de acreencias posconcordatarias, constitutivas de gastos de administración, con régimen especial de pagos y hasta de ejecución.”(Se resalta y subraya).
(folios 267 y 268 Cuaderno de Pruebas 1) La doctrina de la Superintendencia de Sociedades y la jurisprudencia arbitral antes mencionadas, que en criterio del Tribunal se sustentan en una interpretación integral de la normatividad del proceso concordatario, acorde con la razón de ser y la finalidad del mismo, y a términos del art. 230, inciso segundo, de la Constitución Política, constituyen criterio auxiliar de la actividad jurisdiccional10, dan pié para afirmar que, en el escenario allí considerado, vale decir, aquél en el cual la causal invocada para la restitución es diferente a la mora y no guarda relación con el no pago de obligaciones concordatarias, el debate jurisdiccional entre acreedor y deudor sobre la restitución del bien inmueble donde éste desarrolla sus actividades, puede adelantarse válidamente por fuera del proceso de concordato, incluso mediante trámite arbitral siempre que las controversias sean susceptibles de 10 Como se indicó en el auto de competencia proferido en este proceso (Acta no. 7): “(…) recuerda el Tribunal que los jueces pueden apoyarse en la doctrina de las autoridades administrativas especializadas y de los doctrinantes, para sustentar y explicar los fundamentos y el sentido de sus decisiones, sin perjuicio de la aplicación de la ley correspondiente, como se ha hecho en el presente caso en la providencia recurrida”.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 42 transacción y las partes así lo hayan acordado válidamente, y siendo ello así entonces no le asiste razón a la parte pasiva cuando afirma que existe imposibilidad legal para que el convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO restituya los inmuebles donde opera la “Estación de Servicio para Automotores Texaco Bosa”, como consecuencia de lo dispuesto en los artículos 94, 98, num. 3, 99, inciso primero, y 101, de la Ley 222 de 1995.
A la luz de las anteriores consideraciones, también carece de fundamento la premisa de la excepción de falta de competencia propuesta por la parte convocada según la cual la iniciación del proceso de concordato impide que el deudor concursado, FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, pueda ser válidamente convocado al presente trámite arbitral, por cuanto la ley prohíbe adelantar cualquier tipo de proceso en contra del deudor, a continuación o después de ser admitido a un trámite concordatario, porque, a diferencia de lo sostenido por el excepcionante al sustentar dicha premisa a partir de una interpretación literal y aislada de las normas legales invocadas para fundamentarla, la interpretación sistemática de los artículos 94, 98, num. 3, 99, inciso primero, 101, 102, 103 y 147, de la citada Ley, evidencia que la discusión jurídica entre el deudor y su acreedor sobre la existencia y el incumplimiento de obligaciones contractuales post-concordatarias, susceptibles de transacción, y las consecuencias de un eventual incumplimiento de esa clase de obligaciones, en particular la restitución de bienes inmuebles en los cuales funcione la actividad del deudo concursado, puede adelantarse válidamente ante la justicia ordinaria, o, si las partes así lo han acordado, mediante un trámite arbitral, lo cual también puede ocurrir, según la referida doctrina de la Superintendencia de Sociedades, cuando la causal que se invoca para pedir la restitución es distinta de la mora y no guarda relación con el no pago de las obligaciones concordatarias.
Bajo el marco jurídico descrito en precedencia, y pasando ahora al requisito de la arbitrabilidad objetiva, se observa que las pretensiones principales de la demanda arbitral sustituida, presentada el 24 de noviembre de 2008, más de veintiséis (26) meses después de iniciado el proceso de concordato de FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, que se abrió mediante auto del 15 Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 43 de septiembre de 2006 del Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá (folio 325 y 326, Cuaderno de Pruebas 1), las cuales se tratan a espacio en otros apartes de este laudo, apuntan a que el Tribunal: i) declare que entre las partes se celebró con fecha 26 de noviembre de 1999 el contrato de arrendamiento del establecimiento de comercio denominado “Estación de Servicio para Automotores Texaco Bosa” (pretensión primera); ii) declare que dicho contrato terminó con fecha 3 de noviembre de 2008, como consecuencia del incumplimiento de los convocados de varias obligaciones a su cargo (pretensión segunda); iii) que como consecuencia de lo anterior, se ordene a los convocados que procedan a restituir a la convocante el establecimiento de comercio denominado “Estación de Servicio para Automotores Texaco Bosa” (pretensión tercera); iv) comisione en el laudo al señor Juez Civil Municipal (Reparto) de Bogotá D. C., para que en caso de que los convocados no den cumplimiento a la entrega solicitada en la pretensión tercera, realice la diligencia judicial de restitución de los bienes (pretensión cuarta), y v) condene en costas a la parte convocada (pretensión quinta).
Las pretensiones subsidiarias tienen similar contenido y alcance, con la diferencia de que en la formulación de la pretensión subsidiaria relacionada con la declaración de terminación del contrato de arrendamiento por incumplimiento de los convocados se omite referir la fecha del 3 de noviembre de 2008 (pretensión segunda subsidiaria).
Las pretensiones de la demanda arbitral, y sus respectivas excepciones, pueden ser conocidas y decididas por este Tribunal la medida en que corresponden al ámbito del pacto arbitral válidamente celebrado por las partes, y el incumplimiento contractual endilgado por la convocante a los convocados involucra, de un lado, obligaciones contractuales transigibles, causadas, exigibles e incumplidas luego de la admisión del mencionado proceso concordatario, que conforme al régimen legal del mismo tienen la calidad de obligaciones post-concordatarias (art. 147, Ley 222 de 1995), y, de otro lado, causales distintas de la mora que no guardan relación con el no pago de obligaciones concordatarias (abstenerse de comprar combustibles y lubricantes a terceras personas, usar indebidamente los signos distintivos de Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 44 propiedad de CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en perjuicio de esta empresa y con engaño al consumidor final).
Veamos. Respecto a lo primero, tal y como el Tribunal lo puso de presente en el auto de competencia, analizado el acuerdo de compromiso recogido en la cláusula DÉCIMA del Acta de Conciliación de 20 de octubre de 2003 suscrita ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá por el representante legal de CHEVRON TEXACO PETROLEUM COMPANY, Mauricio Nicholls Orjuela, y los señores CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y MARINA FANDIÑO DE RUBIO (folios 16 a 24, Cuaderno de Pruebas 1), que modificó la cláusula compromisoria contenida en el contrato de 26 de noviembre de 1999 (folio 13, Cuaderno de Pruebas 1), cuya existencia y validez no fueron discutidas por la parte convocada, se observa que cumple los requisitos establecidos en el art. 119 del Decreto 1818 de 1998, pues se encuentra contenido en un documento, dentro del cual se indica el nombre y domicilio de las partes, y se indican las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje, que son “todas las diferencias que surjan con motivo del cumplimiento del presente acuerdo conciliatorio, así como de los contratos referidos en los hechos, objeto de modificación con el presente acuerdo”, amén de lo cual las partes acordaron que el tribunal estará integrado por tres árbitros designados por las partes de común acuerdo, como en efecto fueron designados los árbitros que conforman este Tribunal.
Así las cosas, el Tribunal considera ajustado a la Constitución Política y a la ley el pacto arbitral (compromiso) base de este proceso arbitral. En cuanto a la naturaleza de las controversias planteadas en los escritos de la demanda sustituida, sus contestaciones y las excepciones de mérito, y su encuadramiento bajo el pacto arbitral base de este proceso, el Tribunal encuentra que tales controversias están comprendidas en el alcance de ese pacto arbitral, puesto que todas ellas son de carácter jurídico o versan sobre la calificación de la disputa, conciernen a pretensiones declarativas y de condena patrimonial y se derivan directamente del desarrollo del contrato celebrado entre las partes y sus modificaciones, de que se da cuenta en este Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 45 proceso.
Así mismo, el objeto de dichas controversias refiere a asuntos de naturaleza patrimonial o económica respecto de una relación jurídica contractual específica, que son susceptibles de disposición y transacción. Por lo demás, el análisis de las pretensiones formuladas en la demanda arbitral sustituida, evidencia que en ninguna de ellas se pretende el cobro de sumas de dinero, dado lo cual no corresponde a la realidad lo afirmado por el apoderado del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en su escrito de alegatos de conclusión, cuando dice que: “Si en la actualidad Chevron está alegando incumplimientos originados con anterioridad a la apertura del concordato es porque en su momento no los hizo exigibles, negligencia que no tiene que ser asumida por los demandados, más aún cuando lo que pretende realmente son grandes sumas de dinero, las cuales no deberían si quiera (sic) estar mencionadas en el proceso arbitral ni en ningún otro proceso en virtud del Concordato.” (pág. 11, se resalta y subraya), y que: “Es pertinente manifestar que aunque lo supuestamente pretendido por el demandante es la restitución de un inmueble a lo largo del proceso se mostró y probó que lo que realmente siempre buscó fue que se declararan incumplimientos por colosales sumas de dinero, que no podían debatirse en proceso alguno por el Concordato, pero según la parte demandante siempre persiguió causales diferentes al pago !!!!!.” (pág. 14, se resalta y subraya).
Ahora bien, como a espacio se expone en otros apartes de este laudo arbitral, al analizar las pruebas aportadas al plenario, el Tribunal encontró, de un lado, que el contrato celebrado entre las partes del presente trámite arbitral, negocio jurídico de tracto sucesivo, estaba vigente antes de la iniciación del proceso de concordato del señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, se mantuvo vigente luego de admitido el trámite concordatario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 103, inciso primero, de la Ley 222 de 199511, y terminó con fecha 3 de noviembre de 2008, y, de otro lado, que en 11 “ART. 103.- Continuidad de los contratos de tracto sucesivo.
Se tendrá por no escrita la cláusula en la que se pacte la admisión a concordato, como causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo.” Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 46 vigencia de dicho contrato los convocados FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, incumplieron injustificadamente obligaciones contractuales a su cargo y a favor de la parte convocante, causadas y exigibles luego de la admisión del trámite concordatario, circunstancias que en línea con lo expuesto en precedencia llevan a confirmar la competencia del Tribunal para este caso.
En lo que hace a las obligaciones post-concordatarias, se puntualiza que, a diferencia de lo sostenido por el apoderado del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en el sentido que: “(…) las obligaciones incumplidas que manifiesta la parte demandante son obligaciones anteriores al inicio del concordato, iniciado el concordato, en el que es de precisar que Chevron Petroleum Company es acreedor, no se ha incumplido obligación alguna (…)” (pág. 2 -3 del escrito de alegatos de conclusión, se resalta y subraya), en este proceso se probó el incumplimiento material e injustificado de los convocados, posterior al 15 de septiembre de 2006, de sus obligaciones contractuales de comprar de manera exclusiva combustibles y lubricantes marca TEXACO a la convocante, comprar a ésta los volúmenes mínimos mensuales de combustibles y lubricantes pactados, abstenerse de comprar combustibles y lubricantes a terceras personas, y abstenerse de usar indebidamente los signos distintivos de propiedad de CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en perjuicio de esta empresa y con engaño al consumidor final, tal y como se expone a espacio a lo largo de la sección 5. de este laudo arbitral.
Respecto del asunto del incumplimiento de obligaciones contractuales antes de la admisión del proceso de concordato del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, el Tribunal se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno por cuanto considera que dichas obligaciones debieron ser presentadas por CHEVRON a ese proceso concursal, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 101 de la Ley 222 de 1995, concordante con el artículo 98, num. 3, ejúsdem, motivo por el cual, única y exclusivamente en relación con ese aspecto de los incumplimientos anteriores a la iniciación del mencionado trámite concordatario, han de Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 47 prosperar parcialmente las excepciones de mérito denominadas “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” y “DE LA IMPOSIBILIDAD LEGAL PARA RESTITUIR”, y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva.
Finalmente, el Tribunal anota que durante el desarrollo del presente trámite arbitral se recibió el Oficio No. 2266 del Juzgado 24 Civil de Circuito de Bogotá, obrante a folio 272 del Cuaderno Principal, con el cual ese despacho judicial se dirigió a la Cámara de Comercio de Bogotá informando que: “(…) dictó una providencia que en fecha y parte pertinente Dice (sic) JUZGADO V (sic) veinticuatro civil del circuito..Bogotá,.
D. c. diez de junio de dos mil nueve..Veintidós de mayo de mil nueve. Líbrese comunicación a la Cámara de Comercio de Bogotá,. Centro de Conciliación je (sic) para que den aplicación a lo previsto en los art. 99 y 100 de la ley 222 de 1999 (sic) si a ello hubiere lugar e informen las causas que motivan el trámite arbitral que allí cursa contra el aquí concordado…NOTIFÍQUESE (…)”, y que respecto del mismo el Tribunal, mediante auto calendado el 25 de agosto de 2009, dispuso que por Secretaría se le diera respuesta remitiendo copia de la demanda arbitral sustituida, sus contestaciones y excepciones, y de la providencia mediante la cual el Tribunal asumió competencia, ello con el fin de que el juez del proceso concordatario del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO conociera y pudiera valorar la actuación surtida hasta ese momento en este trámite arbitral, y dando oportunidad al mencionado convocado para que desplegara dentro de dicho proceso concordatario la actividad procesal que considerara del caso para la defensa de sus intereses.
El correspondiente oficio de respuesta y sus anexos fueron radicados ante el citado despacho judicial el día 27 de agosto de 2009 (folio 322, Cuaderno Principal 1), sin que luego y de ello y hasta la fecha de este laudo arbitral el Tribunal hubiera recibido otra comunicación del Juzgado 24 Civil de Circuito de Bogotá. 2.- Consideraciones del Tribunal sobre algunas conductas procesales de los convocados, y sus consecuencias.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 48 Este Tribunal considera necesario, por ser relevante para el caso que nos ocupa, ratificar la importancia que imprimen las codificaciones procesales a la búsqueda de la verdad real como sinónimo de eficiencia de la administración de justicia. En efecto, la Constitución Política de Colombia, particularmente sus artículos 29 y 229, promueven la búsqueda de la verdad material, sobre la formal o percibida dentro del litigio12, para lo cual, las disposiciones procesales han encargado a los jueces la dirección del trámite judicial13, y lo han dotado de amplias facultades oficiosas para decretar pruebas que efectivamente los acerquen a la verdad real como “deber ser”14 12 Sobre el papel de la verdad en el proceso, puede verse Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos.
Juan Montero Aroca. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2006, en la cual también se hace referencia a las obras Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio. Jairo Parra Quijano. Editorial Temis. Bogotá, 2004. Capítulos I a VII; y La prueba de los hechos. Michele Taruffo. Editorial Trotta, Madrid. 2002, capítulos I, III.1 y V. 13 Ese deber de dirigir el proceso y hacer cumplir el ordenamiento positivo se refieren los artículos 1 y 9 de la Ley 270 de 1996.
Igualmente, sobre el tema la Corte Constitucional en sentencia T – 772 de 2002, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, precisó: “Como primera medida, valga recordar que, de conformidad con el principio constitucional de legalidad, las autoridades públicas sólo podrán realizar las actuaciones que constituyan un desarrollo directo de las funciones a ellas asignadas por la Constitución y la le.
Tratándose de funcionarios judiciales, este principio extrae su contenido de lo dispuesto en los artículos 1 y 9 de la Ley 270 de 1996, que establecen que la administración de Justicia "es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr mantener la concordia nacional" (art. 1), y que además "es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso" (art. 9) // Si los jueces, por una parte, son los encargados de hacer efectivos los derechos y libertades individuales, y por otra, son los que realizan la labor de aplicación del derecho positivo a la realidad social, entonces puede afirmarse que respecto de ellos, el principio de legalidad cobra una dimensión hermenéutica de gran importancia, en la medida en que durante el desarrollo cabal de sus funciones deben realizar varios ejercicios interpretativos, tanto de la ley, como de las circunstancias fácticas sobre las cuales habrán de decidir.
Ahora, es claro que a partir del tránsito constitucional de 1991, con el reconocimiento (en el artículo 4 Superior) del valor normativo intrínseco de la Carta, esa labor de interpretación se debe conducir según los cauces que ha trazado la doctrina constitucional, especialmente en lo relativo a la protección de los derechos fundamentales; en efecto, sólo en la medida en que la labor hermenéutica del juez se ajuste a los dictados constitucionales, puede afirmarse que respeta el principio de legalidad”. 14 Señala la tratadista Ana Giacometto Ferrer en su obra Teoría General de la Prueba Judicial.
Plan Nacional de Formación y Capacitación de la Rama Judicial. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. ISBN 958- 97153-6-2. Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá, D.C., 2003. Págs. 30 a 32: “Debemos decir entonces, que el juez al ser el principal dispensador de justicia debe obtener la verdad, la verdad real, que es por excelencia la que nos lleva a la justicia, y el fin último de la confianza depositada en él por los habitantes del conglomerado social, y el hecho de no poder llegar a ella, algunas veces nos impone la obligación de crear una ficción, es decir la verdad procesal, como justificación de los fallos judiciales; lo que nos lleva a determinar que Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 49 e imponer a las partes, aún coercitivamente, las órdenes que considere útiles para tal fin.
Si bien, la verdad que se ve reflejada en todos los casos es formal, producto de las pruebas debidamente aportadas y practicadas dentro del proceso, ésta debe acercarse lo más posible a la verdad real de los hechos materia del litigio, pues es ese precisamente el fin de la correcta administración de justicia y el sinónimo de su eficacia; de ahí que se establezcan principios como la primacía del derecho sustancial sobre las formas propias de cada juicio cuando en un caso concreto estas últimas contravengan la materialización de derechos de supremacía legal15; o que se otorgue a los existe un ser (verdad procesal) y un deber ser: (verdad real) // Realizando un análisis sobre este punto, debemos determinar de dónde proviene el conocimiento de esa verdad, para establecer el porqué de esa diferencia que hoy se presenta en nuestro sistema judicial.
Esta fuente es el proceso, las pruebas determinan los hechos y el juez debe atenerse a lo que obra en este // Y es por esto, que esa discusión se vuelve inoficiosa en la práctica pues aunque debemos tratar de llegar a la verdad real, no lo logramos algunas veces, lo cual lo convierte en un mito. Por lo cual es importante determinar: ¿qué es lo mejor?, ¿de qué manera contribuimos a la eficiencia, transparencia y mejoramiento de la rama judicial? Respondemos que ello solo es posible teniendo en cuenta la única verdad, la procesal, pues es a través del proceso, de sus diferentes etapas, que se llega a una sentencia, a una decisión judicial que los habitantes de este conglomerado se ven sujetos a respetar para poder mantener la convivencia // Todo lo cual se mantendrá de esa manera, mientras que la percepción del juez dependa de lo que las partes le den a conocer, y ejerza una función de árbitro dejando de lado la función social que en estos tiempos se hace necesaria // Como conclusión, debemos dejar de lado esta discusión pues la sentencia judicial siempre deberá fundamentarse en la verdad, una sola, que generalmente será la procesal, y tratar que esta coincida con la real, es decir, tratar de que lo que es siempre tenga en cuenta el deber ser, pues no se quiere que la apariencia venza a la realidad”. 15 Entre otras, valga citar la sentencia T – 197 de 1995, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, según la cual: “La forma jurídica existe para dar estabilidad y orden al contenido jurídico que ha de aplicarse.
La materia determina la forma, y no al revés; por ello, ésta debe estar proporcionada a aquella. Partiendo de este hecho, se colige que lo formal en ningún caso puede primar sobre lo material. La forma jurídica se sustancializa cuando ya está preconstituido el derecho sustancial que garantiza y protege. Pero pretender que una situación jurídica consolidada en lo material no es tal por faltar un requisito formal, es contrariar, a todas luces, el espíritu de la Carta.
No se puede negar la substancia por la ausencia del accidente; entonces no se puede desconocer una situación jurídica real, por no haberse establecido un ritual no sustancial // Es en aras de la función de garantía que el aspecto formal cobra efectos de sustancialidad. Pero la forma por la forma misma, no tiene razón de ser. En otras palabras, la función de la forma jurídica es conformar el derecho sustancial, nunca impedir su desarrollo.
Cuando el fin ya está constituido, y es conforme a derecho, el medio se torna en contingente, es decir, puede darse o no. Alegar la nulidad de un efecto jurídico operante, en aras de una minucia formal, es claramente un abuso del derecho, y éste jamás es fuente de legitimidad, porque en lugar de perfeccionar, priva de bienes jurídicos // Es derecho sustancial aquel que no necesita de otro para subsistir, es decir, que existe en sí y no en otro; por oposición al derecho accidental, aquel que existe en función de otro.
La forma jurídica, en principio, es accidental, pero -se repite- puede llegar a sustancializarse cuando constituye una garantía necesaria para las personas. Ahí está el Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 50 jueces, independientemente del carácter dispositivo del ordenamiento procesal civil, la facultad de decretar y practicar pruebas de oficio16, o, finalmente, que la ley establezca consecuencias jurídicas sancionatorias frente a la renuencia o falta de colaboración de las partes en la práctica de una prueba en particular.
Este alcance ha sido ratificado por la Corte Constitucional, en una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico en su integridad17, y en esa medida ha señalado que el artículo 29 de la Carta establece los principios fundamentales que regulan el proceso formal para la efectiva materialización de los derechos sustanciales18, y ha establecido que el debido proceso, entendido como la garantía que tienen las partes de que sus pretensiones serán atendidas por la jurisdicción con objetividad e imparcialidad, señalando previamente las reglas a cumplir, con el fin de dar efectividad a los intereses jurídicamente protegidos en igualdad de oportunidades.
Cuando se vulneran algunos de los mencionados elementos, que constituyen el núcleo esencial del debido proceso, se está ante las vías de hecho; en los demás casos, no”. 16 Sobre el particular, pueden verse, entre otros, los numerales 1° y 4° del artículo 37, y los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, y teniendo en cuenta que este aspecto, por su relevancia, ha sido tratado personalmente por la Corte Constitucional, dada la íntima relación entre las disposiciones procesales y su repercusión sobre los preceptos de orden constitucional, citamos la sentencia T – 264 de 2009, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, según la cual: “Para determinar el papel de las pruebas de oficio en el proceso civil, es preciso señalar que en Colombia se presenta un sistema de carácter mixto.
Es decir, en parte dispositivo y en parte inquisitivo [Sobre las características del proceso civil en Colombia, ver la sentencia C-873 de 2004]. Así, por un lado, el derecho de acción, es decir, la iniciativa de acudir a la jurisdicción, recae en las partes, quienes, además, tienen la obligación de ser diligentes en el cuidado de sus asuntos y de brindar al juez todos los elementos que consideren necesarios para la prosperidad de sus pretensiones (o de sus excepciones); el juez, sin embargo, no es un simple espectador del proceso como sucede en sistemas puramente dispositivos, pues la ley le asigna, entre otras, las funciones de dirigir el proceso, de adoptar todas las medidas que considere necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, de eliminar los obstáculos que le impiden llegar a decisiones de fondo, y de decretar las pruebas de oficio que considere necesarias, tanto en primera como en segunda instancia (artículos 37.1, 37.4, 179 y 180 del C.P.C.) // Las funciones atribuidas al juez permiten afirmar, entonces, que el hecho de que el sistema procesal sea mixto no implica que exista algún tipo de ambigüedad sobre los fines perseguidos por el proceso.
En ese sentido, la Corte ha establecido claramente que el proceso se dirige a la vigencia del derecho sustancial, la búsqueda de la verdad y la solución de controversias mediante decisiones justas [Cita la Corte las sentencias C – 029 de 1995, C – 548 de 1997, C – 874 de 2003 y C – 102 de 2005]”. 17 LÓPEZ MEDINA, Diego. Interpretación Constitucional, Capítulo II.
Consejo Superior de la Judicatura – Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, año 2002. Página 53. En esta obra se destaca que la interpretación debe ajustarse, en primer lugar a su carácter sistemático, finalista y axiológico, según el cual, se busca ya no la intención del legislador, sino el fin que protege la norma en el marco de los principios constitucionales.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 51 acceso a la administración de justicia [art. 229 de la C.P.] tiene un doble enfoque: i) uno formal, relacionado con la garantía de que cualquier persona puede acceder ante los organismos judiciales solicitando la protección de un derecho amparado por el ordenamiento positivo, y ii) uno sustancial, desarrollado por la Corte Constitucional, y que hace énfasis en que dicha protección de orden supralegal no se queda en la simple posibilidad de acceder ante las autoridades judiciales, sino que va más allá, y por ende avala que las decisiones que se profieran dentro de un proceso se ajusten al ordenamiento jurídico aplicable y estén acordes con las pruebas practicadas dentro del mismo.
En efecto, sobre este último punto, ha señalado el máximo órgano judicial en materia constitucional19: “Conforme lo ha precisado esta Corporación “el acceso a la administración de justicia implica, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la ley. 18 Así, la Corte Constitucional en sentencia T – 264 de 2009, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, hace el siguiente resumen de la jurisprudencia constitucional: “Así, ha afirmado la Corte que “…El derecho procesal se constituye en un factor principal en la preservación del orden social, pues se trata de la aplicación de la justicia, tal como lo ha expuesto la Corte en varias ocasiones” (C-102 de 2005, y C-548 de 1997); o, en sentido similar, que “Hoy en día, el proceso civil es de interés público, busca la verdad real y la realización de la justicia. Es decir, que no obstante que existan asuntos que corresponden al ámbito particular de las partes, tales como la decisión de acudir a la jurisdicción con el fin de iniciar una demanda civil, o manifestaciones de voluntad como cuando el demandado decide allanarse a las pretensiones de la demanda, o las partes de renunciar a términos, que son manifestaciones del principio dispositivo del proceso civil, pero que, a su vez, al estar previstas en la ley, realizan el concepto de que “las normas procesales son de orden público (…)” (Sentencia C-102 de 2005).
Aunado a lo expuesto, indicó la Corporación en la sentencia C-874 de 2003 que: “Como quiera que el Estado a través de la administración de justicia busca o tiene como finalidad primordial no sólo el esclarecimiento de la verdad, sino también lograr la efectividad de los derechos de las personas, ha dotado al juez de mecanismos y herramientas procesales para que la verdad procesal coincida con la verdad real y para ello ha consagrado la institución procesal de la prueba oficiosa, que es aquella que el juez decreta y practica no a petición de parte, sino porque considera conducente y pertinente a la verificación de los hechos”.
Por último, en la sentencia C-029 de 1995, relativa a la prevalencia del derecho sustancial, estableció la Corporación: “Cuando los intereses individuales o colectivos tutelados por el derecho objetivo no se satisfacen espontáneamente por aquellos obligados por la norma, el Estado provee a su realización por medio de la actividad jurisdiccional.
El objeto de esta es "la declaración de certeza o la realización colectiva y concreta de los intereses tutelados en abstracto por las normas de derecho objetivo, cuando, por falta de certeza o por inobservancia de las dichas normas, no quedan ellos directamente satisfechos por aquellos a quienes se dirigen las normas jurídicas". (Ugo Rocco, Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo I, pág. 48, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1969)”. 19 Corte Constitucional.
Sentencia T- 030 del 21 de enero de 2005. Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdova Triviño. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 52 Sin embargo, la función en comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos amenazados o vulnerados20.
Es dentro de este marco que la Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a que hace alusión la norma que se revisa -que está contenido en los artículos 29 y 229 de la Carta Política- como uno de los derechos fundamentales21, susceptible de protección jurídica inmediata a través de mecanismos como la acción de tutela prevista en el artículo 86 superior.”22 Adviértase como desde esta óptica se infiere que el Estado no cumple con el deber de administrar justicia, impuesto por el pueblo soberano (Art. 3 C.P.), brindando una simple posibilidad para que las personas puedan acudir ante los diferentes órganos de la rama judicial o a las demás autoridades e incluso particulares23 dispuestos para ello.
Es necesario ante todo, que dichos titulares de la función jurisdiccional hagan efectivos los derechos de las personas que habitan en Colombia. Por lo anterior, la Corte Constitucional24 ha precisado que: “Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A través de ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administración y a los asociados.
(…) Para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboración y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostración de parte de éstas de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad. Así, en lo que atañe a la administración de justicia, cada vez se reclama con mayor ahínco una 20 Cfr. Corte Constitucional.
Sala de Revisión No. 5. Sentencia No. T-173 del 4 de mayo de 1993. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 21 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias Nos. T-006/92, T-597/92, T-348/93, T-236/93, T- 275/93 y T-004/95, entre otras. 22 Corte Constitucional. C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 23 Debe recordarse que al tenor del artículo 116 de la Carta “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” 24 Corte Constitucional.
Sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 53 justicia seria, eficiente y eficaz en la que el juez abandone su papel estático, como simple observador y mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe más de las relaciones diarias de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además, respondan a un conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver”.
Las consideraciones precedentes implican, en últimas, una tarea que requiere, como consecuencia de haber sido nuestro país consagrado en la Carta Política como un Estado social de derecho, un mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas es el juez el primer llamado a hacer valer el imperio de la Constitución y de la ley en beneficio de quienes, con razones justificadas, reclaman su protección. Así, entonces, la justicia ha pasado de ser un servicio público más, a convertirse en una verdadera función pública, como bien la define el artículo 228 del Estatuto Fundamental.
Significa lo anterior que tanto en cabeza de los más altos tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la República, en todas las instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propósitos que inspiran la Constitución en materia de justicia, y que se resumen en que el Estado debe asegurar su pronta y cumplida administración a todos los asociados; en otras palabras, que ésta no sea simple letra muerta sino una realidad viviente para todos.
(Resaltado fuera de texto)” Todo lo expuesto anteriormente, no desconoce en lo absoluto que la consecución de una verdad real está limitada a las pruebas debidamente decretadas y practicadas dentro del proceso, pero precisamente advierte la responsabilidad conjunta que tienen el juez y las partes de enfocar su conducta a la primera de las realidades mencionadas.
Así, las autoridades judiciales deben cumplir con una serie de obligaciones en ejercicio de la función pública que desempeñan. De tal modo, están avocadas a dar impulso a la actuación judicial conforme con lo establecido en el inciso 2º, artículo 2º del Código de Procedimiento Civil25, deben propender porque se practiquen las pruebas necesarias para materializar la verdad real, y sus decisiones deben estar ajustadas al ordenamiento jurídico y a los supuestos fácticos acreditados dentro del proceso26. 25 Señala esta disposición: “Con excepción de los casos expresamente señalados en la ley, los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos, si es ocasionada por negligencia suya”. 26 Sobre este tema, el artículo 4° de la Ley 270 de 1996 señala: “La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 54 Del mismo modo, y aún en un sentido más estricto en virtud del carácter dispositivo que caracteriza a los procesos civiles27, las partes también están sometidas a una serie de principios, reglas y deberes que deben cumplir en el trámite de un proceso judicial, amparadas en el precepto constitucional que las obliga a ceñir sus actuaciones a los postulados de la buena fe28, la cual ha sido definida por la Corte Constitucional de la siguiente manera: “En otros términos, el postulado de la buena fe se realiza plenamente cuando el ciudadano observa a cabalidad la conducta establecida por el ordenamiento vigente como condición para acceder a un cargo o exigir un derecho derivado de una relación jurídica con la administración. En consecuencia, dicho postulado se viola cuando al ciudadano se le hacen aclaraciones que constituyen, en verdad, cargas inesperadas y también cuando se le informa la terminación de dicha relación sin ceñirse al debido proceso o por razones que el ciudadano tenía perfecto derecho a esperar que no existieran, como quiera que así se lo había manifestado la propia administración formalmente, por ejemplo, a través de resolución o contrato”29.
De esta manera, las partes deben obrar de buena fe y con lealtad procesal dentro de los trámites judiciales que se adelantan ante los organismos su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.
Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria”. Por eficiencia, en los términos del artículo 7º de la misma legislación, debe entenderse: “La administración de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley”. 27 En efecto, son las partes las que, además de presentar la demanda pues la misma no puede ser conocida por las autoridades judiciales de fondo, las que, en principio, deben dar impulso al proceso, pues sin su intervención, el trámite evidentemente se paraliza.
Este principio dispositivo es derivado del aforismo latino quod non est in actis partium non est in mundum”. 28 En efecto, el artículo 83 de la Constitución Política obliga a los particulares y a las autoridades públicas a ajustar sus comportamientos a los preceptos de la buena fe, en los siguientes términos: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. 29 Corte Constitucional, sentencia T – 457 de 1992, con ponencia del Magistrado Ciro Angarita Barón. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 55 correspondientes30, y para ello deben ofrecer al juez la verdad sobre los hechos debatidos dentro del proceso y prestar toda su colaboración frente a la producción y obtención de las pruebas; obrar de manera contraria, implicaría la imposición de sanciones y conllevaría a que el incorrecto actuar de la parte se tradujera en indicios graves en su contra.
Los numerales 1º[31] y 6º[32] del artículo 71 del Código de Procedimiento Civil obligan a las partes a que dentro de un trámite judicial obren con lealtad procesal y buena fe, a fin de que ofrezcan la verdad sobre los hechos y colaboren en la obtención de las pruebas que den fe de los mismos. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado: “… el deber de lealtad procesal, supone que desde el comienzo del proceso se presenten los argumentos dirigidos a identificar problemas de relevancia constitucional y demandar del juez una decisión de conformidad”33.
En los mismos términos, el Consejo de Estado, de una manera práctica, ha establecido: “Considera la Sala que por lealtad procesal no pueden las partes aceptar que una prueba haga parte del acervo probatorio y en caso de que la misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su admisión34”. Finalmente, la doctrina tampoco ha 30 Sobre el tema, el numeral 7° del artículo 95 de la Constitución Política establece como deber de los particulares la de “… colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”; obligación que prima aún sobre la posición que defienda la parte de un proceso en particular, como bien lo señala la Corte Constitucional en sentencia C – 880 de 2005, al indicar: “Dictado ético [refiriéndose a la obligación de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia] al que no se puede renunciar, sobre la base de la defensa a ultranza una pretensión litigiosa.
Por el contrario, el derecho de acceso a la administración de justicia es compatible con los deberes de lealtad procesal que se derivan para las partes…”. 31 Señala este numeral que es un deber de las partes “Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos”. 32 Por su parte, este numeral obliga a las partes a “Prestar al juez toda su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en su contra”. 33 Corte Constitucional, sentencia T – 461 de 2003, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett. 34 Nota original de la sentencia citada: “La responsabilidad patrimonial por falla del servicio, como se ha manifestado por la Corporación de tiempo atrás, se configura por los siguientes elementos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio.
La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración; “b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano;“c) Un Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 56 sido ajena al tema y ha precisado, citando una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “La lealtad con el proceso es permitir y ayudar para que la sentencia que se dicte a fin de resolver el asunto, se construya sobre la verdad // La Corte Suprema de Justicia de Colombia ha dicho: “Para ello es conveniente recordar que los procedimientos, ya judiciales, ora administrativos, sólo se justifican en la medida en que constituyan un instrumento idóneo para la búsqueda de la verdad, porque ésta corresponde a un principio de justicia que legitima las instituciones y purifica la democracia. La crisis de justicia, entendida como órgano del Estado, dimana del fracaso en la averiguación de la verdad, al aparejar iniquidades, impunidad, ineficacia y desorden”35”36.
Para el caso particular, y se estudiará en detalle en este capítulo, el Tribunal censura la falta de colaboración de los convocados durante la etapa de pruebas, particularmente en lo relacionado con la renuencia a exhibir documentos y la no colaboración con el perito designado por el Tribunal, conductas que han de ser apreciadas de conformidad con las disposiciones procesales aplicables.
En efecto, a pesar de obrar orden judicial, uno de los convocados, FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, pretermitió sistemáticamente su obligación de exhibir sus documentos contables, y ambos omitieron prestar la colaboración necesaria al perito para que elaborara su experticio, desconociendo así sus obligaciones. 2.1.- Renuencia a la exhibición de documentos ordenada por el Tribunal. daño que, implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.;
“d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de octubre de 1976, C.P. Jorge Valencia Arango. 35 Sentencia de tutela del 4 de mayo de 1999. expediente 6208.
Mag. Pon. Dr. José Fernando Ramírez Gómez. 36 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual del Derecho Probatorio. Librería Ediciones el Profesional Ltda. Décima quinta edición. 2006, Bogotá. Pág. 190. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 57 Dentro del presente proceso, CHEVRON solicitó la terminación del contrato suscrito con los convocados, alegando para ello que éstos habían incumplido con varias de sus obligaciones, entre ellas, la exclusividad frente a la distribución de combustible [cláusula octava] y el suministro de volúmenes mínimos del mismo cada mes [cláusula novena].
Con el fin de demostrar tales supuestos fácticos, entre otras pruebas, la parte convocante solicitó una exhibición de los documentos contables de los “subarrendatarios”, la cual fue decretada por el Tribunal por ser objeto del debate central, y por ende, el tema de prueba37, pero en la fecha y hora fijada para su práctica, fue desatendida por FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y los convocados se rehusaron a exhibir los documentos manifestando lo siguiente (ver acta 9 del 16 de septiembre de 2009, folio 361 del Cuaderno Principal 1): “El apoderado de FERNANDO RUBIO FANDIÑO, manifestó que a su representado se le presentó un inconveniente y no puede asistir hoy a esta audiencia, agregó que en cuanto a los documentos materia de la exhibición considera que por su volumen es más fácil que sean examinados en el establecimiento de comercio (estación de servicio) por el perito.
El apoderado de CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO manifestó que su representado no ha operado la estación, y es un coarrendatario del establecimiento de comercio, por lo cual no tiene documentación alguna que exhibir.”38 (Negrillas subrayadas fuera del texto). El Tribunal de Arbitramento frente a las anteriores manifestaciones, en providencia del 16 de septiembre de 2009 (folio 362, Cuaderno Principal 1) consideró lo siguiente: 37 El tema de prueba ha sido definido por el tratadista Jairo Parra Quijano así: “El tema de prueba está constituido por aquellos hechos que es necesario probar, por ser los supuestos de las normas jurídicas cuya aplicación se discute en un determinado proceso.
Lo anterior significa que la noción de tema de prueba resulta concreta, ya que no se refiere sino a los hechos que se deben investigar en cada proceso.” PARRA QUIJANO, Jairo. Manual del Derecho Probatorio. Librería Ediciones el Profesional Ltda. Décima quinta edición. 2006, Bogotá. Pág. 70. 38 Página 2 del Acta No. 9 del 16 de septiembre de 2009.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 58 “(…) El Tribunal no encuentra atendible la razón con la cual se pretende justificar la no exhibición de los documentos materia de la prueba decretada, toda vez que el volumen de la documentación no es óbice para que la misma pueda trasladarse físicamente a las instalaciones del Tribunal para su exhibición, máxime cuando nada dijo sobre el partir la parte convocada.
En consecuencia, el Tribunal, en aplicación de lo dispuesto en el art. 285 del Código de Procedimiento Civil, fijará nueva fecha y hora para la exhibición, y requiere a los convocados para que den cabal cumplimiento a esta orden jurisdiccional.”39(Negrillas subrayadas fuera del texto). El Tribunal de Arbitramento, en la misma providencia antes mencionada, señaló como nueva fecha para adelantar la exhibición de documentos el 23 de septiembre de 2009, a las 9:30 a.m., en la sede el Tribunal, fecha en la cual nuevamente los convocados fueron renuentes a la exhibición de documentos, y se limitaron a manifestar lo siguiente, como consta en el Acta No. 10 del 23 de septiembre de 2009, de la siguiente manera (folio 382, Cuaderno Principal 1): “Luego el Tribunal en pleno ordenó el inicio de la diligencia de exhibición de documentos con intervención del perito contable designado, quien se encuentra presente en la audiencia para que los convocados FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO exhiban los libros de comercio, libros contables, asientos, facturas, correspondencia y demás documentos con los proveedores de combustibles y lubricantes.
