Inversiones En Viviendas Colombianas S.A.S. - Invicol S.A.S. vs Incopav Sa

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. Caso 134728 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitraje profiere en derecho el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. -INVICOL- como convocante, e INCOPAV S.A., como convocada, en razón del contrato suscrito por las partes el 8 de noviembre de 2016.

ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO El 8 de noviembre de 2016, INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. - INVICOL S.A.S. (a quien el Tribunal podrá referirse como INVICOL, la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ convocante, la demandante o la demandada en reconvención) e INCOPAV S.A. (a quien el Tribunal podrá referirse como INCOPAV, la convocada, la demandada o la demandante en reconvención), celebraron un contrato para la construcción del edificio P30 en la ciudad de Pereira, cuya naturaleza será definida más adelante.1

2. EL PACTO ARBITRAL Corresponde al artículo vigésimo tercero del contrato en el que las partes pactaron lo siguiente: “23.01. RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Cualquier disputa que surja en relación con este Contrato, será remitida a un tribunal de arbitramento en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (el “Tribunal”) y estará sujeta a las reglas y procedimiento de dicho centro, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por el Centro de Arbitraje de las listas de árbitros debidamente registrada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (ii) El Tribunal decidirá en Derecho.

(iii) El Tribunal llevará a cabo sus funciones en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (iv) La secretaría del Tribunal estará integrada por un miembro de la lista oficial de secretarios del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá”. 1 Cuaderno de pruebas “01_documental_demanda” archivo denominado “7.1.6 Contrato de obra de 8NOV16”.

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3. PARTES PROCESALES 3.1. Parte Convocante: INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. (atrás definida como INVICOL, la Convocante, la demandante o la demandada en reconvención), sociedad comercial legalmente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, identificada con NIT 900.541.236-7, representada legalmente por el señor VÍCTOR JESÚS GARCÍA DE LA CRUZ, según consta en el certificado de existencia y representación visible en el archivo 03_INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS SAS del cuaderno principal número 1. 3.2.

Parte Convocada: INCOPAV S.A. (atrás definida como INCOPAV, la Convocada, la demandada o la demandante en reconvención) sociedad comercial legalmente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Villavicencio, identificada con NIT 830.063.087- 1, representada legalmente por MARÍA FERNANDA MARCELO GALINDO, según consta en el certificado de existencia y representación visible en el archivo 02_CERTIFICADO INCOPAV SA del cuaderno principal número 1.

4. TRÁMITE DEL PROCESO 4.1. El 16 de diciembre de 2021, por intermedio de apoderada judicial, INVICOL presentó demanda arbitral en contra de INCOPAV, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con ocasión del contrato celebrado el 8 de noviembre de 20162. 2 Archivos 01 a 07 del cuaderno principal número

1. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4.2. De conformidad con lo acordado en la cláusula compromisoria, mediante sorteo, fueron designados como árbitros los doctores SERGIO MUÑOZ LAVERDE, MARÍA PATRICIA ZULETA GARCÍA y CAROLINA GUILLÉN GÓMEZ, quienes aceptaron oportunamente el cargo. 4.3.

El 9 de marzo de 2022, se instaló el Tribunal Arbitral, se designó secretaria y se inadmitió la demanda3. 4.4. La demanda fue subsanada en tiempo4 y admitida mediante auto número 3 de 18 de marzo de 20225. 4.5. El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente a la convocada mediante correo electrónico enviado en la misma fecha en que fue admitida6. 4.6.

Dentro del término previsto para el efecto, la Convocada contestó la demanda7, oportunidad en la cual propuso excepciones y objetó el juramento estimatorio y, adicionalmente, formuló demanda de reconvención que fue posteriormente subsanada y reformada8. 4.7. La reforma a la demanda de reconvención fue admitida, previa subsanación, mediante auto número 8 de 29 de julio de 20229. 3 Archivo 27 del cuaderno principal número 1. 4 Archivos 05, 06 y 07 del cuaderno principal número 2 5 Archivo 08 del cuaderno principal número 2. 6 Archivo 11 del cuaderno principal número 2. 7 Archivo 30 del cuaderno principal número 2. 8 Archivos 31, 36 y 40 del cuaderno principal número 2. 9 Archivo 42 del cuaderno principal número

2. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4.8. Dentro del término previsto para el efecto, la Convocante contestó la reforma a la demanda de reconvención, oportunidad en la cual propuso excepciones y objetó el juramento estimatorio10. 4.9.

De las excepciones propuestas por las partes y de las objeciones a los juramentos estimatorios se corrió traslado mediante auto número 10 de 3 de octubre de 202211. 4.10. El 19 de octubre de 2022 tuvo lugar la audiencia de fijación de honorarios, los cuales fueron íntegramente pagados por la Convocante12. 4.11. El 18 de noviembre de 2022, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal asumió competencia y decretó las pruebas solicitadas por las partes13. 4.12.

El 29 de noviembre de ese año se recibió la declaración y el interrogatorio de parte del representante legal de INVICOL; se practicó la exhibición de documentos a cargo de esa sociedad, los cuales fueron incorporados al proceso, y se oyó en interrogatorio de parte al representante legal de INCOPAV, el cual fue rendido por el señor Fernando Marcelo Casas quien había sido igualmente citado como testigo14. 4.13.

Teniendo en cuenta la imposibilidad de que una persona acuda al proceso en la doble calidad de representante legal de parte que absolvió el interrogatorio correspondiente y como tercero en condición de testigo, el Tribunal dispuso 10 Archivo 50 del cuaderno principal número 2. 11 Archivo 54 del cuaderno principal número 2. 12 Archivo 60 del cuaderno principal número 2. 13 Archivo 01 del cuaderno principal número 3. 14 Archivo 11 del cuaderno principal número

3. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ abstenerse de recibir la declaración testimonial del señor Fernando Marcelo Casas15. 4.14. El 17 de enero de 2023 rindieron declaración los señores Julián Hoyos Sepúlveda y Andrés Felipe Colonia Restrepo16. 4.15.

El 19 de enero de ese año rindieron declaración los deponentes Julián Adolfo Trujillo López y Natalia Andrea Bedoya17. 4.16. El 31 de enero del año en curso, se recibió la declaración del testigo Julián Andrés Urbano Jurado18. 4.17. El 28 de febrero de 2023 se presentó a declarar la señora Adriana Isabel Ruiz Casallas19. 4.18.

Las partes desistieron de los testimonios de los señores Carlos Eduardo Rodríguez, Faber Leonardo Cabrera Ávila, Cecilia Martín Bermúdez e Iván Darío Galindo. 4.19. En cuanto a las pruebas periciales, INVICOL aportó dos experticias con la demanda, una técnica y otra financiera, y adicionalmente una experticia de contradicción al dictamen que elaboró el ingeniero Alejandro Samuel Victoria.

INCOPAV se abstuvo de aportar el dictamen anunciado con la reforma a la demanda de reconvención y con el traslado de las excepciones que la Convocante 15 Autos número 19 y 20, Archivo 14 del cuaderno principal número 3. 16 Archivo 14 del cuaderno principal número 3. 17 Archivo 22 del cuaderno principal número 3. 18 Archivo 23 del cuaderno principal número 3. 19 Archivo 31 del cuaderno principal número

3. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ formuló contra ese escrito, y allegó el decretado por el Tribunal en lugar de la inspección judicial. Todos los expertos fueron interrogados20. 4.20. Mediante auto número 30 de 2 de mayo de 2023, se dio por concluido el periodo probatorio y se citó a las partes a audiencia para alegar de conclusión21.

5. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 5.1. Los Hechos y las Pretensiones de la Demanda Principal Para fundamentar sus pretensiones, INVICOL alega que INCOPAV incumplió el contrato de 8 de noviembre de 2016, pues además de no terminar la obra contratada, esto es, la construcción del Edificio P30 en la ciudad de Pereira, tuvo retrasos en la entrega de la actualización del cronograma; las obras construidas no fueron de la calidad esperada; no contrató el personal suficiente para la ejecución de la obra; no hizo el pago oportuno de las prestaciones sociales de sus trabajadores; incumplió las obligaciones en materia de medio ambiente, seguridad industrial, salud ocupacional e indumentaria de sus trabajadores; no acató las instrucciones de la interventoría, y, finalmente, no asumió los gastos de personal para la custodia de las obras después de que se retiró del terreno. Igualmente sostiene la Convocante que INCOPAV solo ejecutó el 63.63% de las obras contratadas a pesar de lo cual INVICOL pagó por esos trabajos la suma de $3.211.744.534, más $258.181.079 por administración y $261.675.000 de utilidad.

Agregó que lo pactado por concepto de utilidad había sido la suma de $250.000.000 por lo que, teniendo en cuenta el porcentaje de avance, había cancelado en exceso la suma de $102.600.000 que debían ser reintegrados por la Convocada. 20 Archivo 43 del cuaderno principal número 3. 21 Archivo 44 del cuaderno principal número

3. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En síntesis, INVICOL solicita se declare (i) que el contrato celebrado entre las partes correspondió a uno de obra bajo la modalidad “llave en mano” (ii) que ese contrato fue incumplido por la Convocada, (iii) que INVICOL pagó a la contratista más de lo que correspondía según la obra ejecutada, y (iv) que el contrato terminó. Como consecuencia de tales declaratorias pretende se condene a INCOPAV a resarcir los daños causados, los cuales hace consistir en la suma pagada de más a la Convocada, el mayor valor que le costó terminar las obras, así como los intereses de mora sobre ese valor.

El texto literal de esas pretensiones es el siguiente: “2.1.- Declarativas Principales: 2.1.1- Que se declare que entre la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. (en adelante INVICOL S.A.S.) y la sociedad INCOPAV S.A., existió un contrato de obra bajo la modalidad llave en mano para la construcción, adecuación y puesta en funcionamiento del Edificio P30, ejecutando las obras arquitectónicas y civiles, estructuras metálicas, eléctricas, de tubería y mecánica, de conformidad con los términos del contrato y sus anexos, con plena autonomía técnica, administrativa y directiva, y con sujeción a las licencias necesarias para el desarrollo de la obra. 2.1.2.- Que se declare que INCOPAV S.A., incumplió el CONTRATO DE OBRA BAJO LA MODALIDAD LLAVE EN MANO suscrito con la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S., INVICOL S.A.S., el día ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). 2.1.3.- Que, como consecuencia de la declaratoria del incumplimiento del CONTRATO DE OBRA BAJO LA MODALIDAD LLAVE EN MANO suscrito entre las PARTES el día ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), se declare civilmente responsable por responsabilidad contractual a la sociedad INCOPAV S.A. 2.1.4.- Que, como consecuencia del incumplimiento del CONTRATO DE OBRA BAJO LA MODALIDAD LLAVE EN MANO suscrito entre las PARTES el día ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), se declare que INCOPAV S.A., ha causado daños y perjuicios materiales TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ a INVICOL S.A.S., en la modalidad de daño emergente debiendo resarcir los perjuicios probados de conformidad con lo dispuesto en la ley y en concordancia con lo que se logre probar dentro del proceso. 2.1.5.- Que, como consecuencia del incumplimiento del CONTRATO DE OBRA BAJO LA MODALIDAD LLAVE EN MANO suscrito entre las PARTES el día ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), se declare que INCOPAV S.A., ha causado daños y perjuicios materiales a INVICOL S.A.S., en la modalidad de lucro cesante por las sumas de dinero de las que se vio privada mi poderdante en virtud de dicho incumplimiento. 2.1.6.- Que se declare la terminación del CONTRATO DE OBRA BAJO LA MODALIDAD LLAVE EN MANO suscrito entre las PARTES el día ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) entre INCOPAV S.A., e INVICOL S.A.S. 2.1.7- Que se declare que la sociedad INVICOL S.A. pagó en exceso por concepto de utilidad a INCOPAV S.A. la suma correspondiente a CIENTO DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS M/CTE.

($102.600.000). 2.2.- Condenatorias Principales. 2.2.1.- Que se condene a INCOPAV S.A. al pago de los perjuicios ocasionados al demandante por concepto de daño emergente correspondientes a la suma de DOS MIL TRESCIENTOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTISÉIS MIL CIENTO QUINCE PESOS MONEDA LEGAL ($2.300.926.115) o la suma que resulte probada por mayor o menor valor dentro del proceso. 2.2.2.- Que se condene a INCOPAV S.A. al pago de los perjuicios ocasionados a INVICOL S.A.S. por concepto de lucro cesante, correspondientes a la suma de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.749.861.300) o la suma que resulte probada por mayor o menor valor dentro del proceso. 2.2.3- Que se condene a INCOPAV S.A. a la devolución de las sumas pagadas en exceso por concepto de utilidad por una suma total de CIENTO DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS M/CTE.

($102.600.000). TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2.2.4.- Que se condene a pagar a INCOPAV S.A., la suma que resulte de la actualización al valor presente de la totalidad de las condenas que se impongan a la DEMANDADA. 2.2.5.- Se condene a la sociedad demandada al pago de costas, gastos arbitrales, agencias en derecho y demás costos a que haya lugar.” 5.2.

La Contestación de la Demanda Dentro de la oportunidad prevista para el efecto, la parte convocada contestó la demanda. En lo que respecta a los hechos aceptó que el 27 de enero de 2016 INCOPAV presentó propuesta para la contratación del Edificio P30; que las obras iniciaron antes de suscribirse el contrato; que inicialmente el negocio jurídico se pactó por una suma global fija; que se acordó una utilidad mínima de $250.000.000; que se ejecutaron las obras descritas en el hecho 3.2.3 de la demanda principal, pero aclarando que ese hecho no tuvo en cuenta las obras adicionales y que ello se debió a los inconvenientes con la licencia; que en noviembre de 2017 se avanzó la obra en la forma registrada en el hecho 3.2.6., y que en el informe de interventoría registró la existencia de atrasos por razones económicas y de diseño; que entre diciembre de 2017 y mayo de 2018 INCOPAV hizo el retiro gradual de personal y maquinaria de la obra y que en enero y febrero de ese año no hubo avance alguno en los trabajos, y finalmente, que el 16 de agosto de 2018 las partes suscribieron un acta de inventario y balance de la obra.

En lo que se refiere a las pretensiones se opuso a todas y propuso las excepciones que denominó “NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO POR OBJETO ILÍCITO", “OBJETO DEL CONTRATO ES DE IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO”, “INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE INVICOL”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “EL CONTRATO NO ES LLAVE EN MANO, LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR LOS PLANOS DISEÑOS Y LICENCIAS DEL PROYECTO CONSTRUCTOR ERA DEL CONTRATANTE”, “MALA FE DE INVICOL, ENGAÑO A LA CURADURÍA, A LOS COMPRADORES DE LOS APARTAMENTOS, A LA FIDUCIARIA Y AL CONTRATISTA CONSTRUCTOR”, “FALTA DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN”, “INTERVENTORÍA REPRESENTA A TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LA PARTE -VICIO CONTRACTUAL-”, “INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE RETENCIONES Y FACTURAS”, “INEXISTENCIA DE PERJUICIOS”, “VICIO EN EL CONSENTIMIENTO” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”. 5.3.

Los Hechos y las Pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada Como apoyo de sus pretensiones, la Convocada alega y pretende subsidiariamente a la declaración de incumplimiento, que el contrato de 8 de noviembre de 2016 celebrado por las partes bajo la modalidad de llave en mano adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito y que su objeto era de imposible cumplimiento, por cuanto la licencia de construcción aprobada para el momento de su celebración no correspondía con los planos entregados, los cuales incluían la construcción de un penthouse, de una piscina, y algunas reformas a la estructura y al ascensor que no habían sido aprobadas inicialmente por la curaduría. Agrega que también hubo un vicio en el consentimiento, por cuanto el contratista celebró el contrato pensando que los planos y las licencias eran edificables cuando no lo eran.

De manera principal, INCOPAV pretende que se declare que INVICOL incumplió el negocio jurídico porque (i) no pagó el anticipo de manera simultánea con el acta de inicio, (ii) al momento de la celebración no se contaba con los planos eléctricos ni hidrosanitarios, ni con las licencias necesarias para la construcción total del edificio y (iii) no se resolvieron las dudas del contratista en los tiempos establecidos contractualmente.

Esos incumplimientos, al decir de la demandante en reconvención, llevaron a INCOPAV a solicitar la terminación del contrato, la cual se dio de común acuerdo el 16 de agosto de 2018 y le generó perjuicios que ascienden a $705.502.365, sin contar los intereses de mora, en razón de administración, obras realizadas, facturas y retenciones en la fuente no pagadas.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En la reconvención se solicita declarar el incumplimiento de INVICOL y condenar a la demandada en reconvención al pago de los perjuicios que suman un total de $1.450.895.003.

De manera subsidiaria pretende que se decrete la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, y la nulidad, sin calificación de absoluta o de relativa, por imposibilidad de cumplir con el objeto, o por un vicio en el consentimiento. El texto de las pretensiones es el siguiente: “PRETENSIONES PRINCIPALES: 1. Se declare el incumplimiento por parte de la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. Al objeto contractual al no haber entregado licencias, diseños, y planos acordes que permitieran la correcta y legal construcción del inmueble objeto del contrato. 2.

Se declare el incumplimiento por parte de la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. a la obligación contenida en el numeral 6.01 del artículo sexto del contrato. 3. Se declare el incumplimiento por parte de la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. a la obligación contenida en el numeral 6.02 del artículo sexto del contrato. 4.

Se declare el incumplimiento por parte de la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. a la obligación contenida en el numeral 6.03 del artículo sexto del contrato 5. Se declare el incumplimiento por parte de la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. a la obligación contenida en el numeral 6.04 del artículo sexto del contrato 6.

Se declare el incumplimiento por parte de la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. a la obligación contenida en el numeral 6.05 del artículo sexto del contrato 7. Se declare el incumplimiento por parte de la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. a la obligación contenida en el numeral 6.06 del artículo sexto del contrato 8.

Se declare el incumplimiento por parte de la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. a la obligación contenida en el numeral 6.07 del artículo sexto del contrato 9. Debido al incumplimiento por parte de INVICOL, condene a esta sociedad al pago de perjuicios a la sociedad INCOPAV a título de lucro cesante y daño emergente. 10.

Se condene a la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. al pago de perjuicio a titulo (sic) de daño TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ emergente por un valor de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DOS PESOS M/CTE, por concepto de costos mensuales en que tuvo que incurrir INCOPAV por administración de los 13 meses que no se pagaron y si se efectuó la labor. 11.

Se condene a la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. al pago de perjuicio a titulo (sic) de daño emergente por un valor de CIENTO SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA MIL QUINCE PESOS M/CTE por concepto de obras adicionales realizadas por INCOPAV y no pagadas por el contratante. 12. Se condene a la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. al pago de perjuicio a titulo (sic) de lucro cesante por un valor de CIENTO VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($126.619.755) por concepto del no pago de los servicios contenidos en las facturas 1388, 1428, 1467, 1453 y 1461. 13.

Se condene a la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. al pago de perjuicio a titulo (sic) de lucro cesante por los intereses de mora calculados a la taza (sic) máxima legal vigente del perjuicio reclamado a titulo (sic) de daño emergente en la pretensión numero (sic) 10, consistente en los costos mensuales en que tuvo que incurrir INCOPAV por administración de los 13 meses que no se pagaron y si se efectuó la labor, intereses que se causaron desde cada mes que se administro (sic) sin pago alguno y hasta la (…) fecha de presentación de la presente subsanación de la demanda, de conformidad con el cuadro que se adjunta a la presente pretensión. Intereses que ascienden a TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($395.473.376) y los que se causen hasta que se realice el pago efectivo de la totalidad del capital. 14.

Intereses que ascienden a CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS Y CUARENTA Y TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CUATROO (sic) CENTAVOS M/CTE ($191.913.944,44) y los que se causen hasta que se realice el pago efectivo de la totalidad del capital.

(…) 15. Se condene a la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. al pago de perjuicio a titulo (sic) de lucro cesante por los intereses de mora calculados a la taza (sic) máxima legal vigente del perjuicio reclamado a titulo (sic) de daño emergente en la pretensión numero (sic) 12, intereses que se causaron desde el vencimiento de cada una de las facturas 1388, 1428, 1467, 1453 y 1461 a la fecha de presentación de la subsanación de la demanda.

Intereses que en total ascienden a CIENTO CINCUENTA Y SIETE MILLONES CINCO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE PESOS Y NUEVE CENTAVOS M/CTE ($157.005.317,09). (…) 6. Se condene a la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. al pago de perjuicio a titulo (sic) de lucro cesante por un valor de SETENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS M/CTE ($72. 317. 193) por concepto del valor de rete fuentes que la contratante tenia (sic) la obligación de pagar y no pago (sic).

PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 1. Que se decrete la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito. SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 1. Que se decrete la nulidad del contrato por imposibilidad de cumplimiento del objeto. TERCERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 1. Que se decrete la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento al contratista”. 5.4.

La Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada Dentro de la oportunidad prevista para el efecto, INVICOL contestó la demanda de reconvención. En lo que respecta a los hechos reconoció que las partes celebraron TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ un contrato de obra el 8 de noviembre de 2016 bajo la modalidad de llave en mano a todo costo, aceptó que el objeto de ese contrato era, en parte, el indicado por INCOPAV, pero aclaró que la cláusula no estaba transcrita en su totalidad y negó los demás supuestos de hecho en los que se fundamentó la demanda de reconvención. En lo que se refiere a las pretensiones se opuso a todas y propuso las excepciones que denominó “RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DE INCOPAV S.A. COMO CONTRATISTA”, “EL OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA BAJO LA MODALIDAD LLAVE EN MANO Y SUSCRITO POR LAS PARTES ES LÍCITO”, “INEXISTENCIA DE ERROR COMO VICIO AL CONSENTIMIENTO DE INCOPAV S.A. EN SU CALIDAD DE CONTRATISTA”, “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE INVICOL S.A.S., - LEX CONTRACTUS, PACTA SUNT CERVANDA (SIC): EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES ART 871 DEL C. DE CO.

