Consorcio Saneamiento Luruaco vs. Fiduciaria Bogota S A Y Financiera De Desarrollo Territorial S.A. - Findeter

1 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. Y FINANCIERA DEL DESARROLLO DE TERRITORIO FINDETER Bogotá D.C., 20 de junio de 2025 LAUDO El Tribunal arbitral conformado para dirimir en Derecho las controversias surgidas entre el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, como parte demandante, y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. Y FINANCIERA DEL DESARROLLO DE TERRITORIO FINDETER, como demandadas, profiere el laudo arbitral que pone fin al proceso, previo agotamiento en su integridad de la totalidad de las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, y el Código General del Proceso, con lo cual decide con fuerza de cosa juzgada el conflicto planteado en la demanda reformada. 1.

PARTES Parte Convocante: -CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, identificado mediante NIT 901.221.3413, componente plural integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S.,”PROCIDRA S.A.S.”, con un 37,5% de participación; ESPINA Y DELFÍN SL, representada legalmente por FERNANDO VIEITES PÉREZ- QUINTELA, quien se identifica con la cédula de extranjería N° 414.406, con un 37,5% de participación; y JOSÉ FERNANDO SUAREZ DUQUE, persona natural, quien se identifica con la cédula de ciudadanía N° 10.116.218 de Pereira (Risaralda), con un 25% de participación. -PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, sociedad identificada mediante NIT 900.219.251-9, representada legalmente 2 por GERMAN ALBERTO LÓPEZ ARAGÓN, quien se identifica con la cédula de ciudadanía N° 79.455.994 de Bogotá D.C., con un 37,5% de participación; con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. -ESPINA Y DELFÍN SL, sociedad identificada mediante CIF: B-15026693, con un 37,5% de participación; con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. -JOSÉ FERNANDO SUAREZ DUQUE, persona natural, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 10116218 de Pereira (Risaralda), con un 25% de participación, domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C. Parte Convocada: -FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.- Como vocera y Administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, identificada mediante NIT número 800.142.383-7.

2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en el “Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018”, dispuso que cualquier controversia o disputa frente a la celebración o ejecución de dicho contrato se adelantaría ante un Tribunal de Arbitraje, cuyo tenor literal es el siguiente: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA: En caso de que las partes no lograran solucionar las diferencias o conflictos surgidos con ocasión de la suscripción, ejecución, interpretación, terminación o liquidación del contrato a través de arreglo directo, transacción o conciliación, se comprometen a someterlas a la decisión de un Tribunal de Arbitral que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en la ciudad de Bogotá, sujetándose a las normas vigentes sobre la materia, pero en especial por las siguientes reglas: 1.

El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes. En caso de que las partes no puedan ponerse de acuerdo en el nombramiento del de los árbitros dentro del mes siguiente al surgimiento de la diferencia, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. 2.

La organización interna del Tribunal 3 se sujetará a las reglas previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y el procedimiento aplicable será el establecido en la Ley 1564 de 2012. 3. El Tribunal decidirá en derecho y su fallo tendrá efectos de cosa juzgada material de última instancia y, en consecuencia, será final y obligatorio para las partes. 4.

Los costos que se causen con ocasión de la convocatoria del tribunal estarán a cargo de la parte vencida.

PARÁGRAFO: Las partes acuerdan que no se someterá a arbitraje las diferencias o conflictos que surjan con ocasión de los procedimientos establecidos en el presente contrato para hacer efectiva la cláusula de apremio, la cláusula penal o la terminación anticipada del contrato.”

3. SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: a. La demanda arbitral con la que se dio inicio a este proceso se promovió el 29 de agosto de 2023. b. Agotado el trámite propio del nombramiento de árbitros, el cual se hizo mediante sorteo público y luego de que ellos aceptaran su designación y dieran cumplimiento a lo indicado en el Artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal integrado por los doctores LUIS EDUARDO ARELLANO JARAMILLO, FERNANDO MONTOYA MATEUS y WEINER ARIZA MORENO (q.e.p.d.), se instaló en audiencia celebrada el 15 de noviembre de 2023.

En esta audiencia, el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá e inadmitió la demanda. Igualmente designó Presidente y Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su cargo y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. c. Mediante Auto No. 2 de 15 de noviembre de 2023 se inadmitió la demanda, la cual fue subsanada el día 22 de noviembre de 2023. 4 d. Por Auto No. 3 de 30 de noviembre de 2023 y se ordenó correr traslado de ella por el término legal al extremo Convocado, mediante notificación realizada por el secretario, una vez surtido el trámite previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. e. El 29 de diciembre de 2023, las Convocadas presentaron escrito de contestación de la demanda en el que propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó el decreto y práctica de pruebas.

También presentó demanda de reconvención. f. Una vez surtido el traslado de las excepciones y de las objeciones al juramento estimatorio, y ordenó la práctica de la Audiencia de Conciliación para el día 5 de febrero de 2024. g. El 2 de febrero de 2024, el apoderado de la parte Convocante presentó escrito de reforma de demanda. h. En razón a lo dispuesto en el numeral anterior, la audiencia de conciliación fijada para el día 5 de febrero de 2024 no se llevó a cabo. i. El 5 de marzo de 2024, el doctor FERNANDO MONTOYA MATEUS, presentó renuncia como árbitro en razón de la designación como funcionario público en la Superintendencia de Industria y Comercio. j. El 8 de abril de 2024, el Centro de Arbitraje y Conciliación informó al Tribunal que se había surtido todo el trámite correspondiente a la reintegración del Tribunal, siendo designado el doctor FERNANDO ÁLVAREZ ROJAS. k. El 6 de mayo de 2024, se surtió la audiencia de reintegración del Tribunal y mediante el Auto No. 6 de la misma fecha, el Tribunal admitió la reforma a la demanda presentada. l. El 15 de mayo de 2024, se interpuso recurso de reposición por la parte Convocada contra el Auto 6 del 6 de mayo de 2024, admisorio de la reforma de la demanda. m. En atención al fallecimiento del doctor WEINER ARIZA MORENO (q.e.p.d.), se informó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de dicho insuceso el día 16 de mayo de 2024, en razón a lo anterior el proceso arbitral se suspendió de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012. 5 n. El 20 de mayo de 2024, el apoderado de la parte Convocante descorrió el traslado del recurso de reposición referido en el numeral 1 de este informe secretarial. o. El 11 de julio de 2024, el Centro de Arbitraje y Conciliación informó al Tribunal que se había surtido todo el trámite correspondiente a la reintegración del Tribunal, siendo designada la doctora PATRICIA MIER BARROS. p. El 25 de julio de 2024, el Centro de Arbitraje y Conciliación informó mediante correo electrónico que ya se incorporó al expediente la documentación correspondiente a la designación de la doctora MIER BARROS. q. El 4 de julio de 2024, el apoderado de la parte Convocante presentó un memorial y el contrato de cesión de derechos litigiosos realizada por ESPINA Y DELFIN SL en favor de PROCIDA S.A.S., en atención a las manifestaciones realizadas, el Tribunal denegó la solicitud de desvinculación del proceso de la sociedad ESPINA Y DELFÍN SL. r. El Tribunal se declaró reintegrado el 21 de agosto de 2024 y en la misma fecha resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la reforma de la demanda denegándose dicho medio de impugnación. s. El 10 de septiembre del 2024, la apoderada de las Convocadas, presentó escrito de contestación de la demanda reformada, en el cual aportó pruebas, solicitó otras, presentó excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio. t. El traslado de las excepciones de mérito se surtió en los términos del parágrafo del artículo 9 de la Ley 2213 de 2022. u. El 17 de septiembre del 2024, el apoderado de la parte Convocante, mediante memorial descorrió el traslado de las excepciones de mérito contenidas en las contestaciones de la reforma de la demanda. v. El 26 de septiembre del 2024, el apoderado de la parte Convocante, mediante escrito descorrió el traslado de las objeciones al juramento estimatorio contenidas en las contestaciones de la demanda presentadas por las Convocadas. 6 w. El 1 de octubre de 2024, la apoderada de las Convocadas mediante correo electrónico remitió la certificación del Certificación del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de FINDETER. x. El 26 de septiembre del 2024, el apoderado de la Convocante descorrió el traslado de las objeciones al juramento estimatorio contenidas en las contestaciones de la demanda presentadas por las Convocadas. y. El 1 de octubre de 2024, la apoderada de las Convocadas mediante correo electrónico remitió la Certificación del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de FINDETER. z. Una vez surtido el traslado de las excepciones de mérito y de las objeciones al juramento estimatorio, se programó audiencia de conciliación y fijación de honorarios para el 1 de octubre de 2024, la conciliación se declaró fracasada, y una vez fijados los honorarios y gastos del Tribunal, los cuales fueron pagados en su totalidad por la parte Convocante. a. Por Auto posterior se fijó fecha para la primera audiencia de trámite para el 29 de noviembre de 2024.

3. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES a. El 29 de noviembre de 2024, se celebró la primera audiencia de trámite en cuyo desarrollo, después de analizar el alcance del pacto arbitral en cuanto a la materia y en cuanto a los sujetos de cara a los asuntos sometidos a arbitraje, mediante auto de la misma fecha el Tribunal se declaró competente para asumir y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento, excluyendo a FINDETER como convocada.

Contra dicha decisión la parte Convocante interpuso recurso de reposición, el cual se denegó en la misma audiencia. b. En firme el auto anterior, procedió el Tribunal a abrir a pruebas el proceso. c. En el desarrollo del proceso por solicitud de la parte Convocante, se decretó la medida cautelar “Ordenar a la parte Convocada para que realice la correspondiente reserva en caso de que se liquide el patrimonio PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER”.

Esta medida cautelar se mantendrá hasta que se profiera el laudo 7 definitivo”. Contra la providencia que decretó la medida cautelar la parte Convocada interpuso recurso de reposición, el cual fue denegado. d. Agotada la instrucción del trámite, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones, la cual se celebró el día 7 de abril de 2025

4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO a. En cumplimiento de lo previsto por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se indica que la primera audiencia de trámite en este proceso se surtió el día 29 de noviembre del 2024. b. El término de duración del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 se fijó en seis (6) meses, razón por la cual el término concluiría el 29 de mayo de 2025. c. Las partes de común acuerdo suspendieron el proceso entre los días 20 de diciembre de 2024 hasta el 10 de enero de 2025, ambas fechas inclusive, es decir, por un término de 11 días hábiles, entre los días 7 de febrero de 2025 y 14 de febrero siguiente, por un término de 6 días hábiles, entre los días 17 de febrero de 2025 hasta el 2 de marzo siguiente por un término 10 días hábiles, entre el 4 de marzo de 2025 y el 6 de abril de 2025 por un término de 23 días hábiles, entre el 8 de abril de 2025 y el 14 de mayo de 2025, por un término de 24 días hábiles para un total de 74 días hábiles, los cuales una vez añadidos al plazo inicial irían hasta el día 18 de septiembre de 2025, por lo que el presente laudo arbitral se profiere de manera oportuna.

CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA Declarativas 3.1.- Se declare que entre el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, se suscribió el contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018. OK. 8 3.2.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, incumplieron el contrato de obra pública PAF-ATF-O- 032-2018, al no liquidar el mismo ni pagar la retención en garantía. NO VA.

SE LIQUIDO Y PAGARON LA RETEGARANTÍA. 3.3.- Se declare la liquidación judicial del contrato de obra pública PAF-ATF-O- 032-2018 suscrito entre el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER. NO VA. EL CONTRATO SE LIQUIDO BILATERALMENTE. 3.4.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, en virtud del incumplimiento del contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018, deben pagar al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO la suma de $1.478’919.693, por concepto de retención en garantía. NO VA.

YA PAGO. 3.5.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, causaron una mayor onerosidad al contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018, por los costos incurridos durante la etapa post contractual. SI VA. SOBRECOSTOS. 3.6.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, en virtud de la mayor onerosidad, adquirieron la obligación de indemnizar al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, por concepto de los costos durante la etapa post contractual, en cuantía de $631’564.996.

SI VA. SEGÚN LO PROBADO. 3.7.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, incumplieron el contrato PAF-ATF-O-032-2018, al pretender imponer y cobrar una cláusula penal ilegal al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO. NO VA. ES DE SU COMPETENCIA INICIAR EL PROCEDIMIENTO Y AL FINAL NO LA IMPUSO. 9 Condenatorias 3.8.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, a pagar a favor de CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, por incumplimiento contractual al no liquidar el contrato, la suma de $1.478’919.693 que corresponden a la retención en garantía del contrato de conformidad con la cláusula quinta.

NO VA. PAGÓ. 3.9.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, a pagar a favor de CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, el valor de $631’564.996 por concepto de mayor onerosidad durante la etapa postcontractual. SI VA. MAYORES COSTOS. Como consecuencia de lo anterior se solicitó: a.- La condena respectiva sea actualizada en la forma prevista en el artículo 195 del CPACA, y se reconozcan los intereses legales tomando como base para la liquidación la variación del índice de precios al consumidor desde el momento de la ejecutoria de la sentencia. SI VA.

VER DICTAMEN… ANALIZAR COMO LA ESTA PIDIENDO, CREO QUE ESTA MAL PEDIDA Y SI ESTA MAL CITADO EL ART. CORREGIR. b.- Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquide los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 del CPACA y el 884 del Código de Comercio. NO SE SI SE PUEDA PEDIR ASI HACIA EL FUTURO???? CREERÍA QUE NO. c.- Costos del proceso arbitral presente. 2.

HECHOS DE LA DEMANDA REFORMADA Y SU CONTESTACIÓN La Convocante sustenta sus pretensiones en los hechos que obran a folios 5 a 38 del escrito de reforma de la demanda 10

3. CONTESTACIÓN DEMANDA POR PARTE DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TECNICA - FINDETER Las excepciones de mérito propuestas fueron las siguientes: 1.- Ausencia de Incumplimiento del contrato de obra por parte del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica FINDETER: La convocada no incumplió el contrato de obra No. PAT-ATF-O-032-2018.

El contratista nunca advirtió dentro de la etapa contractual, de los posibles inconvenientes que podían presentarse. Fue con posterioridad a la suscripción del Acta de Terminación entre la interventoría y el contratista, que se presentaron las fallas relacionadas con el golpe de ariete y el material de las bombas. El contratista en un principio se limitó a rectificar los elementos mecánicos de las bombas, en lugar de su reemplazo integral certificado por el fabricante, luego las reparaciones no duraban, y el agua no llegaba con el caudal requerido.

Finalmente, las bombas se reemplazaron tal como debía hacerlo el contratista en desarrollo de las cláusulas contractuales Sexta y Décima Tercera. Este riesgo fue asumido por el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO. Respecto a la liquidación del contrato de obra y a la devolución de la retención en garantía, no es cierto que habiéndose suscrito el Acta de Terminación el 31 de diciembre de 2020, debía hacerse la liquidación y reintegro de la retegarantía. Con posterioridad al Acta de Terminación, el sistema empezó a funcionar deficientemente, y el cambio de las bombas solo se hizo en agosto de 2023, por lo tanto, no se podía liquidar el contrato, y devolverse la retegarantía. 2.- Pago Total de la Retención en Garantía y Liquidación del Contrato de Obra PAF-ATF—032-2018 de las Pretensiones 3.2.-, 3.3.- y 3.4.-: Aunque con anterioridad la convocada pretendió que se firmara el acta de liquidación, a lo que se opuso la demandante aduciendo el proceso arbitral que ya se encontraba en curso, finalmente el 13 de agosto de 2024, se suscribió el acta de liquidación por parte del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER.

Dicha acta de liquidación la firmó el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO dejando la salvedad que no se le había devuelto la retegarantía, pero ésta le fue devuelta posteriormente el 9 de septiembre de 2024. Teniendo en cuenta que el 11 contrato se liquidó y la retegarantía fue devuelta, no deben prosperar las pretensiones 3.2.-, 3.3.- y 3.4.- de la demanda reformada subsanada. 3.- Inexistencia mayores costos incurridos durante la etapa post- contractual: Los mayores costos en que tuvo que incurrir el contratista en la etapa post contractual, primero, no se probaron, y segundo, no se demuestra que se debieron a algún incumplimiento de la contratante.

Estos mayores costos en que pudo haber incurrido el contratista, deben ser asumidos por él, con fundamento en la cláusula Décima Tercera del contrato de obra que le atribuye la responsabilidad por las obras mal ejecutadas, y la obligación de rehacerlas a su costo. 4.- Inconsistencia del Juramento Estimatorio vs. Inexistencia del Perjuicio: La cuantía del juramento estimatorio ($2.110.484.689) no coincide con la del dictamen pericial ($3.291.857.314).

Luego el demandante no se fundamentó en el dictamen pericial para fundamentar su demanda. 5.- Excepción genérica: cualquier otra excepción que aparezca probada conforme al artículo 282 del CGP. CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. PRESUPUESTOS PROCESALES. 1. No existe duda durante este proceso sobre el cumplimiento de los denominados “presupuestos procesales”, esto es, las condiciones de forma necesarias que aseguran la debida integración del litigio y que son los que permiten adoptar una decisión de fondo en el presente caso. 2.

En efecto, la demanda reformada reúne los requisitos establecidos en la Ley, motivo por el cual fue admitida a trámite, y la competencia del Tribunal quedó definida en la primera audiencia de trámite; las partes de este proceso, además de contar con capacidad procesal, se encuentran debidamente representadas, sin que se hubiese alegado por ellas su indebida representación. 3.

De manera que todas las condiciones de procedimiento necesarias para adoptar una decisión de mérito se encuentran reunidas a plenitud. 12 ADEMÁS LAS PARTES DIJERON QUE ESTABAN CONFORMES CON EL TRÁMITE AL IGUAL QUE EL MINISTERIO PÚBLICO???

2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA DIRIMIR LA CONTROVERSIA. La Jurisdicción de los Tribunales Arbitrales. La jurisdicción de los Tribunales de Arbitraje emaman del artículo 116 de la Constitución Política, según el cual, “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho en los términos en que determine la ley”.

En el caso particular se materializa en la expresa voluntad de las partes de someter a arbitramento sus controversias y su clara e inequívoca intención de atenerse a la jurisdicción arbitral, de acuerdo a lo consignado en la cláusula trigésima tercera del Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018 del 10 de octubre de 2018, suscrito entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, en los siguientes términos: “CLÁUSULA TRIGESIMA TERCERA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA: En caso de que las partes no lograran solucionar las diferencias o conflictos surgidos con ocasión de la suscripción, ejecución, interpretación, terminación o liquidación del contrato a través de arreglo directo, transacción o conciliación, se comprometen a someterlas a la decisión de un Tribunal Arbitral que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en la ciudad de Bogotá, sujetándose a las normas vigentes sobre la materia, pero en especial por las siguientes reglas: 1.- El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes.

En caso de que las partes no puedan ponerse de acuerdo en el nombramiento de los árbitros dentro del mes siguiente al surgimiento de la diferencia, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. 2.- La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y el procedimiento aplicable será el establecido en la Ley 1564 de 2012. 13 3.- El Tribunal decidirá en derecho y su fallo tendrá efectos de cosa juzgada material de última instancia, y en consecuencia, será final y obligatorio para las partes. 4.- Los costos que se causen con ocasión de la convocatoria del tribunal estarán a cargo de la parte vencida”.

En esta estipulación contractual, se pactó entre las Partes el Arbitramento, como el mecanismo alterno de solución de las disputas o controversias que llegaren a surgir entre ellas, derivadas de “la suscripción, ejecución, interpretación, terminación o liquidación del contrato”. En tal virtud, los conflictos relativos a su celebración, ejecución, terminación y liquidación fueron sustraídos, por la voluntad expresa de los cocontratantes de la jurisdicción ordinaria y atribuida en forma excluyente a la jurisdicción arbitral1.

Por lo anterior, este Tribunal ostenta jurisdicción para la definición de las diferencias que le han sido sometidas por las partes y así procederá en los términos de la Constitución y la Ley. La Competencia del Tribunal. En punto a la competencia del Tribunal para resolver el conflicto sometido a su conocimiento, la misma fue definida en auto del 29 de noviembre de 20242. 1 Ley 1563 de 2012.

Artículo 3°. Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.

En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho. Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral. 1.1. 2 El Tribunal de conformidad con el artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, debe resolver sobre su propia competencia, al respecto y sobre el principio de Kompetenz Kompetenz, la Honorable Corte Constitucional manifestó que: “En virtud de este principio, los árbitros tienen la potestad, legalmente conferida, de determinar si tiene competencia para conocer de una determinada pretensión relativa a una disputa entre las partes, en virtud del pacto arbitral que le ha dado fundamento”2.

De igual forma el tratadista ROBERTO AGUILAR DIAZ, en su libro plantea que: “Si embargo, la competencia que en esta etapa del proceso debe resolver el tribunal, supone el examen puntual de las pretensiones frente al pacto arbitral. Los árbitros deben examinar que se haya cumplido adecuadamente el trámite previo; que las partes tengan capacidad para transigir; que el pacto arbitral invocado reúna los requisitos legales, sea eficaz y válido; que las pretensiones formuladas por la demandante estén incluidas en el acuerdo de arbitraje y sean de libre disposición…(…)”2 2.4.

Es importante aclarar en primer lugar que de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, no caben dentro del proceso las excepciones previas dentro del trámite arbitral y también debe resaltarse que la parte 14 decisión que el Tribunal confirma en esta instancia por no existir elementos distintos a los ya analizados que pudieran modificarla.

Ahora bien, considera relevante el Tribunal en esta etapa procesal estudiar otros aspectos esenciales que, si bien refrendan su decisión inicial relacionada con su competencia, también resultan determinantes para la comprensión de las bases probatorias que constituyen los fundamentos de las decisiones consignadas en este Laudo. ➢ La integración del Contradictorio.

La primera actuación del juez refiere a la debida integración del contradictorio, con el fin de determinar las partes procesales y confirmar la legitimación en la causa atribuible a cada una de ellas. En el presente caso, la demanda inicial fue dirigida contra FINANCIERA DEL DESARROLLO DE TERRITORIO FINDETER y la sociedad FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su condición de vocera del patrimonio autónomo ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER quien ostenta la condición de contratante en el contrato de obra PAF-ATF-O-032- 2018.

El Tribunal en la primera audiencia de trámite, desvinculó del proceso a la FINANCIERA DE DESARROLLO DE TERRITORIO FINDETER, por considerar que al no haber suscrito la entidad la cláusula compromisoria, mal pudiera intervenir en este proceso como “parte demandada”. Dijo entonces el Tribunal sobre este particular: “ 2.5. El pacto arbitral invocado y antes transcrito, regula de manera expresa que “(…) En caso de que las partes no lograran solucionar las diferencias o conflictos surgidos con ocasión de la suscripción, ejecución, interpretación, terminación o liquidación del contrato (…)”.

(Subrayado del Tribunal). Por lo anterior y al no ser parte del Contrato objeto de estudio, la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL FINDETER, si no el PATRIMONIO AUTONÓMO1 ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER en la que actúa como vocera la FIDUCIARIA BOGOTÁ, dicha FINDETER desde la contestación de la demanda inicial realizada el día 29 de diciembre de 2023, propuso la excepción de falta de competencia fundada en las mismas razones esgrimidas en la contestación de la reforma de la demanda, razón por la cual no podría el Tribunal aplicar el parágrafo del artículo 3 que establece la figura del “pacto arbitral ficto”. 15 entidad no se encuentra vinculada al presente pacto arbitral y por lo tanto el Tribunal no sería competente para resolver las pretensiones que se encontraban dirigidas también contra esta entidad pública.

Lo anterior para el Tribunal no se desvirtúa por la relación que puede tener FINDETER o la representación coincidente en este caso de su apoderada. 2.6. Por lo anterior, el Tribunal cuenta con competencia para resolver las demás diferencias contenidas en la reforma de la demanda y su contestación”. En efecto, de conformidad con la ley procesal3, pueden ostentar la calidad de partes en un proceso judicial: “ARTÍCULO

53. CAPACIDAD PARA SER PARTE. Podrán ser parte en un proceso: 1. Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Las demás que determine la Ley.”

ARTÍCULO

54. COMPARECENCIA AL PROCESO. Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales. (…).” Las personas jurídicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos.

En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su vocera. (…).” Por su parte, la Ley 1563 de 2012 o “Ley de Arbitraje”, define el pacto arbitral4 como “un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones 3 Artículos 53 y 54 del Código General del Proceso. 4 Artículo 3, Ley 1563 de 2012. 16 ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.” De esta manera es claro para el Tribunal que al presente trámite en calidad de “partes procesales” sólo podrían concurrir quienes hubieren celebrado el pacto compromisorio, que en el presente caso se contenía en la cláusula trigésima tercera del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-032-2018, suscrito únicamente entre la Sociedad FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su condición de vocera del patrimonio autónomo ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO.

De esta manera la legitimación en causa por activa y pasiva, sólo podría predicarse de las partes suscribientes del Contrato en el que se contenía el pacto arbitral. Ahora bien, cosa distinta es la necesidad de vinculación de terceros en un proceso judicial, cuando la decisión que finalmente se adopte pudiera afectar a sujetos cuya intervención en el trámite de que se trate no es inicialmente requerida, por no ostentar la calidad de “Parte”, en los términos definidos en la ley, asunto éste que resulta relevante en la integración del contradictorio e impone al juez el deber de decidir sobre la necesidad de su vinculación. En este punto, acude el Tribunal a la regulación de la Ley procesal5, que en tratándose de procesos arbitrales como el presente, dispone: “Artículo 36.

Integración del contradictorio. Cuando por la naturaleza de la relación jurídica debatida en el proceso, el laudo haya de generar efectos de cosa juzgada para personas que no estipularon el pacto arbitral, el tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que manifiesten si adhieren o no al pacto. La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su decreto.

Los citados manifestarán expresamente su decisión de adherir al pacto arbitral dentro de los cinco (5) días siguientes. De no hacerlo, el tribunal declarará extinguidos los efectos del compromiso o de la cláusula compromisoria para dicha controversia. Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a los citados. En la misma providencia en la que se declaren extinguidos los efectos del pacto arbitral, los árbitros ordenarán el reintegro a las partes de la totalidad de los honorarios.

En estos eventos, no se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad, salvo que se promueva el respectivo proceso ante el juez dentro de los veinte días (20) hábiles siguientes a la ejecutoria de la providencia referida en este inciso. 5 Ley 1563 de 2012. 17 Si todos los citados adhieren al pacto arbitral, el tribunal fijará la contribución que a ellos corresponda en los honorarios y gastos generales.

Cuando se trate de integración del contradictorio con quien haya suscrito el pacto arbitral, se ordenará su notificación personal, surtida la cual, el citado tendrá veinte (20) días para pronunciarse, según corresponda a su condición de parte activa o pasiva. Vencido este término, el proceso continuará su trámite.” Para el Tribunal, en el presente trámite, no se presentó la circunstancia definida por el legislador, dado que: a) El pacto compromisorio contenido en el Contrato de Obra PAF-ATF-O-032- 2018, fue suscrito únicamente por la Sociedad FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su condición de vocera del patrimonio autónomo ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO. b) De conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia, como viene de verse, el laudo arbitral que ponga fin a este proceso NO afectará a sujetos distintos a las Partes del Contrato de Obra PAF-ATF-O- 032-2018 en que se contiene la cláusula compromisoria. c) Los efectos de las decisiones del Tribunal que se consignan en este Laudo sólo afectarán el patrimonio de dos sujetos de derechos, a saber: EL CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO Y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER. d) FINDETER tampoco fue llamado al presente trámite en ninguna otra calidad por las partes procesales, razón por la cual, y no tratándose de un litisconsorte necesario, este Tribunal se abstuvo de vincularlo.

Son consideraciones del Tribunal que soportan las conclusiones señaladas: a) Es Contrato de Fiducia Mercantil, a voces del artículo 1226 del Código de Comercio, es “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.” 18 “Por definición expresa del legislador, la fiducia mercantil supone una transferencia de bienes por parte de un constituyente para que con estos se cumpla una finalidad específica y previamente determinada.

Ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo, pues los bienes i) salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente –titular del dominio-, ii) no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, sino que sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida y, iii) están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo, tal como lo disponen los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio. 3.2.- Igualmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los bienes fideicomitidos se deben separar del resto del activo de una fiduciaria, con el fin de que ese patrimonio autónomo no se confunda con el del fiduciario, ni con otros patrimonios igualmente constituidos.

En consecuencia, tampoco es posible confundir las obligaciones tributarias que tiene el fideicomitente, con las que pueda contraer el fiduciario, como consecuencia de la realización de hechos generadores de una obligación tributaria, pues las normas mercantiles son claras en establecer la diferencia entre los patrimonios del fideicomitente, de la fiduciaria y del fideicomiso.”6 a) La sociedad FIDUCIARIA BOGOTA S.A.S. concurre a este proceso en su condición de vocera de un PATRIMONIO AUTÓNOMO, que, como ya se señaló, cuenta con capacidad legal para ser parte en un proceso judicial. b) El Contrato de Fiducia Mercantil mediante el cual se constituyó el PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, fue celebrado entre la sociedad FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.S. y FINDETER, cuyo objeto consistió en7: “El presente contrato de fiducia mercantil tendrá por objeto: (i) La transferencia a la FIDUCIARIA a título de fiducia mercantil por parte del FIDEICOMITENTE, de LOS RECURSOS, provenientes de los convenios que suscriba con las entidades del sector central;

(i) La conformación de un Patrimonio Autónomo con los recursos transferidos. (iii) La administración de los recursos económicos recibidos. (iv) La Inversión de los recursos administrados en los términos establecidos en el numeral 7.3 de la cláusula séptima (7a). (v) Adelantar las actividades que se describen en este 6 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá D. C., diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016) 7 Contrato de Fiducia mercantil, cláusula 4.1. 19 contrato para el proceso de contratación de los ejecutores de los proyectos seleccionados por el COMITE FIDUCIARIO.

(vi) La realización de los pagos derivados de los contratos de que se suscriban en desarrollo del presente contrato, con la previa autorización expresa y escrita del INTERVENTOR y aprobación del COMITÉ FIDUCIARIO.” c) El alcance del objeto pactado, de conformidad con la cláusula 4.2 del Contrato de Fiducia Mercantil, consistió en: “4.2.

ALCANCE DEL OBJETO: EI FIDEICOMITENTE a través de la transferencia de los recursos para la constitución del Patrimonio Autónomo y la administración de éstos por parte de la FIDUCIARIA, pretende proveer el servicio de asistencia técnica y administración de recursos para la contratación de las obras e interventorías, correspondientes a proyectos de los recursos administrados por la financiera, en virtud de las operaciones autorizadas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.” De esta manera, el Patrimonio Autónomo se conformó así: “CONFORMACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO 5.1.

BIENES A TRANSFERIR AL PATRIMONIO AUTONOMO: Los RECURSOS fideicomitidos provendrán del presupuesto de las entidades con las cuales suscriba convenios FINDETER. 5.2. PATRIMONIO AUTÓNOMO: Para todos los efectos legales, con los bienes transferidos a título de fiducia mercantil por el FIDEICOMITENTE, y aquellos que se transfieran por su cuenta, así como los que se transfieran en un futuro, con los recursos que se reciban y con los rendimientos generados por las inversiones efectuadas, se conformará el Patrimonio Autónomo denominado FIDEICOMISO - ASISTENCIA TECNICA FINDETER, el cual estará afecto a la finalidad contemplada en este contrato, y se mantendrá separado del resto de activos de la FIDUCIARIA y de los que pertenezcan a otros Patrimonios Autónomos.

PARÀGRAFO PRIMERO: Los bienes que conforman el PATRIMONIO AUTÓNOMO no forman parte de la garantía general de los acreedores de la FIDUCIARIA y solo garantizan obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida con este contrato de conformidad con lo establecido en los artículos 1227 y 1233 del Código de Comercio, 20 por lo tanto, las obligaciones que se contraigan en cumplimiento del objeto e instrucciones de este contrato están amparadas exclusivamente por los activos de este PATRIMONIO AUTONOMO de manera que los acreedores de dichas obligaciones no podrán perseguirlos (…).” d) Es importante mencionar que al celebrarse el Contrato de Fiducia Mercantil y constituirse el Patrimonio Autónomo ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, sólo éste contaba con la facultad de comprometer los recursos con los cuales se conformó. De esta manera, con independencia del origen de dichos recursos, una vez constituido y conformado el patrimonio autónomo, todas las facultades para su destinación se ubicaron en cabeza del mismo, a través de su administrador y vocero, la sociedad fiduciaria convocada, quien, en tal virtud, celebró el contrato de obra objeto de este trámite.

Y es por ello, que cualquier decisión que adopte este Tribunal no afectará el patrimonio de FINDETER, toda vez que una vez constituido el fideicomiso los bienes afectos a esta contratación fueron excluidos de su patrimonio, razón por la cual, desde la óptica meramente procesal, su intervención en este proceso no resultaba necesaria, siendo el único sujeto de derecho cuyo patrimonio puede ser afectado con este Laudo, el Patrimonio Autónomo ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER representado por la sociedad fiduciaria Convocada, sin perjuicio del análisis que hace el Tribunal sobre las decisiones adoptadas por FINDETER en su condición de integrante único del Comité Operativo del Fideicomiso.

Ahora bien, establecido el contradictorio y su integración, procede el Tribunal a estudiar el fondo de la controversia, no sin antes advertir que no obstante la desvinculación de FINDETER como parte procesal en este trámite, es claro para el Tribunal que en sus consideraciones habrá de analizar la conducta desplegada por FINDETER, dada su participación preponderante y determinante en el COMITÉ FIDUCIARIO constituido al interior del Patrimonio Autónomo, que operaba y dirigía el desarrollo del Contrato de Obra materia de este trámite arbitral y en cuyo seno se discutían y decidían los aspectos relevantes de ejecución contractual -entre ellos los que define el Tribunal en este Laudo-.

A estos efectos, el Tribunal acude a la prueba documental arrimada al expediente y encuentra que en los antecedentes de la contratación objeto de este proceso, consta que: ESTUDIOS PREVIOS DE LA CONTRATACIÓN8. 8 28 de junio de 2018. 21 Como antecedente directo del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-032-2018, encuentra el Tribunal en las pruebas documentales allegadas, el documento denominado “Estudios Previos” del 28 de junio de 2018 en el que se dejó constancia por FINDETER que “El objeto del referido contrato, se ejecutará en el marco del contrato de fiducia mercantil suscrito entre FINDETER y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., cuyo objeto es “(i) La transferencia a la Fiduciaria a título de Fiducia Mercantil por parte del Fideicomitente, de los recursos provenientes de los convenios que suscriba con las entidades del sector central;

(ii) La conformación de un Patrimonio Autónomo con los recursos transferidos; (iii) La administración de los recursos económicos recibidos (iv) La inversión de los recursos administrados en los términos establecidos en el numeral 7.3 de la cláusula séptima (7); v) Adelantar las actividades que se describen en este contrato para el proceso de contratación de los ejecutores de los proyectos seleccionados por el Comité Fiduciario;

(vi) La realización de los pagos derivados de los contratos que se suscriban en desarrollo del presente contrato, con la previa autorización expresa y escrita del interventor y aprobación del Comité Fiduciario”, en el marco del cual se realiza la siguiente convocatoria.” Por su parte, en el documento denominado “MANUAL OPERATIVO PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER”, en el que las partes del Contrato de Fiducia Mercantil establecieron el marco jurídico y contractual en el que habría de cumplirse el objetivo propuesto, determinaron: “1.3.

MANUAL OPERATIVO MARCO LEGAL. El Contrato de Fiducia Mercantil No. 3130462 es un contrato regido por las normas del derecho privado, especialmente las normas del Código de Comercio y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), y no estará sujeto a las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993 o aquellas que las modifiquen, sustituyan o reglamenten, ni tampoco a la remisión que dicha ley realiza a las normas que regulan los procedimientos administrativos, ni las remisiones en materia de recursos contra actos administrativos.” Encuentra el Tribunal acertada la ubicación del Contrato de Fiducia Mercantil que ocupa su atención en este punto en el marco normativo del derecho privado, por cuanto es el mismo legislador el que confiere tal categoría con independencia de la naturaleza pública de FINDETER y sus recursos.

Así lo disponen los artículos 22 13 y 15 de la Ley 1150 de 20119, a cuyo texto se atiene el Tribunal para establecer la naturaleza jurídica del Contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre FINDETER y la sociedad fiduciaria convocada, mediante el cual se constituyó el Patrimonio Autónomo que ostenta la condición de contratante en el presente trámite.

En cuanto hace al funcionamiento del Patrimonio Autónomo y la ejecución de actividades para el cumplimiento de la finalidad de su constitución, se previó en el Manual Operativo del Patrimonio Autónomo, la organización interna para la operación del fideicomiso, así: “2.2. ORGANOS CONTRACTUALES 2.2.1. COMITÉ FIDUCIARIO. Es el máximo órgano directivo del FIDEICOMISO encargado de cumplir las funciones determinadas en el contrato de fiducia mercantil No. 3 1 30462 celebrado entre FINDETER y FIDUCVIARIA BOGOTÁ S.A. y en el presente MANUAL OPERATIVO.

El órgano colegiado estará integrado con voz y voto por las siguientes personas designadas por FINDETER, quienes no podrán delegar su asistencia a este Comité: 9 ARTÍCULO

13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual.

A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido.

ARTÍCULO

15. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES. El parágrafo 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así: "ARTÍCULO 32. "PARÁGRAFO 1. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley". 23 PRINCIPAL SUPLENTE Secretario General Vicepresidente de Planeación Vicepresidente Financiero Vicepresidente Comercial Vicepresidente Técnico Técnico con funciones de coordinador de asuntos legales de la Vicepresidencia Técnica.

Quienes actuarán con voz y voto en las reuniones que se lleven a cabo (…).” Del capítulo 6 del MANUAL OPERATIVO DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO que establece las funciones del Comité Fiduciario, destaca el Tribunal, las siguientes: “c) Seleccionar a los contratistas e interventores para la ejecución de los proyectos, luego de surtidas las etapas del proceso de contratación establecido en el Manual Operativo, e instruir a la Fiduciaria para que suscriba los contratos (…).

“d) Revisar, aprobar o rechazar situaciones que se presenten en la ejecución de los contratos, que tengan incidencia en suspensiones o terminación anticipada de los contratos de obra, interventoría, consultoría o adquisición o modificaciones contractuales que varíen alcance, valor de los contratos, o plazo cuando éste incida en el valor del contrato, e instruirá a la FIDUCIARIA lo correspondiente.

(…).” EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL Y LAS REGLAS DE EJECUCIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER. Encuentra el Tribunal, en línea con el texto del MANUAL OPERATIVO DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO, que en el Contrato de Fiducia, las partes delimitaron el cerco obligacional y la responsabilidad de cada una de ellas en la ejecución de la finalidad perseguida con el fideicomiso, así: “RESPONSABILIDAD DE LA FIDUCIARIA: La responsabilidad que adquiere la FIDUCIARIA es de medio y no de resultado y por lo tanto responderá hasta por culpa leve en el desarrollo de su gestión. Además, la FIDUCIARIA solo será responsable por pagos y o restituciones con los recursos existentes en el fideicomiso, por lo tanto, no está obligada a asumir con recursos propios financiación alguna derivada del presento contrato, y no responderá por las obligaciones del FIDEICOMIENTE ni por los incumplimientos que por defecto en la entrega de los recursos necesarios para efectuar los pagos y/o restituciones se puedan presentar durante la ejecución del contrato. 24 PARAGRAFO: Los órganos contractuales del PATRIMONIO AUTÓNOMO instruirán y señalarán las condiciones de los contratos que deba suscribir la FIDUCIARIA en su calidad de vocera del PATRIMONIO AUTONOMO en desarrollo de la obligación adquirida en el presente numeral y de acuerdo con lo establecido en el Manual Operativo.

(…). “Obligaciones En materia de contratación: Adelantar los procesos de selección con base en los pliegos de condiciones o términos de referencia que previamente elabore el FIDEICOMITENTE con el objeto de seleccionar los (i) CONTRATISTAS QUE EJECUTARAN LOS PROYECTOS y (i) EL INTERVENTOR DE LOS PROYECTOS que seleccionará el COMITÉ FIDUCIARIO del PATRIMONIO AUTÓNOMO.

Efectuar los pagos en los términos y condiciones pactados en los respectivos contratos; “PARAGRAFO: Los órganos contractuales del PATRIMONIO AUTÓNOMO instruirán y señalarán las condiciones de los contratos que deba suscribir la FIDUCIARIA en su calidad de vocera del PATRIMONIO AUTONOMO y de acuerdo con lo establecido en el Manual Operativo.

PARAGRAFO PRIMERO: La FIDUCIARIA se obliga a realizar diligentemente todos los actos necesarios para la cumplida ejecución del objeto de este contralo y no será responsable por caso fortuito, fuerza mayor, el hecho de un tercero o la violación de deberes legales o contractuales por parte del FIDEICOMITENTE.” De los textos expresos del Contrato de Fiducia, constata el Tribunal que FINDETER, si bien no adelantó directamente la contratación y, por lo mismo no suscribió la cláusula compromisoria, razón por la cual, como viene de verse, carece de legitimación en causa por pasiva, sí asumió la dirección técnica del Proyecto, y sus instrucciones al interior del Fideicomiso resultaban vinculantes para las Partes del Contrato y sus decisiones constituyeron la base de su ejecución, en punto a los aspectos relevantes de esta controversia.

A más de lo anterior, esta conclusión del Tribunal encuentra asidero en la elaboración de los estudios previos que fueron elaborados por FINDETER y la consecuente elaboración de los términos de referencia que gobernaron el proceso de selección que resultó en la celebración del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O- 25 032-2018, lo que, a juicio del Tribunal, con apoyo en el bagaje probatorio del proceso, ubica la responsabilidad por la planeación del proyecto, así como por las consecuencias derivadas de las decisiones contractuales adoptadas durante su ejecución, en cabeza de FINDETER, cuestión que no será definida en esta instancia arbitral por cuanto FINDETER no ostentó la calidad de parte en el trámite.

Sin embargo, para el Tribunal resultan definitorias las decisiones adoptadas en el curso de la ejecución contractual por el Comité Fiduciario y particularmente por FINDETER al interior del mismo o de modo independiente con afectación del Patrimonio Autónomo afecto a la ejecución del Contrato de Obra objeto de estudio, por cuanto ellas determinaron las actividades desplegadas por las Partes durante la ejecución del Contrato y con posterioridad a su terminación, y que, a la postre, constituyeron la génesis de las controversias que hoy resuelve el Tribunal, asunto éste que resulta relevante, si se considera que la Sociedad Fiduciaria no contaba con voto en la toma de decisiones al interior del Comité Fiduciario, como viene de verse.

El rol de FINDETER como Presidente en el COMITÉ FIDUCIARIO, fue confirmada por HENRY ANDRÉS GAÑÁN, funcionario de FINDETER que en declaración rendida ante este Tribunal el 4 de diciembre de 2024, manifestó que: “DRA. MIER: [00:38:48] Dígame una cosa, doctor Henry, ¿quién tomaba las decisiones de orden técnico tales como: Declaración de incumplimiento, análisis de la causa de las fallas del sistema de bombas atribuible a un tema de diseños? ¿Quién hizo, además, el estudio de reformulación del proyecto? Y esto sucedió mucho antes de esta última pregunta que estoy haciendo, ¿quién tomó la decisión? SR. GAÑÁN: [00:39:16] Quién toma las decisiones, digamos, el Patrimonio Autónomo tiene 2 órganos colegiados que imparten o toman decisiones de orden técnico y contractual: Esos dos órganos colegiados son un comité técnico, que básicamente lo componen profesionales de orden técnico y jurídico en Findeter, y un comité fiduciario, que básicamente con la recomendación del Comité Técnico instruye al Patrimonio Autónomo en la elaboración, modificación, de contratos y demás. Entonces hay 2 momentos importantes al interior del Patrimonio Autónomo, que son el comité técnico y el comité fiduciario, los cuales integralmente toman estas decisiones respecto a la ejecución de los contratos.

DRA. MIER: [00:40:04] ¿Quiénes integran ese comité que es el que? 26 SR. GAÑÁN: [00:40:08] El Comité Técnico está integrado por el gerente de medio ambiente de Findeter, está integrado por un profesional técnico de parte de la gerencia técnica de Findeter, y está integrado por parte de un abogado de la dirección de contratación derivada de Findeter.

Cómo funciona, en el marco de la ejecución de todos los proyectos, previo solicitud de parte de la interventoría o del contratista, se hace un análisis de parte de la supervisión del contrato, en el marco de los proyectos se pueden solicitar modificaciones en tiempo, en valor, inclusión de ítems no previstos, situaciones de orden técnico, que es revisado por parte del supervisor del contrato de interventoría de Findeter, y puesto en consideración del comité técnico.

Entonces, básicamente, ante cualquier solicitud del contratista de la interventoría, el comité técnico dice, estoy de acuerdo con esa solicitud, y le recomienda al comité fiduciario avalar esa solicitud respecto a lo que han solicitado previamente. Quién compone el comité fiduciario, entonces, el comité fiduciario lo componen varios vicepresidentes de Findeter, y lo compone representantes de la fiducia, de la Fiduciaria Bogotá, y es allí el comité fiduciario la última instancia, que le recomienda al Patrimonio Autónomo la actuación concreta frente a los contratos de obra y de interventoría, llámese modificaciones, suspensiones, otrosíes, etcétera”.10 REGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO: El Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018 es un contrato bilateral, conmutativo, oneroso, gobernado en su celebración y ejecución por el derecho privado.

Ya hizo alusión el Tribunal en capítulo anterior sobre la génesis contractual, determinando los sujetos que concurrieron a la celebración del convenio. Nótese cómo quien suscribe el Contrato de FIDUCIA es FINDETER que, si bien ostenta la condición de entidad estatal, desde la ley, se excluye su actividad contractual del Estatuto de Contratación Estatal, como fue sentado en capítulo anterior de este Laudo.

De todo ello se tiene que el Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-032-2018 se somete íntegramente al derecho privado, y que el origen de los recursos que, si bien pudieran tener naturaleza pública, su ejecución y destinación en nada afecta su 10 Páginas 14 y 15 de la transcripción. 27 ubicación en la categoría contractual mencionada, toda vez que ellos fueron constituidos en un patrimonio autónomo, distinto de aquel de la entidad fideicomitente.

Es así cómo para el Tribunal, las decisiones adoptadas al interior del Comité Fiduciario o por FINDETER como único integrante del mismo, único órgano que contaba con la capacidad para instruir y obligar al Patrimonio autónomo, resultan definitorias en esta controversia para las determinaciones adoptadas por el Tribunal en el presente Laudo Arbitral.

Es en este contexto fáctico y procesal que el Tribunal aprehende el estudio de las pretensiones de la demanda y de las excepciones formuladas por la convocada. FIJACIÓN DEL LITIGIO. Por circunstancias ya puestas de presente en el capítulo de Antecedentes de este Laudo, el estudio del Tribunal se circunscribirá a la viabilidad de las pretensiones 3.5., 3.6, 3.7. y 3.9. relacionadas con el derecho de la convocante a recibir el reconocimiento y pago de los denominados “sobrecostos” u “onerosidades” - como las nomina el demandante-, con expresa exclusión de las pretensiones 3.2., 3.3., 3.4 y 3.8 relacionadas con la aspiración inicial del Consorcio a obtener un pronunciamiento de este Tribunal sobre su supuesto derecho a recibir la denominada “retención en garantía”, así como aquellas referidas a la liquidación judicial del Contrato y a las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda respecto de la cláusula penal pecuniaria, cuyo “intento de imposición”, en criterio de quien convoca, constituía incumplimiento de la Convocada.