El Presidente del Tribunal solicitó a los convocados que procedan a exhibir los documentos antes relacionados. En este estado de la diligencia el apoderado de Fernando Arturo Rubio Fandiño hizo manifestó al Tribunal que toda vez que en la audiencia de 16 de septiembre el Tribunal ya adoptó las consecuencias que consagra el artículo 285 del C. de P.C., a pesar de que su poderdante no fue renuente a exhibir sino que no pudo asistir a la audiencia por incapacidad médica, considera hoy inocuo proceder a la exhibición de documentos decretada para la fecha, y se atiene a las consecuencia legales.
En uso de la palabra el apoderado de Carlos Guillermo Rubio Fandiño reiteró lo expuesto en la audiencia pasada, en el sentido de que, como 39 Página 3 del Acta No. 9 del 16 de septiembre de 2009. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 59 su poderdante en el contrato sólo fue un coarrendatario, está en imposibilidad física y material de exhibir los documentos solicitados toda vez que no están en su poder.”40.
Sobre la anterior manifestación, el Tribunal de Arbitramento, mediante auto dictado en la misma diligencia, indicó a los convocados, lo siguiente: “El Tribunal advirtió que, según se fijó en el decreto de pruebas, el 16 de septiembre de 2009 debía practicarse la exhibición de documentos con intervención de perito contable decretada a cargo de los dos convocados, y que ésta no se pudo practicar por la no asistencia de uno de ellos; el Tribunal en esa audiencia, para garantizar el derecho de defensa, dio una nueva oportunidad a los convocados para exhibir y fijó el día de hoy como nueva fecha para evacuar esa prueba, pero de acuerdo a lo manifestado en esta audiencia por los apoderados de los convocados se ha optado por ellos por no exhibir los documentos, razón por la cual el Tribunal en la oportunidad legal correspondiente, que es al momento de proferir el laudo, calificará esta conducta de los convocados para determinar si procede la aplicación de las consecuencias contempladas en el artículo 285 del C. de P.C., al que tanta mención se ha hecho en esta audiencia.”41 (Negrillas subrayadas fuera del texto).
El artículo 285 del Código de Procedimiento Civil, señala: “Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquélla se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.
En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale”. (Negrilla y subrayado fuera del texto) Es clara la disposición transcrita en el sentido de advertir que si la parte que tiene el documento se niega a exhibirlo, no habiendo formulado oposición a 40 Página 10 del Acta No. 10 del 23 de septiembre de 2009. 41 Página 10 del Acta No. 10 del 23 de septiembre de 2009.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 60 la exhibición, los hechos que la otra haya querido demostrar con el mismo se tendrán como ciertos, o como indicio grave en contra de sus pretensiones, si el supuesto fáctico no es susceptible de confesión, salvo que dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la diligencia dicha parte pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale, lo cual como queda visto no ocurrió en el presente caso pues la parte convocada no exhibió los documentos ordenados.
Así las cosas, sin perjuicio de la valoración de las pruebas que el Tribunal hará, conforme a las reglas de la sana crítica, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el art. 285 del Código de Procedimiento Civil en lo que resulte pertinente. 2.2.- Falta de colaboración con el perito para la práctica del dictamen pericial. La falta de colaboración de la parte convocada se extendió también a la práctica del dictamen pericial solicitado por la parte convocante y decretado dentro del proceso.
Así lo evidenció el perito, doctor EDUARDO JIMENEZ RAMIREZ, quien en el dictamen rendido, luego de hacer el recuento detallado y documentado de la interacción que mantuvo con la parte convocada, a través de comunicaciones de diversa clase, procurando la colaboración de los convocados para la realización de su labor, dejó las siguientes constancias (folios 184 y 185, Cuaderno de Pruebas 3): “El perito deja constancia que: 1.
No fueron puestos a disposición los libros de comercio, libros contables, asientos, correspondencia y demás documentos, con los proveedores de combustible y lubricantes de Fernando Arturo Rubio Fandiño y Carlos Guillermo Rubio Fandiño, información que fue pedida con correo del 17 de septiembre de 2009 remitido al Apoderado del señor Fernando Arturo Rubio Fandiño Doctor Pedro Antonio Chaustre y correos de fechas octubre 19 y noviembre 2 del año en curso enviados al señor Carlos Guillermo Rubio Fandiño. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 61 2.
Por lo anterior, no fue posible verificar y determinar los dineros que adeuda Fernando Arturo Rubio Fandiño y/o Carlos Guillermo Rubio Fandiño a Chevron Petroleum Company por concepto de compra de combustibles y lubricantes para la estación de servicio Texaco Bosa, multas de cheques devueltos, intereses de mora o cualquier otro concepto. 3.
No fue posible determinar, establecer y verificar mes a mes a partir del 26 de noviembre de 1999 y hasta la fecha cuáles han sido los volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes comprados por Fernando Arturo Rubio Fandiño a Chevron Petroleum Company para la estación de servicio Texaco Bosa. 4. Tampoco, se pudo determinar, establecer y verificar a partir del 26 de noviembre de 1999 y hasta la fecha en qué época o periodos Fernando Arturo Rubio Fandiño y/o Carlos Guillermo Rubio Fandiño no compró combustibles y lubricantes a Chevron Petroleum Company, para la estación de servicio Texaco Bosa. 5.
No se pudo determinar, establecer y verificar desde qué época o periodo Fernando Arturo Rubio Fandiño y/o Carlos Guillermo Rubio Fandiño no compra combustible y lubricantes Chevron Petroleum Company para la estación de servicio Texaco Bosa. 6. En conclusión, el Perito no obtuvo la colaboración por parte de los señores Carlos Guillermo Rubio Fandiño y Fernando Arturo Rubio Fandiño para el adecuado desarrollo de su labor, tal como lo señalan las normas legales.
Las respuestas que se dan al cuestionario formulado, se fundamentan en la información, documentación, soportes, libros de contabilidad de Chevron Petroleum Company.” (los resaltados son del original). Sobre el particular, y como primera medida, no sobra precisar que el dictamen pericial ha sido definido como: “… un medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia de que se trate hace para dilucidar la controversia, aporte que requiere especiales conocimientos.
Tal como el testimonio, el documento, la inspección judicial, etc., le hacen conocer al juez unos hechos; así mismo el dictamen pericial lleva a la mente del funcionario sucesos que darían nuevas luces al debate”42, definición que acoge íntegramente el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil que 42 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio.
Décima Primera Edición. Ediciones Librería del Profesional. Año 2001. Pág. 470. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 62 refiriéndose a la procedencia y el objeto del dictamen pericial, destaca: “La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”.
Tal y como lo define la norma citada, el objeto de la prueba pericial no es otro que el de verificar “hechos” que interesan al proceso, y que demandan especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. De tal forma que no son admisibles puntos de derecho, como de manera expresa lo prohíbe el artículo 236 del ordenamiento procesal civil.
Sobre el particular, el tratadista HUGO ALSINA43 manifiesta: “Los peritos, en efecto, pueden ser llamados para comprobar un hecho cuya existencia se controvierte, limitándose entonces a efectuar la comprobación sin emitir opinión sobre las circunstancias que le rodean o bien para determinar las causas o efectos de un hecho admitido por las partes, pero respecto de las cuales ellas controvierten”.
En relación con las características y el desarrollo de la prueba pericial, la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 8 de septiembre de 1993, radicación 3446, con ponencia del Magistrado Carlos Esteban Jaramillo Schloss, enfatizó: “Así, pues, la prueba por peritos en el proceso civil muestra una doble fase que aquí importa subrayar y que, además, ha permitido clasificar en dos grandes categorías los experticios según que el sentido preponderante del trabajo a cargo del perito sea el de llevar al juez la materia sobre la cual debe operar o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo.
En la primera hipótesis se trata, en esencia, de comprobar hechos, sus causas o sus efectos, que requieren conocimientos científicos, artísticos o técnicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces, mientras que en la segunda su orientación característica es distinta; en ésta, mediante el dictamen, se aportan reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar certeza del juez e ilustrándolo para que comprenda mejor ese supuesto y pueda deducir 43 Clásicos del Derecho Procesal Civil.
Parte Procedimental, Volumen 3, Editorial Jurídica Universitaria S.A., México 2001. Pág. 161. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 63 con exactitud las causas, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan…”.
Puestos de presente los objetivos y problemas que plantea la práctica de un dictamen pericial, y que éste se refiere específicamente a hechos o supuestos fácticos de carácter científico relacionados con el tema objeto del litigio, salta a la vista y resulta obvio que las partes están en la obligación de colaborar con los auxiliares de la justicia designados para su desarrollo, y en esa medida, deben suministrar toda la información que les conste sobre el caso concreto y facilitar la documentación necesaria para tales efectos.
Así lo establece claramente el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil al señalar: “ART. 242 – Las partes tienen el deber de colaborar con los peritos, de facilitarles los datos, las cosas y el acceso a los lugares que ellos consideren necesarios para el desempeño de su cargo; si alguno no lo hiciere se hará constar así en el dictamen y el juez apreciara tal conducta como indicio en su contra, sin perjuicio de los dispuesto en el numeral 1° del artículo 39.
Si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, los peritos lo informarán al juez, quien le ordenará facilitar la peritación; si no lo hiciere, la condenará a pagar honorarios a los peritos y multas de cinco a diez salarios mínimos mensuales. Tal conducta se apreciará como indicio en su contra.” (Negrilla y subrayado fuera del texto) Sobre esta obligación a cargo de las partes dentro de un proceso judicial, la Corte Constitucional, además de declarar la exequibilidad del artículo 242 del Código de Procedimiento Civil, señaló: “En cuanto a los apartes demandados de los artículos 242 y 246 del C.P.C., estos reiteran el deber constitucional de las partes, en tanto personas y ciudadanos, consagrado en el numeral 7 del artículo 95 superior, de colaborar para el buen funcionamiento de la justicia. Ahora bien, sólo en el caso del artículo 242, éste, además, faculta al juez para imponer una multa sin perjuicio de que pueda aplicar lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 39 de dicho Código de Procedimiento Civil, que consagra los poderes disciplinarios del juez, poderes que tienen como objeto, según la jurisprudencia, “ mantener incólume la investidura Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 64 jurisdiccional de eventuales actos que pudieran perturbar el adecuado ejercicio de la función judicial ”44”45.
Sobre el mismo tema, la Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado en sentencia del 28 de febrero de 1997, expediente 6458, con ponencia del Magistrado Jorge Santos Ballesteros, según la cual: “Es sabido que en la legislación procesal civil colombiana tiene plena aplicación el principio general de las cargas procesales en virtud del cual, las partes tienen la facultad de realizar o no una determinada conducta u omisión, que sin constituir una obligación coercitivamente exigible o un deber genérico, lleva su omisión a acarrearles consecuencias desfavorables o adversas, que sólo ellas pueden evitar, con la realización de la conducta o la abstención. El Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 242 un deber de colaboración de las partes hacia la labor que se le encomienda al perito, cuyas connotaciones se acercan más al concepto de carga, toda vez que la renuencia de una parte a prestar esa colaboración deberá ser apreciada por el fallador como indicio en contra de esa parte reticente.
A su vez, el artículo 370 ibídem establece que si por culpa del recurrente en casación no se practica el avalúo pericial necesario para determinar el interés para recurrir, se declarará desierto el recurso y ejecutoriada la sentencia. Al paso que la primera disposición insta a las partes a colaborar con el perito, la segunda sanciona la culpa del recurrente, lo cual entraña dos situaciones diversas que no pueden ser tomadas como correlativas.
En efecto, el segundo precepto parte de la base de un comportamiento que no solamente es negligente en cuanto no se le presta al perito la colaboración de que trata el artículo 242, sino que, más allá de ello, implica una conducta reprochable de quien tiene interés en plantear el recurso que ha elevado.” (Negrilla y subrayado fuera del texto) Ahora, esa misma Corporación, al destacar precisamente la obligación de las partes de obrar de buena fe y con lealtad procesal dentro de un proceso judicial, señaló que una forma que se veía este deber desdibujado o transgredido, era cuando las partes omitían su deber de colaborar con el perito.
Señaló la Corte: 44 Consejo de Estado, Sentencia de 9 de diciembre de 1992, expediente 12046. 45 Corte Constitucional, sentencia C – 622 de 1998, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 65 “El reproche para esa conducta va más allá de la sanción moral, pues tiene expresión visible en las reglas de procedimiento.
Es que el mandato de buena fe y lealtad procesal no es un mero enunciado; de ello dan muestra varios preceptos que sancionan la falta de contestación a la demanda, o hacerlo con mentira (artículo 95 del C. de P. C.), la no comparecencia a la audiencia de conciliación (artículo 101 ib.), la ausencia al interrogatorio de parte (artículo 210 ib.), la obstrucción a la labor del perito (artículo 242 ib.) o la resistencia a la inspección judicial (artículo 246 ib.)”46.
En esa medida, es claro que las partes, en cumplimiento de su obligación general de colaborar con la administración de justicia [num. 7°, art. 95 de la C.P.], deben brindar todo el apoyo que les sea posible a los peritos designados y debidamente posesionados para el desarrollo de un trabajo que tiene íntima relación con los hechos debatidos por las partes en el trámite de un proceso judicial, y que precisamente debe su decreto a la necesidad de dar claridad sobre un aspecto técnico o científico que tal vez sea conocido por las partes, o alguna de ellas, pero desconocido para el juez.
A la luz de tales preceptos, observa el Tribunal la actitud omisiva, renuente, y contraria a los principios que regulan los procesos judiciales, por parte de los convocados, quienes, no bastándoles el no exhibir los documentos contables relacionados con la compra y distribución de combustible en la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, además no colaboraron con la práctica del dictamen pericial por parte del perito designado, conducta que acarrea las consecuencias establecidos en el art. 242 del estatuto procesal civil.
Sea, en esa óptica, menester indicar que el objeto del dictamen era determinar: i) En qué épocas o períodos los convocados no compraron combustible y lubricantes a CHEVRON para la Estación de servicio Texaco BOSA, a partir del 26 de noviembre de 1999 y durante la vigencia del contrato; ii) Determinar, establecer y verificar desde qué época o período 46 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de noviembre de 2004, expediente 05761-3189-001-1999-0087-01, con ponencia del Magistrado Edgardo Villamil Portilla.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 66 CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO y/o FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, no compran combustible y lubricantes a CHEVRON para la Estación de Servicio TEXACO BOSA, y iii) Determinar, establecer y verificar mes a mes, a partir del 26 de noviembre de 1999 y hasta la fecha en que se realizara el dictamen pericial, cuáles han sido los volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes comprados por los subarrendatarios a CHEVRON para la Estación de Servicio TEXACO BOSA.
Al respecto, advierte el Tribunal que el dictamen pericial debía desarrollarse con base en la documentación contable y financiera de ambas partes, con el fin de que los resultados del mismo fueran óptimos y brindaran exactitud al momento de su valoración. Más sin embargo, la parte convocada, como lo reseñamos en el punto anterior, se rehusó sistemáticamente a facilitar la documentación necesaria para la práctica del dictamen afirmando que los libros contables eran demasiados extensos para conducirlos a la sede del Tribunal.
A pesar de ser ordenado por este Tribunal, no una, sino en dos oportunidades, la parte convocada prefirió que se aplicaran los efectos del artículo 285 del Código de Procedimiento Civil frente a la no exhibición de documentos, pasando por alto que ello, a la postre, involucraba la aplicación también de los efectos del inciso 1° del artículo 242 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que tal comportamiento era constitutivo de un indicio grave en su contra.
Así, tal vez pretendiendo restar mérito al dictamen pericial practicado, la parte convocada, con su actitud omisiva y alejada del principio de la lealtad procesal que gobierna el procedimiento arbitral, le brindó mayor firmeza, pues no sólo se entienden confesos los hechos que la parte convocante pretendía con la exhibición de documentos, sino que además, su falta de colaboración, se ve reflejada como un indicio que da visos de verdad a las Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 67 conclusiones del dictamen, a pesar de que el mismo se hubiese basado únicamente en la información contable de CHEVRON47.
Cumplidos los presupuestos establecidos en la norma, es claro que han de aplicarse las consecuencias indicadas en el numeral 1° del art. 242 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, se tomará como indicio grave en contra de los convocados los dichos y afirmaciones expuestas en sus excepciones, respecto de los hechos susceptibles de confesión, sin perjuicio de otras sanciones a que haya lugar. 3.- Consideraciones del Tribunal sobre la tacha del testigo Javier Alberto Parada González En la audiencia del 10 de septiembre de 2009, el apoderado del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, tachó el testimonio de JAVIER ALBERTO PARADA GONZÁLEZ, argumentando que la vinculación de este con la convocante – CHEVRON daba lugar a la ‘tacha de sospecha’.
Así lo planteó en durante la audiencia: “DR. CHAUSTRE: No tengo más preguntas. Antes, me permito tachar de sospechoso al testigo por razón de la dependencia” (folio 38 vuelto, Cuaderno de Pruebas 2). El apoderado del convocado CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, coadyuvó la tacha elevada basándose en el vínculo laboral del deponente con la convocante, así: “DR. BELTRAN: Quisiera que usted tratara de explicarle nuevamente al Tribunal de Arbitramento cuál es el cargo que usted actualmente tiene en la empresa y cuáles son sus funciones? DR. PARADA: Como lo mencioné al comienzo de mi intervención hoy soy senior consult del departamento legal… Chevron Petroleum Co., y mis funciones son las de dar soporte legal a todas las diferentes áreas 47 La cual, de acuerdo con lo expuesto por el perito, se ajusta a las normas contables generalmente aceptadas.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 68 comerciales y de servicios y corporativas en el… el… qué es, como usted bien lo sabe es todo lo relacionado con la venta y suministro de combustibles, lubricantes, combustibles de aviación, venta y suministro de combustibles y lubricantes a estaciones de servicio y a clientes industriales, mi función es dar soporte legal a estas diferentes unidades de negocios y de servicios.
DR. BELTRAN: Usted diría que en razón a esa subordinación que existe usted es un empleado de manejo y confianza de la compañía? DR. PARADA: Pienso que sí. DR. BELTRAN: En este punto igualmente doctor Juan Carlos quiero coadyuvar la solicitud o la manifestación del doctor Pedro Antonio en relación con la tacha del testigo, precisamente en razón de la dependencia que existe y un poco de la posibilidad de pérdida de la espontaneidad que debe tener el mismo con respecto en este caso al proceso, entonces para que sea analizado en su momento correspondiente hago la manifestación en este momento, sin perjuicio de lo anterior voy a proceder a hacer las preguntas si desde luego el Tribunal de Arbitramento me lo permite de esa manera.” (folio 39, Cuaderno de Pruebas 2) Al respecto, este Tribunal precisa que si bien es cierto que una vinculación laboral o profesional con una empresa pueda potencialmente afectar la credibilidad de un testigo, y por eso el Código de Procedimiento Civil, en su art. 217, introduce el concepto de “testigo sospechoso”, ello no implica que la situación de aparente sospecha dé lugar –necesariamente- al éxito de la tacha (art. 218 ejúsdem).
Para que ésta prevalezca deben concurrir otros factores que le permitan al juez concluir que el testigo falta a la verdad, que no tiene credibilidad o que por razón de su vínculo encuentra comprometida su imparcialidad. Pretender que todo testimonio de una persona vinculada a una compañía pueda ser tachado en un proceso, llevando a la desestimación de la prueba, cercenaría el ejercicio probatorio de las partes –e incluso el derecho de defensa-, y arrebataría del Juzgador uno de sus insumos para la determinación de los hechos.
En todo tipo de litigios, pero en especial en los que involucran asuntos de derecho comercial, un gran número de los testimonios recepcionados son de personas vinculadas a cualquiera de las partes. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 69 En el caso concreto, no se discutió si la situación de vinculación del testigo con la parte convocante era cierta o no. Desde que se le inquirieron al testigo los generales de ley (art. 228 del CPC), fue diamantina la existencia de su vínculo: “DR. VARON: Sírvase informarnos su nombre completo, edad, domicilio, profesión y ocupación. DR. PARADA: Mi nombre es Javier Alberto Parada González, mi cédula de ciudadanía es 79.534.682 de Bogotá, de profesión abogado, trabajo en Chevron Petroleum Co., como senior consult desde el año 2001, mi domicilio es Calle 103 A No. 16-70 apartamento 501, tengo 38 años, estudié en la Universidad Externado de Colombia, tengo una especialización en derecho contractual y relaciones jurídico negociales del Externado y otra especialización en derecho público en la Universidad de Los Andes con un convenio en la superintendencia de Industria y Comercio en donde trabajé también. DR. VARON: Ya nos ha dicho entonces que usted esta vinculado profesionalmente con Chevron Petroleum?” DR. PARADA: Antes Texas Petroleum Co., sí señor.” (folio 27 Cuaderno de Pruebas 2) Como puede apreciarse, es un hecho que el deponente tiene un vínculo con la convocante, y en ese sentido se convierte en un testigo potencialmente sospechoso, lo que per se no es sinónimo de falso o mentiroso.
A nivel jurisprudencial, sobre este aspecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper: “La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.” Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 70 Esta jurisprudencia ha sido reiterada por la Sala Civil de la.
Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), en las cuales señaló lo siguiente: “… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de ausculturar qué tanto crédito merece”.
En similar sentido, la jurisprudencia arbitral ha anotado lo siguiente: “La versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene porque desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio.” (Laudo arbitral del caso COLCELL LIMITADA Vs. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., de fecha 30 de Abril de 2009, pág. 59).
Descendiendo al caso concreto, dentro de las reglas de la sana crítica, este Tribunal encuentra que el testimonio de JAVIER ALBERTO PARADA GONZÁLEZ, si bien en apariencia sospechoso, por razón de su vínculo con la convocante, que sirvió de base para que fuera tachado por los apoderados de los convocados, no presenta señales de contradicción o parcialidad significativa que ponga en tela de juicio la espontaneidad y veracidad de lo depuesto.
Por el contrario, aquello que dijo, fue a la postre confirmado por el conjunto de pruebas practicadas, e incluso por confesión de los convocados. Por tal motivo, se despachará infructuosa la tacha del testimonio, y la prueba será apreciada en conjunto con las demás pruebas del proceso. 4.- La relación contractual 4.1.- Aspectos Regulatorios Relevantes - Disposiciones específicas que regulan la distribución de combustibles y establecen normas de obligatorio cumplimiento relacionadas con el ejercicio de dicha actividad económica.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 71 La actividad desarrollada por los convocados, FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, sobre la base del negocio jurídico que celebraron con CHEVRON, se encuentra sujeta a la prolífera reglamentación de la distribución de combustibles, que establece reglas y deberes concretos a cargo de quienes desarrollan esta actividad económica.
Ahora, como preámbulo del recuento que ahora se propone hacer el Tribunal, es importante precisar que las disposiciones que serán estudiadas señalan básicamente dos cosas: i) Un primer punto, común a todos los preceptos, en el cual se establece que la distribución de combustible corresponde a la prestación de un servicio público, que implica una regulación específica por parte de la ley y de las autoridades administrativas, y que dichas disposiciones resultan ser de obligatorio e imperativo cumplimiento para quienes realicen dicha actividad económica, y ii) El segundo tópico referido a los requisitos previos, concomitantes y posteriores para poder desempeñar la actividad, es decir, los supuestos que deben reunirse para poder llevar a cabo legítimamente la actividad [licencias y parámetros constructivos de las estaciones de servicio], y ejercerla [estar calificado como distribuidor dentro de cualquiera de las clasificaciones establecidas], así como el marco regulatorio que la determina [facultades y prerrogativas de las autoridades encargadas de la vigilancia y control del correspondiente negocio].
Por ser necesario para este Tribunal determinar si existió, o no, incumplimiento por parte de los convocados, sólo se hará referencia a la primera de las cuestiones mencionadas48, toda vez que la segunda no resulta pertinente para el presente proceso arbitral, por lo que se presupone que en su momento los convocados cumplieron con los preceptos establecidos en esta materia.
En efecto, la parte convocante nada advirtió, 48 Establecer que la distribución de combustible corresponde a la prestación de un servicio público, que implica una regulación específica por parte de la ley y de las autoridades administrativas, y que dichas disposiciones resultan ser de obligatorio e imperativo cumplimiento para quienes realicen dicha actividad económica.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 72 frente a situaciones tales como la falta de licencia para operar de los convocados, los defectos constructivos de la estación de servicio, ni sobre los demás aspectos regulados por las disposiciones que se refieren a la distribución de combustible, por lo que mal haría el Tribunal en estudiarlos de fondo, si los mismos no fueron ventilados dentro de las etapas procesales establecidas para ello.
Hecha esta precisión, se procederá entonces al recuento histórico normativo que regula la distribución de combustibles y que se circunscribe a los aspectos relacionados con algunos de los presuntos incumplimientos alegados por la parte convocante, en particular, la trasgresión de la cláusula de exclusividad pactada en el contrato suscrito el 26 de noviembre de 1999, representada en la compra de combustible que se afirma hicieron los convocados a terceras personas ajenas a la relación contractual, y el incumplimiento de la obligación de comprar ciertos volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes de la marca TEXACO. 4.1.1.- Síntesis de la evolución de la regulación En primer lugar, el Decreto 1056 del 20 de abril de 1953 [Código de Petróleos], en su artículo 212, establecía que la distribución de combustible era un servicio público cuyo ejercicio implicaba previamente el cumplimiento de las disposiciones reglamentarias establecidas por el Gobierno Nacional.
Señalaba la citada disposición: “Como el transporte y la distribución del petróleo y sus derivados constituyen un servicio público, las personas o entidades dedicadas a esa actividad deberán ejercitarla de conformidad con los reglamentos que dicte el Gobierno en guarda de los intereses generales”. La anterior disposición aún permanece vigente, porque no ha sido derogada y la misma se ajusta a lo establecido en la Constitución Política de 1991, artículos 334, y 365 a 370; lo único que se ha visto modificado desde esa fecha son los requerimientos y los requisitos que los distribuidores de Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 73 combustible deben cumplir para poder desarrollar su actividad, aspecto que, como ya se indicó, se deja de lado por no interesar al presente trámite.
Posteriormente, el Gobierno Nacional, en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 23 de 1973, expidió el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente [Decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974]; en él se estableció la obligación conjunta que tenían el Estado y los particulares en la preservación y manejo del medio ambiente, dado su carácter público y social [art. 1°].
Ahora, si bien la expedición de esta norma no implicó una modificación de las exigencias y requisitos a cargo de los distribuidores de combustible, no se puede desconocer su importancia, pues empezó a darle al medio ambiente una jerarquía sobresaliente amparada en la mitigación y prevención de riesgos ambientales. Viene posteriormente la Ley 39 del 18 de noviembre de 1987, que reiteró lo establecido inicialmente por el Decreto 1056 de 1953, en el sentido que la distribución de combustible tiene el carácter de un servicio público.
Ahora, frente a las modificaciones que introdujo esta norma al Código de Petróleos, cabe anotar las siguientes: i) Excluyó de su regulación lo relacionado con el gas licuado de petróleo [GLP]; ii) Distinguió varios tipos de distribuidores de combustible y los definió [distribuidor mayorista49 y minorista50, gran consumidor51 y transportador52]; iii) La importancia de haber diferenciado la norma varios tipos de distribuidores, radicaba primordialmente en el hecho de 49 Toda persona natural o jurídica que a través de una planta de abastecimiento construida con el lleno de los requisitos legales, almacene y distribuya al por mayor combustibles líquidos derivados del petróleo, con excepción del gas licuado del mismo (GLP). 50 Toda persona natural o jurídica que expenda directamente al consumidor combustibles líquidos derivados del petróleo, con excepción del gas licuado del mismo (GLP), por intermedio de estaciones de servicio propias o arrendadas. 51 Toda persona natural o jurídica que, con adecuado almacenamiento para petróleo crudo y combustibles líquidos derivados del petróleo y con el lleno de los requisitos legales correspondientes, se provea directamente de las refinerías o plantas de abastecimiento para su propio uso industrial. 52 Toda persona natural o jurídica que transporte hidrocarburos y combustibles líquidos del petróleo en vehículos automotores.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 74 exigir a cada grupo particular unos requisitos diferentes, contrario a lo establecido en el Código de Petróleos que no establecía distinciones y, por ende, exigía a todos las mismas precisiones; iv) Modificó la competencia para expedir las licencias de funcionamiento pues en virtud de la expedición de esta ley, radicaba tal facultad, en lo sucesivo, en cabeza del Ministerio de Minas y Energía, y v) Finalmente, se facultó al Gobierno Nacional para que determinara las normas sobre calidad, medida y control de los combustibles y fijara el régimen sancionatorio para los distribuidores que no obedecieran las prescripciones legales.
La Ley 26 del 9 de febrero de 198953 adicionó la Ley 39 de 1987, y en su artículo 1°, nuevamente ratificó que la distribución de combustibles era un servicio público, y reiteró que estaba en cabeza del Gobierno Nacional la facultad de determinar: “… horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyen en la mejor prestación de dicho servicio [refiriéndose a la distribución de combustible]”.
Ahora, esta disposición incluyó algunos ingredientes que no estaban en la Ley 39 de 1987; ellos eran: i) Que el Gobierno estaba facultado para determinar horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales, y las demás condiciones que influyeran en la mejor prestación del servicio; ii) Facultó al Ministerio de Minas para expedir licencias de funcionamiento para distribuidores de petróleo y sus derivados; iii) Estableció el procedimiento y las sanciones a imponer a los distribuidores de combustible que infringieran las normas sobre el funcionamiento del servicio público, y iv) Creó el “Fondo de Protección Solidaria” – SOLDICOM, el cual buscaba beneficiar a los distribuidores minoristas de combustible, brindándoles a éstos capacitación educativa, financiera, comercial, técnica y administrativa.
Hasta ese momento, existían cuatro disposiciones [Decreto 1056 de 1953, Decreto 2811 de 1974, Ley 39 de 1987 y Ley 23 de 1989] que exaltaban la 53 Diario Oficial No. 38.695. Esta norma entró en rigor el 9 de febrero de 1989, teniendo en cuenta que así lo determinó el artículo 11 de la misma ley. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 75 importancia del derecho a un medio ambiente sano, y precisaban que la distribución de combustible era un servicio público sujeto a ciertas normas de orden público cuyo desconocimiento implicaba la aplicación de sanciones.
Ahora, viene un decreto sumamente importante porque reglamentaba de manera concreta el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles; es el Decreto 283 del 30 de enero de 199054, el cual, de manera categórica señala que cualquier actividad relacionada con el manejo de combustibles es un servicio público que “… se prestará conforme con lo establecido en la ley, en el presente Decreto y en las resoluciones del Ministerio de Minas y Energía”.
El artículo 79 de la citada disposición, que se resalta por servir de directriz importante para el caso que nos ocupa, señaló: “ART. 79 – Por tratarse de un servicio público la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, en todos los contratos que permitan la explotación económica de una estación de servicio, se incluirán como cláusulas esenciales las siguientes: a) Prestación del servicio de acuerdo con los términos establecidos por las correspondientes normas y reglamentos del Ministerio de Minas y Energía b) Descripción general de los equipos y demás instalaciones, servicios, nombres y marcas comprendidos en el contrato. c) Condiciones de seguridad de la estación. d) Responder por una adecuada prestación del servicio al usuario en lo relacionado con volúmenes de entrega, oportunidad, seguridad, calibración de surtidores, precios, calidad del producto, etc. e) En los contratos se establecerá, igualmente, en forma expresa la prohibición para las partes de acudir a prácticas que signifiquen competencia desleal respecto a un distribuidor mayorista o minorista, en los términos de los Artículos 75 y 77 del Código de Comercio y demás disposiciones legales.
PARAGRAFO. En cuanto a la calibración, el distribuidor mayorista vigilará que su distribuidor minorista mantenga los surtidores debidamente calibrados. A su vez su distribuidor minorista estará obligado a permitir las acciones necesarias para que su distribuidor mayorista ejerza esta obligación contractual; la renuencia del distribuidor minorista acarreará las penas contractuales, sin perjuicio de 54 Diario Oficial No. 39.165.
Este decreto entró en vigencia el 30 de enero de 1990, conforme con lo establecido en su artículo 106 que, además, derogó los Decretos 285 y 1047 de 1986, las Resoluciones 743 y 2093 de 1986, 268 de 1987, 1688 de 1989 y todas las demás disposiciones que le sean contrarias. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 76 las funciones que la ley le atribuye al Ministerio de Minas y Energía y de las sanciones legales a que haya lugar.
El distribuidor mayorista avisará oportunamente al Ministerio de Minas y Energía de las anomalías que detecte en las calibraciones de los surtidores.” Es sustancial anticipar que, una vez el legislador estableció el carácter de servicio público que tenía la distribución de combustible, el mismo no fue modificado; todo lo contrario, la labor del parlamento ha sido avalada en múltiples ocasiones, hasta el punto que la misma Constitución Política de Colombia de 1991 apoyó su posición y elevó a la categoría supralegal tal precepto [art. 334 y 365], precisando que su regulación estaba en cabeza del Estado de manera exclusiva.
Ahora, esto qué relación tiene con el artículo transcrito: La correspondencia salta a la vista, en la medida que después de establecer, nuevamente, que la distribución de combustible era un servicio público, precisó que en tal virtud, dentro de los contratos que se celebraran, debían establecerse una serie de cláusulas de obligatoria observancia; ellas eran: i) Que la prestación del servicio estaba regulada por las disposiciones legales y los reglamentos de las autoridades administrativas encargadas del tema55; ii) En el contrato debía realizarse una descripción general de los equipos, instalaciones, servicios y marcas; iii) Igualmente debían establecerse las condiciones de seguridad de la estación; iv) Responder por una adecuada prestación del servicio al usuario respecto de los elementos esenciales de la prestación del servicio, y v) La prohibición para las partes de acudir a las prácticas que impliquen una competencia desleal. 55 En virtud de esta obligación legal y de imperativo cumplimiento, se entiende que integran la distribución de combustibles el cumplimiento de las siguientes disposiciones a cargo de quien suministra el servicio: i) Normas de carácter nacional [incluyendo internacionales incorporadas por la ley], regional y/o local; ii) Los Decretos, Resoluciones, Instrucciones, Guías, Circulares y cualquier otra disposición de carácter administrativo que regule, modifique, establezca, o amplíe el cumplimiento de obligaciones de carácter ambiental; iii) Sus interpretaciones, apreciaciones o aplicaciones oficiales por cualquier autoridad competente de cualquiera de las ramas del poder público; iv) Las de carácter procesal que sean aplicables, y v) Las modificaciones a las mismas o novedades al respecto.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 77 De acuerdo con lo anterior, desde la expedición del este Decreto, se establecía la obligación a cargo de los distribuidores de combustible de someterse a unas “reglas de juego” mínimas fijadas por la ley56 y las autoridades administrativas competentes, las cuales no podían ser desconocidas en virtud de la autonomía de la voluntad privada de las partes; del mismo modo, los clausulados contractuales que contrariaran lo establecido por la ley o sus mandatos reglamentarios, obviamente, no tendrían ningún efecto.
El 6 de febrero de 1991 se expide el Decreto 353 de 199157, mediante el cual se modifica parcialmente el Decreto 283 de 1990, y además se reglamenta la Ley 26 de 1989. Básicamente las modificaciones se refieren al trámite para el licenciamiento de las estaciones de servicio58 y el transporte de combustible. Con el advenimiento de la nueva Constitución Política de Colombia de 1991, y en el marco de la Declaración de Río de Janeiro de 1992, vienen nuevas orientaciones respecto del desarrollo de la actividad de distribución de combustibles como servicio público.
La primera de esas disposiciones es el Decreto 1521 del 4 de agosto de 199859, el cual reglamentó nuevamente el tema del almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, y en virtud de ello, derogó las normas que le fueran contrarias contenidas en los Decretos 283 de 1990, 353 de 1991 y 1677 de 199260.
Así las cosas, estableció nuevos requisitos para el 56 Otras de las obligaciones legales establecidas en el Decreto 283 de 1990 son las de constituir una póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual [art. 82], y tener licencia de funcionamiento expedida por el Ministerio de Minas y Energía [art. 83]. 57 Diario Oficial No. 39.664.
Este Decreto entró en vigencia el 7 de febrero de 1991, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 del mismo. 58 El Decreto 1677 del 14 de octubre de 1992, modificó el artículo 3° del Decreto 353 de 1991, indicando que las estaciones de servicio se podrían ubicar en las zonas urbanas, previo concepto de la Oficina de Planeación ubicada en el municipio correspondiente, y condicionado a que sus tanques de almacenamiento estén enterrados y cumplan con las distancias mínimas establecidas en la norma NFPA 30 vigente. 59 Diario Oficial No. 46.273.
Este Decretó empezó a regir a partir de su publicación el 4 de agosto de 1998, de acuerdo con lo establecido en su artículo 55. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 78 licenciamiento, construcción y funcionamiento de las estaciones de servicio, y, además, amplió el contenido de las normas de orden público, en el sentido de establecer que las partes dentro del contrato tiene proscrito recurrir a conductas constitutivas de competencia desleal61 conforme con lo establecido en la Ley 256 de 199862 [artículo 34].
Ahora, este tema regulado, en su oportunidad por el artículo 34 del Decreto 1521 de 199863, reviste total importancia – entre otros aspectos- para evaluar la eficacia y total validez de la cláusula de exclusividad pactada en el contrato suscrito el 26 de noviembre de 1999 entre los aquí involucrados. Continuando con el desarrollo normativo de la distribución de combustibles, se pasa a ver entonces el artículo 61 de la Ley 812 del 26 de junio de 200364, mediante el cual se modificó el artículo 2° de la Ley 39 de 1987, que, en consecuencia, quedó en los siguientes términos: “Los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, con la excepción del gas licuado de petróleo, solamente serán el Refinador, el Importador, el Almacenador, el Distribuidor Mayorista, el transportador, el Distribuidor Minorista y el Gran Consumidor”.
En esa medida, la normativa en mención incluyó dentro de la cadena de distribución de combustibles a tres nuevos integrantes [el Refinador, el Importador y el Almacenador]65. 60 Sobre la motivación para la expedición de este Decreto, el Ministerio de Minas y Energía en concepto 44011 del 29 de septiembre de 2008 señaló que “… era necesario actualizar y unificar los criterios establecidos en los decretos 283 de 1990, 353 de 1991,1677 de 1992, Resolución 82588 de 1994, en lo inherente a las estaciones de servicio, mediante Decreto número 1521 del 4 de agosto de 1998, se reglamentó el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo para estaciones de servicio”. 61 En este mismo sentido, el numeral 10° del artículo 41 del Decreto 1521 de 1998. 62 La diferencia con lo establecido en el Decreto 283 de 1990 radica en que dicha norma prohibía a las partes incurrir en conductas que se enmarcaran dentro de las que la ley regula como constitutivas de una competencia desleal pero conforme con lo establecido para esa época en los artículos 75 a 77 del Código de Comercio. 63 Se anticipa que el artículo 34 del Decreto 1521 de 1998 fue derogado por el artículo 42 del Decreto 4299 de 2005, pero para efectos del presente proceso arbitral es imperiosa su referencia teniendo en cuenta que rigió gran parte de la ejecución del contrato de subarriendo suscrito el 26 de noviembre de 1999. 64 Mediante esta ley se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 79 Con el fin de reglamentar lo establecido en el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, el Ministerio de Minas y Energía expidió el Decreto 4299 del 25 de noviembre de 2005, que en su artículo 1°, estableció: “Este decreto tiene por objeto establecer los requisitos, obligaciones y el régimen sancionatorio, aplicables a los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, excepto GLP, señalados en el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, con el fin de resguardar a las personas, los bienes y preservar el medio ambiente”66.
Esta disposición nuevamente destaca que la distribución de combustible es un servicio público, pero además añade que dicho servicio deberá ser prestado por todos los agentes de la cadena de distribución de manera regular, adecuada y eficiente67. De otro lado, se había visto que el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 incluyó nuevos agentes dentro de la cadena de distribución; bueno, pues el Decreto 4299 [artículo 4°] se encarga de definirlos como se indica a continuación: i) el Refinador: Toda persona natural o jurídica que ejerce la actividad de refinación de hidrocarburos para la producción de combustibles líquidos derivados del petróleo, en los términos del Capítulo II del presente decreto68; ii) el Importador: Toda persona natural o jurídica que ejerce la actividad de importación de combustibles líquidos derivados del petróleo, conforme a lo establecido en el Capítulo III del presente decreto69, y iii) el Almacenador: Toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la actividad de almacenamiento de 65 Este artículo continúa vigente según lo dispuesto por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007.