Y 1602 DEL C.C.)”, “TEMERIDAD Y MALA FE RESPECTO DE LAS MANIFESTACIONES DE LA APODERADA DE LA SOCIEDAD INCOPAV S.A., EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN E INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE ACTUAR DE BUENA FE POR PARTE DE INCOPAV S.A.”, “ABUSO DEL DERECHO POR PARTE DE INCOPAV S.A., Y COBRO DE LO DEBIDO.”, “ACTUACIÓN DE BUENA FE POR PARTE DE INVICOL S.A.S.”, “TEMERIDAD Y MALA FE RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN FRENTE AL PAGO DE LAS FACTURAS 1388, 1399, 1411, 1423, 1424, 1428, 1441, 1453, 1454, 1461 Y 1467, Y FRENTE AL PAGO DE OBRAS ADICIONALES”, “FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Y CONTRACTUALES PARA EL PAGO DE FACTURAS DERIVADOS DEL CONTRATO Y COSA JUZGADA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DE PAGO Y SOLICITUD DE DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO POR CONCEPTO DE LAS FACTURAS 1428, 1467, 1399, 1411, 1423, 1424, 1441, 1454,145 Y 1461”, “PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS RESOLUCIÓN 000999 DEL VEINTISÉIS (26) DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE (2015), RESOLUCIÓN 00076 DEL VEINTITRÉS (23) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE (2017), RESOLUCIÓN 001944 DEL VEINTICINCO (25) DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO (2018) Y RESOLUCIÓN 000152 DEL VEINTE (20) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO (2018), CON TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LOS CUALES SE EXPIDIERON LA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN, SUS PRORROGAS Y MODIFICACIONES” Y “LA GENÉRICA”.

6. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, acudieron por telepresencia a la audiencia de alegatos,22 en la cual hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo un resumen de su intervención.

7. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalen el término para la duración del trámite arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso al cual se le adicionan los días en el que el proceso esté suspendido o interrumpido, sin superar el plazo legal.

En el presente caso, la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 18 de noviembre de 2022, fecha a partir de la cual se inició el citado término para proferir la providencia que eventualmente corrija o adicione el laudo arbitral. Sin embargo, el proceso ha estado suspendido por las partes así: ACTA DESDE HASTA DÍAS HÁBILES 13 30/11/2022 16/01/2023 32 16 1/02/2023 27/02/2023 19 17 20/03/2023 11/04/2023 14 21 3/05/2023 14/06/2023 29 22 Archivos 45, 46 y 47 del cuaderno principal número

3. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 22 16/06/2023 26/07/2023 26 TOTAL 120 Con lo cual, al sumar los 120 días hábiles de suspensión al término inicial de vencimiento, esto es el 18 de mayo de 2023, se tiene que el plazo para fallar finaliza el 16 de noviembre de 2023, por lo que el Tribunal se encuentra en término para proferir el laudo.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Previamente a abordar el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda principal y de reconvención reformada, corresponde nuevamente al Tribunal revisar si en el presente caso concurren la totalidad de los presupuestos procesales, toda vez que su cumplimiento permite que se pueda proferir un laudo de mérito que ponga fin a las controversias.

Las partes, INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. e INCOPAV S.A., son personas jurídicas legalmente constituidas y han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados debidamente reconocidos como tales, por ende, cuentan con capacidad para ser parte y para comparecer al proceso. Según se analizó detenidamente en la providencia proferida el 18 de noviembre de 2022, como consta en el Acta No. 11, el Tribunal es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones de la demanda principal y de reconvención reformada, así como en las excepciones formuladas en su contra, en la medida en que todas son de contenido particular, específico y TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ concreto, son susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.

Adicionalmente, el Tribunal se integró e instaló en debida forma, esto es en cumplimiento de lo previsto por las partes en la cláusula compromisoria y en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y la Convocante pagó la totalidad de los honorarios, todo lo cual permite a los árbitros decidir en derecho la controversia que se somete a su consideración. Síguese de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente se ha configurado regularmente y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, por lo cual corresponde decidir sobre el mérito del litigio sometido a arbitraje por las partes.

2. ASPECTOS RELEVANTES RELATIVOS A LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 280 del Código General del Proceso “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. Revisadas las actuaciones de las partes y de sus apoderados, y a pesar de los reproches que ellas se hicieron, no encuentra el Tribunal conducta atribuible que permita deducir un indicio en su contra.

Si bien, como quedó registrado en el audio de la audiencia, la testigo Cecilia Martín Bermúdez faltó a la verdad previamente a tomar el juramento de ley, cuando se le cuestionó si se encontraba sola o acompañada, lo cierto es que se trata de un TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ tercero ajeno a INCOPAV y respecto del cual, además, por esa circunstancia, la convocada desistió de la declaración. Así, no puede concluirse que tal conducta sea atribuible a la demandante en reconvención y por lo tanto, como ya se indicó, no se puede deducir un indicio en su contra.

Para el Tribunal las partes y sus respectivos apoderados obraron con apego a la ética y a las buenas prácticas procesales, absteniéndose de presentar peticiones infundadas o con fines dilatorios, prestaron toda la colaboración que el Tribunal y su respectiva contraparte requirió y por ello no existe reproche alguno.

3. LA TACHA TESTIMONIAL Corresponde resolver sobre las tachas de sospecha propuesta frente los testigos Gustavo Antonio Hernández Vega, Julián Hoyos Sepúlveda, Andrés Felipe Colonia Restrepo y Julián Andrés Urbano Jurado, para lo cual el Tribunal debe tener en cuenta lo siguiente: El artículo 211 del Código General del Proceso dispone: “Artículo 211.

Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. La prueba testimonial constituye un medio probatorio mediante el cual personas ajenas al resultado del proceso, exponen ante el juez su conocimiento respecto de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ los hechos o circunstancias relacionados con el objeto del litigio, con el fin de generar certeza en aquél sobre determinado asunto.

La eficacia del testimonio puede verse afectada por circunstancias particulares que permean la veracidad de la declaración, situación que generalmente se presenta por la existencia previa o concomitante a la declaración de relaciones de parentesco, dependencia, sentimentales, o de las que pueda advertirse la presencia de intereses que afecten la imparcialidad en la exposición del tercero. Teniendo en cuenta que la tacha de sospecha debe examinarse en cada caso particular, y en atención al contexto y a las circunstancias particulares del asunto, se tiene que la prosperidad de esta medida se da cuando la declaración rendida se evidencia como interesada o parcializada, es decir, que se observe que el testigo pudo haber cambiado la versión de los hechos o haber omitido aspectos relevantes que perjudican o benefician a una de las partes.

La sola existencia de una relación de orden consanguíneo, laboral, contractual, sentimental, o de la que se evidencie una dependencia o un interés, entre el tercero y uno de los sujetos procesales, no implica, per se, que a su exposición deba restársele credibilidad, pues se requerirá, en cada caso, de un examen particular del testimonio y de este frente a las demás pruebas del proceso a efectos de contrastar la veracidad de la versión. Según la jurisprudencia, la declaración que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, le impone al juez un mayor cuidado en su apreciación, para precisar su causa y el valor del testimonio.

En este sentido, las sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, señalaron lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “(…) el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano – pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”.

Con base en estas consideraciones se efectuará el análisis concerniente a las tachas formuladas en el presente proceso respecto de los testigos Gustavo Antonio Hernández Vega, Julián Hoyos Sepúlveda, Andrés Felipe Colonia Restrepo y Julián Andrés Urbano Jurado, todos ellos, se resalta, llamados al proceso a rendir declaración por solicitud de ambas partes.

En relación con el señor Gustavo Antonio Hernández, el apoderado de la convocante fundamentó la tacha en razón a “la relación laboral que tiene con la empresa que representa y la responsabilidad en relación con los actos que ahí se han venido adelantando”; por su parte, la apoderada de la convocada respecto del testigo Julián Hoyos consideró que la imparcialidad se veía menguada por la relación profesional que tuvo con INVICOL; en cuanto al señor Andrés Felipe Colonia, su reparo se fundamentó en que “él viene a defender con sus respuestas es su propia responsabilidad de un contrato que firmó con la parte demandante en este proceso” y, en relación con el testigo Julián Andrés Urbano señaló que “es un trabajador de la firma Idearquitectura que era la firma (…) encargada de realizar los planos, los diseños arquitectónicos y coordinar interdisciplinariamente los planos técnicos (…).

Entonces claramente el señor como empleado de Idearquitectura tiene un interés directo en que su empresa no sea responsabilizada de esto, dado que pues era su obligación de acuerdo al contrato”. En cuanto a la tacha formulada contra el testimonio del señor Julián Hoyos, no se encuentra ni siquiera una relación con la Convocante que fundamente la misma, pues aunque trabajó en el proyecto como contratista de ésta, a la fecha de su declaración no tenía ningún vínculo con aquella, ni su eventual responsabilidad con TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ el resultado de este proceso se ve comprometida, por lo que tampoco se advierte interés. Al estudiar y valorar los demás testimonios, el Tribunal no aprecia parcialidad en sus declaraciones pues lo relatado por ellos tiene soporte en las demás pruebas que fueron adosadas al expediente.

No se desconoce el vínculo de todos ellos con las partes y en especial con ocasión al contrato, lo cual si bien los podría llevar a defender las posiciones, decisiones y actuaciones que desplegaron durante el proyecto, no significa que por ello su testimonio sea interesado o que hayan cambiado la versión de los hechos u omitido información, y por esa razón aunque sus dichos serán analizados y valorados con mayor rigurosidad ello no implica que la tacha deba prosperar.

4. SOBRE LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO Habida cuenta de la controversia que se ha suscitado entre las Partes sobre la naturaleza del Contrato objeto del presente trámite arbitral, el Tribunal considera que, como primera medida, se debe entrar a determinar la naturaleza del negocio jurídico que fue celebrado y ejecutado por ellas, según sus elementos esenciales o características principales, para así poder decantar el entorno normativo que será aplicable para la valoración de las obligaciones y responsabilidades de los contratantes. 4.1.

Posición de las Partes. 4.1.1. Posición de la Convocante En la Demanda Inicial, la sociedad Convocante solicitó como pretensión principal que se declare que entre INVICOL e INCOPAV existió un “contrato de obra” bajo la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ modalidad “llave en mano” para la construcción, adecuación y puesta en funcionamiento del Edificio P30.

Como fundamento de su petición, narró que el 7 de diciembre de 2015 INVICOL realizó una convocatoria privada para la construcción del aludido edificio y que allí se precisó con suficiencia que el contrato que se habría de celebrar sería bajo la modalidad llave en mano a costo fijo. La sociedad demandada, INCOPAV, de manera libre y voluntaria decidió atender la invitación y, como respuesta, presentó una oferta en la que se acogía a los términos planteados en la convocatoria.

Después de surtirse el trámite de selección, el día 8 de noviembre de 2016, se suscribió entre INVICOL, como contratante, e INCOPAV, como contratista, el denominado Contrato de Obra bajo la modalidad llave en mano, en virtud del cual se acordó que INCOPAV se obligaría “con plena autonomía técnica, administrativa y directiva y con sujeción a las licencias necesarias para la construcción respectiva, a la obra civil, a la construcción, adecuación y puesta en funcionamiento del Edificio en el Inmueble, bajo la modalidad de llave en mano con costo fijo (…)”, reiterándose que la naturaleza de la relación jurídica fue bajo la modalidad “llave en mano”.

En sus alegatos de conclusión, la Convocante reiteró que, de conformidad con la prueba documental y las declaraciones surtidas al interior del proceso, se evidenció que el acuerdo suscrito fue un contrato de obra “llave en mano” y que así lo ratificaría la confesión que hizo la parte Convocada tanto en el hecho primero de la demanda de reconvención reformada como en el interrogatorio de parte que su Representante Legal surtió al interior del trámite arbitral.

Adujo, así mismo, que el Contrato fue suscrito por personas legalmente capaces; hubo consentimiento libre de vicios y tiene objeto lícito, pues la construcción de edificios a precio único es una modalidad aceptada por el artículo 2060 del Código Civil. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4.1.2.

Posición de la Convocada Al contestar la Demanda, la Convocada manifestó que el Contrato de Obra no era de aquellos “llave en mano” porque la obligación de presentar los planos y licencias del edificio era del Contratante, lo que, a su modo de ver, desvirtuaba esa modalidad contractual. Esta misma aseveración la planteó al pronunciarse sobre los hechos 3.1.2; 3.1.4; 3.1.6 y 3.1.7.

Adicionalmente, la Convocada formuló la excepción denominada “EL CONTRATO NO ES LLAVE EN MANO, LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR LOS PLANOS, DISENOS Y LICENCIAS DEL PROYECTO CONSTRUCTOR ERA DEL CONTRATANTE” que sustentó en el hecho de que “al determinar las obligaciones de las partes, la entrega de licencias, planos y diseños estaba a cargo del contratante, lo que desvirtúa la figura del contrato llave en mano”.

En la demanda de reconvención reformada, por su parte, no planteó una pretensión tendiente a obtener una declaración sobre la naturaleza del Contrato, sino que se dirigió a pedir su nulidad, en pretensiones subsidiarias, así como la declaración de lo que a su juicio fue incumplimiento por parte de la Convocante. En los alegatos de conclusión, precisó que, de conformidad con las pruebas practicadas a lo largo del proceso, se pudo comprobar que INVICOL incumplió su obligación de entregar los planos y la licencia definitiva, lo que obligó a incurrir en obras adicionales que “desvirtúan el contrato llave en mano”.

Así mismo, trajo a colación la declaración del perito Alejandro Victoria según la cual, “los pagos que se hicieron al contratista y todo lo que está ahí definido, se ve que lo que estaba definido se terminó pagando como si fuera un contrato por precio unitario, esto lo estoy diciendo por mi conocimiento de causa como ingeniero, pero TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ no soy financiero, no estoy haciendo un análisis financiero, porque no era la razón de mi peritaje”, aseveración a partir de la cual concluyó que “es claro que el contrato llave en mano fue desvirtuado y se terminó pagando como si fuera a precios unitarios”. 4.2.

Consideraciones del Tribunal 4.2.1. Sobre la Calificación del Contrato Ante las diversas posturas que las Partes plantearon en sus diferentes actuaciones procesales se advierte que, a pesar de que el Contrato fue denominado como de “obra” bajo la modalidad “llave en mano”, aquellas tienen criterios contrapuestos sobre la calificación jurídica que debe recibir la relación surgida entre ellas.

En efecto, mientras la Convocante sostiene, en atención a las tratativas y estipulaciones convenidas en el texto definitivo, que el Contrato fue de obra bajo la modalidad “llave en mano”, para la Convocada la relación negocial se desvirtuó y derivó en un contrato de obra por el sistema de “precios unitarios”. Dado que las Partes plantearon expresamente sus discrepancias sobre la calificación del Contrato, corresponde al Tribunal entrar a definir, con sujeción a las reglas de hermenéutica legal y los hechos de relevancia contractual, la naturaleza de la relación jurídica ejecutada, para consecutivamente fijar las normas que le son aplicables y los efectos jurídicos que para cada extremo debe producir.

La calificación jurídica del contrato, por demás, no requiere de petición expresa de las partes, y su pronunciamiento no constituye un fallo ultra o extra petita, pues es un deber del fallador definir, desde el inicio y a partir de lo probado, el alcance del contenido obligacional que está llamado a regir la contienda, aspecto que no puede quedar sometido al capricho de los litigantes.

Justamente, la doctrina ha sostenido que “como consecuencia del principio en virtud del cual a la autoridad judicial TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ corresponde determinar el derecho aplicable a los hechos que han sido sometidos a su conocimiento (Da mihi factum, dabo tibi jus), cuando el juez debe decidir una controversia sobre un contrato, es a él a quien corresponde establecer cuál es la calificación jurídica respectiva, pues ella determina el régimen jurídico pertinente”23.

En este orden de ideas, antes de abordar el fondo del asunto, primero se debe averiguar cuál fue la voluntad cierta y exteriorizada de los contratantes, con miras a decantar el interés perseguido por ellas, y, seguidamente, se debe adecuar o subsumir esa voluntad revelada en el modelo contractual que, por sus elementos individualizantes y esenciales, corresponda24.

Es claro, y desde ya lo anota el Tribunal, que la labor interpretativa no puede quedar atada o subordinada a la literalidad de las palabras usadas en las diferentes cláusulas, dado que, como lo ha dicho la jurisprudencia, “no obstante la claridad del articulado o de su significación lingüística, sobre todo, cuando la controversia viene planteada sobre un entendimiento diferente del mismo, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado por claro que sea el tenor literal (sentencia 1 de agosto de 2002, exp. 6907), ni encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato (sentencia 3 de junio de 1946, LX, 656)”25.

Por la misma razón, la denominación que las partes le hayan dado al contrato no fija el carácter jurídico que a éste le corresponde, toda vez que la adecuación o 23 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Contratos. Notas de Clase. Bogotá, D.C. editorial Legis. Edición, 2021. p. 83. 24 Sobre las fases de la interpretación del contrato, dijo la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 19 de diciembre de 2011, Magistrado Ponente: Dr. Arturo Solarte Rodríguez, expediente 2000-1474-01, que: “Al respecto debe señalarse que es conocido que el proceso interpretativo, entendido en un sentido lato, comprende las labores de interpretación, calificación e integración del contenido contractual.

Es la interpretación una labor de hecho enderezada a establecer el significado efectivo o de fijación del contenido del negocio jurídico teniendo en cuenta los intereses de los contratantes; la calificación es la etapa dirigida a determinar su real naturaleza jurídica y sus efectos normativos; y la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud” 25 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 13 de junio de 2019.

Expediente: SC2110-2019 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ tipificación de lo convenido depende únicamente de sus características intrínsecas y no de los términos utilizados en su nomenclatura. Es por ello que la Corte Suprema de Justicia ha expresado que los “contratos son lo que son y no lo que digan los contratantes”26.

En consecuencia, para resolver sobre la calificación jurídica del Contrato objeto de esta controversia, el Tribunal deberá indagar por la real intención que tuvieron las Partes al momento de obligarse (art. 1618 del C.C.), tomando en cuenta para ello, la calidad de los contratantes, su experiencia, las tratativas y la aplicación práctica que materializaron durante las diversas facetas del devenir contractual27, con la finalidad de identificar los elementos esenciales del negocio verdaderamente celebrado y a renglón seguido definir sus repercusiones legales28.

En tal labor, como se verá más adelante, corresponderá al Tribunal establecer si las partes introdujeron cambios al negocio jurídico inicialmente pactado, con la entidad suficiente para desnaturalizarlo o no, pues, por sabido se tiene que los contratantes no solo tienen la facultad de establecer las reglas y directrices que regulan su relación, con los límites que imponen el orden público, la ley imperativa y las buenas 26 Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 19 de diciembre de 2011, Magistrado Ponente: Dr. Arturo Solarte Rodríguez, expediente 2000-1474-01.

También resulta relevante traer a colación una afirmación semejante dada en el Laudo Arbitral de AIR- E vs UFINET de 16 de junio de 2023 (Arb. Drs. Arturo Solarte Rodríguez, Carlos Arrieta Mantilla y Sergio Muñoz Laverde) en el que se expresó: “En este sentido, para hacer la calificación, el juez necesariamente debe atender a los denominados essentialia negotti, pues son ellos los que definen los contornos del contrato y los que permiten singularizarlo, indistintamente de la denominación que alguna o, incluso, que todas sus partes le hubieren asignado” 27Como bien se indicó en el Laudo Arbitral.

Caracol Televisión S.A. vs Comisión Nacional de Televisión. Laudo de 1 de octubre de 2002. Árbitros: Doctores Consuelo Sarria Olcos, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Ernesto Rengifo Mejía., “quien celebra un negocio debe recordar que su creación escapa al dominio suyo en cuanto esté concluida; que sus palabras, sus escritos, sus gestos, su mismo silencio, en fin, su comportamiento va a ser materia de interpretación y de estudio por los demás; entonces ha de cuidar de que esa inteligencia sea lo más próxima posible a la suya y que el sentido que quiso imprimirle a su conducta sea el mismo en que los demás lo toman” 28 A riesgo de insistir en argumentos, este ha sido el procedimiento que justamente ha señalado la Corte Suprema de Justicia debe emprenderse al momento de valorar la noción jurídica del Contrato: “Se comprende, entonces, que cuando se trata de establecer la naturaleza jurídica de un contrato, corresponde al juez, en primer lugar, definir el genuino sentido y alcance de su contenido objetivo, labor que comporta, de un lado, el examen de la prueba del convenio, esto es, de la forma externa de la manifestación de voluntad de sus celebrantes y, de otro, concretar, con base en dicho estudio, lo realmente acordado por ellos (fase interpretativa).” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC14806-2017 de 20 de septiembre de 2017) TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ costumbres, sino también autonomía para modificar dichas condiciones durante la ejecución del contrato, lo cual puede ocurrir, incluso, con su comportamiento y sin necesidad de pacto escrito.

Así lo expuso la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al indicar que “En punto del tema, la Sala asentó: ´Para averiguar el querer de los obligados, a más del tenor literal de sus cláusulas y las directrices establecidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, 5° y 823 del Código de Comercio, debe tener en cuenta el intérprete diversos factores que inciden en el acuerdo, tales como las condiciones particulares de los intervinientes y su proceder en los diferentes momentos contractuales, esto es, antes, durante y después de su celebración, de tal manera que se refleje de manera precisa el ánimo que los inspiró a vincularse (…)´”29. 4.2.2.

La Noción del Contrato de Obra y sus Modalidades. La legislación mercantil no regula ni desarrolla el “contrato de obra”, razón por la cual, debe acudirse, en lo pertinente, a las normas que al respecto contiene el Código Civil. Esta última codificación, si bien no contiene una definición expresa del contrato de “obra”, sí reglamenta algunas de sus modalidades y atribuciones jurídicas.

Justamente, el Libro Cuarto, “De las obligaciones en general y de los Contratos”, al desarrollar la figura de “contrato para la confección de una obra material”, dispone en su artículo 2053 que si el “artífice” suministra la materia, el contrato es de venta; pero si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, será de arrendamiento. 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil.

Sentencia de 13 de marzo de 2013 4700131030052006-00045-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Para el Código Civil, el contrato de obra es una variante del arrendamiento30, y “la obligación principal del contratista es la de poner a disposición de la ejecución del contrato en forma principal su mano de obra experta, aun cuándo es posible, sin desnaturalizar esa característica, que por el contratista se aporten o faciliten ciertos materiales menores”31.

Por lo tanto, el contrato de obra no es cosa diferente al encargo que una persona, llamada normalmente “promotor”, hace a otra, denominada “artífice” o “constructor”, para la realización de un “trabajo material”, según los pormenores que, en ejercicio de su autonomía privada, libremente establezcan. En esta misma línea, la Corte Suprema de Justicia ha definido este modelo contractual como el “acto jurídico por el cual una persona asume para con otra, el compromiso de efectuar un trabajo material determinado, bajo un precio, sin que ello implique una relación de subordinación o de representación, destacando entonces, su carácter de consensual, siendo suficiente para su perfección, el solo acuerdo sobre las condiciones de la construcción y su pago”32.