Encuentra necesario el Tribunal en este punto, definir su entendimiento de la expresión “onerosidad” consignada por el demandante en su pretensión 3.5., 3.6. y 3.9. A tal efecto, y con apoyo en las facultades que le confieren los artículos 42 y 43 del Código General del Proceso, con el fin de dar contenido a la mencionada expresión, y esclarecer su contenido, todo ello, en su labor de preservar el litigio y decir el derecho, el Tribunal tiene por la “onerosidad” expresada por la convocante, el mayor costo en el que dice haber incurrido con ocasión de las actividades desarrolladas con posterioridad a la terminación del plazo contractual, por los requerimientos formulados por la convocada, y más precisamente por FINDETER en su condición de receptor de las obras contratadas.

Desde la Constitución Política el artículo 228 proclama que “La administración de justicia es función pública. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las 28 excepciones que establezca la Ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.

Su funcionamiento será desconcebtrado y autónomo.” Por su parte, el artículo 42 del Código General del Proceso, establece como Deberes del juez, entre otros: “(…).5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.

Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. “6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal.” Sobre las facultades interpretativas del juez de lo pretendido en una demanda, se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de las altas Cortes en el sentido de: 2.1.

Lo anterior, porque el Juzgador al definir el alcance de una demanda a fin de poder determinar el curso del litigio y la solución del mismo, ésta limitado únicamente a no variar la causa petendi, pero no así el derecho aplicable al juicio la denominación a la acción o tipo de responsabilidad, dado que en virtud del principio iura novit curia las partes no tienen la carga de probar el derecho, salvo contadas excepciones como cuando se trata de derecho extranjero o consuetudinario.

De ahí, que los descuidos, imprecisiones u omisiones en que incurren los litigantes al invocar un tipo de responsabilidad –extracontractual o contractual- deben ser suplidos o corregidos por el juez, quien no se encuentra vinculado por tales falencias, sino a los hechos fundamento de las peticiones. En tal sentido, la Corte indicó que, «en razón del postulado “da mihi factum et dabo tibi ius” los jueces no quedan sujetos a las alegaciones o fundamentos jurídicos expresados por el actor, porque lo que delimita la acción y constituye la causa petendi no es la fundamentación jurídica señalada en la demanda –la cual puede ser muy sucinta y no tiene que coincidir con lo que el funcionario judicial considere que es el derecho aplicable al caso–, sino la cuestión de hecho que se somete a la consideración del órgano judicial».

(CSJ SC13630-2015, 7 Oct. 2015, R.. 2009- 00042-01) 29 De tal manera que cuando una pretensión se soporta en una causa petendi (hechos) que puede encuadrarse en una responsabilidad contractual, el carácter único de la indemnización no puede negarse bajo la excusa de que el actor se equivocó al señalar que escogía la acción de responsabilidad extracontractual, calificación jurídica del instituto que lo regula.

Semejante grado de injusticia e inequidad no ha sido jamás defendido por jurista alguno, ni mucho menos podría llegar a ser admitido por la jurisprudencia. Al respecto, justamente, en la providencia citada por el accionado, la Sala indicó: [N]o se trata de restringir o menoscabar las potestades hermenéuticas del juzgador, ni mucho menos que al conjuro de un determinado vocablo utilizado por el actor, quede irremediablemente ligado a esa expresión. Por el contrario, ya se ha recalcado, y nuevamente se enfatiza, que el juez tiene el deber de desentrañar el verdadero y más equitativo sentido de la demanda, por supuesto, sin distorsionarla, labor en cuya realización puede acontecer que el demandante, descuidada o ambiguamente sitúe su petición en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, pero al exponer el objeto de su reclamación o la causa para expedir evidencie con nitidez lo contrario, es decir que su pedimento se afinca en la responsabilidad derivada del incumplimiento negocial, pues en esa hipótesis deberá el juzgador emprender el ejercicio intelectivo pertinente, enderezado a establecer el genuino sentido de dicho libelo, sin que necesaria e ineludiblemente deba atenerse a la denominación que al desgaire le hubiere imprimido el accionante.

Otro tanto ocurrirá en la hipótesis antagónica. En fin, lo que aquí se quiere significar es que cuando el actor ha explicitado de manera unívoca y contundente la especie de responsabilidad que quiere hacer valer contra el demandado, no le es dado al fallador desdeñar esa elección ni alterar a su gusto, sin importar los móviles que lo alienten, la clara y expresa decisión del demandante.

(CSJ SC-071, 16 Jul. 2008, R.. 1997-00457) Así pues, la postulación del tipo de acción que rige el caso y la identificación de la correspondiente norma sustancial que ha de tomarse en cuenta para solucionar la controversia jurídica (que presupone necesariamente la interpretación de la demanda), son actos obligatorios que han de realizar los jueces, pues son de su exclusiva competencia, tal como lo ha explicado la doctrina académica y la jurisprudencia de esta Corte11.

Por su parte, el Consejo de Estado, ha precisado sobre el particular que: “3.2 Facultad del juez para interpretar las pretensiones de la demanda 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, M.P: ARIEL SALAZAR RAMÍREZ. Sentencia del 11 de Mayo de 2017. Radicación n.º 11001-22-03-000-2017-00682-01 30 El juez en el marco de su autonomía funcional y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, debe interpretar de manera integral, y como un todo, el escrito de demanda12 extrayendo el verdadero sentido y alcance de la protección judicial deprecada por quien acude a la jurisdicción13.

Así, corresponde a la judicatura adentrarse en el estudio de los extremos fácticos que circunscriben la causa petendi y los razonamientos jurídicos de manera armónica con lo pretendido, de modo tal que más que aferrarse a la literalidad de los términos expuestos interesa desentrañar el sentido del problema litigioso puesto a su consideración14, eso sí, sin desquiciar los ejes basilares de la misma demanda.

Siendo esto así, de la lectura integral del libelo demandatorio, particularmente la causa petendi15 y los fundamentos jurídicos16 en el sub judice se verifica que lo verdaderamente pretendido por la accionante no es que se analice la legalidad o ilegadidad de un acto administrativo17, sino que se determine si procede o no el reconocimiento de una indemnización por el actuar antijurídico por parte del Instituto de Recreación y Deporte -IDRD- por la violación al principio de buena fe en la “etapa precontractual”, al terminar de manera injustificada el proceso de elaboración de la propuesta de la Asociación Público Privada la cual consagra la Ley 1508 de 2012.”18 Igualmente, el Consejo de Estado ha confirmado que los Tribunales de Arbitramentos gozan de esta potestad judicial, en los siguientes términos19: 12 Véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias de 19 de agosto de 2011 (20144) y 13 de febrero de 2013 (24612). 13 Código General del Proceso, “ARTÍCULO

42. DEBERES DEL JUEZ. Son deberes del juez: (…) 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal. (…) 5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.

Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. 6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal.

(…)”. 14 Compendio de derecho procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. Hernando Devis Echandía. Biblioteca Jurídica Dike. Duodécima edición. Pág. 436. 15 Cfr. Fls 20-22, c1 16 Donde el actor se refiere a la teoría del enriquecimiento sin causa. Cfr. Fls 22-25, c1. 17 Cfr. El hecho 2° del escrito de demanda. Fl 20, c1. 18 CONSEJO DE ESTADO, Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, auto del diecinueve (19) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 19 Consejo de Estado, Sección Tercera.

M.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Sentencia del 14 de Septiembre de 2016. Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00173-00(55954) 31 “Desde la perspectiva de la labor de administración de justicia que se atribuye al Tribunal de Arbitramento, es claro que los árbitros pueden apoyarse en las cláusulas del contrato y en la apreciación de los hechos probados en el proceso, aunque ninguna de las partes haya hecho referencia expresa al sentido del análisis legal que finalmente adopta el Tribunal de Arbitramento para desatar la controversia. …Se tiene presente que dentro del marco de las pretensiones y las excepciones planteadas en el proceso arbitral, de acuerdo con los hechos probados, el Tribunal de Arbitramento puede obrar bajo la aplicación del viejo aforismo que rige la labor del Juez, por virtud del cual le corresponde la potestad de definir el derecho para el caso concreto, según se expresa así: dame los hechos, yo te daré el Derecho (Da mihi factum, Tibi dabo ius).

En desarrollo de su labor, obrando como Juez del contrato, el Tribunal de Arbitramento tenía la potestad de realizar las consideraciones legales acerca de la naturaleza de las multas, el alcance de las instrucciones de la interventoría y el procedimiento aplicable para imponer las multas, toda vez que las partes habían abierto la litis a los referidos aspectos, en virtud del contenido de la demanda y de la demanda de reconvención, amén de que sobre ello se desplegó el material probatorio controvertido en el proceso.

IURA NOVIT CURIA - Laudo arbitral Como apoyo de la anterior apreciación, puede citarse el análisis de la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación, acerca de la aplicación del principio “iura novit curia”, en cuanto allí se destacó que le corresponde al Juez definir la controversia con fundamento en el derecho aplicable, con independencia de lo que aleguen las partes: “72.

El principio iura novit curia, al que aluden los tutelantes (….), ha sido definido por la jurisprudencia de la Corte como aquel por el cual “los jueces tienen el deber de verificar el derecho aplicable a cada caso concreto, sin estar atados a los errores cometidos por las partes en sus pronunciamientos y sin que ello implique desconocer o crear los hechos probados en el proceso”.

Este Tribunal ha señalado que tal principio resulta aplicable en los procesos de reparación directa, para variar el régimen de responsabilidad invocado por los demandantes, por tratarse de una cuestión no de hecho sino de derecho. Sin embargo, ha dejado claro que su alcance se circunscribe a la posibilidad de variar los fundamentos de derecho invocados por las partes, pues el juez debe decidir con base en el derecho efectivamente aplicable al caso, pero no se extiende a la modificación de los hechos expuestos en la demanda, en tanto son estos los que delimitan el objeto de la controversia sometida a su consideración”.

Es evidente que en el proceso arbitral se discutió acerca del procedimiento para la aplicación de las multas, que las cláusulas 10 y 63 del Contrato de Concesión hicieron parte integrante de los libelos contentivos de la controversia y que en la interpretación de las mismas se apoyó el Tribunal de Arbitramento para proferir el laudo arbitral.

Puntualizando sobre el apoyo normativo de estas consideraciones, se afirma que el Tribunal de Arbitramento gozaba de la jurisdicción y la competencia para interpretar la ley 32 del contrato, con fundamento en las potestades conferidas por los artículos 116 y 230 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 1602 y 1622 del Código Civil, de acuerdo con los cuales, el contrato es una ley para las partes y las reglas de interpretación del contrato permiten apreciar de manera sistemática el contenido del contrato y la aplicación práctica que las partes han dado al mismo.

Se concluye que así ocurrió en el sub lite, al definir la pertinencia del procedimiento contractual aplicable y la viabilidad de la subsanación en aquellos eventos que reseñó el Tribunal de Arbitramento. De esta manera, y de conformidad con los hechos en que se sustentan las pretensiones formuladas por la convocante en este proceso, es evidente para el Tribunal que la “onerosidad” en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales que depreca, hacen relación a los mayores costos en que hubo de incurrir, en su criterio, para atender una instrucción de quien válidamente entendió instruía y decidía en el discurrir contractual, esto es, de FINDETER, que, como se vió tenía a su cargo tal función, de conformidad con sus facultades expresas al interior del Fideicomiso.

Es por ello, que mal pudiera entender el Tribunal que las pretensiones 3.5., 3.6 y 3.0., hacen relación al concepto jurídico de “onerosidad” involucrado en el artículo 868 del Código de Comercio mercantil que refiere a la revisión de los contratos de tracto sucesivo, en los supuestos en que el cumplimiento de las obligaciones contraídas por quien lo solicita se ve afectado de una mayor onerosidad por la ocurrencia de hechos imprevisibles, que no son atribuibles al actuar de las partes contractuales.

En este punto recuerda el Tribunal, que tal como lo dispone el artículo 28 del Código Civil, “Las palabras de la Ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal.”, y no se encuentra que en el caso que aquí se ventila, la convocante haya querido atribuirle a la palabra “onerosidad” el sentido dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio, que, dicho sea de paso, tampoco la define.

En este trámite, lo que se solicita a este Tribunal por la convocante, es el reconocimiento de unos mayores costos en los que incurrió, bajo la promesa de su reconocimiento a la liquidación del Contrato, como dan cuenta los hechos controvertidos en el proceso y que la convocante pretendió enmarcar en el régimen de responsabilidad contractual, con fundamento en la figura del incumplimiento obligacional que enrostra a la convocada.

En efecto, en el escrito remitido el 2 de julio de 2024, con el acta de liquidación firmada del Contrato, dejó constancia la Convocante que: 33 “El Consorcio Saneamiento Luruaco hace entrega del Acta de Liquidación (firmada) del proyecto en referencia y recientemente recibida, de acuerdo con el Formato enviado por Findeter, en el cual se deja constancia plena de no renuncia al trámite arbitral que se encuentra en curso en cuanto a lo que no se refiere a rete garantía y continúa dicho proceso”.20 Observa el Tribunal que a la liquidación del Contrato concurrieron la Sociedad Fiduciaria, el Consorcio contratista y FINDETER, con lo cual, en lo que hace al pleno conocimiento de las Partes del Contrato de Obra No. XXXX, es claro para el Tribunal que se encuentra plenamente acreditado.

De esta manera, si alguna oposición hubiera tenido la Sociedad Fiduciaria sobre el manejo integral del Contrato o los ofrecimientos hechos por FINDETER al Consorcio encuanto hace al suministro e instalación de otras bombas en el proyecto objeto del Contrato, con el fin de zanjar las diferencias surgidas sobre este particular en el desarrollo del Proyecto, así ha debido manifestarlo en su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo contratante, cuya integridad y destino estaba en el deber legal de proteger.

En esta materia, el Tribunal entiende que mal pudiera escudarse la sociedad Fiduciaria en el hecho de no haber contado con voto al interior del escenario previsto en el Fideicomiso en el que se adoptaban las decisiones determinantes de la suerte del Contrato, facultad asignada al Comité Operativo -como antes se vió-, íntegramente conformado por funcionarios de FINDETER, que ostentaba la calidad de FIDEICOMITENTE en el Contrato de Fiducia Mercantil.

Y ello es así, puesto que es la Ley misma la que exige del Fiduciario una conducta diligente en la guarda de los bienes fideicomitidos y especialmente en el propósito de cumplir con la finalidad específica a cuya realización fueron destinados. Así lo dispone el artículo 1235 del Código de Comercio, al establecer como deberes indelegables del Fiduciario, entre otros:

ARTÍCULO 1234. OTROS DEBERES INDELEGABLES DEL FIDUCIARIO. Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: 1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; 20 4.4. Comunicación Contratista CSL-TO.360-224 Acta Liquidación 34 2) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; 3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; 4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; 5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias.

En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario; 6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo; 7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y 8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses.” Y respecto del grado de responsabilidad en la gestion del Patrimonio Autónomo que representa, la sociedad Fiduciaria, a voces del artículo 1243 del Estatuto Comercial, “responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión.” Y la justicia arbitral ha señalado21: 2.2.

El incumplimiento imputable a la fiduciaria En cuanto al cumplimiento de dichas obligaciones, han de hacerse, previamente, ciertas consideraciones relativas al carácter profesional de las fiduciarias y a la naturaleza de las prestaciones a su cargo, las cuales se califican como obligaciones de medio. No cabe duda de que el fiduciario es un profesional, dedicado a la prestación de 21 Laudo Arbitral Leasing Mundial S.A. v. Fiduciaria FES S.A. Agosto 26 de 1997.

Árbitros: Jorge Suescún Melo, presidente; Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure Salame. 35 servicios financieros, controlado por un organismo gubernamental de reconocida idoneidad, seriedad y exigencia, como es la (*)Superintendencia Bancaria. Suele ser característica de las actividades que desarrollan las compañías fiduciarias el ofrecer confianza y credibilidad al mercado, tanto por su bien ganada reputación de rectitud y probidad, como por su experiencia y conocimientos profesionales, así como por sus actuaciones prudentes y cuidadosas, todo lo cual les permite prever riesgos y anticipar o precaver problemas y vicisitudes en forma más acertada y rápida de lo que cualquier persona no especializada podría hacer.

La jurisprudencia de la Corte ha precisado que en materia de responsabilidad civil de los profesionales, el ejercicio de tales profesiones no implica “solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos, sino que también está condicionado a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional”, de donde se concluye que “la responsabilidad civil y por tanto la profesional, puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro” y agrega esta providencia que “la gama de la responsabilidad profesional es extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso”(5).

Coincide así nuestra jurisprudencia con la doctrina más aceptada, según la cual para deducir responsabilidad en un caso como el presente se debe partir de la premisa de que el ejercicio de las profesiones exige, de una parte, tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión y, de otra, actuar con la previsión y diligencia necesarias(6).

De otra parte, ya había hecho carrera en la doctrina nacional la teoría de que todas las obligaciones del fiduciario son de medio y no de resultado, cuando este régimen vino a ser consagrado expresamente en el derecho positivo, en forma genérica y absoluta, al quedar plasmado en el artículo 29 3o del estatuto orgánico del sistema financiero, en el cual se lee: “Prohibición general.

Los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por estas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley ”. Recientemente se han oído voces que disienten de esta calificación legal, arguyendo que en los negocios fiduciarios se suelen encontrar obligaciones instrumentales y accesorias que son sin duda de resultado, por lo que clasificar, de una parte, las obligaciones principales o de gestión que son de medio y, de otra, los deberes instrumentales y complementarios, que son de resultado(7).

También se ha dicho que es posible que el fiduciario asuma claros compromisos de resultado en numerosas hipótesis en relación con obligaciones independientes y principales derivadas de los negocios fiduciarios(8). 36 En todo caso, el sistema normativo vigente somete al fiduciario a un régimen de responsabilidad que se apoya en las reglas propias de las obligaciones de medio, aspecto que se complementa con la disposición contenida en el artículo 1.243 del Código de Comercio, a cuyo tenor “el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”, norma superflua, toda vez que es la mera reiteración del principio general de distribución de las culpas, según el grado de beneficio que se obtenga del contrato, principio consagrado en el artículo 1.604 del Código Civil y que para el caso de los contratos bilaterales —en que ambas partes reportan utilidad, que es rasgo característico de los negocios mercantiles— señala que los contratantes son responsables de la culpa leve.

Se ha reconocido por la doctrina que el régimen particular a que están sometidas las obligaciones de medio tiene su cabal expresión en el caso de cumplimiento defectuoso de obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios, esto es, cuando tales servicios no son adecuados ni idóneos. En este supuesto el demandante —en concordancia con las reglas generales sobre responsabilidad contractual— deberá probar el incumplimiento del demandado, pero con la particularidad de que en este caso, la prueba del incumplimiento es al mismo tiempo la prueba de la culpa.

Lo usual es que incumplimiento de la obligación y culpa del deudor sean fenómenos distintos y bien diferenciales. Pero en la hipótesis de cumplimiento defectuoso en la prestación de servicios profesionales, se identifican necesariamente esos dos elementos, de manera que demostrando el uno queda establecido el otro; incumplimiento y culpa es un mismo elemento o, en otras palabras, aquel y esta se confunden en el comportamiento del deudor, pues la ejecución defectuosa lleva en sí misma la culpa.

Esto es así dado el contenido mismo de las obligaciones de medio, cuya inobservancia lleva de suyo un error de conducta del deudor, es decir, la valoración negativa de su actitud o la formulación de un reproche a su comportamiento. En efecto, estas obligaciones de medio se definen como aquellas en que el deber del deudor es observar una conducta tal que mediante ella emplee todos los medios razonables a su alcance —esto es, los conocimientos, la experiencia, los recursos materiales, la diligencia— para obtener el resultado esperado por el acreedor, pero sin garantizar su logro.

En este sentido incumplir es no emplear dichos medios, es decir, prestar los servicios sin tener los conocimientos o la experiencia suficientes; o no utilizar los recursos científicos y técnicos disponibles; o no obrar con la diligencia ordinaria, todo lo cual refleja de entrada la existencia de culpa; vale decir, de un error de conducta que conduce a la valoración negativa del comportamiento del profesional. 37 En síntesis, el incumplimiento de estas obligaciones es no emplear los medios requeridos y disponibles; o no prestar servicios diligentes y cuidadosos y todo ello equivale a actuar con culpé, de donde se infiere que el incumplimiento lleva implícita la culpa, de manera que la prueba de aquel es al mismo tiempo prueba de esta.

Este razonamiento se encuentra respaldado en las explicaciones de los hermanos Mazeaud, como puede apreciarse en la siguiente transcripción: “Cuando la obligación es de prudencia y diligencia (de medios), para demostrar el incumplimiento, hace falta que la víctima establezca una imprudencia o negligencia”(9). De esta manera, el Tribunal, a los efectos de estudiar la procedibilidad de las pretensiones 3.5, 3.6. y 3.9, toma el concepto de “onerosidad” en su acepción natural, esto es algo que resulta “costoso o gravoso”, según su definición por la Real Academia de la Lengua.

Por todo lo expuesto, considera el Tribunal como el contenido material de la controversia que está llamado a resolver, los siguientes aspectos litigiosos, enunciando, así mismo, aquellos que estarán excluidos de su competencia por lo ya expresado en acápite anterior de este Laudo: a) El Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018 fue liquidado de común acuerdo por las Partes el 13 de agosto de 2024, según consta en el Acta de liquidación de la misma fecha, por lo cual, el Tribunal no accederá sobre las pretensiones 3.2., 3.3. y 3.4. b) En dicho documento las partes manifestaron expresamente que: Y en cuanto hace a los supuestos “intereses moratorios” derivados de lo que en el entendimiento de la Convocante constituyó mora administrativa predicable del cumplimiento de la Fiduciaria de su obligación de liquidar el Contrato, ningún pronunciamiento realizará este Tribunal al respecto, por cuanto tal pretensión no fue formulada en la demanda que dio inicio a este proceso, sino que fue expuesta en los alegatos finales por el apoderado de la Convocante, circunstancia que en sí misma impide al juez aprehender conocimiento sobre dichos pedimentos procesalmente extemporáneos en su formulación. 38 c) En punto a la facultad de la FIDUCIARIA para imponer la cláusula penal pecuniaria pactada en el Contrato de Obra PAF-ATF-0-032-2018 (cláusula vigésima cuarta)22, encuentra el Tribunal, que la FIDUCIARIA contaba con la facultad para iniciar procesos sancionatorios ante supuestos incumplimientos del Consorcio contratista, con agotamiento de los procedimientos contractuales y legales que garantizaran el debido proceso al Consorcio Contratista, que, en el presente caso, se encontraban regulado en la cláusula vigésima quinta del Contrato23, el cual encuentra 22 CONTRATO DE OBRA No. PAF-ATF-0-032-2018 SUSCRITO ENTRE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMOFIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER YCONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA.- CLÁUSULA PENAL: Con la firma del presente contrato, se acuerda entre las partes que EL CONTRATISTA faculta a EL CONTRATANTE a exigir a El CONTRATISTA a título de pena, al suma equivalente al veinte (20%) del valor total del contrato, en caso de incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA.

La pena aquí estipulada no constituye una tasación anticipada de perjuicios, por lo que EL CONTRATANTE podrá exigir a El CONTRATISTA la indemnización total de los perjuicios causados. La cláusula penal pacada se causará por el solo hecho del incumplimiento y no requerirá de reconvención judicial previa. 23 CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA.- PROCEDIMIENTO PARA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DE APREMIO YDE LA CLÁUSULA PENAL: En garantía del debido proceso, y con el fin de asegurar el derecho de defensa y contradicción de EL CONTRATISTA, se acuerda el siguiente procedimiento para la aplicación de la cláusula de apremio y de la cláusula penal: 1.El supervisor presentará a EL CONTRATANTE un concepto basado en el informe presentado por la interventoría, el cual debe contener los hechos que puedan constituir un retraso en la ejecución total o parcial de las obligaciones adquiridas en virtud del presente contrato, o del incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo de El CONTRATISTA según el caso, aportando las evidencias que así lo soporten; así como la tasación por los presuntos retrasos o incumplimientos.

2. EL CONTRATANTE remitirá a EL CONTRATISTA y a la aseguradora, el documento en el cual expresen los hechos que puedan constituir un retraso en la ejecución total o parcial de las obligaciones adquiridas en virtud del presente contrato, o del incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA según el caso, aportando las evidencias que así lo soporten, y requiriendo al CONTRATISTA las explicaciones correspondientes. 3.

El CONTRATISTA y la aseguradora contarán con cinco (5) dias hábiles a partir del recibo de la comunicación de EL CONTRATANTE, para presentar por escrito sus explicaciones o consideraciones.

4. EL CONTRATANTE enviará a consideración de la interventoría y el supervisor el documento de descargos de EL CONTRATISTA y las consideraciones de la aseguradora. 5. Si la interventoría y el supervisor encuentran que las explicaciones no tienen justificación o que no corresponden a lo ocurrido en desarrollo del contrato. y por tanto, puede ser exigible la cláusula de apremio o la cláusula penal, procederán a: а.

Determinar los días de retraso y a tasar el monto del apremio correspondiente; b. Determinar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo de EL CONTRATISTA y a determinar y tasar el monto de la pena. 6. El informe del interventor y el supervisor, será sometido a los órganos del PATRIMONIO AUTÓNOMO de acuerdo con el Manual Operativo aplicable. 7.

La decisión que instruya el Comité Fiduciario a EL CONTRATANTE será comunicada a EL CONTRATISTA y a la aseguradora. 8. El CONTRATISTA podrá reclamar ante ELCONTRATANTE por la medida dentro de los tres (3) dias hábiles siguientes a la comunicación de la decisión. Asi mismo, la aseguradora podrá pronunciarse sobre la medida. 9. La reclamación presentada por El CONTRATISTA y el pronunciamiento de la aseguradora serán analizadas por el interventor y el supervisor y sometidas a consideración de los órganos del PATRIMONIO AUTÓNOMO de acuerdo con el Manual Operativo aplicable.

Si no se acogen los argumentos presentados por EL CONTRATISTA o la aseguradora y, se ratifica la medida de hacer efectiva la cláusula de apremio o la cláusula penal, se instruirá a EL CONTRATANTE para que adelante las acciones correspondientes conforme se señala en los parágrafos siguientes.

PARAGRAFO PRIMERO: Las partes acuerdan que para establecer el valor de la medida a imponer a EL CONTRATISTA, por concepto de apremio o pena pecuniaria se aplicará la fórmula prevista Findeter.

PARAGRAFO SEGUNDO: A través de la firma del presente contrato EL CONTRATISTA autoriza a EL CONTRATANTE para pedir la compensación del valor de las medidas que se le impongan, a título de apremio o cláusula penal, con los montos que EL CONTRATANTE le adeude con ocasión de la ejecución de este contrato, en los términos de los artículos 1714 y1715 del Código Civil.

Lo anterior, sin perjuicio que EL CONTRATISTA también pueda pedir la compensación una vez se el haya hecho efectiva alguna de las medidas estipuladas.

PARÁGRAFO TERCERO: Si no existen sumas con cargo al contrato, que puedan ser compensadas por EL CONTRATISTA, las medidas que se le impongan, a título de apremio o clausula penal, podrán ser cobradas por vía ejecutiva, dado que se trata de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de EL CONTRATISTA que prestan mérito ejecutivo. EL CONTRATISTA renuncia al previo aviso o a la reconvención previa para constituirlo en mora. 39 el Tribunal fue cumplido por la contratante en el término en que fue adelantado hasta la fecha de su archivo.

Por demás, tanto la cláusula penal como el procedimiento para su imposición y cobro, fue fruto del pacto contractual y expresamente aceptado por el Consorcio contratista al suscribir el Contrato. De esta manera, mal pudiera calificarse de incumplimiento contractual de la convocada el “intento” de imponer sanciones contractuales a su contratista por hechos que, en su criterio, configuraban el incumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato.

El Tribunal observa que la Convocada estaba legitimada para iniciar el procedimiento de activación de la cláusula penal (vigésima cuarta del contrato), que se respetó el debido proceso y el derecho de defensa consagrado en la ley y también en el contrato, consideraciones que en realidad ahora no tienen mayor importancia, habida cuenta que dicho procedimiento fue cerrado y archivado, según consta en la comunicación del 19 de octubre de 2023.

Lo anterior se corrobora en el acta de liquidación del contrato que se suscribió el 13 de agosto de 2024, en donde se indicó: “III.- INCUMPLIMIENTOS Y SANCIONES De conformidad con lo manifestado por la Supervisión y la documentación allegada, en el desarrollo y la ejecución de contrato se adelantó procedimiento para aplicación de cláusula penal al contratista el cual se encuentra cerrado sin aplicación de multa, decisión que fue notificada al contratista mediante oficio de fecha 19 de octubre de 2023….”.

En cualquier caso, encuentra el Tribunal que en este trámite se acreditó que dicho procedimiento sancionatorio fue archivado, y que no derivó en sanciones al Consorcio, con lo cual ninguna consecuencia perjudicial pudiera inferirse del inicio de un trámite que no concluyó en la imposición de sanción alguna a la convocante. Por estas razones, el Tribunal no accederá a las pretensiones 3.2., 3.3. y 3.4. de la demanda. d) De esta manera, el Tribunal únicamente se pronunciará sobre las demás pretensiones. 40 Vale la pena resaltar que en el Acta de liquidación se dejó constancia de lo siguiente: BALANCE FINANCIERO DEL “CONTRATO” La información contenida en este balance financiero fue verificada por FIDUBOGOTÁ según registro en la herramienta PRISA del 01/12/2022 y por la Dirección de Planeación de Negocios Fiduciarios de FINDETER según registro en la herramienta PRISA del 01/12/2022.

Lo anterior a partir de la revisión y ajustes del caso aprobados por la Supervisión, derivados del contenido de la “Relación de control de pagos” suscrita por el “Contratista” y por la Interventoría (Anexo 4.1). CUADRO 1 - BALANCE DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO VALOR INICIAL CONTRATADO $11.057.570.251 (-) Otrosí No 5. -$151.223.368 (+) Otrosí No. 8. $1.105.221.556 VALOR TOTAL CONTRATADO $12.011.568.439 VALOR TOTAL EJECUTADO según “acta final de recibo parcial de obra No.19” $12.011.518.452 SALDO A FAVOR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER / VALOR NO EJECUTADO $49.987 CUADRO 2 - BALANCE DE PAGOS VALOR EJECUTADO según “acta final de recibo parcial de obra No.19” $12.011.518.452 VALOR PAGADO según cuadro 3 $12.011.518.452 SALDO PENDIENTE DE PAGO $0 % PAGADO (pagado vs ejecutado) 100% CUADRO 3 - RELACIÓN DE PAGOS EFECTUADOS FECHA FACTURA FACTURA CONCEPTO FECHA DE PAGO VALOR BRUTO PAGADO (N1) RETEGARANTÍA 01/10/2019 CAT 1 ACTA PARCIAL 1 29/11/2019 $300.002.846 $15.000.142 02/10/2019 CAT 2 ACTA PARCIAL 2 28/11/2019 $225.406.916 $11.270.346 01/11/2019 CAT 3 ACTA PARCIAL 3 28/11/2019 $731.179.726 $36.558.986 05/11/2019 CAT 6 ACTA PARCIAL 4 28/11/2019 $235.714.039 $11.785.702 01/12/2019 CAT 7 ACTA PARCIAL 5 26/12/2019 $262.271.380 $13.113.569 03/02/2020 CAT 8 ACTA PARCIAL 6 27/02/2020 $329.611.396 $16.480.570 06/03/2020 CAT 9 ACTA PARCIAL 7 26/03/2020 $344.571.460 $17.228.573 11/05/2020 CAT 12 ACTA PARCIAL 8 29/05/2020 $387.311.140 $19.365.557 12/06/2020 CAT 14 ACTA PARCIAL 9 30/06/2020 $263.087.861 $13.154.393 08/07/2020 CAT 15 ACTA PARCIAL 10 27/07/2020 $156.722.948 $7.836.147 01/09/2020 CAT 16 ACTA PARCIAL 11 24/09/2020 $182.596.451 $9.129.823 08/09/2020 CAT 17 ACTA PARCIAL 12 24/09/2020 $1.474.996.063 $73.749.803 04/11/2020 CAT 18 ACTA PARCIAL 13 26/11/2020 $113.235.643 $5.661.782 01/12/2020 CAT201 ACTA PARCIAL 14 30/12/2020 $151.852.256 $7.592.613 01/12/2020 CAT202 ACTA PARCIAL 15 30/12/2020 $1.956.900.195 $97.845.010 05/02/2021 CAT204 ACTA PARCIAL 16 26/02/2021 $3.460.619.005 $173.030.950 41 05/03/2021 CT208 ACTA PARCIAL 17 30/03/2021 $704.677.801 $35.233.890 26/11/2021 CAT211 ACTA PARCIAL 18 29/06/2022 $706.278.545 $0 03/12/2021 CAT213 ACTA PARCIAL 19 28/12/2021 $24.482.781 $1.224.139 $12.011.518.452 $565.261.995 VALOR A PAGAR VS ACTA DE LIQUIDACIÓN $0 $565.261.995 (N1) - Fuentes de financiación: Contrato Interadministrativo # 438/2015 suscrito entre el MVCT y FINDETER;

Gobernación del Atlántico aprobados por el PAP-PDA; Municipio de Puerto Colombia. De igual manera y tal como se indicó en la comunicación referida previamente, quedó constancia de la siguiente salvedad: El cumplimiento del Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018. Señala el Tribunal en este punto que la convocada no presentó demanda de reconvención deprecando el incumplimiento contractual de la Convocante, pero si excepcionó el incumplimiento del contrato por parte del consorcio, al formular la excepción denominada 1.- Ausencia de Incumplimiento del contrato de obra por parte del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica FINDETER” en la contestación de la demanda.

Sobre el particular desde ya advierte el Tribunal que no accederá a los pedimentos de las partes que persiguen una mutua declaración de incumplimiento contractual, puesto que es evidente de las pruebas arrimadas a este trámite, que las partes zanjaron sus diferencias sobre este particular, transigiendo cualquier controversia surgida entre ellas, de modo definitivo y vinculante, mediante acuerdos transaccionales, cuya validez no ha sido sometida a decisión de este Panel Arbitral.

No obstante, frente a los argumentos contrapuestos esgrimidos por las partes en torno al cumplimiento de sus mutuas obligaciones en el Contrato de Obra PAF- ATF-O-032-2018, el Tribunal procede, sin perjuicio de lo antedicho, a analizar los aspectos propuestos por las Partes en diversos actos procesales. Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018 El objeto del Contrato de Obra referido, suscrito el 10 de octubre de 2018, entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el 42 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, fue la "REUBICACIÓN DE LA BOCATOMA Y ADUCCIÓN DE LA PTAP EN EL MUNICIPIO DE LURUACO”, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula primera del documento en que se contiene.

Advierte el Tribunal en este punto que, de conformidad con el alcance del objeto contractual pactado por las partes, ninguna obligación de diseño le fue asignada al Consorcio Contratista, limitándose su responsabilidad a la ejecución de las obras y al suministro de los elementos determinados en el Contrato, con apego a las especificaciones técnicas definidas por el Comité Fiduciario que fueron consignadas en el Anexo 1 del Contrato de Obra.

En punto a la responsabilidad y a las obligaciones asumidas por el Contratista, dispuso el contrato: “CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA.- RESPONSABILIDAD: EL CONTRATISTA es responsable por el cumplimiento de las actividades y productos objeto del contrato, en los plazos establecidos, de acuerdo las especificaciones señaladas en el presente contrato y en el Anexo Técnico.

Concretamente, EL CONTRATISTA será responsable por: (…) ….b. Obras mal ejecutadas: La responsabilidad por la calidad de los trabajos, servicios y productos objeto del contrato corresponde única y exclusivamente a EL CONTRATISTA. El Interventor advertirá al supervisor y a EL CONTRATANTE si la totalidad de los trabajos, servicios y productos, o parte de ellos, no se ajustan a especificaciones técnicas definidas en el contrato (Anexo Técnico), si se han empleado materiales o procedimientos inadecuados, entre otros posibles defectos de calidad.

EL CONTRATISTA deberá rehacer, a su costa, los trabajos, servicios y productos mal ejecutados en el término que FINDETER le indique, sin que ello implique modificación al plazo del contrato o al cronograma, salvo que sea pactado por las partes. Si finalizado el plazo, EL CONTRATISTA se abstiene de ejecutar las actividades o de entregar los productos de acuerdo con las observaciones de la Interventoría y la supervisión del contrato, se entenderá que éstos no son recibidos a satisfacción. Si EL CONTRATISTA se rehúsa a ejecutar la obra contratada, a efectuar las reparaciones y reconstrucciones solicitadas, EL CONTRATANTE podrá realizarlas directamente o por medio de terceros y cobrará la totalidad de su costo a EL CONTRATISTA, pudiendo deducirlas de los valores pendientes de pago, lo cual autoriza EL CONTRATISTA con la suscripción del presente contrato.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de hacer efectiva la garantía de cumplimiento y la cláusula penal. Esto no implica que se releve a EL 43 CONTRATISTA de su obligación y la responsabilidad por la correcta ejecución del objeto contratado. c. El CONTRATISTA será el encargado y único responsable de entregar la obra funcionando en las condiciones contratadas”.

EL SURGIMIENTO DEL CONFLICTO. Las controversias entre las Partes del Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018 sometidas al conocimiento del Tribunal surgieron una vez cumplido el objeto pactado y finalizado el plazo de ejecución. Concretamente los inconvenientes del proyecto estuvieron relacionados con el funcionamiento de las bombas suministradas por el Consorcio y unas fugas en la línea de aducción del sistema.

Sobre el particular el testigo HENRY ANDRES GAÑAN, quien trabaja en la gerencia de medio ambiente de FINDETER, durante su declaración, ilustró al Tribunal: “DR. ARELLANO: [00:48:11] Gracias, doctor Quintero. Antes de darle la palabra al doctor Fernando Álvarez, por si tiene algo que preguntar, me quedé con una inquietud, doctor Henry, y es la siguiente: Dentro de esos, cuando yo le pregunté sobre los sobrecostos que aduce el contratista en este momento, usted se refirió a la reparación de las 3 bombas, pero también dentro de esos sobrecostos, ¿tiene usted conocimiento si se incluyó el costo de las 3 bombas importadas nuevas? SR. GAÑÁN: [00:48:46] No señor, no se incluyó, porque en el marco del proceso de la aplicación de la cláusula penal que nosotros iniciamos en el 2022, previa discusión e intercambio de conceptos entre el contratista, interventoría y Findeter, el contratista emitió un documento en el cual indicaba que cambiaba a costo propio las bombas, es decir, cambiaba las bombas a voluntad, si se puede decir así, es decir, que ese cambio de las bombas no generaba ningún tipo de erogación económica para ellos.”24 Por su parte, la representante legal de CONSORCIO LURUACO 2018, interventoría del proyecto, rindió declaración ante el Tribunal y precisó: “DR. QUINTERO: [00:41:42] ¿Dentro de los documentos contractuales y post contractuales usted observó alguna respuesta que hubiera dado Findeter o Fiduciaria Bogotá frente a las advertencias del contratista respecto a las fallas del sistema? 24 Página 19 de las transcripciones. 44 SR. MAHECHA: [00:42:03] Sí, hay varias.

El contrato finalizó en diciembre del 20, después se realizó el acta de entrega al operador, que eso fue en mayo; después de esa fecha quedó como en stand by la parte administrativa, y el operador quedó funcionando, operando el sistema. Evidentemente durante ese proceso hubo muchas inquietudes, pero haciéndole la trazabilidad al proyecto no puedo decir qué pasó con precisión en esa fecha hasta cuándo ya el operador y el municipio manifestaron que las bombas tenían demasiados problemas.

Hubo reuniones entre interventoría y contratista, recuerden que ya en este momento era postcontractual y ya no había permanencia de uno y de otro en la obra, pero sí se presentaron convenios entre contratista, o acuerdos, digamos, entre contratista e interventoría para, en muchos casos fue para el suministro de uniones, para reparaciones puntuales de la bombas, y el contratista, atendiendo sus compromisos de entregar un sistema de bombeo a cabalidad, se comprometió a esas cosas.

Tanto es así que en el mes de octubre la interventoría solicitó el cambio de bombas, el cambio inclusive de las 3 bombas, porque las reparaciones que se hacían puntuales no resolvieron el problema, solicitó el cambio y el contratista evidentemente aceptó su responsabilidad y aceptó el cambio de las tres bombas, y si vemos, a lo largo del proceso inclusive, no hay ningún tipo de reclamación por el cambio de las 3 bombas.

DR. QUINTERO: [00:44:42] ¿Usted está seguro de esa respuesta? O sea, ¿dentro de todos los documentos postcontractuales, el contratista en ningún oficio reclamó sobre el cambio de las bombas y asumió plenamente responsabilidad, como usted lo está manifestando? SR. MAHECHA: [00:44:54] Pues yo lo digo desde el punto de vista de que en el dictamen pericial no hay ningún tipo de reclamación por eso, o sea que pueden haber solicitudes, pero lo que es en el dictamen, no se evidencia que el contratista esté reclamando estos costos.

Bueno, ahora vamos a ver qué es lo que está reclamando el contratista, el contratista está reclamando dentro de ese margen de los 600 millones de pesos, si nosotros miramos qué es lo que está reclamando, básicamente refiere a pasajes aéreos, refiere a honorarios, y por ahí uno que otro ítem refiere a elementos para reparar bombas. Entonces mire que el requerimiento de reconocimiento de gastos, estas no obedecen a la esencia del contrato, y allí tampoco se evidencia que el contratista esté reclamando las bombas, que inclusive yo digo oiga, pero si las 3 bombas valen tanto o más que lo que está reclamando… pero las bombas con el suministro, instalación, todo el tiempo que estuvo en gestión esa compra que 45 duró más de, de octubre del 22 casi que agosto del 23… un año, en eso no se evidencia reclamación de bombas, que es la pregunta que usted hacía. DR. QUINTERO: [00:46:31] Esta pregunta la vuelvo a hacer porque me parece muy importante, o sea, ¿dentro de lo que usted verificó, el contratista no está reclamando el cambio de las bombas? SR. MAHECHA: [00:46:40] No señor”.25 El 21 de mayo de 2021 el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO entregó el sistema funcionando a la interventoría del proyecto, CONSORCIO LURUACO 2018, suscribiéndose el acta de entrega y recibo a satisfacción, en la que consta: “Una vez verificadas las obligaciones contractuales del CONTRATO DE OBRA No. PAF-ATF-O- 032-2018, se identificó que éstos se encuentran debidamente terminados y ajustados, cumpliendo con los requerimientos, normas y especificaciones técnicas, y que NO se presentan faltantes o pendientes por ejecutar, según lo consignado en el acta de terminación suscrita el TREINTA Y UNO (31) del me de DICIEMBRE del año 2020, realizando la entrega dentro del plazo contractual establecido.

En consecuencia, el objeto del CONTRATO DE OBRA No. PAF-ATF-0-032- 2018 se reciben a entera satisfacción de acuerdo con los siguientes componentes o cantidades….” (subrayado y negrillas fuera de texto). El proyecto fue sometido a las pruebas de rigor para verificar su funcionamiento, de conformidad con lo previsto en el Contrato, a satisfacción de la contratante.

Y finalmente, en línea con lo anterior, se dio la liquidación bilateral del Contrato de Obra PAF-ATF-032-2018 el 13 de agosto de 2024. En el Acta de Liquidación, las partes hacen varias declaraciones que interesan para resolver el conflicto que ahora nos ocupa, entre otras: “….CLAUSULA PRIMERA: LIQUIDAR de mutuo acuerdo el “Contrato” suscrito entre el “Contratista” CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER,…. ….CLÁUSULA SEGUNDA: PAGAR a favor del ”Contratista” la suma de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS 25 Transcripción página 14, 15 y 16. 46 MCTE.

($1.342.258.939,50) por concepto de retegarantía una vez se suscriba la presente acta de liquidación por las partes…. …. CLÁUSULA QUINTA. CUMPLIMIENTO: El interventor del “Contrato” declara que el “Contratista” cumplió a cabalidad las obligaciones contraídas en el “Contrato”, verificando que fuera ejecutado en condiciones de costo, calidad, cantidad y oportunidad contratada,….. ….CLÁUSULA SÉPTIMA.

En virtud de lo anterior, las partes se declaran mutuamente a paz y salvo por todo concepto con ocasión del “Contrato” que mediante el presente documento se da por liquidado; a excepción de las salvedades manifestadas por el contratista en el proceso arbitral…. ….OBSERVACIONES DEL CONTRATISTA: El contratista desea manifestar que la presente liquidación se suscribe con salvedades, en cuanto en lo que no se refiere a la rete garantía que se está reconociendo y pagando a través del presente documento, continuará con el trámite arbitral…”.

(negrillas fuera de texto). En conclusión, en el Acta de Liquidación del Contrato: 1.- Se pagó al contratista la retegarantía. 2.- Se declara por parte del interventor que el contratista cumplió el contrato a cabalidad. 3.- La contratante declaró a paz y salvo al contratista, sin salvedades. 4.- El contratista declaró a paz y salvo al contratante respecto de la retegarantía, pero dejó como salvedades lo reclamado en este proceso arbitral, principalmente lo relativo a los sobrecostos.

LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISIÓN DEL TRIBUNAL. Las controversias surgidas entre las partes en relación con el cumplimiento del Contrato, se centraron en la calidad de las bombas objeto de suministro por el Contratista. El suministro de las bombas tienen dos aspectos: uno, dependiente del diseño que se mantuvo intacto en las de repuesto, siendo suficientes a pesar de la T de desvío a Rotinet, en esta condición de identidad de diseño no puede adjudicarse 47 error al mismo; por lo que se descarta un efecto negativo imputable a la parte a cuyo cargo estaba el diseño. El segundo aspecto es el material en que están construidas; éste sí cambio entre las primeras bombas y las sustituidas; el material depende de la caracterización del agua a impulsar, la caracterización de las aguas es elemento determinante en la planeación contractual, pues según sea el material varía el valor de las bombas que el contratista de obra estaba en el deber de suministrar y la entidad debía remunerar, bombas que además provenían del exterior, con lo cual su especificación técnica representa un punto sensible en la planeación contractual, tanto para el contratante como para el contratista.

En efecto, en el deber de planeación, imputable, en principio, a la entidad contratante, también tiene una cuota de responsabilidad el proponente que estaba en la posibilidad de pedir aclaración de las determinantes técnicas del material en que las bombas debían ser elaboradas y que, en lo que obra en el expediente, omitió tal observación y quien posteriormente, tenía que caracterizar las aguas para cumplir con la obligación de suministro que le correspondía. El Tribunal encuentra así que hubo una dejación de la determinación del material de las bombas que terminó siendo definitoria.

El punto para resolver es si ese abandono por parte del contratante y el traslado de toda la responsabilidad de decisión al contratista se soporta en derecho, mucho más cuando el efecto es que el contratante le reclame al contratista cuando se equivoca en la escogencia del material de las bombas, situación que convierte el silencio en la planeación en ocasión de reproche contractual.