Diario Oficial No. 46.700 de 25 de julio de 2007. 66 En virtud de la expedición del Decreto 4299 de 2005, debe tenerse en cuenta que aún existen regulaciones aplicables también al manejo de crudo. Es decir, se mantienen vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 283 de 1990 y sus posteriores modificaciones, entre ellas, el Decreto 353 de 1991, el Decreto 3683 de 2003 y el Decreto 139 de 2005. 67 Parágrafo 2°, artículo 1° del Decreto 4299 de 2005. 68 Artículos 5 a 7 del Decreto 4299 de 2005. 69 Artículos 8 a 11 del Decreto 4299 de 2005.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 80 combustibles líquidos derivados del petróleo, en los términos del Capítulo IV del presente decreto70. Al igual que el Decreto 1521 de 1998, el Decreto 4299 recopiló en una sola norma toda la información relacionada con la distribución de combustibles; con tal objetivo, su artículo 42 derogó expresamente los artículos 1°, 2° y 46 al 105 del Decreto 283 de 1990, Decretos 353 de 1991, 300 y 2113 de 1993, los artículos 1° y 2° del Decreto 1082 de 1994, la Resolución 81411 de 1994 excepto en lo relacionado con el Gas Licuado del Petróleo, los artículos 2° parcial, 4°, 7° excepto el parágrafo 5°, 33 al 36 y 38 al 53 del Decreto 1521 de 1998, además de todas las demás disposiciones que le fueran contrarias.
Hay una norma que amerita especial atención para el caso que nos ocupa, en la medida que fue citada por la parte convocante para sustentar el incumplimiento de una obligación legal por parte de los convocados. Esa norma es el artículo 22 que, en sus numerales 11, 14 y 18, señalan lo siguiente: “ART. 22 - Obligaciones de los distribuidores minoristas a través de estaciones de servicio.
El distribuidor minorista a través de estaciones de servicio, tiene las siguientes obligaciones, según corresponda: […] 11. Abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas71. […] 14. Exhibir la marca comercial del distribuidor mayorista del cual se abastece, en el caso de la estación de servicio automotriz.
Asimismo, 70 Artículos 12 y 13 del Decreto 4299 de 2005. 71 Este es el texto original de la norma, toda vez que ésta fue modificada en virtud de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1717 de 2008, según el cual: “Las estaciones de servicio automotriz y fluvial deberán abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas.
La estación de servicio de aviación podrá adquirir los combustibles, de un importador, refinador, distribuidor mayorista y/o de una estación de servicio de aviación y para el caso de una estación de servicio de propiedad de las Fuerzas Militares adicionalmente de un Comercializador Industrial; en lo que respecta a la estación de servicio marítima, se podrá abastecer a través del importador, refinador y/o distribuidor mayorista”.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 81 no podrá vender combustibles de otra marca comercial diferente a la que tenga exhibida72. […] 18. Abstenerse de realizar prácticas comerciales restrictivas o aquellas consideradas como competencia desleal, según lo previsto en la Leyes 155 de 1959 y 256 de 1996, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas concordantes.” Sobre la procedencia de invocar esta norma en conexión con una causal de incumplimiento de una obligación legal, se hará referencia posteriormente.
Finalmente, el Decreto 4299 de 2005 ha sido modificado por los Decretos 2165 de 2006, 1333 de 2007 y 1717 de 2008, aunque es importante anotar también que el primero de los nombrados fue derogado por el segundo, y este último a su vez, fue modificado por el tercero. De esta manera, actualmente están vigentes algunas de las modificaciones introducidas por el Decreto 1333 de 2007 y todas las realizadas el 1717 de 2008.
Frente al Decreto 1333 de 2007, vale la pena resaltar que el mismo incluye los conceptos de gran consumidor con instalación fija73, gran consumidor temporal con instalación74 y gran consumidor sin instalación75. A su vez, el 72 Este es el texto original de la norma, toda vez que ésta fue modificada en virtud de lo establecido en el artículo 21 del Decreto 1333 de 2007, que establece como obligación de los distribuidores minoristas: “Exhibir la marca comercial del distribuidor mayorista del cual se abastece, en el caso de la estación de servicio automotriz y fluvial.
Así mismo no podrá vender combustibles líquidos derivados del petróleo de otra marca comercial diferente a la que tenga exhibida, excepto para las estaciones de servicio automotriz y fluvial ubicadas en los municipios definidos como zona de frontera, los cuales estarán sometidos a las disposiciones que sobre el particular expida el Ministerio de Minas y Energía”. 73 Es aquel gran consumidor que cuenta con instalaciones que permiten descargar, almacenar y despachar combustibles líquidos derivados del petróleo. 74 Es aquel gran consumidor que consume combustibles líquidos derivados del petróleo en sus actividades durante un tiempo limitado, para la ejecución de obras de infraestructura, servicios petroleros, exploración y explotación petrolera y minera y actividades agroindustriales, y que cuenta con instalaciones que permiten descargar, almacenar y despachar los mismos. 75 Es aquel gran consumidor que consume combustibles para uso propio y exclusivo en sus aeronaves, buques o naves.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 82 mismo Decreto modifica los conceptos de comercializador industrial76, distribuidor mayorista77 y gran consumidor78.
Por su parte, el Decreto 1717 de 2008 adicionó los conceptos de estación de servicio público79 y estación de servicio privada80. Del mismo modo, modificó los conceptos de comercializador industrial81, distribuidor minorista82, estación de servicio fluvial83, gran consumidor84 y gran consumidor temporal con instalación85. En los demás, este Decreto amplía unos plazos para 76 Es el distribuidor minorista que utilizando vehículos tipo carrocería tanque, vende combustibles líquidos derivados del petróleo, en los términos previstos en el Capítulo VII del presente decreto. 77 Toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, a través de una planta de abastecimiento conforme a lo señalado en el Capítulo V del presente decreto. 78 Persona natural o jurídica que consume en promedio anual más de 20.000 galones/mes de combustibles para uso propio y exclusivo en sus actividades, en los términos establecidos en el Capítulo VIII del presente decreto, y puede ser: i) Gran consumidor con instalación fija; ii) consumidor temporal con instalación, y iii) Gran consumidor sin instalación. 79 Establecimiento destinado al suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo, servicios y venta de productos al público en general, según la clase del servicio que preste. 80 Establecimiento perteneciente a una empresa o institución, destinada exclusivamente al suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo para sus vehículos, aeronaves, barcos y/o naves. 81 Es el distribuidor minorista que utilizando vehículos tipo carrocería tanque o barcazas habilitadas para almacenar y distribuir combustibles líquidos derivados del petróleo, en los términos previstos en el Capítulo VII del presente decreto. 82 Persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo al consumidor final, a través de una estación de servicio o como comercializador Industrial, en los términos del Capítulo VII del presente decreto. 83 Establecimiento en el cual se almacenan y distribuyen los combustibles líquidos derivados del petróleo, a partir de equipos (surtidores), que cuenta con tanques de almacenamiento instalados en barcazas flotantes no autopropulsadas y ancladas o aseguradas en un lugar fijo, que llenan directamente los tanques de combustible. 84 Persona natural o jurídica que, por cada instalación, consume en promedio anual más de 20.000 galones mes de combustibles líquidos derivados del petróleo para uso propio y exclusivo en sus actividades, en los términos establecidos en el Capítulo VIII del presente decreto, y puede ser: i) gran consumidor con instalación fija, ii) gran consumidor temporal con instalación y iii) gran consumidor sin instalación. 85 Es aquel gran consumidor que cuenta con instalaciones que permiten descargar, almacenar y despachar combustibles líquidos derivados del petróleo y que para el desarrollo de su actividad, como la ejecución de obras de infraestructura, servicios petroleros, exploración y explotación petrolera y minera y actividades agroindustriales, requiera el consumo de combustibles en un periodo que no exceda de un año. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 83 ajustar la actividad económica de unos distribuidores a lo establecidos por las nuevas disposiciones, modifica algunos requisitos y obligaciones a cargo de éstos para su correcto funcionamiento, y establece mecanismos para facilitar la recopilación y custodia de los documentos que acreditan a un agente de la cadena como distribuidor de combustible. 4.1.2.- Normas aplicables al caso concreto discutido dentro del presente trámite arbitral.
En este punto, deben analizarse dos aspectos: i) En primer lugar, determinar si los convocados, FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, están sujetos a las normas relacionadas en el capítulo anterior, en atención a que fueron ellos quienes explotaron la Estación de Servicio para automotores Texaco Bosa, en virtud del contrato suscrito con CHEVRON el 26 de noviembre de 1999, y ii) Dado que el contrato se suscribió en 1999, y durante su ejecución hubo sucesión de leyes, debe establecerse qué disposiciones son aplicables al caso que nos ocupa, con el fin de determinar si hubo, o no, incumplimiento de una obligación legal, como se pide en la pretensión segunda de la demanda arbitral sustituida. a.- Los convocados están sujetos a lo dispuesto para los distribuidores de combustible.
A partir de la expedición de la Ley 39 de 1987, se empezó a definir al distribuidor minorista como el primer escalón de una pirámide que encabezaba ECOPETROL como gran distribuidor mayorista. El artículo 1° de la norma en mención, definió al minorista como aquel que a través de estaciones de servicio propias o arrendadas, expendía directamente combustibles líquidos derivados del petróleo al consumidor86.
El Decreto 1717 de 2008, en su art. 2, amplió el concepto de distribuidor minorista y, en esa medida, estableció que éste era todo aquel que distribuyera combustible, 86 En los mismos términos definió al distribuidor minorista, el Decreto 1521 de 1998. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 84 bien fuera a través de una estación de servicio o como comercializador Industrial, conforme con los establecido en el capítulo VII del Decreto 4299 de 2005.
Como consecuencia de lo establecido anteriormente, tenemos entonces que los convocados, FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, en la medida en que operaban y explotaban la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, sí fungían como distribuidores minoristas y como tales debían sujetar su actividad las condiciones para ellos establecidas, contenidas en la Ley 39 de 1987, transcrita textualmente por el Decreto 1521 de 1998; normas que eran las que estaban vigentes al momento de suscribirse el contrato con CHEVRON, teniendo en cuenta que conforme a la cláusula vigésimo primera del contrato de 26 de noviembre de 1999, el co-arrendatario era solidariamente responsable de las obligaciones del arrendatario, que incluían las obligaciones derivadas de las normas legales y reglamentarias aplicables al contrato e incorporadas al mismo87.
La calidad de distribuidor minorista se extrae igualmente de la declaración rendida por uno de los convocados, FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, quien cuando se le preguntó sobre su experiencia y trayectoria profesional, declaró cumplir 28 años en el negocio, operando actualmente entre 6 y 8 estaciones de servicio. Dilucidado afirmativamente este primer punto, es procedente resolver el segundo, encaminado a determinar cuáles eran las disposiciones legales que 87 La cláusula vigésima primera del contrato de 26 de noviembre de 1999 es del siguiente tenor: “VIGESIMA PRIMERA: DE LAS OBLIGACIONES DEL COARRENDATARIO.
Es entendido que el COARRENDATARIO responde solidariamente de las obligaciones que contraiga el ARRENDATARIO por la ejecución de este contrato, de las deudas a cargo y a favor de LA TEXAS, en cualquier tiempo y desde que ellas se hagan exigibles, ya sean causadas por el arrendamiento propiamente dicho o que resulten de los suministros de combustibles, lubricantes o de cualesquiera productos o elementos hechos por la TEXAS al ARRENDATARIO.
Lo establecido aquí no afecta la posibilidad que tiene LA TEXAS para ejercitar contra el ARRENDATARIO las acciones a que la Ley y el presente contrato le dan derecho.” Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 85 les eran aplicables a los convocados, en virtud del contrato de suscrito con la convocante el 26 de noviembre de 1999, en cuyo objeto se distribuyó combustible en la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, teniendo en cuenta para el efecto los principios y reglas relativos a la aplicación de la ley en el tiempo. b.- Aplicación de la ley en el tiempo.
Por regla general, la ley rige los actos o situaciones que se producen después de su entrada vigencia; en otras palabras, las normas no tienen efecto retroactivo pues de no ser así, se vulneraría la seguridad jurídica y la confianza legítima que deben imperar en un Estado Social de Derecho como el colombiano. En esa medida, y bajo el entendido de que la ley no tiene carácter retroactivo, ésta no puede regir sobre situaciones anteriores a su entrada en vigor, ni mucho menos sobre derechos adquiridos precedentemente.
De contera, los jueces en sus providencias tienen proscrito aplicar retroactivamente una norma a un caso que se fundamenta en hechos previos a la entrada en vigencia de ésta, y, cabe aclarar de manera enfática que no hay retroactividad implícita, por cuanto la regla general es la irretroactividad y sólo se le otorga efecto retroactivo si el legislador lo ha manifestado en forma expresa en caso explícitamente permitidos por la Constitución Política de Colombia88.
Ahora, cuando se hace referencia a que el principio general de la irretroactividad de la ley puede variar en los casos explícitamente establecidos, se hace mención a los fenómenos de la ultractividad y retroactividad de la ley que se presentan, en uno y otro caso, cuando el legislador expresamente establece que una ley continuará teniendo efectos aún después de su derogatoria (el caso de la ultractividad de la ley), o 88 NOGUERA Laborde, Rodrigo, Introducción General al Derecho Vol.
II, Serie Major –6, Institución Universitaria Sergio Arboleda, Bogotá 1996, pp. 161 y 162 Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 86 cuando una ley nueva regula situaciones anteriores a su entrada en vigencia (retroactividad de la ley).
Sobre la vigencia de la ley en el tiempo y la posibilidad en cabeza del legislador de establecer una fecha diferente a la de la promulgación para la vigencia de la norma ha dicho la Corte: “De otra parte, en lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario.
Sobre el particular, se anotó en la sentencia C-215 de 1999, MP. Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez, lo siguiente: “la potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de la ley está limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, y de la otra, el deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la República, cuando éste ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea.
Bien puede ocurrir que una ley se promulgue y sólo produzca efectos algunos meses después, o que el legislador disponga la vigencia de la ley a partir de su sanción y su necesaria promulgación, en cuyo caso, una vez cumplida ésta, las normas respectivas comienzan a regir, es decir, tienen carácter de obligatorias”.”89. c.- Normas aplicables al caso concreto.
Teniendo en cuenta que el contrato base de este trámite arbitral fue suscrito el 26 de noviembre de 1999, son claros, entonces, los siguientes aspectos: i) Que las disposiciones legales que regulan la cadena de agentes de distribución de combustible son aplicables a los convocados, en su actividad como distribuidores minoristas; ii) Que, para efectos de establecer el origen del negocio celebrado y las obligaciones derivadas del mismo, inicialmente, se va a considerar el Decreto 1521 de 1998 como norma marco, dado que dicha disposición era la que se encontraba vigente al momento de celebrar el negocio jurídico, y iii) Que dado el tránsito de legislación y el tratamiento que 89 Ver Sentencia C-957/99, M.P. Álvaro Tafur Galvis Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 87 sobre el particular establecen las normas colombianas, los preceptos pertinentes serán aplicables siempre que así esté permitido por el ordenamiento jurídico y se verifique que no han sido derogados. 4.2.- El contrato del 26 de noviembre de 1999 y sus modificaciones.
Debe ahora el Tribunal hacer referencia a la relación contractual que ha unido a las partes del presente proceso, que debe ser analizada para efectos de determinar su naturaleza y régimen, previo a resolver las pretensiones primera, segunda y tercera principales, de la demanda arbitral sustituida. Es menester, dadas las pretensiones de la demanda, hacer un análisis de algunas de las cláusulas del contrato por virtud del cual se ha generado la controversia, en particular de aquellas que guardan relación con la naturaleza del contrato y el objeto del litigio.
Es pertinente, con miras a que el Tribunal desarrolle su función de administrar justicia, profundizar en las obligaciones que surgieron del contrato celebrado; en su función económica; y en la importancia, para las partes del negocio, de las obligaciones contraídas y la relación de éstas con el real interés o intereses que las partes querían ver satisfechos cuando procedieron a unir sus voluntades.
Ello permitirá al Tribunal, en el marco de su competencia, dilucidar si realmente se presentaron los incumplimientos que la convocante le imputa a los convocados; si existía o no, con base en esos incumplimientos, la posibilidad de que la convocante diera por terminado el contrato, y en consecuencia, si hay o no lugar a ordenar la restitución pedida por la parte convocante.
Como antecedente, se tiene que por virtud de la escritura pública No 648, otorgada el 26 de abril de 1999, en la Notaría Quince del Círculo de Bogotá (folios 1 a 10, Cuaderno de Pruebas 2), se celebró, entre los señores Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 88 FERNANDO ARTURO Y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, como arrendadores, y la TEXAS PETROLEUM COMPANY (hoy CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en adelante CHEVRON), como arrendatario, un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles, que recayó sobre dos bienes inmuebles, que conforme a la cláusula primera del citado público instrumento se identifican así: i) LOTE NUMERO UNO: ubicado en la transversal Séptima (7ª.) número dos – dieciséis (2-16) de la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., con dirección actualizada Diagonal Segunda (2ª.) número ocho - noventa y seis (8-96) de Santafé de Bogotá, D.C., al que le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S-200837 y con cédula catastral número 14944, y ii) LOTE NUMERO DOS (2): ubicado en la calle segunda (2ª.) número seis – noventa y ocho (6-98) con dirección actualizada así: Diagonal segunda (2ª.) número ocho – ochenta (8-80) de Santafé de Bogotá, al que le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S-143819 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá, y con cédula catastral número 14945.
Mediante escritura pública No 3374, otorgada el 22 de diciembre de 2003 en la Notaría Quince del Círculo de Bogotá (folio 11 a 26, Cuaderno de Pruebas 2), se aumentó la vigencia del contrato de arrendamiento ya mencionado. No es necesario ahondar en este contrato de arrendamiento de bienes inmuebles, entre otras cosas, por cuanto la controversia no versa sobre el mismo; sin embargo, ha sido menester tenerlo en cuenta para los efectos del análisis que más adelante se hace en relación con las pretensiones de la demanda, en particular la pretensión tercera, por cuanto el mismo forma parte del esquema de negocios complejo acordado por las partes, en virtud del cual la convocante tomó primero en arriendo los mencionados bienes inmuebles, edificó sobre ellos la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, y luego la entregó a los convocados mediante otro contrato. 4.2.1.- El contrato celebrado entre las partes con fecha 26 de noviembre de 1999.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 89 Mediante documento privado de fecha 26 de noviembre de 1999 (folios 1 a 14, Cuaderno de Pruebas 1), TEXAS PETROLEUM COMPANY (hoy CHEVRON), sociedad extranjera con sucursal colombiana domiciliada en Santafé de Bogotá, en calidad de arrendadora, por una parte, y por la otra parte los señores CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, en calidad de arrendatario, y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en calidad de coarrendatario solidario, celebraron un contrato que se denominó “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO”.
De este documento, se resaltan las cláusulas que seguidamente se reseñan, por su importancia para el análisis de las cuestiones sometidas a la consideración y decisión del Tribunal. En la cláusula primera, relativa al objeto del contrato, se dispuso: “(…) LA TEXAS transfiere a título de arrendamiento al ARRENDATARIO y éste recibe en bloque bajo el mismo título a su entera satisfacción EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO de propiedad de la Texas, denominado Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA (…) EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO objeto del contrato de arrendamiento que se entrega en bloque, comprende todos los bienes corporales e incorporales, tales como la marca comercial de TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento, el derecho a la clientela y los elementos corporales, los que se detallan en inventario separado, cuyo original debidamente firmado por las partes se anexan (sic) para que haga parte de este contrato.
Dicho establecimiento de comercio, funciona sobre un inmueble de propiedad de CARLOS RUBIO FANDIÑO (…)
PARÁGRAFO SEGUNDO. A la terminación del contrato por cualquier causa, EL ARRENDATARIO deberá restituir a la TEXAS EL ESTABLECIMENTO DE COMERCIO con todos los bienes que forman parte del mismo, tanto los corporales como los incorporales y que han sido objeto de inventario detallado, entrega que se hará en la (sic) mismas condiciones en que fueron recibidos, salvo el deterioro normal por el uso adecuado y cuidadoso de dichos bienes.
EL ESTABLECIMENTO DE COMERCIO se entrega con el inmueble que ocupa, sus instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias y dotada (sic) de los elementos y equipos detallados en el inventario anexo que el arrendatario declara conocer (…)”. En la cláusula segunda se dispuso: Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 90 “(…) El canon de arrendamiento por el establecimiento de comercio es la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000.oo) M/Cte. mensuales, que los ARRENDATARIOS pagarán a LA TEXAS dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, en las oficinas del Distrito de LA TEXAS en Puente Aranda o donde lo determine LA TEXAS.
El canon de arrendamiento deberá incrementarse anualmente teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor, establecidos por el DANE. (…)”. La cláusula cuarta es del siguiente tenor: “(…) EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO objeto de este contrato será destinado exclusivamente, a la explotación de las actividades comerciales que se relacionen con el negocio de distribución de combustibles y lubricantes para vehículos automotores, conforme a las políticas de imagen “STAR 21” de LA TEXAS y bajo el sistema “Estrella de Mercadeo Texaco” que EL ARRENDATARIO declara conocer y que se obliga por su propia cuenta a desarrollar en satisfacción de la clientela.
PARÁGRAFO: EL ARRENDATARIO se compromete especialmente para con LA TEXAS a no permitir el funcionamiento de otros negocios distintos a los que expresamente y por escrito LA TEXAS autorice y a no permitir el estacionamiento de vehículos, para impedir que el establecimiento de comercio sea utilizado como parqueadero automotor, compromiso que obedece, entre otras razones, a factores de seguridad ya que al convertirlo en parqueadero viola las normas de operación contenidas en el denominado SISTEMA ESTRELLA DE MERCADEO DE CAMPO y de identificación “STAR 21”, que EL ARRENDATARIO declara conocer y se compromete a cumplir en su integridad, ya que en la operación está comprometido el nombre y el “Good Will” de LA TEXAS (…)” En la cláusula quinta del contrato se acordó: “(…) El Good Will, o derecho a la clientela, la marca TEXACO, los emblemas, logotipos, son de propiedad exclusiva de la compañía arrendadora, y se entregan, y se entregan (sic) en lo correspondiente al establecimiento de comercio para que EL ARRENDATARIO los utilice en la explotación racional de las actividades propias del establecimiento de comercio.
En ningún caso EL ARRENDATARIO tendrá derecho sobre dichos bienes, ni podrá exigir indemnización alguna o compensación por dichos conceptos, cualquier incremento o mejoramiento de los bienes incorporales será de la sociedad arrendadora.
PARÁGRAFO PRIMERO: LA TEXAS declara que TEXACO INC. es la propietaria de las Marcas, cuyo uso no es sujeto de asignación a terceras partes. LA TEXAS tomará cualquier acción razonable con el fin de proteger los derechos de propiedad y usará estas marcas en los establecimientos pertenecientes a LA TEXAS o sus Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 91 afiliadas de la misma forma y sujetos a las mismas condiciones que se demandan al ARRENDATARIO en este contrato.
PARÁGRAFO SEGUNDO: LA TEXAS usará y permitirá al ARRENDATARIO el uso de la marca registrada solamente en concordancia a la operación del establecimiento de comercio y sujeto a las especificaciones del control de marca y estándares que LA TEXAS determine periódicamente. Específicamente, en relación a las Marcas, EL ARRENDATARIO conviene en: a) solamente usar las Marcas en la forma y en concordancia con lo señalado por LA TEXAS en este acuerdo; b) solamente usar las marcas en relación a la operación del Establecimiento de Comercio y/o los Conceptos Adicionales; c) que el uso de las Marcas de manera diferente a las autorizadas en este contrato, es considerado como uso impropio que afecta los derechos de LA TEXAS; d) que el ARRENDATARIO no usará las Marcas como parte de su nombre, nombre comercial, razón social o de cualquier otra forma que pueda dar a entender que estas son de propiedad de EL ARRENDATARIO; e) firmar los documentos que LA TEXAS razonablemente demande con el fin de preservar los derechos de TEXACO en la jurisdicción de el establecimiento de comercio; f) notificar inmediatamente por escrito a LA TEXAS (no más de diez (10) días después del conocimiento del hecho) si terceras personas están reclamando el uso de las Marcas, o si terceras personas están usando las Marcas, nombres, denominaciones, logos u otros símbolos idénticos o semejantes que componen en conjunto el establecimiento de comercio.
PARÁGRAFO TERCERO: En caso de que LA TEXAS decida no continuar el uso de las marcas, o de modificar, o de sustituirlas por otras, EL ARRENDATARIO está obligado a dejar de usar las marcas y efectuar las modificaciones o sustituciones que LA TEXAS determine, en un tiempo no mayor de treinta (30) días contados desde la fecha en que LA TEXAS solicitó la realización de las modificaciones.
Los gastos en que incurra EL ARRENDATARIO estarán a su cargo.
PARÁGRAFO CUARTO: EL ARRENDATARIO reconoce y declara: a) que LA TEXAS tiene el derecho exclusivo de usar las Marcas y de autorizar a otros a usarlas; b) que el uso por parte del ARRENDATARIO no otorga derechos de propiedad u otros derechos en lo que respecta a estas marcas, excepto el derecho no exclusivo de uso durante el tiempo previamente acordado en este contrato; c) que EL ARRENDATARIO no podrá reclamar derechos que contradigan los derechos previamente expresados en este documento y está obligado a transferir a LA TEXAS cualquier derecho que surja y que sea conexo a los derechos en este contrato; d) que el ´Goodwill´ producido por el uso de las marcas en el Establecimiento de Comercio pertenece y es de propiedad exclusiva de LA TEXAS (…)” En la cláusula octava del contrato se expresó lo siguiente: “(…) DEL SUMINISTRO DE PRODUCTOS.
Para la operación de el Establecimiento de Comercio EL ARRENDATARIO se compromete para con LA TEXAS a comprar a LA TEXAS de manera exclusiva y Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 92 única, a título definitivo en su planta de abasto de Puente Aranda o donde lo determine LA TEXAS, y a vender al público en el Establecimiento de Comercio por su entera cuenta y riesgo los lubricantes, combustibles y otros productos que le venda o distribuya LA TEXAS.
El compromiso de EL ARRENDATARIO de comercializar exclusivamente en el Establecimiento de Comercio productos distribuidos por LA TEXAS sólo se suspenderá por el tiempo durante el cual LA TEXAS, por alguna razón fuera de su control, no pueda abastecer a EL ARRENDATARIO de esos productos y así lo manifestará por escrito; y se reanudará tan pronto ese abastecimiento se normalice (…)”.
En la cláusula novena se estableció: “(…) VOLUMUNES (sic) Y EXCLUSIVIDAD. El arrendatario se compromete a comprar a LA TEXAS de manera exclusiva un volumen mínimo de DOSCIENTOS MIL (200.000) galones mensuales de combustibles y SEISCIENTOS (600) galones mensuales de lubricantes.
PARÁGRAFO. El incumplimiento de la obligación anterior dará pleno derecho a LA TEXAS para hacer cesar el presente contrato, y a exigir inmediatamente y sin requerimiento alguno, el pago a título de multa una (sic) suma equivalente al volumen inmediatamente dejado de comprar multiplicado por el margen establecido de gasolina motor corriente en la resolución vigente al momento del incumplimiento.
(…)”. En la cláusula decimocuarta se estableció: “(…) EL ARRENDATARIO se obliga a mantener vigente y a su favor, durante el tiempo del contrato de arrendamiento los siguientes seguros que cubran los siguientes riesgos: 1. Seguro contra daño del equipo y marquesina propiedad de LA TEXAS por valor del mismo 2. Seguro de responsabilidad civil extracontractual 3.
Seguros de incendio, terremoto, motín y asonada y remoción de escombros que corresponda de acuerdo con la naturaleza, localización o destinación económica del establecimiento de comercio. 4. Póliza de cumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento. 5. Póliza que ampare el cumplimento de las obligaciones laborales de los trabajadores que utilice EL ARRENDATARIO en la actividad propia del establecimiento de comercio. 6.
Póliza de cumplimiento de lo establecido por la Resolución gubernamental que aprueba el “Plan de Manejo Ambiental” 7. Seguro ecológico de conformidad con la normatividad vigente Para tal fin, EL ARRENDATARIO deberá tomar dicho seguros con una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia y aceptada Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 93 por LA TEXAS.
Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la entrega de los equipos relacionados en el inventario anexo, EL ARRENDATARIO proveerá a LA TEXAS con las pólizas de seguros antes relacionadas y todos sus anexos. Todas las pólizas deberán incluir una cláusula mediante la cual la compañía de seguros se compromete a dar aviso escrito a Texas con treinta (30) días de anticipación a cualquier cancelación o modificación de las pólizas.
En caso que EL ARRENDATARIO no provea a LA TEXAS con las pólizas mencionadas dentro del plazo estipulado, LA TEXAS podrá contratarlas y pagarlas y posteriormente cobrarlas mediante una cuenta de cobro, para lo cual la cuenta de cobro presta mérito ejecutivo (…)”. En la cláusula decimoctava se dispuso: “(…) El término del arrendamiento es de QUINCE (15) años contados a partir del día en que el Establecimiento de Comercio le sea entregado a EL ARRENDATARIO lo cual se determinará por la fecha del inventario respectivo y acta de entrega que firmados ante testigos por EL ARRENDATARIO y el funcionario de LA TEXAS que hace la entrega, forma parte de este contrato.
LA TEXAS se reserva el derecho de dar por terminado el contrato en cualquier momento, avisando a EL ARRENDATARIO con dos (2) meses de anticipación y sin lugar a indemnización alguna. En el caso de que LA TEXAS usare este derecho podrá tomar el día y hora señalados todas las medidas que considere convenientes para precautelar y controlar todos los bienes dados en arrendamiento, recuperando inclusive desde ese momento la tenencia de ellos.
Igualmente LA TEXAS podrá suspender la venta de sus productos tan pronto como considere terminado el contrato (…)” (negrillas y subraya fuera de texto). La cláusula decimonovena trata sobre la terminación del contrato y en su parte pertinente es del siguiente tenor: “(…) El presente contrato podrá terminar por una cualquiera de las siguientes causas: a) Por acuerdo mutuo de las partes, expresado por escrito y firmado por los representantes legales de cada una de ellas. b) Si EL ARRENDATARIO entra en concurso de créditos, concordato o liquidación. c) Por la violación total o parcial de cualquiera de las obligaciones que la ley y este contrato imponen al ARRENDATARIO y que dará derecho a LA TEXAS para dar por terminado el contrato antes de la expiración del término pactado y exigir la entrega inmediata de los bienes dados en arrendamiento sin necesidad de ser reconvenido para el pago o para dar por terminado el contrato pues al efecto EL ARRENDATARIO renuncia a los requerimiento de que trata la ley y al derecho de oponerse a la cesación del arrendamiento mediante caución. (…)”.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 94 De las cláusulas a que se ha hecho referencia, queda claro lo siguiente: De acuerdo con el contrato, la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA que se dijo arrendar se edificó sobre los bienes inmuebles tomados en arriendo por la convocante a los convocados, y de la misma hacían parte una serie de bienes corporales e incorporales, de propiedad de LA TEXAS (hoy CHEVRON), entre los que se contaban la marca y el emblema o logotipo, que debían ser utilizados de conformidad con lo establecido en el contrato mismo.
En todo caso, la utilización de esos bienes se relacionaba de manera íntima con la venta de productos de LA TEXAS (hoy CHEVRON) en la estación de servicio. Las partes acordaron, adicionalmente, que el arrendatario compraría combustibles y lubricantes de manera exclusiva a LA TEXAS (hoy CHEVRON), para la venta igualmente exclusiva, por cuenta y riesgo del arrendatario, en la estación de servicio.
Se acordaron unos volúmenes mínimos –que como adelante se verá, fueron posteriormente modificados por las partes-, que el arrendatario debía comprar a LA TEXAS (hoy CHEVRON), como también se acordó que, en caso de que no se compraran tales volúmenes, LA TEXAS (hoy CHEVRON) podía dar por terminado el contrato. El arrendatario se obligó también a constituir y mantener vigentes una serie de pólizas de seguros a las que se hace referencia en la cláusula décima cuarta del contrato.
En esta cláusula se estableció también de manera expresa que, en caso de que el arrendatario incumpliera su obligación, LA TEXAS (hoy CHEVRON) tendría la posibilidad de celebrar los contratos de seguro, pagar el valor de las primas a que hubiere lugar y proceder al cobro de tales valores al arrendatario, mediante cuenta de cobro que prestaría mérito ejecutivo. LA TEXAS (hoy CHEVRON) se reservó el derecho de dar por terminado el contrato, de manera unilateral, mediando aviso con dos meses de anticipación a la fecha de terminación. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 95 Se pactó como causal de terminación del contrato, entre otras, que el arrendatario entrara en concurso de créditos, concordato o liquidación. 4.2.2.- El acta de conciliación de 20 de octubre de 2003.
El día 20 de octubre de 2003, se celebró ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá una audiencia de conciliación entre las partes del presente proceso, a la que también concurrió la señora MARINA FANDIÑO DE RUBIO por razón de una relación contractual diferente a la que ha motivado este proceso. En dicha audiencia, las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio cuyos términos y resultados se consignaron en acta de conciliación de esa misma fecha (folios 16 a 24, Cuaderno de Pruebas 1).
En la cláusula primera del acta de conciliación citada se dejó constancia de lo siguiente: “(…) LAS PARTES de común acuerdo se obligan a otorgar nuevamente y a registrar, el día 3 de Noviembre de 2003 en la Notaría 15 del Círculo de Bogotá a las 10:00 a.m., mediante Escritura Pública en iguales términos salvo lo acordado en la presente acta de conciliación, el Contrato de Arrendamiento de Bien Inmueble referido en los antecedentes de la presente acta de conciliación contenido en la Escritura Pública No 648 del 26 de abril de 1999, otorgada en la Notaría 15 del Círculo de Bogotá; en ese acto adicionalmente se prorrogará el plazo del Contrato de Arrendamiento de Bien Inmueble sobre el lote de terreno que se describe en dicha Escritura Pública, en el cual se encuentra ubicada la Estación de Servicio Texaco Bosa, por un período de SEIS (6) años adicionales al término inicial; igualmente se obligan en esa misma fecha a realizar la modificación del contrato de subarrendamiento del establecimiento de comercio contenido en contrato firmado el 26 de Noviembre de 1999.
PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes convienen que los DISTRIBUIDORES MINORISTAS suscribirán las escrituras públicas antes mencionadas y los documentos privados, como titular el arrendatario Sr. FERNANDO RUBIO FANDIÑO y como Coarrendatario SOLIDARIO el Sr. CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO (…)” (folio 20 del Cuaderno de Pruebas 1). En la cláusula quinta se estipuló lo siguiente: Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 96 “(…) LOS DISTRIBUIDORES MINORISTAS se obligan a vender en las estaciones referidas en los hechos, en forma exclusiva productos marca TEXACO, con los siguientes volúmenes mínimos, revisables anualmente: Estación de Bosa 140.000 galones mensuales de combustible y 200 galones mensuales de lubricantes, (…) Parágrafo: Chevron Texaco incluirá en el valor de las Facturas respectivas el valor de los impuestos a la sobretasa y global a cargo de los DISTRIBUIDORES MINORISTAS (…)”.
(folio 21 del cuaderno de pruebas 1). En la cláusula sexta se estableció que: “(…) LAS PARTES acuerdan que la venta del combustible se realizará mediante pago de contado con cheque contra entrega; LOS DISTRIBUIDORES MINORISTAS para obtener un plazo de crédito por parte de la convocante, podrán otorgarle una garantía bancaria la cual deberá ser previamente aceptada por ChevronTexaco antes de iniciar el despacho de productos con crédito.
Parágrafo: en caso de devolución de cualquiera de los cheques girados por los DISTRIBUIDORES MINORISTAS a la convocante, y en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contenidas en la presente acta de conciliación, la venta de combustibles se realizará mediante prepago ó consignación en efectivo previo al suministro de combustible (…)” (folios 21 y 22 del cuaderno de pruebas 1).
Como puede verse, por virtud del acta de conciliación se acordó, entre otras cosas, prorrogar el término de duración del contrato de arrendamiento de los bienes inmuebles donde funcionaba la estación de servicio Texaco Bosa, y modificar el contrato de 26 de noviembre de 1999, reduciendo los volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes que mensualmente debían ser comprados por el arrendatario o subarrendatario y venderse en la estación, y estableciendo las nuevas condiciones en que tendría lugar la venta de combustible a los demandados, y el pago por parte de éstos, dejando inmodificadas las demás cláusulas del contrato de fecha 26 de noviembre de 1999.
Estos acuerdos deberían quedar vertidos, según se dispuso en la misma acta de conciliación, en un otrosí por virtud del cual se modificaría el contrato original. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 97 4.2.3.- El otrosí No 1 al contrato del 26 de noviembre de 1999.
En ejecución de lo establecido en el acta de conciliación de 20 de octubre de 2003, se suscribió, el 12 de diciembre de 2003, el otrosí No. 1 al contrato de fecha 26 de noviembre de 1999, por virtud del cual se modificaron las cláusula décima octava y novena del contrato original, relativas a la vigencia del contrato y a la compra de volúmenes mínimos respectivamente.
La cláusula décima octava del contrato, de acuerdo con lo establecido en la cláusula primera del otrosí No. 1, quedó de la siguiente manera: “(…) El término del arrendamiento es de veintiún (21) años contados a partir del día veintiséis (26) de Noviembre de 1999. CTPC se reserva el derecho a dar por terminado el contrato mediante comunicación escrita en la cual se manifestará la justa causa de incumplimiento dirigida a EL ARRENDATARIO con sesenta (60) días calendario de anticipación a la fecha que se pretenda la devolución de la Estación de Servicio.
En el caso de que CHEVRON TEXACO usare de este derecho, podrá tomar el día y hora señalados todas las medidas que considere convenientes para precautelar y controlar los bienes dados en arrendamiento, recuperando inclusive desde ese momento la tenencia de ellos. Igualmente CHEVRONTEXACO podrá suspender la venta de sus productos tan pronto como considere terminado el contrato.
(…)” (folio 25 del Cuaderno de Pruebas 1) La cláusula novena del contrato, modificada por virtud de la cláusula segunda del otrosí, quedó de la siguiente forma: “(…) EL SUBARRENDATARIO se compromete para con CTPC, a comprar a CTPC a título definitivo y exclusivo y a vender luego al público por entera cuenta y riesgo de él los siguientes productos por mes: Combustibles: ciento cuarenta mil (140.000) galones y doscientos (200) galones de lubricantes.
PARÁGRAFO: El incumplimiento de la obligación anterior dará pleno derecho a CTPC para hacer cesar el presente contrato, y a exigir inmediatamente y sin requerimiento alguno, al pago a título de multa una (sic) suma equivalente al volumen inmediato dejado de comprar multiplicado por el margen establecido de gasolina motor corriente en la resolución vigente al momento del incumplimiento.
En caso de liberación de precio para aplicar esta cláusula, se tendrá en cuenta el margen ponderado de utilidad de CTPC en la venta de los combustibles, a la fecha en que se presente el incumplimiento, multiplicado por la cantidad de galones dejados de comprar y estipulados en esta cláusula. Así mismo, en caso de una Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 98 liberación total o parcial por el Gobierno se aplicarán los precios fijados de combustibles, no controlados y serán los precios fijados por CTPC para su venta al público en su Planta de Abastos de Puente Aranda, para lo cual la primera copia de este documento presta mérito ejecutivo.