Bajo los anteriores preceptos, salta a la vista que el contrato de obra es, entonces, un negocio jurídico que para su existencia y formación no está sometido a solemnidad alguna, por lo que el simple consenso sobre el trabajo material que debe ejecutarse y su remuneración, será suficiente para que se repute perfecto y genere todos los efectos jurídicos deseados.

En cada caso, la obra, como mínimo, deberá estar determinada o ser determinable33, y el precio deberá ser suficiente y necesario 30 Según el artículo 2053 del Código Civil, inciso final, “el arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento sin perjuicio de las reglas especiales que siguen”. Tal alusión al “arrendamiento”, incluye el “arrendamiento de servicios”, entendido como aquellos en el que predomina la inteligencia sobre la mano de obra (art. 2063 del Código Civil). 31 Laudo Arbitral de CONSTRÚYAME S.A.S vs BOWLOPOLIS S.A.S, de la Cámara de Comercio de Bogotá, expedido el 24 de enero de 2023.

Árbitros: Drs. Hugo León González Naranjo, Dionisio Enrique Araujo Ángulo y Sergio González Rey. 32 Así lo definió la Corte Suprema de Justicia en el pie de página No. 24 de la Sentencia SC5568-2019. Magistrado Ponente: Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 33 Artículo 1518 del Código Civil TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ para remunerar a cabalidad los servicios del constructor, de manera tal que se pueda conservar el carácter conmutativo34 de este tipo de contratos.

Ahora bien, dado el carácter oneroso que rige al encargo de hacer la obra, han surgido una pluralidad de modalidades de “remuneración” que sirven para definir, entre otras cosas, los riesgos que cada uno de los extremos asume, con lo cual también se determinará la mayor o menor onerosidad de las prestaciones. Dijo así la Corte Suprema de Justicia: “En dicha especie de negocio jurídico [el de obra], la remuneración resulta ser un elemento cardinal, respecto del cual ha surgido una serie de modalidades que, aunque extendidas en la contratación pública, en virtud del postulado de la autonomía de la voluntad de los contratantes, no están vedadas para la negociación entre particulares.

Así, son conocidas como formas de pago, las de «“precio global”, “llave en mano”, “administración delegada”, “reembolso de gastos” y “precios unitarios”.35 Así, el modelo a “precios unitarios” es aquél donde las partes determinan, al momento de su suscripción, el precio de las diferentes actividades constructivas y, de esa manera, el valor final del contrato será el que resulte de multiplicar los precios unitarios de cada ítem por las actividades constructivas efectivamente ejecutadas y recibidas a satisfacción, de manera que el balance final bien podía ser inferior o superior a un monto que inicialmente pudo haberse indicado de manera preliminar o tentativa.

Por lo tanto, bajo este sistema, el contratante o promotor asumirá los riesgos derivados de las mayores cantidades u obras adicionales, mientras que el constructor, “se compromete, salvo expreso acuerdo en contrario, a sostener los 34 Artículo 1498 del Código Civil. 35 Corte Suprema de Justicia. SC505-2022. Sentencia de 17 de marzo de 2022.

Magistrada Ponente: Dr. Hilda González Neira. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ precios unitarios originales estipulados para cada uno de los ítems de la obra realizada, aún cuando estos puedan sufrir alzas, riesgo que en la práctica puede recompensarse durante la ejecución o en la liquidación; o preverse, según las cláusulas de reajustes que, de común acuerdo, se pacten”36.

Por otra parte, está el denominado contrato de obra a “llave en mano” que tiene su origen en el artículo 206037 del Código Civil, que se caracteriza porque el contratista (constructor), a cambio de una suma única, se encarga de la construcción total de la obra, asumiendo para sí, los riesgos relacionados con mayores cantidades de obra, de materiales o de personal38.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, más abultada sobre la materia, ha definido esta modalidad como aquella en la que “se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas”39.

Como se puede observar, bajo esta última modalidad, el constructor acepta un mayor riesgo y debe hacerse cargo, en principio, de todas las adversidades que surjan durante la construcción de la obra, por ello es que normalmente suele asignársele un precio mayor o alzado para compensar el “alea” adicional que se asigna al contratista. 36 Así lo definió la Corte Suprema de Justicia en el pie de página No. 24 de la Sentencia SC5568-2019.

Magistrado Ponente: Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 37 Artículo que consagra los contratos para construcción de edificios. 38 Como bien se indicó en el Laudo Arbitral. NOARCO S.A. - EN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN vs SOCIEDAD AEROPORTUARIA DE LA COSTA S.A. –SACSA-. Laudo de 18 de abril de 2017. Árbitros: Luis Hernando Parra Nieto, Gabriela Monroy Torres y Arturo Solarte Rodríguez “(…) obras de infraestructura “llave en mano”, es decir, aquellas en que el contratante o cliente dispone alejarse de la intervención pormenorizada en la obra encargada, y esperar solamente su resultado, para proceder consecuentemente a la valoración de su cumplimiento y a la retribución total o por el faltante que obrare como el saldo del anticipo, si fuere el caso.” 39 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Radicado: 18080. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Acerca de los contratos “llave en mano”, en el Laudo Arbitral.

C & CO DRILLING S.A.S. y TALISMAN COLOMBIA OIL & GAS LTD, de 9 de diciembre de 201540, se analizó su naturaleza y elementos característicos en los siguientes términos que, por su importancia, se cita in extenso: “En relación con la tipicidad social de la modalidad contractual “llave en mano”, es menester señalar que esta categoría negocial ha sido objeto de estudio en múltiples pronunciamientos judiciales por tribunales nacionales, tanto en el orden jurisdiccional41-42 como en sede arbitral43, así como ha dado lugar a pronunciamientos sobre su naturaleza particular por parte de autoridades administrativas44.

En el ámbito internacional los contratos “llave en mano” son materia de investigación en numerosos trabajos doctrinales45 y eje central en la implementación de contratos modelo46, lo que constituye una clara muestra de su recurrente uso en el tráfico jurídico que los erige como una categoría contractual autónoma dada su tipicidad social.

“En cuanto a su definición, la jurisprudencia nacional ha entendido que el contrato “llave en mano” hace referencia a aquel acuerdo en virtud del cual “[e]l contratista se compromete a llevar a cabo una obra, incluyendo los estudios previos, la ejecución de la construcción, el suministro de 40 Árbitros: Doctores Marcela Monroy Torres, Hernando Yepes Arcila y Arturo Solarte Rodríguez. 41 Cfr. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 13 de marzo de 2008. C.P. Héctor J. Romero Díaz. 42 En ejercicio de su función de consulta: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 16 de diciembre de 1997. C.P. Augusto Trejos Jaramillo. 43 Se pueden consultar entre otros: Laudo arbitral de Constructora Brugues & Cía. S.A. y T. Y. Lin International Inc. v. Distrito Especial de Bogotá, de 21 de marzo de 1986.

Árbitros: César Gómez Estrada, Presidente, Guillermo Salamanca Molano y Dionisio Gómez Rodado; Laudo arbitral de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. v. Municipio de Villavicencio, de 2 de noviembre de 1999. Árbitros: Luis Guillermo Dávila Vinueza, Presidente, Jaime Rohenes Mathieu y Álvaro Dávila Peña; Laudo Arbitral de Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo v. Instituto Nacional de Vías, de 21 de julio de 2003.

Árbitros: Adelaida Ángel Zea, Presidente, Alberto Díaz Rubio y David Barbosa Mutis; Laudo arbitral de Merichem Company v. Ecopetrol S.A., de 12 de julio de 2005. Árbitros: Camilo Calderón Rivera, Presidente, Mauricio Fajardo Gómez y William Namén Vargas. 44 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN. Concepto No. 083098 (100208221-00634) de 9 de octubre de 2009. 45 Cfr. Cebriá, Luis Hernando.

Una aproximación a los contratos de instalación industrial ‘llave en mano’ en el marco de la contratación contemporánea. Anuario de Derecho Civil, Vol. 66, No. 4. Ed., Ministerio de Justicia de España. pp. 1665 y ss. (2013); Hernández Rodríguez, Aurora. Los contratos internacionales de construcción ‘llave en mano’. Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 6, No. 1.

Ed., Universidad Carlos III de Madrid. pp. 161 y ss. (2014). 46 Cfr. Le Goff, Pierrick. A new standard for International Turnkey Contracts: The FIDIC Silver Book. International Business Law Journal, No. 2. Ed., Sweet & Maxwell. pp. 151 y ss. (2000); Hosie, Jonathan. Turnkey contracting: what do owners want and what do they get? (Treatment under the FIDIC Silver Book).

Construction Law International, Vol. 2, No. 4. Ed., International Bar Associaton. pp. 10 y ss. (2007); Wöss, Herfried. The ICC Model Turnkey Contract for Major Projects. Construction Law International, Vol. 3, No. 2. Ed., International Bar Association. pp. 6 y ss. (2008). TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ equipos y la puesta en operación de la obra en el momento de su entrega.”47 “Con mayor detalle se ha estudiado esta figura por la justicia arbitral.

Así en el Tribunal convocado para dirimir las diferencias entre Merichem Company y Ecopetrol S.A. se describió esta modalidad en los siguientes términos: “Respecto del denominado contrato ‘llave en mano’ (‘turnkey contract’, ‘clé en main’), se ha dicho que atañe a una amplia gama de relaciones, usualmente, vinculadas a proyectos de gran complejidad, costo e importancia. “Incluso se ha señalado su origen en el ámbito del ‘arrendamiento de obra’ y, particularmente, del ‘contrato de obra pública’ (ingeniería, arquitectura), es frecuente su utilización en el comercio, particularmente, en el área tecnológica, informática, energética, petrolera, inmobiliaria, hotelera, aeroportuaria, portuaria, naval, hidrológica, férrea, del gas, las comunicaciones, el transporte, la construcción y, en general, se extiende a cualquier otra actividad.

“Caracteriza su función práctica o económica social la concentración en un solo sujeto de toda la actividad constitutiva de su objeto, la asunción de un resultado específico y el señalamiento de un precio, generalmente, invariable e inmodificable, esto es, no susceptible de aumento o disminución. “Los elementos relevantes de este contrato suelen ser: “(a) La unitariedad del objeto en cuanto concierne a un proyecto predeterminado o una parte de este;

“(b) La determinabilidad del objeto de conformidad con el proyecto singularizado, las pautas trazadas en el título obligatorio y en la ley; “(c) la determinación de un precio ‘global’, ‘alzado’ y ‘total’ comprensivo de todos los bienes y servicios integrantes del proyecto. “Estos caracteres se proyectan en la coligación y concentración funcional de las prestaciones asumidas y la singularización de la responsabilidad en el contratista por el conjunto y cada una de las actividades para la concreción del proyecto, de ordinario, 47 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 13 de marzo de 2008. C.P. Héctor J. Romero Díaz. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ comprensivas de su concepción, diseño, prospección, planeación, ejecución, funcionamiento e incluso explotación. “Bajo esta perspectiva, el proyecto constituye un opus o resultado concreto, único, total e integral independientemente de la conjunción de prestaciones diversas verbi gratia, la elaboración de planos, suministro de materiales, bienes, enseres, maquinaria, personal, transporte, construcción, instalación, montaje, funcionamiento, formación de personal, asistencia técnica, transferencia de tecnología, etc., cuya responsabilidad asume el contratista en los términos y condiciones acordados.”48 “Como se observa, la concepción que se ha perfilado en torno a esta figura negocial caracteriza al contrato “llave en mano” como aquel en que el contratista se obliga frente al contratante a entregar una obra completa y lista para usarse, es decir, a llevar a cabo todas las prestaciones tendientes a alcanzar el resultado comprometido, percibiendo como retribución una suma única e invariable por la labor desarrollada.

“Si bien esta ha sido la concepción tradicionalmente aceptada, lo cierto es que los estudios recientes la han criticado, pues se ha considerado que el énfasis no debe estar en el resultado final, sino que aquello que diferencia a los contratos “llave en mano” de los demás contratos de obra es esencialmente la asunción de la responsabilidad por parte del contratista.

“Siguiendo estas consideraciones, se ha dicho por la doctrina especializada que: “[l]o que realmente define y caracteriza a los contratos internacionales de construcción «llave en mano», siendo éste el único aspecto en el que existe un cierto consenso generalizado, es, precisamente, junto a la combinación de otras obligaciones, la asunción de responsabilidad del contratista por la realización completa del proyecto.

En este sentido, el contrato «llave en mano» o Turnkey Contract puede definirse como aquel en el que el contratista (Contractor) se obliga frente al cliente (Client/Owner) a cambio de un precio, generalmente, alzado, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado. En este tipo de contratos, el énfasis 48 Laudo arbitral de Merichem Company v. Ecopetrol S.A., de 12 de julio de 2005.

Árbitros: Camilo Calderón Rivera, Presidente, Mauricio Fajardo Gómez y William Namén Vargas. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ recae en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente.”49” Sin embargo, es importante destacar que bajo la figura de "llave en mano", no se pretende transferir de manera ilimitada e infinita todas las responsabilidades al contratista ni obligarlo a soportar una carga excesiva o imprevista.

Por el contrario, para mantener la equidad en las responsabilidades, es necesario considerar las siguientes reglas: 1. Si bien el precio que se fija bajo la modalidad de “precio global” es único para toda la obra y no está llamado a incrementarse por variaciones o riesgos ajenos al plan inicial, las Partes pueden convenir sumas adicionales por cualquier agregación o labor que previamente no estuviere contemplada50. 2.

Los riesgos que asume el constructor son los “previsibles”51, esto es, los que emanan habitualmente en este tipo de actividades. Los riesgos imprevisibles o extraordinarios deberán ser objeto de compensación o de estimación por el juez52. 3. Para que el Contratista pueda saber de antemano si asume los riesgos contractuales, la obra debe estar suficientemente detallada y contener con precisión las labores que deben ejecutarse.

Ello, claro está, sin perjuicio de 49 Hernández Rodríguez, Aurora. Los contratos internacionales de construcción ‘llave en mano’. Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 6, No. 1. Ed., Universidad Carlos III de Madrid. p. 174 y ss. (2014). 50 Así emana del numeral 1 del artículo 2060 del Código Civil: “El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones” 51 Así lo ha señalado la doctrina: “En efecto, cuando se pacta un precio único por toda la obra, ello implica que el contratista asume todos los riesgos previsibles que pueden afectar el desarrollo de la obra y generar mayores costos, incluyendo la mayor cantidad de materiales o mano de obra (…)” (Subrayas y negrillas fuera del original) Cárdenas Mejía, Juan Pablo.

Contratos. Notas de Clase. Bogotá, D.C. editorial Legis. Edición, 2021. p. 688 52 Inclusive así lo determina el mismo artículo 2060 al hablar de los vicios ocultos en el suelo: Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ que durante el proceso constructivo, el contratista deba “responder de las posibles lagunas y omisiones de las que pueda adolecer el proyecto”53 o de los riesgos previsibles. 4.

El contratante – o quien encarga la obra- no puede introducir modificaciones unilateralmente, a menos que, existiendo previo consenso, estas sean motivo de un pago adicional.54 5. Si la excesiva onerosidad es causada por una acción u omisión del contratante, ya sea por la concreción de riesgos que le fueron asignados expresamente o por incumplimiento de sus obligaciones, éste deberá responder por esos valores adicionales que, naturalmente, el constructor no está en obligación de asumir55.

Teniendo en cuenta los arquetipos que rigen para cada modalidad de remuneración, el Tribunal pasará a analizar la conducta de las Partes y el devenir contractual, para descifrar cuál fue la figura contractual en virtud de la cual se obligaron: 4.2.3. El Contrato Celebrado y Ejecutado por las Partes. De conformidad con la prueba allegada al expediente, aparece de bulto que desde las tratativas y la misma celebración del negocio jurídico, las Partes dirigieron sus 53 Laudo Arbitral de Concesión Santa marta Paraguachón vs Instituto Nacional de Vías.

Mayo 31 de 2004. Árbitros: Jorge Arango Mejía, Jaime Ossa Arbeláez y Carlos Eduardo Naranjo Flórez. 54 Ibidem. Dijo el Tribunal: “los derechos del cliente a introducir modificaciones quedan restringidos y generalmente dan lugar a una compensación de los costes en los que haya podido incurrir el contratista, pero ello siempre y cuando las modificaciones hayan sido autorizadas previamente.” 55 Si bien este concepto ha sido desarrollado más en la jurisdicción contencioso-administrativa, es igualmente aplicable a los convenios privados: “ de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales” Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Radicado: 18080. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ esfuerzos a la materialización de un Contrato de Obra bajo la modalidad “llave en mano”.

En primer lugar, aparece la Convocatoria No. 003 de 2015 contentiva del pliego de condiciones para la construcción del proyecto P-30, elaborado por INVICOL, en la que se solicitaba la formulación de ofertas para la construcción “de un proyecto de vivienda multifamiliar estrato seis en la ciudad de Pereira ubicado en la carrera 15 bis entre calles 8 y 9 barrio los Alpes”56.

Como consecuencia de esa invitación y después de surtirse los trámites internos, el 15 de junio de 2016, las Partes suscribieron un “Acuerdo de Intenciones para la Construcción del Edificio P-30”57 en el que, entre otras cosas, dejaron plena constancia que el 7 de diciembre de 2015, INVICOL, como Promotor, realizó una invitación privada para la construcción “modalidad ´llave en mano´ (o costo fijo)” del Edificio P-30”, dentro de la cual hizo parte INCOPAV, quien presentó su propuesta el 27 de enero de 2016 y firmó el conocimiento del Pliego de Condiciones que suponía la invitación privada. 56 Expediente Digital: Cuaderno de pruebas/ 01_documental _demanda/ 7.1.3. y 7.1.4 57 Expediente Digital: Cuaderno de pruebas/ 01_documental _demanda/ 7.1.2 y 7.1.3 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Posteriormente, y siguiendo con la misma línea de entendimiento, el 8 de noviembre de 2016, se celebró el denominado “CONTRATO DE OBRA BAJO LA MODALIDAD LLAVE EN MANO”58, por cuyo objeto, INCOPAV, como contratista, “se obligaba para con el Contratante, con plena autonomía técnica, administrativa y directiva y con sujeción a las licencias necesarias para la construcción respectiva, a la obra civil, a la construcción, adecuación y puesta en funcionamiento del Edificio en el Inmueble bajo la modalidad de llave en mano con costo fijo (…)”.

Así mismo, se acordó que “El Contratista es responsable de suministrar todos los materiales, equipos, herramientas, maquinaria, combustibles, mano de obra y todo lo que sea necesario para la construcción del Edificio, lo cual se encuentra incluido dentro del Precio”, según la estipulación contenida en la Cláusula 2.01.59 Este recuento permite entrever -sin dificultad- que tanto en la etapa precontractual como en la formalización del Contrato, las Partes ciertamente estipularon que ellas se vincularían para la construcción de un edificio bajo la modalidad de “llave en mano”, por lo que, en principio, INCOPAV asumiría la elaboración de la obra bajo 58 Expediente Digital: Cuaderno de pruebas/ 01_documental _demanda/7.1.6 59 2.01.

OBJETO El Contratista de manera independiente se obliga para con el Contratante, con plena autonomía técnica, administrativa y directiva y con sujeción de las licencias necesarias para la construcción respectiva, a la obra civil, a la construcción, adecuación y puesta en funcionamiento del Edificio en el Inmueble, bajo la modalidad de llave en mano con costo fijo, ejecutando las obras arquitectónicas y civiles, estructuras metálicas (edificaciones y soportes), eléctricas, de tubería y mecánica (montaje de equipos), de conformidad con los términos de este Contrato, los Términos de Referencia, Las Especificaciones, planos y demás anexos del presente Contrato.

El Contratista declara expresamente que conoce el proyecto del Edificio y los Documentos Técnicos requeridos para la construcción del Edificio, los cuales se adjuntan al presente Contrato como Anexo 4, Anexo 5, Anexo 6 y Anexo 7. Para la construcción del Edificio, en caso de ser requerido, el Contratista utilizará los servicios disponibles en el Inmueble de agua y energía eléctrica y pagará al Contratante los costos asociados a la utilización de dichos servicios durante la etapa de construcción del Edificio.

Los servicios de vigilancia durante la construcción del Edificio, serán del Contratista. El Contratista es responsable de suministrar todos los materiales, equipos, herramientas maquinaria, combustibles, consumibles, mano de obra y todo lo que sea necesario para la construcción del Edificio, lo cual se encuentra incluido dentro del Precio (de acuerdo con la definición establecida más adelante).

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ una suma única que no se modificaría durante la vigencia del contrato, salvo, según la estipulación contenida en la Cláusula 5.07, cuando existiese “un requerimiento expreso por parte del Contratante que se derive de un cambio en las condiciones de la construcción del Edificio que sea solicitado únicamente por el Contratante, y aquellas partidas del Presupuesto que, por decisión discrecional del Contratante, sean cambiadas no por elementos o materiales de la misma calidad, sino por otras distintas que le representen un valor agregado (…)”.

Dicho en otras palabras, se acordó que el precio podría aumentarse en dos circunstancias: (i) por los cambios en las condiciones de construcción del edificio y (ii) por la modificación del presupuesto, siempre y cuando tales alteraciones fueran solicitadas por INVICOL. Tenemos, entonces, que según la literalidad de lo pactado, los contratantes, en ejercicio de su autonomía y de la consensualidad que rige este tipo de convenios, optaron por un sistema dual para la fijación del precio del Contrato de Obra.

En efecto, por un lado, acudirían a la modalidad de “precio fijo” para la labor constructiva del edificio que fue objeto de la licitación previa, pero, por otro, con la posibilidad de hacer agregaciones presupuestales y de actividades, siempre y cuando provinieran de requerimientos expresos del Contratante, ya fuera por cambio de condiciones en la construcción o por modificaciones en la calidad de los insumos.

Para el Tribunal esta estipulación no riñe con la naturaleza de los contratos “llave en mano” o “precio fijo”, pues como se explicó anteriormente, el mismo artículo 2060 del Código Civil establece que, a pesar de la remuneración global y de la asunción de riesgos que esta modalidad conlleva para el constructor, es viable ajustar “un precio particular por [las] agregaciones o modificaciones”.

Esta modalidad de remuneración fue pactada en el clausulado contractual que, como lo confesaría el representante legal de INCOPAV, fue producto de una “negociación”, lo que supone que fue el resultado de una deliberación aceptada por TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ ambos contratantes.