La apreciación decimonónica del contrato como una oposición de intereses en donde de lo que se trataba era de obtener el mayor lucro que de lo que se ocultaba para lograr el mayor beneficio, fue desplazada con la perspectiva solidaria de principios del siglo XX y con la introducción del análisis económico del derecho; las partes contratantes tienen el propósito común y solidario de lograr que el objeto contractual se realice y frente a ese propósito son colaboradores.

El contrato construye en el intercambio valor y ese valor se reparte entre las partes. El contrato deja de ser un juego a “cero” donde uno gana todo lo que el otro pierde, para convertirse en un reparto de beneficios. En el análisis del contrato como juego cooperado de intereses complementarios que generan valor que se reparte según las partes lo acuerden, conservan el egoísmo propio de las transacciones, pero obligan a una mayor transparencia en la información para darle confianza y seguridad jurídica al acuerdo, de tal forma que no se premia el ocultamiento de información y no se ve en ella una estrategia 48 de buena fe.

La asimetría en la información constituye una falla en el mercado impidiendo una eficiente asignación de recursos. En estas condiciones de desequilibrio se regresa a un beneficio que no surge de la transacción sino del ocultamiento de información proyectada en una planeación incorrecta o insuficiente; el efecto negativo de la ausencia de información relevante, los asume la parte que debiendo de haberla considerado y expuesto, la ocultó para luego sacar provecho en el reclamo contractual.

De igual forma, las obligaciones de contenido ilimitado en donde la especificación de las aguas previa al proceso lo hubiese podido hacer la entidad contratante o, para el caso, las entidades interesadas para realizar una planeación más acorde con el objeto contractual donde el punto de inflexión con un contrato de obra ordinario, son, precisamente las bombas, siendo entonces el suministro sensible donde debía de haberse centrado la planeación contractual para no dejar el espacio a trasladar el contenido indefinido del material de las bombas al contratista.

La fuente de captación tiene características específicas que determinan el material para evitar corrosión temprana. Tanto la caracterización del agua como la escogencia del material en que deben ser fabricadas tienen una situación concurrente del planificador e iniciador contractual como de los proponentes que también deben planificar sus propuestas.

Esta concurrencia explica que la extensión de responsabilidad derivada respecto de la calidad de las bombas haya determinado que, cuando la diferencia en la ejecución contractual se presentó, las partes tuvieron dos conductas acordes: una, el reconocimiento implícito de que era responsabilidad de la contratante y dos, la voluntad externa de que la contratante reconocería el valor de las bombas.

El Tribunal sujeto a derecho da plena aplicación al artículo 1618 del Código Civil que preceptúa como norma interpretativa contractual el predominio de la intención de las partes. El texto de la norma es: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” De esta forma, siendo las partes las legisladoras contractuales (Arts. 1602 y 1603 C:C.) son ellas las que mejor pueden conocer su intención y darle, con su comportamiento, el sentido correcto a su voluntad contractual.

El Tribunal destaca que el terreno jurídico-legal del contrato y de la voluntad, es el del derecho privado, en donde la autonomía de la voluntad prima y donde las formas propias de la contratación estatal declinan. En ese espacio de autonomía de la voluntad no formalizada, surge la diferencia sobre la extensión de la obligación de suministro que radicaliza a las partes al punto de la contratante 49 hacer uso de la facultad contractual de incumplimiento; en esa confrontación sobreviene la transacción como solución institucional a las diferencias.

El Código Civil define la transacción en los siguientes términos: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.” (Artículo 2469 del Código Civil.) Para el Tribunal es claro que entre las partes había una disputa contractual sobre la calidad de las bombas suministradas por el contratista y que en precaución del eventual litigio, sin recurrir al arbitramento, arreglaron sus diferencias.

En efecto, obra en el expediente correspondencia cruzada entre las partes que dan cuenta de los acuerdos entre ellas sobre la solución de las controversias que las tenían enfrentadas respecto de la calidad de las bombas suministradas por el Consorcio: 1.- CSL-TO-330-2022: comunicación suscrita por el representante legal del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO dirigida a FINDETER: “Ahora bien, ante los requerimientos planteados por Findeter, como representante del Contratante, el desconocimiento de las afectaciones presentadas al sistema por cambio al diseño e intervención indebida de terceros, y la amenaza de sanciones que se realiza al Consorcio, manifestamos que realizaremos el cambio de equipos por solicitud directa del contratante, en las condiciones de equipos que ustedes definan e indiquen técnicamente, bajo los siguientes condicionamientos: 1.- Se manifiesta expresamente que actuamos bajo el seguro convencimiento que el cambio de los equipos no se encuentra dentro de nuestro alcance contractual, no reconocemos que exista incumplimiento de nuestra parte, y hemos demostrado que no se presenta el supuesto fáctico, ni jurídico ni probatorio que permita afectar las pólizas del contrato y declarar sanción alguna”…. ….4.- Se deja constancia que nos reservamos el derecho a reclamar el pago de estos nuevos costos, no imputables a la gestión y nivel de cumplimiento del 50 contratista, por la vía administrativa y judicial, sin que la voluntad del cambio de los equipos pueda traducirse en renunciabilidad de nuestra pretensiones respecto a las mayores cargas obligacionales que hemos tenido que asumir desde la terminación del contrato….”. 2.- CSL-TO-332-2022: comunicación suscrita por el representante legal del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO dirigida a FINDETER: “….efectuaremos el mantenimiento de las bombas e importaremos las nuevas bombas solicitadas efectuando las siguientes salvedades contractuales en virtud de los principios de lealtad y buena fe contractual: 1.- Cumplimos a cabalidad con todas nuestras obligaciones contractuales, sin que el problema expuesto por la entidad nos sea imputable como garantía post contractual, pues el sistema actualmente se está operando por un tercero diferente a las partes contractuales. 2.- Es en virtud del principio de colaboración hacia la entidad y la población beneficiaria que efectuaremos los trabajos adicionales que se solicitan, dejando claridad en este oficio y en el acta de liquidación que se suscriba que nos reservamos el derecho a reclamar administrativa y judicialmente el pago de las nuevas bombas y de los mantenimientos complementarios que se realizan.

Es así como dentro del presente documento reiteramos que es nuestra voluntad apoyar a Findeter en el cumplimiento de su objetivo misional, sin embargo, dichas actividades no pueden traducirse en actuaciones en contra del contratista de obra, quien ha sido cumplidor y colaborador hacia la entidad como contratante del proyecto….”. 3.- CSL-TO-334-2022: respuesta del representante legal del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO a FINDETER en relación con la instalación de las bombas: “…Finalmente reiteramos que los problemas de calidad que han afectado los equipos desde el momento de la entrega a satisfacción por parte de este Consorcio NO son deficiencias de los equipos suministrados, si son efectos producidos en la operación y los cambios de diseño producidos en el proyecto generando cavitación en los equipos, lo que es ajeno al objetos y alcance contractual nuestro…”.

De otra parte, FINDETER en tres comunicaciones reconoció que los costos del cambio de las bombas, sería reconocido a su contratista. Estas comunicaciones fueron aportadas por el apoderado del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, al descorrer el traslado de los documentos aportados por el testigo HENRY ANDRÉS GAÑAN LOPEZ: 51 1.- Comunicación del 22 de marzo de 2023: suscrita por Mauricio Betancourt Jurado, Gerente de Agua y Saneamiento Básico de FINDETER y dirigida al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO: “Teniendo en cuenta la problemática que a la fecha se presenta con las bombas del sistema de acueducto suministradas e instaladas por parte de ese Consorcio en el marco del proyecto del asunto, y que de conformidad con la comunicación C-023-2023 del 17 de marzo de 2023, donde se informa de los daños y actividades a realizar para la reparación de la Bomba No. 3 del sistema, por medio de la presente, nos permitimos solicitar que de manera inmediata y en atención a las reuniones previamente celebradas, en donde se ha abordado este tema, se acometan todas y cada una de las actividades necesarias para el mantenimiento y/o reparación de esta bomba #3 instalada por el Contratista, con el fin de garantizar el suministro del servicio de agua a la comunidad de Luruaco y el óptimo funcionamiento del sistema de acueducto construido.

En ese sentido, nos permitimos indicarle que el reconocimiento económico por la realización de la reparación que se requiera a partir de la fecha de la presente comunicación y hasta el momento en que se encuentren las nuevas bombas debidamente instaladas y en funcionamiento, se realizará en el acta de liquidación del Contrato de obra PAF-ATF-032-2018, previa aprobación por parte de la Interventoría, así como de los Comités técnico y Fiduciario del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica FINDETER, según el manual operativo que rige el referido Contrato”. 2.- Comunicación del 14 de abril de 2023: suscrita por Mauricio Betancourt Jurado, Gerente de Agua y Saneamiento Básico de FINDETER y dirigida al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO: “Como es de su conocimiento el sistema de acueducto del Municipio de Luruaco – Atlántico, venía operando y siendo abastecido de agua potable con dos de las tres bombas instaladas por parte del Consorcio Saneamiento Luruaco en el marco del proyecto “REUBICACIÓN DE LA BOCATOMA Y ADUCCIÓN DE LA PTAP EN EL MUNICIPIO DE LURUACO”, teniendo en cuenta que la tercer bomba instalada por dicho consorcio se encuentra a la fecha en actividades de mantenimiento y reparación y cuyo compromiso de entrega de la misma está fijado para el próximo 20 de abril de 2023.

No obstante lo anterior, y según lo informado el día de ayer, en visita realizada el 12 de abril de 2023, se evidenció por parte del fabricante de las bombas, una 52 fuga en la carcaza de la bomba No. 1 del sistema de captación, lo cual requiere el traslado de la misma al taller del fabricante en la ciudad de Barranquilla, para efectos de realizar la reparación respectiva.

En ese orden de ideas, nos permitimos solicitar de manera inmediata y en atención a las reuniones previamente celebradas, en donde se ha abordado este tema, se acometan todas y cada una de las actividades necesarias para el mantenimiento y/o reparación de esta bomba instalada por el Contratista, con el fin de garantizar el suministro del servicio de agua a la comunidad de Luruaco y el óptimo funcionamiento del sistema de acueducto construido.

En este sentido, nos permitimos indicarle que el reconocimiento económico por la realización de la reparación que se requiera a partir de la fecha de la presente comunicación y hasta el momento en que se encuentren las nuevas bombas debidamente instaladas y en funcionamiento, se realizará en el Acta de liquidación del Contrato de obra PAF-ATF-032-2108”.

(subrayado y negrillas fuera de texto). 3.- Comunicación del 22 de abril de 2023: suscrita por Mauricio Betancourt Jurado, Gerente de Agua y Saneamiento Básico de FINDETER y dirigida al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO: “Dando alcance a la comunicación con radicado 2202350502959 de fecha 22 de marzo de 2023, por medio de la presente reiteramos nuestra solicitud de avanzar de manera inmediata con la reparación de la Bomba No. 3 del sistema instalada en la Barcaza de Luruaco, toda vez que la misma se requiere para garantizar el óptimo funcionamiento del sistema de acueducto construido y a su vez el suministro de agua potable a la comunidad del Municipio de Luruaco – Atlántico.

De la misma manera, reiteramos que el reconocimiento económico de dichas actividades será efectuado en la liquidación del Contrato de obra PAF-ATF-032-2108”. (subrayado y negrillas fuera de texto). Este claro entendimiento de las partes en torno a la problemática surgida entre ellas respecto de la calidad de las bombas suministradas por el contratista, claramente constituye, a juicio del Tribunal, una transacción, a voces del artículo 2469 del Código Civil.

Un primer punto relevante para el Tribunal, es si el acuerdo al que llegaron tiene carácter solemne; no tratándose de un contrato estatal, la transacción no está 53 sujeta a la formalidad escrituraria26 la que es exigible si el contrato se rigiera por el estatuto de contratación estatal27; la declaración transaccional, zanja la diferencia con la cesión mutua de la parte contratante que depone el procedimiento contractual de incumplimiento y accede a pagar el importe de las bombas y el contratista que se compromete al suministro de las nuevas bombas con lo que declina su posición de no tener dicho deber.

Con este do ut des transaccional se forma la conjunta voluntad que cierra una diferencia con el compromiso de suministro de unas bombas nuevas con la reciprocidad de pago de su importe, dejando de lado la responsabilidad que podría atañer al contratista o al contratante por la planeación contractual. La sentencia citada de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia señala cómo la transacción, como contrato, se diferencia de la ejecución; las cesiones mutuas a las que dio origen la transacción, tienen precisión material, pero no el contenido económico de reconocimiento al que se obligó la parte contratante, así que ese se convierte en la materia de lo que debe resolver el Tribunal de Arbitraje teniendo en cuenta que hay una relación de dependencia ontológica entre el contrato de obra y la transacción de las diferencias que determina la competencia de este Tribunal para resolver en atención a la coligación28. 26 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil 82202016 (1100130301420060039001) de 20 de junio de 2016. 27 Sentencia 76001-23-31-000-2011-01106-01 de 27 de junio de 2012, Sala Contencioso Administrativa Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera. 28 “(…) las partes le dan vida a diversos contratos que, aun conservando su identidad típica y por ende quedando sometidos a la regulación que les es propia, quedan sin embargo coligados entre sí, funcionalmente y con relación de recíproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, además de las finalidades de cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetivo conjunto y general querido por las partes.

Así, en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta ‘… sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja (…) (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico.

Cap. IV. Sección 2ª. Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión.”28 (se resalta) “Sobre este tema, ab initio, cabe advertir que las normas positivas, tanto civiles como comerciales, en el concierto nacional (Códigos Civil y Comercial), no se ocupan, stricto sensu, de regular específica y sustantivamente esa clase de operaciones negociales, como quiera que, por regla, la legislación patria y buena parte de la internacional, aún mantiene la concepción individual del contrato, concibiéndolo como una serie de prototipos aislados, como tangencialmente se señaló. Desde un ángulo funcional, amén que realista, el fenómeno materia de análisis, revela que, en procura de la realización de una operación económica, los interesados celebran diversos contratos, de manera que solo el conjunto de ellos y, más concretamente, su cabal ejecución, los conduce a la consecución del objetivo que persiguen.

Por ello acuden a la pluralidad negocial, como quiera que dicho objetivo, en sí mismo, no siempre pueden obtenerlo a través de la realización de un solo tipo negocial. (…) Ahora bien, la causa de cada uno de los contratos coligados o conexos en particular, no puede confundirse con la del negocio, en definitiva, perseguido por los interesados, analizado como una operación jurídica, en sentido amplio.

Esta última, de un lado, se ubica por fuera los contratos mismos que, como eslabones, integran la cadena que sirve a ese propósito final y, de otro, opera como el faro que, a la distancia, guía la ejecución de todos los actos necesarios para la obtención de la meta, de suerte tal que la finalidad o propósito general podrá ser otro al de los acuerdos o 54 El contraste en el antes y el después, muestra una conservación del diseño, en la desviación de la T, de tal forma que sería imposible localizar la causa en lo que se mantiene idéntico; en cambio y en contraste, se cambiaron el material y características de las bombas y ahí la diferencia que muestra donde está la causa y esa es imputable al contratista; no obstante, esa disputa, tal como se ha expresado párrafos antes, las partes la zanjaron a través del acuerdo de que el contratista entregara nuevas bombas y el contratante reconociera su pago; ese acuerdo cierra cualquier imputación sobre la responsabilidad y abre el espacio para que esa voluntad manifiesta tenga el ejercicio preciso acordado.

El contratista entregó las nuevas bombas las que son suficientes para el cometido de impulso del agua con lo que queda pendiente el establecimiento del monto de la contraprestación a cargo del contratante y con el cual se obligó. Se tiene por verdad probada que se sustituyen las bombas inicialmente suministradas, conducta que, en consecuencia, obliga al pago de su importe.

Ese valor de sustitución es histórico, probado a través de los documentos contables correspondientes; corresponde, entonces, reconocer su importe y ordenar su pago. El acuerdo no fijaba tiempo para el cumplimiento, así que hay una carencia de plazo contractual a cuyo vencimiento se pueda predicar mora. La obligación pactada de pago del valor de las bombas tampoco se precisó, así que corresponde al Tribunal la emisión de un laudo declarativo de la obligación. Sobre esto en el dictamen pericial rendido por OSCAR ANDRÉS ROSAS, en el cual se estableció que: “Mediante certificación expedida por la contadora pública Yuli Carolina Páez Barrantes, c. c. No. 1.072.702.850 y TP No. 298997, se certificaron los gastos en que incurrió el Consorcio Saneamiento Luruaco entre las vigencias fiscales 2022 y 2023 derivados de las gestiones para el cambio de bombas, verificaciones y tipos negociales, en concreto, vale decir a los que se agrupan, articulan o se comunican, sin perder por ello su autonomía tipológica o sustantiva.

(…) Sin pretender elaborar un concepto terminado del fenómeno de que se trata, sino con ánimo, más bien, de destacar los elementos que lo estereotipan, cabe decir que él opera, así parezca obvio señalarlo, en el supuesto inexorable de una pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurídicamente, trasciende o puede transcender en su formación, ejecución o validez, o como bien lo puntualiza el doctrinante Renato Scognamiglio, ‘dos elementos se tornan necesarios para que pueda hablarse de negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexión entre ellos mismos’28.

Cuando el vínculo de dependencia apunta en un solo sentido, de un contrato a los demás, se habla de una subordinación o vinculación unilateral y cuando es bifronte, es decir, va y viene por igual entre los distintos contratos, el lazo es mutuo o recíproco, de interdependencia.”28 (se resalta) 55 reparaciones derivadas de aspectos que técnicamente no se acreditaron como parte del alcance técnico del contratista.

En efecto, se determinaron los siguientes costos incurridos de manera mensualizada: MES VALOR ene-22 $ 26.209.683 feb-22 $ 18.921.463 mar-22 $ 22.693.763 abr-22 $ 449.743 may-22 $ 9.840.206 jun-22 $ 17.903.231 jul-22 $ 53.890.758 ago-22 $ 29.184.300 sep-22 $ 72.677.521 oct-22 $ 10.670.698 nov-22 $ 10.972.822 dic-22 $ 208.093.478 ene-23 $ 805.758 feb-23 $ 35.047.665 mar-23 $ 16.021.909 abr-23 $ 1.741.270 may-23 $ - jun-23 $ - jul-23 $ 89.931.246 ago-23 $ 5.850.202 56 sep-23 $ 659.280 TOTAL $ 631.564.996 Los conceptos de estos costos son los siguientes, los cuales fueron verificados por la pericia para acreditar su pertinencia en el proceso postcontractual: • Pagos de personal con las correspondientes prestaciones sociales y costos de seguridad social • Costos de desplazamiento a la zona del proyecto • Costos de materiales para reparaciones • Asesorías técnicas y legales • Mano de obra para reparación de las bombas • Dotaciones “ 29 En la audiencia de contradicción del dictamen pericial celebrada el 3 de marzo de 2025, se expresó lo siguiente: “DR. ARELLANO: [01:56:22] O sea, usted lo que me estaba diciendo, si yo lo estoy entendiendo bien es, que es cierto que esas salvedades o esas cuestionamientos que hace el doctor Héctor Manuel Mahecha pueden ser ciertos, pero que de todas maneras el contador está certificando esa cifra de los 631 millones de pesos ¿cierto? SR. ROSAS: [01:56:49] Así es.

DR. ARELLANO: [01:56:51] O sea que esa cifra de los 631 millones de pesos podría variar porque si no hay unos soportes que lleguen a esa cifra exacta de los 631 millones, pues no serán los 631 sino menos. SR. ROSAS: [01:57:07] Lo que pasa es que ahí es a donde yo le digo que el asiento contable dejando de lado el soporte, el asiento contable tiene la cifra, el tercero y la descripción de ese gasto.

Cuando la descripción de ese gasto es suficiente para determinar la pertinencia y la aplicabilidad en este proceso o en este contrato, el asiento contable es suficiente por estar certificado por el contador. Aquí es importante entender que la descripción del asiento contable es suficiente para determinar la pertinencia para tenerlo en cuenta dentro de la cuantificación de este dictamen.

DR. ARELLANO: [01:57:50] ¿Quién fue el contador que dio esa certificación, doctor Rosas? 29 Página 52 y 53 del dictamen pericial. 57 SR. ROSAS: [01:57:56] El contador del Consorcio, en este momento tendría que revisar en el informe para darle el dato del nombre o revisar el anexo, pero el contador del Consorcio”. (…) “DR. ÁLVAREZ: [01:48:33] ¿Es decir, usted lo liquida a título de interés compuesto y no a título de capital invertido realmente egresado, es decir de costo hundido? SR. ROSAS: [01:48:43] No señor, lo que se calcula con capital de costo contable son los 631 y el costo de capital, pues es un cálculo financiero derivado de esos flujos de caja.

DR. ÁLVAREZ: [01:48:58] Perfecto. Por último, el último de los rubros, la pérdida de oportunidad por los flujos dispuestos ¿el flujo dispuesto es el costo de capital, es decir el anterior? SR. ROSAS: [01:49:10] El flujo de dispuestos son los 631 millones de pesos”. DR. ÁLVAREZ: [01:49:14] ¿Es decir, esos sí están soportados contablemente? SR. ROSAS: Sí señor”30.

De conformidad a lo anterior el Tribunal no acoge las conclusiones del dictamen de contradicción aportado por la Convocada, en cabeza del ingeniero civil Héctor Manuel Mahecha Barrios, en punto a los pretendidos sobrecostos, puntualmente en torno a los $631.564.996 pretendidos. El valor histórico del importe de las bombas tiene que ser actualizado para mantenerlo y no causar deterioro en el beneficiario del pago por causa de la inflación; pero no lo hace acreedor de remuneración adicional a lo que se le reconoce: el valor actualizado de las bombas conforme a la transacción. En el contraste del ex antes y el ex post ¿Qué se mantiene? el diseño del contratante, de tal forma que permite concluir que era el adecuado, no se cambió para nada ni en nada y si se instaló la T, las bombas se mantuvieron en diseño original al igual que la línea de conducción. De esta forma transigido el suministro de las bombas y la retribución correspondiente el Tribunal no debe entrar en más honduras, pues las partes resolvieron sus diferencias y, adicionalmente, las bombas restituidas conservando el diseño son funcionales, con lo que cualquier tema al diseño queda resuelto. 30 Transcripción 50 y 51. 58 La parte Convocante insistió en sus alegatos de conclusión en dos aspectos que exigen pronunciamiento.

El primero, el relato. La mejor forma de encarar la extensión de la expresión es recordar su etimología latina: relatus: re- expresión que indica hacia atrás y latus que implica conducir. El Tribunal precisa “De un muestrario internacional como Nerhot (1990), de las entregas del International Journal for the Semiotics of Law o de las contribuciones a la sección teórico-jurídica de la International Association for Philosophy and Literature (Atlanta, 1989), se desprende que hace falta algún esclarecimiento justamente respecto de este punto.

Pues la “narrativa” no sólo es un término capaz de ejercer, en el trascurso de los años ochenta, un gran poder de atracción sobre autores con visiones filosóficas tan disímiles como Dworkin, Fish. MacCormick, Jackson, Ladeur, Lenoble, Nerhot y White; a ello se suma un aumento en los análisis de expedientes jurídicos que intentan vincular los problemas prácticos concretos del jurista al interés reflexivo del filósofo.

Piénsese, a este respecto, en Balkin, Jackson, Landowski, Ost y Van de Kerckhover, Seilbert, Schlang y Witteveen. Sin embargo, análisis parecidos no son posibles en una hipótesis especifica acerca de la narrativa.” (Bert Van Roermund, Derecho, Relato y Realidad, Ediciones Olejmik, Impreso en Argentina, 2025 Pág. 17.) Así que al Tribunal se le impone fijar que la narrativa no es entendida en su condición literaria, sino como un rompimiento con el derecho, como una dimensión representativa a forma de un calco de la realidad; en esta línea, el relato es una presentación de la realidad en perspectiva de partes, el relato no es mítico o fantástico, romántico o propio de la novela negra; el relato jurídico está absolutamente anclado en la realidad, soportado por la prueba que trata de hacer presente ante los jueces, eventos sucedidos en el mundo práctico y real de hechos y sucesos que se comunican a través de palabras que constituyen un discurso expositivo: demanda y alegatos de conclusión que en su fuerza jurídica conducen a presentar lo sucedido en forma de discurso y a que el Tribunal, en la formación de su decisión, siente el derecho, lo diga con fuerza de cosa juzgada, en su percepción de derecho formada por lo expuesto y probado por las partes.

El Tribunal está sujeto en sus decisiones sobre el derecho que se pretende, a que se reconozca a lo pretendido si así hubiere sido probado; ir más allá de lo pretendido o quedarse sin resolver lo pretendido es causal de anulación (No. 9 Art. 41 Ley 1563). Del lado de la excepción el juez, al declarar el derecho y darle forma y consistencia precisa, aún con lo no alegado como excepción (Arts. 281 y 282 59 CGP), resuelve la controversia que le ha sido sometida y es ese el curso que ha seguido la formación del raciocinio jurídico del Tribunal, que, al estar probado el acuerdo extrajudicial sobre una disputa contractual con carácter de transacción, conduce a la decisión que se ha razonado.

Los jueces no participamos en los contratos, en las relaciones contractuales, en la ejecución contractual; la ausencia presencial del juez de los eventos, explica la carga probatoria que le corresponde a las partes quienes, a través de los medios de acreditación, llevan al juez el conocimiento de los sucesos; por eso el litigio se voltea, mira hacia atrás y de allí, la necesidad del relato; pero éste debe distinguirse de la acepción novelada; al juez no se le presenta una ficción; los sucesos que las pruebas representan, tienen una verdad histórica, no retórica, aquí lo expuesto se separa de la subjetividad, de la ficción, para aterrizarlo en lo ocurrido.

El derecho tiene un gran ingrediente expositivo que impone a las partes ejercicio argumental de lo que creen su derecho; no obstante, el derecho tiene un soporte en la verdad probada, que se subsume en las normas que el juez aplica. No hay un relato en versión creativa o de innovación, hay una verdad acreditada. La verdad probada en el caso muestra la existencia de un contrato planificado para atender una necesidad básica, la de acueducto que requiere de una captación en el Canal del Dique y una conducción que requiere de unas bombas de impulso del líquido en capacidad de resistir la calidad del agua captada, antes de ser tratada.

Las tres bombas requieren del esfuerzo de dos y el respaldo de una tercera, lo que demuestra que era de uso continuo, impulsado por energía que exige una planta eléctrica de respaldo por cortes en el fluido; en ese orden las plantas eran suficientes para empujar el agua. El relato de quien convoca se ilustró con palillos, con varias aberturas que se resistían a la succión; para el caso las bombas empujan el líquido que solo se desvía por una T. No hubo que alterar el diseño de las bombas o de la tubería de conducción para poder empujar el líquido a pesar de la T que se introdujo, así que la T no es determinante impeditiva de que el líquido llegue a su destino final y por ello la verdad probada es que hubo un suministro de bombas que sustituyeron a las iniciales y cuya implementación fue acordada transaccionalmente con la obligación correspondiente de pago de su importe.

Hay que recordar que el contratista empeña una buena fe cualificada que lo obliga no solo a cumplir con el contrato, sino con todo lo propio de la naturaleza de la obligación. (Artículo 1603 del Código Civil). 60 El contratista demandante no estableció la insuficiencia o error en el diseño, pues la instalación de la T no obligó a que el contratante rediseñara las bombas, la tubería de conducción o la senda por la que la tubería se extendió. El Consorcio convocante no prueba que las bombas iniciales eran adecuadas; tal disputa la resolvió comprometiéndose a suministrar tres bombas nuevas, cuyo valor le sería reconocido por el contratante.

Con ese acuerdo transaccional lo pasado pasó y lo que quedó fue que las bombas sustitutas con el diseño original cumplieran su función y que el contratante honrara con el pago de su valor; la transacción no reunía la condición de título ejecutivo, por no contener una obligación expresa, exigible y cierta, de allí que, como letras arriba el Tribunal lo ha expresado, se requiera de su intervención en ejercicio de su competencia, para establecer de manera constitutiva ese valor.

El alegato de conclusión alude a la buena fe que exige que el Tribunal se pronuncie, ese es el segundo punto. La buena fe es piedra sillar del derecho. Aquí, en el proceso, es claro para el Tribunal que la parte contratante prometió atender los reclamos del contratista que, alentado por esa transacción, entró en comportamientos contractuales que seguramente no hubiese seguido a falta de ese acuerdo y la disputa mantenida hubiese desembocado en el adelanto del procedimiento de incumplimiento conforme a un procedimiento sancionatorio contractual.

El contexto de actuación de las partes que acordaron poner fin a sus diferencias se vuelve más complejo si se tienen en cuenta los reclamos sociales, (EN PIE DE PAG. PRUEBA) de tal forma que la transacción fue empujada por la voluntad conjunta de solucionar las diferencias presionada por el contexto social en un contrato que tiene un indudable objeto de llevar agua a quienes carecen del líquido.

Así que el Tribunal ha concluido conforme a lo probado, que en la ejecución contractual se dieron divergencias, pero que las mismas fueron resueltas por las partes mismas, sin que se le haya pedido por ninguna de ellas que se declare que la voluntad transaccional estuvo viciada. En esas condiciones todo lo que hubo antes de la transacción fue resuelto; de tal forma que la labor arbitral no puede inmiscuirse en lo que las partes acordaron, cuando no se le solicita al juez tal examen y decisión. La transacción es vinculante y obligatoria y no puede ser traicionada o desconocida en desmedro de la buena fe.

Ahora bien, la buena fe debe ser exenta 61 de culpa, de tal manera que la palabra no puede dar pábulo a un derecho carente de sustento, situación que no se da, pues el sustento de la transacción lo otorga las diferencias surgidas en la ejecución contractual que se solucionan con ella. La buena fe no es una novación de las obligaciones contractuales, ni a su amparo se pueden acoger pretensiones que deben, no solo estar en el relato, sino en la verdad probad y en la voluntad manifiesta de las partes con contenido transaccional, de tal forma que, como lo ha expresado el Tribunal párrafos antes, se determinará el valor debido actualizado por el contratante al contratista que suministró las nuevas bombas conforme a lo transado en ejecución del contrato de obra.

Por todo lo anterior, en el presente caso, no obstante la excepción denominada “1.- Ausencia de Incumplimiento del contrato de obra por parte del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica FINDETER” formulada por la Convocada, ningún pronunciamiento realizará el Tribunal respecto del cumplimiento del Contratista de sus obligaciones bajo el Contrato de Obra, toda vez que cualquier controversia derivada de este asunto fue abandonado por las partes con posterioridad a la culminación del plazo de ejecución contractual, luego de haber superado los conflictos que entonces las enfrentaron y recibido la contratante a satisfacción el objeto contratado, como viene de explicarse.

Y por las mismas razones aquí expuestas, encuentra el Tribunal que la pretensión3.1. formulada por la convocante en su escrito de demanda está llamada a prosperar. Juramento Estimatorio En lo que corresponde al juramento estimatorio, el Tribunal pone de presente que si bien no han prosperado la mayoría de las pretensiones contenidas en la demanda reformada, no hay lugar a imponer la sanción establecida en el artículo 206 del Código General del Proceso, en contra de la parte Convocante, toda vez que esta sólo procede en aquellos eventos en los que las pretensiones de la demanda hayan sido denegadas por ausencia de demostración de los perjuicios reclamados y cuando además se observe un actuar negligente o temerario de la parte, lo cual no se observa en el presente trámite arbitral, pues la conclusión arrojada corresponde al análisis de fondo hecho por este administrador de justicia, tal como quedó expuesto en este laudo arbitral. 62 Costas El artículo 365 del Código General del Proceso en relación con las costas del proceso dispone: “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. De acuerdo con lo anterior, la regla prevista en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso es la de que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”, sin embargo, el mismo cuerpo normativo también señala, que el juez podrá abstenerse de condenar en costas en aquellos casos, en que la demanda prospere parcialmente, en consecuencia, siendo este el escenario del presente trámite arbitral, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas.

En razón a la prosperidad parcial de las pretensiones de la parte Convocante, se abstendrá a condenar en costas y tendrá en lo manifestado respecto de que las sumas pagadas por la parte Convocante en su totalidad por la parte Convocada ya fueron reeembolsadas por la parte Convocada. Medida Cautelar Ante una solicitud del demandante, el Tribunal moduló la medida cautelar solicitada, y mediante Auto No. 27 (Acta No. 15) dispuso: “Ordenar a la parte 63 convocada para que realice la correspondiente reserva en caso de que se liquide el Patrimonio Autónomo Asistencia Técnica FINDETER”.

La apoderada de la demandada informó al Tribunal del registro de la referida medida cautelar, luego se ordenará su levantamiento tan pronto se efectúen el pago a que la parte demandada será condenada en el presente laudo. SOBRE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS Debe tenerse en cuenta que no en todos los eventos en que un demandado propone excepciones de fondo, en la sentencia debe hacerse un pronunciamiento expreso sobre las mismas, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 281 del Código General del Proceso, pues antes de proceder a su resolución, el juez, en este caso el árbitro debe estudiar los diversos elementos y aspectos definidores de la pretensión y condiciones de su prosperidad, lo que significa que si la pretensión no sale avante, “por sustracción de materia, no tiene porqué entrar en juego la excepción que se había convocado para oponerle” (Cas.

Civ. Sentencia 228 de 28 de noviembre de 2000). En otros términos, y como de tiempo atrás lo ha dispuesto la jurisprudencia, el estudio de las excepciones, " no procede sino cuando se ha deducido o establecido en el fallo el derecho del actor, porque entonces habiéndose estudiado el fondo del asunto y establecido el derecho que la parte actora invoca, es necesario, de oficio algunas veces, a petición del demandado en otras, confrontar el derecho con la defensa, para resolver si ésta lo extinguió. Por eso, cuando la sentencia es absolutoria, es inoficioso estudiar las defensas propuestas o deducir de oficio alguna perentoria, porque no existe el término, el extremo, es decir, el derecho a que haya de oponerse la defensa" (Cas.

Civ. de 30 de abril de 1937, XLV, 114; 31 de mayo de 1938, XLVI, 612). Dicho de otra manera, las excepciones de mérito, como medios de defensa propuestos con el fin de enervar los efectos del derecho pretendido, solo tienen razón de ser, “en el evento de abrirse paso la posibilidad de las pretensiones, precisamente con el fin de verificar si los hechos aducidos como medio de defensa por el demandado, constituyen excepción de mérito, por tener la fuerza para enervarlas” (Cas.

Civ. 9 de febrero de 2001). 64 Análisis de las pretensiones de la demanda reformada y de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda presentada por el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER A continuación se analizarán brevemente cada una de las pretensiones de la demanda reformada frente a las excepciones propuestas, pues la mayor parte de éste análisis se efectuó anteriormente: Declarativas 3.1.- Se declare que entre el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, se suscribió el contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018.

Para el Tribunal esta pretensión está llamada a prosperar precisando que el contrato de obra referido, fue suscrito el 10 de octubre de 2018, entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, cuyo objeto fue la "REUBICACIÓN DE LA BOCATOMA Y ADUCCIÓN DE LA PTAP EN EL MUNICIPIO DE LURUACO”. 3.2.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, incumplieron el contrato de obra pública PAF-ATF-O- 032-2018, al no liquidar el mismo ni pagar la retención en garantía. Esta pretensión no está llamada a prosperar por las razones expuestas en el presente Laudo. 3.3.- Se declare la liquidación judicial del contrato de obra pública PAF-ATF-O- 032-2018 suscrito entre el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER.

Esta pretensión no está llamada a prosperar porque el contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018 suscrito entre el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, ya se encuentra liquidado, mediante acta de fecha 13 de agosto de 2024 que obra en el expediente. 3.4.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, en virtud del incumplimiento del contrato de obra pública 65 PAF-ATF-O-032-2018, deben pagar al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO la suma de $1.478’919.693, por concepto de retención en garantía. Teniendo en cuenta que la retención en la garantía fue devuelta al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, no está llamada a prosperar.

Prospera la excepción titulada “2.- Pago Total de la Retención en Garantía y Liquidación del Contrato de Obra PAF-ATF—032-2018 de las Pretensiones 3.2.-, 3.3.- y 3.4.-“. Por ello prosperan las pretensiones 3.2.- y parcialmente la 3.4.- de la demanda reformada subsanada. No prospera la pretensión 3.3.- porque el contrato a la fecha ya se encuentra liquidado, como anteriormente se indicó. 3.5.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, causaron una mayor onerosidad al contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018, por los costos incurridos durante la etapa post contractual.

Esta pretensión está llamada a prosperar por las razones expuestas en este Laudo. En consecuencia, no prospera la excepción “1.- Ausencia de Incumplimiento del contrato de obra por parte del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica FINDETER”, formulada por la convocada. 3.6.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, en virtud de la mayor onerosidad, adquirieron la obligación de indemnizar al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, por concepto de los costos durante la etapa post contractual, en cuantía de $631’564.996.

Con fundamento en lo señalado al despachar la pretensión anterior, claramente ésta pretensión también está llamada a prosperar. Consecuentemente no está llamada a prosperar la excepción titulada por el demandado “3.- Inexistencia mayores costos incurridos durante la etapa post- contractual”. Si bien se condenará al pago de los sobrecostos por valor total de $631.564.996, se acoge por parte del Tribunal en punto al pretendido costo del capital o 66 intereses, y al costo de oportunidad indicados en el dictamen pericial aportado por la demandante a cargo del ingeniero civil OSCAR ANDRES ROSAS PAEZ, lo expresado en el concepto del Procurador 135 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá: “Al revisarse los hechos, fundamentos de derecho y particularmente las pretensiones declarativas o de condena de la demanda, en ninguno de sus apartes se hace referencia a alguna reclamación en estos sentidos (el costo del capital invertido y la perdida de oportunidad) o a su cuantificación, por lo tanto, es evidente que este asunto no puede ser objeto de análisis por parte del Panel Arbitral, por no haber sido requerido desde la presentación de la demanda o su posterior reforma, pues de lo contrario se estaría afectando el debido proceso y, por ante todo, el derecho de defensa de la demandada”.

Por tanto, no se accede al pago del costo del capital por $241.804.768, y a la perdida de oportunidad, por $65.643.719, cifras estas tomadas del dictamen presentado por el ingeniero civil OSCAR ANDRÉS ROSAS PAÉZ, puesto que el laudo debe enmarcarse exactamente en las pretensiones de la demanda reformada. 3.7.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, incumplieron el contrato PAF-ATF-O-032-2018, al pretender imponer y cobrar una cláusula penal ilegal al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO.

Esta pretensión no está llamada a prosperar por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Condenatorias 3.8.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, a pagar a favor de CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, por incumplimiento contractual al no liquidar el contrato, la suma de $1.478’919.693 que corresponden a la retención en garantía del contrato de conformidad con la cláusula quinta.

Esta pretensión no está llamada a prosperar. 3.9.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, a 67 pagar a favor de CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, el valor de $631’564.996 por concepto de mayor onerosidad durante la etapa postcontractual. Esta pretensión está llamada a prosperar, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3.5. y 3.6. anteriores.

PARTE RESOLUTIVA El Tribunal, por decisión mayoritaria de sus integrantes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR que entre el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, se suscribió el contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones 3.2., 3.3. 3.4. y 3.8 de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones tituladas “1.- Ausencia de Incumplimiento del contrato de obra por parte del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica FINDETER”, “3.- Inexistencia mayores costos incurridos durante la etapa post-contractual”, propuestas en la contestación de la demanda REFORMADA presentada por el PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR PROBADA la excepción titulada 2.- Pago Total de la Retención en Garantía y Liquidación del Contrato de Obra PAF-ATF—032-2018 de las Pretensiones 3.2.-, 3.3.- y 3.4.-“ Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

QUINTO: DECLARAR QUE PROSPERAN las pretensiones 3.1, 3.2., 3.5., 3.6., 3.7.-, y 3.9.- de la demanda reformada, por las razones indicadas en la parte motiva.

SEXTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condena al PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, a pagar a favor de CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por 68 PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, la suma de $631’564.996.oo por concepto de mayor onerosidad durante la etapa postcontractual.

SÈPTIMO: ORDENAR el levantamiento de la medida cautelar decretada y practicada así: “Ordenar a la parte convocada para que realice la correspondiente reserva en caso de que se liquide el Patrimonio Autónomo Asistencia Técnica FINDETER”, tan pronto el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER pague las condenas a favor del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE.

OCTAVO: Sin condena en costas.

NOVENO: NO SE FIJA ningún monto por concepto de agencias en derecho.

DÉCIMO: Declarar causados el segundo 50% de los honorarios de los señores árbitros y el secretario, previo el cumplimiento de lo dispuesto respecto del pago de la contribución especial arbitral creada por la Ley 1743 de 2014, modificada por la Ley 1819 de 2016. Las partes deberán generar contra las cuentas de cobro y/o facturas, los respectivos certificados de retención en la fuente.

DÉCIMO PRIMERO: Disponer que en la oportunidad legal el señor presidente del Tribunal rinda las cuentas de las sumas entregadas por las partes para cubrir los gastos y honorarios de este Tribunal, y si es del caso, devolver cualquier saldo que quedare.

DÉCIMO SEGUNDO: Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este Laudo Arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente del proceso para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme. En la copia que se expida con destino al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, deberá indicarse por parte del Señor Secretario, que “es copia autentica tomada de su original, presta mérito ejecutivo y se encuentra ejecutoriada”.

Esta constancia deberá constar en la copia del laudo que se le entregará al apoderado de la parte demandante, tan pronto venza el término para proferir o solicitar aclaraciones, modificaciones o adiciones del presente laudo, y estas se hayan resuelto. 69 Esta providencia queda notificada en estrados. LUIS EDUARDO ARELLANO JARAMILLO Árbitro Presidente PATRICIA MIER BARROS Árbitro FERNANDO ALVAREZ ROJAS Árbitro Con Salvamento de Voto CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario del Tribunal SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 1 “Si hubiese una única respuesta correcta para todas las cuestiones jurídicas que fuesen capaces de reconocer todos los seres humanos, la función principal de todos los sistemas jurídicos se reduciría a hacer cumplir lo que ya todos saben que es verdad.

Cualquiera sabe que esto no es así. Personas distintas tienen opiniones diversas sobre muchas cuestiones morales y jurídicas. La teoría del discurso añade que esto no es solo una cuestión de hecho. En las condiciones de los discursos reales, que incluyen, entre otras, personas distintas con diversas concepciones del bien, conocimientos limitados y -lo que resulta de especial importancia- tiempo limitado, pueden sostenerse opiniones distintas no sólo de hecho, sino también racionalmente.” Robert Alexy1 He querido comenzar el escrito de salvamento de voto con un texto que sirve de epígrafe.

Robert Alexy escribe sobre la contingencia reflexiva; discernir puede generar diferencias pues cada uno de los concurrentes al ejercicio dialógico posee una pretensión de corrección. La sabiduría no está en no disentir, está en buscar acuerdos desde posiciones distintas; no obstante, hay posiciones que no se pueden conciliar y surge la necesidad de expresar el desacuerdo de manera respetuosa y razonada.

La sabiduría legal contenida en el artículo 38 de la Ley 1563 dispone: “El árbitro disidente expresará por escrito los motivos de su discrepancia, el mismo día en que se profiera el laudo.”. Eso es lo que procedo a hacer, lamentando con Alexy, la ausencia de tiempo que seguramente hubiese permitido que la divergencia llegar a la convergencia, mucho más cuando el propósito de los árbitros de aplicar el derecho 1 Robert Alexy, La Institucionalización de la Justicia, Editorial Comares, Granada, 2005, Págs. 82, 83 SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 2 es compartido; con tiempo, al menos hubiésemos logrado a falta de juntura absoluta, aminorar distancias.

Con el debido respeto a mis colegas a los que aprecio y admiro como personas y como profesionales, me aparto de la decisión mayoritaria del Panel Arbitral. Las diferencias subsisten pese al esfuerzo de aproximación que realizamos en un ambiente de discusión jurídica respetuoso y, sobre todo, enriquecedor y ameno, Alabo en mis colegas panelistas, amigos por encima de todo, su flexibilidad analítica respecto de la competencia arbitral, de lo que pide el accionante, de lo que se refiere al contrato fiduciario y su incidencia en el Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018, posiciones que chocan con el, tal vez, exagerado apego a la ley de quien salva el voto.

La mayoría como el disidente hicimos nuestra mejor tarea; pero el derecho es en definitiva eso: pluralidad cordial de aproximaciones legales respecto a un mismo negocio jurídico al que el juez se arrima con la intención de acertar en la adjudicación del derecho; desafortunadamente para la decisión, afortunadamente para el debate y el enriquecimiento persona, no logramos el acuerdo deseable.

Cuando no hay unanimidad, hay mayoría y el voto disconforme debe razonarse al igual que la decisión que se consigna en el laudo. Para quienes lean estas letras advertirán otra perspectiva sobre lo mismo que el laudo resuelva; dialéctica enriquecedora. Mayoría y minoría en el Panel de Árbitros estamos ante una misma convocatoria, ante una misma contestación, ante un mismo acervo probatorio; la diferencia de criterios se presenta cuando se enfrentan temas sensibles como: (i) La competencia para conocer de una situación de hecho post contractual;

(ii) La incongruencia entre lo pedido, lo probado y lo fallado; (iii) Respecto a la subsunción de lo probado en el negocio fiduciario y su incidencia en el Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018. Hay dos temas de divergencia procesales, los dos primeros de la lista, y uno sustantivo. Desde una perspectiva filosófica creo que las formas procesales no son barreras de acceso a la justicia, son garantías (John Rawls) y hacen parte de la SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 3 sustancia del debido proceso de tal manera que la posibilidad interpretativa de que goza el juez, tiene límites de salvaguarda al derecho que, dese el inicio de la tradición romana -en contraste con el sistema anglosajón-, exige el respeto a las formas las que con la evolución del pensamiento jurídico, se han flexibilizado pero que tienen mínimos legales infranqueables como lo que tiene que ver con la competencia, con la materia sujeta a decisión arbitral y sujetos que la habilitan que crean fronteras en cuando y entre quienes se suscita la diferencia. A lo que se suma la diferencia sobre cómo se pide y cómo se despachan las pretensiones, a este respecto considero que hay una línea roja a la actividad interpretativa de la demanda en lo que se refiere a pretensiones que contienen pedidos jurídicos precisos y a cuyo respecto la parte demandada ejerce su derecho de defensa.

Las anteriores líneas desde lo procesal. Desde lo sustantivo, por una parte, es indispensable en la aplicación del derecho reconocer el negocio jurídico de fiducia mercantil, los roles que asigna y lo derechos y deberes de los que es fuente que asigna; por la otra, el negocio derivado de obra; a mi juicio el negocio típico fiduciario genera una gestión de un patrimonio autónomo bajo parámetros ciertos de actuación que volcados al negocio jurídico derivado impide que el fideicomitente tenga en éste, en el contrato de obra, un papel vinculante capaz de generar obligaciones que se sentencien a favor del contratista; toda obligación del patrimonio autónomo se configura por la vocería de la sociedad fiduciaria que lo administra.

La diferencia en conocimiento arbitral no puede pasar por alto elementos fundamentales para la decisión como son el tiempo en que la desavenencia contractual se planeta, qué la origina y la actuación de quién la motiva. A juicio de quien salva el voto no se puede pasar la clausura de la competencia arbitral, mutar la pretensión, traspasar las obligaciones y sujetos del Contrato de Obra No. PAF-ATF-0- 032-2018.