(…)” (folio 26 del Cuaderno de Pruebas 1). Finalmente, se indicó en el otrosí No. 1 que: “Las demás cláusulas del Contrato original continúan vigentes y sin modificación alguna, en caso de diferencia entre unas y otras, se preferirá en sentido o lo acordado en las cláusulas que comprenden el presente otrosí, del contrato inicial.” Así las cosas, los términos y condiciones de la relación contractual entre la parte convocante y la parte convocada, quedaron vertidos en tres documentos, distintos y complementarios, cuya existencia, validez y eficacia no fue discutida por las partes en este proceso arbitral, a saber, el documento privado de fecha 26 de noviembre de 1999, el acta de conciliación de fecha 20 de octubre de 2003, y el otrosí No. 1 de fecha 12 de diciembre de 2003, los cuales deben apreciarse en conjunto.
Como se puede ver, en el acta de conciliación mencionada, cláusula sexta, se pactó la forma de pago de la venta de combustible, que en principio debía realizarse mediante pago de contado con cheque contra entrega, con la posibilidad para el comprador de obtener crédito sobre la base de una garantía bancaria previamente aceptada por CHEVRON, y en caso de devolución de cualquiera los cheques girados por el comprador o incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contenidas en el acta de conciliación, el pago de los combustibles se debía realizar mediante prepago ó consignación en efectivo previo al suministro de combustible, y en el otrosí No. 1 se modificaron dos cláusulas del contrato original que resultan importantes para efectos de la controversia que se ha sometido a consideración de este Tribunal; la primera, relacionada con el término de vigencia del contrato y el derecho de CHEVRON de dar por terminado el contrato de manera unilateral y por justa causa, mediando aviso con anticipación de 60 días calendario; la segunda, relacionada con la modificación de los volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes que Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 99 debían comprarse por el arrendatario a CHEVRON, de acuerdo con lo previsto en el acta de conciliación, previéndose que el incumplimiento de esta obligación daría derecho a CHEVRON para hacer cesar el contrato.
Obsérvese que conforme al otrosí No. 1, el derecho de terminación del contrato de manera unilateral por parte de CHEVRON, se debía fundar, a partir de esta modificación, en justa causa que diera lugar a tal terminación, requisito que no existía en el contrato original. Así, entonces, una de las justas causas que podría dar lugar a la terminación unilateral del contrato por parte de CHEVRON, era precisamente el incumplimiento de la obligación de comprar los volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes establecidos en la cláusula novena del contrato, modificada por el otrosí No. 1, cláusula segunda. 4.3.- Consideraciones sobre la pretensión primera principal de la demanda arbitral sustituida.
La pretensión primera principal de la demanda arbitral sustituida reza así: “PRIMERA: DECLARAR que entre mi representada CHEVRON PETROLEUM COMPANY (antes TEXAS PETROLEUM COMPANY), en su condición de arrendadora y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO en su condición de arrendatario y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO en su condición de co-arrendatario, se celebró con fecha 26 de noviembre de 1999 el contrato de arrendamiento del establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio para Automotores Texaco BOSA, por medio del cual: (i) Se entregó en bloque junto con el inmueble que ocupa, construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias, y los elementos y equipos detallados en el anexo denominado “ACTA DE ENTREGA” de fecha 26 de noviembre de 1999.
(ii) Comprende los bienes corporales e incorporales, tales como la marca comercial TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento, el derecho a la clientela y los elementos corporales que se detallan en el anexo de fecha 26 de noviembre de 1999 Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 100 denominado “ACTA DE ENTREGA”, que contiene el inventario de los referidos elementos.
Conforme a la cláusula PRIMERA del contrato de arrendamiento, el establecimiento de comercio junto con el inmueble que ocupa se encuentra ubicado en la Diagonal 2ª No. 8-96 de Bogotá y Lote No. 2 ubicado en la diagonal 2ª No. 8-80 de Bogotá, tal como se expresa a continuación: ´PRIMERA: OBJETO (…) Dicho establecimiento de comercio, funciona sobre un inmueble de propiedad de CARLOS RUBIO FANDIÑO, adquirido por Escritura Pública No. 826 del 15 de mayo de 1998 otorgada en la Notaría 44 del Círculo de Santafé de Bogotá, el cual se identifica por los siguientes linderos: LOTE NUMERO UNO: Lote ubicado en la transversal Séptima (7ª.) número dos – dieciséis (2 -16) de la ciudad de Santáfe de Bogotá D.C., con dirección actual Diagonal Segunda (2ª.) número ocho- noventa y seis (8- 96) de Santafé de Bogotá, D.C., Lote que se encuentra alinderado así: Por el Norte, en una extensión de veinticinco metros con cincuenta centímetros (25,50 m) con el camino que de Bogotá conduce a la Hacienda la Chucua, La Chuquita y Bosatama;
Por el Sur, en una extensión de diez y nueve metros (19,00 m) con el lote que es o fue de propiedad de Radio Reloj; Por el Oriente, en una extensión de treinta y cinco metros (35,00 m) con terrenos que son o fueron de Radio Reloj; Por el Occidente, en una extensión de treinta y cinco metros (35,00 m) con un triangulo de terreno que forma el camino de entrada a las haciendas.
Lote de terreno con una extensión superficiaria aproximada de setecientos setenta y ocho punto setenta y cinco metros cuadrados (778.75 M2), al que le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S- 200837 y con cédula catastral número 14944. LOTE NUMERO DOS (2).- Lote ubicado en la calle segunda (2ª.) número seis – noventa (6-90) con dirección actualizada así: Diagonal segunda (2ª.) número ocho – ochenta (8-80) de Santafé de Bogotá, junto con las construcciones presentes y/o futuras, cuyos linderos son los siguientes: Por el Norte en una extensión de diez y nueve metros (19.00 m) con terrenos de propiedad de Luís María Galindo;
Por el Sur en una extensión de diez y seis (16,00 m) con terrenos que son o fueron de propiedad de Radio Reloj; Por el Oriente, en una extensión de veintidós metros con sesenta centímetros (22,60 m) con terrenos que son o fueron de propiedad de Radio Reloj; Por el Occidente, en una extensión de veintidós metros con sesenta centímetros (22, 60 m) con el triangulo que forma el camino de entrada a las Haciendas Chucua, la Chuquita y Bosatama.
Lote de terreno con una extensión superficiaria de trescientos noventa y cinco metros cuadrados (395.00 M2), y al que corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S- 143819 de Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 101 la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá, y con cédula catastral número 14945´”.
Ahora bien, en el escrito de contestación de la demanda presentado por el apoderado del convocado CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO (folios 214 y s.s., Cuaderno Principal 1), se encuentra la siguiente respuesta a los hechos 1 y 2 de la demanda arbitral sustituida, que hacen referencia a la celebración del contrato y a su cláusula primera, respectivamente: “HECHO No. 1.
Es cierto que el día 26 de noviembre de 1999 se celebró el contrato de arrendamiento sobre el establecimiento de comercio denominado “Estación de Servicio para Automotores Texaco Bosa”, siendo suscriptores de este negocio jurídico, por un lado, la sociedad CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en calidad de ARRENDADOR, y, por el otro, CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en su condición de ARRENDATARIO y COARRENDATARIO, respectivamente.
Aclaro, sin embargo, que con posterioridad y mediante acta de conciliación suscrita el día 20 de octubre de 2003, las partes modificaron parcialmente dicho contrato señalando que la calidad de ARRENDATARIO la ostentaría el señor FERNANDO RUBIO FANDIÑO, obrando entonces el señor GUILLERMO RUBIO FANDIÑO como COARRENDATARIO. HECHO No. 2.
Me atengo al contenido estricto y literal de la cláusula citada por el apoderado”. A su turno, el apoderado de FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en su escrito de contestación de la demanda (folios 177 y s.s., Cuaderno Principal 1), respondió de la siguiente manera a los hechos 1 y 2 de la demanda arbitral sustituida: “1. El primer hecho es cierto: El día veintiséis (26) de Noviembre de 1999, los señores Carlos Guillermo Rubio Fandiño y Fernando Arturo Rubio Fandiño, suscribieron contrato de arrendamiento con la empresa Texas Petroleum Company hoy Chevron Petroleum Company, sobre un establecimiento de comercio denominado Estación de servicio para automotores Texaco Bosa. 2.
El segundo hecho es cierto: El establecimiento de Comercio desarrolla su funcionamiento en dos inmuebles propiedad de los Señores Carlos Guillermo Rubio Fandiño y Fernando Arturo Rubio Fandiño, uno ubicado en la Transversal Séptima (7ª) # 2 -16 de la ciudad de Bogotá, cuya dirección actual es Diagonal Segunda (2ª) # 8- Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 102 96 y otro ubicado en la Calle segunda (2ª) # 6-90 cuya dirección actual es la Diagonal Segunda (2ª) # 8-80.
Como es sabido, las manifestaciones hechas por los apoderados de los convocados, en los apartes antes referenciados de sus respectivos escritos de contestación de la demanda arbitral sustituida, tienen en lo pertinente el valor de confesión judicial espontánea, en los términos de los arts. 19490 y 19791 del Código de Procedimiento Civil).
Desde otra perspectiva, el convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en su interrogatorio de parte rendido ante este Tribunal, manifestó sobre los mencionados aspectos (folio 46 Cuaderno de Pruebas 2): “DR. GARRIDO: Pregunta No. 1. Diga cómo es cierto si o no y yo afirmo que es cierto, que usted con fecha 26 de noviembre/99 en su calidad de subarrendatario suscribió un contrato de subarriendo con Chevron Petroleum Co., como subarrendador respecto del establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio Texaco Bosa junto con los inmuebles que ocupa? Para esos efectos pongo de presente el contrato de subarriendo por si él lo quiere mirar.
(…) SR. RUBIO: Si, como aquí figura en este documento yo lo firmo como coarrendatario, pero quiero hacer una aclaración; que en el año 2003 en una conciliación que aquí se encuentra el documento ante la cámara de Comercio a los 20 días del mes de octubre/03, esto fue cambiado porque yo pase a ser el arrendatario del establecimiento de comercio.
(Se resalta y subraya). En el mismo sentido, el convocado CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, en su interrogatorio de parte, hizo las siguientes manifestaciones (folio 55 Cuaderno de Pruebas 2): 90 “ART. 194.—Confesión judicial. Confesión judicial es la que se hace a un juez, en ejercicio de sus funciones; las demás son extrajudiciales.
La confesión judicial puede ser provocada o espontánea. Es provocada la que hace una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades establecidas en la ley, y espontánea la que se hace en la demanda y su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio.” 91 “ART. 197.—Modificado.
D.E. 2282/89, art. 1º, num. 94. Confesión por apoderado judicial. La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101.” Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 103 “DR. GARRIDO: Pregunta No. 1.
Diga si es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que usted con fecha 26 de noviembre/99 en su calidad de subarrendatario suscribió un contrato de subarriendo con Chevron Petroleum Coo., respecto de la estación de servicio denominada Texaco Bosa, le pongo de presente el contrato de folios 01 a 014 del cuaderno de pruebas No.1. (…) SR. RUBIO: Si, de arrendatario si.
Se resalta y subraya). Las manifestaciones de los convocados trascritas, hechas bajo la gravedad del juramento, en el marco de las respectivas diligencias de interrogatorio de parte, tienen valor probatorio de confesión judicial provocada conforme al art. 194 del estatuto procesal civil. A partir del análisis probatorio expuesto en precedencia, el Tribunal encuentra probado que entre CHEVRON (antes TEXAS PETROLEUM COMPANY), en su condición de arrendadora y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, en su condición de arrendatario, y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en su condición de co-arrendatario, se celebró con fecha 26 de noviembre de 1999 el contrato que se denominó “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO”, respecto de la Estación de Servicio para Automotores TEXACO BOSA, y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo, dando prosperidad a la pretensión primera principal de la demanda arbitral sustituida, contrato este cuyo contenido en los aspectos más relevantes se deja reseñado atrás, que fue modificado mediante el acta de conciliación de fecha 20 de octubre de 2003, y el otrosí No. 1 de fecha 12 de diciembre de 2003, y cuya existencia, validez y eficacia no fue discutida por las partes en este proceso arbitral.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 104 5.- De los incumplimientos endilgados a los convocados y sus excepciones (excepciones de “CONTRATO NO CUMPLIDO (NON ADIMPLETI CONTRACTUS)” y “MALA FE DE CHEVRON”), y de la terminación del contrato. 5.1.- Consideraciones sobre el principio de la buena fe objetiva en materia contractual y su proyección sobre la terminación de los contratos. 5.1.1.- Distintas acepciones del principio de la buena fe.
El principio de la buena fe es de aquellas instituciones jurídicas que, sin duda alguna, goza de mayor reconocimiento y prestigio en el campo de la terminología y de la práctica del Derecho. Sin embargo, ello no necesariamente se ha visto reflejado en una consecuente claridad y univocidad de su contenido, como acertadamente lo anota el Profesor Arturo Solarte Rodríguez92, ya que, precisamente, en razón de su vasto uso y amplitud, el principio abarca varias hipótesis fácticas, según el tratamiento que sobre la materia se ha vertido en la normatividad y la jurisprudencia. Por consiguiente, para una cabal comprensión conceptual, se examinan brevemente las diversas acepciones que de este principio han sido reconocidas por diversos operadores jurídicos.
Como primera medida, vale la pena señalar que en Colombia el principio de la buena fe ha sido elevado expresamente a norma de rango constitucional, con todas las consecuencias jerárquicas que de ello se derivan93. 92 SOLARTE RODRÍGUEZ, Arturo. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta, en Universitas Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas No.108 (Dic. 2004), Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, p. 193-223: “El concepto de buena fe es uno de los más difíciles de precisar en el derecho, pues se trata de una de las nociones que mayor amplitud y alcance ha adquirido desde que fue concebida y desarrollada por los juristas de Roma”. 93 Corte Constitucional.
Sentencia C-1194 del 3 de diciembre de 2008, MP. Rodrigo Escobar Gil: “La Corte Constitucional ha considerado que en tanto la buena fe ha pasado de ser un principio general de derecho para transformarse en un postulado constitucional, su aplicación y proyección ha adquirido nuevas implicaciones, en cuanto a su función Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 105 Ciertamente, en el artículo 83 de la Carta Política se dispuso que: “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.
Ahora bien, de la sola lectura de la norma citada no es factible extractar la esencia de la institución, pues como puede observarse, en la misma no se define el principio, lo cual obliga a recurrir, para su mejor comprensión, como primera medida, a la hermenéutica que sobre el punto ha elaborado el intérprete legítimo y autorizado del texto constitucional, es decir, a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Pues bien, la mencionada Corporación ha definido el principio de buena fe como “(…) aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una ´persona correcta (vir bonus)´. En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada””94.
No obstante, sin demeritar el criterio de la Corte Constitucional, debe ponerse de presente que el mismo solamente se circunscribe a una de las varias facetas que el ordenamiento le ha reconocido al principio analizado, cual es el de la buena fe objetiva, que en términos de la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, referida a la temática contractual: “(…) se traduce en una regla -o norma- orientadora del comportamiento (directiva o modelo tipo conductual) que atañe al dictado de precisos deberes de conducta que, por excelencia, se proyectan en la esfera pre-negocial y negocial, en procura de la satisfacción y salvaguarda de intereses ajenos (deberes de información; de claridad o precisión; de guarda integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre estos y el Estado”. 94 Ibídem, la cual remite a la Sentencia T-475 del 29 de julio de 1992, MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 106 material de la cosa; de reserva o secreto, etc.)”95. Por ende, es válido sostener que la buena fe objetiva se concreta en la sujeción del agente a un modelo de comportamiento informado por valores y principios ético-jurídicos, destinados a preservar la confianza en las relaciones interpersonales96, cuyo análisis y ajuste se encuadrará a partir de los hechos que configuran el caso concreto.
Los desarrollos concretos de esta clasificación a nivel legal se encuentran, dentro del ámbito de la regulación de los contratos, en el artículo 1603 del Código Civil, a cuya voz: “[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenezcan a ella”, y en el artículo 871 del Código de Comercio, que con una redacción parecida establece que: “[l]os contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.
Por otra parte, el ordenamiento también ha contemplado la aplicación del principio de la buena fe desde un punto de vista personal o subjetivo, enfocado: “(…) a una creencia o confianza específicas que se han originado en un sujeto, en el sentido de estar actuando con arreglo a derecho, sin perjuicio de que se funden, en realidad, en un equívoco, todas con evidentes repercusiones legales, no obstante su claro y característico tinte subjetivo ('actitud de conciencia' o 'estado psicológico'), connatural a la situación en que se encuentra en el marco de una relación jurídica, por vía de ejemplo la posesoria”.97 Como ejemplo de esta tipología, el Profesor Solarte trae a colación el caso del “(…) matrimonio nulo contraído de buena fe, cuando 95 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 2 de agosto de 2001, Expediente No. 6146, MP. Carlos Ignacio Jaramillo. 96 LARENZ, Karl. Derecho civil. Parte general, Edersa, Madrid, 1978, pág. 59, citado por SOLARTE, Op. Cit: “El imperativo de no defraudar la confianza dispensada y exigida halla su expresión en el Código Civil en la exigencia de observar la buena fe”. 97 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 2 de agosto de 2001, Expediente No. 6146, MP. Carlos Ignacio Jaramillo. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 107 alguno de los contrayentes ha ignorado la existencia del vicio que ocasiona su invalidez y ha expresado su consentimiento con la convicción de la plena validez del acto.
La consecuencia que se presenta en estos eventos es que el sujeto es exonerado de sanción o, por lo menos, la que se le impone es atenuada frente a la que ordinariamente le correspondería”.98 Finalmente, aunque la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia la haya enmarcado dentro de la buena fe subjetiva, puede reseñarse una tercera categoría, denominada como la buena fe- apariencia, que en palabras del mismo Profesor Solarte se registra cuando: “[e]l sujeto de derecho actúa con la convicción de que su contraparte en una determinada relación jurídica es el titular de un derecho que él aspira a incorporar en su patrimonio, pero en realidad tal apariencia no tiene correspondencia con un derecho subjetivo radicado en el patrimonio de aquél. Es el caso, por ejemplo, del papel que la buena fe desempeña en la adquisición de cosas muebles por la compra que de ellas se realiza en establecimientos comerciales, cuando el vendedor no es el verdadero propietario de las mismas, caso en el que cual (sic), en algunas legislaciones, el derecho protege al adquirente, al impedir que en tal evento sea factible entablar la acción reivindicatoria.
En estos supuestos se ampara la confianza del sujeto de derecho en la apariencia jurídica y la buena fe sirve de presupuesto para la adquisición o para el ejercicio de un derecho subjetivo”. En todo caso, independientemente de la acepción aplicable, lo cierto es que, en la materia contractual, por expreso mandato constitucional y legal, el mentado principio encuentra cabida en todas y cada una de las etapas que componen las relaciones que se presenten entre los particulares, y entre los particulares y el Estado.
Esta circunstancia, indiscutible hoy en derecho colombiano, se traduce en la producción de efectos precisos, tanto en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, dada la naturaleza de principio inspirador del ordenamiento 98 Solarte, Op. Cit. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 108 que ostenta el de buena fe, como en la de resolución de conflictos originados en relaciones de carácter negocial.
Así, para este Tribunal es claro que la existencia del principio y la necesidad de su aplicación, generan claros y contundentes efectos al momento de apreciar y resolver de fondo los problemas jurídicos que se someten a su consideración, y por lo tanto tendrá en cuenta dicho principio al analizar el comportamiento contractual de las partes en el caso sub examine. 5.1.2.- La proyección del principio de la buena fe sobre la terminación de los contratos por incumplimiento.
Ya se ha dicho que el principio de la buena fe extiende su influencia sobre todas las fases de las relaciones jurídicamente vinculantes que se presenten entre los particulares, lo que lleva a afirmar que su presencia es necesaria en la fase precontractual (C. Co., art. 863), en la cual tienen lugar los tratos que posteriormente desembocarán en la celebración del contrato; en la celebración y ejecución del contrato mismo (C.C., art. 1603;
C. Co., art. 871); en la terminación e incluso, en la fase posterior a ésta. En consecuencia, dado que uno de los asuntos que se somete a consideración del Tribunal se relaciona con la terminación de la relación jurídica contractual que unió a las partes del presente proceso (bien por razón del ejercicio de la facultad unilateral pactada en el mismo – pretensión segunda principal; bien por razón de la operancia de la condición resolutoria tácita consagrada en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio – pretensión segunda subsidiaria), es menester recordar de manera breve las condiciones que deben presentarse para que, de una u otra forma, pueda tener lugar la terminación del contrato; condiciones que se relacionan de manera íntima con la proyección que tiene el principio bajo análisis sobre la forma en que debe tener lugar la terminación de las relaciones jurídicas.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 109 La Corte Suprema ha proferido varias decisiones en las cuales ha trazado una importante orientación jurisprudencial en materia de terminación de los contratos bilaterales por razón del incumplimiento de uno de los contratantes.
En sentencia de la Sala de Casación Civil de 18 de diciembre de 2009, Ref.: 41001-3103-004-1996-09616-01, con ponencia del magistrado Arturo Solarte Rodríguez, se expresó: “(…) 6.1. Preliminarmente, se debe recordar que la facultad de resolver los contratos por incumplimiento requiere la presencia de varios presupuestos o requisitos que, aunque no generan unanimidad en la doctrina, se han concretado tradicionalmente en la existencia de un contrato bilateral válido, el incumplimiento de uno de los contratantes y el cumplimiento o la disposición a cumplir del otro.
Igualmente, se ha indicado que en la institución de que se trata resulta protagónica la figura del incumplimiento, como elemento estructural de esta causa de extinción de los contratos, pues, sobre la base del respeto al principio de normatividad de los negocios jurídicos, se establece una circunstancia excepcional que permite solicitar a la administración de justicia la aniquilación de la relación contractual, consistente en que uno de los contratantes –deudor de determinados deberes de prestación- ha incumplido o desatendido sus compromisos, y dicho incumplimiento es de tales características que puede dar lugar a que se adopte una solución del mencionado temperamento o rigor.
Por lo anterior, cuando se alude al señalado requisito se lo denomina como incumplimiento resolutorio99, por cuanto no toda separación del programa obligacional por parte del deudor habilita a su contraparte para ejercer la mencionada facultad enderezada a que se decrete la extinción del contrato. Es decir, es bien sabido que la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto que con ella se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (arts. 1613 y 1614 del C.C.).
Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del “programa obligacional” previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la 99 Díez Picazo, Luis. Los incumplimientos resolutorios. Editorial Aranzadi. Cizur Menor (Navarra), 2005. Clemente Meoro, Mario E. La facultad de resolver los contratos por incumplimiento.
Tirant lo blanch. Valencia, 1998. Págs. 237 y ss. Ibáñez, Carlos Miguel. Resolución por incumplimiento. Astrea. Buenos Aires, 2006. Págs. 176 y ss. Dell’Aquila, Enrico. La resolución del contrato bilateral por incumplimiento. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1981. Págs. 170 y ss. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 110 relación que une al obligado con el acreedor –particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato.
En el contexto que se ha precisado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, si la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento100, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato –en la que se incluye la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato(…)” (negrillas fuera de texto).
Como se puede ver, al trazar la orientación jurisprudencial en esta materia, no desconoce la Corte que en ella debe darse aplicación, como ya se ha dicho, al principio de la buena fe y, en particular, al de conservación de los contratos que, incluso, puede catalogarse como relacionado con aquél. Consecuencia de tal aplicación, como ocurre en otros compartimentos del ordenamiento jurídico, es que la interpretación de los artículos 1546101 del 100 El artículo 1455 del Código Civil italiano establece que “[e]l contrato no puede resolverse si el incumplimiento de una de las partes tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra”.
En sentido semejante el canon 325 del Código Civil alemán. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil. Tomo III, De las obligaciones. Págs. 178 y 179. Larroumet, Christian. Teoría General del Contrato. Volumen II. Pág. 153. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1999. En el mismo sentido para el derecho español, Díez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.
Tomo II. Pág. 710. Editorial Civitas. Madrid, 1996. 101 Dispone el artículo 1546 del Código de Comercio, que “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.
Obsérvese que en el artículo no se precisa de manera alguna si el incumplimiento de lo pactado en el contrato debe tener tal Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 111 Código Civil y 870102 del Código de Comercio no se limita simplemente al tenor literal de los mismos, los cuales, podrían hacer pensar, dada su ausencia de distinción o diferenciación en ese sentido, que cualquier tipo de incumplimiento, sin importar su naturaleza o gravedad, podría generar en el acreedor la posibilidad de ejercicio de la acción resolutoria.
Así, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, no cualquier tipo de incumplimiento puede generar los efectos que se consagran en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio; la producción de los mismos solo puede desatarse si se advierte de algún modo que el incumplimiento es de tal gravedad y entidad que amerite que se haga brotar la consecuencia prevista en las normas analizadas, advertencia que puede tener lugar con base en diversos criterios, como el de la prevención del abuso del derecho y el de la equidad, que exigen analizar circunstancias de todo orden; por ejemplo, si tiene sentido o no que el cumplimiento de la prestación debida aun tenga lugar; si el incumplimiento es total o parcial; si el fin para el cual el negocio se va a celebrar ya no va a lograrse de ninguna manera; si la obligación incumplida total o parcialmente es de aquellas cuyo cumplimiento era necesario para que se cumpliera la finalidad contractual103; entre otras. o cual entidad o debe ser de alguna naturaleza en particular, o si debe considerarse grave o esencial, para que puedan generarse los efectos previstos en la norma.
Esa ausencia de precisión debe ser suplida por el intérprete apelando a los principios ya indicados, inspiradores e integradores de todo el ordenamiento jurídico que, en este caso, imponen que una consecuencia como la prevista en la norma deba estar fundada necesariamente en incumplimientos que tengan ciertas características de materialidad. 102 Se dispone en el artículo 870 del Código de Comercio que “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.”.
Esta norma resiste análisis similar al que se ha hecho en relación con el artículo 1546 del Código Civil. 103 Expresa la Corte en la sentencia analizada: “(…) 6.4. Como se puede observar, la jurisprudencia vigente de la Corporación considera que el cumplimiento tardío o extemporáneo de la obligación no impide que el contratante cumplido pueda ejercer la acción resolutoria del contrato, particularmente cuando el plazo pactado –y desatendido- se pueda considerar esencial, esto es, en aquellos casos en los que la ejecución de la prestación con posterioridad a una cierta oportunidad sea ya inútil al acreedor en cuanto que su interés en el derecho de crédito ha sido definitivamente lesionado, o cuando el incumplimiento genera una frustración del fin práctico perseguido por las partes en el negocio, o, por último, cuando se pueda observar un razonable interés en la resolución del contrato.
Contrario sensu, si las circunstancias del caso concreto permiten concluir que la Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 112 El juez, en cada caso particular, deberá realizar este análisis y verificar si alguna de las situaciones antes descritas, u otra de la misma clase, se presenta en el caso concreto, para efectos de disponer lo pertinente.
Por su parte, la doctrina no ha perdido de vista este tema y, en buena medida, puede decirse que, a pesar de que el mismo no pueda tildarse de pacífico dada la relativa subjetividad que acompaña un análisis como el que se ha propuesto, mayoritariamente se ha llegado a la misma conclusión que se ha señalado: no es cualquier tipo de incumplimiento el que puede dar lugar a la terminación o resolución del contrato, sino solo el incumplimiento grave o esencial, circunstancia que de una y otra forma viene determinada por la aplicación del principio de la buena fe contractual104.
En esa medida, este Tribunal procederá, dado el tenor de las pretensiones formuladas en la demanda arbitral sustituida, a revisar si se han cumplido los requisitos que legitimarían a la parte convocante para ejercer su derecho de terminar unilateralmente el contrato celebrado con los convocados, con justa causa, y como consecuencia de ello solicitar las pretensiones que comprende su demanda, en particular, si se ha presentado el elemento de que los incumplimientos que llegaren a probarse son de tal naturaleza, que pueda considerarse que la decisión unilateral de la convocante de declarar que el contrato terminó se ajusta al principio de la buena fe. ejecución retardada de las obligaciones del contratante demandado no presenta características como las anteriormente mencionadas, en cuyo caso, se precisa, se puede considerar que el incumplimiento no tiene la gravedad o la entidad como para ser considerado un incumplimiento resolutorio, criterios como la equidad o la prevención del abuso del derecho, y la aplicación del principio de conservación de los contratos, hacen aconsejable que no se deba estimar la pretensión resolutoria en esas condiciones puesta a consideración de la administración de justicia (…)”. 104 Para Messineo, “(…) La razón por la que la escasa importancia del incumplimiento obsta a la resolución reside en el principio de la buena fe contractual; y por lo tanto, la regla ha considerarse de orden público.
Dicha regla se refiere sobre todo a la entidad de las prestaciones accesorias; pero se aplica también a la prestación principal si el cumplimiento es de leve entidad (…)”. MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1986, página 348. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 113 5.1.3.- Los incumplimientos que se imputan a los convocados, y las excepciones de “CONTRATO NO CUMPLIDO (NON ADIMPLETI CONTRACTUS)” y “MALA FE DE CHEVRON”.
Bajo el anterior contexto, a la luz de los hechos probados y las normas jurídicas aplicables, y teniendo en cuenta lo señalado en el aparte de este laudo en el cual se analizan algunas conductas procesales de los convocados y sus implicaciones procesales, el Tribunal pasa a referirse a continuación, en concreto, a los incumplimientos que se imputan en la demanda a los convocados; en los que funda la parte convocante su pretensión de que se declare que el contrato terminó con fecha 3 de noviembre de 2008, como consecuencia del ejercicio de la facultad de terminación unilateral del contrato, que tuvo lugar mediante comunicación enviada el 2 de septiembre de 2008.
Esos incumplimientos son los siguientes, según se observa en la pretensión segunda principal, y en la pretensión segunda subsidiaria, de la demanda arbitral sustituida: “(…) (i) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual y legal de comprar de manera exclusiva combustibles y lubricantes marca TEXACO a mi representada.
(ii) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual de comprar los volúmenes mínimos mensuales de combustibles y lubricantes a mi representada. (iii) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual al comprar combustibles y lubricantes a terceras personas. (iv) El uso indebido de los signos distintivos de propiedad de CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en perjuicio de esta empresa y engaño al consumidor final.
(v) No prestar, ni entregar a CHEVRON las pólizas de seguro a que se refiere la cláusula DECIMA CUARTA del contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio, a saber: a) Seguro contra daño del equipo y marquesina; b) Seguro de responsabilidad civil extracontractual; c) Seguro de cumplimiento en el pago de cánones de arrendamiento; d) Seguro que ampare el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores que utilizan LOS CONVOCADOS en la actividad propia Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 114 del establecimiento de comercio; e) Seguro de cumplimiento de lo establecido por la resolución gubernamental que apruebe el “Plan de Manejo Ambiental”; y e) (sic) Seguro ecológico de conformidad con la normatividad vigente.
(vi) No mantener vigente, ni entregar a CHEVRON la póliza de seguro de incendio. Téngase en cuenta que su última renovación tuvo vigencia hasta el 28 de agosto de 2007. ” (Escrito de sustitución de la demanda, folio 94 del Cuaderno Principal 1). Para el Tribunal, los incumplimientos a que se refieren los puntos (i) y (iii) corresponden a dos aspectos de una misma obligación contractual, toda vez que el punto (i) tiene que ver con el incumplimiento de la obligación positiva de comprar de manera exclusiva a CHEVRON, combustibles y lubricantes de la marca TEXACO (obligación de hacer), mientras que el punto (iii) se refiere al incumplimiento del deber negativo, derivado de dicho pacto de exclusividad, de no comprar esa clase de productos a terceras personas (obligación de no hacer).
Por ello, el Tribunal tratará estos dos puntos de manera conjunta. De análoga manera, se tratarán de manera conjunta los incumplimientos a que se refieren los puntos (v) y (vi), pues ambos tienen que ver con las obligaciones contractuales de constituir y mantener ciertas pólizas de seguros. A continuación, se pasa a analizar si cada uno de los incumplimientos que se imputan a los convocados tuvo o no lugar, y en caso afirmativo se considerará la materialidad e importancia de los mismos, para revisar si, de acuerdo con la orientación que se sigue en este fallo, ya explicada, relativa a que no cualquier tipo de incumplimiento puede dar lugar a la terminación de un contrato, ellos pueden servir de fundamento a la pretensión segunda principal (o en su defecto a la pretensión segunda subsidiaria), de la demanda arbitral sustituida.
Además, teniendo en cuenta lo expuesto en otro aparte de este laudo, al analizar y decidir las excepciones relativas a la falta de competencia del Tribunal, el examen de los incumplimientos reclamados en la demanda arbitral sustituida se limitará, dependiendo de la naturaleza de la obligación incumplida, al período comprendido entre el 15 de septiembre Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 115 de 2006, fecha del auto admisorio del proceso de concordato del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, y el 2 de septiembre de 2008, fecha de la carta que la convocante le envió a los convocados informándoles su decisión de dar por terminado el contrato.
Adicionalmente, el Tribunal se ocupará de analizar y decidir las excepciones de mérito propuestas por el apoderado del convocado CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, en los numerales 4.2 y 4.3 de su escrito de contestación de la demanda arbitral sustituida, denominadas “CONTRATO NO CUMPLIDO (NON ADIMPLETI CONTRACTUS)” y “MALA FE DE CHEVRON”, respectivamente (folios 228 a 238, Cuaderno Principal 1), dada su estrecha relación con el debate sobre los incumplimientos endilgados a los convocados.
Los fundamentos de las excepciones mencionadas en el párrafo precedente se resumen así: La excepción de contrato no cumplido, la funda el apoderado del señor CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO en el hecho de que el contrato celebrado por las partes tuvo naturaleza bilateral, siendo dos de sus prestaciones principales, la de vender y suministrar unos productos (combustibles y lubricantes), a cargo de CHEVRON, y la de comprar esos productos para su posterior venta y distribución, a cargo de los convocados.
Para el excepcionante, CHEVRON no cumplió con la prestación a su cargo antes indicada, a partir de marzo de 2006, a pesar de que se le requirió con ese propósito en múltiples oportunidades, asunto que derivó en la imposibilidad material de los convocados de adquirir esos productos, pues para que esto tuviera lugar era necesaria la disposición de CHEVRON a la venta de los mismos.
Añade que CHEVRON incumplió primero, e impidió el cumplimiento de los convocados, lo que deriva en que no podía demandar la declaración de Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 116 incumplimiento de la obligación de los convocados de comprar volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes.
Por otra parte, la excepción de “MALA FE DE CHEVRON” la funda el apoderado del señor CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, en varios aspectos, a saber: (i) la violación de los procedimientos y acuerdos contemplados en el acta de conciliación de 20 de octubre de 2003; (ii) la suspensión de la venta de productos antes de la terminación del contrato;
(iii) la confianza legítima de que la conducta de los convocados se entendía convalidada; y (iv) la apertura del proceso concordatario como causal de terminación. En cuanto al punto (i), dice el excepcionante, CHEVRON viola el principio de la buena fe, pues hace imputaciones de incumplimiento a los convocados, en particular relacionadas con la obligación de comprar volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes, sin tener en cuenta su propia culpa, consistente en no haber cumplido con su obligación, previa, de vender esos productos a los convocados.
No entiende el convocado, cómo se pretende la declaración de incumplimiento si no se cumplió con la obligación de suministrar los productos, a pesar de que en el acta de conciliación se estableció que tal suministro no se podía suspender. En cuanto al punto (ii), expone el apoderado de CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO que, a pesar de que el contrato se dio por terminado, por parte de CHEVRON, mediante comunicación de 2 de septiembre de 2008, el suministro de combustibles y lubricantes se había suspendido, de manera unilateral y arbitraria, desde marzo de 2006, desconociendo de esta forma lo acordado tanto en el contrato inicial, como en el acta de conciliación y en el otrosí suscrito como consecuencia de tal conciliación. En cuanto al punto (iii), manifiesta el citado apoderado, refiriéndose a la prestación contenida en la cláusula décima cuarta del contrato objeto de este proceso, relativa a la constitución y mantenimiento de ciertas pólizas de seguro, que jamás existió requerimiento de constitución de las mismas por Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 117 parte de CHEVRON, de manera que aparece como contrario a la buena fe que hoy solicite la terminación con base en el incumplimiento de tal obligación sin tener en cuenta que tácitamente se convalidó la conducta de los convocados.
Para dar sustento a esta posición, el apoderado del señor CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO se funda no solo en el principio de la buena fe y de la confianza legítima sino además en la doctrina de los actos propios. En relación con el punto (iv) se expone por el apoderado mencionado, que en el contrato se pactó como causal de terminación que el arrendatario entrara en concurso de créditos, concordato o liquidación. Sin embargo, a pesar de que mediante providencia de 15 de septiembre de 2006, proferida por el Juzgado 24 Civil del Circuito, se declaró la apertura del proceso concordatario en relación con los bienes de FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, convocado en este proceso, CHEVRON no procedió a declarar la terminación del contrato inmediatamente, y solo lo hizo mediante comunicación de septiembre de 2008, utilizando como fundamento causales distintas.
Ello, a juicio del apoderado de CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, se constituye como una conducta de mala fe. 5.2.- El incumplimiento de la obligación de comprar volúmenes mínimos mensuales de combustibles y lubricantes. Al hacer referencia atrás a la relación contractual sostenida entre las partes del presente proceso, se mencionó que en la cláusula novena del contrato del 26 de noviembre de 1999, modificada mediante otrosí No. 1 del 12 de diciembre de 2003, los convocados se obligaron a comprar mensualmente a la convocante ciento cuarenta mil (140.000) galones de combustibles y doscientos (200) galones de lubricantes.
Al respecto observa el Tribunal que no hay norma legal que proscriba la obligación de comprar ciertos volúmenes mínimos de combustibles o lubricantes. Para precisar este aspecto, es importante indicar que la autonomía de la voluntad privada de las partes no se encuentra circunscrita Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 118 en este evento al orden social, toda vez que, desde la perspectiva de la regulación de la actividad de distribución, el establecimiento de un volumen mínimo de venta de combustible mensual era compatible con la regulación expedida por el Ministerio de Minas y Energía, y se daba estricto cumplimiento al deber de permanecer y distribuir el combustible, garantizando la correcta prestación del servicio, en los términos de la ley, que exige la prestación corriente y oportuna de la distribución de combustible, por tratarse esta actividad de la prestación de un servicio público (Decretos 1521 de 1998 y 4299 de 2005).
De este modo, si contractualmente se estableció la obligación a cargo de los convocados (distribuidores minoristas) de adquirir un mínimo de combustible con el fin de explotar correctamente una estación de servicio, tal acuerdo no puede ser calificado como incorrecto o contrario a lo establecido en la Ley, pues con el mismo precisamente se está garantizando el cumplimiento de la obligación de prestar el servicio público contratado.
Sentado lo anterior, a continuación se analiza si durante el período considerado los convocados compraron o no esos volúmenes mínimos de que trata la cláusula mencionada, o si por el contrario, no se produjeron dichas compras, y en tal caso si ello resulta o no justificado por los planteamientos que sustentan las excepciones de mérito propuesta para tal fin, y los hechos probados en el proceso.
Para el Tribunal no existe duda de que los convocados, durante el período comprendido entre el 15 de septiembre de 2006 y el 2 de septiembre de 2008, no compraron los volúmenes mínimos de que trata la cláusula novena del contrato, modificada por el otrosí No. 1 del 12 de diciembre de 2003; de hecho, así se reconoció por los propios convocados.
En efecto, en el hecho 13 de la demanda sustituida se afirma por la parte convocante que: “(…) LOS CONVOCADOS han incumplido de manera flagrante y abierta las obligaciones acordadas en el contrato de arrendamiento, de la siguiente manera: (…) (ii) El incumplimiento de LOS Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 119 CONVOCADOS de la obligación contractual de comprar los volúmenes mínimos mensuales de combustibles y lubricantes a mi representada pactados en el contrato de arrendamiento y el Otrosí No 1 (…)” (folio 101 del Cuaderno Principal 1).