Justamente, en su interrogatorio de Parte, el señor FERNANDO MARCELO CASAS, al ser cuestionado sobre la firma del Contrato manifestó lo siguiente: “DR. FAJARDO: [00:09:10] Pregunta No. 03. ¿Diga si es cierto, sí o no, que la sociedad que usted representa firmó el contrato obra bajo la modalidad de llave en mano con costo fijo con Invicol S.A. el 08 de noviembre de 2016? SR. CASAS: [00:09:34] Es cierto, firmamos un contrato que fue producto de negociación, pues no fue el mismo al que nos invitaron a licitar, pues se modificaron algunas partes importantes de los términos licitatorios que se hicieron de común acuerdo en base a una información que venía en ellos, estoy hablando de los términos de licitación y con lo cual nosotros revisamos, como lo dice el contrato, las cantidades de obra para establecer el precio fijo de este contrato, pero insisto, toda la información entregada por nuestro cliente, en este caso Invicol, que era el responsable de entregar licencias de construcción y diseños, de los planos que nos fueron entregados nosotros presentamos nuestra oferta, que era una oferta efectivamente con plazo y precio fijo.”60 Así las cosas, para el Tribunal no cabe duda que por el devenir contractual y por la actitud de los contratantes, su intención común fue la de obligarse bajo un típico contrato de obra bajo la modalidad “llave en mano” a costo fijo, salvo algunas excepciones específicamente dispuestas en el articulado contractual, entendimiento que estuvo presente desde las meras tratativas – consignadas en la oferta privada y acta de entendimiento- y que se trasladaría fielmente a la celebración del Contrato que, como ya se dijo, fue producto de la negociación y concertación. No significa lo anterior, que el Tribunal le esté otorgando prevalencia a lo escrito, sino que, con lo probado, se advierte que el texto contractual que fue dispuesto y firmado por las Partes es coincidente con la voluntad y el entendimiento que los 60 Expediente Digital: Cuaderno de pruebas / 11.

Transcripciones / 2022 11 29 IP INCOPAV FERNANDO MARCELO CASAS / Pág. 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ llevó a obligarse. Y esta aseveración tiene mayor incidencia si se resaltan los siguientes aspectos: 1.

No existió un cambio abrupto entre la etapa preliminar y la aceptación del clausulado final. Desde el “Acuerdo de Intenciones para la Construcción del Edificio P-30” hasta la firma del Contrato, las Partes siempre hicieron alusión a la modalidad “llave en mano”, bajo el entendido de que es una tipología contractual donde la remuneración del constructor es una sola a lo largo del tiempo. 2.

Las Partes son profesionales en la materia, con amplia experiencia en el ramo61 y por ende conocedores de las implicaciones que este tipo de acuerdos generan. Por ello, si su querer fue el de vincularse mediante un sistema especial de remuneración, es porque midieron las consecuencias que ello abarcaría y aun así decidieron obligarse conforme a estas.

Dicho en otras palabras, para el Tribunal las actuaciones previas y concomitantes a la formación del negocio jurídico, plasmadas a su vez en diversos escritos, no pueden pasar desapercibidas ni ser desatendidas, por cuanto fueron el producto del quehacer de empresas profesionales, que se dedican habitualmente a este tipo de operaciones y que cuentan con la experiencia suficiente para comprender sus intereses convencionales, de modo que lo concertado debe tenerse, salvo prueba contundente en contrario, -que no 61 En el caso de INCOPAV, es una empresa de más de 20 años de experiencia. Así lo indicaría su representante legal: Okey.

Incopav es una empresa que está ejecutando actividades desde el año 1999, desarrollo actividades en el sector de hidrocarburos para Ecopetrol, para Cenit, para TGI, desarrollo proyectos de construcción de vivienda para la, no recuerdo el nombre, de Pereira, esto era la Universidad Tecnológica de Pereira, acabamos de terminar proyectos para el FFIE de dos colegios importantes en Fusagasugá y en Utica, he desarrollado proyectos como promotor y constructor en Ibagué, en Neiva, he desarrollado proyectos de construcción de vivienda para empresas en Bogotá y creo que en este momento puedo decir que Incopav ha construido más de, no sé, 15 mil o 18 mil metros cuadrados de vivienda, y. Obviamente en los otros sectores, pues nuestra trayectoria, también es importante, estamos adelantando actividades de construcción de vías para el IDU, entidades que hacen exigencias grandes, estamos certificados en las tres normas, ISO9.000, 14.000 y 18.000 y hasta ahora nunca hemos sido sancionados por ninguna de estas entidades que son muy exigentes en los temas ambientales, de seguridad y salud en el trabajo y de medio ambiente.

(Expediente Digital: Cuaderno de pruebas/11. Transcripciones/ 2022_11_29_IP_INCOPAV_FERNANDO_MARCELO_CASAS/ Pág. 11) TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ existe en el expediente- como el producto de su consentimiento libre y exteriorizado.

Este recuento permite deducir que las Partes entendieron y quisieron vincularse bajo un Contrato de Obra bajo la modalidad “llave en mano”, con las precisiones ya anotadas sobre el precio, y que no existió una manifestación o comunicación que permitiera inferir lo contrario. Ahora bien, la Parte Convocada al contestar la Demanda Inicial y en sus Alegatos de Conclusión indicó que el Contrato “dejó” de ser a “precio global” porque (i)” la entrega de licencias, planos y diseños estaba a cargo del contratante, lo que desvirtúa la figura del contrato llave en mano”62, y porque (ii) dadas las múltiples actividades adicionales que se ejecutaron durante la construcción y los consecuentes pagos adicionales, la modalidad de remuneración pasó de ser “a precio fijo” para consolidarse en uno de “precios unitarios”.

Sobre estos dos argumentos, el Tribunal se pronunciará de manera separada: 4.2.3.1. Incidencia Interpretativa de las Obligaciones de Diseño y Entrega de Licencias En las excepciones de mérito a la Demanda Inicial y en sus alegaciones finales, la Convocada indicó que “[s]i bien se habla de un contrato llave en mano es claro que, al determinar las obligaciones de las partes, la entrega de licencias, planos y diseños estaba a cargo del contratante, lo que desvirtúa la figura del contrato llave en mano”63. 62 Así fue consignado en la excepción de mérito denominada “EL CONTRATO NO ES LLAVE EN MANO, LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR LOS PLANOS, DISENOS Y LICENCIAS DEL PROYECTO CONSTRUCTOR ERA DEL CONTRATANTE” 63 Esta postura la expondría al pronunciarse sobre los Hechos 3.1.2, 3.1.4, 3.1.6 y 3.1.7 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Dicho en otras palabras, a juicio de la Convocada para que el contrato pueda ser considerado “llave en mano”, el constructor, además de la ejecución de la obra, debe obligarse a la elaboración de los planos, diseños y a la obtención de licencias de construcción, so pena de que se desnaturalice esa modalidad contractual.

Esta postura, sin embargo, no tiene asidero bajo nuestro ordenamiento jurídico. Como se explicó en acápites anteriores, el contrato de obra se perfecciona cuando existe un consenso entre el trabajo material que debe ejecutarse y su remuneración. Dicha remuneración, a su vez, podrá ostentar diversas tipologías, que, en principio, dependerán de los riesgos que cada parte esté dispuesta a asumir.

Por lo demás, los contratantes estarán en plena libertad de establecer las obligaciones accesorias o accidentales que mejor estimen para el buen desarrollo de su negocio jurídico64, teniendo como único límite las normas de orden público65. Bajo este sentido, y aunque lo corriente es que en los contratos de obra “llave en mano” sea el constructor quien haga los diseños y planos y obtenga las correspondientes licencias, nada impide a las partes que, en ejercicio de su libertad de contratar, establezcan que el constructor deba adelantar la obra en virtud de los planos y licencias que el Contratante entregue.

Ese solo hecho no tiene la virtualidad de mutar la naturaleza contractual que, en estos casos, tiene su razón de ser en el régimen de riesgos y en el sistema de remuneración. Es decir, se trata de una división de riesgos y de actividades convenida por las partes que no afecta las labores del contratista ni repercute en la remuneración pactada, además de que no está prohibida por ninguna norma imperativa.

Sólo para ahondar en razones, en cuanto a las licencias de construcción, en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 64 No en vano el artículo 1501 del Código Civil señala que son cláusulas “accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. 65 Según la Corte Constitucional, en sentencia C-341 de 2003: “Según la doctrina jurídica, la autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación.” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2015 del sector vivienda, ciudad y territorio, que regula todo lo ateniente a la expedición de las mismas, no se establece que deba ser necesariamente el “contratista” quien las tramite y las obtenga, quedando esa posibilidad en manos de quien acredite las condiciones allí exigidas (arts. 2.2.6.1.1.1 y siguientes).

En realidad, no existe ningún impedimento que frene al promotor de una construcción a contratar, en primer lugar, a un experto para que realice los planos y diseños, y luego, mediante un acuerdo separado, vincule al profesional encargado de ejecutarlos. Es más, al suscribir el Contrato de Obra, que se insiste fue objeto de tratativas y negociaciones, INCOPAV aceptó que INVICOL sería el obligado a obtener y entregar las licencias necesarias para la construcción del edificio (cláusula 6.01, (i)), y no hizo ninguna salvedad o advertencia al respecto, por lo que no puede ahora, de manera sorpresiva, indicar que ese simple hecho, sin más, tergiversó o mutó la naturaleza de la relación contractual.

Ahora bien, cosa diferente es que esos planos y licencias entregados por INVICOL tuvieren que ser objeto de ajustes y modificaciones, como en efecto lo fueron y el Tribunal los entiende aceptados por INCOPAV al ejecutar la obra con base en esos planos y diseños ajustados – sobre lo cual se hará un pronunciamiento en otro apartado de este Laudo- caso en el cual, más que en una variación de la tipología contractual, habrá que analizar, para cada caso concreto, las repercusiones que ello generó para cada extremo, según sus responsabilidades y obligaciones.

En este orden de ideas, no se varía la naturaleza del Contrato, ni su modalidad de remuneración, por la exclusiva razón de que a INCOPAV no le asignaron las funciones de diseño y de obtención de licencias, aspecto que, como se dijo, bien podía ser asignado al Contratante, si así lo acordaban las partes, como en efecto ocurrió. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4.2.3.2.

Incidencia Interpretativa de la Existencia de Obras Adicionales. En sus Alegatos de Conclusión, la Convocada manifestó que como a lo largo del proceso constructivo se reconocieron y pagaron obras adicionales, el Contrato pasó a ser de “precios unitarios”. Para resolver esta discusión, son necesarias las siguientes consideraciones: Está probado en el expediente que con posterioridad a la suscripción del Contrato de Obra se realizaron ajustes a los planos y diseños por parte de INVICOL (entiéndase o sus subcontratistas) y una modificación a la licencia de construcción66, aspectos éstos sobre los que más adelante volverá el Tribunal.

Los diversos ajustes a las especificaciones inicialmente planteadas, ya fuera por la modificación de la licencia67 o por la modificación de los planos, generaron actividades adicionales que la Convocada no tenía previstas. Así lo manifestó el testigo Gustavo Antonio Hernández Vega, otrora Director de Proyectos de INCOPAV: “Digamos, referente a la pregunta que hace la doctora Guillén, yo estoy diciendo que cuando utilicé el término de conciliación, se conciliaron fue cantidades, o sea, cantidades de los planos que habrían entregado con las cantidades de obra que aparecen en las cantidades de obra del contrato, para hacerle seguimiento a los 66 Así lo manifestó el representante legal de INVICOL en su interrogatorio: “DR. FAJARDO: [00:48:33] Gracias, Doctor Muñoz.

Don Víctor. Quisiera que le explicara un poco más al Tribunal en ese punto porque ya era posible modificar las licencias y al final sí quedó aprobado ese pent-house la inclusión de ese pent-house dentro del proyecto? SR. GARCÍA: [00:49:01] Creo que es una ampliación de la licencia, no o sea, evidentemente que estructuralmente puedas hacerlo, pero ya se había previsto en la original entonces”.

(Expediente Digital: Cuaderno de pruebas/11. Transcripciones/ 20221129_IP_INVICO_VICTOR_JESUS_GARCÍA_DE_LA_CRUZ/ pág. 12. 67 El artículo 2.2.6.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015, permite adelantar las gestiones para modificar las licencias preexistentes. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ avances de obra del contrato.

Cuando ya se determinaron que dentro del desarrollo del contrato esos planos no coincidían con la realidad que debía ser, surgieron muchas cantidades de obra diferentes a las que se había conciliado, precisamente por los ajustes que le estaban haciendo ellos a los diseños, nosotros nunca hicimos ajustes a los diseños porque contractualmente no nos competía. Entonces todos los ajustes los hacían los especialistas de ellos y nosotros aceptábamos esas recomendaciones, pero la misma interventoría llevaba un récord y lo llevábamos en las actas de base de obra de qué cantidad de obras adicionales estaban afectando las cantidades de obra con relación a los ajustes que hacían ellos, los especialistas de ellos.

Yo quiero dejar claro que nosotros nunca hicimos ajustes a los diseños, porque no nos competía, sino simplemente en las actas quedaban plasmadas las mayores cantidades de obra que surgían a raíz de esas modificaciones que hacían los especialistas de ellos, en todas las áreas: en la arquitectónica, en la estructural, en la cimentación, hidrosanitaria.

En las actas claramente que están aceptadas por las partes, que yo estuve hasta la 18, que fue abril 30 de 2018, ahí aparecía el récord de todas las cantidades de obras adicionales que surgieron a raíz de los inconvenientes por los ajustes de los diseños que ellos nos entregaron.”68 Además, está comprobado que todas las obras adicionales que surgieron a raíz de los diversos ajustes fueron debidamente registradas en las Actas de Avance de Obra y, como resultado, se pagaron montos adicionales a los inicialmente previstos.

Esta afirmación se respalda inclusive con el Acta Final de 16 de agosto de 2018 en la que las Partes declararon los ítems adicionales ejecutados y su porcentaje de entrega69. Así mismo, en las diferentes facturas que fueron pagadas, se adicionaba el valor de las obras extras que habían sido aprobadas por la Interventoría70. 68 Expediente Digital: Cuaderno de pruebas / 11.

Transcripciones / 20221129 GUSTAVO ANTONIO HERNANDEZ VEGA / Pág. 8 69 Expediente digital: Cuaderno de Pruebas/01_documental_demanda/7.1.14. Acta final estado de obras. 70 Ese mayor valor pagado se puede encontrar, por ejemplo, en las Actas de Avance de Obra de las Facturas 1411, 1461, 1423 y 1424, allegadas en la Reforma a la Demanda de Reconvención. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Según se verá más adelante, está acreditado que el Contrato de Obra “llave en mano” tuvo adiciones, no solo de cantidades de obra, sino también de recursos, como lo sostiene la Convocada.

No obstante, esta situación, de cara a la calificación del Contrato, no tiene ninguna incidencia en su naturaleza por las siguientes razones: - En primer lugar, las obras y pagos adicionales no son extraños al contrato “llave en mano”. Según se indicó anteriormente, el artículo 2060 del Código Civil, numeral 1, permite que, por voluntad de las partes, se ajuste el precio a aquellas labores que no hubieren sido consignadas en el plan inicial.

Esto es, no se contrapone al precio global fijo, que se acuerden valores adicionales por aquellos ítems que, por diversas razones, no se hubieren tenido en cuenta al momento de la celebración del contrato. - En segundo lugar, y no menos importante, las Partes expresamente acordaron en la Cláusula 5.07, que el precio se podría modificar por “un cambio en las condiciones de construcción del Edificio”, lo que indicaba que el tope del “precio fijo” sí podría ir teniendo aumentos a lo largo del proyecto, sin que ello afectara la naturaleza del Contrato.

Modalidad de pago que, se repite, no sólo no riñe con la esencia de la modalidad “llave en mano”, sino que está dentro de la libertad de configuración que la ley les concede a los contratantes, dado que ello no está expresamente prohibido71. - En tercer lugar, que las obras adicionales tengan una remuneración especial, no desdibuja la modalidad de la obra principal.

A manera de ejemplo, si se acuerda la construcción de una “casa” bajo el sistema “llave 71 Ha dicho la doctrina “en el contrato a precio global, éste último se refiere a la obra ejecutada por lo que no podría pretenderse que se realizaran modificaciones que implican mayores costos, sin revisar el precio, pero ello no impide que se puedan realizar modificaciones que no afectan al contratista, porque no le causan mayores costoso o porque quien encarga la obra está dispuesto a pagarlos” Cárdenas Mejía, Juan Pablo.

Contratos. Notas de Clase. Bogotá, D.C. Editorial Legis. Edición, 2021. Pág. 694. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ en mano”, ello no se afecta ni se modifica por el simple hecho de que se adicione la construcción de un “jardín” por precios unitarios.

Las labores accesorias no varían la voluntad respecto de la obra principal. Por todo lo expuesto en precedencia, se concluye que el Contrato que celebraron y ejecutaron las Partes fue de Obra, bajo la modalidad de “llave en mano”, con la posibilidad de reconocer ciertas actividades adicionales, tal y como lo permite la ley. Bajo el derrotero jurídico que enmarca esta tipología contractual, se entrará a definir más adelante las reclamaciones de responsabilidad que las Partes recíprocamente se endilgan y sus consecuencias. 4.3.

Conclusiones En virtud de lo expuesto en los capítulos anteriores, se declarará que entre INVICOL, como Contratante, e INCOPAV, como Contratista, se suscribió un Contrato de Obra bajo la modalidad Llave en Mano para la construcción, adecuación y puesta en funcionamiento del Edificio P-30, razón por la cual prospera la pretensión 2.1.1. declarativa principal de la Demanda Inicial.

Y, en consecuencia, no prosperará la excepción No. 5 de la Contestación, denominada “El contrato no es llave en mano, la obligación de realizar los planos, diseños y licencias del proyecto constructor era del contratante”. 5. EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO 5.1. Consideración Preliminar Calificado como quedó el contrato celebrado entre las partes, corresponde enseguida abordar lo relativo a su eficacia, puesto que INCOPAV ha sostenido, tanto en las excepciones propuestas contra la demanda inicial, como en su TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ demanda de reconvención reformada, que se presenta nulidad del negocio que dio origen a esta controversia.

Aunque las pretensiones que en la demanda de reconvención se enderezan a dicha declaratoria de nulidad son de naturaleza subsidiaria, debe necesariamente el Tribunal abordar el análisis de la eficacia del contrato antes de estudiar la ejecución del mismo y los incumplimientos que recíprocamente se enrostran las partes. En efecto, no sería lógico desarrollar lo relativo a los efectos del contrato, si existen alegaciones en materia de validez.

Dicho con otras palabras, no tendría sentido aguardar a la eventual falta de prosperidad de las pretensiones principales para examinar si el contrato base de la controversia es válido o no72. Para el efecto, se comenzará con la presentación de un breve marco teórico sobre los requisitos de existencia y de validez de los contratos comerciales, con explicación de lo que fuere conducente de cara a los específicos asuntos que se han planteado en el proceso. 5.2.

Breve Marco Jurídico sobre los Requisitos de Existencia y de Validez de los Negocios Jurídicos y Específicamente de los Contratos Mercantiles En la medida en que en el proceso se planteó la existencia de un objeto ilícito en el contrato celebrado entre las partes, así como la existencia de vicios en el consentimiento de la Convocada, además de haberse alegado la imposibilidad de cumplir o realizar el objeto del mismo contrato, resulta indispensable que el Tribunal 72 Inclusive, sobre este punto la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 13 de agosto de 2003, expediente No. C-7010, indicó que: “Es claro que para estudiar lo relacionado con el cumplimiento o incumplimiento de un negocio jurídico de carácter bilateral, el juez tiene que examinar su validez, bien porque lo haga a propósito de una pretensión de nulidad propuesta por una de las partes, o autónomamente, porque la lógica jurídica impone como previo dicho examen, específicamente cuando se está frente a irregularidades generantes de nulidad absoluta, que bien puede ser declarada de oficio en los términos de la ley 50 de 1936, artículo 2º.” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ fije el marco conceptual básico sobre los requisitos de existencia y validez de los negocios jurídicos.

Comoquiera que el contrato que ocupa la atención del Tribunal ostenta indudable naturaleza mercantil73, se procederá al estudio desde la regulación de la materia en la codificación comercial, con aplicación, claro está, de las normas civiles que por virtud del artículo 822 de dicha codificación, resultan aplicables. Los contratos deben cumplir con ciertas condiciones necesarias para alcanzar su eficacia plena, las cuales deben ser analizadas desde tres perspectivas distintas pero complementarias: (i) Requisitos de existencia: Que constituyen las condiciones fundamentales que debe cumplir un contrato para considerarse como tal y nacer a la vida jurídica.

La inobservancia de estos requisitos conlleva la inexistencia del negocio jurídico. (ii) Requisitos de validez: Una vez que un contrato existe, se debe evaluar si cumple con los requisitos adicionales para que sea considerado válido. La presencia de ciertas anomalías o deficiencias taxativamente indicadas en la ley, podrá desencadenar la destrucción -futura y por regla general pretérita- de sus efectos, mediante las acciones de nulidad (art. 899 del Código de Comercio), o de anulabilidad (art. 900 del Código de Comercio), dependiendo del tipo de nulidad que acarree la anomalía. (iii) Requisitos de oponibilidad frente a terceros: Además de la existencia y validez, para que un contrato pueda ser oponible ante terceros, debe ser objeto de publicidad (art. 901 del Código de Comercio) cuando así lo exija la ley.

Dado que en este trámite no se ha planteado controversia alguna en relación con la oponibilidad frente a terceros del contrato, no abordará el Tribunal este asunto. Por tanto, se examinarán las dimensiones de (i) la existencia misma del contrato, pues las alegaciones de la convocada sobre lo que a su juicio constituye imposibilidad 73 Al tratarse de un contrato suscrito entre comerciantes, sus estipulaciones se rigen, en principio, por la ley mercantil (art. 22 del Código de Comercio) TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ del objeto, ubica la cuestión en este terreno, y (ii) de su validez, noción involucrada por las pretensiones relativas a las supuestas nulidades -absoluta por ilicitud del objeto y relativa por vicio del consentimiento- esgrimidas por INCOPAV. 5.2.1.

Requisitos de Existencia 5.2.1.1. Consentimiento El acuerdo de voluntades o consentimiento, es el primer requisito de existencia del contrato, (primera parte del ordinal 2º del artículo 1502 del Código Civil). Consiste en la común intención de producir efectos jurídicos y se refiere a la autodeterminación de las partes en el sentido de constituir, regular o extinguir entre ellas una determinada relación jurídica patrimonial (art. 864 C. de Co.).