Todo lo anterior radicalizado en un foro arbitral al que se le pide fallar en derecho dentro de un ámbito limitado de habilitación que, para el caso, el pacto arbitral no extendió las controversias a diferencias post contractuales, mucho menos cuando el que interviene es un tercero ajeno a la relación jurídico procesal y al contrato en que se pacta el arbitramento.

SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 4 Frente a lo mismo, el objeto litigioso, se presentó disparidad de criterios jurídicos, que conducen a que, conforme mi personal entendimiento de la cláusula compromisoria que no extiende la competencia arbitral al post contrato; se haya traspasado la competencia con el más de haber entrado en consideración actividades de un tercero -fideicomitente, cierto, pero extraño al Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018.

También desde lo que leo y entiendo de lo pedido encuentro que es algo diferente a lo que motiva acceder a las pretensiones declarativa y de condena que es a mayores costos, mayores costos que no se pueden producir cuando lo que se cumple es la obligación adquirida y lo que se busca es que los bienes cumplan con la condición de calidad y funcionamiento.

Y finalmente, mi posición de cara al contrato de fiducia mercantil y el contrato derivado Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018 es que la actuación del fideicomitente de la fiducia comercial no vincula ni obliga respecto del contrato derivado donde la obligación solo puede provenir de voluntad expresada por la vocera del Patrimonio Autónomo.

En este sentido, el acuerdo que el fideicomitente haya pactado con el contratista de obra contratado por el patrimonio autónomo no es decisión vinculante respecto de éste. Y ahí hay una historia que bien relata el laudo. El demandante eleva pretensiones que se extiende a FINDETER; FINDETER desvinculado como parte no tiene condición de sujeto en la relación jurídica del Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018.

Por lo expuesto, extender la competencia arbitral, pretender mayor onerosidad y perjuicios interpretada como mayores costos contractuales cuando lo que se atendió por parte del contratista es el cumplimiento de su obligación de suministro, darle al fideicomitente la facultad, capacidad y poder jurídico de obligar al Patrimonio Autónomo, me llevan a considerar que la aplicación del derecho debía de haber contenido decisión diferente al que tomó la mayoría. Así que hay varios aspectos de disidencia, ya enunciado, que paso a desarrollar en cumplimiento de la carga legal de salvar el voto: SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 5 AUSENCIA DE COMPETENCIA: Tal como se consignó en la decisión mayoritaria, respecto a la cual no tengo disparidad, la parte accionante y la accionada sustrajeron asunto litigioso, en lo que se refiere, al pago de la rete garantía y a la liquidación, respecto de la cual hay reserva por parte del contratista que deja materia para la consideración y decisión arbitral en lo referido a las pretensiones 3.5, 3.6. y 3.9.

El enmarcamiento de estas pretensiones en el espectro de competencia, conduce al análisis de si el tema litigioso subsistente es da en uno de los siguientes estadios contractuales, previstos para ejercicio de la competencia: A) Suscripción. Radicalmente no, la diferencia no está referida a la etapa de suscripción del contrato ni del cumplimiento de los requisitos para iniciar la ejecución contractual.

B) Ejecución, En la ecuación contractual en lo referido a los suministros que estaban a cargo del contratista, hubo diferencias, pero el contratista se allanó a cumplir con sus obligaciones y efectuó las reparaciones que le correspondían, a punto de llegar a la entrega y recibo a satisfacción de la obra ejecutada que incluye las bombas que generan la controversia post contractual.

C) Interpretación, no hay diferencias interpretativas que hayan generado divergencias y que sean presentadas en la demanda. D) Terminación, la terminación se produjo por expiración del plazo. E) Liquidación, la misma fue inicialmente solicitada al Panel Arbitral como pretensión; no obstante las partes las pactaron. Un punto emergente, por fuera de lo estipulado en el pacto arbitral, es la actuación post contractual de FINDETER que no es vocera del PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, como tampoco es parte del Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018.

En consecuencia, la ausencia de competencia surge de dos aspectos, los dos aspectos que se enuncian así: SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 6 1) Las controversias post contractuales no están comprendidas en la cláusula compromisoria. 2) No se extendió el pacto arbitral a resolver controversias suscitadas por actuaciones post contractuales de FINDETER.

La gráfica del mapa conceptual es: Los puntos de divergencia con el laudo en relación con la competencia se desarrollan así, en relación con el tiempo y con el sujeto: 1) Las controversias post contractuales no están comprendidas en la cláusula compromisoria. El primer párrafo del pacto arbitral dispone: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA: En caso de que las partes no lograran solucionar las diferencias o conflictos surgidos con ocasión de la suscripción, ejecución, interpretación, SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 7 terminación o liquidación del contrato a través de arreglo directo, transacción o conciliación, se comprometen a someterlas a la decisión de un Tribunal de Arbitral que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en la ciudad de Bogotá, sujetándose a las normas vigentes sobre la materia, pero en especial por las siguientes reglas: (Subrayado adicionado).

Del cotejo del pacto arbitral que tiene unos anclajes precisos en eventos en el tiempo que no se extiende a la etapa post contractual, a la que se refiere de forma expresa las pretensiones 3.5, 3.6, 3.9. Entre contratante y contratista se acordó el Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032- 2018 del 10 de octubre de 2018, este contrato tiene acta de finalización de 31 de diciembre de 2020.

El conflicto sobre el cambio de bombas y el reconocimiento de la “onerosidad” y la “indemnización” conforme a los hechos de la demanda y según las pretensiones, son imputadas a la actividad de cambio y a los costos que se dan en la etapa post contractual, en agosto de 2023. A esa fecha el contrato expirado por tiempo, con acta de finalización y con recibió a satisfacción. Estos eventos, la redacción de la demanda, demuestran que el conflicto es post contractual, como el propio demandante lo califica.

En conclusión, por la ubicación temporal y el texto mismo de las pretensiones elevadas, el conflicto que suscita la demanda arbitral se ubica en la etapa post contractual. El meollo del asunto radica en la calidad y funcionamiento del suministro que solo, con la puesta en marcha del sistema de acueducto y el bombeo del agua por la línea de conducción, reveló sus falencias a las que, en la ejecución contractual, condujeron a tareas de ajuste del contratista pero que, terminado el contrato y puesta en marcha la solución contratada, llevaron a fallas que hacían inminente la exigibilidad de la garantía que ampara el riesgo asumido por el contratista respecto a la provisión de las bombas, las cambiara.

SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 8 La etapa post contractual es el espacio de tiempo en que se pueden presentar desperfectos en los bienes suministrados que están amparados por la garantía de calidad y buen funcionamiento y es eso lo que pasó; el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO había suministrado unas bombas que la ejecución contractual fueron objeto de reparaciones y ajustes.

Las bombas fueron recibidas a satisfacción en la ejecución contractual. No obstante, en la etapa post contractual, puesto en funcionamiento la solución de acueducto, las bombas fallaron a punto de tener que ser sustituidas, generándose actividades que demanda recursos, pero que son inherentes al cumplimiento de la obligación de suministro en condiciones de calidad y funcionalidad.

En ese espacio post contractual, un tercero, FINDETER, se compromete a que en la liquidación contractual se reconocerá el valor ocasionado por el cambio de bombas. El laudo se refiere a la posición del tercero, FINDETER, en distintas comunicaciones. Es FINDETER quien se comprometió a que el valor de la actividad post contractual de sustitución de bombas sería reconocida en la liquidación del contrato de obra firmado por el patrimonio autónomo cuya vocería corresponde a Fidubogotá. Así surgen dos preguntas: a) El panel arbitral está habilitado para ejercer jurisdicción sobre la etapa post contractual.

A la que, en posición de quien salva el voto, se responde que no. b) Puede el Tribunal Arbitral conocer de actuaciones y darle afectos para la toma de decisión de conductas atribuibles a un tercero (FINDETER) que no es parte del Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018. Del suscrito considera que no. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 9 El dialogo entre el tercero al Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018, FINDETER y el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, se realizó sin la participación del PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER.

Esto queda acreditado atendiendo a la siguiente prueba documental que se relaciona en el laudo del que me separo. 1.- Comunicación del 22 de marzo de 2023: suscrita por Mauricio Betancourt Jurado, Gerente de Agua y Saneamiento Básico de FINDETER y dirigida al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO: “Teniendo en cuenta la problemática que a la fecha se presenta con las bombas del sistema de acueducto suministradas e instaladas por parte de ese Consorcio en el marco del proyecto del asunto, y que de conformidad con la comunicación C-023-2023 del 17 de marzo de 2023, donde se informa de los daños y actividades a realizar para la reparación de la Bomba No. 3 del sistema, por medio de la presente, nos permitimos solicitar que de manera inmediata y en atención a las reuniones previamente celebradas, en donde se ha abordado este tema, se acometan todas y cada una de las actividades necesarias para el mantenimiento y/o reparación de esta bomba #3 instalada por el Contratista, con el fin de garantizar el suministro del servicio de agua a la comunidad de Luruaco y el óptimo funcionamiento del sistema de acueducto construido.

En ese sentido, nos permitimos indicarle que el reconocimiento económico por la realización de la reparación que se requiera a partir de la fecha de la presente comunicación y hasta el momento en que se encuentren las nuevas bombas debidamente instaladas y en funcionamiento, se realizará en el acta de liquidación del Contrato de obra PAF-ATF-032-2018, previa aprobación por parte de la Interventoría, así como de los Comités técnico y Fiduciario del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica FINDETER, según el manual operativo que rige el referido Contrato”.

Es claro que la prueba muestra la ruta institucional: SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 10 “… se realizará en el acta de liquidación del Contrato de obra PAF-ATF- 032-2018, previa aprobación por parte de la Interventoría, así como de los Comités técnico y Fiduciario del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica FINDETER, según el manual operativo que rige el referido Contrato”.

En términos jurídicos, si se asumió un compromiso por FINDETER, el mismo está sujeto a condición suspensiva. Es claro, entonces que hay una ruta de discusión y aprobación de la decisión que FINDETER avisa y que determina la insuficiencia de su voluntad. 2.- Comunicación del 14 de abril de 2023: suscrita por Mauricio Betancourt Jurado, Gerente de Agua y Saneamiento Básico de FINDETER y dirigida al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO: “Como es de su conocimiento el sistema de acueducto del Municipio de Luruaco – Atlántico, venía operando y siendo abastecido de agua potable con dos de las tres bombas instaladas por parte del Consorcio Saneamiento Luruaco en el marco del proyecto “REUBICACIÓN DE LA BOCATOMA Y ADUCCIÓN DE LA PTAP EN EL MUNICIPIO DE LURUACO”, teniendo en cuenta que la tercer (a) bomba instalada por dicho consorcio se encuentra a la fecha en actividades de mantenimiento y reparación y cuyo compromiso de entrega de la misma está fijado para el próximo 20 de abril de 2023.

No obstante lo anterior, y según lo informado el día de ayer, en visita realizada el 12 de abril de 2023, se evidenció por parte del fabricante de las bombas, una fuga en la carcaza de la bomba No. 1 del sistema de captación, lo cual requiere el traslado de la misma al taller del fabricante en la ciudad de Barranquilla, para efectos de realizar la reparación respectiva.

En ese orden de ideas, nos permitimos solicitar de manera inmediata y en atención a las reuniones previamente celebradas, en donde se ha SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 11 abordado este tema, se acometan todas y cada una de las actividades necesarias para el mantenimiento y/o reparación de esta bomba instalada por el Contratista, con el fin de garantizar el suministro del servicio de agua a la comunidad de Luruaco y el óptimo funcionamiento del sistema de acueducto construido.

En este sentido, nos permitimos indicarle que el reconocimiento económico por la realización de la reparación que se requiera a partir de la fecha de la presente comunicación y hasta el momento en que se encuentren las nuevas bombas debidamente instaladas y en funcionamiento, se realizará en el Acta de liquidación del Contrato de obra PAF-ATF-032-2108”.

Se torna al escenario de reconocimiento, en el acta de liquidación, que no se dio, sin que medie el agotamiento de las instancias antes mencionadas: a) Comité técnico. b) Comité Operativo. Y agrego, por mi cuenta, instrucción a la fiduciaria para reconocer en la liquidación. 3.- Comunicación del 22 de abril de 2023: suscrita por Mauricio Betancourt Jurado, Gerente de Agua y Saneamiento Básico de FINDETER y dirigida al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO: “Dando alcance a la comunicación con radicado 2202350502959 de fecha 22 de marzo de 2023, por medio de la presente reiteramos nuestra solicitud de avanzar de manera inmediata con la reparación de la Bomba No. 3 del sistema instalada en la Barcaza de Luruaco, toda vez que la misma se requiere para garantizar el óptimo funcionamiento del sistema de acueducto construido y a su vez el suministro de agua potable a la comunidad del Municipio de Luruaco – Atlántico.

SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 12 De la misma manera, reiteramos que el reconocimiento económico de dichas actividades será efectuado en la liquidación del Contrato de obra PAF-ATF-032-2108”.

Hay pues unos tratos entre FINDETER, que no es parte del Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018 y el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO en la etapa post contractual, asociada al funcionamiento del acueducto, receptada por el contratista como una colaboración con FINDETER en que ésta advierte que la decisión de reconocimiento está condicionada a las decisiones correspondientes en las instancias propias del patrimonio autónomo.

La condición de decisión es correcta con la naturaleza del contrato de fiducia mercantil, en que el fideicomitente debe dársele un trámite para ser vinculante y obligatoria del Patrimonio Autónomo y debe ser asumida en un escenario específico que impone que la liquidación la firme la vocera del patrimonio autónomo. Ese orden legal de circulación de las decisiones fiduciarias no puede ser desconocido, en diferencia que desarrollare más a espacio en lo que se refiere al tercer punto de divergencia con el laudo.

Lo cierto es que la actuación de FINDETER no solo se está por fuera del espectro de asuntos sometidos a decisión arbitral por la etapa post contractual en que la diferencia sobre la calidad de las bombas se produce, sino que es una situación propiciada por un tercero que no puede vincular al Patrimonio Autónomo y menos obligarlo. Las partes no extendieron la cláusula compromisoria a los conflictos post contractuales ni a compromisos adquiridos por FINDETER.

En consecuencia, las diferencias post contractuales están por fuera de la competencia arbitral más cuando las suscita actuación de tercero no cobijado por la cláusula compromisoria y por esta razón considero que no existe SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 13 competencia arbitral para asumir juicio sobre situaciones post contractuales suscitadas por un tercero ajeno al Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018. 2) En relación con el límite subjetivo.

En las diferencias con la competencia, el salvamento de voto repara también la ausencia de competencia por ampliación del límite subjetivo del pacto arbitral. El negocio jurídico en que se haya incluido el pacto arbitral es un contrato de obra (Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018) celebrado entre el Patrimonio Autónomo Asistencia Técnica Findeter, cuya vocera es Fiduciaria Bogotá S.A. y el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO.

La cláusula compromisoria no expandió la competencia arbitral a sujetos diferentes y, tan es así, que el Panel Arbitral en decisión unánime, excluyo de la relación litigiosa a FINDETER. De esta forma, las pretensiones que aluden a FINDETER no pueden ser atendidas como tampoco darle fuerza obligatoria y vinculante en el Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018 a quien no es parte del mismo.

La razón de la exclusión de FINDETER como integrante de la parte pasiva se soportó en el hecho de que no era parte contractual y que por esa condición de tercero no estaba recogido por el pacto arbitral. El vínculo contractual tiene dos extremos: la contrate el Patrimonio Autónomo PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER cuya vocera es Fiduciaria Bogotá y como contratista el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO.

No hace parte, como sujeto contractual, FINDETER, así que toda actuación imputable a esta persona jurídica excede la competencia arbitral que, se repite, se mueve entre sujetos precisos que no son otros que contratante y contratista del Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 14 Los patrimonios autónomos, como bien lo considera el Laudo, son sujetos de derechos y objeto de obligaciones, en lenguaje técnico kelseniano, centro de imputación. En eso hay pleno consenso.

Las diferencias de contenido preciso que puede resolver el Panel Arbitral individualizadas por el Pacto Arbitral se dan dentro del negocio jurídico Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018 y entre sujetos determinados: a) PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, cuya vocería corresponde a la Fiduciaria Bogotá S.A. b) CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO.

El pacto arbitral lo pactan las partes del Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032- 2018, solo rige para ese concreto y específico negocio jurídico. Es imposible vincular a sujetos ajenos al pacto arbitral, salvo las excepciones legales a las cuales me refiero a continuación. Los terceros, como lo expone de manera correcta el laudo, se los puede atraer a través del empleo del artículo 36 de la Ley 1563 cuando “el laudo haya de generar efectos de cosa juzgada para personas que no estipularon el pacto arbitral” caso en el cual “Los citados manifestaran expresamente su decisión de adherir al pacto arbitral”; este no es el caso pues FINDETER no padece los efectos de cosa juzgada, salvo una lectura extensiva que no se consigna en el resuelve que le impone el deber de colocar los recursos necesarios para enjugar la condena.

El siguiente artículo de la Ley 1563, el 37, tiene por objeto normar la “Intervención de otras partes y terceros” situación que tampoco se da en proceso que se despacha en tanto que, al tenor del artículo 62 de la Ley 1564, FINDETER no tiene relación sustancial con el contratista de obra y, procesalmente no puede excluir al patrimonio autónomo contratante (Art. 63 Ejusdem) ni tiene posición de garante (Art. 64 Ejusdem).

A este preciso respecto las consideraciones del laudo las comparte el suscrito, en ellas se lee: SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 15 En este punto, acude el Tribunal a la regulación de la Ley procesal2, que en tratándose de procesos arbitrales como el presente, dispone: “Artículo 36.

Integración del contradictorio. Cuando por la naturaleza de la relación jurídica debatida en el proceso, el laudo haya de generar efectos de cosa juzgada para personas que no estipularon el pacto arbitral, el tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que manifiesten si adhieren o no al pacto. La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su decreto.

Los citados manifestarán expresamente su decisión de adherir al pacto arbitral dentro de los cinco (5) días siguientes. De no hacerlo, el tribunal declarará extinguidos los efectos del compromiso o de la cláusula compromisoria para dicha controversia. Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a los citados. En la misma providencia en la que se declaren extinguidos los efectos del pacto arbitral, los árbitros ordenarán el reintegro a las partes de la totalidad de los honorarios.

En estos eventos, no se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad, salvo que se promueva el respectivo proceso ante el juez dentro de los veinte días (20) hábiles siguientes a la ejecutoria de la providencia referida en este inciso. Si todos los citados adhieren al pacto arbitral, el tribunal fijará la contribución que a ellos corresponda en los honorarios y gastos generales.

Cuando se trate de integración del contradictorio con quien haya suscrito el pacto arbitral, se ordenará su notificación personal, surtida la cual, el citado tendrá veinte (20) días para pronunciarse, según corresponda a su condición de parte activa o pasiva. Vencido este término, el proceso continuará su trámite.” Para el Tribunal, en el presente trámite, no se presentó la circunstancia definida por el legislador para integrar a terceros al contradictorio, dado que: 2 Ley 1563 de 2012.

SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 16 a) El pacto compromisorio contenido en el Contrato de Obra PAF-ATF-O-032- 2018, fue suscrito únicamente por la Sociedad FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su condición de vocera del patrimonio autónomo ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO. b) De conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia, como viene de verse, el laudo arbitral que ponga fin a este proceso NO afectará a sujetos distintos a las Partes del Contrato de Obra PAF-ATF-O- 032-2018 en que se contiene la cláusula compromisoria. c) Los efectos de las decisiones del Tribunal que se consignan en este Laudo sólo afectarán el patrimonio de dos sujetos de derechos, a saber: EL CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO Y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER. d) FINDETER tampoco fue llamado al presente trámite en ninguna otra calidad por las partes procesales, razón por la cual, y no tratándose de un litisconsorte necesario, este Tribunal se abstuvo de vincularlo.

Si esto es así, FINDETER y sus actuaciones no pueden vincular a las partes ligadas por el pacto arbitral. No obstante, el laudo del que me separo señala: Ahora bien, establecido el contradictorio y su integración, procede el Tribunal a estudiar el fondo de la controversia, no sin antes advertir que no obstante la desvinculación de FINDETER como parte procesal en este trámite, es claro para el Tribunal que en sus consideraciones habrá de analizar la conducta desplegada por FINDETER, dada su participación preponderante y determinante en el COMITÉ FIDUCIARIO constituido al interior del Patrimonio Autónomo, que operaba y dirigía el desarrollo del Contrato de Obra materia de este trámite arbitral y en cuyo seno se discutían y decidían los aspectos relevantes de ejecución contractual - entre ellos los que define el Tribunal en este Laudo-.

A juicio comedido de quien salva el voto, no puede haber análisis de la participación de FINDETER que se califica como “preponderante y determinante”, cuando la cláusula compromisoria no lo recoge. Quien no es parte del negocio SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 17 jurídico no puede cumplir actuaciones preponderantes o determinantes sobre él. El gobierno del contrato fiduciario, no se puede confundir con el contrato de obra, son dos entidades jurídicas diferentes.

Ademas considero un exceso atender a la conducta de FINDETER a quien no se le ha dado oportunidad procesal alguna de exponer su posición, lo que a respetuoso juicio de quien escribe, constituye violación al debido proceso que impone que la consideración judicial de conducta supone la comparecencia al proceso. FINDETER es una persona jurídica independiente patrimonialmente del PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER constituido que tiene una vocería propia y, jurídicamente, una autonomía con un sistema de expresión de voluntad a través de quien lo administra que no puede ser sino una sociedad fiduciaria autorizada por la Superintendencia Financiera.

Así que lo que realice o deje de realizar FINDETER no puede ser tenido como hecho por el Patrimonio Autónomo en ejecución del Contrato de Obra PAF-ATF- O-032-2018 de tal forma que sus actos como tercero no son vinculantes y obligatorios respecto al quehacer contractual del Patrimonio Autónomo y la cláusula arbitral no se puede extender a sus actuaciones.

FINDETER es un tercero, ajeno al pacto arbitral, que aparece en el escenario como estructurador y habiendo finalizado el contrato de obra del que no ha sido parte, cumpliendo actividades referidas al servicio público de acueducto, tercero al que no se le ha vinculado al proceso arbitral y, por ende, no se ha escuchado impidiéndosele la exposición de su conducta o la explicación de su actuación. A juicio de quien salva el voto, la cláusula compromisoria no puede expandirse para hacer sus actuaciones, las de FINDETER, determinantes en la causa que se resuelve por el Panel Arbitral pues la misma tiene límites subjetivos.

Cierto es que FINDETER es fideicomitente y que tiene gobierno predominante en el Comité Fiduciario, pero ni esa situación jurídica de fideicomitente ni el gobierno que posee al concurrir al Comité fiduciario, lo convierte en parte contractual en el Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018 ni le permite que asuma la vocería del Patrimonio Autónomo que, por ser un instituto jurídico autónomo, SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 18 se vincula exclusivamente por decisiones de su vocera sin que este legalmente previsto una subrogación o sustitución de la vocería en el fideicomitente.

Por lo expuesto la competencia arbitral no se puede dilatar a considerar lo realizado por FINDETER. Resulta incoherente que FINDETER se haya excluido de la parte pasiva litigiosa y que el laudo motive su decisión en su conducta. En el laudo se lee: Sin embargo, para el Tribunal resultan definitorias las decisiones adoptadas en el curso de la ejecución contractual por el Comité Fiduciario y particularmente por FINDETER al interior del mismo o de modo independiente con afectación del Patrimonio Autónomo afecto a la ejecución del Contrato de Obra objeto de estudio, por cuanto ellas determinaron las actividades desplegadas por las Partes durante la ejecución del Contrato y con posterioridad a su terminación, y que, a la postre, constituyeron la génesis de las controversias que hoy resuelve el Tribunal, asunto éste que resulta relevante, si se considera que la Sociedad Fiduciaria no contaba con voto en la toma de decisiones al interior del Comité Fiduciario, como viene de verse.

Obviamente hay un exceso en la arbitralidad que está restringida a la actuación de partes, no de FINDETER, esta posición de disconformidad con el laudo se acentúa cuando se considera lo que se lee en el laudo del que disiento: De los textos expresos del Contrato de Fiducia, constata el Tribunal que FINDETER, si bien no adelantó directamente la contratación y, por lo mismo no suscribió la cláusula compromisoria, razón por la cual, como viene de verse, carece de legitimación en causa por pasiva, sí asumió la dirección técnica del Proyecto, y sus instrucciones al interior del Fideicomiso resultaban vinculantes para las Partes del Contrato y sus decisiones constituyeron la base de su ejecución, en punto a los aspectos relevantes de esta controversia.

Lo que suceda en el contrato de fiducia que es un negocio jurídico distinto al contrato de obra, se queda en el contrato fiduciaria respecto del cual no hay SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 19 competencia de este tribunal de arbitramento y no trasciende al Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018 que solamente se podría afectar a través de vocería fiduciaria.

En la temática de diferencia es claro para el que salva el voto, que FINDETER por si y ante sí, no es parte contractual y por lo mismo no hace parte de la parte pasiva, tal como lo resolvió el Panel Arbitral; lo consecuente, es que sus actuaciones individuales no tienen poder vinculante ni obligatorio dentro del Contrato de obra PAF-ATF-032-2108, pues lo contrario hubiese mantenido su condición de parte demandada.

En consecuencia, atender la actuación de un tercero sin condición de parte contratante, como incidente Contrato de obra PAF-ATF-032-2108, es exceder la competencia arbitral; si el Panel Arbitral en decisión unánime decidió desvincular a FINDETER por no ser parte vinculada con el pacto arbitral, sus actuaciones se mantienen al margen del desarrollo contractual y post contractual del Contrato de obra PAF-ATF-032-2108, pues un tercero no puede vincular sin condiciones de parte un quehacer contractual.

Para extremar el argumento, si la parte convocante consideraba que FINDETER era sujeto decisor debía de haberlo vinculado, no como parte, pero si como tercero. No lo hizo. Mal puede sin audiencia de FINDETER, considerar sus decisiones y actuaciones. El salvador del voto manifiesta que no hay competencia: a) En la etapa post contractual. b) Respecto a actuaciones de quien no es parte recogida por el Pacto Arbitral. c) FINDETER no fue vinculado por la parte accionante a los extremos litigiosos.

Por lo expuesto, considero que hay una dilatación de la cláusula compromisoria a sujeto no cobijado cuya actuación el laudo la califica como determinante en una ampliación a consideraciones del contrato fiduciario que no está bajo la égida del presente Panel Arbitral. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 20 LA INCONGRUENCIA ENTRE LO PEDIDO Y LO FALLADO: Un segundo gran bloque de discrepancia se refiere a que en mi criterio se falló por fuera de lo pedido.

La congruencia del laudo que, desde mi perspectiva, sujeta la tarea judicial a la forma como se elevan las pretensiones. En lo preciso a como está formulada la pretensión 3.6 el título jurídico que se pide que se declare es: “en virtud de la mayor onerosidad, adquirieron la obligación de indemnizar al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO”. Este es un título jurídico claro que no conduce a duda.

El error en la formulación del pedido no permite la enmienda por parte del juez, tal como se explica en extenso. Conforme a la pretensión 3.6. el título jurídico que se pretende que se declare es “la mayor onerosidad” a la que sigue “la obligación de indemnizar”; es decir, la pretensión declarativa que es condicionante de la condena tiene dos núcleos con absoluta significación jurídica: A) La mayor onerosidad.

B) La indemnización. La mayor onerosidad no se indemniza, conduce a una revisión del contrato (Art. 868 C. de Co.), por expresa disposición legal. También, desde lo legal lo que se indemniza es un incumplimiento. Artículo 1613 C.C.: La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente. A juicio de quien salva el voto no hay duda, tampoco atisbo alguno que permita interpretar que lo que pretende la parte accionante sea una “mayor onerosidad” a la que tal como se desarrolla en el salvamento, no habría lugar porque los costos que reclama son los propios de cumplir con la obligación asumida en Contrato de obra PAF-ATF-032-2108.

SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 21 Respecto a la pretensión 3.5. el demandante depreca el reconocimiento de “una mayor onerosidad al (sic) contrato de obra”; a juicio de quien escribe, esa mayor onerosidad en un contrato de obra finalizado (31 de diciembre de 2020) ya no se predica del contrato, sino de la exigibilidad de las garantías, teniendo en cuenta que el contratista adquirió la obligación de restituir las bombas que en lo que hace al Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018, es obligación propia que no genera mayor onerosidad, indemnización o sobre costo, a lo que adiciono que el contratista no persigue, en voz de los testigos, el valor de las bombas, sino de costos administrativos en la atención de su obligación contractual de garantizar el buen funcionamiento de las bombas.

El acta de liquidación (13 de agosto de 2024) deja como materia de pronunciamiento arbitral temas no definidos expresamente pero que siguiendo la línea jurisprudencia según la cual no es necesaria la identificación material de la salvedad, se entiende, eso si en ejercicio interpretativo, que comprende lo que se convierte, cuando se demanda, en pretensión sobre reconocimiento de la onerosidad que la parte mayoritaria del panel califica como sobrecosto y que no puede ser tal, como tampoco configurar indemnización por lo que se explica al detalle en este salvamento.

El mapa conceptual de este punto del salvamento es mucho más sencillo por reducirse a un contraste: SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 22 Lo pedido: 3.5.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, causaron una mayor onerosidad al contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018, por los costos incurridos durante la etapa post contractual. 3.6.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, en virtud de la mayor onerosidad, adquirieron la obligación de indemnizar al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, por concepto de los costos durante la etapa post contractual, en cuantía de $631’564.996.

Dispone la norma legal contenida en el artículo 281 de la Ley 1564: La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 23 No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

PARÁGRAFO 1 o. En los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole.

PARÁGRAFO 2 o. En los procesos agrarios, los jueces aplicarán la ley sustancial teniendo en cuenta que el objeto de este tipo de procesos es conseguir la plena realización de la justicia en el campo en consonancia de los fines y principios generales del derecho agrario, especialmente el relativo a la protección del más débil en las relaciones de tenencia de tierra y producción agraria.

En los procesos agrarios, cuando una de las partes goce del amparo de pobreza, el juez de primera o de única instancia podrá, en su beneficio, decidir sobre lo controvertido o probado aunque la demanda sea defectuosa, siempre que esté relacionado con el objeto del litigio. Por consiguiente, está facultado para reconocer u ordenar el pago de derechos e indemnizaciones extra o ultrapetita, siempre que los hechos que los originan y sustenten estén debidamente controvertidos y probados.

En la interpretación de las disposiciones jurídicas, el juez tendrá en cuenta que el derecho agrario tiene por finalidad tutelar los derechos de los campesinos, de los resguardos o parcialidades indígenas y de los miembros e integrantes de comunidades civiles indígenas. El accionante no eleva pretensión declarativa de incumplimiento de obligación contractual específica imputado al Patrimonio Autónomo diferente a la que se consigna en la pretensión que a continuación se transcribe: SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 24 3.7.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, incumplieron el contrato PAF-ATF-O-032-2018, al pretender imponer y cobrar una cláusula penal ilegal al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO.

Esta pretensión es despachada negativamente en decisión que acompaño. Si no hay petición de incumplimiento contractual que genera daño3 no procede el perjuicio, el artículo 1613 C.C. establece que: La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente. De esta forma, el perjuicio es la dimensión económica resarcitoria del daño4. El daño en materia contractual proviene de la lesión al bien jurídicamente protegido del cumplimiento esperado; el perjuicio la lesión económica derivada del incumplimiento contractual.

Tal como se lee en la formulación de las pretensiones, lo que se solicita es que se declare una mayor onerosidad post contractual, no un incumplimiento, por lo que no se puede generar un perjuicio. Desde la arista de la onerosidad mayor conduce a la revisión contractual que autoriza al juez determinar el monto con el propósito de establecer el sinalagma; no hay acción u omisión reprochable.

En cambio el perjuicio, proviene de un daño contractual ocasionado por un incumplimiento. Son figuras legales excluyentes, pues la onerosidad no es imputable a la parte contractual, el perjuicio sí. 3 Javier Tamayo Jaramillo, Culpa Contractual, Temis, 1990. 4 Juan Carlos Henao, El daño, Universidad Externado de Colombia, 1998. “Por lo pronto, se advierte que reflexionar sobre los dos conceptos es de utilidad porque, como afirma Maryse Deguergue, “a pesar de que ni los jueces administrativos u ordinarios, ni los autores contemporáneos diferencia en daño y perjuicio coma y conviene interrogarse previamente sobre la existencia de sutiles diferencias entre los dos términos.” Pág.

79. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 25 El accionante, sin mediar declaratoria de incumplimiento distinta a la ya analizada y por completo desconectada de la onerosidad, pide que se declare la obligación de indemnizar.

Hay varios reparos de salvamento con una base común: la demanda elevada ante el Tribunal de Arbitramento no sujeta a decisión arbitral unos mayores costos contractuales; lo pedido es una onerosidad post contractual y una indemnización; quien salva el voto no considera como posible, vía interpretación de la demanda, mutar lo pretendido para entender el pedido como mayores costos, mucho más cuando los costos son inherentes a la obligación de garantizar la calidad de los bienes suministrados.

Formalmente la pretensión genera una barrera de contención interpretativa pues, conocida como fue redactada y presentada, genera el espacio en que se ejercita el derecho de defensa que se orientó a una causal de exoneración de cualquier indemnización, el incumplimiento del contratista; de esta forma, a mi respetuoso criterio, no se puede cambiar el foco de la controversia -objeto- para desplazarlo a unos mayores costos, a los que tampoco habría derecho, por un reconocimiento realizado por FINDETER.

El desarrollo argumental es: 1) El Tribunal de Arbitramento en raciocinio que no comparto y en decisión de que me aparto, no puede, vía interpretación de la demanda cambiar, pues: i. Estaría fallando sobre asunto no sujeto a su decisión. ii. No se ha permitido defensa sobre mayores costos. iii. Los costos de sustitución de las bombas hacen parte de la obligación adquirida por el contratista de obra conforme a las obligaciones contraídas. 2) Entiendo el raciocinio del laudo, aunque me aparto de que a través del principio iuri novit curia se pueda alterar el núcleo de lo pretendido, tal como lo paso a exponer: SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 26 • Es principio rector que a los jueces se les pide la aplicación del derecho; es claro que conforme al brocardo latino: “Da mihi factum, dabo tibi ius” que dota al juez de la capacidad discrecional de aplicación del derecho. • Cuando se trata de la aplicación de la premisa normativa, tal como el laudo lo considera, se aplica el principio iura novit curia que permite que el juez aplique la premisa normativa aplicable al caso, salvo en casos de justicia rogada en que se debe identificar la norma violada y el concepto de violación, siendo imposible que el juez se salga de este estricto campo.

Nótese que los dos principios apuntan a que el juez es quien determina el derecho aplicable, no que el juez desborda lo pedido y lo debatido, para convertir la pretensión en de mayores costos contractuales. En otras palabras, se refiere al dar el derecho, aplicación de las normas, no a cambiar el objeto de la litis que está dada por la pretensión y la oposición en la contestación de la demanda.

El suscrito no duda del carácter optimizador propio de los principios que obligan al aplicador jurídico a darle la mayor trascendencia5 conforme al mandato de ponderación. Para quien escribe, la aplicación del principio y la ponderación que se da entre principios contrapuestos, en este caso el principio de certeza jurídica de lo demandado -lo pedido- que genera el punto a rebatir por el demandado enlazado con el derecho fundamental al debido proceso supone que, la imputación que se responde y de la que se defiende, sea la consignada en la demanda, no otra que surja de la interpretación de lo pedido por el juez.

Un párrafo adicional: enfrentado el principio procesal con el derecho fundamental, aquel debe ceder ante este, la fuerza deontológico de los 5 Robert Alexy: Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012: “Los principios son mandatos de optimización con respecto a las posibilidades jurídicas y fácticas.

El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de la ponderación, se sigue de la relativización con respecto a las posibilidades jurídicas.” Pág.

92. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 27 principios no es derogar normas, mucho más cuando se trata de las que consagran derechos fundamentales; los principios sirven para optimizar normas y, en relación con derechos fundamentales, tienen un gran campo de aplicación, sin llegar jamás a preponderar sobre las normas.

El contratista convocante pide que: i. Se declare que quien contrato (sustracción de FINDETER que no es par te) causó una mayor onerosidad. ii. Se declare que por la mayor onerosidad se adquirió la obligación de indemnizar. A continuación los desarrollos de estos dos institutos jurídicos: Sobre la mayor onerosidad: No hay asomo de pedir un mayor costo al que además no habría lugar en la etapa post contractual, en tanto que: a) No hay obras adicionales. b) No hay una mayor permanencia contractual.

Los hechos: 1) El contrato expiró por plazo. 2) La mala calidad de las bombas que ya tenía antecedente en la ejecución contractual se agudizó en la puesta en funcionamiento del acueducto. 3) En la etapa post contractual se produjo el cambio de bombas ante la exigibilidad de la garantía de buena calidad y buen funcionamiento, lo que hubiese puesto en riesgo el servicio de acueducto y la responsabilidad de FINDETER, no al Patrimonio Autónomo, al que el laudo, reconoce el derecho de iniciar proceso sancionatorio y exigir la cláusula penal.

SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 28 4) En la etapa post contractual FINDETER velando por el servicio de acueducto, en riesgo por las bombas, acuerda con el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO su sustitución y se compromete a reconocer el importe en la liquidación del contrato. 5) No hay prueba de que la parte contratante del Contrato de Obra No. PAF- ATF-0-032-2018 del 10 de octubre de 2018, haya consentido en tal reconocimiento económico o que el PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER haya producido voluntad en ese sentido.

Volviendo a los principios, la aplicación de los principios que ciertamente tienen fuerza deontológica, son reglas que se distinguen de los valores, deben armonizarse con el deber de juez arbitro de laudar conforme a los aspectos sujetos a su decisión, pues el laudo se torna anulable cuando ha “recaído…sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros.” (No. 9 Art. 41 Ley 1563).

Así que, conforme lo que he expuesto, los principios se contrapesan con la indagación que fue lo pedido y de lo cual el accionado se defendió y con la regla que impone resolver congruentemente. En discernimiento de las pretensiones las mismas se ubican en un espacio temporal, el post contracto, al que no llega la competencia arbitral, según lo antes desarrollado.

Dejando el más allá de excedencia de la competencia, centrada la atención en lo que se pide que sea declarada una onerosidad y se indemnice. Itero, no comparto que la pretensión declarativa de onerosidad se convierta en una de reconocimiento de mayores costos, mucho menos en la etapa post contractual. La facultad interpretativa de la demanda no se extiende al punto de deformar la pretensión para hacerla jurídicamente otra.

El contratista adquirió la obligación de suministro y de buena calidad y funcionamiento de lo que suministró, de tal manera que el cambio de bombas y el esfuerzo administrativo que adquirió no es un sobrecosto, es el costo de cumplimiento de su obligación. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 29 El laudo expone: Sobre el particular desde ya advierte el Tribunal que no accederá a los pedimentos de las partes que persiguen una mutua declaración de incumplimiento contractual, puesto que es evidente de las pruebas arrimadas a este trámite, que las partes zanjaron sus diferencias sobre este particular, transigiendo cualquier controversia surgida entre ellas, de modo definitivo y vinculante, mediante acuerdos transaccionales, cuya validez no ha sido sometida a decisión de este Panel Arbitral.

Para quien salva el voto, es distinto la pretensión que eleva el convocante que está referida a un ámbito preciso de incumplimiento que no es relevante por haberse sustraído la actuación sancionatoria; al incumplimiento alegado como excepción. Cierto es que hubo una transacción, del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO con FINDETER que precavía el eventual litigio por perturbación en el servicio público de acueducto, pero esa transacción no afecta Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018 pues no la consintió, promovió, aceptó o firmó la vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER- Cierto es que FINDETER intervino en la etapa post contractual, cuando el acueducto entró en funcionamiento y se hacía indispensable el buen funcionamiento de las bombas; es ahí donde FINDETER acuerda el cambio de bombas y el reconocimiento en la liquidación del contrato de obra de valores indeterminados.

No obstante, quien escribe, no comparte la afirmación según las cual “las partes zanjaron sus diferencias sobre este particular, transigiendo cualquier controversia surgida entre ellas, de modo definitivo y vinculante, mediante acuerdos transaccionales.”. FINDETER no es parte contractual, si pactó una transacción tiene como fin precaver un eventual litigio ocasionado en relación con los daños derivados del incorrecto funcionamiento del servicio de acueducto.

SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 30 En el Laudo se lee: “El suministro de las bombas tiene dos aspectos: uno, dependiente del diseño que se mantuvo intacto en las de repuesto, siendo suficientes a pesar de la T de desvío a Rotinet, en esta condición de identidad de diseño no puede adjudicarse error al mismo; por lo que se descarta un efecto negativo imputable a la parte a cuyo cargo estaba el diseño. El segundo aspecto es el material en que están construidas; éste sí cambio entre las primeras bombas y las sustituidas; el material depende de la caracterización del agua a impulsar, la caracterización de las aguas es elemento determinante en la planeación contractual, pues según sea el material varía el valor de las bombas que el contratista de obra estaba en el deber de suministrar y la entidad debía remunerar, bombas que además provenían del exterior, con lo cual su especificación técnica representa un punto sensible en la planeación contractual, tanto para el contratante como para el contratista.

Más adelante se expresa en el cuerpo del laudo: El contraste en el antes y el después, muestra una conservación del diseño, en la desviación de la T, de tal forma que sería imposible localizar la causa en lo que se mantiene idéntico; en cambio y en contraste, se cambiaron el material y características de las bombas y ahí la diferencia que muestra donde está la causa y esa es imputable al contratista; no obstante, esa disputa, tal como se ha expresado párrafos antes, las partes la zanjaron a través del acuerdo de que el contratista entregara nuevas bombas y el contratante reconociera su pago en la liquidación del Contrato; ese acuerdo cierra cualquier imputación sobre la responsabilidad y abre el espacio para que esa voluntad manifiesta tenga el ejercicio preciso acordado.

El contratista entregó las nuevas bombas las que son suficientes para el cometido de impulso del agua con lo que queda pendiente el establecimiento del monto de la contraprestación a cargo del contratante y con el cual se obligó. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 31 Y avanzando en el texto: En el contraste del ex antes y el ex post ¿Qué se mantiene? el diseño del contratante, de tal forma que permite concluir que era el adecuado, no se cambió para nada ni en nada y si se instaló la T, las bombas se mantuvieron en diseño original al igual que la línea de conducción. Si se mantiene el diseño ¿qué fue lo que cambió? Las bombas.

Este es un punto importante porque si la onerosidad o los mayores costos los ocasiona el cumplimiento de una obligación contractual a la que se allanó el contratista, a juicio de quien escribe, no ha lugar al reconocimiento de costos asociados al cumplimiento de la obligación y por lo tanto a ningún título jurídico se podría acceder a la pretensión (onerosidad, indemnización, mayores costos) y condenar a un pago.

¿Sobre quién recae la responsabilidad del suministro en condiciones de calidad y funcionamiento? Sobre el contratista que las suministró y garantiza su calidad, de tal forma que no puede existir una mayor onerosidad, tampoco un perjuicio y tampoco un sobre costo. Las partes han suscrito el contrato de obra en que la cláusula décima tercera del contrato radica la responsabilidad por las obras mal ejecutadas y la obligación consecuente de enmienda en el contratista.

Si su obligación exige un sacrificio económico este es parte del costo de cumplir con su obligación; así que la mayor onerosidad, “sobrecosto” en calificación de la mayoría, tendría que pasar por la prueba de cumplimiento a cabalidad de la obligación contraída por el contratista, cuando lo demostrado es que el diseño se mantuvo y que fue el material de las bombas el que fallo por las aguas que eran objeto de impuso y que el contratista no caracterizo.

Es cierto que, conforme a los artículos 1603 C.C. y 871 C. de Co., el que soporta la obligación de suministro ha debido caracterizar el agua para asegurar que el material de las bombas no se deterioraba o que las mismas se SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 32 ajustaban a lo requerido.

Es siento que no hubo apropiación del diseño, pero este no fallo, lo que fallaron fueron las bombas. Los gastos en que incurrió el contratista son inherentes a la obligación adquirida y a la garantía de buen funcionamiento que en vez de subrogarla en el garante, la asumió personalmente. Encarando la pretensión, por la contundencia del texto, el accionante pretende onerosidad y perjuicio.

Quien demanda fija el espacio de debate y el mismo tiene por arena la onerosidad y el perjuicio que son los títulos jurídicos que declarados conducen a la condena. Para retomar la diferencia con la posición mayoritaria respecto a la pretensión tal como fue formulada. En juicio de quien escribe, la onerosidad tiene una entidad jurídica propia dada en el Código de Comercio, no es una expresión contractual, es una calificación legal: Artículo 868: Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. [Subrayado agregado] El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. La disposición es legal y el demandante emplea en su pedimento la “onerosidad” e “indemnización”, que conforme a lo escrito sobre el artículo 1613 C.C. es una palabra con contenido legal preciso. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 33 El canon interpretativo de la Ley está fijado por el artículo 28 del Código Civil: Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

En orden de disposición interpretativa acercada a la pretensión ésta pide que se decida sobre la onerosidad y la indemnización; una y otra son categorías legales, no contractuales, por lo que quien salva el voto no comparte que a la pretensión se le haya dado un sentido contrario y se recurra al artículo 1618 C.C. que está referido a la interpretación contractual.

La posición mayoritaria de la que me aparto atiende al artículo 1618 C.C.: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” Para el caso de la interpretación de la demanda la norma no tiene empleo: I. Porque no hay petición interpretativa del contrato. II. Porque la demanda es una petición de aplicación del derecho y es el derecho legal el que define la “onerosidad” igual que el perjuicio.

III. Porque la materia interpretada no es el contrato, sino la demanda y la demanda consigna una expresión legalmente definida, no contractualmente empleada. El artículo 1618 C.C. no tiene espacio para ser aplicado cuando de lo que se trata es de conceptos legales, no contractuales, de onerosidad e indemnización. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 34 La pretensión no menciona mayores costos contractuales y no lo podría hacer porque: i. Cuando se produce la sustitución de bombas, el contrato había concluido y por lo tanto está localizado, por el propio demandante, en el post contrato. ii.

La sustitución de bombas y los gastos que ello acarrea, tal como lo expone la contestación de la demanda, obedece a la obligación de garantizar la calidad del suministro que además se ampara en la garantía de calidad y buen funcionamiento. Resulta paradójico, conforme a los testimonios practicados que no se cobren las bombas, pero si los costos administrativos.

Es paradójico porque conforme al principio que la suerte de lo accesorio sigue la de lo principal (accesorium sequitur principale), en derecho, si no se pretende lo principal, no habría razón para pretender lo accesorio, pues renunciando a lo principal se renuncia a lo accesorio. Si lo garantizado es la calidad y servicio de las bombas y estas fallan al punto de su sustitución, todo lo que impone el servicio de mantenimiento y sustitución carece de entidad jurídica para ser reclamado.

En consecuencia, en criterio del suscrito, no se atendió a la pretensión como fue formulada y a la excepción como fue propuesta. No se puede reclamar onerosidad, indemnización, interpretada como mayores costos a los que tampoco habría derecho cuando de lo que se trata es del cumplimiento de obligación de garantía de calidad y buen funcionamiento.