El apoderado del señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO contestó este hecho así: “(…) La parte demandante manifiesta que los arrendatarios, han incumplido ciertas obligaciones en el contrato, hecho que es cierto, tan cierto es lo anterior, que por motivo de incumplimientos FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, tuvo que entrar en concordato, pues su incumplimiento no es solo ante CHEVRON PETROLEUM COMPANY sino ante muchos más acreedores (…)” (negrillas fuera de texto; folio 180 del Cuaderno Principal 1).
Por su parte, el apoderado del señor CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO contestó el mismo hecho de la siguiente manera: “(…) No es cierto como está planteado, y por ello aclaro lo siguiente: a) Al tenor de lo dispuesto en el acta de conciliación y en el contrato de subarriendo, el ARRENDADOR estaba obligado a vender y distribuir combustibles y lubricantes marca TEXACO a la parte convocada.
Siendo ello así, el desconocimiento de esta prestación contractual por parte del sujeto obligado (esto es CHEVRON) fue el que conllevó necesariamente al incumplimiento por parte del ARRENDATARIO de sus propias obligaciones (…)” (negrillas fuera de texto, folio 219 del Cuaderno Principal 1). Al rendir su declaración de parte, el señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO confesó que no se habían comprado los volúmenes mínimos desde el año 2004, así: “(…) DR. GARRIDO: Con base en la respuesta inmediatamente anterior diga si es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto que desde el año 2004 usted no ha comprado a Chevron Petroleum Co., el volumen mínimo de combustibles y lubricantes señalados en el contrato de subarriendo? SR. RUBIO: Es cierto que no se le ha comprado en todos los meses y explico por qué no le he comprado.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 120 Debido a mi situación económica como hemos hablado aquí que prácticamente es por lo que estamos acá, por la plata, por el dinero, por los pagos, no le cumplí con los volúmenes mensuales debido a que en momento de un bloqueo en el código para suministro de combustible la compañía me dejaba sin el suministro del mismo (…)” (negrillas fuera de texto) (folio 52 del cuaderno de pruebas No 2).
Sobre este tópico se pronunció el perito EDUARDO JIMÉNEZ RAMIREZ en su dictamen pericial105, corroborando, entre otras cosas, que entre septiembre de 2006 y septiembre de 2008 no se presentó compra de combustible y lubricantes por parte de los convocados a CHEVRON, tal y como se detalla en las tablas correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, incluidas en las páginas 16 y 17 del dictamen, como parte de la respuesta a la pregunta que pedía “[d]eterminar en qué épocas o períodos FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y/o CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, no compró combustible y lubricantes a CHEVRON para la Estación de servicio Texaco BOSA, a partir del 26 de noviembre de 1999 y durante a vigencia del contrato”, y en la tabla de resumen general obrante en la página 18 del mismo, así como en las tablas relativas a dichos años, que aparecen a páginas 23 y 24 del mismo dictamen, que forman parte de la respuesta del perito a la pregunta del cuestionario adicional en la cual se le pedía “[d]eterminar, establecer y verificar a partir del 26 de noviembre de 1999 y hasta la fecha de elaboración del dictamen pericial, en qué época o períodos CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO y/o FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, no compraron combustibles y lubricantes a CHEVRON PETROLEUM COMPANY, para la Estación de Servicio TEXACO BOSA”.
Aparece entonces probado que con posterioridad a la iniciación del proceso de concordato del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, los convocados no le compraron a la convocante los volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes pactados en la cláusula novena del contrato, 105 En los folios 186 a 190, del cuaderno de pruebas No 3, se pueden observar las conclusiones a las que llega el perito en relación con este tema.
Allí se observa claramente que entre septiembre de 2006 y septiembre de 2008 no se produjo compra de combustibles y lubricantes por parte de los convocados a CHEVRON. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 121 modificada por el otrosí No 1, del 12 de diciembre de 2003, cláusula segunda, no obstante que el contrato celebrado entre las partes, de tracto sucesivo, se mantuvo vigente luego de la iniciación del citado proceso concordatario.
Ahora bien, ya se ha explicado que no cualquier tipo de incumplimiento puede dar lugar a que se produzca la terminación del contrato, y que los principios de buena fe, en todas las fases de las relaciones jurídicas, y de conservación de los contratos, imponen al Tribunal el deber de evaluar la magnitud o trascendencia del incumplimiento para efectos de dilucidar, en cada caso concreto, si el mismo puede o no dar lugar a la terminación de la relación jurídica.
En esa óptica, el Tribunal no tiene duda de que el incumplimiento de la obligación de comprar los volúmenes mínimos pactados de combustibles y lubricantes, por parte de los convocados, ha sido de la mayor entidad, conclusión a la que llega con base en diversos criterios y en los hechos probados, entre ellos los siguientes: - Uno de los criterios que pueden utilizarse en aras de realizar esta labor es el que se refiere a la importancia de la obligación incumplida.
Pues bien, en este caso, debe decirse que, revisando el contrato en su integridad y de manera sistemática, se puede advertir que la obligación de comprar los volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes pactados era de la mayor importancia. En efecto, no se trata de una obligación accesoria o de poca monta; se deduce del contrato mismo que su existencia obedece a un legítimo y trascendental interés de CHEVRON de vender sus productos a los convocados, y de éstos de comprarlos, para su distribución en la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA.
En criterio del Tribunal, el fin perseguido por la convocante con la celebración del negocio jurídico, era precisamente ese, como fue puesto de manifiesto por el testigo JAVIER Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 122 PARADA al rendir su declaración106, durante la cual explicó que lo más importante en este tipo de negocios es precisamente la compra de los volúmenes mínimos pactados en el contrato.
Por lo demás, el contrato deja ver que su función económica particular, desde el punto de vista de la convocante, como distribuidora mayorista de combustibles y lubricantes, no se relaciona principalmente con el interés de obtener una ganancia correspondiente a un precio que las partes del contrato denominaron canon de arrendamiento, sino con el suministro y venta de los volúmenes de tales productos pactados a lo largo de la vida del contrato.
Desde la perspectiva de los convocados, es así mismo claro que su interés de participar en el contrato del 26 de noviembre de 1999 no estribaba simplemente en tomar en arriendo a la convocante la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, sino en desarrollar en la misma la actividad de distribución minorista de los productos que contractualmente, como obligados solidarios, se obligaron a comprarle a la convocante; de hecho, recuérdese que los inmuebles donde funciona dicha estación son de propiedad de los convocados, de manera que la actividad de compra y posterior reventa de unos volúmenes mínimos de dichos productos contribuye de manera determinante a explicar la razón por la cual alguien que es propietario de un inmueble, lo da en arriendo para después obtener la tenencia del mismo mediante la celebración de un nuevo contrato que involucra el arrendamiento del inmueble y de la estación de servicio edificada sobre el mismo. 106 Así se expresó el señor Parada, al rendir declaración en relación con este asunto: “(…) DR. CHAUSTRE: Jamás incurrían en el incumplimiento en el pago del canon de arrendamiento? DR. PARADA: Sí, ese es otro de los incumplimientos en que ellos han incurrido, tal vez me faltó explicar cuando hablaba sobre el contrato de subarriendo que otra de las obligaciones que esta pactada en el contrato de subarriendo de cualquier estación de servicio obviamente esta el canon, sí mencioné que el canon mensual era de $300.000 y ellos han incumplido también esa obligación, pero tal vez seguramente no la mencioné a propósito porque dentro de mi siquis está que el objetivo de las corporaciones mayoristas es que se cumpla la obligación de compra exclusiva de producto y el uso debido de los signos distintivos, el tema del canon de subarriendo que es bajo para no afectar el negocio, par ano afectar a nuestro socios que son los minoristas obviamente que afecta a la compañía, pero tal vez es lo más importante en este negocio es que haya una compra permanente conforme a lo pactado en los contratos y de manera exclusiva de nuestros productos (…)” (negrillas fuera de texto) (folios 22 y 23 del Cuaderno de Pruebas 2).
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 123 - Además del criterio de la importancia de la obligación incumplida, puede utilizarse, para sustentar la conclusión ya expresada por el Tribunal, el criterio de la magnitud del incumplimiento.
En este caso, el incumplimiento de la obligación es total durante el periodo comprendido entre el 15 de septiembre de 2006 y el 2 de septiembre de 2008, porque en ese lapso no se compró por parte de los convocados a la convocante un solo galón de combustibles o de lubricantes, no obstante lo cual aquéllos continuaron operando la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA. - Otro hecho probado que permite advertir la importancia de la obligación en comento, es que se haya pactado en el contrato que su incumplimiento daba derecho a CHEVRON a hacer cesar el mismo.
Si bien, no podría indicarse que en todos los casos en los que se haga un pacto de esa naturaleza puede deducirse por ese simple hecho la importancia de la obligación correspondiente, lo cierto es que un pacto tal, aunado a los aspectos ya explicados en precedencia, refuerza la trascendencia de la obligación analizada. El hecho de que se hubiera establecido de manera expresa la posibilidad de terminación del contrato por razón del incumplimiento de la obligación bajo examen, resulta, por lo menos, indicativo de la importancia que para las partes tenía la misma y su estricto cumplimiento.
Por otro aspecto, se advierte que entre el 15 de septiembre de 2006 y el 2 de septiembre de 2008, la obligación contractual a cargo de los convocados de comprar los volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes pactados, desde la perspectiva del proceso de concordato del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, constituía una obligación post-concordataria a cargo de éste (art. 147, Ley 222 de 1995), derivada de un contrato de tracto sucesivo que para entonces se encontraba vigente, causada y exigible con posterioridad a la admisión del proceso concordatario.
Y en criterio del Tribunal, tal incumplimiento tiene, en principio, la entidad suficiente, dada la naturaleza e importancia de la obligación incumplida y la magnitud del Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 124 incumplimiento mismo, para que se produzca por su causa la terminación unilateral del contrato con justa causa por parte de la convocante.
Debe ahora hacerse referencia a los argumentos planteados por los convocados para enervar su responsabilidad por el incumplimiento contractual que se analiza. En relación con este punto en particular, manifiesta el apoderado del señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en su escrito de contestación a la demanda arbitral, al proponer excepciones de mérito: “(…) El primer incumplimiento aducido por la parte demandante se generó porque la empresa CHEVRON PETROLEUM COMPANY dejó de vender y suministrar los productos de marca Texaco por decisión unilateral y arbitraria, más aún cuando de conformidad con el parágrafo de la cláusula sexta del acta de conciliación de fecha veinte (20) de octubre de 2003 se acordó, CHEVRON PETROLEUM COMPANY debía continuar con el suministro de productos a pesar de cualquier incumplimiento “En caso de devolución de cualquiera de los cheques girados por los distribuidores minoristas a la convocante, y en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contenidas en la presente acta de conciliación, la venta de combustible se realizará mediante prepago o consignación en efectivo previo al suministro del combustible (…) El segundo incumplimiento planteado por la parte demandante relacionado con la compra de volúmenes mínimos mensuales de combustibles y lubricantes, obviamente no se pudo cumplir por la crisis económica por la que pasaban los Arrendatarios del Establecimiento de Comercio (…)” (las subrayas son del texto original de la contestación) (folios 182 y 183 del Cuaderno Principal 1) Según la explicación ofrecida por el apoderado del señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, las razones que motivaron su incumplimiento de la obligación de comprar los volúmenes mínimos fueron, por un lado, la crisis económica de éste, y, por otro, la negativa de CHEVRON a vender los productos, a pesar de que, a su juicio, de acuerdo con el acta de conciliación de 20 de octubre de 2003, CHEVRON debía seguir vendiendo producto, en las condiciones allí previstas, con independencia de los incumplimientos que se hubieran presentado antes.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 125 En la contestación del apoderado del señor CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, se observa, al referirse a los hechos 13 y 19 de la demanda arbitral sustituida, que para dicho demandado su incumplimiento encuentra origen en el incumplimiento de CHEVRON de su obligación de vender y distribuir combustibles.
Al proponer la excepción de fondo que denominó “CONTRATO NO CUMPLIDO (NON ADIMPLETI CONTRACTUS)”, el apoderado del señor CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO recuerda que el contrato era bilateral y expresa: “(…) En particular, vale la pena resaltar las dos prestaciones principales adquiridas por las partes a saber: La primera, relativa a la obligación de vender y suministrar unos productos (lubricantes y combustible), obligación ésta que estaba a cargo de la parte convocante (CHEVRON), y la segunda, relativa a la compra de dichos lubricantes y combustibles para su posterior venta y distribución, la cual estaba radicada en cabeza de los convocados.
Pues bien, como se demostrará en el proceso, quien tenía la obligación de vender y suministrar los productos aludidos, que a la postre debían adquirir los convocados, no cumplió con su prestación muy a pesar de las múltiples solicitudes que en su momento realizaron y elevaron aquellos. En efecto, la entidad convocante de manera unilateral se abstuvo de seguir suministrando los citados productos desde el mes de marzo del año 2006, situación que consecuencialmente conllevó a que mi representado (y su familiar) se viera en la imposibilidad material de comprar dichos productos, e igualmente, en la necesidad de acudir a otros proveedores del mercado, para satisfacer la necesidad que tenía sobre el particular.
Dicha decisión unilateral que quizá se vio motivada por el impago de obligaciones anteriormente adquiridas por parte del señor FERNANDO RUBIO, no tuvo en consideración disposiciones contractuales tales como la establecida en la cláusula sexta del acuerdo conciliatorio del 20 de octubre de 2003, en virtud del cual se estableció que el posible y eventual incumplimiento de las obligaciones emanadas del acta, o el impago de los cheques expedidos o girados por los convocados para cancelar los volúmenes de combustible y lubricantes comprados, no daría lugar a la suspensión del servicio, sino por el contrario a la continuidad del mismo bajo condiciones diferentes.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 126 En ese sentido, quien realmente incumple con sus obligaciones contractuales y negociales no es mi representado (o su familiar), sino quien en este proceso ostenta la calidad de demandante, y de allí que sea viable señalar que la obligación que aquéllos tenían de adquirir los volúmenes de combustible y lubricantes descritos en el acta de conciliación y en el Otrosí No 1, se suspendió legítimamente con ocasión de la conducta desplegada por el convocante (…)” (folios 229 y 230 del Cuaderno Principal 1).
También se propone como excepción, por parte del apoderado del convocado CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, respecto de este punto particular, la mala fe de CHEVRON. Como fundamento de tal excepción, se repiten los argumentos ya mencionados, relacionados con que CHEVRON debía cumplir con su obligación de vender combustibles en forma previa a que los convocados cumplieran con la suya de adquirir, por lo que al existir negativa de CHEVRON a cumplir con su obligación, los convocados no pudieron cumplir con la suya, y, en esa medida, afirmar que se ha incumplido la obligación de compra, pasando por alto el incumplimiento propio, se constituye como una conducta contraria al principio de la buena fe.
CHEVRON, a juicio del apoderado del señor CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, violó lo establecido en el acta de conciliación de 20 de octubre de 2003, pues suspendió el suministro sin que hubiera causa para ello, dado que en el acta se estableció que el suministro debía seguirse presentando, solo que en condiciones diferentes107. En apoyo de su posición, invoca la 107 Al respecto se expresa en la contestación de la demanda hecha por el apoderado del señor CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO: “(…) Visto como está que se presentó una suspensión en la compra y en la venta de productos TEXACO por parte del ARRENDATARIO, como consecuencia de la arbitraria y unilateral decisión de la parte convocante de impedir el suministro de los mismos, no es aceptable que el ARRENDADOR (hoy convocante) pretenda desplazar su responsabilidad en la ocurrencia de hechos que son consecuencia de su incumplimiento de las obligaciones adquiridas con ocasión y por virtud de la celebración del contrato de arrendamiento en mención. Ahora bien, antes de reprochar un incumplimiento a mi representado, es importante destacar que de conformidad con lo acordado en el Acta de Conciliación suscrita en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el día 20 de octubre de 2003, el ARRENDADOR debía aceptar y tener como válidos distintos mecanismos y opciones de pago para la compra de combustibles y lubricantes por parte del ARRENDATARIO (…) Fíjese, en este sentido, cómo el desconocimiento por parte del ARRENDADOR de este derecho adquirido por virtud de la celebración de la conciliación enunciada previamente, conlleva necesariamente al incumplimiento de las obligaciones de adquirir los volúmenes de combustible y lubricantes exigidos por CHEVRON.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 127 sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 19 de julio de 2000, M. P. Manuel Isidro Ardila, de la cual trae a colación el aparte en el cual esa corporación señala que: “Si el acuerdo expreso de las partes o la naturaleza del contrato le imponen a uno de los contratantes la ejecución de su prestación antes que la del otro, en esa forma deben realizarse o cumplirse las obligaciones, porque si el contratante que debe tomar la iniciativa en la ejecución de las prestaciones no se comporta así, se coloca entonces en el plano del incumplimiento y, por tanto, no se encuentra amparado en la acción alternativa de resolución o cumplimiento que consagra el artículo 1546 del Código Civil.” Frente a lo expuesto, debe el Tribunal decir lo siguiente: la crisis económica del señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO –y su proceso de concordato, bajo las reglas de la Ley 222 de 1995- no tiene la virtualidad para impedir que se declare que los convocados incumplieron injustificadamente su obligación contractual de comprar a la convocante los volúmenes mínimos de combustible y lubricantes pactados en la cláusula novena del contrato, modificada por el otrosí Nº 1, del 12 de diciembre de 2003, cláusula segunda, dada la naturaleza de la obligación, de resultado, y su carácter de obligación post-concordataria a cargo del mencionado convocado, contraída en el virtud del contrato bilateral y de tracto sucesivo que celebró con la convocante, causada y exigible durante el período comprendido entre el 15 de septiembre de 2006 y el 2 de septiembre de 2008.
En estrecha relación con lo anterior, y por lo que hace al segundo de los argumentos expuestos, desarrollado de diversas maneras por los convocados (excepción de contrato no cumplido – mala fe de CHEVRON al haber violado los procedimientos previstos en el acta de conciliación), su análisis requiere la revisión de la estipulación contenida en la cláusula sexta del acta de conciliación del 20 de octubre de 2003, dado que con base en Al margen de lo anterior resulta improcedente que la parte convocante, obrando de mala fe pretenda hacer imputaciones al ARRENDATARIO, sin tener en cuenta los compromisos adquiridos con éste de vender y distribuir combustibles y lubricantes, atendiendo a ciertos procedimientos de pago que habían sido previa y libremente acordados por las partes (…)” (folios 232 y 233 del Cuaderno Principal 1).
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 128 ella los convocados arguyen que CHEVRON debió cumplir primero su obligación de venderles combustibles y lubricantes, en las condiciones allí previstas, deber que, afirman, fue incumplido por la convocante de este trámite arbitral, lo que derivó en el incumplimiento de los convocados.
El texto de la cláusula es el siguiente: “(…) LAS PARTES acuerdan que la venta de combustible se realizará mediante pago de contado con cheque contra entrega; LOS DISTRIBUIDORES MINORISTAS para obtener un plazo de crédito por parte de la convocante, podrán otorgarle una garantía bancaria la cual deberá ser previamente aceptada por Chevron Texaco antes de iniciar el despacho de productos con crédito.
Parágrafo: en caso de devolución de cualquiera de los cheques girados por los DISTRIBUIDORES MINORISTAS a la convocante, y en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contenidas en las presente acta de conciliación, la venta de combustibles se realizará mediante prepago ó consignación en efectivo previo al suministro de combustible (…)” (folios 21 y 22 del Cuaderno de Pruebas 1; se resalta y subraya) En el presente proceso se probó, mediante prueba pericial, no desvirtuada, que con anterioridad al 15 de septiembre de 2006 hubo devolución de varios cheques girados por el señor Fernando Arturo Rubio Fandiño a la convocante (ver la tabla “a) Cheques devueltos – Fernando Arturo Rubio Fandiño”, incluida en la página 32 del dictamen pericial rendido por el doctor Eduardo Jiménez Ramírez – folio 204 del cuaderno de pruebas No 3), situación que además fue reconocida por el mismo girador de los títulos, señor Fernando Rubio108, convocado en este proceso, lo que nos sitúa frente al supuesto de hecho previsto en el parágrafo de la cláusula sexta antes citada, de acuerdo con la cual, dado tal supuesto, la venta de combustibles por parte de CHEVRON slo se haría mediante prepago o consignación en efectivo, previo al suministro. 108 En la declaración de parte del señor Fernando Rubio se lee lo siguiente: “(…) DR. GARRIDO: Pregunta No 17.
Diga como es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto que durante el período comprendido entre los años 2004 a 2006, usted giró a Chevron más de 20 cheques los cuales resultaron impagados por fondos insuficientes? SR. RUBIO: Sí doctor es cierto.(…)” (Folio 53-reverso del Cuaderno de Pruebas 2) Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 129 Tiene razón la parte convocada en que la adquisición de productos por su parte requería la disposición de CHEVRON a vender sus productos; y no podría ser de otra forma, pues en ausencia de consentimiento en torno al suministro es evidente que el mismo no podía tener lugar.
Por ello, es perfectamente evidente que de haberse CHEVRON negado injustificadamente al suministro de los productos, ella no podría imputar a los convocados el incumplimiento de su obligación de comprar. Sin embargo, pasan por alto los convocados que, conforme al Parágrafo de la cláusula sexta del acta de conciliación de que se viene hablando, acaecido el supuesto de hecho allí previsto (devolución de cheques girados por los convocados a la convocante), la obligación de CHEVRON de realizar el suministro estaba sujeta a la condición suspensiva consistente en que por parte de ellos se realizara “prepago ó consignación en efectivo previo al suministro de combustible”.
Dicho en otros términos, el acuerdo contractual expreso de las partes al que se hace referencia en el párrafo precedente le imponía a los convocados la ejecución de su prestación de pago mediante “prepago ó consignación en efectivo previo al suministro de combustible”, antes que la de CHEVRON, y en ese orden debían realizarse o cumplirse las obligaciones, por lo cual, y en la medida en que los convocados no probaron haber realizado prepagos o consignaciones en efectivo a favor de la convocante, previos al suministro de combustible, durante el período comprendido entre el 15 de septiembre de 2006 y el 2 de septiembre de 2008, no pueden ellos afirmar válidamente que CHEVRON incumplió su obligación contractual de venderles combustibles y lubricantes.
Así, lo que observa este Tribunal es que, habiéndose presentado la devolución de cheques prevista en el Parágrafo de la cláusula sexta del acta de conciliación del 20 de octubre de 2003, los convocados seguían obligados a comprar los volúmenes mínimos de productos pactados, y debían pagar anticipadamente el precio de los productos, como requisito para que CHEVRON tuviera que cumplir su obligación de venderlos, y no existe Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 130 prueba en el expediente de que los convocados hubieran realizado pagos anticipados, caso en el que la conclusión del Tribunal seguramente sería diferente.
Lo que aparece en el plenario es que los convocados o terceros le remitieron a la convocante comunicaciones proponiendo fórmulas de atención de obligaciones anteriores, pero no que hubieran hecho “prepago ó consignación en efectivo previo al suministro de combustible”. Al respecto de tiene la comunicación de fecha 6 de junio de 2008 (folios 399 y 400, Cuaderno de Pruebas 1), remitida por la señora MARINA FANDIÑO DE RUBIO a CHEVRON, en la cual hace referencia a unas obligaciones pendientes y formula una propuesta de las mismas.
En similar sentido, se tuvo a la vista la comunicación de fecha 16 de junio de 2008 (folios 401 y 402, Cuaderno de Pruebas 1), de FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO a CHEVRON, proponiendo alternativas de pago de obligaciones vencidas. Frente a lo anterior, tampoco encuentra el Tribunal de recibo el argumento del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, expresado durante su interrogatorio de parte, según el cual no le cumplió a la convocante con la compra de los volúmenes mensuales debido a un bloqueo por parte de ésta en el código para el suministro de combustible, pues dicha circunstancia, de haberse presentado, no obstaba a la realización del prepago o pago anticipado exigido en el parágrafo de la cláusula sexta del acta de conciliación del 20 de octubre de 2003.
En esa medida, no se dan los supuestos necesarios para que prospere la excepción de contrato no cumplido, como tampoco los que permitirían declarar probada la mala fe de CHEVRON, con base en los argumentos de los convocados que se han analizado. En efecto, a la luz de los hechos probados, no puede decirse que hubo incumplimiento o mala fe de CHEVRON, fundados en la supuesta violación de la cláusula sexta del acta de conciliación del 20 de octubre de 2003, cuando que en este trámite no existe prueba de que los convocados hubieran realizado “prepago ó consignación en efectivo previo al suministro de combustible” y que dado ello Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 131 CHEVRON hubiera desatendido su compromiso de suministro de combustibles y lubricantes conforme a lo acordado en la referida acta de conciliación. Por las anteriores razones, no pueden prosperar las excepciones de mérito denominadas “CONTRATO NO CUMPLIDO (NON ADIMPLETI CONTRACTUS)” y “MALA FE DE CHEVRON”, y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva. 5.3.- El incumplimiento de la obligación contractual y legal de comprar de manera exclusiva combustibles y lubricantes marca TEXACO a la convocante, y la compra de combustibles y lubricantes a terceras personas.
En la demanda se le endilga a los convocados el incumplimiento de la obligación contractual y legal de comprar de manera exclusiva a la convocante combustibles y lubricantes marca TEXACO, así como de la obligación contractual al comprar combustibles y lubricantes a terceras personas. En la cláusula octava del contrato del 26 de noviembre de 1999, el arrendatario se obligó para con LA TEXAS (hoy CHEVRON) a comprarle a ésta de manera exclusiva y única, y a vender al público en la Estación de Servicio para automotores TEXCO BOSA, los lubricantes, combustibles y otros productos que le venda o distribuya LA TEXAS (hoy CHEVRON), y se pactó que el compromiso de EL ARRENDATARIO de comercializar exclusivamente productos distribuidos por LA TEXAS (hoy CHEVRON) sólo se suspendería por el tiempo durante el cual LA TEXAS, por alguna razón fuera de su control, no pudiera abastecer a EL ARRENDATARIO de esos productos y así lo manifestara por escrito, y se reanudaría tan pronto ese abastecimiento se normalizara.
En la cláusula novena del mismo contrato se precisó el alcance del pacto de exclusividad, en punto de los volúmenes a manejar, estableciendo que el Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 132 arrendatario se comprometía a comprarle a LA TEXAS (hoy CHEVRON) de manera exclusiva un volumen mínimo de doscientos mil (200.000) galones mensuales de combustibles y seiscientos (600) galones mensuales de lubricantes, y previendo, además, que el incumplimiento de dicha obligación daría pleno derecho a LA TEXAS (hoy CHEVRON) para hacer cesar el contrato.
Posteriormente, la cláusula novena del contrato fue modificada por el otrosí No. 1 del 12 de diciembre de 2006, cláusula segunda, y quedó de la siguiente forma: “(…) EL SUBARRENDATARIO se compromete para con CTPC, a comprar a CTPC a título definitivo y exclusivo y a vender luego al público por entera cuenta y riesgo de él los siguientes productos por mes: Combustibles: ciento cuarenta mil (140.000) galones y doscientos (200) galones de lubricantes.
PARÁGRAFO: El incumplimiento de la obligación anterior dará pleno derecho a CTPC para hacer cesar el presente contrato, y a exigir inmediatamente y sin requerimiento alguno, al pago a título de multa una (sic) suma equivalente al volumen inmediato dejado de comprar multiplicado por el margen establecido de gasolina motor corriente en la resolución vigente al momento del incumplimiento.
En caso de liberación de precio para aplicar esta cláusula, se tendrá en cuenta el margen ponderado de utilidad de CTPC en la venta de los combustibles, a la fecha en que se presente el incumplimiento, multiplicado por la cantidad de galones dejados de comprar y estipulados en esta cláusula. Así mismo, en caso de una liberación total o parcial por el Gobierno se aplicarán los precios fijados de combustibles, no controlados y serán los precios fijados por CTPC para su venta al público en su Planta de Abastos de Puente Aranda, para lo cual la primera copia de este documento presta mérito ejecutivo.
(…)” (folio 26 del Cuaderno de Pruebas 1). Es claro para este Tribunal que las cláusulas de exclusividad no están proscritas por el ordenamiento legal, pues no hay norma específica que así lo determine; de hecho, desde hace bastante tiempo la jurisprudencia y la doctrina han justificado su procedencia dentro cualquier tipo de negocio jurídico, siempre y cuando con ella no se restrinja el ejercicio libre de una actividad económica.
En otros términos, establecer dentro de un contrato una cláusula de exclusividad está limitado, como cualquier otra disposición negocial regida por el principio de la autonomía de la voluntad privada de las Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 133 partes, a que con ella no se restrinja el libre ejercicio de una actividad amparada por la Constitución y la ley.
De esta forma lo aclaró la Corte Constitucional en sentencia C – 535 de 1997, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, mediante la cual esa Corporación declaró exequible el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 que se refiere a la cláusula de exclusividad dentro de los contratos de suministro y la imposibilidad de pactarla cuando con ella se “… restrin[ja] el acceso de los competidores al mercado, o [se] monopoli[ce] la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad de los entes territoriales”.
En efecto, en esa oportunidad señaló la Corte que este tipo de estipulaciones en un contrato, únicamente es ineficaz cuando con ellos se vulnere el libre ejercicio de una actividad económica protegida por la Constitución Política de Colombia en su artículo 333: “El problema constitucional, realmente, surge en relación con el último grupo de requisitos.
La norma sería inconstitucional si comprendiera, sin discriminación alguna, todos los pactos de exclusividad. En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante etc.
Sin embargo, si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente.” Acogiendo las consideraciones del máximo órgano judicial en materia constitucional, la Superintendencia de Industria y Comercio ha manifestado, frente a la procedencia de pactar cláusulas de exclusividad dentro de un negocio jurídico: “(…) se consideran desleales los pactos de exclusividad que Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 134 sean capaces de producir un efecto sustancial en la disminución de la competencia, ya sea porque restringen el acceso de los competidores al mercado o porque monopolizan la distribución de productos o servicios.
En consecuencia, la presencia de cláusulas o pactos de exclusividad en contratos o relaciones jurídicas no constituye per se, una conducta que vulnere las normas sobre la competencia atendiendo a los principios de la libre competencia económica y el desarrollo de la autonomía de la voluntad contractual”109. Con base en otros principios y consideraciones, pero coincidiendo con las conclusiones de la Corte Constitucional y la Superintendencia de Industria y Comercio, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, también se ha pronunciado sobre el particular, precisando que las cláusulas de exclusividad dentro de un contrato son legales siempre que se ajusten al ordenamiento legal vigente.
Señaló esa Corporación: “Igualmente, [refiriéndose a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia] ha expresado que en la tarea de establecer la intención de las partes en el contrato, el Juez debe ocuparse inicialmente de la declaración de voluntad plasmada por éstas, en búsqueda del genuino alcance o significación de la misma y del efecto jurídico querido por los contratantes, en orden a lo cual ha de procurar que las estipulaciones cumplan con los objetivos y finalidades propuestos al ajustar la convención. Esta labor, que es de relativa facilidad cuando el contrato o la cláusula son claros, se tornará mucho más compleja en el evento en que éstos carezcan de nitidez, pues allí se tratará de desentrañar su sentido, para lo cual habrá de acudirse a las reglas fijadas por la ley, para que se examine la naturaleza del acuerdo y su conjunto, al complementar y armonizar sus diversas piezas”110.
Así las cosas, sea cualquiera de las órbitas o puntos de vista desde los cuales se visualice una cláusula de exclusividad, la conclusión es la misma: Su procedencia está amparada en la autonomía de la voluntad privada de las partes, y su ejercicio sólo está limitado a que con dicha estipulación no se 109 Superintendencia de Industria y Comercio.
Concepto 02008933 del 19 de marzo de 2002, confirmado por esa misma entidad mediante concepto 03025124 del 12 de junio de 2003. 110 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de enero de 2005, expediente 7550, con ponencia del Magistrado César Julio Valencia Copete. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 135 cercene el desarrollo de una actividad económica o se monopolice el mercado.
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, y remitiéndonos al caso concreto, el Tribunal encuentra ajustada a derecho la actuación de las partes al pactar la exclusividad antes mencionada, que en criterio de este panel arbitral tenía una finalidad dual y recíproca, en la medida que, por un lado, le garantizaba a la convocante la venta mensual de un volumen mínimo de combustibles y lubricantes, de cara a la inversión realizada para adecuar el inmueble donde funcionaba la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA y, de otro lado, facilitaba y permitía a los convocados explotar el negocio de distribuir tales combustibles y lubricantes, acudiendo para ello al reconocimiento y trayectoria empresarial de la convocante, quien les aseguraba el suministro y les ofrecía la calidad de sus productos, y les permitía el uso de sus signos distintivos con el fin de que atrajeran clientela.
En esa medida, la cláusula de exclusividad pactada en el contrato suscrito el 26 de noviembre de 1999 resulta legal y ajustada a las disposiciones legales entonces vigentes, toda vez que con ella: i) No se ponía en situación de desventaja a ninguna de las partes; ii) No se restringía en lo absoluto el acceso al mercado, pues dicha estipulación no impedía que otros competidores distribuyeran sus productos, aún acudiendo a la misma modalidad de contratación adoptada por la convocante, y iii) Finalmente, lo más importante, no se vulneraba ninguna disposición de orden legal o constitucional de carácter imperativo y de obligatoria observancia; todo lo contrario, y tal como se analizará a continuación, con la cláusula de exclusividad, las partes estaban dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en dichos preceptos, así como a lo prescrito en el marco regulatorio fijado por la autoridad competente.
Desde el punto de vista legal, ha de hacerse referencia a dos decretos expedidos por el Ministerio de Minas y Energía, aplicables al contrato suscrito el 26 de noviembre de 1999, y que regulan la cláusula de exclusividad; uno de ellos, el 1521 de 1998, por medio del cual se reglamenta el Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 136 almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio, y el 4299 de 2005 que reglamentó el artículo 61 de la Ley 812 de 2003.
En primer lugar, el Decreto 1521 de 1998, en su artículo 34, señaló: ART. 34 – Por tratarse de un servicio público para la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, en todos los contratos que permitan la explotación económica de una estación de servicio, se incluirán como cláusulas esenciales las siguientes: a) Prestación del servicio de acuerdo con los términos establecidos por las correspondientes normas y reglamentos expedidos por el Ministerio de Minas y Energía y/o por la autoridad respectiva; b) Descripción general de los equipos y demás instalaciones, servicios, nombres y marcas comprendidos en el contrato; c) Condiciones de seguridad de la estación de servicio; d) Compromiso de brindar una eficiente prestación del servicio al usuario, en lo relacionado con volúmenes de entrega, oportunidad, seguridad, calibración de surtidores, precios, calidad del producto, etc.; e) En los contratos se establecerá en forma expresa, la prohibición para las partes (distribuidores mayoristas y/o minoristas de combustibles gaseosos y/o líquidos derivados del petróleo) de acudir a prácticas que signifiquen competencia desleal, en los términos previstos en la Ley 256 de 1996 y demás disposiciones legales vigentes.” (Negrilla fuera del texto) La interpretación que debe darse a esta disposición es de carácter amplio, dados los intereses ambientales involucrados allí, pues, si bien el artículo 34 resulta ser claro, también es suficientemente general, lo cual no resulta ser un problema, y por el contrario, tiene en cuenta las condiciones particulares relacionadas con la distribución de combustible.
Enfáticamente el precepto resalta su intención de establecer mecanismos efectivos para evitar una paralización en la prestación del servicio público de distribución de combustible, y con ello, también, impedir la mezcla del material inflamable, y promover, sobretodo, la correcta prestación del servicio. Bajo tales perspectivas, la norma regula y obliga a los distribuidores a cumplir con ciertos deberes de orden constitucional y legal, representados en la Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 137 prestación de un servicio público; pero, del mismo modo, y con el fin de dar un margen de acción, y evaluar las condiciones contractuales particulares a cada caso concreto, deja abierta la puerta para que sean los que explotan el negocio, los que determinen, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, cuáles son los mecanismos específicos y concretos que mejor se muestran para dar cumplimiento estricto a lo dispuesto en el Decreto 1521 de 1998, para evitar el surgimiento de conductas que configuren una competencia desleal, que la prestación del servicio no sea adecuada o que no se garantice la continuidad en la distribución del combustible.
Nuevamente se resalta que el objetivo del artículo 34 del Decreto 1521 de 1998 era garantizar la correcta y eficaz prestación del servicio público de distribución de combustible, y es precisamente por ello que sus tópicos resultaban bastante generales, permitiendo que fueran los contratantes los que determinaran lo que mejor convenga para garantizar el cumplimiento de tales obligaciones.
La generalidad del precitado Decreto tiene también justificación en el hecho de que el clausulado contractual es revisado por las autoridades ambientales, y éstas pueden establecer objeciones frente a los mismos para que se enmienden de tal modo que garanticen la prestación eficiente y oportuna del servicio. Para el Tribunal es claro entonces que de la interpretación de esta norma, que fue la que rigió en su mayoría el contrato suscrito el 26 de noviembre de 1999, pueden establecerse diversos mecanismos para evitar la asunción de conductas que configuraran una competencia desleal, pero ninguna encontraba mayor justificación que la establecida en las cláusulas octava y novena del contrato.
Lo afirmado por el Tribunal obedece a que con la cláusula de exclusividad, no sólo se buscaba prevenir conductas de competencia desleal, sino que además se garantizaba en mayor proporción la protección del medio ambiente y se escindían los riesgos frente a la ocurrencia de un desastre natural producto de la mezcla de diversos combustibles.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 138 Finalmente, del contenido del artículo 34 del Decreto 1521 de 1998 se entiende que la figura a la que se refería no era otra que la exclusividad, toda vez que obligaba al minorista a tener las marcas que distinguían a su distribuidor mayorista [literal (b)]; obligaba establecer medidas para evitar la práctica de conductas constitutivas de competencia desleal [literal (e)]; ordenaba la correcta, eficaz, corriente y oportuna prestación del servicio [literales (a) y (d)], y la seguridad [literal (c)].
Para el cumplimiento de estas obligaciones, sobre todo la del volumen mínimo y el uso de las marcas, la cláusula de exclusividad era un camino adecuado. Por otra parte, el Decreto 4299 de 2005 también se refirió a la cláusula de exclusividad, de forma categórica, ordenando de manera imperativa a los distribuidores de combustible abstenerse de comprar combustible a terceros mayoristas ajenos al contrato correspondiente, de modo tal que comprarán únicamente al distribuidor mayorista con quien se suscribió el contrato.
En efecto, el artículo 22 de la citada disposición, en su numeral 11°, prohíbe: “(…) adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas”. En definitiva, la cláusula de exclusividad pactada en el contrato del 26 de noviembre de 1999 no viola ninguna disposición legal, el ordenamiento jurídico no proscribe pactarla, y garantiza la correcta prestación de un servicio público y la protección de derechos legítimos de las partes, todo lo cual llevar a concluir su validez y eficacia. Pasa ahora el Tribunal a analizar la conducta de los convocados frente a la cláusula de exclusividad que pactaron con la convocante en la forma atrás explicada.
El convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en su declaración de parte, hizo referencia a este aspecto de la relación contractual, en los siguientes términos: Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 139 “DR. GARRIDO: Pregunta No. 6.
Diga si es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que durante los meses en que usted no adquirió combustibles y lubricantes a Chevron Petroleum Co., para la estación de servicio Texaco Bosa usted los adquirió de un tercero diferente a Chevron? SR. RUBIO: Me repite la pregunta doctor? DR. GARRIDO: Con mucho gusto. Diga si es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que durante los meses, los períodos en que usted no adquirió combustibles y lubricantes de Chevron Petroleum Co., para la estación de servicio Texaco Bosa usted los adquirió de un tercero diferente a Chevron? SR. RUBIO: Sí doctor, le tengo que hacer aclaración por qué los adquirí a un tercero, porque la compañía Chevron Texaco me incumplió en el suministro del combustible así habiéndole ofrecido a la compañía los pagos por anticipado para el suministro del mismo, entonces nunca llegamos a una situación porque había unas facturas vencidas y él no pagó estas facturas, unilateralmente me dieron por terminado el suministro y me vi obligado a comprarle a terceros.