Tal consentimiento debe ser manifestado de manera inequívoca, bien sea de forma explícita o tácita, sin perjuicio de que en casos excepcionales deba observarse alguna forma impuesta o solemne, y debe estar integrado por voluntades serias, esto es, manifestadas con la real intención de producir directa y reflexivamente los efectos y consecuencias jurídicas buscadas.

Para diferenciar este requisito de existencia con los de validez, es importante aclarar que el consentimiento se perfeccionará en la medida en que las voluntades que lo integran (i) se encuentren movidas por una causa real, identificada como la necesidad económica, jurídica o social que se pretende satisfacer (art. 1524 del Código Civil) y, (ii) consecuentemente, tengan como finalidad, precisamente, alcanzar la satisfacción de la necesidad que motivó la declaración, es decir tengan un objeto (finalidad) en su significado jurídico de propósito u operación jurídica pretendida.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5.2.1.2. Objeto. El segundo requisito de existencia de los negocios jurídicos es el objeto, entendido ya no como finalidad u operación jurídica pretendida -concepto esencial pero inescindible de la noción misma de consentimiento-, sino como cosa material o inmaterial sobre la cual recae la declaración de voluntad (art. 1517 de Código Civil).

En efecto, a partir de los textos legales que en el Código Civil se refieren al “objeto” de los contratos, es dable concluir que dicho concepto admite diversas acepciones ya que a veces lo usa el legislador para referirse a las cosas74, y en otras como fin, propósito u operación jurídica buscada por los agentes75. Así, el objeto contractual, en su dimensión de requisito autónomo de existencia de los negocios jurídicos y de los contratos (“objeto-cosa”), está integrado por cosas corporales o incorporales o por hechos (art. 1518, inciso tercero, del Código Civil), y en este sentido, debe (i) ser posible, (ii) existir o esperarse razonablemente su futura existencia y (iii) estar determinado, a lo menos en cuanto a su género, o ser determinable (art. 1518 del Código Civil).

La consecuencia de que falte alguno de los requisitos de existencia será, por supuesto, la inexistencia del negocio jurídico (art. 898 del Código de Comercio). 5.2.2. Requisitos de Validez En cuanto a los requisitos generales de validez para todo negocio jurídico, la ley mercantil dispone los siguientes: capacidad, voluntad exenta de vicios, licitud del 74 Tal es el caso del artículo 1517 del Código Civil, según el cual toda declaración de voluntad “debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer” (se destaca), o del 1518 de esa codificación que señala que no solo “las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan ”. 75 Como se desprende del artículo 1521 del Código Civil que señala que hay “objeto ilícito en la enajenación” de cosas embargadas o que no están en el comercio, entre otras.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ objeto y licitud de la causa, según se desprende de los artículos 899 y 900, en armonía con los ordinales 1º, 2º segunda parte, 3º y 4º del artículo 1502 del Código Civil.

Teniendo en cuenta las pretensiones y excepciones planteadas en el proceso, el Tribunal no encuentra necesario abordar los requisitos de capacidad y de licitud de la causa, pues como quedó dicho, INVICOL ha fundado sus pedimentos en materia de nulidad, (I) en lo que a su juicio constituyó objeto ilícito, (II) en la que llamó “imposibilidad de cumplimiento del objeto” y (III) en un supuesto vicio del consentimiento.

La voluntad, requisito de existencia de los negocios jurídicos y en particular de los contratos, debe estar exenta de vicios. Una voluntad puede encontrarse viciada porque se emitió sobre bases equivocadas (equivocación genuina o inducida) o porque es el resultado del constreñimiento ilegítimo por parte de otro. De allí la clasificación legal de los vicios del consentimiento como error, fuerza y dolo (art. 1508 del Código Civil). 5.2.2.1.

Consentimiento Exento de Vicios 5.2.2.1.1. ERROR El error, esto es la “falsa noción de la realidad” 76, se ha definido como “discrepancia entre el concepto y la realidad, tener por cierto lo que no es, o por falso lo que es cierto, disconformidad entre el hecho y la idea que se tiene de él”77, constituye un vicio del consentimiento. 76 Ospina Fernández, Guillermo;

Ospina Acosta, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Editorial Temis. Séptima edición. Temis. Bogotá, 2005, pág. 181. 77 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las Fuentes de las Obligaciones: El Negocio Jurídico. Volumen I. Universidad Externado de Colombia. Primera edición. Bogotá, 2015. Pág. 943 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Para que el error constituya un vicio del consentimiento debe versar sobre cuestiones de hecho, ya que, en la legislación colombiana, el error de derecho no es apto para producir tal fenómeno según lo establece el artículo 1509 del Código Civil.

Dentro de las muy variadas posibilidades de error de hecho, el Código Civil, en los artículos 1511 y 1512, regula expresamente, como dirimentes, el error sobre las calidades esenciales o accidentales de las cosas y el que versa sobre la persona con quien se contrata. El artículo 1511 citado dispone: “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”. Y el artículo 1512 establece: “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.

“…” En el primero de los textos citados se regulan dos tipos de errores que típicamente vician el consentimiento: (i) el error sobre las calidades esenciales de las cosas TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ sobre las que se celebra el contrato (error in substantia) y (ii) el error sobre las calidades accidentales del objeto.

No existe particular complejidad sobre estas formas de error, salvo, respecto del primero de ellos, en la medida en que existen dos tendencias sobre lo que debe entenderse por “esencia” o “calidad esencial” de las cosas. Para unos, basados en el ejemplo que trae la norma, la esencia de una cosa es un concepto que es puramente objetivo y se relaciona con la materia de que está hecha.

Para otro sector, la noción debe extenderse a consideraciones que trascienden la materia, de tal suerte que dentro de la esencia de un bien deben tomarse en consideración factores diferentes como por ejemplo, la antigüedad, la procedencia del bien y otros factores subjetivos que, atendidas las particularidades del caso puedan, considerarse sustanciales en un determinado bien.

Para el Tribunal, la noción correcta de sustancia o calidad esencial de las cosas, es la segunda de las referidas. Y el error sobre las calidades accidentales de las cosas goza, a juicio del Tribunal, de clara regulación legal. Cualquier calidad o característica no sustancial o esencial de los bienes resultará accidental, de modo que el error respecto de estas, no vicia el consentimiento sino cuando esa calidad es la causa impulsiva particular, es decir, el principal motivo que lleva a una de las partes a contratar, y ese motivo ha sido conocido de la otra parte.

Por su parte el referido artículo 1512, consagra el error in persona, esto es el que se produce “cuando la identidad de las personas o alguna de sus calidades ha sido el móvil principal de uno de los agentes”78 y este yerra acerca de tal identidad o características. 78 Ospina Fernández y Ospina Acosta. Ob. Cit. Pág. 194. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Por otro lado, el artículo 1510 del Código Civil regula dos formas de error cuya configuración y efectos, son objeto de debate doctrinal.

Se trata de los denominados error in negotio y error in ipso corpore. Dispone el aludido texto legal: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”.

El punto lo describe Hinestrosa: “(…) usualmente se distingue, en teoría, con gran venia al voluntarismo, el `error impropio´(unechter Irrtum), obstáculo, que excluye el consentimiento y que in extremis desembocaría en la inexistencia de la disposición, del `error propio´ vicio o nulidad, y del error indiferente. Así se colocan en la primera categoría (error obstáculo) el error acerca de la naturaleza del negocio y el error sobre la identidad del objeto o de la persona, y más ampliamente, cualquiera hipótesis de `divergencia entre las voluntades contractuales, resultado de una comunicación imperfecta entre los sujetos, y en la segunda (error vicio) el error sobre las calidades de la persona y sobre la sustancia del objeto.

“se afirma que cuando se presenta el error obstáculo el contrato no se alcanza a formar, las voluntades no llegan a coincidir, se mantienen paralelas, queda excluido el sentire cum, o el consensus ad idem, elemento existencial: no se daría un acuerdo de voluntades sino un `desacuerdo´; `más que un contrato sería un malentendido, en tanto que en el error vicio el acto se completa, pero con voluntad falseada (…)”79 No obstante, el mismo Hinestrosa indica más adelante: 79 Hinestrosa.

Ob. Cit. Págs. 967 y 968. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “Por ello, frente a aquella clasificación, que se resiente de artificiosidad, andan imperturbables las disposiciones de los distintos ordenamientos, pues los errores in negotio, in corporem, in substantia e in persona siempre se han considerado de igual clase y susceptibles de una misma disciplina, sin admitir la presencia de errores `de mejor familia´, comoquiera que acá no se hace diferenciación alguna sobre el alcance de las varias especies de error y menos sobre el efecto de anulación que es igual para todas.

Y sin que realmente haya razón para afirmar que en unos casos ocurre una ausencia de voluntad, por lo cual se llegaría a la inexistencia del negocio, y en otros apenas un vicio de voluntad, que acarrea su nulidad, pues el hecho normativo cierto e incuestionable es que, cuando quiera que el ordenamiento autoriza impugnación por vicio de la voluntad y prospera, apenas se llega a la anulación del negocio.

Así el código civil en su art. 1510 previene y regula como error vicio dos de las clases de error llamado obstáculo: el error sobre la clase de operación realizada y el error sobre la identidad del objeto, y en igual forma procede el art. 1512 sobre la tercera de ellas. “Bien se advierte, entonces, un `divorcio entre ley y doctrina´, según la expresión gráfica de SACCO, (.)”80 Sin que sea menester entrar en mayores lucubraciones, el Tribunal considera que los denominados yerros obstativos (error in ipso corpore y error in negotio), consignados en el mencionado artículo 1510 del Código Civil, constituyen verdaderas ausencias de consentimiento a pesar de su consagración legal como vicio del mismo81.

No se ahondará más en el punto pues es un frente ajeno al presente debate. Por último, la doctrina discute acerca de la existencia del llamado error in causa, que se presentaría cuando el yerro se produce respecto de los móviles o motivos determinantes de una de las partes, distintos, claro está, de las calidades de las cosas y de la identidad o de las características de la persona con la que se está contratando, puesto que estos tienen expresa regulación positiva. 80 Ibidem, págs. 969 y 970 81 Algún sector de la doctrina considera que los llamados error in negotio y error in ipso corpore, son verdaderos vicios de la voluntad.

Cfr. Ospina Fernández y Ospina Acosta. Ob. Cit. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Esta figura, con alcance general, no está prevista de manera autónoma en la ley colombiana y por ello es objeto de polémicas y discusiones.

El tema lo plantea la doctrina en los siguientes términos: “De suerte que no hay duda de que dichas dos disposiciones legales [se refiere a los artículos 1511 y 1512 del Código Civil] consagran el error en los móviles o motivos determinantes como un vicio de la voluntad. Pero como no siempre que se presenta un error en los móviles o motivos determinantes al celebrar un acto jurídico estos móviles o motivos se refieren a las calidades del objeto o a la identidad y calidades de las personas, sino que también pueden versar sobre otros puntos distintos, importa decidir si en este último caso el error produce el mismo efecto.

(…) Se pregunta entonces: ¿puedo alegar tal error para que se declare la invalidez de mi obligación, a pesar de que el móvil falso o erróneo sea ajeno a las calidades del objeto y a la identidad y calidades personales de mi acreedor? He aquí el problema que se trata de resolver”82 Como quedó dicho, el llamado “error en la causa” no tiene regulación legal en Colombia, pero aun en caso de aceptarse su procedencia, sería necesario, de la misma manera en que lo hacen los artículos 1511 y 1512 del Código Civil, exigir que los móviles o motivos determinantes que llevaron a una de las partes a contratar hayan sido conocidos por la otra parte.83 Esa es la solución que parece imponerse en la doctrina y en la jurisprudencia: “La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, adoptando la solución propuesta al respecto por los tribunales franceses, ha decidido el problema en el sentido de que la expresión `el motivo que induce al acto o contrato´ empleada por el artículo 1524 del Código Civil para definir la noción de causa, significa los móviles determinantes del acto jurídico que han sido conocidos de las partes.

(…) Luego el error en los móviles o motivos determinantes de los actos jurídicos, o sea, la causa falsa o irreal, solamente conduce a la invalidez de dichos actos, cuando tales móviles han sido conocidos por las partes, pero no cuando han 82 Ospina Fernández y Ospina Acosta. Ob. Cit. Pág. 195. 83 Salvo en el caso del error in persona en el que por su regla especial (art. 1512 del Código Civil), tal exigencia debe descartarse.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ permanecido ocultos en la mente de una de ellas y, en general, cuando las partes los han ignorado”84. El carácter determinante del error que vicia el consentimiento quiere decir que la intención del correspondiente sujeto requiere de su objetivación “… es decir su trascendencia al fuero externo. Tratándose del contrato, la objetivación se manifiesta mediante el conocimiento que una de las partes tenga de la intención determinante de la otra, …”85.

En suma, el error en los móviles, al igual que en otros eventos regulados en la ley, supone, para que el consentimiento quede viciado, que los correspondientes motivos determinantes hayan sido conocidos por las dos partes. 5.2.2.1.2. FUERZA Cuando hay fuerza, lo que vicia el consentimiento es el temor que dicha fuerza genera, bien sea física o moral.

Cabe destacar que la fuerza viciará el consentimiento cuando sea determinante e injusta. Por no tener el caso bajo examen debate alguno relacionado con este vicio de la voluntad, no es necesario ahondar en el mismo. 5.2.2.1.3. DOLO De otra parte, cuando el consentimiento es manifestado como consecuencia del quebrantamiento intencional de la buena fe con el propósito de engañar por parte de quien induce dicha manifestación y así generar en la otra parte un falso móvil para contratar, se está en presencia del dolo.

Por eso la doctrina lo ha calificado 84 Ospina Fernández y Ospina Acosta. Ob. Cit. Pág. 197. 85 Cfr. Cubides, Jorge. Obligaciones. Pontificia Universidad Javeriana. 2012. Página 217. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ como “la maquinación fraudulenta o engañosa tendiente a inducir a otro a manifestar su voluntad o consentimiento”86.

Dicho con otras palabras, el dolo consiste en inducir a error a la parte con la que se está negociando, mediante muy variadas estratagemas. Unas veces consisten en trampas, falsificaciones, afirmaciones contrarias a la verdad, omisiones, ocultamiento de cosas o documentos, en fin, un sinnúmero de conductas engañosas que deberán analizarse “según las circunstancias propias de cada caso y, especialmente según la imaginación, la habilidad y la astucia de su autor.

(…) Desentrañar en cada caso concreto esa intención dañada o mala fe característica del dolo, conforme a la definición que de este trae el artículo 63 del Código Civil, medir su alcance y apreciar sus resultados, es labor propia del juez” 87 Para que el dolo vicie el consentimiento (dolo dirimente) es necesario que sea obra de una de las partes y determinante del contrato celebrado (artículo 1515 del Código Civil), es decir que constituya la causa decisiva o definitoria de la celebración del contrato.

Faceta trascendental del dolo radica en su prueba. Sobre el particular, es necesario recordar que, de conformidad con la disposición contenida en el artículo 1516 del Código Civil, “[e]l dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”. Lo anterior significa que, salvo los casos de presunción de dolo88 quien pretenda la declaratoria de nulidad de un contrato aduciendo dolo como vicio de la voluntad, debe demostrar a plenitud la o las maquinaciones fraudulentas, las trampas, falsedades, los engaños constitutivos del dolo y que generan en la parte un falso móvil para contratar. 86 Cubides, Jorge.

Ob. Cit. Pág. 219. 87 Ospina Fernández, Guillermo; Ospina Acosta, Eduardo. Ob cit. págs. 202 y 203. 88 Cfr. por ejemplo, los artículos 1025, ord. 5º, 1358 y 2284 del Código Civil. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En términos generales, la aparición de un vicio en el consentimiento en un contrato mercantil generará un vicio de nulidad relativa y, en consecuencia, la anulabilidad del mismo (art. 900 del Código de Comercio). 5.2.2.2.

Licitud del Objeto Finalmente, el otro requisito de validez que, según quedó dicho, abordará el Tribunal por supuestamente haberse omitido en el caso sub examine, según se afirma en la demanda de reconvención reformada y en las excepciones propuestas por INCOPAV, es la licitud del objeto. Para el cabal entendimiento de la figura, conviene recordar que en la perspectiva de la licitud o ilicitud del objeto, debe entenderse este como la operación jurídica pretendida o finalidad buscada por las partes y no como la o las cosas corporales o incorporales (materiales o inmateriales) sobre las que recae el consentimiento.

Ya quedaron explicadas las dos fundamentales acepciones que en el derecho de los contratos puede tener la palabra objeto: objeto como cosa y objeto como finalidad u operación jurídica pretendida. Cuando el legislador emplea la palabra “objeto” para efectos de su licitud o ilicitud, no se refiere a las cosas o bienes, sino a los fines o propósitos que tienen los contratantes.

En palabras de autorizada doctrina, “( ) para apreciar la licitud o ilicitud del objeto de los actos jurídicos, no es necesario tener en cuenta la naturaleza de las cosas que son materia de estos ( ). En efecto, las cosas, en sí mismas, escapan a toda calificación jurídica o moral; es el destino que los hombres les dan y los actos que sobre ellas realizan los que pueden ser lícitos o ilícitos”89 90. 89 Ospina Fernández, Guillermo;

Ospina Acosta, Eduardo. Ob. Cit. Pág. 244 90 Excepcionalmente, cuando el objeto es un hecho -acción o conducta- (art. 1518, inciso 3º del Código Civil) puede confundirse con la finalidad misma. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En este sentido, la finalidad de los contratantes no debe contrariar ni la ley imperativa, ni el orden público, ni las buenas costumbres.

Tal es el alcance de la disposición contenida en el artículo 16 del Código Civil, según el cual “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres”. Así, “… resulta que la licitud del objeto de los actos jurídicos en nuestra legislación civil consiste en que estos, en su conjunto y en sus prestaciones aisladamente consideradas, se acomoden a la ley imperativa, al orden público y a las buenas costumbres.

Por el contrario, la ilicitud de dicho objeto consiste en la contradicción o pugna entre los mismos extremos…”91 La noción de orden público, contemplada en el derecho privado92, no tiene definición legal. Es una categoría que ha sido descrita por la doctrina. Desde la perspectiva del derecho privado, que es la que interesa en este laudo, puede afirmarse que el “orden público” consiste en el conjunto de valores, principios o creencias que tiene una sociedad determinada en un momento histórico dado, que se consideran indispensables para la convivencia armónica.

Dicho con otras palabras, el orden público es “… la resultante del respeto, por todos los habitantes, de aquellos principios o normas fundamentales de convivencia, sobre los que reposa la organización de una determinada colectividad”93. Así, “… la noción de orden público se mezcla y confunde con el concepto del interés público o social, y así lo ha entendido el pensamiento jurídico desde la época romana”94. 91 Ibidem. 92 Cfr. Por ejemplo los artículos 16, 1518 y 1524. 93 Torré, Abelardo.

Introducción al Derecho. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1965, pág. 457. Citado por Cancino Restrepo, Fernando. El Postulado de Autonomía de la Voluntad. En Estudios de Derecho Privado. Temis, Bogotá, 1979, pág. 43. 94 Ospina Fernández y Ospina Acosta. Ob. Cit. Pág. 245. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Lo anterior se traduce en que ningún negocio jurídico, en su integridad o en parte de él, puede transgredir los principios y valores que tiene la sociedad.

Por supuesto esos principios no están, ni podrían estar, en un listado o catálogo predispuesto legalmente. Es decir, el orden público no es una noción necesariamente legal y no es estática o inmutable. Así, corresponderá al buen juicio del fallador concluir, a falta de eventual norma positiva al respecto, si un determinado negocio o contrato vulnera o no el orden público.

Y las buenas costumbres, constituyen igualmente principios y valores sociales en un momento determinado, pero, en sentir de la doctrina, asociados a la moralidad. Es decir, “… las buenas costumbres forman parte del orden público, tal cual lo hemos descrito, porque la moralidad es esencial para la conservación y desarrollo de la vida social”95.

Resulta importante diferenciar el objeto ilícito de la causa ilícita como requisitos independientes de validez en los negocios jurídicos. La causa (específica) se identifica con los móviles que, de manera particular, impulsan las correspondientes manifestaciones de voluntad. De esa manera la concibe el artículo 1524 del Código Civil: “No puede haber una obligación sin una causa real y lícita;

(…) Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. En este proceso no ha sido debatido el problema de la causa y no observa el Tribunal anomalía alguna sobre ese particular que ameritase una declaración de oficio. 95 Ibídem.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Por último, no sobra enfatizar que la licitud del objeto, a diferencia de la licitud de la causa, debe examinarse, como su nombre lo indica, sobre consideraciones eminentemente objetivas.

Es decir, para establecer la licitud o ilicitud del objeto basta el cotejo entre la operación jurídica acordada y los parámetros de la ley imperativa, del orden público y de las buenas costumbres, independientemente de las consideraciones puramente subjetivas y de los móviles o motivos particulares de los contratantes. 5.3. La supuesta Nulidad Absoluta del Contrato por Objeto Ilícito Tal y como se ha mencionado anteriormente, en el proceso se planteó la nulidad del contrato de obra por objeto ilícito.

De manera que le corresponde al Tribunal abordar este tema a partir de los criterios antes esbozados sobre la existencia y validez de los negocios jurídicos. 5.3.1. Posición de la Convocada La Convocada, en la contestación a la demanda, planteó la excepción denominada “Nulidad Absoluta del Contrato por Objeto Ilícito”. Soportando su argumento en el objeto del referido contrato, la Demandada planteó la excepción de la siguiente manera: “De conformidad con el objeto citado anteriormente, es claro que el contratista debía realizar su labor de acuerdo a las licencias y planos entregadas por el contratante, sin embargo al momento de empezar a realizar la edificación, la licencia de construcción, requería de serias modificaciones, para qué (sic) el edificio y su construcción, de conformidad con los diseños entregados por el contratante, fueran viables, pues de haber construido el edificio de conformidad con los primeros planos, diseños y licencias entregadas, el edificio hubiera colapsado, para lo cual el contratista hubiera tenido que realizar construcciones no aprobadas en la licencia, lo cual va contra la ley, y torna el objeto del contrato como uno de objeto ilícito”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Este extremo procesal explicó en la contestación a la demanda que, a pesar de haber manifestado conocer los planos del proyecto inmobiliario, “los errores encontrados en los mismos, no fueron posibles de determinar, hasta tanto el contratista no se encontraba en campo, desarrollando la construcción”.