Sobre la indemnización: Me aparto de la decisión de la parte mayoritaria, porque pasa por alto que el contenido manifiesto de la pretensión declarativa es declarar una obligación SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 35 indemnizatoria.

La onerosidad conduce a la revisión del contrato, no a la indemnización. La indemnización supone un daño, daño cuya existencia no se ha acreditado, por el contrario lo que está probado, es una obligación contractual de aseguramiento de la calidad y funcionamiento por el contratista que cumplió. Es principio de derecho que nadie puede lucrarse de su culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), si hubo un inapropiado y deficiente funcionamiento de las bombas, cuya sustitución no se reclama, no puede perseguirse una indemnización pues sería tanto como obtener beneficio o compensación por actos atribuibles a la propia culpa, de tal forma que no hay daño indemnizable cuando quien lo pretende genera la situación con su propio actuar, además cuando reconoce que no hay valor reclamable por la sustitución de bombas; si esto es así ¿cómo reclamar los gastos administrativos o costos de la atención en el mantenimiento o sustitución de las bombas? Para que exista deber indemnizatorio debe haberse producido daño -el daño es el elemento central de cualquier juicio de responsabilidad-.

“Para que haya responsabilidad civil contractual o extracontractual es preciso que el demandante haya sufrido un daño. El simple hecho del comportamiento culposo del agente no genera por sí solo la responsabilidad civil”6 El daño tiene fuente contractual o extracontractual. El daño7 supone la afectación a un bien jurídico protegido por la acción antijurídica esto es contra derecho; si una persona padece una aminoración patrimonial debida a su propia acción, no hay antijuridicidad y por lo tanto no puede reclamar indemnización del efecto patrimonial que ella misma produce. 6 Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de Responsabilidad Civil, Legis, Bogotá, 2007, T. 1, Pág. 247. 7 Juan Carlos Henao, Ob.

Cit.: “daño es daño es la aminoración patrimonial sufrida por la víctima.” Pág. 84 SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 36 De esta forma, quien salva el voto, considera que no se puede declarar existencia de perjuicio, onerosidad o mayores costos cuando la disminución patrimonial proviene de la acción propia de quien demanda.

El daño contractual proviene “de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el incumplimiento.” (Art. 1613 C.C.) Tal como se prueba y el laudo lo reconoce, el contrato de obra (cláusula 13) y su anexo técnico radica la responsabilidad de calidad de las bombas en el contratista y la prueba recaudada así lo indica.

La pericia de parte indica que la causa está en la desviación y que el efecto es un efecto de pitillo con huecos; eso queda desdicho con el funcionamiento actual del acueducto en que se conserva el diseño. Las bombas no cumplen en el caso una succión, como sucede con los pitillos, cumplen una función de captación y empuje del caudal y el empuje es suficiente, tanto es así que hoy el acueducto está funcionando a pesar de la desviación. Los hechos son sencillos: 1) Las bombas presentaron defectos desde su instalación que se acrecentaron con la puesta de funcionamiento del sistema de acueducto; 2) El contratista tenía la obligación de suministro y buena calidad y funcionamiento de las bombas. 3) Las sustituyó y no reclama ese valor.

Ergo: no hay antijuridicidad que permita que reclame los efectos indemnizatorios de su propia conducta, mucho más cuando no reclama el valor de las bombas sustituidas sino los costos administrativos de esa sustitución. El escenario de lo sucedido niega aún más la pretensión. Explico: ante la falla reiterada de las bombas se inicia proceso sancionatorio que como se consigna fue cerrado y archivado según lo acredita la comunicación de 19 de octubre de SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 37 2023, dado que si se cambian las bombas, el contratista ha cumplido con sus obligaciones.

Y ese cambio no constituye una onerosidad o, en criterio de la mayoría un mayor costo: esta posición el laudo lo reconoce: Voy, a pesar de hacerme pesado, lo que en el laudo se refiere a este aspecto: “DR. ARELLANO: [00:48:11] Gracias, doctor Quintero. Antes de darle la palabra al doctor Fernando Álvarez, por si tiene algo que preguntar, me quedé con una inquietud, doctor Henry, y es la siguiente: Dentro de esos, cuando yo le pregunté sobre los sobrecostos que aduce el contratista en este momento, usted se refirió a la reparación de las 3 bombas, pero también dentro de esos sobrecostos, ¿tiene usted conocimiento si se incluyó el costo de las 3 bombas importadas nuevas? SR. GAÑÁN: [00:48:46] No señor, no se incluyó, porque en el marco del proceso de la aplicación de la cláusula penal que nosotros iniciamos en el 2022, previa discusión e intercambio de conceptos entre el contratista, interventoría y Findeter, el contratista emitió un documento en el cual indicaba que cambiaba a costo propio las bombas, es decir, cambiaba las bombas a voluntad, si se puede decir así, es decir, que ese cambio de las bombas no generaba ningún tipo de erogación económica para ellos.”8 Por su parte, la representante legal de CONSORCIO LURUACO 2018, interventoría del proyecto, rindió declaración ante el Tribunal y precisó: “DR. QUINTERO: [00:41:42] ¿Dentro de los documentos contractuales y post contractuales usted observó alguna respuesta que hubiera dado Findeter o Fiduciaria Bogotá frente a las advertencias del contratista respecto a las fallas del sistema? SR. MAHECHA: [00:42:03] Sí, hay varias.

El contrato finalizó en diciembre del 20, después se realizó el acta de entrega al operador, que eso fue en mayo; después de esa fecha quedó como en stand by la parte administrativa, y el operador quedó funcionando, operando el sistema. 8 Página 19 de las transcripciones. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 38 Evidentemente durante ese proceso hubo muchas inquietudes, pero haciéndole la trazabilidad al proyecto no puedo decir qué pasó con precisión en esa fecha hasta cuándo ya el operador y el municipio manifestaron que las bombas tenían demasiados problemas.

Hubo reuniones entre interventoría y contratista, recuerden que ya en este momento era postcontractual y ya no había permanencia de uno y de otro en la obra, pero sí se presentaron convenios entre contratista, o acuerdos, digamos, entre contratista e interventoría para, en muchos casos fue para el suministro de uniones, para reparaciones puntuales de la bombas, y el contratista, atendiendo sus compromisos de entregar un sistema de bombeo a cabalidad, se comprometió a esas cosas.

Tanto es así que en el mes de octubre la interventoría solicitó el cambio de bombas, el cambio inclusive de las 3 bombas, porque las reparaciones que se hacían puntuales no resolvieron el problema, solicitó el cambio y el contratista evidentemente aceptó su responsabilidad y aceptó el cambio de las tres bombas, y si vemos, a lo largo del proceso inclusive, no hay ningún tipo de reclamación por el cambio de las 3 bombas.

DR. QUINTERO: [00:44:42] ¿Usted está seguro de esa respuesta? O sea, ¿dentro de todos los documentos postcontractuales, el contratista en ningún oficio reclamó sobre el cambio de las bombas y asumió plenamente responsabilidad, como usted lo está manifestando? SR. MAHECHA: [00:44:54] Pues yo lo digo desde el punto de vista de que en el dictamen pericial no hay ningún tipo de reclamación por eso, o sea que pueden haber solicitudes, pero lo que es en el dictamen, no se evidencia que el contratista esté reclamando estos costos.

Bueno, ahora vamos a ver qué es lo que está reclamando el contratista, el contratista está reclamando dentro de ese margen de los 600 millones de pesos, si nosotros miramos qué es lo que está reclamando, básicamente refiere a pasajes aéreos, refiere a honorarios, y por ahí uno que otro ítem refiere a elementos para reparar bombas. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 39 Entonces mire que el requerimiento de reconocimiento de gastos, estas no obedecen a la esencia del contrato, y allí tampoco se evidencia que el contratista esté reclamando las bombas, que inclusive yo digo oiga, pero si las 3 bombas valen tanto o más que lo que está reclamando… pero las bombas con el suministro, instalación, todo el tiempo que estuvo en gestión esa compra que duró más de, de octubre del 22 casi que agosto del 23… un año, en eso no se evidencia reclamación de bombas, que es la pregunta que usted hacía. DR. QUINTERO: [00:46:31] Esta pregunta la vuelvo a hacer porque me parece muy importante, o sea, ¿dentro de lo que usted verificó, el contratista no está reclamando el cambio de las bombas? SR. MAHECHA: [00:46:40] No señor”.

Si lo probado es que no se reclama el costo de las bombas que es lo principal, tampoco, en criterio de quien escribe, sus repuestos, como mucho menos todos aquellos costos administrativos que demanda la atención de la obligación contractual y técnica a la que se viene aludiendo, pues no es un valor adicional, sino inherente a la obligación contraída.

Ahora bien, el contrato recibe a satisfacción las bombas, luego sobreviene la operación en la etapa post contractual y entra en escena quien por el contrato interadministrativo # 438/2015 suscrito entre el MVCT y FINDETER; Gobernación del Atlántico aprobados por el PAP-PDA; Municipio de Puerto Colombia. Este es un negocio jurídico que puede calificarse como una transacción, es diferente al de obra y por lo tanto escapa a la competencia arbitral.

FINDETER tiene un contrato interadministrativo en que actúa en procura de un sistema de acueducto; de tal forma que su interés jurídico es que el sistema de acueducto entregado y en funcionamiento sea adecuado; en el seno de ese negocio se presenta, post contrato de obra, la deficiencia de las bombas que afectan el sistema de acueducto y de ahí que actúa en condición propia, no como vocera del patrimonio autónomo -lo que es un imposible jurídico-.

En condición propia, como FINDETER (persona jurídica) transige con el SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 40 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y somete el reconocimiento de los valores a condición representado en los procedimientos que al interior del patrimonio autónomo deben cumplirse para poder reflejar los valores en la liquidación. Nunca se transó sobre valores ciertos; la transacción estaba condicionada; la transacción no contiene plazo.

En esas condiciones de condicionamiento y falta de certeza y exigibilidad, la transacción no constituye título ejecutivo (obligación clara, expresa y exigible, conforme al artículo 422 CGP) y, menos aún, tal como se expone en la tercera parte del salvamento, documento oponible, vinculante y obligatorio respecto del patrimonio autónomo demandado.

Para hacer más contundente el argumento, el acuerdo logrado entre FINDETER y el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO se surte sin intervención de la vocera del patrimonio autónomo contratante del Contrato de Obra No. PAF- ATF-0-032-2018. La competencia arbitral, tal como se expuso, no puede extenderse a lo pactado por FINDETER, como tampoco acceder a pretensiones sean de onerosidad o de indemnización, así se interprete como de mayores costos, que en gracia de discusión se generan ex post del contrato de obra y en negocio jurídico independiente.

La realidad procesal es que FINDETER, tal como lo he expresado de manera reiterada. no es parte demandada, lo que ya frustra las pretensiones; si FINDETER no es parte, su actuación como persona jurídica no puede obligar al patrimonio autónomo. Resulta, para quien escribe, contradicción lógica que quien no es parte demandada por no ser parte del contrato de obra, pueda obligar con sus decisiones post contractuales al patrimonio autónomo que tiene una vocería legal y específica en persona jurídica autorizada a actuar como sociedad fiduciaria.

Si el PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER como centro de imputación se convierte en objeto de obligaciones, esto sólo puede acontecer a través de su vocera: Fiduciaria Bogotá S.A., no a través de FINDETER. De esta forma el PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER para obligarse debe hacerlo a través de su vocera y solo por su vocera mucho SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 41 más siendo una fiducia mercantil y no un encargo fiduciario o una fiducia pública.

En la fiducia mercantil la autonomía patrimonial determina condiciones de gobierno y vocería legales que no pueden ser pretermitidas. Voy a apoya mi posición jurídica en el material probatorio que a juicio respetuoso de quien escribe vinculan a FINDETER cono el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, de tal forma que el PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, se mantiene al margen.

Las comunicaciones a las que me refiero a continuación son las misma que incluye el laudo: 1.- CSL-TO-330-2022: comunicación suscrita por el representante legal del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO dirigida a FINDETER: “Ahora bien, ante los requerimientos planteados por Findeter, como representante del Contratante, el desconocimiento de las afectaciones presentadas al sistema por cambio al diseño e intervención indebida de terceros, y la amenaza de sanciones que se realiza al Consorcio, manifestamos que realizaremos el cambio de equipos por solicitud directa del contratante, en las condiciones de equipos que ustedes definan e indiquen técnicamente, bajo los siguientes condicionamientos: 1.- Se manifiesta expresamente que actuamos bajo el seguro convencimiento que el cambio de los equipos no se encuentra dentro de nuestro alcance contractual, no reconocemos que exista incumplimiento de nuestra parte, y hemos demostrado que no se presenta el supuesto fáctico, ni jurídico ni probatorio que permita afectar las pólizas del contrato y declarar sanción alguna”…. ….4.- Se deja constancia que nos reservamos el derecho a reclamar el pago de estos nuevos costos, no imputables a la gestión y nivel de cumplimiento del contratista, por la vía administrativa y judicial, sin que la voluntad del cambio de los equipos pueda traducirse en renunciabilidad de nuestra pretensiones respecto a las mayores cargas obligacionales que hemos tenido que asumir desde la terminación del contrato….”.

SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 42 Como salvante de voto analizó: a) Hay una confusión de roles, FINDETER no tiene representación del contratante. b) A pesar de que dice que se reserva el derecho a reclamar, conforme a lo depuesto en la prueba practicada, las bombas no son objeto de reclamo.

Tal como se ha escrito antes, si las bombas no se reclaman, no se puede reclamar lo accesorio que son los gastos administrativos generados por el cumplimiento de la obligación a cargo del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO. 2.- CSL-TO-332-2022: comunicación suscrita por el representante legal del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO dirigida a FINDETER: “….efectuaremos el mantenimiento de las bombas e importaremos las nuevas bombas solicitadas efectuando las siguientes salvedades contractuales en virtud de los principios de lealtad y buena fe contractual: 1.- Cumplimos a cabalidad con todas nuestras obligaciones contractuales, sin que el problema expuesto por la entidad nos sea imputable como garantía post contractual, pues el sistema actualmente se está operando por un tercero diferente a las partes contractuales. 2.- Es en virtud del principio de colaboración hacia la entidad y la población beneficiaria que efectuaremos los trabajos adicionales que se solicitan, dejando claridad en este oficio y en el acta de liquidación que se suscriba que nos reservamos el derecho a reclamar administrativa y judicialmente el pago de las nuevas bombas y de los mantenimientos complementarios que se realizan.

Es así como dentro del presente documento reiteramos que es nuestra voluntad apoyar a Findeter en el cumplimiento de su objetivo misional, sin embargo, dichas actividades no pueden traducirse en actuaciones en SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 43 contra del contratista de obra, quien ha sido cumplidor y colaborador hacia la entidad como contratante del proyecto….”.

Para quien salva el voto se concluye: Lo que motiva la aceptación de cambio, a pesar de la protesta del contratista y las cláusulas contractuales, tiene como objeto: a) Trabajos a favor de la población beneficiaria. b) Se reservan el derecho de reclamar el pago de las nuevas bombas. Si no se reclama el valor de las bombas que es lo principal y que representa un sometimiento a que las mismas no cumplía con las condiciones de calidad y funcionamiento, ¿por qué se cobra lo accesorio que son gastos y costos generados por el cumplimiento de la obligación imperfecta? c) Apoyo a FINDETER en su objeto misional. 3.- CSL-TO-334-2022: respuesta del representante legal del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO a FINDETER en relación con la instalación de las bombas: “…Finalmente reiteramos que los problemas de calidad que han afectado los equipos desde el momento de la entrega a satisfacción por parte de este Consorcio NO son deficiencias de los equipos suministrados, si son efectos producidos en la operación y los cambios de diseño producidos en el proyecto generando cavitación en los equipos, lo que es ajeno al objetos y alcance contractual nuestro…”.

Para quien escribe es claro que la comunicación se refiere a la ruptura del nexo imputativo por hecho de tercero (operador) y por la cavitación por cambio de diseño, aspecto este descartado, pues el diseño se mantuvo, la “T” de desviación también y las bombas sustituidas están funcionando. En estas condiciones hay una traza de una diferencia entre el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO con FINDETER, es post del Contrato de Obra No. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 44 PAF-ATF-0-032-2018 y en relación con el funcionamiento de la solución de acueducto y para precaver un eventual litigio se transa el cambio de bombas por un reconocimiento indeterminado de valor en la liquidación del contrato.

La transacción ni tiene valor cierto, así como tampoco fecha para ser exigible, por lo que no constituye un título ejecutivo. Ningún pedido se consigna en las pretensiones al respecto, la situación de la pretensión queda en vilo con la desvinculación de FINDETER. FINDETER obliga a otro, esto es al PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, sin que este haya otorgado mandato para ello y sin que haya habido ratificación posterior por parte de su vocera.

Conforme lo escrito los problemas son ajenos al alcance del Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018; pero además, tal como lo expuse al referirme a la ausencia de competencia a que son extraños, se refieren a una transacción de FINDETER; por estas razones no podrían ser resueltos por este Tribunal Arbitral; pero además, no están planteados en las pretensiones que se resuelven ni pueden ser tratados, despachados y resueltos como un mayor costo.

Por lo pronto, en lo que se refiere a la pretensión y a la congruencia con lo decidido, es mi posición respetuosa que no hay mayor onerosidad, no hay perjuicio, no hay siquiera un mayor costo del Contrato de Obra No. PAF-ATF-0- 032-2018, por lo que no se puede acceder a la pretensión. El suscrito comparte la calificación transacción, a voces del artículo 2469 del Código Civil que tiene por objeto la calidad de las bombas suministradas por el contratista al servicio público de acueducto, pero que dicho negocio se celebró entre FINDETER y el contratista; el primero condicionó el pago a un procedimiento de discusión y decisión que no hay trazas de haberse verificado para que dicha decisión propia de FINDETER hubiese vinculado al Patrimonio Autónomo y se consignara en la liquidación del contrato.

En la liquidación pactada de 13 de agosto de 2024, la salvedad entre contratante y contratista se identificó y limitó a lo extra a la retegarantía que posteriormente (9 de septiembre) le fue devuelta al contratista, dejando sin SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 45 materia las pretensiones 3.2., 3.3. y 3.4. de la demanda reformada subsanada; así que las otras diferencias subsisten.

Pero la derivada de las bombas, conforme a lo recaudado probatoriamente, no incluye el valor de las bombas, sino de los gastos administrativos; así que para el que escribe, es claro que esos gastos son accesorios, por eso me aparto de la decisión de mis distinguidos y apreciados colegas que en mi criterio no debían reconocer los valores que son accesorios al mantenimiento y sustitución de las bombas que no pueden ser reconocidos como fuente autónoma, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal (accesorium sequitur principale); si las obligaciones contractuales se refiere a la obligación de calidad del suministro, al igual que el instrumento técnico, no se pude separar y reconocer como independientes gastos ligados con el cumplimiento de esa obligación. En materia de responsabilidad la misma exige un daño. La indemnización en el campo de la responsabilidad extra contractual, supone un daño. En lo propio de las relaciones contractuales el daño se genera por el incumplimiento de la obligación y por su cumplimiento imperfecto o por el retardo de su incumplimiento.

La pretensión no plantea ninguno de esos escenarios contractuales. Quien demanda no pide la declaración de incumplimiento. Así que la declarativa formulada en los siguientes términos: Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, en virtud de la mayor onerosidad, adquirieron la obligación de indemnizar al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, por concepto de los costos durante la etapa post contractual, en cuantía de $631’564.996.

Dicha pretensión, no puede prosperar: a) FINDETER no es parte. b) No hay mayor onerosidad. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 46 c) No hay daño indemnizable.

Hay algo que en la formulación de las pretensiones no se incluyó el de responsabilidad contractual por incumplimiento de obligación específica. La prueba arrimada como pericia de parte, pone en juicio la calidad del diseño de las bombas y del sistema de conducción; no obstante, eso que sería objeto de pretensión declarativa de responsabilidad contractual seguida de la declaración de daño indemnizable, continuada con la consecuencial de condena, no se presenta en la demanda.

Las pretensiones no formuladas de responsabilidad contractual, indemnización del daño, condena al pago del perjuicio probado, arraigarían el tema en la competencia arbitral; a fata de pretensiones de este tipo, la demanda pretende que se declare y condene atendiendo a actuaciones post contractuales toda vez que el contrato tiene acta de terminación del 31 de diciembre de 2020 y el cambio de bombas se realizó en agosto de 2023; del acta de liquidación es del 13 de agosto de 2024.

La parte pasiva propuso la excepción genérica. El suscrito la analizó: Lo que quedó demostrado es que el diseño se mantuvo y que es el actualmente funcional; que la desviación no ha sido obstáculo para el funcionamiento, manteniéndose todos los términos idénticos, lo único variable son las bombas que fueron sustituidas; el suministro y calidad de las bombas son responsabilidad del contratista; el contratista cambio las bombas con lo que cumplió su obligación sin que tal cambio constituya sobrecosto sino costo propio e inherente del suministro de bombas con las que se obligó. Los eventos o circunstancias de cambio de las bombas son posteriores a la finalización y por eso las pretensiones se refieren a la etapa post contractual.

Sin que haya pretensión declarativa de responsabilidad por incumplimiento de la convocada que ligue la circunstancia post contractual con la ejecución contractual y, en consecuencia, en criterio de quien escribe está por fuera del ámbito de competencia arbitral no solamente por su tiempo, sino por el negocio jurídico que origina la reclamación que se pactó por FINDETER, que no es parte del contrato de obra, con el contratista, una vez que el contrato tenía acta de SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 47 terminación desde el 31 de diciembre de 2020, siendo la data del cambio de las bombas, agosto de 2023.

Colocando la atención en la decisión laudada, la onerosidad se interpreta como mayores costos; no obstante, para quien salva el voto, ese alcance interpretativo se frustra cuando se tiene en cuenta: 1. Que el contrato había finalizado. 2. Que la posible “mayor onerosidad” surge de un hipotético acuerdo post contractual no firmado por el patrimonio autónomo. 3.

Que el acuerdo post contractual no lo pactó el patrimonio autónomo con la vocería de la Fiduciaria. 4. Lo que sería indemnizable sería el incumplimiento al hipotético acuerdo post contractual que cuando se pactó no habilitó jurisdicción arbitral. 5. En la coherencia de la pretensión la misma se pedía en extensión de FINDETER; no siendo FINDETER parte, la actuación de FINDETER post contractual no es relevante arbitralmente.

Cuando se atiende la pretensión 3.9 se pide que se condene “por concepto de mayor onerosidad durante la etapa postcontractual” lo que legalmente es un imposible porque la revisión del contrato por mayor onerosidad requiere que el contrato esté en vigencia para tornar excesivamente onerosas las obligaciones de cumplimiento futuro. Si la condena es consecuencial a la declaración y la declaración se pide como obligación indemnizatoria a título de mayor onerosidad, hay una antinomia en la pretensión declarativa y en la pretensión condenatoria.

El ejercicio interpretativo de la demanda que realizan los árbitros en posición mayoritaria pasa por alto el texto claro de las pretensiones 3.6 y 3.9, que a juicio de quien salva el voto no dejan resquicio de duda que permita el ejercicio hermenéutico. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 48 A mi juicio los laudos en derecho no deben olvidar el principio constitucional del primado del derecho sustancial sobre el formal, pero hay formas que son sustantivas como paso a expresarlo por ser los márgenes de defensa -constituyen la imputación- de tal forma que la defensa no se expande a pretensiones no formuladas y sujetan al juez a lo pedido.

La forma como se redactaron y elevaron las pretensiones por parte del convocante nos distancia, la posición mayoritaria se inclina a la interpretación de dos conceptos jurídico definidos legalmente: “onerosidad” e “indemnización”; cierto es que en la interpretación contractual prima la extensión semántica que incidente en la reclamación de revisión contractual; es cierto, como lo indica el laudo, que no hay una definición legal de onerosidad, pero si hay un tipo legal de revisión contractual que parte de la mayor onerosidad, así que atendiendo la proposición normativa del artículo 868 del C. de Co., atendiendo al régimen jurídico del contrato, la onerosidad es un calificativo determinante de la determinación judicial de revisión del contrato u por ende, como se ha expuesto, debe aplicarse en el sentido definido por el legislador tal como lo expuse y desarrolle párrafos antes.

Tampoco se comparte el concepto amplio empleado por el laudo al sustituir onerosidad, empleado en la pretensión, por mayores costos, los mayores costos no son indemnizables, pues la indemnización es un concepto punitivo que en materia contractual castiga al infractor de una obligación, asunto también desarrollado. En mi posición hay términos jurídicos que en la redacción de la pretensión, limitan el fuero interpretativo de la demanda, teniendo en cuenta que desde la integración del contradictorio FINDETER que había sido demandado, fue excluida de la pasiva por no ser suscriptor del contrato de obra que incluye el pacto arbitral, siendo relevante que las pretensiones que lo incluían como sujeto de responsabilidad y al que se le extendía la condena, no fueron ajustadas, como tampoco el convocante pidió su integración a la litis, tal como el laudo lo reconoce.

El principio iura novit curia y la interpretación de la demanda tiene límites pues quien demanda genera, a través de sus pretensiones, el ámbito del derecho SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 49 discutido para dar certeza sobre la defensa y la aplicación del derecho, mucho más cuando la demanda la presenta un abogado que posee la formación profesional que le indica que cuando usa la expresión onerosidad posee la idoneidad para saber el contenido semántico jurídico del término, que comercialmente (Art. 868 C. de Co.) le impone una serie de condiciones para la prosperidad de la revisión, una de las cuales, es que el contrato esté vigente y que la obligación que se torna onerosa sea de futuro cumplimiento y que el principio pacta sunt servanda se haya roto por “circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o graven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa”; lo anterior, a criterio de quien salva el voto, genera una carga de alegación y prueba que no está satisfecha; lo que se acredita y tal como se pide, son actuaciones post contractuales de sustitución de bombas y de un compromiso de reconocimiento económico por un tercero al patrimonio autónomo contratante, lo que no tipifica como mayor onerosidad; podría tener algún otro calificativo jurídico pero no onerosidad dentro del ámbito y con las condiciones definidas por el legislador.

Tampoco, tal como se ha expuesto, la calificación onerosidad puede ser sustituida por sobre costo, cuando el valor pretendido es generado por el cumplimiento de la obligación contractual obligatoria por el Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018. La calificación interpretativa como mayor costo no se produce en el marco de ejecución del contrato: no se refiere a actividades adicionales.

Si se analiza desde el contrato, el contratista que convoca tenía la obligación contractual de suministro y de buena calidad que además se asegura. Así que, en respetuoso criterio disidente, la ampliada interpretación de la pretensión, no hay mayor costo en la restitución de las bombas, pues es un costo del cumplimiento y la conducta del contratista honra de la obligación a su cargo tal como fue pactada debiendo asumir los efectos económicos que el cumplimiento de la obligación demande sin que se genere un mayor costo; es el costo inherente al cumplimiento de la obligación. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 50 Regresado a la pretensión, planteada la litis sobre la onerosidad y la indemnización eso es lo que debe refutarse y resolverse, si se resuelve sin atender el titulo jurídico, a mi respetuoso juicio, hay una incongruencia. A lo que concluyo: a) Ninguno de los supuestos del artículo 868 C. de Co. fueron satisfechos; frente a una carga probatoria no cumplida no veo soporte para decidir que hay una mayor onerosidad. b) Lo que se halla acreditado es que la sustitución de bombas se produce terminado el contrato por extinción del plazo por lo que quien demanda ubica el tiempo de su pretensión en la etapa post contractual.

Lo que se prueba es que las bombas que venía teniendo falencias reparadas fueron recibidas a satisfacción. En el funcionamiento del acueducto, las bombas fallan, lo que suscita la garantía de calidad en la etapa post contractual, garantía que ampara el riesgo asegurado de falencias en el funcionamiento. El efecto de la actualización del riesgo es el mal funcionamiento del servicio de acueducto que es el destino final de la obra contratada y que, respecto a lo contratado mediante el instrumento Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032- 2018, en lo que toca a las bombas y demás suministros es obligación a cargo del contratista y amparada por la garantía de calidad pero que se desliga, separa, diferencia del servicio de acueducto, es decir del destino. c) FINDETER no es parte dentro del Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018. d) FINDETER, tiene otros compromisos derivados de negocios jurídicos con el acueducto.

FINDETER que no es parte contractual dentro del contrato de obra, tiene una responsabilidad respecto al servicio público domiciliario. e) FINDETER excluido como parte, en posición contradictoria, no puede obrar como parte para obligar al patrimonio autónomo. SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 51 Al respecto del literal que se desarrolla, el principio lógico de identidad “A es A” se aplica tiene la siguiente aplicación: FINDETER que no es parte contractual, no puede cambiar su entidad jurídica y ser “B” para generar obligaciones vinculantes y obligatorias para el patrimonio autónomo. f) FINDETER se aproxima a quien suministro las bombas, todo esto en el segmento post contractual, y pacta la restitución de las bombas contra compromiso de reconocimiento en la liquidación del contrato de obra, para quien salva el voto ese es un imposible jurídico, lo que se explica en el último acápite de las diferencias.

En consecuencia de lo expuesto, considero que el laudo padece incongruencia, que la interpretación de la demanda no puede extenderse a una mutación de la pretensión a punto de hacerla otra y vuelta otra, tampoco habría lugar a declarar mayor onerosidad cuando los gastos que se reclaman son los derivados del incumplimiento de la obligación a cargo del accionante.

RESPECTO A LA SUBSUNCIÓN DE LO PROBADO EN EL NEGOCIO FIDUCIARIO Y SU INCIDENCIA EN EL CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-0- 032-2018: Arribo a este punto de disidencia que se aleja de los dos reparos formales para entrar en un terreno sustantivo. La subsunción del caso en las normas legales que, en un laudo en derecho, es parámetro ineludible y que tratándose del contrato de fiducia requiere, a juicio de quien escribe, distinguir entre las obligaciones del patrimonio autónomo adquiridas por vocería de la fiduciaria y actuaciones propias del fideicomitente, persona jurídica individualizada, que no trascendieron a obligaciones que tienen por sujeto pasivo al patrimonio autónomo.

El mapa conceptual de la diferencia es: SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 52 La distinción entre el Patrimonio Autónomo y la estructura de gobierno fiduciario, tiene un principalísimo interés jurídico cuando, por disposición legal, muchas entidades estatales recurren al mismo, es decir a la fiducia mercantil en que hay una clara distinción de sujetos: el fideicomitente, la fiduciaria y el patrimonio autónomo creado, en que la voluntad del fideicomitente no es vinculante del Patrimonio Autónomo – de ahí su denominación y caracterización legal- y solo lo podría ser circulándola por los causes establecidos por el contrato y mediante manifestación de la vocera del fideicomiso.

La autorización de acceso a la fiducia mercantil por parte de entidades estatales debe estar legalmente preceptuada pues hay infinidad de consecuencias jurídicas que de ello derivan, una, la ejecución presupuestal del recurso; dos, la separación de responsabilidad respecto del fideicomitente; tres, la responsabilidad de advertencia y consejo que debe cumplir la fiduciaria, punto este en que la jurisprudencia ha avanzado; podrían sumarse temas como el régimen jurídico del contrato derivado; la responsabilidad por recursos en fiducia para atender la demanda del contrato derivado y algunos otros de mayor complejidad derivados de esquemas fiduciarios sombrilla.

SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 53 La creación de un patrimonio autónomo difiere del encargo fiduciario o de la fiducia pública en que no hay esta creación y la relación fideicomitente y administración es estrecha.

La mayoría del Panel Arbitral considera que por el gobierno fiduciario -Comité Fiduciario- y los precedentes de planeación determinan que la voluntad de FINDETER sea vinculante y obligatoria de tal forma que el contratista tiene un derecho de reconocimiento económico, de esta posición me separo. Me separo de la mayoría porque mi comprensión de la definición legal del contrato fiduciario es otra.

La ley no solo define el patrimonio autónomo como separado de la sociedad fiduciaria y del Fideicomitente. La ley va más allá, asigna el rol fiduciario, la vocería del patrimonio autónomo, el papel del fideicomitente y que a juicio de quien salva el voto, genera un entendimiento del contrato de fiducia mercantil respecto del cual no hay competencia arbitral, pero que merece un pronunciamiento de salvamento.

En lo que alude al tema de divergencia con el laudo: a) El contrato de obra lo firma el patrimonio autónomo generado por una fiducia a través del cual se constituye el patrimonio. b) El patrimonio autónomo tiene una dimensión autónoma en cuanto se separa y distingue del patrimonio de la sociedad fiduciaria y del fideicomitente. c) FINDETER como fideicomitente y parte unica a través de distintos funcionarios suyos, en el Comité Fiduciario, no es parte del negocio jurídico celebrado por el patrimonio autónomo que, como centro de imputación normativa es diferente a FINDETER. d) No siendo FINDETER parte del contrato de obra, por su obrar individual no puede obligar al patrimonio autónomo.

SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 54 e) El patrimonio autónomo es centro de imputación de derechos y obligaciones; para ejercer unos y disponer de los recursos obligándose, lo hace a través de su vocera. f) El gobierno del patrimonio autónomo no puede confundirse con las persona o personas que lo ejercen, pues sería tanto como que quien tienen la administración de una sociedad comprometen su patrimonio con el contratista de la persona jurídica que gobiernan. g) La autonomía patrimonial señala que hay una representación del patrimonio a través de la sociedad fiduciaria vocera que no se subroga, sustituye o desplaza al Comité Fiduciario ni al fideicomitente. h) La presencia de FINDETER en el comité fiduciario en condición unánime no lo hace vocero del patrimonio autónomo.

Por eso, su preponderancia en el gobierno fiduciario, no hace que sus decisiones se prediquen de un centro autónomo de derechos y obligaciones como es el Patrimonio Autonomo. i) La condición de fideicomitente y miembro del comité fiduciario genera una ruta de acción que para que su posición se convierta en vinculo y obligación conduce a presentarlo al Comité Fiduciario, producir una decisión en su seno, darle la correspondiente instrucción a la fiduciaria, producir el documento que contiene la decisión por la vocera del fideicomiso. j) El Comité Fiduciario en que se presenta la posición de FINDETER da lugar a que la fiduciaria, sin voto pero si con voz, fije su posición en cumplimiento de las funciones legales y contractuales que le corresponden.

Sin ese foro la fiduciaria no tiene espacio, lugar, ni tiempo para expresar su posición. k) No puede convertir al fideicomitente en vocero del fideicomiso de tal forma que lo que el haga por fuera del fideicomiso, sin la vocería de la sociedad SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO DE 20 DE JUNIO DE 2025 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Fernando Álvarez Rojas Arbitro disidente 55 fiduciaria, es compromiso propio no vinculante ni obligatorio para el patrimonio autónomo. l) El compromiso de FINDETER de llevar el reconocimiento de mayor onerosidad indemnizatoria (tal como lo pretende el demandante) o de mayores costos, como lo interpreta el laudo en la liquidación, jamás se plasmó en tal por lo que no es oponible o reclamable al patrimonio autónomo.

Disiento con todo respeto de que FINDETER pueda obligar al PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER o tenga una ascendencia directa en el Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018, del que no es parte, a punto de generar reconocimientos de obligaciones de cualquier tipo a favor del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, al cual, en criterio de quien escribe no se le puede reconocer, onerosidad, perjuicio o mayores costos, cuando los mismos se causan en cumplimiento de las obligaciones contractuales de garantizar la calidad y buen funcionamiento de los equipos.

Lo escrito, sustenta mi salvamento de voto. Fernando ÁLVAREZ ROJAS Arbitro Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 22- Pág. 1 de 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Acta No. 25 En la ciudad de Bogotá D.C., el primero (1) del mes de julio de dos mil veinticinco (2025), sesionó, sin presencia de las partes, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias surgidas entre las partes de la referencia, integrado por los doctores LUIS EDUARDO ARELLANO JARAMILLO (Árbitro-Presidente), PATRICIA MIER BARROS y FERNANDO ÀLVAREZ ROJAS, quienes comparecen mediante el uso de medios electrónicos, tal como lo autorizan los artículos 23 y 31 de la Ley 1563 de 2012, y 7 de la Ley 2213 de 2022.

También se hizo presente el doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR, designado como secretario del Tribunal, quien rindió el siguiente: INFORME SECRETARIAL: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 26- Pág. 2 1.

En cumplimiento de lo previsto por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se indica que la primera audiencia de trámite en este proceso se surtió el día 29 de noviembre del 2024. El término de duración del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 se fijó en seis (6) meses, razón por la cual el término concluiría el 29 de mayo de 2025.

Las partes de común acuerdo suspendieron el proceso entre los días 20 de diciembre de 2024 hasta el 10 de enero de 2025, ambas fechas inclusive, es decir, por un término de 11 días hábiles, entre los días 7 de febrero de 2025 y 14 de febrero siguiente, por un término de 6 días hábiles, entre los días 17 de febrero de 2025 hasta el 2 de marzo siguiente por un término 10 días hábiles, entre el 4 de marzo de 2025 y el 6 de abril de 2025 por un término de 23 días hábiles, entre el 8 de abril de 2025 y el 14 de mayo de 2025, por un término de 24 días hábiles para un total de 74 días hábiles, los cuales una vez añadidos al plazo inicial irían hasta el día 18 de septiembre de 2025. 2.

El secretario del Tribunal informa que por un error remitió una versión que no correspondía a la versión final del laudo arbitral. 3. El día de hoy el apoderado de la parte Convocante presentó un memorial en el cual solicita aclaraciones y complementaciones del laudo arbitral. Hasta aquí el informe secretarial. En este estado el Tribunal profiere el siguiente, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 26- Pág. 3 AUTO No. 46 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal precisa que de acuerdo con el artículo 39 de la ley 1563 de 2012, los laudos arbitrales son susceptibles de ser aclarados, corregidos o complementados, de oficio o a petición de parte: “Dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, el laudo podrá ser aclarado, corregido y complementado de oficio; asimismo, podrá serlo a solicitud de parte, formulada dentro del mismo término.” Encuentra el Tribunal que en el presente caso remitió por error de la secretaría un documento que no correspondía al laudo arbitral, toda vez que se envió un documento de trabajo que contenía comentarios al margen del Tribunal, pero como se afirma no corresponde a su texto definitivo, el cual si bien no cambia el sentido de la decisión debe ser corregido y remitido el texto correcto, toda vez que se eliminan los comentarios que aparecían a continuación de la transcripción de las pretensiones de la demanda que obraban a páginas 7, 8 y 9 del laudo.

Por lo anterior,

RESUELVE

Ordenar de oficio corregir el texto del laudo arbitral que será remitido y puesto en conocimiento de las partes por parte de la secretaría del Tribunal. La anterior decisión se notifica de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012. Para constancia de los asistentes, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 26- Pág. 4 LUIS EDUARDO ARELLANO JARAMILLO Árbitro Presidente Por medios electrónicos PATRICIA MIER BARROS FERNANDO ÁLVAREZ ROJAS.

Árbitro Árbitro Por medios electrónicos Por medios electrónicos CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario del Tribunal 1 5 CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. Y FINANCIERA DEL DESARROLLO DE TERRITORIO FINDETER Bogotá D.C., 20 de junio de 2025 LAUDO El Tribunal arbitral conformado para dirimir en Derecho las controversias surgidas entre el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, como parte demandante, y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. Y FINANCIERA DEL DESARROLLO DE TERRITORIO FINDETER, como demandadas, profiere el laudo arbitral que pone fin al proceso, previo agotamiento en su integridad de la totalidad de las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, y el Código General del Proceso, con lo cual decide con fuerza de cosa juzgada el conflicto planteado en la demanda reformada. 1.

PARTES Parte Convocante: -CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, identificado mediante NIT 901.221.3413, componente plural integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S.,”PROCIDRA S.A.S.”, con un 37,5% de participación; ESPINA Y DELFÍN SL, representada legalmente por FERNANDO VIEITES PÉREZ- QUINTELA, quien se identifica con la cédula de extranjería N° 414.406, con un 37,5% de participación; y JOSÉ FERNANDO SUAREZ DUQUE, persona natural, quien se identifica con la cédula de ciudadanía N° 10.116.218 de Pereira (Risaralda), con un 25% de participación. -PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, sociedad identificada mediante NIT 900.219.251-9, representada legalmente 2 por GERMAN ALBERTO LÓPEZ ARAGÓN, quien se identifica con la cédula de ciudadanía N° 79.455.994 de Bogotá D.C., con un 37,5% de participación; con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. -ESPINA Y DELFÍN SL, sociedad identificada mediante CIF: B-15026693, con un 37,5% de participación; con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. -JOSÉ FERNANDO SUAREZ DUQUE, persona natural, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 10116218 de Pereira (Risaralda), con un 25% de participación, domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C. Parte Convocada: -FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.- Como vocera y Administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, identificada mediante NIT número 800.142.383-7.

2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en el “Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018”, dispuso que cualquier controversia o disputa frente a la celebración o ejecución de dicho contrato se adelantaría ante un Tribunal de Arbitraje, cuyo tenor literal es el siguiente: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA: En caso de que las partes no lograran solucionar las diferencias o conflictos surgidos con ocasión de la suscripción, ejecución, interpretación, terminación o liquidación del contrato a través de arreglo directo, transacción o conciliación, se comprometen a someterlas a la decisión de un Tribunal de Arbitral que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en la ciudad de Bogotá, sujetándose a las normas vigentes sobre la materia, pero en especial por las siguientes reglas: 1.

El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes. En caso de que las partes no puedan ponerse de acuerdo en el nombramiento del de los árbitros dentro del mes siguiente al surgimiento de la diferencia, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. 2.

La organización interna del Tribunal 3 se sujetará a las reglas previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y el procedimiento aplicable será el establecido en la Ley 1564 de 2012. 3. El Tribunal decidirá en derecho y su fallo tendrá efectos de cosa juzgada material de última instancia y, en consecuencia, será final y obligatorio para las partes. 4.

Los costos que se causen con ocasión de la convocatoria del tribunal estarán a cargo de la parte vencida.

PARÁGRAFO: Las partes acuerdan que no se someterá a arbitraje las diferencias o conflictos que surjan con ocasión de los procedimientos establecidos en el presente contrato para hacer efectiva la cláusula de apremio, la cláusula penal o la terminación anticipada del contrato.”

3. SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: a. La demanda arbitral con la que se dio inicio a este proceso se promovió el 29 de agosto de 2023. b. Agotado el trámite propio del nombramiento de árbitros, el cual se hizo mediante sorteo público y luego de que ellos aceptaran su designación y dieran cumplimiento a lo indicado en el Artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal integrado por los doctores LUIS EDUARDO ARELLANO JARAMILLO, FERNANDO MONTOYA MATEUS y WEINER ARIZA MORENO (q.e.p.d.), se instaló en audiencia celebrada el 15 de noviembre de 2023.

En esta audiencia, el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá e inadmitió la demanda. Igualmente designó Presidente y Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su cargo y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. c. Mediante Auto No. 2 de 15 de noviembre de 2023 se inadmitió la demanda, la cual fue subsanada el día 22 de noviembre de 2023. 4 d. Por Auto No. 3 de 30 de noviembre de 2023 y se ordenó correr traslado de ella por el término legal al extremo Convocado, mediante notificación realizada por el secretario, una vez surtido el trámite previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. e. El 29 de diciembre de 2023, las Convocadas presentaron escrito de contestación de la demanda en el que propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó el decreto y práctica de pruebas.

También presentó demanda de reconvención. f. Una vez surtido el traslado de las excepciones y de las objeciones al juramento estimatorio, y ordenó la práctica de la Audiencia de Conciliación para el día 5 de febrero de 2024. g. El 2 de febrero de 2024, el apoderado de la parte Convocante presentó escrito de reforma de demanda. h. En razón a lo dispuesto en el numeral anterior, la audiencia de conciliación fijada para el día 5 de febrero de 2024 no se llevó a cabo. i. El 5 de marzo de 2024, el doctor FERNANDO MONTOYA MATEUS, presentó renuncia como árbitro en razón de la designación como funcionario público en la Superintendencia de Industria y Comercio. j. El 8 de abril de 2024, el Centro de Arbitraje y Conciliación informó al Tribunal que se había surtido todo el trámite correspondiente a la reintegración del Tribunal, siendo designado el doctor FERNANDO ÁLVAREZ ROJAS. k. El 6 de mayo de 2024, se surtió la audiencia de reintegración del Tribunal y mediante el Auto No. 6 de la misma fecha, el Tribunal admitió la reforma a la demanda presentada. l. El 15 de mayo de 2024, se interpuso recurso de reposición por la parte Convocada contra el Auto 6 del 6 de mayo de 2024, admisorio de la reforma de la demanda. m. En atención al fallecimiento del doctor WEINER ARIZA MORENO (q.e.p.d.), se informó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de dicho insuceso el día 16 de mayo de 2024, en razón a lo anterior el proceso arbitral se suspendió de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012. 5 n. El 20 de mayo de 2024, el apoderado de la parte Convocante descorrió el traslado del recurso de reposición referido en el numeral 1 de este informe secretarial. o. El 11 de julio de 2024, el Centro de Arbitraje y Conciliación informó al Tribunal que se había surtido todo el trámite correspondiente a la reintegración del Tribunal, siendo designada la doctora PATRICIA MIER BARROS. p. El 25 de julio de 2024, el Centro de Arbitraje y Conciliación informó mediante correo electrónico que ya se incorporó al expediente la documentación correspondiente a la designación de la doctora MIER BARROS. q. El 4 de julio de 2024, el apoderado de la parte Convocante presentó un memorial y el contrato de cesión de derechos litigiosos realizada por ESPINA Y DELFIN SL en favor de PROCIDA S.A.S., en atención a las manifestaciones realizadas, el Tribunal denegó la solicitud de desvinculación del proceso de la sociedad ESPINA Y DELFÍN SL. r. El Tribunal se declaró reintegrado el 21 de agosto de 2024 y en la misma fecha resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la reforma de la demanda denegándose dicho medio de impugnación. s. El 10 de septiembre del 2024, la apoderada de las Convocadas, presentó escrito de contestación de la demanda reformada, en el cual aportó pruebas, solicitó otras, presentó excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio. t. El traslado de las excepciones de mérito se surtió en los términos del parágrafo del artículo 9 de la Ley 2213 de 2022. u. El 17 de septiembre del 2024, el apoderado de la parte Convocante, mediante memorial descorrió el traslado de las excepciones de mérito contenidas en las contestaciones de la reforma de la demanda. v. El 26 de septiembre del 2024, el apoderado de la parte Convocante, mediante escrito descorrió el traslado de las objeciones al juramento estimatorio contenidas en las contestaciones de la demanda presentadas por las Convocadas. 6 w. El 1 de octubre de 2024, la apoderada de las Convocadas mediante correo electrónico remitió la certificación del Certificación del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de FINDETER. x. El 26 de septiembre del 2024, el apoderado de la Convocante descorrió el traslado de las objeciones al juramento estimatorio contenidas en las contestaciones de la demanda presentadas por las Convocadas. y. El 1 de octubre de 2024, la apoderada de las Convocadas mediante correo electrónico remitió la Certificación del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de FINDETER. z. Una vez surtido el traslado de las excepciones de mérito y de las objeciones al juramento estimatorio, se programó audiencia de conciliación y fijación de honorarios para el 1 de octubre de 2024, la conciliación se declaró fracasada, y una vez fijados los honorarios y gastos del Tribunal, los cuales fueron pagados en su totalidad por la parte Convocante. a. Por Auto posterior se fijó fecha para la primera audiencia de trámite para el 29 de noviembre de 2024.

3. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES a. El 29 de noviembre de 2024, se celebró la primera audiencia de trámite en cuyo desarrollo, después de analizar el alcance del pacto arbitral en cuanto a la materia y en cuanto a los sujetos de cara a los asuntos sometidos a arbitraje, mediante auto de la misma fecha el Tribunal se declaró competente para asumir y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento, excluyendo a FINDETER como convocada.

Contra dicha decisión la parte Convocante interpuso recurso de reposición, el cual se denegó en la misma audiencia. b. En firme el auto anterior, procedió el Tribunal a abrir a pruebas el proceso. c. En el desarrollo del proceso por solicitud de la parte Convocante, se decretó la medida cautelar “Ordenar a la parte Convocada para que realice la correspondiente reserva en caso de que se liquide el patrimonio PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER”.

Esta medida cautelar se mantendrá hasta que se profiera el laudo 7 definitivo”. Contra la providencia que decretó la medida cautelar la parte Convocada interpuso recurso de reposición, el cual fue denegado. d. Agotada la instrucción del trámite, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones, la cual se celebró el día 7 de abril de 2025

4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO a. En cumplimiento de lo previsto por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se indica que la primera audiencia de trámite en este proceso se surtió el día 29 de noviembre del 2024. b. El término de duración del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 se fijó en seis (6) meses, razón por la cual el término concluiría el 29 de mayo de 2025. c. Las partes de común acuerdo suspendieron el proceso entre los días 20 de diciembre de 2024 hasta el 10 de enero de 2025, ambas fechas inclusive, es decir, por un término de 11 días hábiles, entre los días 7 de febrero de 2025 y 14 de febrero siguiente, por un término de 6 días hábiles, entre los días 17 de febrero de 2025 hasta el 2 de marzo siguiente por un término 10 días hábiles, entre el 4 de marzo de 2025 y el 6 de abril de 2025 por un término de 23 días hábiles, entre el 8 de abril de 2025 y el 14 de mayo de 2025, por un término de 24 días hábiles para un total de 74 días hábiles, los cuales una vez añadidos al plazo inicial irían hasta el día 18 de septiembre de 2025, por lo que el presente laudo arbitral se profiere de manera oportuna.

CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA Declarativas 3.1.- Se declare que entre el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, se suscribió el contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018. 8 3.2.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, incumplieron el contrato de obra pública PAF-ATF-O- 032-2018, al no liquidar el mismo ni pagar la retención en garantía. 3.3.- Se declare la liquidación judicial del contrato de obra pública PAF-ATF-O- 032-2018 suscrito entre el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER. 3.4.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, en virtud del incumplimiento del contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018, deben pagar al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO la suma de $1.478’919.693, por concepto de retención en garantía. 3.5.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, causaron una mayor onerosidad al contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018, por los costos incurridos durante la etapa post contractual. 3.6.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, en virtud de la mayor onerosidad, adquirieron la obligación de indemnizar al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, por concepto de los costos durante la etapa post contractual, en cuantía de $631’564.996. 3.7.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, incumplieron el contrato PAF-ATF-O-032-2018, al pretender imponer y cobrar una cláusula penal ilegal al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO.

Condenatorias 3.8.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, a pagar a favor de CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, por incumplimiento contractual al no liquidar el contrato, la suma de $1.478’919.693 que 9 corresponden a la retención en garantía del contrato de conformidad con la cláusula quinta. 3.9.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, a pagar a favor de CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, el valor de $631’564.996 por concepto de mayor onerosidad durante la etapa postcontractual.

Como consecuencia de lo anterior se solicitó: a.- La condena respectiva sea actualizada en la forma prevista en el artículo 195 del CPACA, y se reconozcan los intereses legales tomando como base para la liquidación la variación del índice de precios al consumidor desde el momento de la ejecutoria de la sentencia. b.- Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquide los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 del CPACA y el 884 del Código de Comercio. c.- Costos del proceso arbitral presente. 2.

HECHOS DE LA DEMANDA REFORMADA Y SU CONTESTACIÓN La Convocante sustenta sus pretensiones en los hechos que obran a folios 5 a 38 del escrito de reforma de la demanda

3. CONTESTACIÓN DEMANDA POR PARTE DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TECNICA - FINDETER Las excepciones de mérito propuestas fueron las siguientes: 1.- Ausencia de Incumplimiento del contrato de obra por parte del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica FINDETER: La convocada no incumplió el contrato de obra No. PAT-ATF-O-032-2018.

El contratista nunca advirtió dentro de la etapa contractual, de los posibles inconvenientes que podían presentarse. 10 Fue con posterioridad a la suscripción del Acta de Terminación entre la interventoría y el contratista, que se presentaron las fallas relacionadas con el golpe de ariete y el material de las bombas. El contratista en un principio se limitó a rectificar los elementos mecánicos de las bombas, en lugar de su reemplazo integral certificado por el fabricante, luego las reparaciones no duraban, y el agua no llegaba con el caudal requerido.

Finalmente, las bombas se reemplazaron tal como debía hacerlo el contratista en desarrollo de las cláusulas contractuales Sexta y Décima Tercera. Este riesgo fue asumido por el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO. Respecto a la liquidación del contrato de obra y a la devolución de la retención en garantía, no es cierto que habiéndose suscrito el Acta de Terminación el 31 de diciembre de 2020, debía hacerse la liquidación y reintegro de la retegarantía. Con posterioridad al Acta de Terminación, el sistema empezó a funcionar deficientemente, y el cambio de las bombas solo se hizo en agosto de 2023, por lo tanto, no se podía liquidar el contrato, y devolverse la retegarantía. 2.- Pago Total de la Retención en Garantía y Liquidación del Contrato de Obra PAF-ATF—032-2018 de las Pretensiones 3.2.-, 3.3.- y 3.4.-: Aunque con anterioridad la convocada pretendió que se firmara el acta de liquidación, a lo que se opuso la demandante aduciendo el proceso arbitral que ya se encontraba en curso, finalmente el 13 de agosto de 2024, se suscribió el acta de liquidación por parte del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER.

Dicha acta de liquidación la firmó el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO dejando la salvedad que no se le había devuelto la retegarantía, pero ésta le fue devuelta posteriormente el 9 de septiembre de 2024. Teniendo en cuenta que el contrato se liquidó y la retegarantía fue devuelta, no deben prosperar las pretensiones 3.2.-, 3.3.- y 3.4.- de la demanda reformada subsanada. 3.- Inexistencia mayores costos incurridos durante la etapa post- contractual: Los mayores costos en que tuvo que incurrir el contratista en la etapa post contractual, primero, no se probaron, y segundo, no se demuestra que se debieron a algún incumplimiento de la contratante.

Estos mayores costos en que pudo haber incurrido el contratista, deben ser asumidos por él, con fundamento en la cláusula Décima Tercera del contrato de obra que le atribuye la responsabilidad por las obras mal ejecutadas, y la obligación de rehacerlas a su costo. 4.- Inconsistencia del Juramento Estimatorio vs. Inexistencia del Perjuicio: La cuantía del juramento estimatorio ($2.110.484.689) no coincide 11 con la del dictamen pericial ($3.291.857.314).

Luego el demandante no se fundamentó en el dictamen pericial para fundamentar su demanda. 5.- Excepción genérica: cualquier otra excepción que aparezca probada conforme al artículo 282 del CGP. CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. PRESUPUESTOS PROCESALES. 1. No existe duda durante este proceso sobre el cumplimiento de los denominados “presupuestos procesales”, esto es, las condiciones de forma necesarias que aseguran la debida integración del litigio y que son los que permiten adoptar una decisión de fondo en el presente caso. 2.

En efecto, la demanda reformada reúne los requisitos establecidos en la Ley, motivo por el cual fue admitida a trámite, y la competencia del Tribunal quedó definida en la primera audiencia de trámite; las partes de este proceso, además de contar con capacidad procesal, se encuentran debidamente representadas, sin que se hubiese alegado por ellas su indebida representación. 3.

De manera que todas las condiciones de procedimiento necesarias para adoptar una decisión de mérito se encuentran reunidas a plenitud. ADEMÁS LAS PARTES DIJERON QUE ESTABAN CONFORMES CON EL TRÁMITE AL IGUAL QUE EL MINISTERIO PÚBLICO???

2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA DIRIMIR LA CONTROVERSIA. La Jurisdicción de los Tribunales Arbitrales. La jurisdicción de los Tribunales de Arbitraje emaman del artículo 116 de la Constitución Política, según el cual, “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho en los términos en que determine la ley”. 12 En el caso particular se materializa en la expresa voluntad de las partes de someter a arbitramento sus controversias y su clara e inequívoca intención de atenerse a la jurisdicción arbitral, de acuerdo a lo consignado en la cláusula trigésima tercera del Contrato de Obra No. PAF-ATF-0-032-2018 del 10 de octubre de 2018, suscrito entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, en los siguientes términos: “CLÁUSULA TRIGESIMA TERCERA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA: En caso de que las partes no lograran solucionar las diferencias o conflictos surgidos con ocasión de la suscripción, ejecución, interpretación, terminación o liquidación del contrato a través de arreglo directo, transacción o conciliación, se comprometen a someterlas a la decisión de un Tribunal Arbitral que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en la ciudad de Bogotá, sujetándose a las normas vigentes sobre la materia, pero en especial por las siguientes reglas: 1.- El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes.

En caso de que las partes no puedan ponerse de acuerdo en el nombramiento de los árbitros dentro del mes siguiente al surgimiento de la diferencia, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. 2.- La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y el procedimiento aplicable será el establecido en la Ley 1564 de 2012. 3.- El Tribunal decidirá en derecho y su fallo tendrá efectos de cosa juzgada material de última instancia, y en consecuencia, será final y obligatorio para las partes. 4.- Los costos que se causen con ocasión de la convocatoria del tribunal estarán a cargo de la parte vencida”.

En esta estipulación contractual, se pactó entre las Partes el Arbitramento, como el mecanismo alterno de solución de las disputas o controversias que llegaren a surgir entre ellas, derivadas de “la suscripción, ejecución, interpretación, terminación o liquidación del contrato”. En tal virtud, los conflictos relativos a su celebración, ejecución, terminación y liquidación fueron sustraídos, por la 13 voluntad expresa de los cocontratantes de la jurisdicción ordinaria y atribuida en forma excluyente a la jurisdicción arbitral1.

Por lo anterior, este Tribunal ostenta jurisdicción para la definición de las diferencias que le han sido sometidas por las partes y así procederá en los términos de la Constitución y la Ley. La Competencia del Tribunal. En punto a la competencia del Tribunal para resolver el conflicto sometido a su conocimiento, la misma fue definida en auto del 29 de noviembre de 20242. decisión que el Tribunal confirma en esta instancia por no existir elementos distintos a los ya analizados que pudieran modificarla.

Ahora bien, considera relevante el Tribunal en esta etapa procesal estudiar otros aspectos esenciales que, si bien refrendan su decisión inicial relacionada con su competencia, también resultan determinantes para la comprensión de las bases probatorias que constituyen los fundamentos de las decisiones consignadas en este Laudo. 1 Ley 1563 de 2012.

Artículo 3°. Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.

En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho. Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral. 1.1. 2 El Tribunal de conformidad con el artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, debe resolver sobre su propia competencia, al respecto y sobre el principio de Kompetenz Kompetenz, la Honorable Corte Constitucional manifestó que: “En virtud de este principio, los árbitros tienen la potestad, legalmente conferida, de determinar si tiene competencia para conocer de una determinada pretensión relativa a una disputa entre las partes, en virtud del pacto arbitral que le ha dado fundamento”2.

De igual forma el tratadista ROBERTO AGUILAR DIAZ, en su libro plantea que: “Si embargo, la competencia que en esta etapa del proceso debe resolver el tribunal, supone el examen puntual de las pretensiones frente al pacto arbitral. Los árbitros deben examinar que se haya cumplido adecuadamente el trámite previo; que las partes tengan capacidad para transigir; que el pacto arbitral invocado reúna los requisitos legales, sea eficaz y válido; que las pretensiones formuladas por la demandante estén incluidas en el acuerdo de arbitraje y sean de libre disposición…(…)”2 2.4.

Es importante aclarar en primer lugar que de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, no caben dentro del proceso las excepciones previas dentro del trámite arbitral y también debe resaltarse que la parte FINDETER desde la contestación de la demanda inicial realizada el día 29 de diciembre de 2023, propuso la excepción de falta de competencia fundada en las mismas razones esgrimidas en la contestación de la reforma de la demanda, razón por la cual no podría el Tribunal aplicar el parágrafo del artículo 3 que establece la figura del “pacto arbitral ficto”. 14 ➢ La integración del Contradictorio.

La primera actuación del juez refiere a la debida integración del contradictorio, con el fin de determinar las partes procesales y confirmar la legitimación en la causa atribuible a cada una de ellas. En el presente caso, la demanda inicial fue dirigida contra FINANCIERA DEL DESARROLLO DE TERRITORIO FINDETER y la sociedad FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su condición de vocera del patrimonio autónomo ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER quien ostenta la condición de contratante en el contrato de obra PAF-ATF-O-032- 2018.

El Tribunal en la primera audiencia de trámite, desvinculó del proceso a la FINANCIERA DE DESARROLLO DE TERRITORIO FINDETER, por considerar que al no haber suscrito la entidad la cláusula compromisoria, mal pudiera intervenir en este proceso como “parte demandada”. Dijo entonces el Tribunal sobre este particular: “ 2.5. El pacto arbitral invocado y antes transcrito, regula de manera expresa que “(…) En caso de que las partes no lograran solucionar las diferencias o conflictos surgidos con ocasión de la suscripción, ejecución, interpretación, terminación o liquidación del contrato (…)”.

(Subrayado del Tribunal). Por lo anterior y al no ser parte del Contrato objeto de estudio, la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL FINDETER, si no el PATRIMONIO AUTONÓMO1 ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER en la que actúa como vocera la FIDUCIARIA BOGOTÁ, dicha entidad no se encuentra vinculada al presente pacto arbitral y por lo tanto el Tribunal no sería competente para resolver las pretensiones que se encontraban dirigidas también contra esta entidad pública.

Lo anterior para el Tribunal no se desvirtúa por la relación que puede tener FINDETER o la representación coincidente en este caso de su apoderada. 2.6. Por lo anterior, el Tribunal cuenta con competencia para resolver las demás diferencias contenidas en la reforma de la demanda y su contestación”. 15 En efecto, de conformidad con la ley procesal3, pueden ostentar la calidad de partes en un proceso judicial: “ARTÍCULO

53. CAPACIDAD PARA SER PARTE. Podrán ser parte en un proceso: 1. Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Las demás que determine la Ley.”

ARTÍCULO

54. COMPARECENCIA AL PROCESO. Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales. (…).” Las personas jurídicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos.

En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su vocera. (…).” Por su parte, la Ley 1563 de 2012 o “Ley de Arbitraje”, define el pacto arbitral4 como “un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.” De esta manera es claro para el Tribunal que al presente trámite en calidad de “partes procesales” sólo podrían concurrir quienes hubieren celebrado el pacto compromisorio, que en el presente caso se contenía en la cláusula trigésima tercera del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-032-2018, suscrito únicamente entre la Sociedad FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su condición de vocera del patrimonio autónomo ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO.

De esta manera la legitimación en causa por activa y pasiva, sólo podría predicarse de las partes suscribientes del Contrato en el que se contenía el pacto arbitral. 3 Artículos 53 y 54 del Código General del Proceso. 4 Artículo 3, Ley 1563 de 2012. 16 Ahora bien, cosa distinta es la necesidad de vinculación de terceros en un proceso judicial, cuando la decisión que finalmente se adopte pudiera afectar a sujetos cuya intervención en el trámite de que se trate no es inicialmente requerida, por no ostentar la calidad de “Parte”, en los términos definidos en la ley, asunto éste que resulta relevante en la integración del contradictorio e impone al juez el deber de decidir sobre la necesidad de su vinculación. En este punto, acude el Tribunal a la regulación de la Ley procesal5, que en tratándose de procesos arbitrales como el presente, dispone: “Artículo 36.

Integración del contradictorio. Cuando por la naturaleza de la relación jurídica debatida en el proceso, el laudo haya de generar efectos de cosa juzgada para personas que no estipularon el pacto arbitral, el tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que manifiesten si adhieren o no al pacto. La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su decreto.

Los citados manifestarán expresamente su decisión de adherir al pacto arbitral dentro de los cinco (5) días siguientes. De no hacerlo, el tribunal declarará extinguidos los efectos del compromiso o de la cláusula compromisoria para dicha controversia. Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a los citados. En la misma providencia en la que se declaren extinguidos los efectos del pacto arbitral, los árbitros ordenarán el reintegro a las partes de la totalidad de los honorarios.

En estos eventos, no se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad, salvo que se promueva el respectivo proceso ante el juez dentro de los veinte días (20) hábiles siguientes a la ejecutoria de la providencia referida en este inciso. Si todos los citados adhieren al pacto arbitral, el tribunal fijará la contribución que a ellos corresponda en los honorarios y gastos generales.

Cuando se trate de integración del contradictorio con quien haya suscrito el pacto arbitral, se ordenará su notificación personal, surtida la cual, el citado tendrá veinte (20) días para pronunciarse, según corresponda a su condición de parte activa o pasiva. Vencido este término, el proceso continuará su trámite.” Para el Tribunal, en el presente trámite, no se presentó la circunstancia definida por el legislador, dado que: a) El pacto compromisorio contenido en el Contrato de Obra PAF-ATF-O-032- 2018, fue suscrito únicamente por la Sociedad FIDUCIARIA BOGOTÁ 5 Ley 1563 de 2012. 17 S.A. en su condición de vocera del patrimonio autónomo ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO. b) De conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia, como viene de verse, el laudo arbitral que ponga fin a este proceso NO afectará a sujetos distintos a las Partes del Contrato de Obra PAF-ATF-O- 032-2018 en que se contiene la cláusula compromisoria. c) Los efectos de las decisiones del Tribunal que se consignan en este Laudo sólo afectarán el patrimonio de dos sujetos de derechos, a saber: EL CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO Y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER. d) FINDETER tampoco fue llamado al presente trámite en ninguna otra calidad por las partes procesales, razón por la cual, y no tratándose de un litisconsorte necesario, este Tribunal se abstuvo de vincularlo.

Son consideraciones del Tribunal que soportan las conclusiones señaladas: a) Es Contrato de Fiducia Mercantil, a voces del artículo 1226 del Código de Comercio, es “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.” “Por definición expresa del legislador, la fiducia mercantil supone una transferencia de bienes por parte de un constituyente para que con estos se cumpla una finalidad específica y previamente determinada.

Ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo, pues los bienes i) salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente –titular del dominio-, ii) no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, sino que sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida y, iii) están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo, tal como lo disponen los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio. 3.2.- Igualmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los bienes 18 fideicomitidos se deben separar del resto del activo de una fiduciaria, con el fin de que ese patrimonio autónomo no se confunda con el del fiduciario, ni con otros patrimonios igualmente constituidos.

En consecuencia, tampoco es posible confundir las obligaciones tributarias que tiene el fideicomitente, con las que pueda contraer el fiduciario, como consecuencia de la realización de hechos generadores de una obligación tributaria, pues las normas mercantiles son claras en establecer la diferencia entre los patrimonios del fideicomitente, de la fiduciaria y del fideicomiso.”6 a) La sociedad FIDUCIARIA BOGOTA S.A.S. concurre a este proceso en su condición de vocera de un PATRIMONIO AUTÓNOMO, que, como ya se señaló, cuenta con capacidad legal para ser parte en un proceso judicial. b) El Contrato de Fiducia Mercantil mediante el cual se constituyó el PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, fue celebrado entre la sociedad FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.S. y FINDETER, cuyo objeto consistió en7: “El presente contrato de fiducia mercantil tendrá por objeto: (i) La transferencia a la FIDUCIARIA a título de fiducia mercantil por parte del FIDEICOMITENTE, de LOS RECURSOS, provenientes de los convenios que suscriba con las entidades del sector central;

(i) La conformación de un Patrimonio Autónomo con los recursos transferidos. (iii) La administración de los recursos económicos recibidos. (iv) La Inversión de los recursos administrados en los términos establecidos en el numeral 7.3 de la cláusula séptima (7a). (v) Adelantar las actividades que se describen en este contrato para el proceso de contratación de los ejecutores de los proyectos seleccionados por el COMITE FIDUCIARIO.

(vi) La realización de los pagos derivados de los contratos de que se suscriban en desarrollo del presente contrato, con la previa autorización expresa y escrita del INTERVENTOR y aprobación del COMITÉ FIDUCIARIO.” c) El alcance del objeto pactado, de conformidad con la cláusula 4.2 del Contrato de Fiducia Mercantil, consistió en: “4.2.

ALCANCE DEL OBJETO: EI FIDEICOMITENTE a través de la transferencia de los recursos para la constitución del Patrimonio Autónomo 6 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá D. C., diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016) 7 Contrato de Fiducia mercantil, cláusula 4.1. 19 y la administración de éstos por parte de la FIDUCIARIA, pretende proveer el servicio de asistencia técnica y administración de recursos para la contratación de las obras e interventorías, correspondientes a proyectos de los recursos administrados por la financiera, en virtud de las operaciones autorizadas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.” De esta manera, el Patrimonio Autónomo se conformó así: “CONFORMACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO 5.1.

BIENES A TRANSFERIR AL PATRIMONIO AUTONOMO: Los RECURSOS fideicomitidos provendrán del presupuesto de las entidades con las cuales suscriba convenios FINDETER. 5.2. PATRIMONIO AUTÓNOMO: Para todos los efectos legales, con los bienes transferidos a título de fiducia mercantil por el FIDEICOMITENTE, y aquellos que se transfieran por su cuenta, así como los que se transfieran en un futuro, con los recursos que se reciban y con los rendimientos generados por las inversiones efectuadas, se conformará el Patrimonio Autónomo denominado FIDEICOMISO - ASISTENCIA TECNICA FINDETER, el cual estará afecto a la finalidad contemplada en este contrato, y se mantendrá separado del resto de activos de la FIDUCIARIA y de los que pertenezcan a otros Patrimonios Autónomos.

PARÀGRAFO PRIMERO: Los bienes que conforman el PATRIMONIO AUTÓNOMO no forman parte de la garantía general de los acreedores de la FIDUCIARIA y solo garantizan obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida con este contrato de conformidad con lo establecido en los artículos 1227 y 1233 del Código de Comercio, por lo tanto, las obligaciones que se contraigan en cumplimiento del objeto e instrucciones de este contrato están amparadas exclusivamente por los activos de este PATRIMONIO AUTONOMO de manera que los acreedores de dichas obligaciones no podrán perseguirlos (…).” d) Es importante mencionar que al celebrarse el Contrato de Fiducia Mercantil y constituirse el Patrimonio Autónomo ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, sólo éste contaba con la facultad de comprometer los recursos con los cuales se conformó. De esta manera, con independencia del origen de dichos recursos, una vez constituido y conformado el patrimonio autónomo, todas las facultades para su destinación se ubicaron en cabeza del mismo, a través de su administrador y vocero, la sociedad 20 fiduciaria convocada, quien, en tal virtud, celebró el contrato de obra objeto de este trámite.

Y es por ello, que cualquier decisión que adopte este Tribunal no afectará el patrimonio de FINDETER, toda vez que una vez constituido el fideicomiso los bienes afectos a esta contratación fueron excluidos de su patrimonio, razón por la cual, desde la óptica meramente procesal, su intervención en este proceso no resultaba necesaria, siendo el único sujeto de derecho cuyo patrimonio puede ser afectado con este Laudo, el Patrimonio Autónomo ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER representado por la sociedad fiduciaria Convocada, sin perjuicio del análisis que hace el Tribunal sobre las decisiones adoptadas por FINDETER en su condición de integrante único del Comité Operativo del Fideicomiso.

Ahora bien, establecido el contradictorio y su integración, procede el Tribunal a estudiar el fondo de la controversia, no sin antes advertir que no obstante la desvinculación de FINDETER como parte procesal en este trámite, es claro para el Tribunal que en sus consideraciones habrá de analizar la conducta desplegada por FINDETER, dada su participación preponderante y determinante en el COMITÉ FIDUCIARIO constituido al interior del Patrimonio Autónomo, que operaba y dirigía el desarrollo del Contrato de Obra materia de este trámite arbitral y en cuyo seno se discutían y decidían los aspectos relevantes de ejecución contractual -entre ellos los que define el Tribunal en este Laudo-.

A estos efectos, el Tribunal acude a la prueba documental arrimada al expediente y encuentra que en los antecedentes de la contratación objeto de este proceso, consta que: ESTUDIOS PREVIOS DE LA CONTRATACIÓN8. Como antecedente directo del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-032-2018, encuentra el Tribunal en las pruebas documentales allegadas, el documento denominado “Estudios Previos” del 28 de junio de 2018 en el que se dejó constancia por FINDETER que “El objeto del referido contrato, se ejecutará en el marco del contrato de fiducia mercantil suscrito entre FINDETER y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., cuyo objeto es “(i) La transferencia a la Fiduciaria a título de Fiducia Mercantil por parte del Fideicomitente, de los recursos provenientes de los convenios que suscriba con las entidades del sector central;

(ii) La conformación de un Patrimonio Autónomo con los recursos transferidos; (iii) La administración de los recursos económicos recibidos (iv) La inversión de los recursos administrados en los términos establecidos en el numeral 7.3 de la cláusula séptima (7); v) Adelantar las actividades que se describen en este 8 28 de junio de 2018. 21 contrato para el proceso de contratación de los ejecutores de los proyectos seleccionados por el Comité Fiduciario;

(vi) La realización de los pagos derivados de los contratos que se suscriban en desarrollo del presente contrato, con la previa autorización expresa y escrita del interventor y aprobación del Comité Fiduciario”, en el marco del cual se realiza la siguiente convocatoria.” Por su parte, en el documento denominado “MANUAL OPERATIVO PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER”, en el que las partes del Contrato de Fiducia Mercantil establecieron el marco jurídico y contractual en el que habría de cumplirse el objetivo propuesto, determinaron: “1.3.

MANUAL OPERATIVO MARCO LEGAL. El Contrato de Fiducia Mercantil No. 3130462 es un contrato regido por las normas del derecho privado, especialmente las normas del Código de Comercio y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), y no estará sujeto a las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993 o aquellas que las modifiquen, sustituyan o reglamenten, ni tampoco a la remisión que dicha ley realiza a las normas que regulan los procedimientos administrativos, ni las remisiones en materia de recursos contra actos administrativos.” Encuentra el Tribunal acertada la ubicación del Contrato de Fiducia Mercantil que ocupa su atención en este punto en el marco normativo del derecho privado, por cuanto es el mismo legislador el que confiere tal categoría con independencia de la naturaleza pública de FINDETER y sus recursos.

Así lo disponen los artículos 13 y 15 de la Ley 1150 de 20119, a cuyo texto se atiene el Tribunal para establecer 9 ARTÍCULO

13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual.

A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido. 22 la naturaleza jurídica del Contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre FINDETER y la sociedad fiduciaria convocada, mediante el cual se constituyó el Patrimonio Autónomo que ostenta la condición de contratante en el presente trámite.

En cuanto hace al funcionamiento del Patrimonio Autónomo y la ejecución de actividades para el cumplimiento de la finalidad de su constitución, se previó en el Manual Operativo del Patrimonio Autónomo, la organización interna para la operación del fideicomiso, así: “2.2. ORGANOS CONTRACTUALES 2.2.1. COMITÉ FIDUCIARIO. Es el máximo órgano directivo del FIDEICOMISO encargado de cumplir las funciones determinadas en el contrato de fiducia mercantil No. 3 1 30462 celebrado entre FINDETER y FIDUCVIARIA BOGOTÁ S.A. y en el presente MANUAL OPERATIVO.

El órgano colegiado estará integrado con voz y voto por las siguientes personas designadas por FINDETER, quienes no podrán delegar su asistencia a este Comité: PRINCIPAL SUPLENTE Secretario General Vicepresidente de Planeación Vicepresidente Financiero Vicepresidente Comercial Vicepresidente Técnico Técnico con funciones de coordinador de asuntos legales de la Vicepresidencia Técnica.

Quienes actuarán con voz y voto en las reuniones que se lleven a cabo (…).” Del capítulo 6 del MANUAL OPERATIVO DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO que establece las funciones del Comité Fiduciario, destaca el Tribunal, las siguientes:

ARTÍCULO

15. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES. El parágrafo 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así: "ARTÍCULO 32. "PARÁGRAFO 1. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley". 23 “c) Seleccionar a los contratistas e interventores para la ejecución de los proyectos, luego de surtidas las etapas del proceso de contratación establecido en el Manual Operativo, e instruir a la Fiduciaria para que suscriba los contratos (…).

“d) Revisar, aprobar o rechazar situaciones que se presenten en la ejecución de los contratos, que tengan incidencia en suspensiones o terminación anticipada de los contratos de obra, interventoría, consultoría o adquisición o modificaciones contractuales que varíen alcance, valor de los contratos, o plazo cuando éste incida en el valor del contrato, e instruirá a la FIDUCIARIA lo correspondiente.

(…).” EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL Y LAS REGLAS DE EJECUCIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER. Encuentra el Tribunal, en línea con el texto del MANUAL OPERATIVO DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO, que en el Contrato de Fiducia, las partes delimitaron el cerco obligacional y la responsabilidad de cada una de ellas en la ejecución de la finalidad perseguida con el fideicomiso, así: “RESPONSABILIDAD DE LA FIDUCIARIA: La responsabilidad que adquiere la FIDUCIARIA es de medio y no de resultado y por lo tanto responderá hasta por culpa leve en el desarrollo de su gestión. Además, la FIDUCIARIA solo será responsable por pagos y o restituciones con los recursos existentes en el fideicomiso, por lo tanto, no está obligada a asumir con recursos propios financiación alguna derivada del presento contrato, y no responderá por las obligaciones del FIDEICOMIENTE ni por los incumplimientos que por defecto en la entrega de los recursos necesarios para efectuar los pagos y/o restituciones se puedan presentar durante la ejecución del contrato.

PARAGRAFO: Los órganos contractuales del PATRIMONIO AUTÓNOMO instruirán y señalarán las condiciones de los contratos que deba suscribir la FIDUCIARIA en su calidad de vocera del PATRIMONIO AUTONOMO en desarrollo de la obligación adquirida en el presente numeral y de acuerdo con lo establecido en el Manual Operativo. (…). “Obligaciones En materia de contratación: 24 Adelantar los procesos de selección con base en los pliegos de condiciones o términos de referencia que previamente elabore el FIDEICOMITENTE con el objeto de seleccionar los (i) CONTRATISTAS QUE EJECUTARAN LOS PROYECTOS y (i) EL INTERVENTOR DE LOS PROYECTOS que seleccionará el COMITÉ FIDUCIARIO del PATRIMONIO AUTÓNOMO.

Efectuar los pagos en los términos y condiciones pactados en los respectivos contratos; “PARAGRAFO: Los órganos contractuales del PATRIMONIO AUTÓNOMO instruirán y señalarán las condiciones de los contratos que deba suscribir la FIDUCIARIA en su calidad de vocera del PATRIMONIO AUTONOMO y de acuerdo con lo establecido en el Manual Operativo.

PARAGRAFO PRIMERO: La FIDUCIARIA se obliga a realizar diligentemente todos los actos necesarios para la cumplida ejecución del objeto de este contralo y no será responsable por caso fortuito, fuerza mayor, el hecho de un tercero o la violación de deberes legales o contractuales por parte del FIDEICOMITENTE.” De los textos expresos del Contrato de Fiducia, constata el Tribunal que FINDETER, si bien no adelantó directamente la contratación y, por lo mismo no suscribió la cláusula compromisoria, razón por la cual, como viene de verse, carece de legitimación en causa por pasiva, sí asumió la dirección técnica del Proyecto, y sus instrucciones al interior del Fideicomiso resultaban vinculantes para las Partes del Contrato y sus decisiones constituyeron la base de su ejecución, en punto a los aspectos relevantes de esta controversia.

A más de lo anterior, esta conclusión del Tribunal encuentra asidero en la elaboración de los estudios previos que fueron elaborados por FINDETER y la consecuente elaboración de los términos de referencia que gobernaron el proceso de selección que resultó en la celebración del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O- 032-2018, lo que, a juicio del Tribunal, con apoyo en el bagaje probatorio del proceso, ubica la responsabilidad por la planeación del proyecto, así como por las consecuencias derivadas de las decisiones contractuales adoptadas durante su ejecución, en cabeza de FINDETER, cuestión que no será definida en esta instancia arbitral por cuanto FINDETER no ostentó la calidad de parte en el trámite.

Sin embargo, para el Tribunal resultan definitorias las decisiones adoptadas en el curso de la ejecución contractual por el Comité Fiduciario y particularmente por FINDETER al interior del mismo o de modo independiente con afectación del Patrimonio Autónomo afecto a la ejecución del Contrato de Obra objeto de 25 estudio, por cuanto ellas determinaron las actividades desplegadas por las Partes durante la ejecución del Contrato y con posterioridad a su terminación, y que, a la postre, constituyeron la génesis de las controversias que hoy resuelve el Tribunal, asunto éste que resulta relevante, si se considera que la Sociedad Fiduciaria no contaba con voto en la toma de decisiones al interior del Comité Fiduciario, como viene de verse.

El rol de FINDETER como Presidente en el COMITÉ FIDUCIARIO, fue confirmada por HENRY ANDRÉS GAÑÁN, funcionario de FINDETER que en declaración rendida ante este Tribunal el 4 de diciembre de 2024, manifestó que: “DRA. MIER: [00:38:48] Dígame una cosa, doctor Henry, ¿quién tomaba las decisiones de orden técnico tales como: Declaración de incumplimiento, análisis de la causa de las fallas del sistema de bombas atribuible a un tema de diseños? ¿Quién hizo, además, el estudio de reformulación del proyecto? Y esto sucedió mucho antes de esta última pregunta que estoy haciendo, ¿quién tomó la decisión? SR. GAÑÁN: [00:39:16] Quién toma las decisiones, digamos, el Patrimonio Autónomo tiene 2 órganos colegiados que imparten o toman decisiones de orden técnico y contractual: Esos dos órganos colegiados son un comité técnico, que básicamente lo componen profesionales de orden técnico y jurídico en Findeter, y un comité fiduciario, que básicamente con la recomendación del Comité Técnico instruye al Patrimonio Autónomo en la elaboración, modificación, de contratos y demás. Entonces hay 2 momentos importantes al interior del Patrimonio Autónomo, que son el comité técnico y el comité fiduciario, los cuales integralmente toman estas decisiones respecto a la ejecución de los contratos.

DRA. MIER: [00:40:04] ¿Quiénes integran ese comité que es el que? SR. GAÑÁN: [00:40:08] El Comité Técnico está integrado por el gerente de medio ambiente de Findeter, está integrado por un profesional técnico de parte de la gerencia técnica de Findeter, y está integrado por parte de un abogado de la dirección de contratación derivada de Findeter.

Cómo funciona, en el marco de la ejecución de todos los proyectos, previo solicitud de parte de la interventoría o del contratista, se hace un análisis de parte de la supervisión del contrato, en el marco de los proyectos se pueden solicitar modificaciones en tiempo, en valor, inclusión de ítems no previstos, situaciones de orden técnico, que es revisado por parte del supervisor del contrato de interventoría de Findeter, y puesto en consideración del comité técnico. 26 Entonces, básicamente, ante cualquier solicitud del contratista de la interventoría, el comité técnico dice, estoy de acuerdo con esa solicitud, y le recomienda al comité fiduciario avalar esa solicitud respecto a lo que han solicitado previamente.

Quién compone el comité fiduciario, entonces, el comité fiduciario lo componen varios vicepresidentes de Findeter, y lo compone representantes de la fiducia, de la Fiduciaria Bogotá, y es allí el comité fiduciario la última instancia, que le recomienda al Patrimonio Autónomo la actuación concreta frente a los contratos de obra y de interventoría, llámese modificaciones, suspensiones, otrosíes, etcétera”.10 REGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO: El Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018 es un contrato bilateral, conmutativo, oneroso, gobernado en su celebración y ejecución por el derecho privado.

Ya hizo alusión el Tribunal en capítulo anterior sobre la génesis contractual, determinando los sujetos que concurrieron a la celebración del convenio. Nótese cómo quien suscribe el Contrato de FIDUCIA es FINDETER que, si bien ostenta la condición de entidad estatal, desde la ley, se excluye su actividad contractual del Estatuto de Contratación Estatal, como fue sentado en capítulo anterior de este Laudo.

De todo ello se tiene que el Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-032-2018 se somete íntegramente al derecho privado, y que el origen de los recursos que, si bien pudieran tener naturaleza pública, su ejecución y destinación en nada afecta su ubicación en la categoría contractual mencionada, toda vez que ellos fueron constituidos en un patrimonio autónomo, distinto de aquel de la entidad fideicomitente.

Es así cómo para el Tribunal, las decisiones adoptadas al interior del Comité Fiduciario o por FINDETER como único integrante del mismo, único órgano que contaba con la capacidad para instruir y obligar al Patrimonio autónomo, resultan definitorias en esta controversia para las determinaciones adoptadas por el Tribunal en el presente Laudo Arbitral. 10 Páginas 14 y 15 de la transcripción. 27 Es en este contexto fáctico y procesal que el Tribunal aprehende el estudio de las pretensiones de la demanda y de las excepciones formuladas por la convocada.

FIJACIÓN DEL LITIGIO. Por circunstancias ya puestas de presente en el capítulo de Antecedentes de este Laudo, el estudio del Tribunal se circunscribirá a la viabilidad de las pretensiones 3.5., 3.6, 3.7. y 3.9. relacionadas con el derecho de la convocante a recibir el reconocimiento y pago de los denominados “sobrecostos” u “onerosidades” - como las nomina el demandante-, con expresa exclusión de las pretensiones 3.2., 3.3., 3.4 y 3.8 relacionadas con la aspiración inicial del Consorcio a obtener un pronunciamiento de este Tribunal sobre su supuesto derecho a recibir la denominada “retención en garantía”, así como aquellas referidas a la liquidación judicial del Contrato y a las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda respecto de la cláusula penal pecuniaria, cuyo “intento de imposición”, en criterio de quien convoca, constituía incumplimiento de la Convocada.

Encuentra necesario el Tribunal en este punto, definir su entendimiento de la expresión “onerosidad” consignada por el demandante en su pretensión 3.5., 3.6. y 3.9. A tal efecto, y con apoyo en las facultades que le confieren los artículos 42 y 43 del Código General del Proceso, con el fin de dar contenido a la mencionada expresión, y esclarecer su contenido, todo ello, en su labor de preservar el litigio y decir el derecho, el Tribunal tiene por la “onerosidad” expresada por la convocante, el mayor costo en el que dice haber incurrido con ocasión de las actividades desarrolladas con posterioridad a la terminación del plazo contractual, por los requerimientos formulados por la convocada, y más precisamente por FINDETER en su condición de receptor de las obras contratadas.

Desde la Constitución Política el artículo 228 proclama que “La administración de justicia es función pública. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la Ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcebtrado y autónomo.” Por su parte, el artículo 42 del Código General del Proceso, establece como Deberes del juez, entre otros: “(…).5.

Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar 28 la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. “6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal.” Sobre las facultades interpretativas del juez de lo pretendido en una demanda, se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de las altas Cortes en el sentido de: 2.1.

Lo anterior, porque el Juzgador al definir el alcance de una demanda a fin de poder determinar el curso del litigio y la solución del mismo, ésta limitado únicamente a no variar la causa petendi, pero no así el derecho aplicable al juicio la denominación a la acción o tipo de responsabilidad, dado que en virtud del principio iura novit curia las partes no tienen la carga de probar el derecho, salvo contadas excepciones como cuando se trata de derecho extranjero o consuetudinario.

De ahí, que los descuidos, imprecisiones u omisiones en que incurren los litigantes al invocar un tipo de responsabilidad –extracontractual o contractual- deben ser suplidos o corregidos por el juez, quien no se encuentra vinculado por tales falencias, sino a los hechos fundamento de las peticiones. En tal sentido, la Corte indicó que, «en razón del postulado “da mihi factum et dabo tibi ius” los jueces no quedan sujetos a las alegaciones o fundamentos jurídicos expresados por el actor, porque lo que delimita la acción y constituye la causa petendi no es la fundamentación jurídica señalada en la demanda –la cual puede ser muy sucinta y no tiene que coincidir con lo que el funcionario judicial considere que es el derecho aplicable al caso–, sino la cuestión de hecho que se somete a la consideración del órgano judicial».

(CSJ SC13630-2015, 7 Oct. 2015, R.. 2009- 00042-01) De tal manera que cuando una pretensión se soporta en una causa petendi (hechos) que puede encuadrarse en una responsabilidad contractual, el carácter único de la indemnización no puede negarse bajo la excusa de que el actor se equivocó al señalar que escogía la acción de responsabilidad extracontractual, calificación jurídica del instituto que lo regula.

Semejante grado de injusticia e inequidad no ha sido jamás defendido por jurista alguno, ni mucho menos podría llegar a ser admitido por la jurisprudencia. Al respecto, justamente, en la providencia citada por el accionado, la Sala indicó: 29 [N]o se trata de restringir o menoscabar las potestades hermenéuticas del juzgador, ni mucho menos que al conjuro de un determinado vocablo utilizado por el actor, quede irremediablemente ligado a esa expresión. Por el contrario, ya se ha recalcado, y nuevamente se enfatiza, que el juez tiene el deber de desentrañar el verdadero y más equitativo sentido de la demanda, por supuesto, sin distorsionarla, labor en cuya realización puede acontecer que el demandante, descuidada o ambiguamente sitúe su petición en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, pero al exponer el objeto de su reclamación o la causa para expedir evidencie con nitidez lo contrario, es decir que su pedimento se afinca en la responsabilidad derivada del incumplimiento negocial, pues en esa hipótesis deberá el juzgador emprender el ejercicio intelectivo pertinente, enderezado a establecer el genuino sentido de dicho libelo, sin que necesaria e ineludiblemente deba atenerse a la denominación que al desgaire le hubiere imprimido el accionante.

Otro tanto ocurrirá en la hipótesis antagónica. En fin, lo que aquí se quiere significar es que cuando el actor ha explicitado de manera unívoca y contundente la especie de responsabilidad que quiere hacer valer contra el demandado, no le es dado al fallador desdeñar esa elección ni alterar a su gusto, sin importar los móviles que lo alienten, la clara y expresa decisión del demandante.

(CSJ SC-071, 16 Jul. 2008, R.. 1997-00457) Así pues, la postulación del tipo de acción que rige el caso y la identificación de la correspondiente norma sustancial que ha de tomarse en cuenta para solucionar la controversia jurídica (que presupone necesariamente la interpretación de la demanda), son actos obligatorios que han de realizar los jueces, pues son de su exclusiva competencia, tal como lo ha explicado la doctrina académica y la jurisprudencia de esta Corte11.

Por su parte, el Consejo de Estado, ha precisado sobre el particular que: “3.2 Facultad del juez para interpretar las pretensiones de la demanda El juez en el marco de su autonomía funcional y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, debe interpretar de manera integral, y como un todo, el escrito de demanda12 extrayendo el verdadero sentido y alcance de la protección judicial deprecada por quien acude a la jurisdicción13. 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, M.P: ARIEL SALAZAR RAMÍREZ.

Sentencia del 11 de Mayo de 2017. Radicación n.º 11001-22-03-000-2017-00682-01 12 Véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias de 19 de agosto de 2011 (20144) y 13 de febrero de 2013 (24612). 13 Código General del Proceso, “ARTÍCULO

42. DEBERES DEL JUEZ. Son deberes del juez: (…) 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal. (…) 5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.

Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. 30 Así, corresponde a la judicatura adentrarse en el estudio de los extremos fácticos que circunscriben la causa petendi y los razonamientos jurídicos de manera armónica con lo pretendido, de modo tal que más que aferrarse a la literalidad de los términos expuestos interesa desentrañar el sentido del problema litigioso puesto a su consideración14, eso sí, sin desquiciar los ejes basilares de la misma demanda.

Siendo esto así, de la lectura integral del libelo demandatorio, particularmente la causa petendi15 y los fundamentos jurídicos16 en el sub judice se verifica que lo verdaderamente pretendido por la accionante no es que se analice la legalidad o ilegadidad de un acto administrativo17, sino que se determine si procede o no el reconocimiento de una indemnización por el actuar antijurídico por parte del Instituto de Recreación y Deporte -IDRD- por la violación al principio de buena fe en la “etapa precontractual”, al terminar de manera injustificada el proceso de elaboración de la propuesta de la Asociación Público Privada la cual consagra la Ley 1508 de 2012.”18 Igualmente, el Consejo de Estado ha confirmado que los Tribunales de Arbitramentos gozan de esta potestad judicial, en los siguientes términos19: “Desde la perspectiva de la labor de administración de justicia que se atribuye al Tribunal de Arbitramento, es claro que los árbitros pueden apoyarse en las cláusulas del contrato y en la apreciación de los hechos probados en el proceso, aunque ninguna de las partes haya hecho referencia expresa al sentido del análisis legal que finalmente adopta el Tribunal de Arbitramento para desatar la controversia. …Se tiene presente que dentro del marco de las pretensiones y las excepciones planteadas en el proceso arbitral, de acuerdo con los hechos probados, el Tribunal de Arbitramento puede obrar bajo la aplicación del viejo 6.

Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal. (…)”. 14 Compendio de derecho procesal.

Teoría General del Proceso. Tomo I. Hernando Devis Echandía. Biblioteca Jurídica Dike. Duodécima edición. Pág. 436. 15 Cfr. Fls 20-22, c1 16 Donde el actor se refiere a la teoría del enriquecimiento sin causa. Cfr. Fls 22-25, c1. 17 Cfr. El hecho 2° del escrito de demanda. Fl 20, c1. 18 CONSEJO DE ESTADO, Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, auto del diecinueve (19) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 19 Consejo de Estado, Sección Tercera.

M.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Sentencia del 14 de Septiembre de 2016. Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00173-00(55954) 31 aforismo que rige la labor del Juez, por virtud del cual le corresponde la potestad de definir el derecho para el caso concreto, según se expresa así: dame los hechos, yo te daré el Derecho (Da mihi factum, Tibi dabo ius).

En desarrollo de su labor, obrando como Juez del contrato, el Tribunal de Arbitramento tenía la potestad de realizar las consideraciones legales acerca de la naturaleza de las multas, el alcance de las instrucciones de la interventoría y el procedimiento aplicable para imponer las multas, toda vez que las partes habían abierto la litis a los referidos aspectos, en virtud del contenido de la demanda y de la demanda de reconvención, amén de que sobre ello se desplegó el material probatorio controvertido en el proceso.

IURA NOVIT CURIA - Laudo arbitral Como apoyo de la anterior apreciación, puede citarse el análisis de la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación, acerca de la aplicación del principio “iura novit curia”, en cuanto allí se destacó que le corresponde al Juez definir la controversia con fundamento en el derecho aplicable, con independencia de lo que aleguen las partes: “72.