DR. GARRIDO: Pregunta No. 7. Diga si es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que en algunos meses o períodos comprendidos de noviembre/98 a noviembre/08 usted adquirió para la estación de servicio Texaco Bosa lubricantes y combustibles provenientes de la sociedad Distribuidora de Combustibles Brío de Colombia S.A.? SR. RUBIO: Le contesto sí o no? DR. GARRIDO: Sí o no. SR. RUBIO: Sí doctor, pero le hago una aclaración que usted esta hablando de unas fechas supremamente amplias en las cuales eso no sucedió, yo tengo una crisis económica más o menos en marzo, abril/06 donde me es suspendido del suministro y a eso me vi obligado a comprarle a terceros, luego ya entro en el concordato y por sostener la operación del negocio para cumplir con mis acreedores me vi obligado a comprarle a terceros.” Existe, entonces, confesión judicial provocada de este convocado sobre la compra de combustible a terceros, en particular a la firma Brío de Colombia S.A., que él buscó justificar aduciendo el incumplimiento de la convocante en el suministro del combustible y la situación de crisis económica del convocado que lo llevó a iniciar un proceso de concordato.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 140 En desarrollo del requerimiento que el Tribunal le hiciera al mencionado convocado para que por escrito remitiera, según lo ofreció durante su interrogatorio de parte, el detalle de los nombres de todos los mayoristas de CHEVRON a los cuales indicó les compró combustibles o lubricantes durante la vigencia del contrato base de este proceso, su apoderado, mediante memorial radicado el 28 de septiembre de 2009 (folio 387, Cuaderno Principal 1), señaló lo siguiente: “(…) manifiesto que mi poderdante compró lubricantes de marca TEXACO, al proveedor OIL FILTER (distribuidor mayorista) y compró combustible a la empresa BRIO DE COLOMBIA S.A. y la empresa EXXON MOVIL (sic)”, manifestaciones que así mismo constituyen confesión judicial.
En consonancia con las manifestaciones antes reseñadas, en el expediente obra, a folio 266 del Cuaderno de Pruebas 2, la comunicación remitida por la firma BRÍO DE COLOMBIA S.A., de fecha 15 de octubre de 2009, suscrita por el representante legal JAIME ALBERTO GARAVITO CÓRDOBA, en respuesta al oficio cursado por el Tribunal, junto con la cual se remitió un anexo, visible a folio 267 del Cuaderno de Pruebas 2, en el cual se observa, entre otras cosas, que durante el período comprendido entre septiembre de 2006 y septiembre de 2008 dicha firma le vendió varios cientos de miles de galones de combustibles líquidos a FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO. Con fundamento en los anteriores elementos probatorios, el Tribunal encuentra que, al comprar combustible y lubricantes a terceros distintos de la convocante (BRÍO DE COLOMBIA S.A., OIL FILTER y EXXON MOBIL), durante el período comprendido entre el 15 de septiembre de 2006 y el 2 de septiembre de 2008, la parte convocada incumplió la obligación de exclusividad que contrajo a favor de la parte convocante, en las cláusulas octava y novena del contrato del 26 de noviembre de 1999, la segunda de las cuales fue modificada por el otrosí No. 1 del 12 de diciembre de 2003 en cuanto a los volúmenes mínimos mensuales de productos.
Dicho incumplimiento corresponde a dos aspectos de la referida obligación contractual de exclusividad, toda vez que el primero tiene que ver con el Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 141 incumplimiento de la obligación positiva de comprar de manera exclusiva a la convocante, combustibles y lubricantes de la marca TEXACO (obligación de hacer), prevista en las cláusulas octava y novena del contrato, mientras que el segundo se refiere al incumplimiento del deber negativo, derivado de dicho pacto de exclusividad, de no comprar esa clase de productos a terceras personas (obligación de no hacer).
A juicio del Tribunal, dicho incumplimiento contractual no encuentra justificación en los argumentos planteados por el señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO en su declaración de parte (el supuesto incumplimiento de la convocante en el suministro del combustible y la situación de crisis económica del convocado que lo llevó a iniciar un proceso de concordato), pues la obligación de exclusividad se mantuvo vigente y era exigible luego de iniciado el proceso de concordato de este convocado, durante el cual no podía entonces él comprar combustibles y lubricantes a terceros distintos de la convocante, y en cuanto al incumplimiento que le imputa a la convocante de su obligación de suministro, el mismo ya fue analizado por el Tribunal en aparte precedente de este laudo concluyendo que en realidad tal incumplimiento no tuvo lugar.
En adición a lo anterior, se observa que la referida conducta de los convocados conllevó también la inobservancia del precepto contenido en el artículo 22, num. 11, del Decreto 4299 de 2005, que prohíbe a los distribuidores minoristas: “… adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas”. Finalmente, el Tribunal, habida cuenta de lo señalado atrás en cuanto a la validez y funciones de la cláusula de exclusividad analizada, y su papel como instrumento de protección de los intereses de la convocante y de la transparencia y el adecuado funcionamiento del mercado de distribución de combustibles, con arreglo a la regulación especial aplicable, estima que el incumplimiento de la misma por parte de los convocados, en la forma expuesta, revistió la gravedad necesaria para que se pudiera dar por terminado el contrato por esa causa.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 142 5.4.- El uso indebido de los signos distintivos de propiedad de CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en perjuicio de esta empresa y con engaño al consumidor final.
Otro de los incumplimientos que se ha imputado por CHEVRON a los convocados es el relativo a que por parte de ellos se usaron indebidamente los signos distintivos de la convocante, en perjuicio de ella y con engaño al consumidor final. Entiende el Tribunal que la imputación la funda la parte demandante en el hecho de que se utilizó la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, con sus signos distintivos, en particular la marca TEXACO, para la venta de productos obtenidos por los convocados de otros distribuidores mayoristas distintos de CHEVRON.
Atrás se estableció que, en vigencia del contrato celebrado por las partes de este trámite, los convocados le compraron productos a personas distintas de la convocante, para su venta en la mencionada estación de servicio, lo cual constituye, en los términos ya analizados, un incumplimiento contractual, de materialidad suficiente para dar sustento a terminación unilateral del contrato.
Ahora bien, de las cláusulas cuarta y quinta del contrato del 26 de noviembre de 1999, ya trascritas en acápite anterior de este laudo, se deriva que los convocados no podían utilizar los signos distintivos de la convocante para vender productos de terceros en la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA. En efecto, según se observa en la cláusula cuarta del contrato, la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA debía destinarse de manera exclusiva a la distribución de combustibles y lubricantes vendidos por la convocante, lo cual de plano excluye la posibilidad de que en la misma se expendieran productos de terceros; y de acuerdo con lo establecido en la cláusula quinta del contrato, los signos distintivos de la convocante debían Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 143 destinarse a sustentar la explotación de las actividades propias de esa estación de servicio.
En esa medida, brota como conclusión que los signos distintivos de la convocante solo podían ser utilizados por los convocados como sustento de la actividad de distribución de los productos de aquella en la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA. Dicho de otra forma, los convocados no podían utilizar los signos distintivos de la convocante como sustento de la distribución de productos de terceros en dicha estación de servicio, aspecto al que se hace referencia expresa en la cláusula quinta del contrato, al mencionarse en ella que el uso de las marcas “(…) no es sujeto de asignación a terceras partes (…)”.
El uso de los signos distintivos, en contravía de lo expresado, se considera, de acuerdo con la cláusula quinta del contrato, como “impropio”. El uso indebido de los signos distintivos de la convocante, por parte de los convocados, al vender en la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA productos adquiridos de otros distribuidores mayoristas, durante le vigencia del contrato, fue confesado por el señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO al rendir su declaración de parte, así: “(…) DR. GARRIDO: Pregunta No 14.
Diga si es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que usted uso los signos distintivos de propiedad de Chevron Petroleum Co., aun cuando vendía en la estación de servicio Texaco Bosa combustibles y lubricantes de terceras personas. SR. RUBIO: Sí doctor es cierto y hago la aclaración, imagínese por un rato o por dos días mientras se restablecía la operación con la compañía bajar el aviso o hacer ese tipo de cosas, entonces lógicamente estuvo la imagen ahí de momento (…)” (folio 53 anverso y reverso, del Cuaderno de Pruebas 2).
De acuerdo con la propia declaración del señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, se vendieron productos de terceros en la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, utilizando en el proceso de venta los signos distintivos de la convocante. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 144 Lo anterior se confirma con la Resolución 124310 de 12 de agosto de 2009 (folios 60 a 66, Cuaderno de Pruebas 2), expedida por el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, por virtud de la cual se confirmó la sanción impuesta, mediante Resolución No 124141 del 20 de marzo de 2009, a la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, consistente en la cancelación de la autorización para operar y en el consecuente cierre definitivo del establecimiento.
Decisión que se fundó, entre otras cosas, en la violación del artículo 22 del Decreto 4299 de 2005, al haberse vendido en la Estación de Servicio producto de otros distribuidores mayoristas distintos de CHEVRON, exhibiendo la marca de ésta, asunto que se expone en la resolución en comento así: “(…) Por otro lado, y en virtud de los conflictos de carácter comercial y contractual que desde esa época surgieron entre Distribuidores mayorista y minorista, no se entiende por qué los avisos que identifican a Chevron Petroleum Company, no fueron dados de baja, mientras se regulaba la situación, bien fuera con Chevron Petroleum Company o con otro mayorista con el cual se suscribiera contrato de suministro, y más soportados en la posibilidad que la misma ley está permitiendo en cuanto a la exhibición de la marca.
Básicamente se entiende que la estación de servicio engañó a los consumidores finales, quienes por normal desconocimiento, hacían uso del servicio de combustible en la estación de servicio pensando que el combustible que obtenían era de un mayorista que a fin de cuentas no lo era (…)” (negrillas fuera de texto) (folios 64 y 64, Cuaderno de Pruebas 2).
La referida conducta de los convocados, a todas luces, se constituye como un claro incumplimiento contractual, pues no puede ser más evidente que, de acuerdo con el texto del contrato, en particular las cláusulas cuarta y quinta, y de acuerdo con normas jurídicas imperativas, entre las que se cuenta el artículo 22 del Decreto 4299 de 2005, ellos no podían utilizar la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, en especial los signos distintivos de la misma, suministrados por la convocante, para vender productos de terceros.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 145 A lo anterior se agrega que, más allá de lo establecido en el contrato, que para el Tribunal goza de claridad suficiente, utilizar los signos distintivos de un distribuidor mayorista, para vender productos de un distribuidor diferente, también vulnera normas jurídicas, incluso de orden constitucional, que protegen los derechos de los consumidores y que exigen, en aras de otorgar tal protección, que la información que se les suministra a éstos sea suficiente y veraz111. 111 Para una cabal comprensión de la perspectiva proteccionista desplegada por el ordenamiento en pro de los consumidores, se muestra, como punto de partida obligado, el artículo 78 constitucional: “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos” (resaltado no original) Pues bien, no obstante que el Constituyente defirió expresamente a la ley la regulación de los derechos en comento, de todos la Corte Constitucional, en sede de interpretación del sentido y fin de la Carta Política, ha tenido a bien en sentar las siguientes premisas en cuanto al alcance y contorno de los derechos de los consumidores: “(…) Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor.
El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores)(…) ” (Corte Constitucional.
Sentencia C-1141 del 30 de agosto de 2000, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) (resaltado fuera de texto). Así entonces, en opinión del intérprete autorizado de la Constitución, el derecho a la información de los consumidores es un componente de orden sustancial esencialmente integrante del haz de garantías brindadas, por orden constitucional, a los consumidores; de tal manera que la salvaguarda relativa al flujo impoluto de información destinada al consumidor necesariamente debe encontrar, en el campo del desarrollo legal, los instrumentos necesarios para su cabal realización en el plano material, como en efecto acontece con las normas de protección al consumidor sistematizadas en el Decreto arriba mencionado, según lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado: “El Estatuto del Consumidor, Decreto 3466 de 1982 consagra la obligatoriedad de que toda la información que se suministre al consumidor sobre los bienes y servicios que se ofrezcan sea veraz, suficiente, corresponda a la realidad y no induzca o sea capaz de inducir a error so pena de la imposición de las sanciones que contempla el mismo ordenamiento”( Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1 de octubre de 2004, Expediente AP 2002-0027-01, CP. Rafael Ostau de La Font). Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 146 Siguiendo la orientación jurisprudencial y doctrinal que se ha acogido por el Tribunal, relativa a que no todo incumplimiento puede utilizarse como fundamento de la terminación de un contrato, se pasa a analizar si este incumplimiento particular es de la entidad suficiente para dar soporte a una determinación de terminación del contrato celebrado entre las partes.
Son varias las circunstancias que permiten al Tribunal arribar a una conclusión positiva, partiendo de la importancia de los signos distintivos, en particular de la marca, y los graves efectos que puede generar su uso ilegítimo. En efecto, bajo el contexto del modelo económico hoy vigente en nuestro ordenamiento, la Constitución Política exige, de manera diáfana, que el desenvolvimiento de las relaciones jurídico-económicas que se registran dentro del ámbito del mercado debe verse canalizado, entre otros principios, por la libre competencia económica (art. 333 CP112), la cual conlleva, amén de otros elementos, a que la amalgama de decisiones económicas de los agentes, que en la práctica definen la interacción del libre juego de la oferta y En consecuencia, es claro, por expreso mandato constitucional y legal, que los consumidores cuentan, dentro la variada amalgama de garantías establecidas en su favor, con un derecho de naturaleza constitucional, con explícito desarrollo legislativo, tendiente a proteger el acceso a una información veraz, oportuna y suficiente.
En este sentido contempla el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982: “(….) Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos (…). 112 “ART.- 333.
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.
El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 147 la demanda, siempre cuenten con una base informativa suficiente que garantice que el resultado de tales decisiones, y por ende de la anotada interacción, gocen de evidente transparencia, es decir, reflejen fielmente el sustrato del funcionamiento del mercado.
Uno de los instrumentos diseñados para la consecución de dicha transparencia está dado por la figura jurídica de las marcas, las cuales, al decir del artículo 134 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, que constituye la normativa aplicable al tema de la propiedad intelectual en nuestro país, pueden definirse como: “(…) cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado”113; de donde se desprende, en efecto, que al permitir a los actores económicos la identificación de los bienes y servicios ofrecidos, salta de bulto la principalísima función que desarrollan las marcas dentro de la comentada libre competencia económica, como herramienta útil para un flujo impoluto de información entre oferentes y demandantes, de tal manera que no sólo coadyuvan, sino que en últimas terminan formando parte de las escogencias adoptadas por los consumidores, al conformarse una íntima unión entre marca o signo distintivo y el respectivo producto o servicio.
Por tal motivo, el Tribunal Andino de Justicia, en opinión que ha sido recogida por la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sostenido que: “[l]a marca salvaguarda tanto el interés de su titular al conferirle un derecho exclusivo sobre el signo distintivo de sus productos o servicios, como interés general de los consumidores o usuarios de dichos productos o servicios, garantizándoles el origen empresarial y la calidad de éstos, evitando el riesgo de confusión o error, tornando así transparente el mercado”114 (el resaltado no es del original). 113 La jurisprudencia constitucional ha definido a las marcas en los siguientes términos: “Las marcas consisten en signos empleados por los empresarios para identificar sus productos y servicios, mediante las cuales consiguen individualizar tales bienes, pero además, logran forjarse una propia identidad en los mercados frente a los demás empresarios que se dedican a las mismas actividades”.
Corte Constitucional, sentencia C-228 del 25 de mayo de 1995, MP. Antonio Barrera Carbonell. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 148 Ciertamente, no es posible concebir un mercado como “transparente” si no se tienen a la mano, desde el punto de vista de los agentes, los suficientes elementos de juicio que permitan identificar y diferenciar cabalmente tanto los bienes y servicios comercializados, como su origen y su cadena de distribución; de ahí la especial protección otorgada por la normatividad andina comunitaria, aplicable directamente al país115, al tema en conjunto de la propiedad intelectual, y de ahí, adicionalmente, la gravedad que revisten las conductas constitutivas de uso ilegítimo de marcas, habida cuenta que, en el sentir de la Corte Constitucional, “[l]a finalidad del régimen marcario en el sistema jurídico positivo es la de salvaguardar los intereses de los industriales y comerciantes que utilizan la marca como un instrumento de su quehacer económico para que extraños no obtengan provecho ilícito de la buena fama o prestigio de que aquélla goza; pero también, como se ha visto, proteger al público consumidor de las maniobras por quienes se aprovechan de su buena fe para engañarlo con productos o servicios de inferior calidad al ofrecido”116.
No puede olvidarse que la propia Constitución, en su artículo 78117, ha elevado a los derechos de los consumidores al rango de derechos constitucionales colectivos. 114 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de octubre de 2004, Expediente 2001-00156-01, CP. Rafael Ostau de Lafont Pianeta. 115 Corte Constitucional, sentencia C-228 del 25 de mayo de 1995, MP.
Antonio Barrera Carbonell, cuando indica que: “El derecho comunitario, surgido como resultado del traslado de competencias en diferentes materias del quehacer normativo por los países miembros y las subsecuentes regulaciones expedidas por las autoridades comunitarias apoyadas justamente en tales competencias y atribuciones, ofrece la doble característica de un sistema preeminente o de aplicación preferencial frente al derecho interno de cada país miembro y con una capacidad de aplicación directa y eficacia inmediata, porque a las regulaciones que se expidan con arreglo al sistema comunitario, no es posible oponerle determinaciones nacionales paralelas que regulen materias iguales o que obstaculicen su aplicación, ni su eficacia puede condicionarse a la voluntad del país o de las personas eventualmente afectadas por una decisión.”. 116 Ibídem. 117 “ART.- 78- La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 149 En este orden de ideas, es claro que la salvaguarda jurídica que se predica respecto de los marcas, si bien tiende al fin último de protección de la transparencia y libre competencia del mercado, recorre el camino hacia tan trascendente objetivo mediante el amparo de los intereses legítimos privados de los intervinientes en el devenir económico.
Así, por ejemplo, desde la perspectiva del productor y/o distribuidor, la jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia ha aseverado que: “[l]a marca busca proteger la inversión efectuada por su titular en la obtención de una clientela, lo cual lo ha hecho a través de la publicidad, marketing, atención a sus clientes y todos los beneficios propios del producto, lo cual le hace acreedor de una preferencia del público consumidor.
“La clientela formada por el empresario constituye una propiedad en el sentido amplio de la palabra. Es esta propiedad la que la ley protege en primer término” ( ) “Esta identificación que se logra a través de la marca, es lo que permite al empresario competir, constituyéndose en medio para la protección de las sanas prácticas comerciales –lealtad entre comerciantes-, lo cual, además le permite a su titular proteger sus intereses económicos, ya que no corre el riesgo de que alguien aprovechándose indebidamente del prestigio o de sus esfuerzos por dar a conocer en el mercado su marca, obtenga un beneficio indebido e injusto, y lo que es peor aún, que perjudique a la marca registrada, porque si el producto imitador, es de mala calidad el público consumidor también lo asociará con la marca imitada y no lo volverá a adquirir.””118.
Por consiguiente, cualquier uso ilegítimo o ilícito de las marcas registradas a nombre de un empresario, no sólo constituye un grave atentado a la libre competencia económica en general, sino a su vez tiene un profundo impacto de orden pecuniario en el patrimonio del correspondiente titular, ya que al permitir el usuario fraudulento: “(…) que el consumidor caiga en el error o engaño de suponer que todos los productos a que se refiere la marca son El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen.
Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.”. 118 Tribunal Andino de Justicia. Sentencia del 24 de marzo de 1995, Proceso 09-IP-9, citada por Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 4 de octubre de 2001, Expediente 5898, CP.
Olga Inés Navarrete Barrero. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 150 originarios del mismo productor o empresario”119, genera un riesgo potencialmente alto de que, en los eventos en que los bienes o servicios portadores de la marca espuria posean una calidad deficiente o causen daño, se defraude indebidamente la confianza depositada por los consumidores en la actividad profesional del empresario verdadero, con todas las repercusiones que sobre el buen nombre del mismo y su capacidad de atracción y sujeción de la clientela eso conlleva.
Bajo el anterior contexto, y descendiendo al caso sub examine, se tiene que: - Como ya se ha explicado, el negocio celebrado por las partes tuvo como propósito, entre otros, satisfacer un interés económico de la convocante y de los convocados, relacionado con la comercialización de los productos de aquélla por parte de éstos, en la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA.
Este interés, así quedó demostrado y se desprende del contrato mismo, movió a las partes del contrato a celebrarlo y por ello, los incumplimientos relacionados con la satisfacción de ese interés legítimo han sido considerados por este Tribunal como suficientes para declarar la terminación del contrato. Este tipo de incumplimientos afectan de manera directa ese interés principalísimo con que se celebró el contrato, en particular este que se analiza, que agrava la situación pues no solo no se vendían productos de la convocante en la aludida estación de servicio, sino que se vendían productos de otros, como si fueran de aquella, asunto de la mayor gravedad. - Por otra parte, conductas como la que se ha descrito minan seriamente la confianza que debe presidir las relaciones contractuales, lo que refuerza la conclusión del Tribunal en el sentido de que el incumplimiento de que se viene hablando no es nimio o inocuo, sino todo lo contrario, de la mayor importancia y entidad, apartándose con ello los convocados de los dictados de la buena fe cuya observancia les era exigible. 119 Ibídem.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 151 - El incumplimiento contractual y legal que se analiza afectó a los consumidores que adquirieron productos en la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, quienes fueron objeto de engaño, en la medida en que, como se reconoce en la Resolución de cierre expedida por el Ministerio de Minas y Energía, a la cual se ha hecho referencia, adquirieron producto proveniente de un distribuidor mayorista convencidos de que provenía de otro. - Es de tal magnitud la conducta de los convocados, configurativa del incumplimiento contractual bajo examen, que teniendo en cuenta la misma el Ministerio de Minas y Energía adoptó y confirmó la decisión de cerrar definitivamente la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA. - Así las cosas, es claro que se usaron los signos distintivos de la convocante de manera indebida, al haberse vendido, en la Estación arrendada, productos de otros mayoristas utilizando los signos de CHEVRON; es claro que ello se constituye como un incumplimiento del contrato y del orden jurídico incorporado a aquél; y es evidente también que dicho incumplimiento es de aquellos que permite tomar la rigurosa decisión de declarar la cesación del vínculo contractual.
Para finalizar las consideraciones sobre este asunto, ha de añadirse que no se presentó por parte de los convocados argumento alguno en contra de la imputación que se ha analizado. Por el contrario, como se ha dicho, se confesó el uso indebido de los signos distintivos de la convocante, no solo en la declaración de parte del señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, sino también en la contestación de la demanda presentada por su apoderado (ver hecho 13 de la demanda y su contestación).
Por su parte, el apoderado del convocado CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, al contestar la demanda arbitral sustituida, no hizo manifestación alguna en relación con este incumplimiento en particular. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 152 5.5.- El incumplimiento de las obligaciones de constituir y mantener las pólizas de seguro a que se refiere la cláusula decima cuarta del contrato.
Los convocados, en la cláusula décima cuarta del contrato del 26 de noviembre de 1999, se obligaron para con la convocante a constituir y mantener vigentes durante todo el tiempo del contrato una serie de pólizas de seguro. La citada cláusula reza así: “(…) EL ARRENDATARIO se obliga a mantener vigente y a su favor, durante el tiempo del contrato de arrendamiento los siguientes seguros que cubran los siguientes riesgos: 1.
Seguro contra daño del equipo y marquesina propiedad de LA TEXAS por valor del mismo 2. Seguro de responsabilidad civil extracontractual 3. Seguros de incendio, terremoto, motín y asonada y remoción de escombros que corresponda de acuerdo con la naturaleza, localización o destinación económica del establecimiento de comercio. 4. Póliza de cumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento. 5.
Póliza que ampare el cumplimento de las obligaciones laborales de los trabajadores que utilice EL ARRENDATARIO en la actividad propia del establecimiento de comercio. 6. Póliza de cumplimiento de lo establecido por la Resolución gubernamental que aprueba el “Plan de Manejo Ambiental” 7. Seguro ecológico de conformidad con la normatividad vigente Para tal fin, EL ARRENDATARIO deberá tomar dicho seguros con una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia y aceptada por LA TEXAS.
Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la entrega de los equipos relacionados en el inventario anexo, EL ARRENDATARIO proveerá a LA TEXAS con las pólizas de seguros antes relacionadas y todos sus anexos. Todas las pólizas deberán incluir una cláusula mediante la cual la compañía de seguros se compromete a dar aviso escrito a Texas con treinta (30) días de anticipación a cualquier cancelación o modificación de las pólizas.
En caso que EL ARRENDATARIO no provea a LA TEXAS con las pólizas mencionadas dentro del plazo estipulado, LA TEXAS podrá contratarlas y pagarlas y posteriormente cobrarlas mediante una cuenta de cobro, para lo cual la cuenta de cobro presta mérito ejecutivo (…)”. Para CHEVRON, los convocados incumplieron por completo estas obligaciones, pues no constituyeron algunas de las pólizas a que se refiere la Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 153 citada cláusula décima cuarta del contrato, y no se mantuvo vigente la póliza de incendio.
En este proceso se demostró que los convocados no cumplieron a cabalidad con lo previsto en la referida cláusula contractual. En efecto, por una parte, existe la negación de CHEVRON, en el sentido de que no se constituyeron las pólizas solicitadas, y por la otra los documentos obrantes a folios 404 a 444 del Cuaderno de Pruebas No 1, correspondientes a copia de las pólizas constituidas con ocasión del contrato que nos ocupa; aportadas por el señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO en cumplimiento del compromiso adquirido en su declaración de parte ante este Tribunal.
Revisados esos documentos se observa que obran en el expediente: - La póliza de incendio No 8001000892, expedida por Seguros Colpatria, con vigencia comprendida entre el 29 de agosto de 2003 y el 29 de agosto de 2004; con sus correspondientes renovaciones, desde la finalización de la primera vigencia hasta el 29 de agosto de 2008. Es decir, se aportó la póliza inicial, con 4 certificados de renovación de la misma (se aclara que en algunas ocasiones obró como tomador el señor CARLOS GUILLERMO RUBIO, mientras que en otras lo hizo el señor FERNANDO ARTURO RUBIO). - La póliza integral de industria y comercio No 1522-1451241-01, tomada por FERNANDO ARTURO RUBIO, entre cuyos amparos se destaca el de incendio, el terremoto y el de responsabilidad civil extracontractual, expedida por Seguros Bolívar, con vigencia comprendida entre el 10 de enero de 2008 y el 10 de enero de 2009 - La póliza integral de industria y comercio No 1522-1451241-02, tomada por FERNANDO ARTURO RUBIO, que al parecer, comporta una renovación de la anterior, a pesar de que no se diga expresamente en el Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 154 texto de aquella, pues cuenta exactamente con los mismos amparos, entre los que se destacan los ya reseñados, cuya vigencia está comprendida entre el 10 de enero de 2009 y el 10 de enero de 2010.
Las pólizas que, de acuerdo con la cláusula décima cuarta del contrato, debían constituirse por los convocados y estar vigentes durante el término del mismo eran: (i) la de daño del equipo y marquesina propiedad de LA TEXAS (hoy CHEVRON) por valor del mismo; (ii) la de responsabilidad civil extracontractual; (iii) la de incendio, terremoto, motín y asonada y remoción de escombros;
(iv) la de cumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento; (v) la que ampare el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores que se contrataran para la actividad del establecimiento; (vi) la de cumplimiento de lo establecido por la resolución que aprobara el Plan de Manejo Ambiental; y (vii) la de seguro ecológico de acuerdo con la normatividad vigente.
Así las cosas, evidentemente las pólizas cuyas copias obran en el expediente no corresponden a todas las que se pactaron en el contrato. En particular, no existe prueba de que se hubieran constituido y mantenido vigentes las pólizas de cumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento; la de cumplimiento de la resolución aprobatoria del Plan de Manejo Ambiental; la de seguro ecológico; y la de cumplimiento de obligaciones laborales.
Tampoco existe prueba de que antes del 10 de enero de 2008 hubiera existido una póliza con cobertura de responsabilidad civil extracontractual. De lo anterior, resulta claro para el Tribunal que no se constituyeron todas las pólizas a que se refiere la cláusula décima cuarta del contrato. Por lo que hace a la materialidad del incumplimiento de las obligaciones bajo examen, para el Tribunal, la constitución y el mantenimiento de las pólizas de seguros a que refiere la cláusula décima cuarta del contrato celebrado entre las partes de este proceso, puede catalogarse como de importancia secundaria, frente a otras como la compra de volúmenes mínimos de productos y la exclusividad, en la medida en que su cumplimiento, si bien Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 155 importante para los propósitos de la cobertura de ciertos riesgos asociados a la operación de la estación de servicio, no es indispensable para lograr la satisfacción de los intereses primordiales de las partes.
Esto no significa que su incumplimiento carezca de importancia; lo que el Tribunal sostiene es que, antes de declarar la terminación del contrato por el incumplimiento de dichas obligaciones, debían adoptarse otras medidas, menos rigurosas, previstas en el mismo, que permitieran superar la situación y conservar la relación contractual.
En particular, la convocante tenía la facultad contractual de adquirir las pólizas de seguros faltantes y cobrar el monto de las primas a los convocados, pero en el expediente no obra prueba de que la hubiera ejercido. Además, el Tribunal observa que en el plenario no aparece demostrado que durante la vigencia de la relación contractual la parte convocante le hubiera reclamado o exigido a los convocados el cumplimiento de las obligaciones contractuales relativas a la constitución y el mantenimiento de pólizas de seguros, ni tal aspecto aparece relacionado dentro de los incumplimientos que fueron invocados por la parte convocante en su comunicación de fecha 2 de septiembre de 2008, dirigida a los convocados (folios 27 y 28, Cuaderno de Pruebas 1), mediante la cual dio por terminado el contrato, todo lo cual, a juicio del Tribunal, evidencia que para la parte actora dichas obligaciones no tenían una importancia prioritaria.
En esa medida, sin perjuicio de lo que en otros apartes de este laudo se expresa en relación con otros incumplimientos contractuales, el Tribunal considera que no habría lugar a la terminación del contrato con base en el incumplimiento por parte de los convocados de las obligaciones pactadas en la cláusula décima cuarta del mismo. Ahora bien, el apoderado del señor CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, al contestar la demanda arbitral sustituida, propuso como excepción de mérito, como ya se indicó, la mala fe de CHEVRON; y uno de los argumentos que utilizó como fundamento de la misma fue que, al no haberse requerido a los convocados para el cumplimiento de la obligación Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 156 bajo examen, con base en los principios de buena fe, confianza legítima, y la doctrina de los actos propios, se validó tal circunstancia. El punto lo expresó así: “(…) Pues bien, a pesar de la claridad de dicha disposición, lo cierto es que CHEVRON a lo largo de la relación contractual existente nunca se hizo requerimiento alguno sobre un posible incumplimiento de esta prestación, y como consecuencia de ello el ARRENDATARIO, obrando de buena fe, la consideró convalidada (…)” (folio 235 del Cuaderno Principal 1).
Y continúa diciendo: “(…) En efecto, si bien se presentó un incumplimiento por parte del ARRENDATARIO al no adquirir las pólizas establecidas en el contrato de arrendamiento, también lo es que el ARRENDADOR despertó una legítima confianza en la parte convocada, pues con sus actuaciones (y su silencio) generó la convicción en ésta última de que dichos requerimientos se entendían convalidados, y de que aún sin su presencia podría desarrollarse y cumplirse el objeto del contrato y las demás prestaciones recíprocas asumidas con ocasión de la suscripción de aquel (…)”.
(folio 236 del cuaderno principal No 1). En relación con lo expresado por el apoderado del señor CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, puede decirse lo siguiente: - No es cierto que no se haya constituido ninguna póliza. El señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO aportó al proceso algunas; lo que ocurre es que, según lo probado en el proceso, no se constituyeron todas las pólizas previstas en la cláusula decima cuarta del contrato, como ya se ha indicado. - No se observa en el expediente que realmente hubiera habido requerimientos de CHEVRON en lo que tiene que ver con la constitución de las pólizas de seguro, lo que no excusaba a los convocados de su deber de constituirlas y mantenerlas, obrando en forma diligente, prudente y de buena fe.
Ello por cuanto en este tipo de casos no se produce, a juicio del Tribunal, Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 157 una convalidación de la conducta del contratante incumplido; no es precisamente que se haya modificado el contrato por razón de que no se requirió para que se cumpliera la obligación de manera estricta, pero sí se impone al contratante que exigirá el cumplimento de la obligación que permita, otorgando un término razonable para ello, que se cumpla con lo previsto en el contrato, antes de optar por la drástica medida de la terminación del contrato. - En la cláusula décima cuarta del contrato se estableció la posibilidad de que, en caso de incumplimiento, CHEVRON procediera a la constitución de las pólizas, cobrando el costo de las mismas a los convocados, mediante cuenta de cobro que prestaría mérito ejecutivo.
Sin embargo, no se observa que la convocante haya dado aplicación a la facultad que le otorgaba la cláusula, lo que refuerza la idea del Tribunal en el sentido de que el incumplimiento de la obligación bajo examen no podría per se generar la terminación del contrato; en efecto, se observa que lo que las partes pretendieron al establecer la referida facultad fue que no se terminara el contrato por tal incumplimiento, sino que se procediera a regularizar la situación por la propia convocante, a costa de los convocados. 5.6.- Consideraciones sobre la terminación unilateral del contrato por parte de la convocante, y la pretensión segunda principal de la demanda arbitral sustituida.
La pretensión segunda principal, de la demanda arbitral sustituida, dice así: SEGUNDA: DECLARAR que el contrato de arrendamiento del establecimiento de comercio mencionado en la pretensión primera anterior, terminó con fecha 3 de noviembre de 2008, conforme lo señaló CHEVRON PETROLEUM COMPANY en la comunicación del 2 de septiembre de 2008 enviada a LOS CONVOCADOS, como consecuencia del incumplimiento por parte de éstos de sus obligaciones contractuales y legales, dentro de las cuales destacamos las siguientes: Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 158 (i) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual y legal de comprar de manera exclusiva combustibles y lubricantes marca TEXACO a mi representada.
(ii) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual de comprar los volúmenes mínimos mensuales de combustibles y lubricantes a mi representada. (iii) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual al comprar combustibles y lubricantes a terceras personas. (iv) El uso indebido de los signos distintivos de propiedad de CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en perjuicio de esta empresa y engaño al consumidor final.
(v) No prestar, ni entregar a CHEVRON las pólizas de seguro a que se refiere la cláusula DECIMA CUARTA del contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio, a saber: a) Seguro contra daño del equipo y marquesina; b) Seguro de responsabilidad civil extracontractual; c) Seguro de cumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento; d) Seguro que ampare el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores que utilizan LOS CONVOCADOS en la actividad propia del establecimiento de comercio; e) Seguro de cumplimiento de lo establecido por la resolución gubernamental que apruebe el “Plan de Manejo Ambiental”; y e) Seguro ecológico de conformidad con la normatividad vigente.
(vi) No mantener vigente, ni entregar a CHEVRON la póliza de seguro de incendio. Téngase en cuenta que su última renovación tuvo vigencia hasta el 28 de agosto de 2007.” La convocante, mediante comunicación fechada el 2 de septiembre de 2008, firmada por JAIME ROBLEDO SÁNCHEZ, como representante legal (folios 27 y 28, Cuaderno de Pruebas 1), documento que no fue desvirtuado, se dirigió a los convocados en los siguientes términos: “Una vez estudiada y analizada internamente su comunicación de fecha 16 de junio de 2008, relacionada con la propuesta de pago a favor de CHEVRON PETROLEUM COMPANY (en adelante CHEVRON) de las obligaciones que actualmente tienen con la compañía, les informamos que la referida propuesta no es viable, razón por la cual CHEVRON no la acepta.
De otra parte, teniendo en cuenta el constante y reiterado incumplimiento de sus obligaciones contractuales, CHEVRON procede a dar por terminado por justa causa el contrato de subarriendo de establecimiento de comercio de la Estación de Servicio Texaco Bosa, Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 159 suscrito el día 26 de noviembre de 1999, atendiendo a lo pactado entre las partes en el Otrosí No. Uno (1) al citado contrato de fecha 12 de diciembre de 2003, el cual señala lo siguiente ´DÉCIMA OCTAVA: DE LA VIGENCIA: El término del arrendamiento es de veintiún (21) años contados a partir del día veintiséis (26) de Noviembre de 1999.
CTPC se reserva el derecho a dar por terminado el contrato mediante comunicación escrita en la cual se manifestará la justa causa de incumplimiento dirigida a EL ARRENDATARIO con sesenta (60) días calendario de anticipación a la fecha que se pretenda la devolución de la Estación de Servicio. En el caso de que CHEVRON TEXACO usare de este derecho, podrá tomar el día y hora señalados todas las medidas que considere convenientes para precautelar y controlar los bienes dados en arrendamiento, recuperando inclusive desde ese momento la tenencia de ellos.
Igualmente CHEVRONTEXACO podrá suspender la venta de sus productos tan pronto como considere terminado el contrato.´ Las justas causas esgrimidas por CHEVRON para dar por terminado el contrato, debido al constante y reiterado incumplimiento de sus obligaciones contractuales, entre otras las siguientes: 1).- El incumplimiento de la obligación contractual de la compra exclusiva de combustibles y lubricantes marca Texaco. 2).- El uso indebido de los signos distintivos de propiedad de Chevron Petroleum Company en nuestro perjuicio y como engaño al consumidor final. 3).- El no pago de las facturas cambias (sic) de compraventa por concepto de suministro de combustibles. 4).- El no pago de los cánones de subarrendamiento de la Estación de Servicio Texaco Bosa.
Como consecuencia de lo anterior, CHEVRON tiene por terminado el contrato a partir del día Tres (3) de Noviembre de 2008. Por tal razón, se solicita proceder a la entrega del establecimiento de comercio el día Cuatro (4) de Noviembre de 2008.” Posteriormente, la convocante, mediante comunicación de fecha 19 de noviembre de 2008, firmada por JAIME ROBLEDO SÁNCHEZ, como representante legal (folios 49 y 50, Cuaderno de Pruebas 1), documento que no fue desvirtuado, le manifestó a los convocados lo siguiente: “Con fecha 14 de octubre de 2008, ustedes procedieron a pagar el canon de arrendamiento del mes de octubre de 2008.
Dicho pago fue recibido por CHEVRON PETROLEUM COMPANY teniendo en cuenta que ustedes están obligados a pagar la renta hasta el día en que realicen efectivamente a entrega del bien, lo cual se pactó Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 160 expresamente en el parágrafo de la cláusula tercera del contrato de arrendamiento (…) De acuerdo con lo anterior, el hecho de que CHEVRON PETROLEUM COMPANY reciba el pago del canon de arrendamiento del mes de noviembre de 2008, así como todos aquellos que se cancelen con posterioridad, no implicar renunciar a su posición de dar por terminado el contrato de arrendamiento como consecuencia de los incumplimientos mencionados mediante comunicación del 2 de septiembre de 2008, así como tampoco renovación o prórroga del referido contrato.” En relación con el tema de la terminación del contrato, el apoderado de FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en su escrito de contestación de la demanda, al responder al hecho 16 de la demanda arbitral sustituida, manifestó lo siguiente: “El hecho décimo sexto es cierto.
Mediante carta de fecha dos (2) de Septiembre de 2008, la empresa CHEVRON PETROLEUM COMPANY, por medio de su representante legal el Señor Jaime Robledo Sánchez, terminó el contrato de Arrendamiento del Establecimiento de Comercio, de hecho no hay razón por la cual la parte demandante solicita dentro de sus pretensiones, que se declare que el contrato terminó en fecha tres (3) de noviembre de 2008, si tal terminación fue realizada de manera unilateral en fecha dos (2) de Septiembre de 2008.” (folio 181, Cuaderno Principal 1).
El convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en su declaración de parte, manifestó sobre este mismo punto lo siguiente (folio 47 vuelto, Cuaderno de Pruebas 2): “DR. GARRIDO: Pregunta No. 4. Diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que el contrato de subarriendo de fecha 26 de noviembre/99 a que hizo referencia en la respuesta primera, fue terminada por Chevron Petroleum Co., a partir del 3 de noviembre/08 mediante comunicación del 2 de septiembre/08? SR. RUBIO: Me la repite doctor? DR. GARRIDO: Con mucho gusto.
Diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que el contrato de subarriendo de fecha 26 de noviembre/99 a que nos referimos en la primera pregunta, fue terminado por Chevron Petroleum Co., a partir del 3 de noviembre/08 mediante comunicación del 2 de septiembre/08? Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 161 SR. RUBIO: No doctor, no es cierto y aclaro, la terminación del contrato a que hace alusión el doctor Garrido es el que se inició en el 2003 luego de una conciliación arbitral que se hizo en ese entonces en la Cámara de Comercio en la cual yo quedé como arrendatario del establecimiento, el comunicado que me haya llegado no creo que haga alusión a este documento en el contrato iniciado en el 99, porque yo ya tengo un contrato donde yo figuro como arrendatario del establecimiento.” Por otro lado, el apoderado de CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, en su escrito de contestación de la demanda, al responder al hecho 16 de la demanda arbitral sustituida, manifestó no ser cierto y formuló varias consideraciones relativas a la existencia de mecanismos y opciones de pago para la compra de combustible, pactadas en el acta de conciliación del 20 de octubre de 2003, a su omisión por parte de la convocante, que obligó a su representado a acudir a otros proveedores (folios 220 y 221, Cuaderno Principal 1).
Sin embargo, el convocado CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, en su declaración de parte, manifestó lo siguiente (folio 56 y 57, Cuaderno de Pruebas 2): “DR. GARRIDO: Pregunta No. 4. Diga si es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que el contrato de subarriendo de fecha 26 de noviembre/99 al que nos hemos referido en estas preguntas anteriores se encuentra terminado desde el 3 de septiembre/08 (sic) como consecuencia de la comunicación que a ustedes les envió Chevron el 2 de septiembre/08? SR. RUBIO: Sí, sí es correcto.” Así las cosas, el Tribunal entiende que respecto del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO se produjo confesión judicial espontánea de su apoderado acerca de la terminación del contrato por parte de CHEVRON a partir del 3 de noviembre de 2008, y en cuanto al dicho del citado convocado en la declaración de parte arriba trascrita, se precisa que la precitada comunicación de la convocante del 2 de septiembre de 2008 en efecto refiere al contrato del 26 de noviembre de 1999, modificado por el acta de Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 162 conciliación del 20 de octubre de 2003, y luego por el otrosí No. 1 del 12 de diciembre de 2003.
Y por el lado del convocado CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO se tiene confesión judicial provocada del mismo en los términos trascritos, no obstante que su apoderado manifestó no ser cierto el hecho 16 de la demanda arbitral sustituida. Por otro lado, en los acápites precedentes se estableció que los convocados incumplieron injustificadamente, después del 15 de septiembre de 2006, sus obligaciones contractuales de comprar de manera exclusiva combustibles y lubricantes marca TEXACO a la convocante, comprar a ésta los volúmenes mínimos mensuales de combustibles y lubricantes pactados, abstenerse de comprar combustibles y lubricantes a terceras personas, y abstenerse de usar indebidamente los signos distintivos de propiedad de CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en perjuicio de esta empresa y con engaño al consumidor final, y al valorar tales incumplimientos se determinó por parte del Tribunal que los mismos fueron esenciales y tuvieron la materialidad y gravedad suficiente para que como consecuencia de cualquiera de ellos se diera por terminado el contrato.
Finalmente, por lo que hace al argumento del apoderado del convocado CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, según el cual en el contrato se pactó como causal de terminación que el arrendatario entrara en concurso de créditos, concordato o liquidación, y sin embargo, a pesar de que mediante providencia de 15 de septiembre de 2006, proferida por el Juzgado 24 Civil del Circuito, se declaró la apertura del proceso concordatario en relación con los bienes de FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, convocado en este proceso, CHEVRON no procedió a declarar la terminación del contrato inmediatamente, y solo lo hizo mediante comunicación de septiembre de 2008, utilizando como fundamento causales distintas, lo cual, a juicio del apoderado, se constituye como una conducta de mala fe, considera el Tribunal que no le asiste razón en este punto al citado apoderado, por cuanto esa causal de terminación no podía hacerse valer por ser contraria al Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 163 precepto legal imperativo recogido en el art. 103 de la Ley 222 de 1995, conforme al cual: “Se tendrá por no escrita la cláusula en la que se pacte la admisión a concordato, como causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo”.
En esa medida, y teniendo en cuenta además lo pactado por las partes en la cláusula décima octava del contrato del 26 de noviembre de 1999, modificada por el otrosí No. 1 del 12 de diciembre de 2003, en la que la convocante expresamente se reservó el derecho a dar por terminado unilateralmente el contrato mediante comunicación escrita en la cual se manifestara la justa causa de incumplimiento dirigida al arrendatario con sesenta (60) días calendario de anticipación a la fecha que se pretenda la devolución de la Estación de Servicio (cláusula esta cuya existencia, validez y eficacia no fueron cuestionadas por la parte convocada y que en sentir del panel arbitral no amerita reproche alguno por esos aspectos), el Tribunal estima ajustada al contrato y a la ley aplicable la conducta de la convocante, cuando mediante la carta del 2 de septiembre de 2008, le informó a los convocados su decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato, a partir del 3 de noviembre de 2008, y, en consecuencia, considera que el referido contrato terminó en esta última fecha, como consecuencia de los incumplimientos contractuales allí invocados, en particular el incumplimiento de la obligación contractual de la compra exclusiva de combustibles y lubricantes marca Texaco, y el uso indebido de los signos distintivos de propiedad de Chevron Petroleum Company en perjuicio de dicha empresa y con engaño al consumidor final, ocurridos con posterioridad al 15 de septiembre de 2006.
En relación con los otros dos incumplimientos invocados en la mencionada carta del 2 de septiembre de 2008, relativos al no pago de las facturas de compraventa por concepto de suministro de combustibles, y el no pago de los cánones de subarrendamiento de la Estación de Servicio Texaco Bosa, advierte el Tribunal que ningún pronunciamiento se pidió la demanda arbitral sustituida y, más aún, en el hecho 14 de la misma se puso de presente que la actora no está invocando en este trámite arbitral los dos incumplimientos últimamente citados, por encontrarse en concordato el convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, que cursa en el Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 164 Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá, ante quien se está reclamando el pago de las facturas y el pago de los cánones de arrendamiento adeudados a la convocante, habida cuenta de lo cual el Tribunal no hace pronunciamiento alguno sobre estos dos asuntos.
Por las razones expuestas, ha de prosperar la pretensión segunda principal de la demanda arbitral sustituida, y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva en este laudo. 6.- Consideraciones sobre la pretensión de restitución y la excepción de “IMPOSIBILIDAD LEGAL DE RESTITUIR”. Pasa ahora el Tribunal a ocuparse del análisis de la pretensión consecuencial de restitución (pretensión tercera principal), y de la excepción de “IMPOSIBILIDAD LEGAL DE RESTITUIR”, teniendo en cuenta las consideraciones hechas sobre las pretensiones PRIMERA y SEGUNDA principales de la demanda arbitral sustituida, así como sobre las excepciones de mérito relativas a la falta de competencia del Tribunal, que se exponen en otros apartes de este laudo.
La pretensión fue redactada así: “TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO y a FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, que en el término perentorio de cinco (5) días contados a partir de la fecha de expedición del laudo, procedan a RESTITUIR a CHEVRON PETROLEUM COMPANY el establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio para Automotores Texaco BOSA, junto con el inmueble que ocupa, sus construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias y los elementos y equipos detallados en el inventario anexo de fecha 26 de noviembre de 1999 denominado “ACTA DE ENTREGA”.
Igualmente los bienes corporales e incorporales, tales como la marca comercial TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento, el derecho a la clientela y los elementos corporales, que se detallan en el inventario anexo de fecha 26 de noviembre de 1999 denominado ´ACTA DE ENTREGA´”. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 165 Al respecto, el Tribunal observa, en primer término, que en el presente proceso se probó que, en virtud del contrato de fecha 26 de noviembre de 1999, suscrito por las partes (folios 1 al 14, Cuaderno de Pruebas 1), los convocados recibieron de la convocante la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, junto con los inmuebles sobre los cuales se edificó y opera la misma, convencimiento que brota del análisis de las pruebas que seguidamente se reseñan.
A nivel documental, en el expediente obra copia del precitado contrato, suscrito por las partes, cuya existencia, validez y eficacia fue aceptada expresamente por ellas en este proceso, del cual se resaltan las siguientes cláusulas: “PRIMERA: OBJETO. LA TEXAS transfiere a título de arrendamiento al ARRENDATARIO y éste recibe en bloque bajo el mismo título a su entera satisfacción EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO de propiedad de la Texas, denominado Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, localizado en la Diagonal 2ª No. 8-96 de la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., el cual se encuentra registrado en la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, con el registro mercantil No. _________.
EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO objeto del contrato de arrendamiento que se entrega en bloque, comprende todos los bienes corporales e incorporales, tales como la marca comercial de TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento, el derecho a la clientela y los elementos corporales, los que se detallan en inventario separado, cuyo original debidamente firmado por las partes se anexan (sic) para que haga parte integrante de este contrato.
Dicho establecimiento de comercio, funciona sobre un inmueble de propiedad de CARLOS RUBIO FANDIÑO, adquirido por escritura pública No. 826 del 15 de mayo de 1998 otorgada en la Notaría 44 del Círculo de Santafé de Bogotá”, el cual se identifica por los siguientes linderos: LOTE NUMERO UNO: Lote ubicado en la transversal Séptima (7ª.) número dos – dieciséis (2- 16) de la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., con dirección actual Diagonal Segunda (2ª.) número ocho - noventa y seis (8-96) de Santafé de Bogotá, D.C., Lote que se encuentra alinderado así: Por el Norte, en una extensión de veinticinco metros con cincuenta centímetros (25,50 m) con el camino que de Bogotá conduce a la Hacienda la Chucua, La Chuquita y Bosatama;
Por el Sur, en una extensión de diez y nueve metros (19,00 m) con el lote que es o fue de propiedad de Radio Reloj; Por el Oriente, en una extensión de treinta y cinco metros (35,00 m) con terrenos que son o fueron de Radio Reloj; Por el Occidente, en una extensión de treinta y cinco metros (35,00 m) con un triangulo de terreno que forma el camino de entrada a las haciendas.
Lote de Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 166 terreno con una extensión superficiaria aproximada de setecientos setenta y ocho punto setenta y cinco metros cuadrados (778.75 M2), al que le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S- 200837 y con cédula catastral número 14944.
LOTE NUMERO DOS (2).- Lote ubicado en la calle segunda (2ª.) número seis – noventa (6- 90) con dirección actualizada así: Diagonal segunda (2ª.) número ocho – ochenta (8-80) de Santafé de Bogotá, junto con las construcciones presentes y/o futuras, cuyos linderos son los siguientes: Por el Norte en una extensión de diez y nueve metros (19,00 m) con terrenos de propiedad de Luís María Galindo;
Por el Sur en una extensión de diez y seis (16,00 m) con terrenos que son o fueron de propiedad de Radio Reloj; Por el Oriente, en una extensión de veintidós metros con sesenta centímetros (22,60 m) con terrenos que son o fueron de propiedad de Radio Reloj; Por el Occidente, en una extensión de veintidós metros con sesenta centímetros (22,60 m) con el triangulo que forma el camino de entrada a las Haciendas Chucua, la Chuquita y Bosatama.
Lote de terreno con una extensión superficiaria de trescientos noventa y cinco metros cuadrados (395,00 M2), y al que corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S-143819 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá, y con cédula catastral número 14945.” (…)
PARAGRAFO SEGUNDO. A la terminación del contrato por cualquier causa, EL ARRENDATARIO deberá restituir a LA TEXAS EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO con todos los bienes que forman parte del mismo, tanto los corporales como los incorporales y que han sido objeto de inventario detallado, entrega que se hará en las mismas condiciones en que fueron recibidos, salvo el deterioro normal por el uso adecuado y cuidadoso de dichos bienes.
EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO se entrega con el inmueble que ocupa, sus instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias y dotada (sic) de los elementos y equipos detallados en el inventario anexo que el arrendatario declara conocer.”. Así mismo, milita en el plenario de este proceso el documento anexo al precitado contrato, titulado “ACTA DE ENTREGA”, de fecha 26 de noviembre de 1999, (folio 15, Cuaderno de Pruebas 1), que no fue desvirtuado y cuyo texto se trascribe seguidamente: “En la ciudad de Santafé de Bogotá D.C., siendo las once Am (sic), del día 26 del mes de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1.999), se reunieron los señores CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO que en adelante se llamarán EL ARRENDATARIO Y COARRENDATARIO y el Sr. ALFONSO BERNAL QUINTERO Representante de Ventas de la TEXAS PETROLEUM COMPANY, con el objeto de hacer entrega a los primeros a título de arrendamiento por parte de la TEXAS PETROLEUM COMPANY, del establecimiento de Comercio denominado Estación de Servicio Bosa, situada en los lotes de nomenclatura urbana: Diagonal Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 167 segunda (2a.) # 8 – 96 y Diagonal segunda (2a.) # 8 -80.” (se resalta y subraya) “Los Srs.
Fernando Arturo y Carlos Guillermo Rubio Fandiño reciben de la TEXAS el inmueble junto con sus construcciones, anexidades, servidumbres y equipos que se relacionan a continuación: UN COMPRESOR 5 H.P. TPC #103616 UN DISPENSADOR GILBARCO B43 TPC # 102359 UN DISPENSADOR GILBARCO B43 TPC # 102360 UN DISPENSADOR GILBARCO B43 TPC # 102283 UN DISPENSADOR GILBARCO B43 TPC # 102285 UN STDR GILBARCO DOBLE TPC # 102340 UN STDR GILBARCO DOBLE TPC # 102359 UN EQUIPO CENTRAL DE LUBRICACION TPC # 103617 CUATRO TANQUES METALICOS DE 10.400 GLS Nos: 17 - 55 - 57 – 75 UN AVISO TEXACO TIPO 406 Y SUS DOS POSTES DOS MARQUESINAS EN RETEN Y SUS LOGOTIPOS (UNA DOBLE Y UNA SENCILLA) CUATRO BAMBAS SUMERGIBLES CON TPC #S: 103502 – 103503 – 103504 – 103505” En el escrito de contestación de la demanda presentado por el apoderado del convocado CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO (folios 214 y s.s., Cuaderno Principal 1), se encuentra la siguiente respuesta a los hechos 1, 2 y 3 de la demanda arbitral sustituida, que hacen referencia a la celebración del contrato, a su cláusula primera, y a la entrega de que da cuenta el mismo, respectivamente: “HECHO No. 1.
Es cierto que el día 26 de noviembre de 1999 se celebró el contrato de arrendamiento sobre el establecimiento de comercio denominado “Estación de Servicio para Automotores Texaco Bosa”, siendo suscriptores de este negocio jurídico, por un lado, la sociedad CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en calidad de ARRENDADOR, y, por el otro, CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en su condición de ARRENDATARIO y COARRENDATARIO, respectivamente.
Aclaro, sin embargo, que con posterioridad y mediante acta de conciliación suscrita el día 20 de octubre de 2003, las partes modificaron parcialmente dicho contrato señalando que la calidad de ARRENDATARIO la ostentaría el señor FERNANDO RUBIO FANDIÑO, obrando entonces el señor GUILLERMO RUBIO FANDIÑO como COARRENDATARIO. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 168 HECHO No. 2.
Me atengo al contenido estricto y literal de la cláusula citada por el apoderado. HECHO No. 3. Me atengo al contenido literal del acta de entrega de fecha 26 de noviembre de 1999, en la que se describen las construcciones, anexidades, servidumbres y equipos que se recibieron junto con el inmueble, con ocasión de la celebración del contrato de arrendamiento a que alude el hecho No.1.”.
A su turno, el apoderado de FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en su escrito de contestación de la demanda (folios 177 y s.s., Cuaderno Principal 1), respondió de la siguiente manera a los hechos 1, 2 y 3 de la demanda arbitral sustituida: “1. El primer hecho es cierto: El día veintiséis (26) de Noviembre de 1999, los señores Carlos Guillermo Rubio Fandiño y Fernando Arturo Rubio Fandiño, suscribieron contrato de arrendamiento con la empresa Texas Petroleum Company hoy Chevron Petroleum Company, sobre un establecimiento de comercio denominado Estación de servicio para automotores Texaco Bosa. 2.
El segundo hecho es cierto: El establecimiento de Comercio desarrolla su funcionamiento en dos inmuebles propiedad de los Señores Carlos Guillermo Rubio Fandiño y Fernando Arturo Rubio Fandiño, uno ubicado en la Transversal Séptima (7ª) # 2 -16 de la ciudad de Bogotá, cuya dirección actual es Diagonal Segunda (2ª) # 8- 96 y otro ubicado en la Calle segunda (2ª) # 6-90 cuya dirección actual es la Diagonal Segunda (2ª) # 8-80. 3.
El tercer hecho es parcialmente cierto: No es cierto que el establecimiento se haya entregado junto con el inmueble que ocupa, pues como lo mencionó la parte demandada y se afirma en la presente contestación, el inmueble es de propiedad de los demandados, por lo tanto, no se puede entregar algo cuya tenencia y propiedad siempre estuvo bajo el poder de los propietarios, cosa distinta es que esos inmuebles hayan sido arrendados por CHEVRON PETROLEUM COMPANY.
Sin embargo, es cierto que el Establecimiento de Comercio se entregó con un conjunto de bienes corporales e incorporales, ya que esa es la esencia de todo Establecimiento Comercial, más aún, cuando el establecimiento de Comercio según Francesco Ferrara es la ‘unión inescindible de bienes corporales e incorporales, muebles e inmuebles, ajenos o de propiedad del comerciante´” (se resalta y subraya).
En este punto recuerda el Tribunal que las manifestaciones hechas por los apoderados de los convocados, en los apartes antes referenciados de sus Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 169 respectivos escritos de contestación de la demanda arbitral sustituida, tienen en lo pertinente el valor de confesión judicial, en los términos de los arts. 194120 y 197121 del Código de Procedimiento Civil).
Por otro lado, el convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en su interrogatorio de parte rendido ante este Tribunal, manifestó sobre los mencionados aspectos: “DR. GARRIDO: Pregunta No. 1. Diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que usted con fecha 26 de noviembre/99 en su calidad de subarrendatario suscribió un contrato de subarriendo con Chevron Petroleum Co., como subarrendador respecto del establecimiento del comercio denominado Estación de Servicio Texaco Bosa junto con los inmuebles que ocupa? Para esos efectos pongo de presente el contrato de subarriendo por si él lo quiere mirar.” (pág. 6) (…) “SR. RUBIO: Sí, como aquí figura en este documento, yo lo firmo como coarrendatario, pero quiero hacer una aclaración, que en el año 2003 en una conciliación que aquí se encuentra el documento, ante la Cámara de Comercio a los 20 días del mes de octubre/03, esto fue cambiado porque yo pasé a ser el arrendatario del establecimiento de comercio.” (pág. 7) “DR. GARRIDO: Ni consuetas.
Pregunta No. 2. Diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto que el contrato de subarriendo al cual usted se acaba de referir del establecimiento de comercio donde se encuentra ubicada la estación Texaco Bosa incluye los dos inmuebles que ocupa junto con las construcciones e instalaciones? SR. RUBIO: Sí doctor, la verdad no tengo el contenido, hace 10 años lo leí y la verdad que.
DR. GARRIDO: Es cierto o no es cierto, le pongo el contrato para que él se tome su tiempo, entonces yo no puedo aceptar la vigencia del 120 “ART. 194.—Confesión judicial. Confesión judicial es la que se hace a un juez, en ejercicio de sus funciones; las demás son extrajudiciales. La confesión judicial puede ser provocada o espontánea.
Es provocada la que hace una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades establecidas en la ley, y espontánea la que se hace en la demanda y su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio.” 121 “ART. 197.—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 94. Confesión por apoderado judicial.
La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101.” Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 170 contrato porque fue él quien lo suscribió, entonces aquí nos dará la noche si él quiero leerlo, pero diga es cierto o no es cierto.” (…) “DR. GARRIDO: Diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, conforme a su respuesta anterior, donde se encuentra ubicada la estación de servicio Texaco Bosa, incluye los dos inmuebles que ocupa junto con sus construcciones e instalaciones? SR. RUBIO: Sí es cierto, pero quiero hacer una aclaración, que dentro de esta firma yo estoy como coarrendatario pero es de establecimiento de comercio, no esta dividido, ni nada, esta en una sola nomenclatura el establecimiento de comercio.” (pág. 8) “DR. GARRIDO: Pregunta No. 3.
Diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que la estación de servicio Texaco Bosa fue entregada a usted el 26 de noviembre/99 junto con los elementos y equipos detallados en documento que se encuentra a continuación denominado acta de entrega? El documento denominado acta de entrega esta en el folio 15 del cuaderno de pruebas No. 1.
SR. RUBIO: Es cierto que esta mi firma en este documento, pero este documento fue firmado en el 2003 cuando se hizo la conciliación con la Cámara de Comercio y yo quedé como coarrendatario, como arrendatario perdón, en días anteriores a eso porque este documento no lo firmamos en esa fecha.” (Pág. 8) Por su parte, el convocado CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, en su interrogatorio de parte, hizo las siguientes manifestaciones: “DR. GARRIDO: Pregunta No. 1.
Diga si es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que usted con fecha 26 de noviembre/99, en su calidad de subarrendatario suscribió un contrato de subarriendo con Chevron Petroleum Co., respecto de la estación de servicio denominada Texaco Bosa, le pongo de presente el contrato de folios 01 a 014 del cuaderno de pruebas No. 1. SR. RUBIO: De arrendatario sí. DR. GARRIDO: Es cierto? SR. RUBIO: Sí, de arrendatario sí.” (pág. 24) “DR. GARRIDO: Pregunta No. 2.
Diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que el subarriendo contenido en ese contrato que usted firmó respecto del establecimiento de comercio denominado Texaco Bosa, incluye los dos inmuebles que ocupa la estación? Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 171 SR. RUBIO: Aquí aparece únicamente la Diagonal 2ª No. 8-96 un lote.
DR. VARON: Por favor es cierto o no es cierto y luego puede aclarar. SR. RUBIO: Aquí aparece un solo establecimiento. DR. BELTRAN: Guillermo conteste si es cierto sí o no. SR. RUBIO: Sí creo que sí. DR. VARON: Por favor repítale la pregunta. SR. RUBIO: Me están preguntando que si los dos, yo digo que sí. DR. GARRIDO: Si quiere se la repito para mayor claridad y cuantas veces quiera que yo le repita una pregunta yo con gusto lo hago señor Rubio.
Diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que el contrato de subarriendo del establecimiento de comercio donde se encuentra la estación Texaco Bosa, incluye los dos inmuebles que ocupa la estación? SR. RUBIO: Sí.” (págs. 24 y 25) “DR. GARRIDO: Pregunta No. 3. Diga si es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que el establecimiento de comercio denominado Texaco Bosa fue entregado a ustedes el 26 de noviembre/99 junto con los elementos y equipos que aparecen en el anexo denominado acta de entrega, el cual aparece como folio 15 del cuaderno de pruebas No. 1, documento denominado acta de entrega.
SR. RUBIO: Sí señor. DR. GARRIDO: Es cierto? SR. RUBIO: Sí.” (pág. 25) Los elementos probatorios antes reseñados evidencian al unísono la entrega efectuada por la convocante a los convocados, en virtud del contrato que celebraron el 26 de noviembre de 1999, y en cuanto al acta de conciliación del 20 de octubre de 2003, y el otrosí No. 1 del 12 de diciembre 2003, hecha la revisión de ambos documentos, no se encuentra que en los mismos se hayan excluido bienes o se hayan incluido otros distintos.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 172 Habida cuenta de lo anterior, procede el Tribunal a analizar el argumento del apoderado del señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, según el cual: “No es cierto que el establecimiento se haya entregado junto con el inmueble que ocupa, pues como lo mencionó la parte demandada y se afirma en la presente contestación, el inmueble es de propiedad de los demandados, por lo tanto, no se puede entregar algo cuya tenencia y propiedad siempre estuvo bajo el poder de los propietarios, cosa distinta es que esos inmuebles hayan sido arrendados por CHEVRON PETROLEUM COMPANY.” (escrito de contestación de la demanda, respuesta al hecho 3 de la demanda arbitral sustituida, a folio 178 del Cuaderno Principal 1).
Al respecto se advierte que al presente procesó se allegó copia de la Escritura Pública No. 648 del 26 de abril de 1999, de la Notaría 15 del Círculo de Bogotá (folios 1 a 10, Cuaderno de Pruebas 2, documento aportado por el testigo JAVIER ALBERTO PARADA GONZÁLEZ), en la cual consta el contrato de arrendamiento celebrado entre la convocante y los convocados, sobre los bienes inmuebles distinguidos con los números de matrícula inmobiliaria Nos. 50S-200837 y 50S-143819, arrendamiento que por lo demás es mencionado por el apoderado del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y no fue desvirtuado en este trámite.
En virtud del precitado contrato de arrendamiento por escritura pública, cuya vigencia fue ampliada mediante la Escritura Pública 3374 del 22 de diciembre de 2003, de la Notaría 15 del Círculo de Bogotá (folios 11 a 26, Cuaderno de Pruebas 2), los convocados le entregaron a la convocante el uso y goce de los inmuebles materia del mismo, sobre los cuales se edificó posteriormente la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, que a su turno le fue entregada por ésta a aquéllos en virtud del contrato de fecha 26 de noviembre de 1999.
En la cláusula Séptima de la Escritura Pública 648 del 26 de abril de 1999, de la Notaría 15 del Círculo de Bogotá, consta la autorización al arrendatario para subarrendar los bienes inmuebles, en los siguientes términos: Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 173 “SEPTIMO.- CESION Y SUBARRIENDO: LOS ARRENDADORES autorizan expresamente a LA TEXAS para ceder el presente contrato y subarrendar total o parcialmente los inmuebles determinado (sic) en la cláusula primera, con las construcciones, instalaciones existentes a cualquier persona natural o jurídica, ya sea por parte o por todo el término de duración del presente contrato” Importa agregar que, según lo probado en este proceso, el referido arrendamiento de bienes inmuebles no constituyó un contrato aislado, sino que formaba parte del esquema de negocios complejo que fue acordado por las partes de este proceso, bajo el cual la convocante primero tomó en arrendamiento dichos bienes para edificar sobre ellos la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, y luego la entregó a los convocados mediante el contrato del 26 de noviembre de 1999.
Siendo ello así, para el Tribunal es claro que la convocante, en su condición de arrendataria de los inmuebles que tomó en arriendo a los convocados, autorizada para subarrendarlos, en vigencia de ese contrato de arrendamiento, y como parte y en desarrollo del esquema de negocios complejo convenido, podía entregar la tenencia de los mismos a los convocantes, como en efecto aparece demostrado que lo hizo, mediante el ya referenciado contrato del 26 de noviembre de 1999, sin que para ello fuera óbice la circunstancia de que el propietario de tales bienes inmuebles fuera a la vez el subarrendatario de los mismos.
Sobre el particular ha de tenerse en cuenta que la ley colombiana no prohíbe el arrendamiento de bien propio, asunto que en otro caso, similar por este aspecto al que ocupa al Tribunal, puso de presente la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 15 de julio de 2004, M.P. Rodolfo Arciniegas Cuadros, en los siguientes términos: “El contrato de subarriendo contenido en el contrato A-1010 fue suscrito el 21 de Octubre de 1992, entre Esso Colombiana Limited, subarrendadora, y Servicampestre Limitada, subarrendataria, cuando ésta ostentaba la calidad de propietaria del bien raíz materia de negociación, pues lo había adquirido mediante escritura pública 3082 del 17 de diciembre de 1991, otorgada en la Notaría 2ª del Círculo de Barranquilla, registrada en el folio de matrícula inmobiliaria 040-187732 Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 174 del 31 de Enero de 1992 (fs. 47 Superintendencia de Sociedades y 117 C.1.) Y no obstante, que Servicampestre Limitada era la propietaria del bien raíz, nada impedía que lo tomara en subarrendamiento de Esso Colombiana Limited, porque tal acuerdo no atenta contra el orden público ni las buenas costumbres y porque no existe prohibición legal al respecto, como sí ocurre con la compra de cosa propia, que por tener un carácter prohibido no puede ampliarse por analogía a eventos no consagrados por el legislador. ´Algo más, preciso es rectificar que lo prohibido en la ley es la compra de cosa propia, y que, como medida restrictiva que es, ella no tiene en principio aplicación en frente del arrendamiento de cosa propia´ (C.S.J., Mag.
Po. Nicolás Bechara Simancas. Sent. Julio 27 de 1995, exp. 4471). En el mismo sentido se pronunció esa Corporación en sentencia del 11 de Diciembre de 1951, G.J., t. LXX, PÁG. 863, donde indicó ´El artículo 1974 del C. Civil autoriza el arrendamiento de cosa ajena, al igual que el de cosa propia´” (página 23 del fallo) (se resalta y subraya).” A la luz de las consideraciones precedentes, el Tribunal concluye que no le asiste razón al apoderado del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, cuando afirma que no es posible entregar en arrendamiento un bien al propietario del mismo, pues como queda visto ello no riñe con el ordenamiento jurídico colombiano, y, en el caso concreto, el contrato de arrendamiento de bienes inmuebles celebrado entre los convocados como arrendadores y la convocada como arrendataria, no sólo no prohíbe el subarriendo de esos bienes sino que lo autoriza expresamente, como parte del esquema de negocios convenido entre las partes, dado lo cual no puede prosperar ese argumento del extremo pasivo.
Lo propio ha de predicarse sobre la excepción denominada “IMPOSIBILIDAD LEGAL DE RESTITUIR”, planteada por el apoderado del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, que por su denominación parecería dirigida contra las pretensiones tercera principal y tercera subsidiaria, pero en realidad en su desarrollo se formula un cuestionamiento a la competencia de este Tribunal, de cara al proceso de concordato del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO. Dicha excepción comparte en esencia los argumentos planteados por el apoderado del otro convocado, en su escrito de contestación de la demanda arbitral sustituida, respecto de la supuesta falta de competencia de este Tribunal, y el estudio Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 175 de ambas ya fue hecho en otro aparte de este laudo, desestimándolas por las razones allí expuestas.
En segundo lugar, se advierte que una vez terminado el contrato de fecha 26 de noviembre de 1999, terminación que a espacio se trata en otro aparte de este laudo, se extinguió el título que habilitaba a éstos para detentar la tenencia de la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, junto con los inmuebles sobre los cuales se edificó y opera la misma –sin perjuicio, claro está, del derecho de propiedad sobre esos bienes raíces-, y los demás bienes corporales e incorporales que integran dicha estación de servicio, tales como la marca comercial TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento, y el derecho a la clientela, y, en consecuencia, desde entonces la convocante está legitimada para solicitar la restitución de lo que le entregó a los convocados y éstos tienen la obligación de efectuar la restitución, conforme a lo estipulado en el parágrafo segundo de la cláusula primera del mismo contrato, que a la letra dice: “PARAGRAFO SEGUNDO. A la terminación del contrato por cualquier causa, EL ARRENDATARIO deberá restituir a LA TEXAS EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO con todos los bienes que forman parte del mismo, tanto los corporales como los incorporales y que han sido objeto de inventario detallado, entrega que se hará en las mismas condiciones en que fueron recibidos, salvo el deterioro normal por el uso adecuado y cuidadoso de dichos bienes.
EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO se entrega con el inmueble que ocupa, sus instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias y dotada (sic) de los elementos y equipos detallados en el inventario anexo que el arrendatario declara conocer.”. En ese orden de ideas y en tercer lugar, el Tribunal encuentra que, conforme a lo pactado por las partes en el contrato base de este proceso y el acervo probatorio del mismo, los convocados deben restituir a la convocante la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, junto con los inmuebles que ocupa, sus construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias, y los elementos y equipos que fueron detallados por las partes en el inventario anexo de fecha 26 de noviembre de 1999 denominado “ACTA DE ENTREGA”, y así lo dispondrá Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 176 en la parte resolutiva, con las precisiones que seguidamente se hacen en relación con la dirección de los bienes inmuebles y en cuanto a los bienes incorporales.
Acerca del elemento del la dirección de los bienes inmuebles, la parte convocante, en su escrito de alegatos de conclusión, hizo las siguientes manifestaciones: “Para efectos de la entrega del establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio Texaco Bosa, debe tenerse en cuenta que el mismo se encuentra ubicado en los siguientes inmuebles: El Lote No. 1 ubicado en la Transversal 7ª No. 2 -16 de Bogotá, con dirección “actual”122 Diagonal 2ª No. 8- 96 de Bogotá, al que le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria No. 50S – 200837.
Debe tenerse en cuenta que la dirección actual conforme al certificado de tradición es la Transversal 78 B No. 70F- 20 Sur, tal como se observa en el capitulo III del presente documento. El Lote No. 2 ubicado en la calle 2ª No. 6-90 de Bogotá, con dirección “actual”123 Diagonal 2ª No. 8-80 de Bogotá, al que le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria No. 50S-143819.
Debe tenerse en cuenta que la dirección actual conforme al certificado de tradición es la Calle 71 A Sur No. 78 B – 86 de Bogotá, tal como se observa en el capitulo III del presente documento. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal de Arbitramento al acceder a la pretensión tercera principal de la demanda o tercera subsidiaria, deberá tener en cuenta que el establecimiento de comercio Estación de Servicio Texaco Bosa, funciona en el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50 S – 200837 cuya dirección actual es la Transversal 78 B No. 70F- 20 Sur de Bogotá, y en el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50 S - 143819 cuya dirección actual es la calle 71 A Sur No. 78 B – 86 de Bogotá.” (pág. 59) Al respecto, el Tribunal observa que el inmueble que en la cláusula primera del contrato de 26 de noviembre de 1999 se identifica como “LOTE NUMERO UNO”, al que según lo allí mismo indicado le corresponde el folio de 122 “Actual para la época de celebración del contrato el 26 de noviembre de 1999” (cita dentro del texto). 123 “Actual para la época de celebración del contrato el 26 de noviembre de 1999.” (cita dentro del texto).
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 177 matrícula inmobiliaria número 50S-200837 y la cédula catastral número 14944, aparece en dicho contrato con la dirección: “transversal Séptima (7ª.) número dos – dieciséis (2-16) de la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., con dirección actual Diagonal Segunda (2ª.) número ocho - noventa y seis (8-96) de Santafé de Bogotá, D.C.”.
En el folio de la matrícula inmobiliaria número 50S-200837, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Sur, de fecha 23 de septiembre de 2008, obrante en el expediente a folios 300 a 301 vuelto, del Cuaderno de Pruebas 1, figuran como direcciones de este inmueble las siguientes: “1) TRANSVERSAL 7 2 – 16”, y “2) TV 78B 70F 20 SUR (DIRECCIÓN CATASTRAL)”.
El otro inmueble, que en la cláusula primera del contrato de 26 de noviembre de 1999 se identifica como “LOTE NUMERO DOS (2)”, al que según lo allí mismo indicado le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S- 143819 y la cédula catastral número 14945, aparece en dicho contrato con la dirección: “calle segunda (2ª.) número seis – noventa (6-90) con dirección actualizada así: Diagonal segunda (2ª.) número ocho – ochenta (8-80) de Santafé de Bogotá”.
En el folio de la matrícula inmobiliaria número 50S- 143819, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Sur, de fecha 23 de septiembre de 2008, obrante en el expediente a folios 302 a 303 vuelto, del Cuaderno de Pruebas 1, figuran como direcciones de este inmueble las siguientes: “1) CALLE 2 6-90 SAN DIEGO”, y “CL 71A SUR 78B 86 (DIRECCIÓN CATASTRAL)”.
Sin perjuicio de las anteriores precisiones, no está de más poner de presente que la Corte Suprema de Justicia se ha referido al alcance de la identificación del bien inmueble, precisando que el interesado en la restitución no puede quedar sometido a milimetrías imposibles o insensatas, así: “ … Pues esta identidad, como se señaló anteriormente no puede quedar sometida a parámetros de exactitud matemática, sobre todo si se trata de inmuebles, y más si éstos son rurales, dada la falta de sistemas técnicos de identificación: No es de rigor que exista una absoluta coincidencia de linderos entre los títulos y el bien pretendido porque bien pueden variar con el correr los tiempos por segregaciones, variaciones en nomenclaturas y calles, mutación de colindantes, etc.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 178 Precisamente la Corte en el punto ha sostenido que queda en abrigo de cualquier duda que para hallar la identidad del fundo reivindicado no es de rigor que los linderos se puntualicen de modo absoluto sobre el terreno; o que la mediación acuse exactamente la superficie que los títulos declaran; o que haya coincidencia matemática en todos y cada uno de los pormenores a examinar.
Basta que razonablemente se trate del mismo predio por sus características fundamentales (Cas. Civil de 25 de noviembre de 1993) Además de la anterior, es oportuno aclarar que para la identificación del bien rige a plenitud la libertad probatoria, y aunque los medios más adecuados para demostrar tanto ésta como la posesión son la inspección judicial y los testimonios, no puede decirse que sean los únicos, ni que la confesión del demandada no sea adecuada o eficaz.” (CSJ, Cas.
Civil, Sent. feb. 8/2002. Exp. 6758. M.P. Jorge Santos Ballesteros)”124 Respecto a los bienes incorporales mencionados en la cláusula primera del contrato de fecha 26 de noviembre de 1999, a saber, la marca comercial TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento y el derecho a la clientela, por su naturaleza inmaterial no procede la restitución física de los mismos, siendo en todo caso entendido que a partir de la terminación de dicho contrato los convocados CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO carecen de título para utilizarlos y, en consecuencia, deben abstenerse de cualquier uso de tales bienes incorporales.
Sentado lo anterior, y por lo que hace a la responsabilidad de los dos convocados, se pone de presente que, con independencia de las denominaciones convencionales que cada uno de ellos tuvo en distintas épocas del contrato que con fecha 26 de noviembre de 1999 celebraron con la convocante (en el contrato original, CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO se denominó “arrendatario” y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO se denominó “co-arrendatario”, y luego, a partir del acta de conciliación del 20 de octubre de 2003, y el otrosí del 12 de diciembre de 2003, el segundo pasó a denominarse “subarrendatario” y el primero pasó a 124 Extractos de jurisprudencia tomados de la obra “Código de Procedimiento Civil y Legislación Complementaria”.
LEGIS. Envío No. 77 – Marzo de 2008. Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 179 denominarse “co-subarrendatario”), en la cláusula vigésima primera del contrato original, que no fue modificada, se precisó la responsabilidad de ellos de la siguiente manera: “VIGESIMA PRIMERA: DE LAS OBLIGACIONES DEL COARRENDATARIO.
Es entendido que el COARRENDATARIO responde solidariamente de las obligaciones que contraiga el ARRENDATARIO por la ejecución de este contrato, de las deudas a cargo y a favor de LA TEXAS, en cualquier tiempo y desde que ellas se hagan exigibles, ya sean causadas por el arrendamiento propiamente dicho o que resulten de los suministros de combustibles, lubricantes o de cualesquiera productos o elementos hechos por la TEXAS al ARRENDATARIO.