Al plantear la excepción, agregó: “Adicionalmente, el edificio a construir contaba con una piscina y un pent- house, no contemplados en la licencia, con lo cual, construir un edificio cuyos planos y diseños contemplan un pent-house y una piscina no contemplados en la licencia de construcción, va contra la normativa legal y torna el objeto del contrato en uno ilícito, pues no se puede construir sin licencia”.

Para la Convocada la ilicitud del objeto en el contrato de obra se puede evidenciar al comparar los planos originalmente entregados frente a la licencia modificada en 2018. Así lo afirmó la Convocada al desarrollar la excepción de nulidad absoluta: “Prueba de lo anterior es la licencia modificada que salió en 2018, sin la cual hubiera sido imposible la construcción del edificio objeto del contrato.

En este sentido se está agregando al acápite probatoria (sic) de esta contestación, la licencia inicial, la licencia modificada, y un cuadro comparativo de ambas en donde se demuestra que las modificaciones realizadas eran tales que el mismo Tribunal se va a dar cuenta que con la licencia inicial hubiera sido imposible e ilegal construir el edificio.

“En resumen, dichas modificaciones incluyeron, pero no se limitaron a: • “Se agregó un pent-house, lo cual modificó las áreas del edificio • En la planta del sótano dos, se modificó el área del ascensor, pues el área contenida en los diseños iniciales no cumplía con la reglamentación. Esto ocasionó el aumento del tamaño de tanque de agua y disminución del tamaño del cuarto de bombas. • En la planta del sótano 1, se modificó el espacio de área del punto del ascensor.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ • En la planta del piso 1, se modifica el área del ascensor, se incluye un espacio para parqueo motocicletas y un local comercial con baño • En las plantas de los pisos 2 a 9 se modifica el espacio de área del punto del ascensor. • En la planta de la terraza del piso 10 se incluye un pent-house, se modifica el área despacio (sic) para circulación, el área construida total aumenta de 30, 54 a 124,4 mts2 • En la planta del mezzanine se incluye un mezzanine un nivel arriba de la terraza • En la planta de cubierta se modifica la cubierta de acuerdo con un nuevo diseño • En las fachadas generales norte, sur y este, se modifican las fachadas según nuevo diseño de las plantas • La planta de cimentación: se agrega rampa, se agregan vigas estructurales de enlace. • Respecto a los detalles de la cimentación, se agregan detalles de los muros de contención, de juntas entre los muros, se cambia el detalle de foso y de las zapatas, así como de las vigas de enlace y la escalera sobre el muro. • De las pantallas y columnas: se agregan detalles de las pantallas y adicionalmente despliegue de vigas estructurales de enlaces nuevas. • En las plantas del piso 1 a 10, se agregan detalles en la sección de viga embebida, sección de losa aligerada, se agregan detalles escaleras tramos 1,2 y 3 • Detalles piscina, deck y punto fijo: se agrega un nuevo plano que contiene detalles de construcción de la piscina, así como decepciones del cuarto de bombas, de punto fijo y de mezzanine. • Se agrega un nuevo plano que contiene detalles de vigas y losas a nivel deck, planta loza mezzanine, y planta loza de cubierta ascensor”.

En ese mismo sentido, en la demanda de reconvención reformada se plantearon las “Primeras pretensiones subsidiarias”, mediante las que se solicitó “Que se decrete la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito”. Cabe recordar que, aunque se trata de una pretensión subsidiaria de la demanda de reconvención, por los efectos que su eventual prosperidad pudiera acarrear, el Tribunal asumirá el análisis en este momento.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Finalmente, en los alegatos de conclusión, la Convocada planteó nuevamente su argumento sobre el punto del objeto ilícito del contrato de obra de la siguiente manera: “El representante legal de la sociedad INVICOL en el desarrollo de su interrogatorio admitió que el nombre del edificio, es decir P30, se debía a que siempre se supo que era un edifico de 30 apartamentos, información que no fue comunicada a INCOPAV.

Esto además, de que la licencia aprobada por curaduría al momento de suscribir el contrato, no contaba con el pent-house ni con áreas adicionales que fueron aprobadas posteriormente en la modificación de la licencia en 2018. Lo que determina que si las áreas adicionales iban desde el piso 2 al 10 como se puede evidenciar en la prueba documental 7.1.22 de la demanda referente a la resolución de modificación de la licencia, en la tercera columna del cuadro del articulo 1 (sic), era ilegal que INCOPAV realizará dichas construcciones hasta tanto no se tuviera licencia aprobada, pues el hecho de ser adicionales, implica que no estaban en la licencia anterior.” “Si las áreas adicionales vienen desde le (sic) piso dos, es claro que la realización de estas construcciones era ilegal conforme al artículo 318 del código penal, lo que torna la construcción del mismo contemplada en el objeto contractual en un ilícito y por lo tanto el objeto contractual en uno de objeto ilícito.” “Para declarar esta excepción lo único que se necesita es la prueba documental de que efectivamente en el 2018 existió una resolución de modificación a la licencia donde se incluyeron áreas adicionales, y la confesión del representante legal de INVICOL que INVICOL sabia de estas áreas al momento de suscripción del contrato.

Con lo cual es claro esta excepción debe ser declarada.” “En este sentido el artículo 1741 del código civil dice que la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Al estar ante una nulidad por objeto ilícito es claro que estamos hablando de una nulidad absoluta insanable de acuerdo al artículo 1742 del mismo código civil.” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5.3.2.

Posición de la Convocante La Convocante sostiene que la excepción propuesta por su contraparte, mediante la que se alega la nulidad del contrato por adolecer de objeto ilícito no debe prosperar, pues ese contrato de obra, según el dicho de la Demandante al descorrer traslado de las excepciones propuestas en la contestación a la demanda, “fue celebrado de conformidad con la ley, sin contrariar ninguna disposición legal ni constitucional”.

Complementó de la siguiente manera: “Nótese que el art. 2.060 del Código Civil que se refiere al contrato de construcción de edificios, no dispone ningún tipo de requisito o elemento esencial, ni requisitos especiales ni elementos adicionales de validez y existencia del contrato, señalando únicamente la naturaleza del mismo como lo es lo relativo al precio del contrato que entre otros aspectos dispone que el constructor no puede pedir aumento de precio a pretexto de haberse encarecido los jornales o de haberse hecho agregaciones o modificaciones.” (…) “Ahora bien, respecto de la licencia de construcción, si bien ésta no constituye un requisito de validez del contrato de obra como lo pretende hacer ver la apoderada de INCOPAV S.A, la obtención de la licencia de construcción y sus posteriores modificaciones bajo las cuales se construyó el ´Edificio P30´ se dieron como consecuencia de un proceso administrativo minucioso y detallado ante la Curaduría Urbana 1 de Pereira, en la cual los diferentes funcionarios del área técnica y jurídica verificaron el cumplimiento de la normatividad aplicable, de la norma NSR-10 sismo resistente, así como los diseños arquitectónicos, estructurales, estudios de suelo y demás documentos anexos a la solicitud, y como consecuencia de dicha revisión fue que expidieron la licencia de construcción mediante resolución 000999 del veintiséis (26) de octubre de dos mil quince (2015) (prueba 7.1.20 de la demanda inicial), la cual goza de la presunción de legalidad y no ha sido objeto de controversia jurisdiccional, y posteriormente las respectivas modificaciones igualmente amparadas por el principio de legalidad de los actos administrativos.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Al contestar la demanda de reconvención reformada, la Convocante manifestó lo siguiente: “Como se ha expresado, el objeto del contrato no era el de la obtención de la licencia, sino la construcción de un inmueble y puesta en ejecución bajo la modalidad de ´llave en mano y costo fijo´, de conformidad con unos planos entregados y una licencia de construcción que cumplía con la normatividad vigente, tan es así, que el edificio se encuentra actualmente construido bajo los diseños aprobados por la curaduría 1 de Pereira.

Se equivoca la apoderada al derivar un objeto ilícito en el contrato de obra de las supuestas irregularidades en una licencia de construcción, que, al contrario, fue debidamente expedida y se mantuvo en firme durante todo el tiempo de construcción del edificio.” INVICOL concluyó en sus alegatos con las siguientes afirmaciones: “(…) es claro que el objeto sobre el cuál recaía el contrato de obra citado suscrito por las partes es absolutamente lícito dado que se trata de la construcción de un edificio por precio único de conformidad con lo que dispone el artículo 2060 del Código Civil, artículo que expresamente se refiere a la construcción de edificios por precio único, y en el que explícitamente se señala que el constructor no puede pedir aumento de precio so pretexto de haberse encarecido los jornales o de haberse hecho agregaciones o modificaciones, y en el cual no se exige ningún requisito especial de validez para la existencia del contrato.” (…) “Debe tener en cuenta el H. Tribunal que la licencia debidamente obtenida es prueba suficiente de que el proyecto fue revisado de acuerdo al procedimiento administrativo riguroso que permitió verificar el cumplimiento y adecuación de los diseños y planos a la normatividad vigente, licencia que de acuerdo con la ley puede ser modificada -como en efecto ocurrió-, y con la cual se puede concluir claramente que el objeto era lícito, licencia que junto con sus modificaciones se encuentran en firme y gozan totalmente de la presunción de legalidad de los actos administrativos, además que fue con base en dichas licencias, y los planos y diseños aportados, que se construyó el proyecto, el cual hoy tiene plena existencia.” (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “De conformidad con el artículo 1618 del Código Civil, debe prevalecer la intención sobre la literalidad de las palabras.

Entonces, es claro que los argumentos de INCOPAV S.A., pretenden hacer incurrir en error a los señores árbitros, toda vez que la ejecución de un contrato de obra civil en Colombia como lo hemos señalado sólo requiere del consentimiento de las partes, y no requiere de solemnidad o requisito alguno. Adicionalmente, es de anotar que de conformidad con lo previsto en la Ley 388 de 1997 en concordancia con la Ley (sic) 1077 de 2015 y en gracia de discusión, por cuanto el proyecto contaba con las licencias para su ejecución, tal y como quedó demostrado con las pruebas documentales enunciadas y el certificado de ocupación emitido por la autoridad municipal respectiva que ya hemos enunciado, incluso una obra podría ejecutarse sin licencia de construcción, en cuyo caso se disponen las sanciones por dicho incumplimiento definidas en el artículo 181 de la ley 1801 de 2016, y no deriva en una ilicitud del objeto, sino en responsabilidad administrativa sancionatoria por infracción de facultades de policía que prescriben en tres años de conformidad con artículo 52 del CPACA en concordancia con lo que dispone el mismo art. 2.060 del Código Civil.” 5.3.3.

Consideraciones del Tribunal Sea lo primero establecer que ninguna de las partes ha cuestionado la existencia del contrato de obra celebrado el 8 de noviembre de 2016. En el mismo sentido, el Tribunal encuentra que las partes efectivamente manifestaron su voluntad para obligarse cada una en relación con la construcción del Edificio P30.

Encuentra el Tribunal plenamente acreditado el consentimiento de los contratantes que versó sobre el hecho de la construcción del referido edificio, construcción que, por su parte, fue enteramente descrita y determinada en el contrato. De tal manera que, al tratarse de un contrato para el cual la ley no requiere de una forma impuesta para la manifestación de la voluntad, en el caso particular el contrato de obra nació a la vida jurídica.

Corresponde entonces el análisis de la validez del referido contrato por cuanto la Convocada planteó la ilicitud de su objeto. Como se ha referido anteriormente, para TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ estudiar la licitud o ilicitud del objeto, el Tribunal acometerá el análisis del objeto del contrato materia de este proceso, a la luz de la ley imperativa, del orden público y de las buenas costumbres.

Esta tarea parte de la descripción de las normas aplicables al contrato de obra en general y, en especial, a la modalidad llave en mano. En primer lugar, el Tribunal encuentra que la ley no prohíbe la celebración de contratos de obra cuando no exista una licencia urbanística. Tales licencias son un requisito previo y necesario para realizar la actividad constructiva propiamente dicha, más no para la sola celebración eficaz del contrato de obra que generará efectos entre los contratantes.

Así se desprende del numeral 1° del artículo 99 de la ley 388 de 1997, modificado por el artículo 35 de la ley 1796 de 2016. “Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente.

Igualmente se requerirá licencia para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amueblamiento o para la intervención del mismo salvo que la ocupación u obra se ejecute en cumplimiento de las funciones de las entidades públicas competentes.” (desataca el Tribunal). En el mismo sentido ha establecido el decreto único reglamentario 1077 de 2015 del sector Vivienda, Ciudad y Territorio en su artículo 2.2.6.1.1.1 que: “La licencia urbanística es el acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, por medio del cual se autoriza específicamente a adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y realizar el loteo o subdivisión de predios.” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ De tal manera que el vínculo jurídico contractual entre contratante y contratista de una edificación, no solo existirá, sino que, además, será válido, así no se haya tramitado u obtenido la licencia urbanística.

Y si un contrato de obra es válido cuando todavía no se cuenta con una licencia urbanística, con mayor razón lo será cuando ya exista un permiso de esa naturaleza concedido para el proyecto, tal y como ocurre en el caso que nos ocupa. Efectivamente la licencia original fue concedida por el Curador Urbano Primero de la ciudad de Pereira el 26 de octubre de 2015, con más de un año de anticipación a la celebración del contrato de obra.

Otra cosa es que posteriormente la licencia fue objeto de modificaciones, asunto que se examinará más adelante. Como se ha sostenido previamente, el argumento de la Demandante en reconvención menciona además que la ilicitud del objeto también radica en la falta de coincidencia entre los planos entregados al contratista, las normas de sismo resistencia y la referida licencia otorgada en 2015.

De lo anterior, extrae como consecuencia la Convocada que “el contratista hubiera tenido que realizar construcciones no aprobadas en la licencia, lo cual va contra la ley, y torna el objeto del contrato como uno de objeto ilícito”96. Esta conclusión esgrimida por la Convocada, es decir, la ilicitud del objeto, no se deriva del ordenamiento urbanístico en la medida en que está permitido realizar modificaciones a las licencias, tal y como está consagrado en el parágrafo 1 del artículo 2.2.6.1.1.1 del decreto único reglamentario 1077 de 2015 del sector vivienda, ciudad y territorio: “Las licencias urbanísticas y sus modalidades podrán ser objeto de prórrogas, modificaciones y revalidaciones.” (…) 96 Contestación a la demanda TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “Se entiende por modificación de la licencia, la introducción de cambios urbanísticos, arquitectónicos o estructurales a un proyecto con licencia vigente, siempre y cuando cumplan con las normas urbanísticas, arquitectónicas y estructurales y no se afecten espacios de propiedad pública.” Es decir, la ley imperativa lejos de prohibir la modificación de elementos urbanísticos, arquitectónicos o estructurales contenidos en una licencia, prevé explícitamente esta eventualidad y la regula; de manera que no se puede desprender de tales modificaciones, que en el caso que nos ocupa efectivamente ocurrieron, la ilicitud del objeto en el contrato de obra pactado para construir el edificio objeto del litigio.

El contrato nació a la vida jurídica sin vicio alguno y las posteriores variaciones, que motivaron las modificaciones en la correspondiente licencia, no cambian esa realidad. Por supuesto, dichas modificaciones trajeron efectos en la ejecución misma del acuerdo -tema que se abordará más adelante- pero no en su validez. La excepción y la pretensión subsidiaria planteadas por la Demandante en reconvención parten de una premisa equivocada, y es que cualquier cambio en la licencia originalmente concedida hubiese significado a INCOPAV realizar construcciones no aprobadas y, por tanto, el objeto del contrato de obra derivaría en ilícito.

Como se puede observar, esa consecuencia no está prevista en la ley y, más aún, el ordenamiento urbanístico permite modificar las licencias para que se puedan ajustar ese tipo de variaciones. Otra cosa será el ajuste en materia de cronograma y/o de precio y en general de cumplimiento frente a las obras inicialmente previstas, pero tales variaciones no tienen la potencialidad de tornar ilícito el objeto del contrato que nació sin vicio.

Por último, destaca el Tribunal que en el proceso no se encuentra prueba alguna de que las licencias de construcción, sus prórrogas o modificaciones hayan sido declaradas nulas o ineficaces por la autoridad competente, tal y como lo expuso la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Demandada en reconvención al formular la excepción 4.10. que denominó “PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS RESOLUCIÓN 000999 DEL VEINTISÉIS (26) DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE (2015), RESOLUCIÓN 00076 DEL VEINTITRÉS (23) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE (2017), RESOLUCIÓN 001944 DEL VEINTICINCO (25) DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO (2018) Y RESOLUCIÓN 000152 DEL VEINTE (20) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO (2018), CON LOS CUALES SE EXPIDIERON LA LICENCIA DE CONSTRUCCION, SUS PRORROGAS Y MODIFICACIONES”.

Así las cosas, está probada la precitada excepción. Por lo expuesto hasta ahora, queda claro para el Tribunal que dicho objeto, al momento de celebrarse el negocio, no vulneró la ley imperativa y que las modificaciones que posteriormente se introdujeron, que se terminaron plasmando en la modificación a la licencia original, tampoco vulneraron el ordenamiento jurídico.

Esto implica que desde el inicio del contrato, es posible y legalmente viable realizar modificaciones en las licencias o planos según sea necesario. Tampoco encuentra el Tribunal que el contrato celebrado entre las partes haya quebrantado el orden público o las buenas costumbres, según nociones que quedaron ya esbozadas. En efecto, nada de lo estipulado en el contrato violenta el interés social, ni transgrede valores de moralidad.

Ahora bien, en la medida en que la Convocada refirió el delito de urbanización ilegal en sus alegatos de conclusión, para afirmar que “De las anteriores normas, es claro que en Colombia no se puede construir sin licencia de construcción que autorice la realización de la construcción o edificación”; el Tribunal pone de presente que ni tiene competencia para hacer calificaciones de orden penal, ni este proceso es el escenario para tratar asuntos de tal naturaleza.

Desde la perspectiva del derecho privado y, en línea con lo dicho hasta acá, resulta importante reiterar que el Tribunal constató la existencia de las correspondientes licencias de construcción -la original TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ y su modificación posterior- que imponen la conclusión de que no se produjo ilicitud en el objeto del contrato.

Así pues, en la medida en que no existe prohibición en la ley imperativa, ni impedimento derivado del orden público o de las buenas costumbres, para que los particulares celebren contratos de obra cuyo objeto sea la construcción de edificaciones cuyas licencias resulten modificadas en aspectos urbanísticos, arquitectónicos o estructurales, no puede prosperar la primera pretensión subsidiaria de la demanda de reconvención reformada, ni la excepción planteada en la contestación a la demanda denominada “Nulidad Absoluta del Contrato por Objeto Ilícito”.

Por el contrario, se declarará probada la excepción “4.2. EL OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA BAJO LA MODALIDAD LLAVE EN MANO Y SUSCRITO POR LAS PARTES ES LÍCITO”, propuesta por INVICOL al contestar la demanda de reconvención reformada. Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que no encuentra el Tribunal causal de nulidad absoluta que, de conformidad con lo previsto en el artículo 1742 del Código Civil, deba ser oficiosamente declarada. 5.4.

Vicio del Consentimiento Además de la que ya se ha confirmado como una inexistente ilicitud del objeto en el contrato de obra, en el proceso también se ha planteado que el consentimiento expresado por INCOPAV para el referido contrato se encuentra viciado. Motivo por el cual, sobre las bases expuestas en el marco teórico de este apartado, el Tribunal procederá a analizar tal situación. 5.4.1.

Posición de la Convocada En la contestación a la demanda, la Convocada planteó la excepción denominada “Vicio en el consentimiento”, la cual sustentó de la siguiente manera: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “Es claro el vicio en el consentimiento del contratista quien suscribió un contrato acorde a unos planos y licencias que se supone eran edificables y contaban en su totalidad con licencia de construcción, cuando esto no era cierto.

Información que de haber sabido no hubieran firmado el contrato, ni siquiera participado en la invitación y oferta previas al contrato.” También en la contestación de la demanda, al referirse a varios de los hechos y al replicar a las pretensiones, INCOPAV afirmó en varias oportunidades que: “Determinando así, que el contratista fue inducido a error y ejerció la actividad de construcción sin el lleno de los requisitos legales, incurriendo así el CONTRATANTE y DEMANDANTE en el presente proceso, en un presunto delito penal, pues abrió y llevo a cabo una convocatoria para construir un edifico con una licencia que no contaba con los diseños acordes y necesarios para llevar a cabo la construcción determinada en el pliego de condiciones, incumpliendo el objeto contractual”97 (Resalta el Tribunal).

Al contestar el hecho 3.1.9 la Convocada afirmó: “Lo cual determina que la construcción no podía empezar sin la modificación a dicha licencia legalizada, y por lo tanto EL DEMANDANTE mantuvo en error al DEMANDADO al decirle que podía construir sin la mencionada licencia. (Resalta el Tribunal) Son pues, varios los momentos en los que INCOPAV, al contestar la demanda inicial, hace referencia a la supuesta inducción o mantenimiento del error.

En la demanda de reconvención reformada, no obstante plantearse la aludida pretensión subsidiaria, no se usa el vocablo error. Sin embargo, planteó las “Terceras pretensiones subsidiarias” en las que solicitó: “Que se decrete la nulidad 97 Expresión reiterada al contestar por ejemplo los hechos 3.1.2, 3.1.6 y al oponerse a la pretensión 2.1.1 de la demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ del contrato por vicio en el consentimiento al contratista.”, sin especificar qué vicio es, específicamente, el que a su juicio invalida el contrato. En relación con este punto, en sus alegatos de conclusión, la apoderada de la Convocada, refiriéndose al interrogatorio de parte del representante legal de INVICOL, manifestó lo siguiente: “En el minuto 9:16, el representante legal acepta y confiesa que el contrato tiene un numero distinto de apartamentos a los finalmente construidos, con lo cual es claro que cambió el objeto contractual, y trata de defenderse el representante legal, diciendo que ese último apartamento lo construyeron ellos y no INCOPAV, sin embargo en el minuto 51:11 de la prueba de declaración de parte, el Abogado de la parte demandante le pregunta “Porque el edificio se llama P30” a lo que el responde “Porque fuimos muy imaginativos dijimos 30 apartamentos.” Lo que claramente significa que INVICOL desde el inicio, incluso antes de contratar a INCOPAV sabía que se construirían 30 apartamentos, y existe un claro vicio en el consentimiento de INCOPAV, a quien no se le reveló esta información.”98 5.4.2.