El principio iura novit curia, al que aluden los tutelantes (….), ha sido definido por la jurisprudencia de la Corte como aquel por el cual “los jueces tienen el deber de verificar el derecho aplicable a cada caso concreto, sin estar atados a los errores cometidos por las partes en sus pronunciamientos y sin que ello implique desconocer o crear los hechos probados en el proceso”.

Este Tribunal ha señalado que tal principio resulta aplicable en los procesos de reparación directa, para variar el régimen de responsabilidad invocado por los demandantes, por tratarse de una cuestión no de hecho sino de derecho. Sin embargo, ha dejado claro que su alcance se circunscribe a la posibilidad de variar los fundamentos de derecho invocados por las partes, pues el juez debe decidir con base en el derecho efectivamente aplicable al caso, pero no se extiende a la modificación de los hechos expuestos en la demanda, en tanto son estos los que delimitan el objeto de la controversia sometida a su consideración”.

Es evidente que en el proceso arbitral se discutió acerca del procedimiento para la aplicación de las multas, que las cláusulas 10 y 63 del Contrato de Concesión hicieron parte integrante de los libelos contentivos de la controversia y que en la interpretación de las mismas se apoyó el Tribunal de Arbitramento para proferir el laudo arbitral.

Puntualizando sobre el apoyo normativo de estas consideraciones, se afirma que el Tribunal de Arbitramento gozaba de la jurisdicción y la competencia para interpretar la ley del contrato, con fundamento en las potestades conferidas por los artículos 116 y 230 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 1602 y 1622 del Código Civil, de acuerdo con los cuales, el contrato es una ley para las partes y las reglas de interpretación del contrato permiten apreciar de manera sistemática el contenido del contrato y la aplicación práctica que las partes han dado al mismo.

Se concluye que así ocurrió en el sub lite, al definir la pertinencia del procedimiento contractual aplicable y la viabilidad de la subsanación en aquellos eventos que reseñó el Tribunal de Arbitramento. De esta manera, y de conformidad con los hechos en que se sustentan las pretensiones formuladas por la convocante en este proceso, es evidente para el Tribunal que la “onerosidad” en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales que depreca, hacen relación a los mayores costos en que hubo de 32 incurrir, en su criterio, para atender una instrucción de quien válidamente entendió instruía y decidía en el discurrir contractual, esto es, de FINDETER, que, como se vió tenía a su cargo tal función, de conformidad con sus facultades expresas al interior del Fideicomiso.

Es por ello, que mal pudiera entender el Tribunal que las pretensiones 3.5., 3.6 y 3.0., hacen relación al concepto jurídico de “onerosidad” involucrado en el artículo 868 del Código de Comercio mercantil que refiere a la revisión de los contratos de tracto sucesivo, en los supuestos en que el cumplimiento de las obligaciones contraídas por quien lo solicita se ve afectado de una mayor onerosidad por la ocurrencia de hechos imprevisibles, que no son atribuibles al actuar de las partes contractuales.

En este punto recuerda el Tribunal, que tal como lo dispone el artículo 28 del Código Civil, “Las palabras de la Ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal.”, y no se encuentra que en el caso que aquí se ventila, la convocante haya querido atribuirle a la palabra “onerosidad” el sentido dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio, que, dicho sea de paso, tampoco la define.

En este trámite, lo que se solicita a este Tribunal por la convocante, es el reconocimiento de unos mayores costos en los que incurrió, bajo la promesa de su reconocimiento a la liquidación del Contrato, como dan cuenta los hechos controvertidos en el proceso y que la convocante pretendió enmarcar en el régimen de responsabilidad contractual, con fundamento en la figura del incumplimiento obligacional que enrostra a la convocada.

En efecto, en el escrito remitido el 2 de julio de 2024, con el acta de liquidación firmada del Contrato, dejó constancia la Convocante que: “El Consorcio Saneamiento Luruaco hace entrega del Acta de Liquidación (firmada) del proyecto en referencia y recientemente recibida, de acuerdo con el Formato enviado por Findeter, en el cual se deja constancia plena de no renuncia al trámite arbitral que se encuentra en curso en cuanto a lo que no se refiere a rete garantía y continúa dicho proceso”.20 Observa el Tribunal que a la liquidación del Contrato concurrieron la Sociedad Fiduciaria, el Consorcio contratista y FINDETER, con lo cual, en lo que hace al 20 4.4.

Comunicación Contratista CSL-TO.360-224 Acta Liquidación 33 pleno conocimiento de las Partes del Contrato de Obra No. XXXX, es claro para el Tribunal que se encuentra plenamente acreditado. De esta manera, si alguna oposición hubiera tenido la Sociedad Fiduciaria sobre el manejo integral del Contrato o los ofrecimientos hechos por FINDETER al Consorcio encuanto hace al suministro e instalación de otras bombas en el proyecto objeto del Contrato, con el fin de zanjar las diferencias surgidas sobre este particular en el desarrollo del Proyecto, así ha debido manifestarlo en su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo contratante, cuya integridad y destino estaba en el deber legal de proteger.

En esta materia, el Tribunal entiende que mal pudiera escudarse la sociedad Fiduciaria en el hecho de no haber contado con voto al interior del escenario previsto en el Fideicomiso en el que se adoptaban las decisiones determinantes de la suerte del Contrato, facultad asignada al Comité Operativo -como antes se vió-, íntegramente conformado por funcionarios de FINDETER, que ostentaba la calidad de FIDEICOMITENTE en el Contrato de Fiducia Mercantil.

Y ello es así, puesto que es la Ley misma la que exige del Fiduciario una conducta diligente en la guarda de los bienes fideicomitidos y especialmente en el propósito de cumplir con la finalidad específica a cuya realización fueron destinados. Así lo dispone el artículo 1235 del Código de Comercio, al establecer como deberes indelegables del Fiduciario, entre otros:

ARTÍCULO 1234. OTROS DEBERES INDELEGABLES DEL FIDUCIARIO. Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: 1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; 2) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; 3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; 4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; 5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse 34 de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias.

En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario; 6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo; 7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y 8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses.” Y respecto del grado de responsabilidad en la gestion del Patrimonio Autónomo que representa, la sociedad Fiduciaria, a voces del artículo 1243 del Estatuto Comercial, “responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión.” Y la justicia arbitral ha señalado21: 2.2.

El incumplimiento imputable a la fiduciaria En cuanto al cumplimiento de dichas obligaciones, han de hacerse, previamente, ciertas consideraciones relativas al carácter profesional de las fiduciarias y a la naturaleza de las prestaciones a su cargo, las cuales se califican como obligaciones de medio. No cabe duda de que el fiduciario es un profesional, dedicado a la prestación de servicios financieros, controlado por un organismo gubernamental de reconocida idoneidad, seriedad y exigencia, como es la (*)Superintendencia Bancaria.

Suele ser característica de las actividades que desarrollan las compañías fiduciarias el ofrecer confianza y credibilidad al mercado, tanto por su bien ganada reputación de rectitud y probidad, como por su experiencia y conocimientos profesionales, así como por sus actuaciones prudentes y cuidadosas, todo lo cual les permite prever riesgos y anticipar o precaver problemas y vicisitudes en forma más acertada y rápida de lo que cualquier persona no especializada podría hacer.

La jurisprudencia de la Corte ha precisado que en materia de responsabilidad civil de los profesionales, el ejercicio de tales profesiones no implica “solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos, sino que también está condicionado a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que 21 Laudo Arbitral Leasing Mundial S.A. v. Fiduciaria FES S.A. Agosto 26 de 1997.

Árbitros: Jorge Suescún Melo, presidente; Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure Salame. 35 constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional”, de donde se concluye que “la responsabilidad civil y por tanto la profesional, puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro” y agrega esta providencia que “la gama de la responsabilidad profesional es extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso”(5).

Coincide así nuestra jurisprudencia con la doctrina más aceptada, según la cual para deducir responsabilidad en un caso como el presente se debe partir de la premisa de que el ejercicio de las profesiones exige, de una parte, tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión y, de otra, actuar con la previsión y diligencia necesarias(6).

De otra parte, ya había hecho carrera en la doctrina nacional la teoría de que todas las obligaciones del fiduciario son de medio y no de resultado, cuando este régimen vino a ser consagrado expresamente en el derecho positivo, en forma genérica y absoluta, al quedar plasmado en el artículo 29 3o del estatuto orgánico del sistema financiero, en el cual se lee: “Prohibición general.

Los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por estas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley ”. Recientemente se han oído voces que disienten de esta calificación legal, arguyendo que en los negocios fiduciarios se suelen encontrar obligaciones instrumentales y accesorias que son sin duda de resultado, por lo que clasificar, de una parte, las obligaciones principales o de gestión que son de medio y, de otra, los deberes instrumentales y complementarios, que son de resultado(7).

También se ha dicho que es posible que el fiduciario asuma claros compromisos de resultado en numerosas hipótesis en relación con obligaciones independientes y principales derivadas de los negocios fiduciarios(8). En todo caso, el sistema normativo vigente somete al fiduciario a un régimen de responsabilidad que se apoya en las reglas propias de las obligaciones de medio, aspecto que se complementa con la disposición contenida en el artículo 1.243 del Código de Comercio, a cuyo tenor “el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”, norma superflua, toda vez que es la mera reiteración del principio general de distribución de las culpas, según el grado de beneficio que se obtenga del contrato, principio consagrado en el artículo 1.604 del Código Civil y que para el caso de los contratos bilaterales —en que ambas partes reportan utilidad, que es rasgo característico de los negocios mercantiles— señala que los contratantes son responsables de la culpa leve.

Se ha reconocido por la doctrina que el régimen particular a que están sometidas las obligaciones de medio tiene su cabal expresión en el caso de cumplimiento 36 defectuoso de obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios, esto es, cuando tales servicios no son adecuados ni idóneos. En este supuesto el demandante —en concordancia con las reglas generales sobre responsabilidad contractual— deberá probar el incumplimiento del demandado, pero con la particularidad de que en este caso, la prueba del incumplimiento es al mismo tiempo la prueba de la culpa.

Lo usual es que incumplimiento de la obligación y culpa del deudor sean fenómenos distintos y bien diferenciales. Pero en la hipótesis de cumplimiento defectuoso en la prestación de servicios profesionales, se identifican necesariamente esos dos elementos, de manera que demostrando el uno queda establecido el otro; incumplimiento y culpa es un mismo elemento o, en otras palabras, aquel y esta se confunden en el comportamiento del deudor, pues la ejecución defectuosa lleva en sí misma la culpa.

Esto es así dado el contenido mismo de las obligaciones de medio, cuya inobservancia lleva de suyo un error de conducta del deudor, es decir, la valoración negativa de su actitud o la formulación de un reproche a su comportamiento. En efecto, estas obligaciones de medio se definen como aquellas en que el deber del deudor es observar una conducta tal que mediante ella emplee todos los medios razonables a su alcance —esto es, los conocimientos, la experiencia, los recursos materiales, la diligencia— para obtener el resultado esperado por el acreedor, pero sin garantizar su logro.

En este sentido incumplir es no emplear dichos medios, es decir, prestar los servicios sin tener los conocimientos o la experiencia suficientes; o no utilizar los recursos científicos y técnicos disponibles; o no obrar con la diligencia ordinaria, todo lo cual refleja de entrada la existencia de culpa; vale decir, de un error de conducta que conduce a la valoración negativa del comportamiento del profesional.

En síntesis, el incumplimiento de estas obligaciones es no emplear los medios requeridos y disponibles; o no prestar servicios diligentes y cuidadosos y todo ello equivale a actuar con culpé, de donde se infiere que el incumplimiento lleva implícita la culpa, de manera que la prueba de aquel es al mismo tiempo prueba de esta. Este razonamiento se encuentra respaldado en las explicaciones de los hermanos Mazeaud, como puede apreciarse en la siguiente transcripción: “Cuando la obligación es de prudencia y diligencia (de medios), para demostrar el incumplimiento, hace falta que la víctima establezca una imprudencia o negligencia”(9). 37 De esta manera, el Tribunal, a los efectos de estudiar la procedibilidad de las pretensiones 3.5, 3.6. y 3.9, toma el concepto de “onerosidad” en su acepción natural, esto es algo que resulta “costoso o gravoso”, según su definición por la Real Academia de la Lengua.

Por todo lo expuesto, considera el Tribunal como el contenido material de la controversia que está llamado a resolver, los siguientes aspectos litigiosos, enunciando, así mismo, aquellos que estarán excluidos de su competencia por lo ya expresado en acápite anterior de este Laudo: a) El Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018 fue liquidado de común acuerdo por las Partes el 13 de agosto de 2024, según consta en el Acta de liquidación de la misma fecha, por lo cual, el Tribunal no accederá sobre las pretensiones 3.2., 3.3. y 3.4. b) En dicho documento las partes manifestaron expresamente que: Y en cuanto hace a los supuestos “intereses moratorios” derivados de lo que en el entendimiento de la Convocante constituyó mora administrativa predicable del cumplimiento de la Fiduciaria de su obligación de liquidar el Contrato, ningún pronunciamiento realizará este Tribunal al respecto, por cuanto tal pretensión no fue formulada en la demanda que dio inicio a este proceso, sino que fue expuesta en los alegatos finales por el apoderado de la Convocante, circunstancia que en sí misma impide al juez aprehender conocimiento sobre dichos pedimentos procesalmente extemporáneos en su formulación. c) En punto a la facultad de la FIDUCIARIA para imponer la cláusula penal pecuniaria pactada en el Contrato de Obra PAF-ATF-0-032-2018 (cláusula vigésima cuarta)22, encuentra el Tribunal, que la FIDUCIARIA contaba con 22 CONTRATO DE OBRA No. PAF-ATF-0-032-2018 SUSCRITO ENTRE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMOFIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER YCONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA.- CLÁUSULA PENAL: Con la firma del presente contrato, se acuerda entre las partes que EL CONTRATISTA faculta a EL CONTRATANTE a exigir a El CONTRATISTA a título de pena, al suma equivalente al veinte (20%) del valor total del contrato, en caso de incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA.

La pena aquí estipulada no constituye una tasación anticipada de perjuicios, por lo que EL CONTRATANTE podrá exigir a El CONTRATISTA la indemnización total de los perjuicios causados. La cláusula penal pacada se causará por el solo hecho del incumplimiento y no requerirá de reconvención judicial previa. 38 la facultad para iniciar procesos sancionatorios ante supuestos incumplimientos del Consorcio contratista, con agotamiento de los procedimientos contractuales y legales que garantizaran el debido proceso al Consorcio Contratista, que, en el presente caso, se encontraban regulado en la cláusula vigésima quinta del Contrato23, el cual encuentra el Tribunal fue cumplido por la contratante en el término en que fue adelantado hasta la fecha de su archivo.

Por demás, tanto la cláusula penal como el procedimiento para su imposición y cobro, fue fruto del pacto contractual y expresamente aceptado por el Consorcio contratista al suscribir el Contrato. De esta manera, mal pudiera calificarse de incumplimiento contractual de la convocada el “intento” de imponer sanciones contractuales a su contratista por hechos que, en su criterio, configuraban el incumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato. 23 CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA.- PROCEDIMIENTO PARA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DE APREMIO YDE LA CLÁUSULA PENAL: En garantía del debido proceso, y con el fin de asegurar el derecho de defensa y contradicción de EL CONTRATISTA, se acuerda el siguiente procedimiento para la aplicación de la cláusula de apremio y de la cláusula penal: 1.El supervisor presentará a EL CONTRATANTE un concepto basado en el informe presentado por la interventoría, el cual debe contener los hechos que puedan constituir un retraso en la ejecución total o parcial de las obligaciones adquiridas en virtud del presente contrato, o del incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo de El CONTRATISTA según el caso, aportando las evidencias que así lo soporten; así como la tasación por los presuntos retrasos o incumplimientos.

2. EL CONTRATANTE remitirá a EL CONTRATISTA y a la aseguradora, el documento en el cual expresen los hechos que puedan constituir un retraso en la ejecución total o parcial de las obligaciones adquiridas en virtud del presente contrato, o del incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA según el caso, aportando las evidencias que así lo soporten, y requiriendo al CONTRATISTA las explicaciones correspondientes. 3.

El CONTRATISTA y la aseguradora contarán con cinco (5) dias hábiles a partir del recibo de la comunicación de EL CONTRATANTE, para presentar por escrito sus explicaciones o consideraciones.

4. EL CONTRATANTE enviará a consideración de la interventoría y el supervisor el documento de descargos de EL CONTRATISTA y las consideraciones de la aseguradora. 5. Si la interventoría y el supervisor encuentran que las explicaciones no tienen justificación o que no corresponden a lo ocurrido en desarrollo del contrato. y por tanto, puede ser exigible la cláusula de apremio o la cláusula penal, procederán a: а.

Determinar los días de retraso y a tasar el monto del apremio correspondiente; b. Determinar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo de EL CONTRATISTA y a determinar y tasar el monto de la pena. 6. El informe del interventor y el supervisor, será sometido a los órganos del PATRIMONIO AUTÓNOMO de acuerdo con el Manual Operativo aplicable. 7.

La decisión que instruya el Comité Fiduciario a EL CONTRATANTE será comunicada a EL CONTRATISTA y a la aseguradora. 8. El CONTRATISTA podrá reclamar ante ELCONTRATANTE por la medida dentro de los tres (3) dias hábiles siguientes a la comunicación de la decisión. Asi mismo, la aseguradora podrá pronunciarse sobre la medida. 9. La reclamación presentada por El CONTRATISTA y el pronunciamiento de la aseguradora serán analizadas por el interventor y el supervisor y sometidas a consideración de los órganos del PATRIMONIO AUTÓNOMO de acuerdo con el Manual Operativo aplicable.

Si no se acogen los argumentos presentados por EL CONTRATISTA o la aseguradora y, se ratifica la medida de hacer efectiva la cláusula de apremio o la cláusula penal, se instruirá a EL CONTRATANTE para que adelante las acciones correspondientes conforme se señala en los parágrafos siguientes.

PARAGRAFO PRIMERO: Las partes acuerdan que para establecer el valor de la medida a imponer a EL CONTRATISTA, por concepto de apremio o pena pecuniaria se aplicará la fórmula prevista Findeter.

PARAGRAFO SEGUNDO: A través de la firma del presente contrato EL CONTRATISTA autoriza a EL CONTRATANTE para pedir la compensación del valor de las medidas que se le impongan, a título de apremio o cláusula penal, con los montos que EL CONTRATANTE le adeude con ocasión de la ejecución de este contrato, en los términos de los artículos 1714 y1715 del Código Civil.

Lo anterior, sin perjuicio que EL CONTRATISTA también pueda pedir la compensación una vez se el haya hecho efectiva alguna de las medidas estipuladas.

PARÁGRAFO TERCERO: Si no existen sumas con cargo al contrato, que puedan ser compensadas por EL CONTRATISTA, las medidas que se le impongan, a título de apremio o clausula penal, podrán ser cobradas por vía ejecutiva, dado que se trata de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de EL CONTRATISTA que prestan mérito ejecutivo. EL CONTRATISTA renuncia al previo aviso o a la reconvención previa para constituirlo en mora. 39 El Tribunal observa que la Convocada estaba legitimada para iniciar el procedimiento de activación de la cláusula penal (vigésima cuarta del contrato), que se respetó el debido proceso y el derecho de defensa consagrado en la ley y también en el contrato, consideraciones que en realidad ahora no tienen mayor importancia, habida cuenta que dicho procedimiento fue cerrado y archivado, según consta en la comunicación del 19 de octubre de 2023.

Lo anterior se corrobora en el acta de liquidación del contrato que se suscribió el 13 de agosto de 2024, en donde se indicó: “III.- INCUMPLIMIENTOS Y SANCIONES De conformidad con lo manifestado por la Supervisión y la documentación allegada, en el desarrollo y la ejecución de contrato se adelantó procedimiento para aplicación de cláusula penal al contratista el cual se encuentra cerrado sin aplicación de multa, decisión que fue notificada al contratista mediante oficio de fecha 19 de octubre de 2023….”.

En cualquier caso, encuentra el Tribunal que en este trámite se acreditó que dicho procedimiento sancionatorio fue archivado, y que no derivó en sanciones al Consorcio, con lo cual ninguna consecuencia perjudicial pudiera inferirse del inicio de un trámite que no concluyó en la imposición de sanción alguna a la convocante. Por estas razones, el Tribunal no accederá a las pretensiones 3.2., 3.3. y 3.4. de la demanda. d) De esta manera, el Tribunal únicamente se pronunciará sobre las demás pretensiones.

Vale la pena resaltar que en el Acta de liquidación se dejó constancia de lo siguiente: BALANCE FINANCIERO DEL “CONTRATO” La información contenida en este balance financiero fue verificada por FIDUBOGOTÁ según registro en la herramienta PRISA del 01/12/2022 y por la Dirección de Planeación de Negocios Fiduciarios de FINDETER según registro en la herramienta PRISA del 01/12/2022.

Lo anterior a partir de la revisión y ajustes del caso aprobados por la Supervisión, derivados del contenido de la “Relación de control de pagos” suscrita por el “Contratista” y por la Interventoría (Anexo 4.1). CUADRO 1 - BALANCE DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO 40 VALOR INICIAL CONTRATADO $11.057.570.251 (-) Otrosí No 5. -$151.223.368 (+) Otrosí No. 8. $1.105.221.556 VALOR TOTAL CONTRATADO $12.011.568.439 VALOR TOTAL EJECUTADO según “acta final de recibo parcial de obra No.19” $12.011.518.452 SALDO A FAVOR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER / VALOR NO EJECUTADO $49.987 CUADRO 2 - BALANCE DE PAGOS VALOR EJECUTADO según “acta final de recibo parcial de obra No.19” $12.011.518.452 VALOR PAGADO según cuadro 3 $12.011.518.452 SALDO PENDIENTE DE PAGO $0 % PAGADO (pagado vs ejecutado) 100% CUADRO 3 - RELACIÓN DE PAGOS EFECTUADOS FECHA FACTURA FACTURA CONCEPTO FECHA DE PAGO VALOR BRUTO PAGADO (N1) RETEGARANTÍA 01/10/2019 CAT 1 ACTA PARCIAL 1 29/11/2019 $300.002.846 $15.000.142 02/10/2019 CAT 2 ACTA PARCIAL 2 28/11/2019 $225.406.916 $11.270.346 01/11/2019 CAT 3 ACTA PARCIAL 3 28/11/2019 $731.179.726 $36.558.986 05/11/2019 CAT 6 ACTA PARCIAL 4 28/11/2019 $235.714.039 $11.785.702 01/12/2019 CAT 7 ACTA PARCIAL 5 26/12/2019 $262.271.380 $13.113.569 03/02/2020 CAT 8 ACTA PARCIAL 6 27/02/2020 $329.611.396 $16.480.570 06/03/2020 CAT 9 ACTA PARCIAL 7 26/03/2020 $344.571.460 $17.228.573 11/05/2020 CAT 12 ACTA PARCIAL 8 29/05/2020 $387.311.140 $19.365.557 12/06/2020 CAT 14 ACTA PARCIAL 9 30/06/2020 $263.087.861 $13.154.393 08/07/2020 CAT 15 ACTA PARCIAL 10 27/07/2020 $156.722.948 $7.836.147 01/09/2020 CAT 16 ACTA PARCIAL 11 24/09/2020 $182.596.451 $9.129.823 08/09/2020 CAT 17 ACTA PARCIAL 12 24/09/2020 $1.474.996.063 $73.749.803 04/11/2020 CAT 18 ACTA PARCIAL 13 26/11/2020 $113.235.643 $5.661.782 01/12/2020 CAT201 ACTA PARCIAL 14 30/12/2020 $151.852.256 $7.592.613 01/12/2020 CAT202 ACTA PARCIAL 15 30/12/2020 $1.956.900.195 $97.845.010 05/02/2021 CAT204 ACTA PARCIAL 16 26/02/2021 $3.460.619.005 $173.030.950 05/03/2021 CT208 ACTA PARCIAL 17 30/03/2021 $704.677.801 $35.233.890 26/11/2021 CAT211 ACTA PARCIAL 18 29/06/2022 $706.278.545 $0 03/12/2021 CAT213 ACTA PARCIAL 19 28/12/2021 $24.482.781 $1.224.139 $12.011.518.452 $565.261.995 VALOR A PAGAR VS ACTA DE LIQUIDACIÓN $0 $565.261.995 (N1) - Fuentes de financiación: Contrato Interadministrativo # 438/2015 suscrito entre el MVCT y FINDETER;

Gobernación del Atlántico aprobados por el PAP-PDA; Municipio de Puerto Colombia. De igual manera y tal como se indicó en la comunicación referida previamente, quedó constancia de la siguiente salvedad: 41 El cumplimiento del Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018. Señala el Tribunal en este punto que la convocada no presentó demanda de reconvención deprecando el incumplimiento contractual de la Convocante, pero si excepcionó el incumplimiento del contrato por parte del consorcio, al formular la excepción denominada 1.- Ausencia de Incumplimiento del contrato de obra por parte del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica FINDETER” en la contestación de la demanda.

Sobre el particular desde ya advierte el Tribunal que no accederá a los pedimentos de las partes que persiguen una mutua declaración de incumplimiento contractual, puesto que es evidente de las pruebas arrimadas a este trámite, que las partes zanjaron sus diferencias sobre este particular, transigiendo cualquier controversia surgida entre ellas, de modo definitivo y vinculante, mediante acuerdos transaccionales, cuya validez no ha sido sometida a decisión de este Panel Arbitral.

No obstante, frente a los argumentos contrapuestos esgrimidos por las partes en torno al cumplimiento de sus mutuas obligaciones en el Contrato de Obra PAF- ATF-O-032-2018, el Tribunal procede, sin perjuicio de lo antedicho, a analizar los aspectos propuestos por las Partes en diversos actos procesales. Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018 El objeto del Contrato de Obra referido, suscrito el 10 de octubre de 2018, entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, fue la "REUBICACIÓN DE LA BOCATOMA Y ADUCCIÓN DE LA PTAP EN EL MUNICIPIO DE LURUACO”, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula primera del documento en que se contiene.

Advierte el Tribunal en este punto que, de conformidad con el alcance del objeto contractual pactado por las partes, ninguna obligación de diseño le fue asignada al Consorcio Contratista, limitándose su responsabilidad a la ejecución de las obras y al suministro de los elementos determinados en el Contrato, con apego a las especificaciones técnicas definidas por el Comité Fiduciario que fueron consignadas en el Anexo 1 del Contrato de Obra. 42 En punto a la responsabilidad y a las obligaciones asumidas por el Contratista, dispuso el contrato: “CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA.- RESPONSABILIDAD: EL CONTRATISTA es responsable por el cumplimiento de las actividades y productos objeto del contrato, en los plazos establecidos, de acuerdo las especificaciones señaladas en el presente contrato y en el Anexo Técnico.

Concretamente, EL CONTRATISTA será responsable por: (…) ….b. Obras mal ejecutadas: La responsabilidad por la calidad de los trabajos, servicios y productos objeto del contrato corresponde única y exclusivamente a EL CONTRATISTA. El Interventor advertirá al supervisor y a EL CONTRATANTE si la totalidad de los trabajos, servicios y productos, o parte de ellos, no se ajustan a especificaciones técnicas definidas en el contrato (Anexo Técnico), si se han empleado materiales o procedimientos inadecuados, entre otros posibles defectos de calidad.

EL CONTRATISTA deberá rehacer, a su costa, los trabajos, servicios y productos mal ejecutados en el término que FINDETER le indique, sin que ello implique modificación al plazo del contrato o al cronograma, salvo que sea pactado por las partes. Si finalizado el plazo, EL CONTRATISTA se abstiene de ejecutar las actividades o de entregar los productos de acuerdo con las observaciones de la Interventoría y la supervisión del contrato, se entenderá que éstos no son recibidos a satisfacción. Si EL CONTRATISTA se rehúsa a ejecutar la obra contratada, a efectuar las reparaciones y reconstrucciones solicitadas, EL CONTRATANTE podrá realizarlas directamente o por medio de terceros y cobrará la totalidad de su costo a EL CONTRATISTA, pudiendo deducirlas de los valores pendientes de pago, lo cual autoriza EL CONTRATISTA con la suscripción del presente contrato.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de hacer efectiva la garantía de cumplimiento y la cláusula penal. Esto no implica que se releve a EL CONTRATISTA de su obligación y la responsabilidad por la correcta ejecución del objeto contratado. c. El CONTRATISTA será el encargado y único responsable de entregar la obra funcionando en las condiciones contratadas”.

EL SURGIMIENTO DEL CONFLICTO. Las controversias entre las Partes del Contrato de Obra PAF-ATF-O-032-2018 sometidas al conocimiento del Tribunal surgieron una vez cumplido el objeto pactado y finalizado el plazo de ejecución. Concretamente los inconvenientes del 43 proyecto estuvieron relacionados con el funcionamiento de las bombas suministradas por el Consorcio y unas fugas en la línea de aducción del sistema.

Sobre el particular el testigo HENRY ANDRES GAÑAN, quien trabaja en la gerencia de medio ambiente de FINDETER, durante su declaración, ilustró al Tribunal: “DR. ARELLANO: [00:48:11] Gracias, doctor Quintero. Antes de darle la palabra al doctor Fernando Álvarez, por si tiene algo que preguntar, me quedé con una inquietud, doctor Henry, y es la siguiente: Dentro de esos, cuando yo le pregunté sobre los sobrecostos que aduce el contratista en este momento, usted se refirió a la reparación de las 3 bombas, pero también dentro de esos sobrecostos, ¿tiene usted conocimiento si se incluyó el costo de las 3 bombas importadas nuevas? SR. GAÑÁN: [00:48:46] No señor, no se incluyó, porque en el marco del proceso de la aplicación de la cláusula penal que nosotros iniciamos en el 2022, previa discusión e intercambio de conceptos entre el contratista, interventoría y Findeter, el contratista emitió un documento en el cual indicaba que cambiaba a costo propio las bombas, es decir, cambiaba las bombas a voluntad, si se puede decir así, es decir, que ese cambio de las bombas no generaba ningún tipo de erogación económica para ellos.”24 Por su parte, la representante legal de CONSORCIO LURUACO 2018, interventoría del proyecto, rindió declaración ante el Tribunal y precisó: “DR. QUINTERO: [00:41:42] ¿Dentro de los documentos contractuales y post contractuales usted observó alguna respuesta que hubiera dado Findeter o Fiduciaria Bogotá frente a las advertencias del contratista respecto a las fallas del sistema? SR. MAHECHA: [00:42:03] Sí, hay varias.

El contrato finalizó en diciembre del 20, después se realizó el acta de entrega al operador, que eso fue en mayo; después de esa fecha quedó como en stand by la parte administrativa, y el operador quedó funcionando, operando el sistema. Evidentemente durante ese proceso hubo muchas inquietudes, pero haciéndole la trazabilidad al proyecto no puedo decir qué pasó con precisión en esa fecha hasta cuándo ya el operador y el municipio manifestaron que las bombas tenían demasiados problemas.

Hubo reuniones entre interventoría y contratista, recuerden que ya en este momento era postcontractual y ya no había permanencia de uno y de otro en la obra, pero sí se presentaron convenios entre contratista, o acuerdos, digamos, 24 Página 19 de las transcripciones. 44 entre contratista e interventoría para, en muchos casos fue para el suministro de uniones, para reparaciones puntuales de la bombas, y el contratista, atendiendo sus compromisos de entregar un sistema de bombeo a cabalidad, se comprometió a esas cosas.

Tanto es así que en el mes de octubre la interventoría solicitó el cambio de bombas, el cambio inclusive de las 3 bombas, porque las reparaciones que se hacían puntuales no resolvieron el problema, solicitó el cambio y el contratista evidentemente aceptó su responsabilidad y aceptó el cambio de las tres bombas, y si vemos, a lo largo del proceso inclusive, no hay ningún tipo de reclamación por el cambio de las 3 bombas.

DR. QUINTERO: [00:44:42] ¿Usted está seguro de esa respuesta? O sea, ¿dentro de todos los documentos postcontractuales, el contratista en ningún oficio reclamó sobre el cambio de las bombas y asumió plenamente responsabilidad, como usted lo está manifestando? SR. MAHECHA: [00:44:54] Pues yo lo digo desde el punto de vista de que en el dictamen pericial no hay ningún tipo de reclamación por eso, o sea que pueden haber solicitudes, pero lo que es en el dictamen, no se evidencia que el contratista esté reclamando estos costos.

Bueno, ahora vamos a ver qué es lo que está reclamando el contratista, el contratista está reclamando dentro de ese margen de los 600 millones de pesos, si nosotros miramos qué es lo que está reclamando, básicamente refiere a pasajes aéreos, refiere a honorarios, y por ahí uno que otro ítem refiere a elementos para reparar bombas. Entonces mire que el requerimiento de reconocimiento de gastos, estas no obedecen a la esencia del contrato, y allí tampoco se evidencia que el contratista esté reclamando las bombas, que inclusive yo digo oiga, pero si las 3 bombas valen tanto o más que lo que está reclamando… pero las bombas con el suministro, instalación, todo el tiempo que estuvo en gestión esa compra que duró más de, de octubre del 22 casi que agosto del 23… un año, en eso no se evidencia reclamación de bombas, que es la pregunta que usted hacía. DR. QUINTERO: [00:46:31] Esta pregunta la vuelvo a hacer porque me parece muy importante, o sea, ¿dentro de lo que usted verificó, el contratista no está reclamando el cambio de las bombas? SR. MAHECHA: [00:46:40] No señor”.25 25 Transcripción página 14, 15 y 16. 45 El 21 de mayo de 2021 el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO entregó el sistema funcionando a la interventoría del proyecto, CONSORCIO LURUACO 2018, suscribiéndose el acta de entrega y recibo a satisfacción, en la que consta: “Una vez verificadas las obligaciones contractuales del CONTRATO DE OBRA No. PAF-ATF-O- 032-2018, se identificó que éstos se encuentran debidamente terminados y ajustados, cumpliendo con los requerimientos, normas y especificaciones técnicas, y que NO se presentan faltantes o pendientes por ejecutar, según lo consignado en el acta de terminación suscrita el TREINTA Y UNO (31) del me de DICIEMBRE del año 2020, realizando la entrega dentro del plazo contractual establecido.

En consecuencia, el objeto del CONTRATO DE OBRA No. PAF-ATF-0-032- 2018 se reciben a entera satisfacción de acuerdo con los siguientes componentes o cantidades….” (subrayado y negrillas fuera de texto). El proyecto fue sometido a las pruebas de rigor para verificar su funcionamiento, de conformidad con lo previsto en el Contrato, a satisfacción de la contratante.

Y finalmente, en línea con lo anterior, se dio la liquidación bilateral del Contrato de Obra PAF-ATF-032-2018 el 13 de agosto de 2024. En el Acta de Liquidación, las partes hacen varias declaraciones que interesan para resolver el conflicto que ahora nos ocupa, entre otras: “….CLAUSULA PRIMERA: LIQUIDAR de mutuo acuerdo el “Contrato” suscrito entre el “Contratista” CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER,…. ….CLÁUSULA SEGUNDA: PAGAR a favor del ”Contratista” la suma de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS MCTE.

($1.342.258.939,50) por concepto de retegarantía una vez se suscriba la presente acta de liquidación por las partes…. …. CLÁUSULA QUINTA. CUMPLIMIENTO: El interventor del “Contrato” declara que el “Contratista” cumplió a cabalidad las obligaciones contraídas en el “Contrato”, verificando que fuera ejecutado en condiciones de costo, calidad, cantidad y oportunidad contratada,….. ….CLÁUSULA SÉPTIMA.

En virtud de lo anterior, las partes se declaran mutuamente a paz y salvo por todo concepto con ocasión del “Contrato” que 46 mediante el presente documento se da por liquidado; a excepción de las salvedades manifestadas por el contratista en el proceso arbitral…. ….OBSERVACIONES DEL CONTRATISTA: El contratista desea manifestar que la presente liquidación se suscribe con salvedades, en cuanto en lo que no se refiere a la rete garantía que se está reconociendo y pagando a través del presente documento, continuará con el trámite arbitral…”.

(negrillas fuera de texto). En conclusión, en el Acta de Liquidación del Contrato: 1.- Se pagó al contratista la retegarantía. 2.- Se declara por parte del interventor que el contratista cumplió el contrato a cabalidad. 3.- La contratante declaró a paz y salvo al contratista, sin salvedades. 4.- El contratista declaró a paz y salvo al contratante respecto de la retegarantía, pero dejó como salvedades lo reclamado en este proceso arbitral, principalmente lo relativo a los sobrecostos.

LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISIÓN DEL TRIBUNAL. Las controversias surgidas entre las partes en relación con el cumplimiento del Contrato, se centraron en la calidad de las bombas objeto de suministro por el Contratista. El suministro de las bombas tienen dos aspectos: uno, dependiente del diseño que se mantuvo intacto en las de repuesto, siendo suficientes a pesar de la T de desvío a Rotinet, en esta condición de identidad de diseño no puede adjudicarse error al mismo; por lo que se descarta un efecto negativo imputable a la parte a cuyo cargo estaba el diseño. El segundo aspecto es el material en que están construidas; éste sí cambio entre las primeras bombas y las sustituidas; el material depende de la caracterización del agua a impulsar, la caracterización de las aguas es elemento determinante en la planeación contractual, pues según sea el material varía el valor de las bombas que el contratista de obra estaba en el deber de suministrar y la entidad debía remunerar, bombas que además provenían del exterior, con lo cual su especificación técnica representa un punto sensible en la planeación contractual, tanto para el contratante como para el contratista. 47 En efecto, en el deber de planeación, imputable, en principio, a la entidad contratante, también tiene una cuota de responsabilidad el proponente que estaba en la posibilidad de pedir aclaración de las determinantes técnicas del material en que las bombas debían ser elaboradas y que, en lo que obra en el expediente, omitió tal observación y quien posteriormente, tenía que caracterizar las aguas para cumplir con la obligación de suministro que le correspondía. El Tribunal encuentra así que hubo una dejación de la determinación del material de las bombas que terminó siendo definitoria.

El punto para resolver es si ese abandono por parte del contratante y el traslado de toda la responsabilidad de decisión al contratista se soporta en derecho, mucho más cuando el efecto es que el contratante le reclame al contratista cuando se equivoca en la escogencia del material de las bombas, situación que convierte el silencio en la planeación en ocasión de reproche contractual.

La apreciación decimonónica del contrato como una oposición de intereses en donde de lo que se trataba era de obtener el mayor lucro que de lo que se ocultaba para lograr el mayor beneficio, fue desplazada con la perspectiva solidaria de principios del siglo XX y con la introducción del análisis económico del derecho; las partes contratantes tienen el propósito común y solidario de lograr que el objeto contractual se realice y frente a ese propósito son colaboradores.

El contrato construye en el intercambio valor y ese valor se reparte entre las partes. El contrato deja de ser un juego a “cero” donde uno gana todo lo que el otro pierde, para convertirse en un reparto de beneficios. En el análisis del contrato como juego cooperado de intereses complementarios que generan valor que se reparte según las partes lo acuerden, conservan el egoísmo propio de las transacciones, pero obligan a una mayor transparencia en la información para darle confianza y seguridad jurídica al acuerdo, de tal forma que no se premia el ocultamiento de información y no se ve en ella una estrategia de buena fe.

La asimetría en la información constituye una falla en el mercado impidiendo una eficiente asignación de recursos. En estas condiciones de desequilibrio se regresa a un beneficio que no surge de la transacción sino del ocultamiento de información proyectada en una planeación incorrecta o insuficiente; el efecto negativo de la ausencia de información relevante, los asume la parte que debiendo de haberla considerado y expuesto, la ocultó para luego sacar provecho en el reclamo contractual.

De igual forma, las obligaciones de contenido ilimitado en donde la especificación de las aguas previa al proceso lo hubiese podido hacer la entidad contratante o, 48 para el caso, las entidades interesadas para realizar una planeación más acorde con el objeto contractual donde el punto de inflexión con un contrato de obra ordinario, son, precisamente las bombas, siendo entonces el suministro sensible donde debía de haberse centrado la planeación contractual para no dejar el espacio a trasladar el contenido indefinido del material de las bombas al contratista.

La fuente de captación tiene características específicas que determinan el material para evitar corrosión temprana. Tanto la caracterización del agua como la escogencia del material en que deben ser fabricadas tienen una situación concurrente del planificador e iniciador contractual como de los proponentes que también deben planificar sus propuestas.

Esta concurrencia explica que la extensión de responsabilidad derivada respecto de la calidad de las bombas haya determinado que, cuando la diferencia en la ejecución contractual se presentó, las partes tuvieron dos conductas acordes: una, el reconocimiento implícito de que era responsabilidad de la contratante y dos, la voluntad externa de que la contratante reconocería el valor de las bombas.

El Tribunal sujeto a derecho da plena aplicación al artículo 1618 del Código Civil que preceptúa como norma interpretativa contractual el predominio de la intención de las partes. El texto de la norma es: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” De esta forma, siendo las partes las legisladoras contractuales (Arts. 1602 y 1603 C:C.) son ellas las que mejor pueden conocer su intención y darle, con su comportamiento, el sentido correcto a su voluntad contractual.

El Tribunal destaca que el terreno jurídico-legal del contrato y de la voluntad, es el del derecho privado, en donde la autonomía de la voluntad prima y donde las formas propias de la contratación estatal declinan. En ese espacio de autonomía de la voluntad no formalizada, surge la diferencia sobre la extensión de la obligación de suministro que radicaliza a las partes al punto de la contratante hacer uso de la facultad contractual de incumplimiento; en esa confrontación sobreviene la transacción como solución institucional a las diferencias.

El Código Civil define la transacción en los siguientes términos: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. 49 No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.” (Artículo 2469 del Código Civil.) Para el Tribunal es claro que entre las partes había una disputa contractual sobre la calidad de las bombas suministradas por el contratista y que en precaución del eventual litigio, sin recurrir al arbitramento, arreglaron sus diferencias.

En efecto, obra en el expediente correspondencia cruzada entre las partes que dan cuenta de los acuerdos entre ellas sobre la solución de las controversias que las tenían enfrentadas respecto de la calidad de las bombas suministradas por el Consorcio: 1.- CSL-TO-330-2022: comunicación suscrita por el representante legal del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO dirigida a FINDETER: “Ahora bien, ante los requerimientos planteados por Findeter, como representante del Contratante, el desconocimiento de las afectaciones presentadas al sistema por cambio al diseño e intervención indebida de terceros, y la amenaza de sanciones que se realiza al Consorcio, manifestamos que realizaremos el cambio de equipos por solicitud directa del contratante, en las condiciones de equipos que ustedes definan e indiquen técnicamente, bajo los siguientes condicionamientos: 1.- Se manifiesta expresamente que actuamos bajo el seguro convencimiento que el cambio de los equipos no se encuentra dentro de nuestro alcance contractual, no reconocemos que exista incumplimiento de nuestra parte, y hemos demostrado que no se presenta el supuesto fáctico, ni jurídico ni probatorio que permita afectar las pólizas del contrato y declarar sanción alguna”…. ….4.- Se deja constancia que nos reservamos el derecho a reclamar el pago de estos nuevos costos, no imputables a la gestión y nivel de cumplimiento del contratista, por la vía administrativa y judicial, sin que la voluntad del cambio de los equipos pueda traducirse en renunciabilidad de nuestra pretensiones respecto a las mayores cargas obligacionales que hemos tenido que asumir desde la terminación del contrato….”. 2.- CSL-TO-332-2022: comunicación suscrita por el representante legal del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO dirigida a FINDETER: 50 “….efectuaremos el mantenimiento de las bombas e importaremos las nuevas bombas solicitadas efectuando las siguientes salvedades contractuales en virtud de los principios de lealtad y buena fe contractual: 1.- Cumplimos a cabalidad con todas nuestras obligaciones contractuales, sin que el problema expuesto por la entidad nos sea imputable como garantía post contractual, pues el sistema actualmente se está operando por un tercero diferente a las partes contractuales. 2.- Es en virtud del principio de colaboración hacia la entidad y la población beneficiaria que efectuaremos los trabajos adicionales que se solicitan, dejando claridad en este oficio y en el acta de liquidación que se suscriba que nos reservamos el derecho a reclamar administrativa y judicialmente el pago de las nuevas bombas y de los mantenimientos complementarios que se realizan.

Es así como dentro del presente documento reiteramos que es nuestra voluntad apoyar a Findeter en el cumplimiento de su objetivo misional, sin embargo, dichas actividades no pueden traducirse en actuaciones en contra del contratista de obra, quien ha sido cumplidor y colaborador hacia la entidad como contratante del proyecto….”. 3.- CSL-TO-334-2022: respuesta del representante legal del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO a FINDETER en relación con la instalación de las bombas: “…Finalmente reiteramos que los problemas de calidad que han afectado los equipos desde el momento de la entrega a satisfacción por parte de este Consorcio NO son deficiencias de los equipos suministrados, si son efectos producidos en la operación y los cambios de diseño producidos en el proyecto generando cavitación en los equipos, lo que es ajeno al objetos y alcance contractual nuestro…”.

De otra parte, FINDETER en tres comunicaciones reconoció que los costos del cambio de las bombas, sería reconocido a su contratista. Estas comunicaciones fueron aportadas por el apoderado del CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, al descorrer el traslado de los documentos aportados por el testigo HENRY ANDRÉS GAÑAN LOPEZ: 1.- Comunicación del 22 de marzo de 2023: suscrita por Mauricio Betancourt Jurado, Gerente de Agua y Saneamiento Básico de FINDETER y dirigida al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO: “Teniendo en cuenta la problemática que a la fecha se presenta con las bombas del sistema de acueducto suministradas e instaladas por parte de ese Consorcio en el marco del proyecto del asunto, y que de conformidad con la comunicación 51 C-023-2023 del 17 de marzo de 2023, donde se informa de los daños y actividades a realizar para la reparación de la Bomba No. 3 del sistema, por medio de la presente, nos permitimos solicitar que de manera inmediata y en atención a las reuniones previamente celebradas, en donde se ha abordado este tema, se acometan todas y cada una de las actividades necesarias para el mantenimiento y/o reparación de esta bomba #3 instalada por el Contratista, con el fin de garantizar el suministro del servicio de agua a la comunidad de Luruaco y el óptimo funcionamiento del sistema de acueducto construido.

En ese sentido, nos permitimos indicarle que el reconocimiento económico por la realización de la reparación que se requiera a partir de la fecha de la presente comunicación y hasta el momento en que se encuentren las nuevas bombas debidamente instaladas y en funcionamiento, se realizará en el acta de liquidación del Contrato de obra PAF-ATF-032-2018, previa aprobación por parte de la Interventoría, así como de los Comités técnico y Fiduciario del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica FINDETER, según el manual operativo que rige el referido Contrato”. 2.- Comunicación del 14 de abril de 2023: suscrita por Mauricio Betancourt Jurado, Gerente de Agua y Saneamiento Básico de FINDETER y dirigida al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO: “Como es de su conocimiento el sistema de acueducto del Municipio de Luruaco – Atlántico, venía operando y siendo abastecido de agua potable con dos de las tres bombas instaladas por parte del Consorcio Saneamiento Luruaco en el marco del proyecto “REUBICACIÓN DE LA BOCATOMA Y ADUCCIÓN DE LA PTAP EN EL MUNICIPIO DE LURUACO”, teniendo en cuenta que la tercer bomba instalada por dicho consorcio se encuentra a la fecha en actividades de mantenimiento y reparación y cuyo compromiso de entrega de la misma está fijado para el próximo 20 de abril de 2023.