Lo establecido aquí no afecta la posibilidad que tiene LA TEXAS para ejercitar contra el ARRENDATARIO las acciones a que la Ley y el presente contrato le dan derecho.” Así, entonces, a términos de la estipulación trascrita en el párrafo precedente, los dos convocados son solidariamente responsables por la restitución que en este laudo se dispone.
Con fundamento en lo expuesto a lo largo del presente acápite, ha de prosperar la pretensión tercera principal, de la demanda arbitral sustituida, y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de este laudo. 7.- Consideraciones sobre la pretensión cuarta principal de la demanda sustituida 7.1.- La pretensión y sus fundamentos.
La pretensión CUARTA principal de la demanda sustituida se formuló de la siguiente manera: “CUARTA: Comisionar en el laudo al señor Juez Civil Municipal (Reparto) de Bogotá D.C., para que en caso que LOS CONVOCADOS no den cumplimiento a la entrega solicitada en la pretensión TERCERA anterior, proceda a realizar la diligencia de restitución judicial de los Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 180 bienes descritos en la referida pretensión. Para tales efectos, deberá librar el despacho comisorio en la misma fecha del respectivo laudo.”.
Idéntico texto se incluyó como pretensión CUARTA subsidiaria. En abono de dichas pretensiones, la parte convocante expuso la siguiente argumentación en sus alegatos de conclusión (pág. 60 y 61): “Es importante advertir que como quiera que para los señores árbitros no es posible hacer cumplir el laudo arbitral, dado que sus labores culminan precisamente al proferir esta decisión o cuando se celebre la audiencia de aclaraciones y complementaciones al laudo, respetuosamente SOLICITO que en el laudo arbitral que ORDENE la RESTITUCIÓN del Establecimiento de Comercio denominado Estación de Servicio Texaco Bosa, junto con el inmueble que ocupa y los bienes relacionados en el ACTA DE ENTREGA del 26 de noviembre de 1999, se proceda a COMISIONAR al señor Juez Civil Municipal (Reparto) de Bogotá, para que en caso que LOS CONVOCADOS FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO no den cumplimiento a la entrega en el término señalado por el Tribunal de Arbitramento, proceda a realizar la diligencia judicial de restitución. Para tales efectos, deberá librar el despacho comisorio en la misma fecha del respectivo laudo acompañando copias auténticas de las piezas procesales pertinentes requeridas por el funcionario judicial comisionado para realizar la diligencia judicial de entrega.
Sobre el cumplimiento del laudo arbitral señala el Tratadista Hernán Fabio López Blanco, en su obra Procedimiento Civil Parte Especial, Tomo II, Octava Edición, páginas 812 y 814, lo siguiente: “(…) El artículo 40 del decreto 2279 de 1989 en su parágrafo segundo, es la norma que de manera clara guía acerca de cómo se debe proceder para efectos de obtener el cumplimiento de una determinación contenida en un laudo arbitral, cuando indica que: ´De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales (…)´”.
“(…) Si se trata de una controversia sostenida en relación con la obligación de restituir un inmueble arrendado que se llevó a tribunal de arbitramento, de no haberse acudido a la justicia arbitral, la disputa hubiese originado un proceso de restitución de tenencia, que ha debido tramitarse como abreviado y observar la disposición especial contenida en el artículo 424 del C. de P.C.; por tal razón, si la sentencia hubiera sido estimatoria de la demanda y dispuesto la restitución del bien arrendado, su cumplimiento se hubiera llevado a cabo por el sistema de Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 181 que trata el parágrafo quinto del artículo 424, cuyo numeral 2 a su vez remite el art. 338 del C. de P.C.. norma que regula las oposiciones a la diligencia de entrega, de modo que sea a éste el medio idóneo para hacerla cumplir.
En virtud de lo anterior, es mi parecer que para efectos de cumplir con la orden de entrega de un bien inmueble, contenida en el laudo arbitral ejecutoriado se debe solicitar al juez civil que fije fecha para llevar a cabo la diligencia de entrega (…)”. “(…) El juez competente para conocer de la diligencia de entrega es el juez civil municipal o del circuito competente en el municipio donde se halla ubicado el bien (…)”.
Conforme a lo anterior, es procedente que los H. Árbitros comisionen al señor Juez Civil Municipal (Reparto) de Bogotá, para que proceda a la entrega del establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio Texaco Bosa, junto con el inmueble que ocupa y los bienes relacionados en el ACTA DE ENTREGA de fecha 26 de noviembre de 2009, bien sea accediendo a la pretensión cuarta principal o a la pretensión cuarta subsidiaria que está encaminada en el mismo sentido.” 7.2.- Posición de la parte convocada.
El apoderado del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en su escrito de contestación a la demanda sustituida, se opuso “a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la presentación de la demanda” (folio 177, Cuaderno Principal 1), sin hacer planteamientos específicos respecto de la pretensión cuarta principal (ni de la pretensión cuarta subsidiaria), que tampoco hizo en su escrito de alegatos de conclusión. El apoderado del convocado CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, en su escrito de contestación a la demanda sustituida, se opuso “a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y solicitud de convocatoria arbitral” (folio 215, Cuaderno Principal 1), sin hacer planteamientos específicos respecto de la pretensión cuarta principal (ni de la pretensión cuarta subsidiaria). 7.3.- Consideraciones del Tribunal Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 182 El Tribunal, una vez realizado el estudio de la pretensión cuarta principal, cuyo tenor se repite en la pretensión cuarta subsidiaria, a la luz de la normatividad aplicable a la figura de la comisión judicial y al proceso arbitral, y la jurisprudencia y la doctrina conocidas en relación con el asunto sub examine, considera que dichas pretensiones no han de prosperar, por las razones que seguidamente se exponen.
Para comenzar se recuerda que la figura de la comisión está enfocada a permitir que el funcionario judicial se pueda apoyar en otras autoridades - judiciales o administrativas-, para realizar precisas diligencias procesales, que hacen parte de la competencia del comitente y que debiendo en principio ser practicadas personalmente por éste, opta por no adelantarlas así sino por intermedio de comisionado.
El objeto de la comisión está definido en el inciso primero del artículo 31 del C. de P.C., modificado por la Ley 794/2003, art. 8º, así: “La comisión solo podrá conferirse para la práctica de pruebas en los casos que se autorizan en el artículo 181 y para la de otras diligencias que deban surtirse fuera de la sede del juez del conocimiento”.
El estatuto procesal civil, en el art. 32, inciso primero, regula la competencia para comisionar, precisando que: “La Corte podrá comisionar a las demás autoridades judiciales; los tribunales superiores y los jueces a las autoridades judiciales de igual o de inferior categoría. Cuando no se trate de recepción o práctica de pruebas, podrá comisionarse a los alcaldes y demás funcionarios de policía. En el artículo 34 del C. de P. C., modificado por el D.E. 2282/89, art. 1º, num. 10, se dispone que: “El comisionado tendrá las mismas facultades del comitente en relación con la diligencia que se le delegue (…)”.
Por otro lado, en el ámbito de la regulación del proceso arbitral, el parágrafo 2º del art. 165 del Decreto 1818 de 1998 (art. 40 del Decreto 2279 de 1989, Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 183 modificado por la Ley 446 de 1998, art. 129), dispone que: “De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales”.
Por su parte, el art. 222 del Decreto 1818 de 1998 (art. 114 de la ley 446 de 1998), establece que: “Las controversias surgidas entre las partes por la razón de la existencia, interpretación, desarrollo o terminación de contratos de arrendamiento podrán solucionarse a través de la justicia arbitral, pero los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria.”.
A su vez, el art. 167 del Decreto 1818 de 1998 (art. 43 del Decreto 2278 de 1989), indica que el tribunal arbitral cesa en sus funciones, entre otros casos, “[p]or la ejecutoria del laudo, o de la providencia que lo adicione, corrija o complemente”. De cara a las disposiciones legales antes mencionadas, se observa, de un lado, que la competencia de los tribunales de arbitramento es pro tempore y expira, entre otros casos, cuando queda ejecutoriado el laudo, o la providencia que lo adiciona, corrige o complementa, y, de otro lado, que por expreso mandato legal la ejecución de las condenas impuestas en el laudo le corresponde a la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales.
Así las cosas, bajo el régimen vigente, el tribunal de arbitramento carece de competencia para intervenir en la etapa de ejecución del laudo arbitral y, en consecuencia, mal podría comisionar a una autoridad judicial para que adelante la restitución ordenada en el laudo, y ninguna facultad podría delegar para tal efecto en el comisionado.
Si, en gracia de discusión, se dijera lo contrario, resulta claro que el comisionado no podría devolver al comitente (tribunal de arbitramento) la comisión diligenciada, cuando el tribunal ya ha cesado en sus funciones. Además, por la especial naturaleza de la justicia arbitral, no cabe sostener que el Tribunal sea de superior o igual categoría que un Juez de la República, no siendo entonces posible el cumplimiento de ese requisito legal.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 184 Desde la perspectiva jurisprudencial, varios pronunciamientos soportan el razonamiento sobre cuya base se edifica la decisión que en este caso adopta el Tribunal respecto de las pretensiones cuarta principal y cuarta subsidiaria de la demanda arbitral sustituida.
En el laudo proferido en el trámite arbitral de la CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA AV VILLAS contra LUIS ENRIQUE VESGA y otros, datado el 4 de marzo de 2003, dijo ese tribunal: “4. De conformidad con lo anterior, resulta evidente que si el Tribunal de Arbitramento pierde competencia una vez quede ejecutoriado el laudo, no tendría facultades legales para realizar la diligencia de entrega y tampoco para comisionar a otro Juez con tal objeto, pues no puede delegarse una facultad con que no se cuenta, todo lo cual llevaría, adicionalmente, a la incoherente situación consistente en que el ´juez comisionado´ no tendría ´juez comitente´ a quien remitirle el expediente en los eventos en que ello debe cumplirse de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del parágrafo tercero del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil. 5.
(…) En (sic) artículo 675 del Código de Procedimiento Civil disponía que “De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales. También conocerá esta de la diligencia contemplada en los artículos 337 a 339”. La norma anterior fue derogada por el artículo 55 del Decreto 2279 de 1989 el cual, en su lugar, dispuso en el artículo 40 que ´de la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria conforme a las reglas generales´ (sic) Y esta regla se conserva vigente en la actualidad, por haber sido reiterada en el artículo 129 de la Ley 446 de 1998 (D. 1818/98, art. 166, par. segundo), ley esta que además dispuso en su artículo 222, frente a los contratos de arrendamiento, que, aunque los conflictos derivados de dicho contrato pueden solucionarse a través de la justicia arbitral, ´los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos, deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria´. 6.
La regla anterior es la que debe acatar el Tribunal de Arbitramento en el presente caso, por cuanto si bien es cierto que el artículo 36 de la ley 546, al cual remite el artículo 46 de la misma ley, relativo al contrato objeto del proceso, prevé que en el proceso arbitral los árbitros podrán realizar directamente la entrega o comisionar para tal fin, esta norma fue declarada inconstitucional por la Sentencia C-1140 del 30 de agosto de 2000 de la Corte Constitucional.”.
En otro laudo arbitral, correspondiente al proceso de EXXONMOBIL DE Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 185 COLOMBIA S.A. contra FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, de fecha 15 de abril de 2008, se expusieron las siguientes consideraciones, que son compartidas por este Tribunal al encontrarlas ajustadas a derecho: “12.
SOBRE LA PRETENSIÓN DE COMISIONAR PARA LA ENTREGA DE LOS INMUEBLES. La pretensión cuarta de la demanda busca que si EL CONVOCADO no da cumplimiento a la entrega de los bienes inmuebles y muebles en el término señalado por el Tribunal, comisione al señor Juez Civil Municipal (reparto) de Soacha para que este proceda a realizar la diligencia de restitución, para lo cual pide que el Tribunal libre despacho comisorio en la misma fecha del laudo.
La comisión, en efecto, es una figura procesal establecida para aquellos eventos en que el juez de conocimiento no puede practicar unas pruebas o llevar a cabo una diligencia, casos en los cuales puede proceder a conferirla por las causales y mediante los mecanismos expresamente establecidos en la ley. Al respecto estima pertinente el Tribunal hacer varias consideraciones, así: En primer término, debe tenerse en cuenta que uno de los requisitos para la procedencia de la comisión es la dependencia jerárquica de subordinación entre comitente y comisionado, que se deriva de las expresiones contenidas en el artículo 32 del estatuto procedimental que faculta a la Corte para comisionar a las demás autoridades judiciales, y a los Tribunales superiores y demás jueces para comisionar, ´ a las autoridades judiciales de igual o inferior categoría ´.
En el presente caso, la controversia se ventila ante un Tribunal de Arbitramento que como se sabe, deriva sus atribuciones en primer término de la propia Constitución que en el artículo 116 establece: ´ los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley ´.
Como es natural, y así se desprende de la propia norma, se trata de una circunstancia excepcional de estirpe constitucional, de reglamentación legal y que se origina en la habilitación de las partes, lo cual de ninguna manera ubica a los árbitros en la escala jerárquica de la administración de justicia y por ende, no los faculta para comisionar a otra autoridad de ninguna especie, pues se trata de un órgano especial que carece de superiores jerárquicos, y también de subordinados.
En segundo lugar y teniendo en cuenta que además de específica la jurisdicción arbitral es eminentemente temporal, el artículo 167 del Decreto 1818 de 1998 dispone que “ El Tribunal cesará en sus funciones: ( ) 3. Por la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 186 adicione, corrija o complemente ”.
En este sentido, no puede el Tribunal prorrogar su competencia después de la cesación de sus funciones y justamente conferir una comisión, en la que necesariamente el comisionado actúa por cuenta del comitente, implicaría una extensión de sus atribuciones que iría en contra de la disposición legal en comento. En tercer lugar, el parágrafo segundo, del artículo 165 del estatuto arbitral establece: “ De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales ” y por consiguiente, las restituciones pretendidas y las costas solicitadas deberán tramitarse conforme a las normas generales de procedimiento, contenidas específicamente en el título XVI del Código de Procedimiento, que para la restitución de inmuebles prevén el mecanismo de entrega en el artículo 337, y no un proceso ejecutivo.
En este sentido es consistente la doctrina al señalar, entre otras cosas: “ Desde la implementación del proceso arbitral en Colombia ha sido constante legislativa la de reservar a la decisión de los Tribunales de arbitramento controversias susceptibles de ser transigidas exclusivamente en su etapa de cognición, pero dejando siempre de competencia de la justicia ordinaria civil todo lo atinente a la fase ejecutiva, o sea lo concerniente al cumplimiento del laudo, cuando este implica declaraciones de condena.
( ) Si con el laudo culminan las funciones del Tribunal, no se podrá hacer cumplir ante y por los árbitros una decisión de condena que ellos profieran; debe acudirse a la justicia ordinaria con el fin de, por la vía de ejecución adecuada, que no necesariamente tiene que ser un proceso ejecutivo, que es tan solo una de ellas, lograr que si el laudo no fue acatado por el obligado, por el medio coercitivo pertinente, se asegure su observancia, para que así no quede burlada la decisión de la Administración de Justicia, pues los Tribunales de Arbitramento forman parte de esta ( ) En suma: el Tribunal de Arbitramento agotó la etapa cognoscitiva; el juez civil competente de acuerdo con la naturaleza de la obligación impuesta, debe completar por el medio idóneo la parte correspondiente a su incumplimiento, de manera idéntica a como lo hubiere efectuado el juez civil, de haber dictado sentencia en el mismo sentido.
Así, por ejemplo, si se trata de una controversia sostenida en relación con la obligación de restituir un inmueble arrendado que se llevó a Tribunal de Arbitramento, de no haberse acudido a la justicia arbitral, la disputa hubiese originado un proceso de restitución de tenencia, que ha debido tramitarse como abreviado y observar la disposición especial contenida en el artículo 424 del CPC; por tal razón, si la sentencia hubiera sido estimatoria de la demanda y dispuesto la restitución del bien arrendado, su cumplimiento se hubiera llevado a cabo por el sistema de que trata el parágrafo quinto del artículo 424, cuyo numeral 2º a su vez remite el artículo 338 del CPC norma que regula las oposiciones a la diligencia de entrega, de modo que sea este el medio idóneo para hacerla cumplir ”.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 187 Por su parte, Canosa Torrado en el mismo sentido manifiesta “ la jurisdicción arbitral permite que los árbitros conozcan la etapa declarativa de la controversia, sin que puedan ellos mismos conocer el cumplimiento del laudo cuando sea de naturaleza condenatoria.
En otras palabras, la ejecución en estos casos siempre sería propia, por lo cual debe iniciarse un proceso independiente ante la justicia ordinaria, siguiendo los factores generales de competencia ” En idéntico sentido se manifiesta también Benetti Salgar cuando señala que “ el Tribunal arbitral carece de atribuciones para hacer cumplir su propio laudo; por consiguiente, si la parte vencida no se somete voluntariamente a la decisión arbitral, es necesario valerse al efecto de la justicia ordinaria ”.
De conformidad con lo expuesto, que ya ha sido abundante, el Tribunal despachará negativamente la cuarta pretensión de la parte CONVOCANTE por no ser procedente y por existir mecanismos procesales expeditos para la entrega.” (en esta trascripción se omitieron las notas a pie de página). En el laudo arbitral del caso Airland Services Sociedad Anónima Comercial contra MAC Motors S.A., de fecha 19 de febrero de 2009, dijo lo siguiente el Tribunal: “En cuanto a la pretensión relativa a ordenar ´Comisionar al señor Inspector de policía de Fontibón para llevar a cabo la entrega del inmueble arrendado´, este Tribunal, se abstendrá de ordenarla, atendiendo al contenido del art. 40 del Decreto 2279 de 1989, el cual al respecto para tal efecto, defiere: ´De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales´.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos (providencia del 24 de junio de 1996. Consejero Ponente Roberto Suárez Franco, radicación 838): “La ejecutabilidad de las obligaciones deducidas en el laudo arbitral corresponde al juez ordinario, como sería la restitución o entrega de bienes.” Ahora bien, lo anterior no significa una desprotección de la parte en cuyo favor se establecen condenas en el laudo arbitral, pues de conformidad con lo expuesto, en caso de que la parte vencida se niegue a cumplir lo dispuesto en el laudo, puede la otra parte acudir ante el juez civil competente para solicitar y obtener la ejecución del laudo por el trámite legal correspondiente.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 188 Al respecto, el Tribunal se remite a los planteamientos siguientes del profesor Hernán Fabio López Blanco, expuestos en su obra Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo II Parte Especial, novena edición, 2009, páginas 841 a 845: “Si con el laudo culminan las funciones del tribunal, no se podrá hacer cumplir ante y por los árbitros una decisión de condena que ellos profieran; debe acudirse a la justicia ordinaria con el fin de, por la vía de ejecución adecuada, que no necesariamente tiene que ser un proceso ejecutivo, que es tan solo una de ellas, lograr que si el laudo no fue acatado por el obligado, por el medio coercitivo pertinente, se asegure su observancia, para que así no quede burlada la decisión de la administración de justicia, pues los tribunales de arbitramento forman parte de ésta.
(Pág. 841) (…) El artículo 40 del decreto 2279 de 1989 en su parágrafo segundo, es la norma que de manera clara guía acerca de cómo se debe proceder para efectos de obtener el cumplimiento de una determinación contenida en un laudo arbitral, cuando indica que: ´De la ejecución del laudo arbitral conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales.´.
(Pag. 841) (…) En virtud de lo anterior, es mi parecer que para efectos de cumplir con la orden de entrega de un bien inmueble, contenida en el laudo arbitral ejecutoriado se debe solicitar al juez civil que fije fecha y hora para llevar a cabo la diligencia de entrega, y notificar el auto que señale fecha para la misma a la obligada a restituir, en la forma prevista por el artículo 320, tal como lo ordena el art. 337.
(Pág. 842) (…) En conclusión para adelantar la diligencia de entrega basta acompañar copia del laudo arbitral autenticada y con la expresa constancia de que es la que presta mérito para su ejecución. En verdad, todo lo que se predica acerca de la ejecución de una sentencia lo es de idéntica manera respecto de los laudos arbitrales que, al fin y al cabo, no son nada diversos de aquellas: los laudos son las sentencias de los árbitros.
(Pág. 844) (…) Si el conflicto no se hubiera llevado a la decisión de un tribunal de arbitramento, el juez que ha debido conocer del proceso de restitución de tenencia por arriendo, en virtud de la cuantía del canon y el lugar de Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 189 ubicación del inmueble ha debido ser el civil municipal o el del circuito por así determinarlo los artículos 20, numeral 7 y 23, numeral 10 del C. de P. C., lo que se aplica igual con relación a los restantes procesos de tenencia y también a los de posesión. (Pag. 844) Como las partes llevaron el mismo a la decisión de árbitros, sustrajeron la competencia del juez civil en lo que al aspecto cognoscitivo de la controversia concierne pero, dado que la parte atinente al cumplimiento del laudo sigue radicada en la justicia civil, corresponderá de acuerdo con las reglas generales en materia de cumplimiento a las que se remite el art. 40 del decreto 2279 de 1989, adelantar la diligencia de entrega ante el mismo juez que ha debido conocer del proceso civil, de no haber mediando el arbitramento, y quien si hubiese fallado en el sentido en que lo hizo el tribunal de arbitramento ha debido practicar la diligencia de entrega prevista en el parágrafo quinto del artículo 424 del C. de P. C., en concordancia con el art 338 del mismo estatuto (…) Ahora bien, si no se acepta la tesis anteriormente expuesta y demostrada acerca de que debe cumplir el laudo el juez civil que hubiere sido el competente para conocer del proceso en ausencia de pacto arbitral, sugiero, como criterio subsidiario, ubicar el asunto dentro de las “diligencias varias” de que trata el art. 18 del C. de P.C. en su numeral 2 y predicar la posibilidad de realizar la diligencia de entrega ante el juez civil municipal del lugar donde se halla el bien a restituir.” (Pag. 845).
Por las razones expuestas en precedencia, no prosperan las pretensiones CUARTA principal y CUARTA subsidiaria, de la demanda arbitral sustituida, y así se declarará en la parte resolutiva. 8.- Reintegro de gastos Conforme se dejó establecido en la primera audiencia de trámite y se mencionó al comienzo de este Laudo, las sumas fijadas para honorarios y gastos del Tribunal se cancelaron sólo por la convocante, quien en uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 también pagó por los convocados las sumas respectivas, y no obra prueba en el expediente que éstas hubiesen sido reintegradas en el curso del trámite arbitral.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 190 Los gastos y honorarios fueron fijados por Auto de 1º de junio de 2009 en $118.725.920 más IVA sobre las partidas que lo causaren ($18.196.147), o sea $136.922.067, y de ellos correspondía pagar a los convocados la mitad, es decir, $68.461.034.
De esta cifra cada uno de los demandados debía pagar a su vez $34.230.517, y no lo hicieron, por lo cual, como se expuso antes, el día 21 de agosto de 2009 Chevron Petroleum Company pagó dichos montos por los convocados. De conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 144 antes citado, Por lo anterior Fernando Arturo Rubio Fandiño y Carlos Guillermo Rubio Fandiño deberán reintegrar dichas sumas a la parte convocante, a la ejecutoria de esta providencia, junto con los intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el momento del pago realizado por Chevron Petroleum Company a nombre de cada uno de los convocados y hasta su cancelación efectiva.
A la fecha de este Laudo los intereses moratorios sobre tales sumas que adeuda cada uno de los convocados, liquidados con base en las certificaciones de la Superintendencia Financiera sobre intereses -indicador que en los términos del artículo 191 C. de P.C. constituye hecho notorio- ascienden a la suma de $3’128.120 El anterior será el reconocimiento de la deuda por gastos y honorarios del Tribunal a cargo de Fernando Arturo Rubio Fandiño y Carlos Guillermo Rubio Fandiño y a favor de la demandante, sin perjuicio de lo que sobre costas se dispone enseguida. 9.- Costas y agencias en derecho.
Según lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del C. de P.C., en consideración a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se condenará a los convocados Fernando Arturo Rubio Fandiño y a Carlos Guillermo Rubio Fandiño, al pago total de las costas, incluidas las agencias en derecho que se tasan en la suma de $28.431.480, conforme se liquidan enseguida, así: Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 191 Gastos del proceso fijados en audiencia de 1º de junio de 2009: Honorarios para cada uno de los Árbitros incluido el IVA $ 32.980.517 Total honorarios de los tres (3) Árbitros Honorarios de la Secretaria incluido el IVA $ 16.490.258 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio incluido el IVA $ 16.490.258 Partida de Gastos $ 5.000.000 Total honorarios y gastos $136.922.067 De la anterior cifra correspondía pagar a cada parte $68.461.034, como efectivamente lo hizo Chevron Petroleum Company.
Igualmente consta en el expediente que la convocante pagó los honorarios del perito fijados por Auto de 3 de diciembre de 2009, por valor de $6.000.000, es decir que la convocante ha pagado como gastos procesales la suma de $74.461.034. En virtud de la condena en costas los convocados deberán pagar a Chevron Petroleum Company todos los gastos en que ésta incurrió con ocasión de este proceso $74.461.034, más las agencias en derecho fijadas en $28.431.480, para un total de $102.892.514, suma de la que corresponde pagar a cada convocado $51.446.257, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. C.- PARTE RESOLUTIVA Con fundamento en las consideraciones que preceden, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre CHEVRON PETROLEUM COMPANY, de una parte, y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, de la otra, derivadas del contrato denominado “ARRENDAMIENTO DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO”, de fecha 26 de noviembre de 1999, Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 192 modificado mediante acta de conciliación de fecha 20 de octubre de 2003, y mediante el Otrosí Nº 1 del 12 de diciembre de 2003, en decisión unánime, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar que prosperan parcialmente las excepciones de mérito propuestas por los convocados FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO en sus respectivas contestaciones a la demanda, denominadas “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” y “DE LA IMPOSIBILIDAD LEGAL PARA RESTITUIR”, única y exclusivamente en relación con los incumplimientos anteriores a la iniciación del trámite concordatario del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO ante el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá D.C., como quedó expuesto en la parte motiva de este laudo.
SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones de mérito denominadas “CONTRATO NO CUMPLIDO (NON ADIMPLETI CONTRACTUS)” y “MALA FE DE CHEVRON”, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
TERCERO: Declarar impróspera la tacha del testimonio del señor JAVIER ALBERTO PARADA GONZÁLEZ, formulada por los apoderados de los convocados.
CUARTO: DECLARAR que entre CHEVRON PETROLEUM COMPANY (antes TEXAS PETROLEUM COMPANY), en su condición de arrendadora, y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, en su condición de arrendatario, y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en su condición de co- arrendatario, se celebró con fecha 26 de noviembre de 1999 el contrato que se denominó “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESTABLECIMIENTO Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 193 DE COMERCIO”, respecto de la Estación de Servicio para Automotores Texaco BOSA, por medio del cual: (i) Se entregó en bloque la Estación de Servicio para Automotores Texaco BOSA junto con el inmueble que ocupa, construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias, y los elementos y equipos detallados en el anexo denominado “ACTA DE ENTREGA” de fecha 26 de noviembre de 1999.
(ii) Comprende los bienes corporales e incorporales, tales como la marca comercial TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento, el derecho a la clientela y los elementos corporales que se detallan en el anexo de fecha 26 de noviembre de 1999 denominado “ACTA DE ENTREGA”. Conforme a la cláusula PRIMERA del mencionado contrato, el establecimiento de comercio junto con el inmueble que ocupa se encuentra ubicado en dos lotes, así: Lote No. 1 ubicado en la Diagonal 2ª No. 8-96 de Bogotá y Lote No. 2 ubicado en la diagonal 2ª No. 8-80 de Bogotá, según reza en dicha cláusula cuya parte pertinente se trascribe a continuación: ´PRIMERA: OBJETO (…) Dicho establecimiento de comercio, funciona sobre un inmueble de propiedad de CARLOS RUBIO FANDIÑO, adquirido por Escritura Pública No. 826 del 15 de mayo de 1998 otorgada en la Notaría 44 del Círculo de Santafé de Bogotá, el cual se identifica por los siguientes linderos: LOTE NUMERO UNO: Lote ubicado en la transversal Séptima (7ª.) número dos – dieciséis (2 -16) de la ciudad de Santáfe de Bogotá D.C., con dirección actual Diagonal Segunda (2ª.) número ocho- noventa y seis (8- 96) de Santafé de Bogotá, D.C., Lote que se encuentra alinderado así: Por el Norte, en una extensión de veinticinco metros con cincuenta centímetros (25,50 m) con el camino que de Bogotá conduce a la Hacienda la Chucua, La Chuquita y Bosatama;
Por el Sur, en una extensión de diez y nueve metros (19,00 m) con el lote que es o fue de propiedad de Radio Reloj; Por el Oriente, en una extensión de treinta y cinco metros (35,00 m) con terrenos que son o fueron de Radio Reloj; Por el Occidente, en una extensión de treinta y cinco metros (35,00 m) con un triangulo de terreno que forma el camino de entrada a las haciendas.
Lote de terreno con una extensión superficiaria aproximada de setecientos setenta y ocho punto setenta y cinco metros cuadrados (778.75 M2), al que le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S- 200837 y con cédula catastral número 14944. LOTE NUMERO DOS (2).- Lote ubicado en la calle segunda (2ª.) número seis – noventa (6-90) con dirección actualizada así: Diagonal Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 194 segunda (2ª.) número ocho – ochenta (8-80) de Santafé de Bogotá, junto con las construcciones presentes y/o futuras, cuyos linderos son los siguientes: Por el Norte en una extensión de diez y nueve metros (19.00 m) con terrenos de propiedad de Luís María Galindo;
Por el Sur en una extensión de diez y seis (16,00 m) con terrenos que son o fueron de propiedad de Radio Reloj; Por el Oriente, en una extensión de veintidós metros con sesenta centímetros (22,60 m) con terrenos que son o fueron de propiedad de Radio Reloj; Por el Occidente, en una extensión de veintidós metros con sesenta centímetros (22, 60 m) con el triangulo que forma el camino de entrada a las Haciendas Chucua, la Chuquita y Bosatama.
Lote de terreno con una extensión superficiaria de trescientos noventa y cinco metros cuadrados (395.00 M2), y al que corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S- 143819 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá, y con cédula catastral número 14945´.
QUINTO: Declarar que el contrato denominado “ARRENDAMIENTO DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO”, de fecha 26 de noviembre de 1999, que fue modificado mediante acta de conciliación de fecha 20 de octubre de 2003, y mediante el Otrosí No. 1 de fecha 12 de diciembre de 2003, terminó con fecha 3 de noviembre de 2008, conforme lo señaló CHEVRON PETROLEUM COMPANY en la comunicación del 2 de septiembre de 2008 enviada a los convocados, como consecuencia del incumplimiento por parte de éstos de sus obligaciones contractuales y legales, según lo señalado sobre el particular en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Ordenar a CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO y a FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, que dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la fecha de ejecutoria de este laudo, procedan a restituir a CHEVRON PETROLEUM COMPANY el establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, junto con los inmuebles que ocupa, sus construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias, y los elementos y equipos detallados en el inventario de fecha 26 de noviembre de 1999, denominado “ACTA DE ENTREGA”, anexo al contrato de la misma fecha celebrado entre dichas partes.
Los bienes inmuebles a restituir se identifican así: Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 195 1) El inmueble que en la cláusula primera del contrato de 26 de noviembre de 1999 se identifica como “LOTE NUMERO UNO”, al que según lo allí mismo indicado le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S- 200837 y la cédula catastral número 14944, aparece en dicho contrato con la dirección: “transversal Séptima (7ª.) número dos – dieciséis (2-16) de la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., con dirección actual Diagonal Segunda (2ª.) número ocho - noventa y seis (8-96) de Santafé de Bogotá, D.C.”.
En el folio de la matrícula inmobiliaria número 50S-200837, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Sur, de fecha 23 de septiembre de 2008, obrante en el expediente a folios 300 a 301 vuelto, del Cuaderno de Pruebas 1, figuran como direcciones de este inmueble las siguientes: “1) TRANSVERSAL 7 2 – 16”, y “2) TV 78B 70F 20 SUR (DIRECCIÓN CATASTRAL)”. 2) El inmueble que en la cláusula primera del contrato de 26 de noviembre de 1999 se identifica como “LOTE NUMERO DOS (2)”, al que según lo allí mismo indicado le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S- 143819 y la cédula catastral número 14945, aparece en dicho contrato con la dirección: “calle segunda (2ª.) número seis – noventa (6-90) con dirección actualizada así: Diagonal segunda (2ª.) número ocho – ochenta (8-80) de Santafé de Bogotá”.
En el folio de la matrícula inmobiliaria número 50S- 143819, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Sur, de fecha 23 de septiembre de 2008, obrante en el expediente a folios 302 a 303 vuelto, del Cuaderno de Pruebas 1, figuran como direcciones de este inmueble las siguientes: “1) CALLE 2 6-90 SAN DIEGO”, y “CL 71A SUR 78B 86 (DIRECCIÓN CATASTRAL)”.
Respecto a los bienes incorporales mencionados en la cláusula primera del contrato de fecha 26 de noviembre de 1999, a saber, la marca comercial TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento y el derecho a la clientela, por su naturaleza inmaterial no procede la restitución física de los mismos, siendo en todo caso entendido que a partir de la terminación de dicho contrato los convocados CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO carecen de título para Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 196 utilizarlos y, en consecuencia, deben abstenerse de cualquier uso de tales bienes incorporales.
SÉPTIMO: Negar por falta de fundamento las pretensiones CUARTA principal y CUARTA subsidiaria de la demanda, y las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
OCTAVO: Condenar a FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO a reintegrar a CHEVRON PETROLEUM COMPANY, a la ejecutoria de este laudo arbitral, y por mitades, la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL TREINTA Y CUATRO PESOS ($68.461.034), es decir la suma de TREINTA Y CUATRO MIILONES DOSCIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS DIECISIETE PESOS ($34.230.517) cada uno, que corresponde a los honorarios y gastos del Tribunal que fueron pagados por CHEVRON PETROLEUM COMPANY a nombre de los convocados, junto con los intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde que la convocante realizó dichos pagos y hasta su cancelación efectiva.
A la fecha de este Laudo los intereses moratorios sobre tales sumas que adeuda cada uno de los convocados ascienden a la suma de $3’128.120.
NOVENO: Condenar a FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO a pagar a la sociedad CHEVRON PETROLEUM COMPANY, a la ejecutoria de este laudo arbitral y por mitades, la suma de CIENTO DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CATORCE PESOS ($102.892.514), es decir, CINCUENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($51.446.257) cada uno, por concepto de costas procesales.
DÉCIMO: Ordenar la expedición por Secretaría de copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes. La copia del Laudo que se entregue a la sociedad CHEVRON PETROLEUM COMPANY, Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 197 deberá llevar la constancia de ser la primera y de prestar mérito ejecutivo (artículo 115, num. 2º C. de P. C.).
UNDÉCIMO: Ordenar la entrega por Secretaría de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo.
DUODÉCIMO: Declarar causado el saldo final de honorarios de los Árbitros y de la Secretaria. El Presidente efectuará los pagos correspondientes.
DÉCIMO TERCERO: Disponer que una vez esté en firme esta providencia se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, y que si fuere el caso se devuelvan las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso. Se previene a las partes sobre su obligación de suministrar el monto que llegare a faltar, en la proporción establecida en la parte motiva del laudo, de no ser suficiente la suma consignada para esa protocolización.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Para constancia firman JUAN CARLOS VARÓN PALOMINO RICARDO VÉLEZ OCHOA Presidente Árbitro JOSÉ VICENTE ZAPATA LUGO FLORENCIA LOZANO REVÉIZ Árbitro Secretaria Tribunal Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 198 ÍNDICE A.
ANTECEDENTES 1.- El contrato origen de las controversias. 2.- El pacto arbitral. 3.- El trámite del proceso arbitral. 4.- Término de duración del proceso. 5.- Presupuestos Procesales. 6.- Partes Procesales. 7.- Apoderados judiciales 8.- El Ministerio Público. 9.- Pretensiones de la parte convocante. 10.- Hechos. 11.- Excepciones de mérito. 12.- Pruebas decretadas y practicadas. 13.- Alegatos de conclusión. B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Excepciones de falta de competencia del Tribunal. 1.1.- Síntesis de las posiciones de las partes 1.1.1.- Síntesis de la posición de la parte convocada. a.- Posición del convocado CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO en su escrito de contestación a la demanda. b.- Posición del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO en su escrito de contestación de la demanda. c.- Posición del convocado FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO en su escrito de alegatos de conclusión. 1.1.2.- Síntesis de la posición de la parte convocante. 1.2.- Consideraciones del Tribunal 2.- Consideraciones del Tribunal sobre algunas conductas procesales de los convocados, y sus consecuencias. 2.1.- Renuencia a la exhibición de documentos ordenada por el Tribunal. 2.2.- Falta de colaboración con el perito para la práctica del dictamen pericial. 3.- Consideraciones del Tribunal sobre la tacha del testigo Javier Alberto Parada González 4.- La relación contractual Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 199 4.1.- Aspectos Regulatorios Relevantes - Disposiciones específicas que regulan la distribución de combustibles y establecen normas de obligatorio cumplimiento relacionadas con el ejercicio de dicha actividad económica. 4.1.1.- Síntesis de la evolución de la regulación 4.1.2.- Normas aplicables al caso concreto discutido dentro del presente trámite arbitral a.- Los convocados están sujetos a lo dispuesto para los distribuidores de combustible. b.- Aplicación de la ley en el tiempo. c.- Normas aplicables al caso concreto. 4.2.- El contrato del 26 de noviembre de 1999 y sus modificaciones. 4.2.1.- El contrato celebrado entre las partes con fecha 26 de noviembre de 1999. 4.2.2.- El acta de conciliación de 20 de octubre de 2003. 4.2.3.- El otrosí No 1 al contrato del 26 de noviembre de 1999. 4.3.- Consideraciones sobre la pretensión primera principal de la demanda arbitral sustituida. 5.- De los incumplimientos endilgados a los convocados y sus excepciones (excepciones de “CONTRATO NO CUMPLIDO (NON ADIMPLETI CONTRACTUS)” y “MALA FE DE CHEVRON”), y de la terminación del contrato. 5.1.- Consideraciones sobre el principio de la buena fe objetiva en materia contractual y su proyección sobre la terminación de los contratos. 5.1.1.- Distintas acepciones del principio de la buena fe. 5.1.2.- La proyección del principio de la buena fe sobre la terminación de los contratos por incumplimiento. 5.1.3.- Los incumplimientos que se imputan a los convocados, y las excepciones de “CONTRATO NO CUMPLIDO (NON ADIMPLETI CONTRACTUS)” y “MALA FE DE CHEVRON”. 5.2.- El incumplimiento de la obligación de comprar volúmenes mínimos mensuales de combustibles y lubricantes. 5.3.- El incumplimiento de la obligación contractual y legal de comprar de manera exclusiva combustibles y lubricantes marca TEXACO a la convocante, y la compra de combustibles y lubricantes a terceras personas. 5.4.- El uso indebido de los signos distintivos de propiedad de CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en perjuicio de esta empresa y con engaño al consumidor final. 5.5.- El incumplimiento de las obligaciones de constituir y mantener las pólizas de seguro a que se refiere la cláusula decima cuarta del contrato.
Tribunal De Arbitramento CHEVRON PETROLEUM COMPANY Vs. FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – febrero 26 de 2010 - Pág. 200 5.6.- Consideraciones sobre la terminación unilateral del contrato por parte de la convocante, y la pretensión segunda principal de la demanda arbitral sustituida. 6.- Consideraciones sobre la pretensión de restitución y la excepción de “IMPOSIBILIDAD LEGAL DE RESTITUIR”. 7.- Consideraciones sobre la pretensión cuarta principal de la demanda sustituida 7.1.- La pretensión y sus fundamentos. 7.2.- Posición de la parte convocada. 7.3.- Consideraciones del Tribunal 8.- Reintegro de gastos 9.- Costas y agencias en derecho.
C.- PARTE RESOLUTIVA