Posición de la Convocante Sobre el alegado vicio en el consentimiento, INVICOL, al descorrer traslado de las excepciones propuestas en la contestación a la demanda, manifestó: “Por otro lado, en cuanto al supuesto vicio del consentimiento por error alegado, tampoco existe tal, toda vez que se encuentra plenamente probado dentro del proceso que INCOPAV S.A., en su calidad de contratista, siempre tuvo acceso a los documentos con los cuales se evidenciaba cuál era el objeto del contrato, vale decir la construcción del ´Edificio P30´, lo cual ocurrió desde el momento de la presentación de la Convocatoria Privada y el Pliego de Condiciones a los oferentes (Pruebas 7.1.2 y 7.1.3 de la demanda inicial presentada por INVICOL S.A.S.), así como el Acuerdo de intenciones para la construcción de la obra (Prueba 7.1.4 de la demanda inicial presentada por INVICOL S.A.S.) ampliamente discutido por las partes, documentos que 98 Alegatos de conclusión de INCOPAV, página

2. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ posteriormente concluyeron en la celebración del contrato de obra bajo la modalidad llave en mano del ocho (8) de noviembre de 2016, del EDIFICIO P30, es decir, se trataba del mismo objeto contractual.” (…) “Así mismo, cabe precisar que tal y como consta en el dictamen técnico pericial realizado por el ingeniero Eduardo Martínez Merchán aportado como prueba 7.1.8 de la demanda inicial, una vez INCOPAV S.A. fue elegido como candidato preferencial, se inició una etapa de revisión de diseños y presupuesto para establecer los parámetros definitivos del contrato a suscribirse con base en los planos de Fase 4, disponibles el diecisiete (17) de marzo de 2016 y con el presupuesto que se estableció en mayo de 2016 como presupuesto máximo de obra para costos directos, por lo que, tras una revisión conjunta entre las partes, se suscribió el acuerdo de intenciones sobre los términos de ejecución del proyecto (prueba 7.1.4 aportada con la demanda inicial) para que finalmente, una vez acordado por INVICOL S.A., el ocho (8) de noviembre de 2016 se suscribiera el contrato de obra bajo la modalidad llave en mano con costo fijo (Prueba 7.1.6 aportada con la demanda inicial), lo que permite concluir primero que no existió error como vicio del consentimiento y mucho menos engaño por parte de mi representada, pues la demandada y sus asesores pudieron durante todo ese tiempo verificar el objeto contrato y la finalidad de cumplimiento del mismo.” De la misma manera, en la contestación a la demanda de reconvención reformada, la Convocante afirmó que: “En este orden de ideas, argumentar que su consentimiento fue viciado y que se le indujo a error por parte de INVICOL S.A., carece de fundamente fáctico y probatorio, toda vez que como lo hemos mencionado y se encuentra probado dentro del proceso, su vinculación al proyecto se dio de forma libre, autónoma y voluntaria y con pleno conocimiento de todas las condiciones del proyecto.

Tampoco puede INCOPAV S.A., justificar un supuesto vicio del consentimiento con base en las modificaciones de la licencia de construcción, las cuales son normales dentro de los procesos constructivos.” Finalmente, en sus alegatos de conclusión la apoderada de la Convocante manifestó: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “Hubo consentimiento libre de vicios: contrario a lo exceptuado por la apoderada de la convocada en la excepción de mérito número 11 de la contestación de la demanda principal y a lo solicitado en la pretensión tercera subsidiaria de la demanda de reconvención (“que se decrete la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento al contratista”) porque supuestamente “el contratista fue inducido a error”, quedó probado como se enuncia que INCOPAV S.A., tuvo pleno conocimiento de las condiciones contractuales del contrato, inclusive en forma previa a la celebración del mismo así: Pruebas 7.1.2., a 7.1.4. y 7.1.6., aportadas con la demanda inicial, convocatoria privada para la construcción del Edificio P3011, pliego de condiciones12, acuerdo de intenciones para la construcción del Edificio P3013, el mismo contrato de obra bajo la modalidad llave en mano (prueba 7.1.6 aportada con la demanda inicial) e incluso mediante el dictamen pericial elaborado por el ingeniero Eduardo Martínez Merchán (prueba 7.1.8 aportada con la demanda inicial)”. 5.4.3.

Consideraciones del Tribunal En primer lugar, el Tribunal debe resaltar que la Convocada y Demandante en reconvención, en la excepción y la pretensión subsidiaria planteadas, no hizo claridad sobre cuál fue el vicio que supuestamente sufrió el consentimiento de INCOPAV al celebrar el contrato de obra. Esta circunstancia impediría, prima facie, abordar el estudio de esa solicitud, pues al ser los vicios del consentimiento generadores de “nulidad relativa” o anulabilidad99, su estudio requiere de una petición expresa del interesado100, quien deberá sustentar su argumentación fáctica y probatoriamente, quedando estrictamente prohibido que se limite a enunciarla o nominarla101, dado que ello daría lugar a suplantar o modificar una actuación 99 Arts. 900 del Código de Comercio y 1741 del Código Civil. 100 Arts. 1743 del Código Civil y 282 del C.G.P 101 En Sentencia SC 1297-2002, de 6 de junio de 2022, dijo la Corte Suprema de Justicia: “En coherencia con lo anterior, resulta indiscutible la necesidad de justificar factualmente aquellas defensas que no son declarables de oficio, sino a petición de parte, como acontece con la prescripción, la compensación y la nulidad relativa, pues la exposición de la relación fáctica en que se apoye cualquiera de ellas, además de darle justificación, le brinda certeza al demandante respecto de las circunstancias que la sustentan, al punto de permitirle prepararse para contraargumentar y dirigir su actividad probatoria encaminada a refutar tales planteamientos.

Por tanto, si al proponerla el interesado se limita a nominarla, ha de entenderse que no planteó una contrapretensión y, por lo mismo, el juez, al decidir la litis, estará relevado de hacer alguna consideración al respecto, es decir, deberá proceder como si no existiera” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ procesal que sólo incumbe a las partes y que el juez no puede entrar a modificar, variar o complementar.

No obstante, para garantizar el acceso a la justicia y resolver este aspecto de la controversia, el Tribunal encuentra, en primer lugar, que en el proceso no se ha alegado ni se han aportado pruebas tendientes a demostrar que el contratista manifestó su voluntad bajo fuerza o violencia injusta por parte del contratante; de tal manera que dicho vicio del consentimiento está descartado para el caso que nos ocupa.

Se abordará el tema, entonces, desde la perspectiva del error y del dolo, vicios que, aunque sin la claridad deseable, son los que parece insinuar INCOPAV, en la medida en que la expresión “inducción a error”, que emplea la Convocada, podría entenderse ora como error propiamente dicho, ora como dolo. En materia de error, debe descartarse el contemplado en el artículo 1512 del Código Civil (error in persona).

Está claro que ese tipo de equivocación no aconteció en el caso que se estudia. Por lo tanto, el Tribunal analizará, con base en la prueba que obra en el expediente, si se configuró un evento de error sobre las calidades esenciales o accidentales del objeto (cosa) sobre el que se contrató, o sobre la causa del negocio jurídico. Efectivamente, se demostró que en diciembre de 2015 INVICOL abrió la convocatoria No. 003 de 2015, en modalidad de invitación privada, para la construcción de un proyecto de vivienda multifamiliar, en el municipio de Pereira, denominado “P-30”.

Igualmente, obra prueba en el expediente del “Acuerdo de Intenciones para la Construcción del Edificio P30 (Pereira)”, celebrado por las partes el 15 de junio de 2016, debido a que la Convocante había elegido a la Convocada como “Candidato Preferencial” para la realización de la edificación Edificio P30. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ También se encuentra probado que el 10 de octubre de 2016, luego de la suscripción del Acuerdo de Intenciones, las obras del Edificio P30 iniciaron; momento para el cual las partes no habían suscrito el contrato de obra, lo cual solo ocurrió hasta el 8 de noviembre de 2016.

Se recuerda que la licencia original fue concedida por el Curador Urbano Primero de la ciudad de Pereira el 26 de octubre de 2015. En el expediente obra prueba del nivel que alcanzó la libre discusión del contenido del contrato entre las partes, hasta el punto en que la misma Convocada solicitó ajustes necesarios para fijar el presupuesto del proyecto.

Así lo relató el arquitecto Andrés Felipe Colonia en su testimonio: “DR. MUÑOZ: [00:16:07] Muchas gracias. ¿Usted conoció el contrato de obra llave en mano celebrado entre Invicol e Incopav, el texto y sus anexos? SR. COLONIA: [00:16:16] No, no, señor, no conocimos el texto, conocimos digamos que el alcance era una, estaba dado sobre un presupuesto inicial, pero hicimos parte de los ajustes que Incopav solicitó al presupuesto después de haber sido seleccionada como firma consultora, estuvimos acompañados de delegados de Incopav, que fueron a nuestra oficina en Cali y estuvieron sentados revisando el presupuesto, con el que se licitó para hacer ajustes y lograr llegar al precio que ellos tenían definidos en muchos de los ítems, incluyendo ítems de acabados y toda, una revisión extensa que se hizo en nuestras oficinas dirigidos por la gente de, digamos por el equipo previa construcción y presupuestado de Incopav.” En los planteamientos de la Convocada respecto al vicio en el consentimiento se ha establecido la premisa de que, si ese extremo procesal hubiese conocido la información que a su juicio era real sobre los planos y licencias, no hubiese contratado ni participado en la invitación a presentar ofertas.

Tal situación indica, según INCOPAV, que su consentimiento respecto del contrato de obra se encontraba viciado porque se manifestó sobre bases equivocadas. Ahora bien, corresponderá al Tribunal, además de verificar la existencia o no de un vicio en el TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ consentimiento de la Demandada, identificar si tal situación se presentó por un error de ésta o si es la consecuencia de una maquinación fraudulenta por parte de la Convocante.

Las supuestas bases equivocadas sobre las que manifestó su voluntad la Convocada, según su propio dicho, corresponden a “unos planos y licencias que se supone eran edificables y contaban en su totalidad con licencia de construcción”102. Sin embargo, la Demandante en reconvención ha complementado su argumento para indicar que, aparentemente, la Demandada en reconvención le ocultó información trascendental relacionada con el proyecto constructivo: “Lo que claramente significa que INVICOL desde el inicio, incluso antes de contratar a INCOPAV sabía que se construirían 30 apartamentos, y existe un claro vicio en el consentimiento de INCOPAV, a quien no se le reveló esta información”.

Más aún, al sustentar la excepción denominada “Mala fe de INVICOL, engaño a la curaduría, a los compradores de los apartamentos, a la fiduciaria y al contratista constructor”, se afirmó que las diferencias entre planos y licencia originales implicó un engaño al contratista. Es decir, en el proceso se plantea el supuesto vicio sin la claridad suficiente, pues si bien en algunos momentos procesales se habla de error, el hecho de indicar que este fue inducido, ubica el tema en el terreno del dolo.

No obstante, el Tribunal se referirá a los dos vicios para que su análisis sea todo lo completo posible. En cualquiera de los dos escenarios, es decir, ante el error o ante el dolo, el vicio debe ser determinante; de forma tal que, sin el vicio, el contratante no hubiera manifestado su voluntad de obligarse. Para el caso que nos ocupa, de ser cierto, lo 102 Contestación a la demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ anterior implicaría que INCOPAV no habría manifestado su voluntad presentando una oferta ante la invitación privada de INVICOL, ni habría suscrito el contrato de obra. La Convocada, al contestar la demanda realizó una comparación entre la licencia inicialmente otorgada para el proyecto inmobiliario y la licencia modificada (2018) con la cual la Convocante terminó la construcción. Según INCOPAV las diferencias se pueden identificar así: “• Se agregó un pent-house, lo cual modificó las áreas del edificio • En la planta del sótano dos, se modificó el área del ascensor, pues el área contenida en los diseños iniciales no cumplía con la reglamentación. Esto ocasionó el aumento del tamaño de tanque de agua y disminución del tamaño del cuarto de bombas. • En la planta del sótano 1, se modificó el espacio de área del punto del ascensor. • En la planta del piso 1, se modifica el área del ascensor, se incluye un espacio para parqueo motocicletas y un local comercial con baño • En las plantas de los pisos 2 a 9 se modifica el espacio de área del punto del ascensor. • En la planta de la terraza del piso 10 se incluye un pent-house, se modifica el área despacio para circulación, el área construida total aumenta de 30, 54 a 124,4 mts2 • En la planta del mezzanine se incluye un mezzanine un nivel arriba de la terraza • En la planta de cubierta se modifica la cubierta de acuerdo con un nuevo diseño • En las fachadas generales norte, sur y este, se modifican las fachadas según nuevo diseño de las plantas • La planta de cimentación: se agrega rampa, se agregan vigas estructurales de enlace.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ • Respecto a los detalles de la cimentación, se agregan detalles de los muros de contención, de juntas entre los muros, se cambia el detalle de foso y de las zapatas, así como de las vigas de enlace y la escalera sobre el muro. • De las pantallas y columnas: se agregan detalles de las pantallas y adicionalmente despliegue de vigas estructurales de enlaces nuevas. • En las plantas del piso 1 a 10, se agregan detalles en la sección de viga embebida, sección de losa aligerada, se agregan detalles escaleras tramos 1,2 y 3 • Detalles piscina, deck y punto fijo: se agrega un nuevo plano que contiene detalles de construcción de la piscina, así como decepciones del cuarto de bombas, de punto fijo y de mezzanine. • Se agrega un nuevo plano que contiene detalles de vigas y losas a nivel deck, planta loza mezzanine, y planta loza de cubierta ascensor.” El perito Alejandro Samuel Victoria adelantó un proceso comparativo entre las licencias y planos originales frente a la licencia modificada y concluyó que la licencia original de 2015 “tuvo modificaciones estructurales y arquitectónicas de gran relevancia” respecto de la licencia modificada de 2018 (cuadros comparativos F y G del dictamen).

Estas diferencias no fueron cuestionadas a través del dictamen de contradicción presentado por la Convocante, en donde, por el contrario, se reconoce la existencia de diferencias entre las licencias y planos originales con la licencia modificada. Así lo indicaron los peritos Cendales y Martínez: “Asimismo, resulta claro que dentro de un proceso constructivo se pueden presentar variaciones en virtud de la libertad que tiene el constructor para realizar modificaciones a la licencia original tramitando la licencia de modificación correspondiente.

Por tanto argumentar que “es claro que la construcción final no se ajusta a los planos inicialmente entregados para la ejecución del contrato, que corresponden a los planos de la licencia inicial “LICENCIA TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ URBANISTICA No. 000999 DE CONSTRUCCIÓN”, dada en Pereira en Octubre 26 de 2015, porque tuvo modificaciones estructurales y arquitectónicas de gran relevancia según la modificación “MODIFICACION AMPLIACION RESOLUCION DE MODIFICACION N° 001944,” dada en Pereira en abril 25 de 2018” no resulta ser una conclusión novedosa, ni técnica y menos dentro de un dictamen como el solicitado.

Igualmente se limita a referirse a un cuadro comparativo elaborado en el informe pericial presentado para establecer las diferencias en los planos, pero no resuelve las preguntas objeto del dictamen decretado: no establece si la construcción se ajusta a los planos aprobados en la licencia final, ni si cumple con los requisitos exigidos en la licencia y la ley de acuerdo a su experiencia. En cambio, se toma la atribución de llegar a conclusiones de carácter económico que no fueron objeto del dictamen decretado”103 (destaca el Tribunal).

De manera que el Tribunal encuentra probada la existencia de diferencias entre la licencia y planos originales frente a la licencia modificada que finalmente corresponde al edificio construido. Sin embargo, en este caso, para afirmar la existencia de un vicio en el consentimiento, no basta con identificar la existencia de tales diferencias, sino que, respecto de ellas, debe demostrarse que hubo yerro (error) o engaño (dolo) determinantes a la hora de manifestar el consentimiento por parte de INCOPAV.

En este sentido, por considerarlas relevantes para identificar la determinación de las variaciones en el proyecto constructivo, el Tribunal destaca las siguientes disposiciones consignadas por las partes en la invitación privada Nº 003 de septiembre 2015, los acuerdos precontractuales y en el contrato de obra. En la invitación privada Nº 003 de septiembre 2015: “Cualquier omisión en los detalles suministrados en los planos y/o especificaciones, no eximirá de responsabilidad al CONTRATISTA, ni 103 Dictamen de contradicción elaborado por los peritos Juan José Cendales Cendales y Eduardo Oliverio Martínez Merchán, al dictamen elaborado por el perito Alejandro Samuel Victoria Valencia. Página

6. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ podrá tomarse como base para reclamaciones, pues se entiende que el profesional dirigente de la obra está técnicamente capacitado y especializado en la materia y que el CONTRATISTA al firmar el contrato correspondiente ha examinado cuidadosamente todos los documentos y se ha informado de todas las condiciones que puedan afectar la obra, su costo y su plazo de entrega”.

Cláusula octava del Acuerdo de Intenciones para la Construcción del Edificio P30 (Pereira): Cláusula novena del Acuerdo de Intenciones para la Construcción del Edificio P30 (Pereira): Consideración novena del Contrato de Obra Bajo la Modalidad Llave en Mano: “NOVENO. Que el Contratista es una compañía especializada y dedicada a la prestación de servicios de ingeniería y de construcción, TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ con la capacidad de prestar su servicio de manera integrada o independiente, que para el caso de la ejecución del presente contrato, desarrollará en su integridad la construcción del Edificio, de acuerdo con los Términos de Referencia, las Especificaciones y demás anexos del presente Contrato.” Artículo 1.01 definición de planos en el Contrato de Obra Bajo la Modalidad Llave en Mano: “Planos: Significan los documentos técnicos de ingeniería y arquitectura del Edificio elaborados por Idearquitectura S.A., los cuales describen todas sus condiciones estructurales, de diseño e ingeniería, y los cuales se adjuntan al presente Contrato como Anexo 5.” Artículo 2.01.

Objeto en el Contrato de Obra Bajo la Modalidad Llave en Mano: “El Contratista de manera independiente se obliga a para con el Contratante, con plena autonomía técnica, administrativa y directiva y con sujeción a las licencias necesarias para la construcción respectiva, a la obra civil, a la construcción, adecuación y puesta en funcionamiento del Edificio en el Inmueble, bajo la modalidad de llave en mano con costo fijo, ejecutando las obras arquitectónicas y civiles, estructuras metálicas (edificaciones y soportes), eléctricas, de tubería y mecánica (montaje de equipos), de conformidad con los términos de este Contrato, los Términos de Referencia, Las Especificaciones, planos y demás anexos del presente Contrato.

Los servicios de vigilancia durante la construcción del Edificio, serán del Contratista. El Contratista es responsable de suministrar todos los materiales, equipos, herramientas maquinaria, combustibles, consumibles, mano de obra y todo lo que sea necesario para la construcción del Edificio, lo cual TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ se encuentra incluido dentro del Precio (de acuerdo con la definición establecida más adelante).

El Contratista declara conocer detalladamente los Planos, los cuales cuentan con el nivel de detalle suficiente para haber analizado el Presupuesto Máximo de la Obra y para realizar la edificación del Edificio y la ejecución del presente Contrato bajo los estándares de calidad, los cuales se adjuntan al presente Contrato como Anexo 5 y hace parte integral del mismo.” Igualmente resulta relevante recordar, como quedó indicado en el capítulo en el que el Tribunal calificó el contrato objeto del presente litigio, que las partes explícitamente previeron la posibilidad de variar las condiciones constructivas, evento que justificaría el ajuste o modificación del precio, según se desprende de la cláusula 5.07 del contrato, según la cual, en lo pertinente, “…el Presupuesto Máximo de Obra no podrá incrementar su valor exceptuando un requerimiento expreso por parte del Contratante que se derive de un cambio en las condiciones de la construcción del Edificio que sea solicitado únicamente por el Contratante…” (Resalta el Tribunal).

De las disposiciones contractuales antes referidas se puede extraer con toda claridad que INCOPAV manifestó su voluntad de obligarse conociendo en detalle los planos elaborados por Idearquitectura S.A. De forma que el consentimiento prestado por la Convocada se vinculó a su conocimiento de este insumo particular y no exclusivamente al de la licencia urbanística de 2015.

Y también que existía la posibilidad de que se presentara “un cambio en las condiciones de la construcción del Edificio que sea solicitado únicamente por el Contratante” (Invicol). Esos planos son los que la Convocada manifestó conocer en detalle y sobre los cuales presentó su oferta, luego suscribió el acuerdo de intenciones y, finalmente, acordó el contrato de obra.

No obstante, la Convocada ha planteado que los planos y la licencia original constituyen la información errónea sobre la que manifestó su consentimiento. El arquitecto Colonia, en su testimonio, describió la manera en que TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ el residente de obra de INCOPAV comenzó a manifestar tal desconocimiento de los planos: “De hecho, los planos entregados por nosotros a Invicol, pues son, superaban los 175 pliegos de planos, en donde la mayoría eran detalles… fachadas y un proyecto trabajado entre el 2014 y 2015 en Revit, donde toda la coordinación estaba planteada, precisamente en Revit, no era común en ese momento del país hacer proyectos completamente Revit, pues nos daba a nosotros la tranquilidad de que toda la información de cortes por fachada, de detalles arquitectónicos, de especificación de materiales, estaba completamente integrada, y. La primera acusación era que no había información y que ellos no tenían planos para hacer el edificio, después de que los habíamos revisado meses antes y previamente, tanto en la visita del presupuesto para aclarar el presupuesto y conocían a fondo esta información, pues ante la visita de obra para justificar un retraso en el inicio de obra, que siempre iniciar obra genera un ejercicio complejo.

Él acusaba sin razón que no tenía información, nosotros demostramos ese día por mail que habíamos enviado toda la información, que se había entregado un CD, unas memorias, teníamos las cartas de recibo y él no las tenía en obras, ni tenían cómo visualizarlas en obra, o sea, el constructor no había hecho el ejercicio de tener una planoteca completa, de tener sistemas, de tener un computador donde prever y ver la obra y por tal razón no, lo sentimos agresivo, ese comentario, ese fue el primer comité de obra para conocer a los constructores, digamos ya el equipo que iba a estar dentro de la obra y así sucedió en muchos de los comités”.