No obstante lo anterior, y según lo informado el día de ayer, en visita realizada el 12 de abril de 2023, se evidenció por parte del fabricante de las bombas, una fuga en la carcaza de la bomba No. 1 del sistema de captación, lo cual requiere el traslado de la misma al taller del fabricante en la ciudad de Barranquilla, para efectos de realizar la reparación respectiva.

En ese orden de ideas, nos permitimos solicitar de manera inmediata y en atención a las reuniones previamente celebradas, en donde se ha abordado este tema, se acometan todas y cada una de las actividades necesarias para el mantenimiento y/o reparación de esta bomba instalada por el Contratista, con el 52 fin de garantizar el suministro del servicio de agua a la comunidad de Luruaco y el óptimo funcionamiento del sistema de acueducto construido.

En este sentido, nos permitimos indicarle que el reconocimiento económico por la realización de la reparación que se requiera a partir de la fecha de la presente comunicación y hasta el momento en que se encuentren las nuevas bombas debidamente instaladas y en funcionamiento, se realizará en el Acta de liquidación del Contrato de obra PAF-ATF-032-2108”.

(subrayado y negrillas fuera de texto). 3.- Comunicación del 22 de abril de 2023: suscrita por Mauricio Betancourt Jurado, Gerente de Agua y Saneamiento Básico de FINDETER y dirigida al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO: “Dando alcance a la comunicación con radicado 2202350502959 de fecha 22 de marzo de 2023, por medio de la presente reiteramos nuestra solicitud de avanzar de manera inmediata con la reparación de la Bomba No. 3 del sistema instalada en la Barcaza de Luruaco, toda vez que la misma se requiere para garantizar el óptimo funcionamiento del sistema de acueducto construido y a su vez el suministro de agua potable a la comunidad del Municipio de Luruaco – Atlántico.

De la misma manera, reiteramos que el reconocimiento económico de dichas actividades será efectuado en la liquidación del Contrato de obra PAF-ATF-032-2108”. (subrayado y negrillas fuera de texto). Este claro entendimiento de las partes en torno a la problemática surgida entre ellas respecto de la calidad de las bombas suministradas por el contratista, claramente constituye, a juicio del Tribunal, una transacción, a voces del artículo 2469 del Código Civil.

Un primer punto relevante para el Tribunal, es si el acuerdo al que llegaron tiene carácter solemne; no tratándose de un contrato estatal, la transacción no está sujeta a la formalidad escrituraria26 la que es exigible si el contrato se rigiera por el estatuto de contratación estatal27; la declaración transaccional, zanja la diferencia con la cesión mutua de la parte contratante que depone el procedimiento contractual de incumplimiento y accede a pagar el importe de las bombas y el contratista que se compromete al suministro de las nuevas bombas con lo que declina su posición de no tener dicho deber. 26 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil 82202016 (1100130301420060039001) de 20 de junio de 2016. 27 Sentencia 76001-23-31-000-2011-01106-01 de 27 de junio de 2012, Sala Contencioso Administrativa Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera. 53 Con este do ut des transaccional se forma la conjunta voluntad que cierra una diferencia con el compromiso de suministro de unas bombas nuevas con la reciprocidad de pago de su importe, dejando de lado la responsabilidad que podría atañer al contratista o al contratante por la planeación contractual.

La sentencia citada de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia señala cómo la transacción, como contrato, se diferencia de la ejecución; las cesiones mutuas a las que dio origen la transacción, tienen precisión material, pero no el contenido económico de reconocimiento al que se obligó la parte contratante, así que ese se convierte en la materia de lo que debe resolver el Tribunal de Arbitraje teniendo en cuenta que hay una relación de dependencia ontológica entre el contrato de obra y la transacción de las diferencias que determina la competencia de este Tribunal para resolver en atención a la coligación28. 28 “(…) las partes le dan vida a diversos contratos que, aun conservando su identidad típica y por ende quedando sometidos a la regulación que les es propia, quedan sin embargo coligados entre sí, funcionalmente y con relación de recíproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, además de las finalidades de cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetivo conjunto y general querido por las partes.

Así, en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta ‘… sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja (…) (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico.

Cap. IV. Sección 2ª. Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión.”28 (se resalta) “Sobre este tema, ab initio, cabe advertir que las normas positivas, tanto civiles como comerciales, en el concierto nacional (Códigos Civil y Comercial), no se ocupan, stricto sensu, de regular específica y sustantivamente esa clase de operaciones negociales, como quiera que, por regla, la legislación patria y buena parte de la internacional, aún mantiene la concepción individual del contrato, concibiéndolo como una serie de prototipos aislados, como tangencialmente se señaló. Desde un ángulo funcional, amén que realista, el fenómeno materia de análisis, revela que, en procura de la realización de una operación económica, los interesados celebran diversos contratos, de manera que solo el conjunto de ellos y, más concretamente, su cabal ejecución, los conduce a la consecución del objetivo que persiguen.

Por ello acuden a la pluralidad negocial, como quiera que dicho objetivo, en sí mismo, no siempre pueden obtenerlo a través de la realización de un solo tipo negocial. (…) Ahora bien, la causa de cada uno de los contratos coligados o conexos en particular, no puede confundirse con la del negocio, en definitiva, perseguido por los interesados, analizado como una operación jurídica, en sentido amplio.

Esta última, de un lado, se ubica por fuera los contratos mismos que, como eslabones, integran la cadena que sirve a ese propósito final y, de otro, opera como el faro que, a la distancia, guía la ejecución de todos los actos necesarios para la obtención de la meta, de suerte tal que la finalidad o propósito general podrá ser otro al de los acuerdos o tipos negociales, en concreto, vale decir a los que se agrupan, articulan o se comunican, sin perder por ello su autonomía tipológica o sustantiva.

(…) Sin pretender elaborar un concepto terminado del fenómeno de que se trata, sino con ánimo, más bien, de destacar los elementos que lo estereotipan, cabe decir que él opera, así parezca obvio señalarlo, en el supuesto inexorable de una pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurídicamente, trasciende o puede transcender en su formación, ejecución o validez, o como bien lo puntualiza el doctrinante Renato Scognamiglio, ‘dos elementos se tornan necesarios para que pueda hablarse de negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexión entre ellos mismos’28.

Cuando el vínculo de dependencia apunta en un solo sentido, de un contrato a los demás, se habla de una subordinación o vinculación unilateral y cuando es bifronte, es decir, va y viene por igual entre los distintos contratos, el lazo es mutuo o recíproco, de interdependencia.”28 (se resalta) 54 El contraste en el antes y el después, muestra una conservación del diseño, en la desviación de la T, de tal forma que sería imposible localizar la causa en lo que se mantiene idéntico; en cambio y en contraste, se cambiaron el material y características de las bombas y ahí la diferencia que muestra donde está la causa y esa es imputable al contratista; no obstante, esa disputa, tal como se ha expresado párrafos antes, las partes la zanjaron a través del acuerdo de que el contratista entregara nuevas bombas y el contratante reconociera su pago; ese acuerdo cierra cualquier imputación sobre la responsabilidad y abre el espacio para que esa voluntad manifiesta tenga el ejercicio preciso acordado.

El contratista entregó las nuevas bombas las que son suficientes para el cometido de impulso del agua con lo que queda pendiente el establecimiento del monto de la contraprestación a cargo del contratante y con el cual se obligó. Se tiene por verdad probada que se sustituyen las bombas inicialmente suministradas, conducta que, en consecuencia, obliga al pago de su importe.

Ese valor de sustitución es histórico, probado a través de los documentos contables correspondientes; corresponde, entonces, reconocer su importe y ordenar su pago. El acuerdo no fijaba tiempo para el cumplimiento, así que hay una carencia de plazo contractual a cuyo vencimiento se pueda predicar mora. La obligación pactada de pago del valor de las bombas tampoco se precisó, así que corresponde al Tribunal la emisión de un laudo declarativo de la obligación. Sobre esto en el dictamen pericial rendido por OSCAR ANDRÉS ROSAS, en el cual se estableció que: “Mediante certificación expedida por la contadora pública Yuli Carolina Páez Barrantes, c. c. No. 1.072.702.850 y TP No. 298997, se certificaron los gastos en que incurrió el Consorcio Saneamiento Luruaco entre las vigencias fiscales 2022 y 2023 derivados de las gestiones para el cambio de bombas, verificaciones y reparaciones derivadas de aspectos que técnicamente no se acreditaron como parte del alcance técnico del contratista.

En efecto, se determinaron los siguientes costos incurridos de manera mensualizada: MES VALOR ene-22 $ 26.209.683 55 feb-22 $ 18.921.463 mar-22 $ 22.693.763 abr-22 $ 449.743 may-22 $ 9.840.206 jun-22 $ 17.903.231 jul-22 $ 53.890.758 ago-22 $ 29.184.300 sep-22 $ 72.677.521 oct-22 $ 10.670.698 nov-22 $ 10.972.822 dic-22 $ 208.093.478 ene-23 $ 805.758 feb-23 $ 35.047.665 mar-23 $ 16.021.909 abr-23 $ 1.741.270 may-23 $ - jun-23 $ - jul-23 $ 89.931.246 ago-23 $ 5.850.202 sep-23 $ 659.280 TOTAL $ 631.564.996 Los conceptos de estos costos son los siguientes, los cuales fueron verificados por la pericia para acreditar su pertinencia en el proceso postcontractual: • Pagos de personal con las correspondientes prestaciones sociales y costos de seguridad social 56 • Costos de desplazamiento a la zona del proyecto • Costos de materiales para reparaciones • Asesorías técnicas y legales • Mano de obra para reparación de las bombas • Dotaciones “ 29 En la audiencia de contradicción del dictamen pericial celebrada el 3 de marzo de 2025, se expresó lo siguiente: “DR. ARELLANO: [01:56:22] O sea, usted lo que me estaba diciendo, si yo lo estoy entendiendo bien es, que es cierto que esas salvedades o esas cuestionamientos que hace el doctor Héctor Manuel Mahecha pueden ser ciertos, pero que de todas maneras el contador está certificando esa cifra de los 631 millones de pesos ¿cierto? SR. ROSAS: [01:56:49] Así es.

DR. ARELLANO: [01:56:51] O sea que esa cifra de los 631 millones de pesos podría variar porque si no hay unos soportes que lleguen a esa cifra exacta de los 631 millones, pues no serán los 631 sino menos. SR. ROSAS: [01:57:07] Lo que pasa es que ahí es a donde yo le digo que el asiento contable dejando de lado el soporte, el asiento contable tiene la cifra, el tercero y la descripción de ese gasto.

Cuando la descripción de ese gasto es suficiente para determinar la pertinencia y la aplicabilidad en este proceso o en este contrato, el asiento contable es suficiente por estar certificado por el contador. Aquí es importante entender que la descripción del asiento contable es suficiente para determinar la pertinencia para tenerlo en cuenta dentro de la cuantificación de este dictamen.

DR. ARELLANO: [01:57:50] ¿Quién fue el contador que dio esa certificación, doctor Rosas? SR. ROSAS: [01:57:56] El contador del Consorcio, en este momento tendría que revisar en el informe para darle el dato del nombre o revisar el anexo, pero el contador del Consorcio”. (…) “DR. ÁLVAREZ: [01:48:33] ¿Es decir, usted lo liquida a título de interés compuesto y no a título de capital invertido realmente egresado, es decir de costo hundido? 29 Página 52 y 53 del dictamen pericial. 57 SR. ROSAS: [01:48:43] No señor, lo que se calcula con capital de costo contable son los 631 y el costo de capital, pues es un cálculo financiero derivado de esos flujos de caja.

DR. ÁLVAREZ: [01:48:58] Perfecto. Por último, el último de los rubros, la pérdida de oportunidad por los flujos dispuestos ¿el flujo dispuesto es el costo de capital, es decir el anterior? SR. ROSAS: [01:49:10] El flujo de dispuestos son los 631 millones de pesos”. DR. ÁLVAREZ: [01:49:14] ¿Es decir, esos sí están soportados contablemente? SR. ROSAS: Sí señor”30.

De conformidad a lo anterior el Tribunal no acoge las conclusiones del dictamen de contradicción aportado por la Convocada, en cabeza del ingeniero civil Héctor Manuel Mahecha Barrios, en punto a los pretendidos sobrecostos, puntualmente en torno a los $631.564.996 pretendidos. El valor histórico del importe de las bombas tiene que ser actualizado para mantenerlo y no causar deterioro en el beneficiario del pago por causa de la inflación; pero no lo hace acreedor de remuneración adicional a lo que se le reconoce: el valor actualizado de las bombas conforme a la transacción. En el contraste del ex antes y el ex post ¿Qué se mantiene? el diseño del contratante, de tal forma que permite concluir que era el adecuado, no se cambió para nada ni en nada y si se instaló la T, las bombas se mantuvieron en diseño original al igual que la línea de conducción. De esta forma transigido el suministro de las bombas y la retribución correspondiente el Tribunal no debe entrar en más honduras, pues las partes resolvieron sus diferencias y, adicionalmente, las bombas restituidas conservando el diseño son funcionales, con lo que cualquier tema al diseño queda resuelto.

La parte Convocante insistió en sus alegatos de conclusión en dos aspectos que exigen pronunciamiento. El primero, el relato. La mejor forma de encarar la extensión de la expresión es recordar su etimología latina: relatus: re- expresión que indica hacia atrás y latus que implica conducir. El Tribunal precisa “De un muestrario internacional como Nerhot (1990), de las entregas del International Journal for the Semiotics of Law o de las contribuciones a la sección teórico-jurídica de la International Association for Philosophy and Literature (Atlanta, 1989), se desprende que hace falta algún esclarecimiento 30 Transcripción 50 y 51. 58 justamente respecto de este punto.

Pues la “narrativa” no sólo es un término capaz de ejercer, en el trascurso de los años ochenta, un gran poder de atracción sobre autores con visiones filosóficas tan disímiles como Dworkin, Fish. MacCormick, Jackson, Ladeur, Lenoble, Nerhot y White; a ello se suma un aumento en los análisis de expedientes jurídicos que intentan vincular los problemas prácticos concretos del jurista al interés reflexivo del filósofo.

Piénsese, a este respecto, en Balkin, Jackson, Landowski, Ost y Van de Kerckhover, Seilbert, Schlang y Witteveen. Sin embargo, análisis parecidos no son posibles en una hipótesis especifica acerca de la narrativa.” (Bert Van Roermund, Derecho, Relato y Realidad, Ediciones Olejmik, Impreso en Argentina, 2025 Pág. 17.) Así que al Tribunal se le impone fijar que la narrativa no es entendida en su condición literaria, sino como un rompimiento con el derecho, como una dimensión representativa a forma de un calco de la realidad; en esta línea, el relato es una presentación de la realidad en perspectiva de partes, el relato no es mítico o fantástico, romántico o propio de la novela negra; el relato jurídico está absolutamente anclado en la realidad, soportado por la prueba que trata de hacer presente ante los jueces, eventos sucedidos en el mundo práctico y real de hechos y sucesos que se comunican a través de palabras que constituyen un discurso expositivo: demanda y alegatos de conclusión que en su fuerza jurídica conducen a presentar lo sucedido en forma de discurso y a que el Tribunal, en la formación de su decisión, siente el derecho, lo diga con fuerza de cosa juzgada, en su percepción de derecho formada por lo expuesto y probado por las partes.

El Tribunal está sujeto en sus decisiones sobre el derecho que se pretende, a que se reconozca a lo pretendido si así hubiere sido probado; ir más allá de lo pretendido o quedarse sin resolver lo pretendido es causal de anulación (No. 9 Art. 41 Ley 1563). Del lado de la excepción el juez, al declarar el derecho y darle forma y consistencia precisa, aún con lo no alegado como excepción (Arts. 281 y 282 CGP), resuelve la controversia que le ha sido sometida y es ese el curso que ha seguido la formación del raciocinio jurídico del Tribunal, que, al estar probado el acuerdo extrajudicial sobre una disputa contractual con carácter de transacción, conduce a la decisión que se ha razonado.

Los jueces no participamos en los contratos, en las relaciones contractuales, en la ejecución contractual; la ausencia presencial del juez de los eventos, explica la carga probatoria que le corresponde a las partes quienes, a través de los medios de acreditación, llevan al juez el conocimiento de los sucesos; por eso el litigio se voltea, mira hacia atrás y de allí, la necesidad del relato; pero éste debe 59 distinguirse de la acepción novelada; al juez no se le presenta una ficción; los sucesos que las pruebas representan, tienen una verdad histórica, no retórica, aquí lo expuesto se separa de la subjetividad, de la ficción, para aterrizarlo en lo ocurrido.

El derecho tiene un gran ingrediente expositivo que impone a las partes ejercicio argumental de lo que creen su derecho; no obstante, el derecho tiene un soporte en la verdad probada, que se subsume en las normas que el juez aplica. No hay un relato en versión creativa o de innovación, hay una verdad acreditada. La verdad probada en el caso muestra la existencia de un contrato planificado para atender una necesidad básica, la de acueducto que requiere de una captación en el Canal del Dique y una conducción que requiere de unas bombas de impulso del líquido en capacidad de resistir la calidad del agua captada, antes de ser tratada.

Las tres bombas requieren del esfuerzo de dos y el respaldo de una tercera, lo que demuestra que era de uso continuo, impulsado por energía que exige una planta eléctrica de respaldo por cortes en el fluido; en ese orden las plantas eran suficientes para empujar el agua. El relato de quien convoca se ilustró con palillos, con varias aberturas que se resistían a la succión; para el caso las bombas empujan el líquido que solo se desvía por una T. No hubo que alterar el diseño de las bombas o de la tubería de conducción para poder empujar el líquido a pesar de la T que se introdujo, así que la T no es determinante impeditiva de que el líquido llegue a su destino final y por ello la verdad probada es que hubo un suministro de bombas que sustituyeron a las iniciales y cuya implementación fue acordada transaccionalmente con la obligación correspondiente de pago de su importe.

Hay que recordar que el contratista empeña una buena fe cualificada que lo obliga no solo a cumplir con el contrato, sino con todo lo propio de la naturaleza de la obligación. (Artículo 1603 del Código Civil). El contratista demandante no estableció la insuficiencia o error en el diseño, pues la instalación de la T no obligó a que el contratante rediseñara las bombas, la tubería de conducción o la senda por la que la tubería se extendió. El Consorcio convocante no prueba que las bombas iniciales eran adecuadas; tal disputa la resolvió comprometiéndose a suministrar tres bombas nuevas, cuyo valor le sería reconocido por el contratante.

Con ese acuerdo transaccional lo pasado pasó y lo que quedó fue que las bombas sustitutas con el diseño original cumplieran su función y que el contratante honrara con el pago de su valor; la transacción no reunía la condición de título ejecutivo, por no contener una 60 obligación expresa, exigible y cierta, de allí que, como letras arriba el Tribunal lo ha expresado, se requiera de su intervención en ejercicio de su competencia, para establecer de manera constitutiva ese valor.

El alegato de conclusión alude a la buena fe que exige que el Tribunal se pronuncie, ese es el segundo punto. La buena fe es piedra sillar del derecho. Aquí, en el proceso, es claro para el Tribunal que la parte contratante prometió atender los reclamos del contratista que, alentado por esa transacción, entró en comportamientos contractuales que seguramente no hubiese seguido a falta de ese acuerdo y la disputa mantenida hubiese desembocado en el adelanto del procedimiento de incumplimiento conforme a un procedimiento sancionatorio contractual.

El contexto de actuación de las partes que acordaron poner fin a sus diferencias se vuelve más complejo si se tienen en cuenta los reclamos sociales, (EN PIE DE PAG. PRUEBA) de tal forma que la transacción fue empujada por la voluntad conjunta de solucionar las diferencias presionada por el contexto social en un contrato que tiene un indudable objeto de llevar agua a quienes carecen del líquido.

Así que el Tribunal ha concluido conforme a lo probado, que en la ejecución contractual se dieron divergencias, pero que las mismas fueron resueltas por las partes mismas, sin que se le haya pedido por ninguna de ellas que se declare que la voluntad transaccional estuvo viciada. En esas condiciones todo lo que hubo antes de la transacción fue resuelto; de tal forma que la labor arbitral no puede inmiscuirse en lo que las partes acordaron, cuando no se le solicita al juez tal examen y decisión. La transacción es vinculante y obligatoria y no puede ser traicionada o desconocida en desmedro de la buena fe.

Ahora bien, la buena fe debe ser exenta de culpa, de tal manera que la palabra no puede dar pábulo a un derecho carente de sustento, situación que no se da, pues el sustento de la transacción lo otorga las diferencias surgidas en la ejecución contractual que se solucionan con ella. La buena fe no es una novación de las obligaciones contractuales, ni a su amparo se pueden acoger pretensiones que deben, no solo estar en el relato, sino en la verdad probad y en la voluntad manifiesta de las partes con contenido transaccional, de tal forma que, como lo ha expresado el Tribunal párrafos antes, se determinará el valor debido actualizado por el contratante al contratista que 61 suministró las nuevas bombas conforme a lo transado en ejecución del contrato de obra.

Por todo lo anterior, en el presente caso, no obstante la excepción denominada “1.- Ausencia de Incumplimiento del contrato de obra por parte del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica FINDETER” formulada por la Convocada, ningún pronunciamiento realizará el Tribunal respecto del cumplimiento del Contratista de sus obligaciones bajo el Contrato de Obra, toda vez que cualquier controversia derivada de este asunto fue abandonado por las partes con posterioridad a la culminación del plazo de ejecución contractual, luego de haber superado los conflictos que entonces las enfrentaron y recibido la contratante a satisfacción el objeto contratado, como viene de explicarse.

Y por las mismas razones aquí expuestas, encuentra el Tribunal que la pretensión3.1. formulada por la convocante en su escrito de demanda está llamada a prosperar. Juramento Estimatorio En lo que corresponde al juramento estimatorio, el Tribunal pone de presente que si bien no han prosperado la mayoría de las pretensiones contenidas en la demanda reformada, no hay lugar a imponer la sanción establecida en el artículo 206 del Código General del Proceso, en contra de la parte Convocante, toda vez que esta sólo procede en aquellos eventos en los que las pretensiones de la demanda hayan sido denegadas por ausencia de demostración de los perjuicios reclamados y cuando además se observe un actuar negligente o temerario de la parte, lo cual no se observa en el presente trámite arbitral, pues la conclusión arrojada corresponde al análisis de fondo hecho por este administrador de justicia, tal como quedó expuesto en este laudo arbitral.

Costas El artículo 365 del Código General del Proceso en relación con las costas del proceso dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 62 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. De acuerdo con lo anterior, la regla prevista en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso es la de que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”, sin embargo, el mismo cuerpo normativo también señala, que el juez podrá abstenerse de condenar en costas en aquellos casos, en que la demanda prospere parcialmente, en consecuencia, siendo este el escenario del presente trámite arbitral, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas.

En razón a la prosperidad parcial de las pretensiones de la parte Convocante, se abstendrá a condenar en costas y tendrá en lo manifestado respecto de que las sumas pagadas por la parte Convocante en su totalidad por la parte Convocada ya fueron reeembolsadas por la parte Convocada. Medida Cautelar Ante una solicitud del demandante, el Tribunal moduló la medida cautelar solicitada, y mediante Auto No. 27 (Acta No. 15) dispuso: “Ordenar a la parte convocada para que realice la correspondiente reserva en caso de que se liquide el Patrimonio Autónomo Asistencia Técnica FINDETER”.

La apoderada de la demandada informó al Tribunal del registro de la referida medida cautelar, luego se ordenará su levantamiento tan pronto se efectúen el pago a que la parte demandada será condenada en el presente laudo. SOBRE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS 63 Debe tenerse en cuenta que no en todos los eventos en que un demandado propone excepciones de fondo, en la sentencia debe hacerse un pronunciamiento expreso sobre las mismas, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 281 del Código General del Proceso, pues antes de proceder a su resolución, el juez, en este caso el árbitro debe estudiar los diversos elementos y aspectos definidores de la pretensión y condiciones de su prosperidad, lo que significa que si la pretensión no sale avante, “por sustracción de materia, no tiene porqué entrar en juego la excepción que se había convocado para oponerle” (Cas.

Civ. Sentencia 228 de 28 de noviembre de 2000). En otros términos, y como de tiempo atrás lo ha dispuesto la jurisprudencia, el estudio de las excepciones, " no procede sino cuando se ha deducido o establecido en el fallo el derecho del actor, porque entonces habiéndose estudiado el fondo del asunto y establecido el derecho que la parte actora invoca, es necesario, de oficio algunas veces, a petición del demandado en otras, confrontar el derecho con la defensa, para resolver si ésta lo extinguió. Por eso, cuando la sentencia es absolutoria, es inoficioso estudiar las defensas propuestas o deducir de oficio alguna perentoria, porque no existe el término, el extremo, es decir, el derecho a que haya de oponerse la defensa" (Cas.

Civ. de 30 de abril de 1937, XLV, 114; 31 de mayo de 1938, XLVI, 612). Dicho de otra manera, las excepciones de mérito, como medios de defensa propuestos con el fin de enervar los efectos del derecho pretendido, solo tienen razón de ser, “en el evento de abrirse paso la posibilidad de las pretensiones, precisamente con el fin de verificar si los hechos aducidos como medio de defensa por el demandado, constituyen excepción de mérito, por tener la fuerza para enervarlas” (Cas.

Civ. 9 de febrero de 2001). Análisis de las pretensiones de la demanda reformada y de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda presentada por el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER A continuación se analizarán brevemente cada una de las pretensiones de la demanda reformada frente a las excepciones propuestas, pues la mayor parte de éste análisis se efectuó anteriormente: Declarativas 64 3.1.- Se declare que entre el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, se suscribió el contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018.

Para el Tribunal esta pretensión está llamada a prosperar precisando que el contrato de obra referido, fue suscrito el 10 de octubre de 2018, entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, cuyo objeto fue la "REUBICACIÓN DE LA BOCATOMA Y ADUCCIÓN DE LA PTAP EN EL MUNICIPIO DE LURUACO”. 3.2.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, incumplieron el contrato de obra pública PAF-ATF-O- 032-2018, al no liquidar el mismo ni pagar la retención en garantía. Esta pretensión no está llamada a prosperar por las razones expuestas en el presente Laudo. 3.3.- Se declare la liquidación judicial del contrato de obra pública PAF-ATF-O- 032-2018 suscrito entre el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER.

Esta pretensión no está llamada a prosperar porque el contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018 suscrito entre el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, ya se encuentra liquidado, mediante acta de fecha 13 de agosto de 2024 que obra en el expediente. 3.4.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, en virtud del incumplimiento del contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018, deben pagar al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO la suma de $1.478’919.693, por concepto de retención en garantía. Teniendo en cuenta que la retención en la garantía fue devuelta al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, no está llamada a prosperar.

Prospera la excepción titulada “2.- Pago Total de la Retención en Garantía y Liquidación del Contrato de Obra PAF-ATF—032-2018 de las Pretensiones 3.2.-, 3.3.- y 3.4.-“. 65 Por ello prosperan las pretensiones 3.2.- y parcialmente la 3.4.- de la demanda reformada subsanada. No prospera la pretensión 3.3.- porque el contrato a la fecha ya se encuentra liquidado, como anteriormente se indicó. 3.5.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, causaron una mayor onerosidad al contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018, por los costos incurridos durante la etapa post contractual.

Esta pretensión está llamada a prosperar por las razones expuestas en este Laudo. En consecuencia, no prospera la excepción “1.- Ausencia de Incumplimiento del contrato de obra por parte del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica FINDETER”, formulada por la convocada. 3.6.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, en virtud de la mayor onerosidad, adquirieron la obligación de indemnizar al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, por concepto de los costos durante la etapa post contractual, en cuantía de $631’564.996.

Con fundamento en lo señalado al despachar la pretensión anterior, claramente ésta pretensión también está llamada a prosperar. Consecuentemente no está llamada a prosperar la excepción titulada por el demandado “3.- Inexistencia mayores costos incurridos durante la etapa post- contractual”. Si bien se condenará al pago de los sobrecostos por valor total de $631.564.996, se acoge por parte del Tribunal en punto al pretendido costo del capital o intereses, y al costo de oportunidad indicados en el dictamen pericial aportado por la demandante a cargo del ingeniero civil OSCAR ANDRES ROSAS PAEZ, lo expresado en el concepto del Procurador 135 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá: “Al revisarse los hechos, fundamentos de derecho y particularmente las pretensiones declarativas o de condena de la demanda, en ninguno de sus apartes se hace referencia a alguna reclamación en estos sentidos (el costo del capital invertido y la perdida de oportunidad) o a su cuantificación, por lo tanto, es evidente que este asunto no puede ser objeto de análisis por parte del Panel 66 Arbitral, por no haber sido requerido desde la presentación de la demanda o su posterior reforma, pues de lo contrario se estaría afectando el debido proceso y, por ante todo, el derecho de defensa de la demandada”.

Por tanto, no se accede al pago del costo del capital por $241.804.768, y a la perdida de oportunidad, por $65.643.719, cifras estas tomadas del dictamen presentado por el ingeniero civil OSCAR ANDRÉS ROSAS PAÉZ, puesto que el laudo debe enmarcarse exactamente en las pretensiones de la demanda reformada. 3.7.- Se declare que el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, incumplieron el contrato PAF-ATF-O-032-2018, al pretender imponer y cobrar una cláusula penal ilegal al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO.

Esta pretensión no está llamada a prosperar por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Condenatorias 3.8.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, a pagar a favor de CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, por incumplimiento contractual al no liquidar el contrato, la suma de $1.478’919.693 que corresponden a la retención en garantía del contrato de conformidad con la cláusula quinta.

Esta pretensión no está llamada a prosperar. 3.9.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, a pagar a favor de CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, el valor de $631’564.996 por concepto de mayor onerosidad durante la etapa postcontractual. Esta pretensión está llamada a prosperar, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3.5. y 3.6. anteriores.

PARTE RESOLUTIVA 67 El Tribunal, por decisión mayoritaria de sus integrantes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR que entre el CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO y el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, se suscribió el contrato de obra pública PAF-ATF-O-032-2018.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones 3.2., 3.3. 3.4. y 3.8 de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones tituladas “1.- Ausencia de Incumplimiento del contrato de obra por parte del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica FINDETER”, “3.- Inexistencia mayores costos incurridos durante la etapa post-contractual”, propuestas en la contestación de la demanda REFORMADA presentada por el PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR PROBADA la excepción titulada 2.- Pago Total de la Retención en Garantía y Liquidación del Contrato de Obra PAF-ATF—032-2018 de las Pretensiones 3.2.-, 3.3.- y 3.4.-“ Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

QUINTO: DECLARAR QUE PROSPERAN las pretensiones 3.1, 3.2., 3.5., 3.6., 3.7.-, y 3.9.- de la demanda reformada, por las razones indicadas en la parte motiva.

SEXTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condena al PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, a pagar a favor de CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, la suma de $631’564.996.oo por concepto de mayor onerosidad durante la etapa postcontractual.

SÈPTIMO: ORDENAR el levantamiento de la medida cautelar decretada y practicada así: “Ordenar a la parte convocada para que realice la correspondiente reserva en caso de que se liquide el Patrimonio Autónomo Asistencia Técnica FINDETER”, tan pronto el PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER pague las condenas a favor del CONSORCIO 68 SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE.

OCTAVO: Sin condena en costas.

NOVENO: NO SE FIJA ningún monto por concepto de agencias en derecho.

DÉCIMO: Declarar causados el segundo 50% de los honorarios de los señores árbitros y el secretario, previo el cumplimiento de lo dispuesto respecto del pago de la contribución especial arbitral creada por la Ley 1743 de 2014, modificada por la Ley 1819 de 2016. Las partes deberán generar contra las cuentas de cobro y/o facturas, los respectivos certificados de retención en la fuente.

DÉCIMO PRIMERO: Disponer que en la oportunidad legal el señor presidente del Tribunal rinda las cuentas de las sumas entregadas por las partes para cubrir los gastos y honorarios de este Tribunal, y si es del caso, devolver cualquier saldo que quedare.

DÉCIMO SEGUNDO: Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este Laudo Arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente del proceso para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme. En la copia que se expida con destino al CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, deberá indicarse por parte del Señor Secretario, que “es copia autentica tomada de su original, presta mérito ejecutivo y se encuentra ejecutoriada”.

Esta constancia deberá constar en la copia del laudo que se le entregará al apoderado de la parte demandante, tan pronto venza el término para proferir o solicitar aclaraciones, modificaciones o adiciones del presente laudo, y estas se hayan resuelto. Esta providencia queda notificada en estrados. LUIS EDUARDO ARELLANO JARAMILLO Árbitro Presidente 69 PATRICIA MIER BARROS Árbitro FERNANDO ALVAREZ ROJAS Árbitro Con Salvamento de Voto CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario del Tribunal Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 26- Pág. 1 de 12 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Acta No. 26 En la ciudad de Bogotá D.C., el veintiuno (21) del mes de julio de dos mil veinticinco (2025), sesionó, sin presencia de las partes, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias surgidas entre las partes de la referencia, integrado por los doctores LUIS EDUARDO ARELLANO JARAMILLO (Árbitro-Presidente), PATRICIA MIER BARROS y FERNANDO ÀLVAREZ ROJAS, quienes comparecen mediante el uso de medios electrónicos, tal como lo autorizan los artículos 23 y 31 de la Ley 1563 de 2012, y 7 de la Ley 2213 de 2022.

También se hizo presente el doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR, designado como secretario del Tribunal, quien rindió el siguiente: INFORME SECRETARIAL: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 26- Pág. 2 1.

De conformidad a lo previsto por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se indica que la primera audiencia de trámite en este proceso se surtió el día 29 de noviembre del 2024. El término de duración del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 se fijó en seis (6) meses, razón por la cual el término concluiría el 29 de mayo de 2025.

Las partes de común acuerdo suspendieron el proceso entre los días 20 de diciembre de 2024 hasta el 10 de enero de 2025, ambas fechas inclusive, es decir, por un término de 11 días hábiles, entre los días 7 de febrero de 2025 y 14 de febrero siguiente, por un término de 6 días hábiles, entre los días 17 de febrero de 2025 hasta el 2 de marzo siguiente por un término 10 días hábiles, entre el 4 de marzo de 2025 y el 6 de abril de 2025 por un término de 23 días hábiles, entre el 8 de abril de 2025 y el 14 de mayo de 2025, por un término de 24 días hábiles para un total de 74 días hábiles, los cuales una vez añadidos al plazo inicial irían hasta el día 18 de septiembre de 2025. 2.

El 2 de julio de 2025, el apoderado de la parte Convocante presentó un memorial, mediante el cual solicitó el desistimiento de la solicitud de aclaración y complementación presentada respecto del laudo arbitral, y en atención que no se presentó ninguna otra solicitud y que el Acta 25 no modifica los términos de la ejecutoria y que dentro del escrito definitivo del auto queda claro que si hay actualización del valor correspondiente a los costos postcontractuales. 3.

El 8 de julio de 2025, la apoderada de la parte Convocada, presentó una solicitud de aclaración del laudo arbitral del 20 de junio de 2025. Hasta aquí el informe secretarial. En este estado el Tribunal profiere el siguiente, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 26- Pág. 3 AUTO No. 47 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA SOLICITUD DE ACLARACIÓIN DEL LAUDO ARBITRAL. Si bien pudiera existir la duda sobre la extemporaneidad o no en el presente caso de la solicitud formulada por la parte Convocada y si bien el sentido y los fundamentos del laudo arbitral no fueron modificados por la corrección del laudo arbitral que se realizó de oficio por este Tribunal, se considera que debe resolverse la solicitud formulada por la parte Convocante.

La Ley 1563 de 2012, establece en el artículo 39 sobre la aclaración, corrección y adición del laudo, lo siguiente: “Artículo 39. Aclaración, corrección y adición del laudo. Dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, el laudo podrá ser aclarado, corregido y complementado de oficio; asimismo, podrá serlo a solicitud de parte, formulada dentro del mismo término.” La ley arbitral no precisa el alcance de los conceptos de aclaración, corrección o complementación, razón por la cual, tales conceptos deben ser interpretados con base en las normas establecidas en el Código General del Proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del mismo Código.

Sobre este punto, JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA expresa lo siguiente: “Como la ley no reguló el alcance de estas solicitudes, es claro que las mismas TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 26- Pág. 4 procederán de acuerdo con las reglas generales del Código de Procedimiento Civil y del nuevo Código General del Proceso.

Por consiguiente, en razón de dichas solicitudes no es posible modificar el laudo.”1 De igual forma, HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO al referirse a la aclaración, corrección de errores y adición del laudo, estos se deben entender en “los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil, o sea que la aclaración procederá cuando existen conceptos oscuros o ambiguos que pueden generar duda, la complementación cuando se dejó de resolver alguno de los puntos expresamente sometidos a la decisión de los árbitros o cuando no se decidió sobre la condena en costas y la corrección de errores aritméticos o de otra índole si se ha incurrido en ellos, siempre con la limitación de que so pretexto de observar alguna de estas conductas no pueden modificar los árbitros lo ya decidido….”2 De conformidad a lo anterior, en relación con la aclaración de un laudo arbitral debe aplicarse el primer inciso del artículo 285 del Código General del Proceso, el cual expresa lo siguiente: “Artículo 285.

Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella”. 1 Estatuto Arbitral Colombiano “Análisis y aplicación de la ley 1563 de 2012”, Editorial Legis, 2013, página 247. 2 El Proceso Arbitral Nacional, Dupré Editores, 2013, página 191.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 26- Pág. 5 En relación con la aplicación de esta norma, la Corte Constitucional3 ha manifestadoque: “Al respecto, es importante resaltar que el ordenamiento jurídico, con el fin de proteger la intangibilidad de las decisiones judiciales definitivas, le ha fijado al juez reglas muy específicas y estrictas sobre la aclaración, adición y corrección de sentencias, pues como ya se dijo, está en juego uno de los valores sobre los que el propio sistema sienta sus bases: el de la seguridad jurídica, sin la cual es imposible que el Derecho, aplicado por los jueces al caso concreto, cumpla el fin de lograr la convivencia pacífica (Preámbulo y artículo 2).

Una conducta judicial que atente contra este postulado, no puede generar sino desconfianza en la administración de justicia, y podría percibirse como una burla a los particulares que creyeron y se sometieron al imperio del sistema normativo, pues nadie sabría nunca con certeza si el conflicto llevado ante los jueces ha cesado en virtud de un fallo, o si aún se puede esperar que aquellos modifiquen su decisión. Todo lo cual comporta, y de manera ostensible, un desacato al precepto constitucional (art 29) que obliga a los jueces a seguir en todo caso las reglas propias de cada juicio.

A ella se atienen todos los que participan en el proceso y, una vez se ha resuelto sobre la controversia, modificar sustancialmente lo decidido significa volver a fallar, solamente que por fuera del proceso” … ¨Así pues, la procedencia excepcional de la aclaración de sentencias está condicionada a que exista una razón objetiva de duda que nuble el entendimiento de la providencia. Se aclara que tal duda debe estar reflejada en la parte resolutiva del fallo o en la parte motiva cuando, de manera directa, 3 Corte Constitucional, Sentencia T-022 de 2000, citada en la Sentencia T-1082 de 2006 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 26- Pág. 6 esta última influya sobre aquella.

De no cumplir tal requisito, debe mantenerse el carácter intangible e inmutable de las sentencias”. (Subrayas fuera de texto). En el mismo sentido, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia4 ha dicho que: ¨Al precisar la doctrina y jurisprudencia los alcances del remedio de la aclaración de los fallos, ha insistido que los conceptos o frase que le abren paso a dicho correctivo, no son los que surjan de las dudas que las partes aleguen acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones del sentenciador; sino aquellos provenientes de redacción intangible o del alcance de un concepto o de una frase en concordancia con la parte resolutiva del fallo”.

(Subrayas fuera del texto) Así las cosas, las aclaraciones que proceden respecto de un laudo arbitral son aquellas que correspondan a conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda contenidas en la parte resolutiva o en la parte motiva cuando estén directamente relacionados con la resolutiva, de tal manera que por razón de lo expuesto en la parte motiva no se pueda entender lo decidido o haya dudas sobre el sentido de la decisión contenida en la parte resolutiva.

2. DE LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN FORMULADA. La parte Convocada, presentó la siguiente solicitud: “Respetuosamente solicito se aclare el laudo arbitral teniéndose en cuenta lo siguiente: 4 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 24 de junio de 1992. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 26- Pág. 7 “1.- Si el laudo proferido por el honorable Tribunal de arbitramento en el artículo QUINTO de su parte resolutiva determinó que prosperaba lo establecido en la pretensión de condena consignada en el numeral 3.9 de la demanda instaurada por la parte convocante, es decir la suma de $631.564.996 por concepto de mayor onerosidad durante la etapa post contractual, no puede dejar de advertirse que lo allí consignado contiene un alcance mayor de lo previsto por la propia ley.

Veamos: La parte convocante en su demanda solicitó lo siguiente (…) Como consecuencia de lo anterior se solicita: “La condena respectiva sea actualizada en la forma prevista en el artículo 195 del CPACA, y se reconozcan los intereses de mora tomando como base para la liquidación la variación de índices de precios al consumidor desde el momento de la ejecutoria de la sentencia. ” En contraste con lo anterior, el artículo 195 del CPACA en numeral 4, parte pertinente para este asunto, estatuye: Artículo 195.

Trámite para el pago de condenas o conciliaciones El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 26- Pág. 8 moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria.

No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial.

La ordenación del gasto y la verificación de requisitos de los beneficiarios, radica exclusivamente en cada una de las entidades, sin que implique responsabilidad alguna para las demás entidades que participan en el proceso de pago de las sentencias o conciliaciones, ni para el Fondo de Contingencias. En todo caso, las acciones de repetición a que haya lugar con ocasión de los pagos que se realicen con cargo al Fondo de Con4ngencias, deberán ser adelantadas por la entidad condenada.

PARÁGRAFO 1 o. El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento necesario con el fin de que se cumplan los términos para el pago efectivo a los beneficiarios. El incumplimiento a las disposiciones relacionadas con el reconocimiento de créditos judicialmente reconocidos y con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos acarreará las sanciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar.

PARÁGRAFO 2 o. El monto asignado para sentencias y conciliaciones no se puede trasladar a otros rubros, y en todo caso serán inembargables, así como los recursos del Fondo de Contingencias. La orden de embargo de estos recursos será falta disciplinaria. Entonces, tal como se puede observar, lo que establece el artículo 195 es una formula cuya premisa es el reconocimiento de los intereses de mora a la tasa del DTF sin hacer ningún tipo de alusión a su acumulación y cálculo con índices de depreciación o pérdida del poder adquisitivo del dinero.

En ese orden y como quiera que el laudo acogió la pretensión de condena impetrada por la convocante, se solicita: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 26- Pág. 9 a) Clarificar en el laudo arbitral el alcance específico del artículo 195 del CPACA, expresándose, particularmente, si solo debe aplicarse el DTF en la liquidación de la sentencia hasta antes del vencimiento de los diez meses de que trata el artículo 192 de la misma obra, o si por el contrario, a esta tasa específica del DTF debe sumársele la corrección monetaria desde el ejecutoria de la sentencia hasta la fecha en que se produzca el pago. b) Si la hipótesis legal contempla en su parte final la causación de intereses comerciales después de los diez meses conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA, se solicitase clarifique, igualmente, si los mismos se causan desde la ejecutoria del fallo o, en su defecto, a partir de ese vencimiento de los diez primeros meses después de la ejecutoria de la sentencia. 2.- Como puede observarse, señores árbitros, la solicitud de aclaración surge del hecho mismo que el laudo arbitral recoge lo planteado por el parte convocante al momento de formularse la pretensión, la cual incorpora elementos diferentes y adicionales al consignado en el texto literal del artículo 195 del CPACA.

Lo anterior, con el fin que el Patrimonio Autónomo acate la decisión del Tribunal y realice el pago en debida forma y ante una mala liquidación afecte los recursos públicos que reposan en dicho Patrimonio”.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para resolver, el Tribunal considera que: 1.- En la pretensión 3.9 de la demanda reformada se solicitó: “3.9.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y FINDETER, a pagar a favor de CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, el valor de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 26- Pág. 10 $631’564.996 por concepto de mayor onerosidad durante la etapa postcontractual.

Como consecuencia de lo anterior se solicitó: a.- La condena respectiva sea actualizada en la forma prevista en el artículo 195 del CPACA, y se reconozcan los intereses legales tomando como base para la liquidación la variación del índice de precios al consumidor desde el momento de la ejecutoria de la sentencia. b.- Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquide los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 del CPACA y el 884 del Código de Comercio. c.- Costos del proceso arbitral presente”. 2.- El laudo arbitral de fecha 20 de junio de 2025, en la parte resolutiva señaló que: “QUINTO: DECLARAR QUE PROSPERAN las pretensiones 3.1, 3.2., 3.5., 3.6., 3.7.-, y 3.9.- de la demanda reformada, por las razones indicadas en la parte motiva.

SEXTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condena al PATRIMONIO AUTONOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, a pagar a favor de CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO, conformado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAÚLICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL Y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, la suma de $631’564.996.oo por concepto de mayor onerosidad durante la etapa postcontractual”.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal considera que el laudo no ofrece ninguna dificultad en su interpretación, pues la forma en que prosperó la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 26- Pág. 11 pretensión 3.9., se precisa en el numeral SEXTO de la parte resolutiva del laudo, esto es concretando esa pretensión al pago de $631’564.996, sin que se haya hecho referencia a actualizaciones ni intereses hasta el momento de la ejecutoria del laudo.

Diferente es si hay mora en el pago, caso en el cual deberá aplicarse la legislación vigente que regula la materia en punto a los intereses por parte de la sociedad Convocada Por lo anterior, el Tribunal RESUELVE ÙNICO: NO ACCEDER a la aclaración solicitada por la apoderada de la parte demandada. Notificar la anterior providencia de conformidad con lo previsto con el artículo 23 de la Ley 1563 de 2022.

Para constancia de los asistentes, LUIS EDUARDO ARELLANO JARAMILLO Árbitro Presidente Por medios electrónicos PATRICIA MIER BARROS FERNANDO ÁLVAREZ ROJAS. Árbitro Árbitro Por medios electrónicos Por medios electrónicos TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Acta No. 26- Pág. 12 CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario del Tribunal Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO SANEAMIENTO LURUACO (integrado por PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE) y PROYECTOS CIVILES E HIDRAULICOS S.A.S. “PROCIDRA S.A.S.”, ESPINA Y DELFÍN SL y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE VS. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER (Trámite 145042) El suscrito secretario del Tribunal Arbitral de la referencia, certifica que la copia del laudo de fecha veinte (20) de junio de dos mil veinticinco (2025) y su salvamento de voto, de la corrección de oficio ordenado mediante Acta No. 26 de primero (1) de julio de dos mil veinticinco (2025), y la decisión que resolvió las solicitudes de aclaración y corrección Acta No. 27 de veintiuno (21) de julio de dos mil veinticinco (2025), los cuales constan en doscientos nueve (209) folios, son primera copia prestan merito ejecutivo y son ejecutables de conformidad a lo dispuesto en la ley por encontrarse ejecutoriado.

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinticinco (2025) CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario del Tribunal Arbitral