El mismo arquitecto Colonia, representante de la firma que elaboró los planos originales y tramitó la licencia original del proyecto inmobiliario, ante la pregunta de si INCOPAV pudo acceder a toda la información necesaria para iniciar el proceso constructivo del edificio objeto de este litigio, afirmó: “SR. COLONIA: [00:49:59] Sí, a ver, la piscina nunca estuvo por fuera, la piscina, el único cambio que tuvo la piscina fue de condición de plantearla dentro de la propiedad horizontal para la comunidad o para el pent-house, eso fue lo único que se discutió, pero la piscina nunca estuvo por fuera de un plano, no existen planos en la piscina.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Le voy a explicar por qué, es muy sencillo, si uno lo analiza dentro del proceso, no es posible calcular la estructura sin la piscina en el último piso, porque la piscina en la parte alta de un edificio genera una masa muy grande y por lo tanto en un sismo se vuelve decisiva en la inercia del movimiento del edificio, o sea que tener plano sin la piscina implicaría tener completamente diferente toda la estructura del edificio y eso nunca se dio, solo hubo una versión de la estructura del edificio, ya.

Otra cosa es que en cimentación de la construcción del edificio, en una revisión que se hizo del detalle el pozo, el ingeniero aumentó el tamaño de dos o tres vigas de la cimentación del edificio, eso es un proceso normal y si en algún momento tiene la oportunidad hablar con el ingeniero estructural, pues se darán cuenta que esos son procesos que suceden dentro de las obras, pero eso no es tener una estructura con piscina y otra sin piscina, eso sería completamente diferente de la estructura del edificio.

Lo que sí se sabía era que el pent-house no se iba a hacer porque estaba destinado a hacer el proceso de la aprobación de Agustín Codazzi y la modificación, que desde que se presentó la licencia se sabía, por eso el proyecto, nosotros al principio le llamamos, durante un tiempo le íbamos a llamar P29 y nunca se decidió llamar P29, sino P30, porque el pent- house era un objetivo completamente viable, que dependía solamente de un proceso jurídico básicamente, que tenía que hacer o certificación jurídica que tenía que hacer la entidad nacional, que es el Agustín Codazzi, para poder solicitar la modificación en la licencia. Pero el proyecto estuvo completamente diseñado y como dije en el comentario anterior, a riesgo de, o sea, Invicol tomó el riesgo de que el edificio y la estructura del edificio estuviera sobre calculada, así no le aprobaran o los tiempos, porque no había una razón jurídica para que no aprobaran el pent-house, era una cuestión de poder avanzar el proyecto, pero si en el momento en el que la construcción llegara allá arriba no se había logrado que la licencia saliera por X o Y motivo, Invicol estaba asumiendo que perdía plata de la mayor cimentación que tenía para ese pent-house, o sea, siempre se supo que iba openhouse (sic) y la piscina nunca estuvo en ninguna versión de planos sin ella”.

Como ya se ha mencionado antes, está probado que los planos y la licencia originales no contenían todos los elementos, tales como el penthouse: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “Ese proceso de la licencia de obra nueva del edificio sin el Penthouse salió y la obra se empezó a construir con la licencia, durante el proceso y eso lo sabía Incopav, el pent-house iba a aparecer y seguramente eso iba a plantear un reajuste de su contrato, como digo, no lo conocía, pero es lógico si yo contrato un llave en mano por 29 apartamentos y me dicen que puede haber uno más, pues seguramente hay un reajuste en eso, pero no es un adicional, no es una cosa sorpresiva que apareció, y. La prueba de eso es que la los planos estructurales de la licencia original no sufrieron modificaciones en la cimentación cuando se pidió la modificación de la licencia, uno puede modificar la licencia cuantas veces quiera y para eso hay unas reglas, yo puedo modificar el área de la licencia de construcción basado en que mi lote puede tener una mayor área, en que mi lote lo puedo unir durante el proceso de construcción con un lote vecino, por ejemplo, y eso me puede dar mayor edificabilidad o la generación de otra torre o de una etapa nueva al lado, siendo el mismo lote y siendo una misma licencia de construcción. Yo puedo modificar una licencia porque cambie el uso dentro del proceso y el Plan de Ordenamiento Territorial decide, por ejemplo, que en la mitad del proceso ya el comercio de viviendas no se da y el comercio de oficinas era muy rentable, se puede modificar la licencia y eso no implica un cambio de estructura, ni que no tuvo licencia al principio, es una modificación y si el área de modificación de la licencia supera el 30% del área original, tiene que volverla la firma gestora o el propietario del proyecto a pagar la licencia, en este caso, esa modificación no se considera una modificación superior al 30% del área del proyecto, porque era una unidad que si bien era más grande, es una unidad que estaba considerada desde principio”104.

En el caso particular, resulta de gran relevancia el proceso de invitación privada que abrió INVICOL y que conllevó a la oferta de INCOPAV; lo anterior, teniendo en cuenta que la Convocada, como experto constructor, tenía la carga de identificar si toda la información requerida para estructurar una oferta técnica y económica se encontraba en la referida invitación. Sobre el particular, el representante legal de la Convocada, Fernando Marcelo Casas, afirmó: “DR. FAJARDO: [00:06:27] Pregunta No. 01.

¿Señor Marcelo, diga cómo es cierto, sí o no, que en la convocatoria privada de diciembre del año 104 Testimonio del señor Andrés Felipe Colonia Restrepo. Audiencia del 17.01.2023. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2015 se entregaron los anexos de los documentos del proyecto, inicialmente eran requeridos para que usted pudiera hacer la estructuración de su oferta? Contestó. SR. CASAS: [00:06:58] Sí, fuimos invitados a participar en una licitación privada… licitación. DR. MUÑOZ: [00:07:07] Discúlpeme, la respuesta, la pregunta es asertiva, debe decir si es cierto o no el hecho que se le pregunta y luego haga las explicaciones que considere.

SR. CASAS: [00:07:17] La respuesta que estoy dando va en ese sentido, doctor, dije sí es cierto y estoy diciendo que en el año 2015, a finales, recibimos una licitación privada por parte de una empresa para participar en la construcción de un edificio en la ciudad de Pereira, licitación que fue presentada de acuerdo a los términos de referencia que nos fueron entregados”.

En la misma declaración el señor Fernando Marcelo Casas confirmó que la información entregada originalmente en la invitación a ofrecer no resultó ser la misma respecto de la cual manifestó su consentimiento a la hora de celebrar el contrato de obra: “DR. FAJARDO: [00:09:10] Pregunta No. 03. ¿Diga si es cierto, sí o no, que la sociedad que usted representa firmó el contrato obra bajo la modalidad de llave en mano con costo fijo con Invicol S.A. el 08 de noviembre de 2016? SR. CASAS: [00:09:34] Es cierto, firmamos un contrato que fue producto de negociación, pues no fue el mismo al que nos invitaron a licitar, pues se modificaron algunas partes importantes de los términos licitatorios que se hicieron de común acuerdo en base a una información que venía en ellos, estoy hablando de los términos de licitación y con lo cual nosotros revisamos, como lo dice el contrato, las cantidades de obra para establecer el precio fijo de este contrato, pero insisto, toda la información entregada por nuestro cliente, en este caso Invicol, que era el responsable de entregar licencias de construcción y diseños, de los planos que nos fueron entregados nosotros presentamos nuestra oferta, que era una oferta efectivamente con plazo y precio fijo” (resalta el Tribunal).

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Así pues, encuentra el Tribunal que si bien efectivamente se produjeron modificaciones en relación con los planos inicialmente elaborados y con la licencia original, no era desconocido por INCOPAV que eventualmente el proyecto podría tener cambios en la construcción, a solicitud de INVICOL.

Por supuesto, estos cambios traerían consecuencias desde la perspectiva de la ejecución del contrato, pero su ocurrencia no puede ser vista como vicio del consentimiento, en la medida en que estaba prevista en el contrato. Al respecto, también obra en el expediente prueba de que INCOPAV, desde el 7 de diciembre de 2016 (Acta de comité de obra 009), conoció la necesidad de hacer una actualización ante la Curaduría, con los nuevos planos que tuvieran el diseño del penthouse, el cual ya estaba aprobado por el dueño del proyecto; sin embargo, no hay prueba de que la Convocada se hubiese opuesto a dichas modificaciones o al trámite que debía seguirse ante la Curaduría. Así se plasmó en el acta 009 de la “reunión técnica e interdisciplinaria” del 7 de diciembre de 2016: “Se requiere hacer una actualización en curaduría con los nuevos planos que contengan el diseño del pent-house, el cual ya se encuentra aprobado por el dueño del proyecto y así mismo, la actualización y aprobación del espesor de las pantallas 8 y 11 y las vigas de equilibrio”.

Lo anterior, más allá de confirmar que efectivamente el proyecto inmobiliario sufrió modificaciones, permite al Tribunal arribar a la conclusión de que la Convocada conocía de la naturaleza cambiante que podría tener el proyecto inmobiliario, de manera que al presentar su oferta inicial no estaba accediendo a construir única y necesariamente el proyecto en el estado en que se le presentó. De hecho, como el mismo representante legal de INCOPAV lo manifestó, el proyecto objeto del contrato de obra varió de manera “importante” respecto de aquel que se informó para el momento de la invitación privada a ofrecer.

Aún así, la Demandada prestó su consentimiento de forma libre para obligarse en los términos del referido contrato y continuar con la ejecución del mismo. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En otras palabras, y para el caso que nos ocupa, para configurar un evento de genuino error habría sido necesario acreditar un yerro sobre las calidades esenciales o accidentales de la construcción a que se comprometía INCOPAV, si es que se ve al hecho de la construcción como objeto (art. 1518 del Código Civil), o sobre la causa que llevó a esta sociedad a manifestar su consentimiento, cosa que no ocurrió. Insiste el Tribunal en que las bases sobre las cuales contrató la Convocada eran, a la vez que claras al momento de perfeccionarse el negocio y respecto de las cuales no hubo equivocación alguna, susceptibles de eventuales cambios, cosa admitida contractualmente.

Tampoco observa el Tribunal, que además de la situación de planos y licencia, hubiera tenido INCOPAV otro específico móvil o motivo determinante que la llevara a contratar, que se hubiera dado a conocer a INVICOL y que respecto del cual se hubiera producido la equivocación. Fluye de lo anterior que no puede afirmarse, como ahora lo hace la Convocada, que ella no habría contratado de conocer las diferencias entre planos y licencia originales frente a las modificaciones que fueron apareciendo para el proyecto en su desarrollo.

Máxime si se tiene en cuenta que, independientemente de los efectos que en la ejecución del contrato hayan podido tener tales modificaciones -asunto que se analizará al estudiar los incumplimientos que las partes se imputan recíprocamente- lo cierto es que INCOPAV procedió a la construcción bajo los nuevos parámetros indicados por INVICOL.

Así pues, no encuentra demostrado el Tribunal que se haya presentado vicio del consentimiento de INCOPAV por error, y en ese sentido no prosperarán ni la tercera pretensión subsidiaria de la Demanda de reconvención reformada, ni está probada la excepción denominada “Vicio en el consentimiento”, formulada frente a la demanda principal.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En ese orden de ideas, se declarará probada la excepción “4.3 INEXISTENCIA DE ERROR COMO VICIO AL CONSENTIMIENTO DE INCOPAV S.A. EN SU CALIDAD DE CONTRATISTA”, propuesta por INVICOL al contestar la reforma a la demanda de reconvención. Ahora bien, comoquiera que INCOPAV ha sostenido que el error en el que incurrió fue inducido por INVICOL, es necesario ampliar las consideraciones hechas con algunas otras propias de la prueba del dolo como vicio del consentimiento.

Prueba que, para el Tribunal, no obra en el expediente. En efecto, no encuentra el Tribunal demostración alguna de estratagemas, ardides o maquinaciones fraudulentas por parte de INVICOL para inducir a error a INCOPAV y así generarle un falso móvil para contratar. Así pues, teniendo en cuenta que no se ha acreditado que el caso bajo examen se enmarca dentro de alguno de los supuestos de presunción, correspondía a INCOPAV la demostración fehaciente del dolo para engañar a su contratista y así obtener una manifestación de voluntad en el sentido de vincularlo al contrato de obra.

En efecto, la única referencia que al respecto incluyó la Convocada durante el proceso tiene que ver con la denominación del edificio (P30) y su relación con el número de apartamentos incluidos en el proyecto. Así lo manifestó la apoderada de la Convocada en sus alegatos de conclusión: “El representante legal de la sociedad INVICOL en el desarrollo de su interrogatorio admitió que el nombre del edificio, es decir P30, se debía a que siempre se supo que era un edificio de 30 apartamentos, información que no fue comunicada a INCOPAV.” La declaración a la que hace referencia la Convocada es la siguiente: “DRA. PUERTO: [00:09:16] Gracias.

Pregunta No. 05. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que dentro del objeto contractual estaba contratada la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ construcción de un edificio de 29 apartamentos que finalmente terminó siendo de 30? SR. GARCÍA: [00:09:37] Perdón, pero es que no entiendo los enunciados de la pregunta, se dio sí o no a que el contrato original tenía un número de departamentos distintos al de la obra final, sí… DRA. PUERTO: [00:09:50] Esa es la pregunta.

SR. GARCÍA: [00:09:52] Vale, sí, el contrato tiene un número distinto al de los apartamentos finales, pero apartamentos finales que finalizamos nosotros con Incopav”. En este sentido, más allá de la eventual discordancia entre el número de apartamentos previstos en la licencia original y los que finalmente se construyeron en virtud de la posterior modificación que, a propósito, según el representante de la Convocante, fueron efectivamente construidos por INCOPAV, el Tribunal no encuentra probado de ninguna manera que INVICOL haya actuado con dolo para obtener el consentimiento de la Convocada en el contrato de obra.

El nombre que había de tener el edificio fue del todo conocido por INCOPAV, lo mismo que los planos iniciales y la licencia de construcción del 2015, así como las modificaciones que posteriormente tuvieron lugar, según se ha explicado. En esa misma línea, encuentra el Tribunal que no se configuró un engaño a la Curaduría ni a la Fiduciaria, en la medida que ellos conocieron la estructura del proyecto a través de la licencia, sus modificaciones y los planos. Tampoco está acreditado ningún tipo de engaño a los compradores de los apartamentos.

Además de lo anterior, encuentra el Tribunal que a la fiduciaria se le informó sobre la intención de INVICOL de construir 30 apartamentos, pues así se desprende del “Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Inmobiliaria. Fideicomiso Edificio P30”, suscrito entre la Convocante y Alianza Fiduciaria S.A., que fue aportado al expediente con el dictamen de contradicción a la experticia del perito Alejandro Samuel Victoria Valencia. Allí se define el “proyecto”, como el “[d]esarrollo TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ inmobiliario conformado por un conjunto de treinta (30) unidades inmobiliarias”, además, se indica que las “(…) ´UNIDADES INMOBILIARIAS DEL PROYECTO: Serán treinta (30) unidades inmobiliarias de apartamentos, y un (1) local que de conformidad con la(s) licencia(s) de construcción vigentes respecto de los inmuebles que se trasfieran al fideicomiso se deriven del desarrollo del proyecto´ (…)”105.

Por último, aunque el Tribunal no encuentra que el consentimiento de la Demandante en reconvención se encuentre viciado por error o por dolo, si en gracia de discusión, se admitiera la existencia de alguno de los mencionados vicios del consentimiento, estos se habrían saneado, según lo disponen los artículos 1752 y 1754 del Código Civil.

En efecto, para el caso que nos ocupa, resulta claro que mientras INCOPAV estuvo en la obra, ejecutó el contrato con las modificaciones introducidas por las partes, según se desprende de las declaraciones del testigo Gustavo Antonio Hernández, y de la propia declaración del Señor Fernando Marcelo Casas. Así se manifestó el señor Hernández Vega: “Digamos, referente a la pregunta que hace la doctora Guillén, yo estoy diciendo que cuando utilicé el término de conciliación, se conciliaron fue cantidades, o sea, cantidades de los planos que habrían entregado con las cantidades de obra que aparecen en las cantidades de obra del contrato, para hacerle seguimiento a los avances de obra del contrato.

2. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Entonces todos los ajustes los hacían los especialistas de ellos y nosotros aceptábamos esas recomendaciones, pero la misma interventoría llevaba un récord y lo llevábamos en las actas de base de obra de qué cantidad de obras adicionales estaban afectando las cantidades de obra con relación a los ajustes que hacían ellos, los especialistas de ellos.

(resalta el Tribunal) En las actas claramente que están aceptadas por las partes, que yo estuve hasta la 18, que fue abril 30 de 2018, ahí aparecía el récord de todas las cantidades de obras adicionales que surgieron a raíz de los inconvenientes por los ajustes de los diseños que ellos nos entregaron”. (resalta el Tribunal) (…) “Resulta que la placa del último piso el contratante nos salió con una sorpresa, que iba a construir un penthouse … No, exactamente, eso no estaba contemplado dentro de la parte inicial.

Entonces que estaba solicitando a la curaduría la aprobación de esa nueva modificación del contrato inicial, que ya no iban a hacer 29 apartamentos, sino 30 apartamentos, como está en la licencia de construcción al final; nosotros le dimos un compás de espera mientras que eso salía, porque le dijimos: vea, ese penthouse no está aprobado por curaduría ni está dentro del pacto contractual, como tal el apartamento número 30, por eso se llama el edificio P30, yo caí en cuenta que se llamaba P30, pero inicialmente contrataron 29 apartamentos, es lo que nosotros teníamos contractualmente.

Allá hicieron 30 apartamentos y ese último apartamento, modificaron la última licencia de construcción, iba el diseño del penthouse que no estaba contratado. Entonces la última placa del 7.º piso, nosotros la debimos construir como en noviembre o en octubre del año 2017 y reconstruimos la piscina del piso 10.º” (resalta el Tribunal) Mientras que el señor Marcelo, se manifestó así sobre el hecho de efectivamente haber construido de acuerdo con las modificaciones que surgieron respecto del proyecto: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “DRA. GUILLÉN: [00:45:51] Pero ¿usted estuvo de acuerdo en que se modificaran los planos para o se requirieran modificaciones a la licencia para poder ejecutar la obra? SR. CASAS: [00:46:01] Es que yo no debo estar de acuerdo en algo que tiene que ser, más bien, si no lo hubieran hecho, yo no podía, no les había podido construir la obra, porque los cimientos estaban mal, no era mi obligación el estar de acuerdo o no, era obligación de Invicol lograr que la licencia de construcción cumpliera con la legislación colombiana y con la norma NRS10, que es la que nos aplica en este caso para la construcción de cualquier edificio en Colombia, no soy yo, es Curaduría, son los diseñadores, yo no fui diseñador, lo que yo hacía era prevenirlos para decirles señores, esto no está bien porque las dimensiones no nos cuadran y ellos entraban a revisar”.

Incluso, en la comunicación de 31 de mayo de 2018, la Convocada, hasta último momento, planteó a su contraparte la posibilidad de alcanzar acuerdos tendientes a terminar el contrato y en ningún momento manifestó la nulidad del mismo. De manera que, en los términos del artículo 1754 del Código Civil, la Convocada habría ratificado de forma tácita los eventuales vicios, que, insiste el Tribunal, no se acreditaron.

Por todo lo anterior no prosperará la pretensión subsidiaria tercera de la demanda de reconvención reformada, ni se encuentran probadas las excepciones denominadas “Mala fe de INVICOL, engaño a la curaduría, a los compradores de los apartamentos, a la fiduciaria y al contratista constructor”, ni “Vicio en el consentimiento”. 5.5. Imposibilidad de Cumplir o Realizar el Objeto En el proceso también se alegó la imposibilidad de cumplir o realizar el objeto del contrato de obra.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5.5.1. Posición de la Convocada En la contestación a la demanda la Convocada propuso la excepción denominada “Objeto del contrato es de imposible cumplimiento”; excepción que sustentó de la siguiente manera: “De conformidad con lo anterior, es claro que el objeto contractual, además de ser ilegal era de imposible cumplimiento, pues no se le puede obligar a un contratista, a construir un inmueble en contravía de las disposiciones legales y mucho menos de una licencia de construcción ya expedida, pues es claro que para la construcción del inmueble se requería realizar unas modificaciones a los planos y diseños, que debían estar aprobados por una licencia de construcción. Sin embargo, si nos remitimos a la licencia de construcción inicial y en los planos y diseños inicialmente entregados al contratista, ninguna de estas modificaciones se encontraba incluida.

Es inaudito que un contratante, presione un contratista para terminar un contrato en un tiempo de 10 meses, cuando la licencia de construcción con las modificaciones requeridas para la construcción del inmueble objeto del contrato, fueron aprobadas casi 17 meses después de iniciar la construcción. En la medida en que no se contaba con las licencias de construcción que permitieron la idónea construcción del edificio, es claro que el objeto del contrato era de imposible cumplimiento”.

En el mismo sentido, en la demanda de reconvención reformada planteó las segundas pretensiones subsidiarias, consistentes en: “Que se decrete la nulidad del contrato por imposibilidad de cumplimiento del objeto”. Finalmente, en los alegatos de conclusión, sobre este punto, la apoderada de la Convocada se pronunció de la siguiente manera: “Respecto del supuesto incumplimiento a terminar la obra, como ya se analizó previamente esta era una obligación de imposible cumplimiento, dado que para hacerlo INCOPAV hubiera tenido que construir de manera TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ ilegal, y además dado que INVICOL incumplió desde un primer momento el contrato, opera la excepción de contrato no cumplido y no puede tenerse esto como un incumplimiento por parte de INCOPAV.” (…) “En este sentido es claro que el objeto contractual era que INCOPAV realizara un edificio de acuerdo a los planos, permisos y licencias necesarias para acometer la construcción, las cuales debían ser entregadas por INVICOL a la firma del contrato.” Lo cierto es que la licencia que permitía la construcción de la totalidad del edificio P30 no fue aprobada sino hasta 2018 cuando se profirió la resolución de modificación, con lo cual es claro, no se entregaron a la firma del contrato, y construir el 100% de un edificio, cuando el 100% de la construcción no cuenta con licencia aprobada por curaduría, es imposible.

De acuerdo a lo anterior, está probada la excepción de OBJETO CONTRACTUAL DE IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO”. 5.5.2. Posición de la Convocante Por su parte, la Convocante al descorrer traslado de las excepciones presentadas con la contestación a la demanda manifestó: “Si el objeto de construcción era de imposible cumplimiento, INCOPAV S.A., no habría podido ni siquiera dar inicio a la ejecución de la construcción, ni mucho menos adelantar la ejecución parcial del mismo como se prueba con las diferentes actas de obra, y tampoco hubiera podido mi representada lograr la terminación del proyecto con la participación de un nuevo constructor, y mucho menos se hubiera expedido por parte de la Dirección de Control Físico de la Alcaldía de Pereira certificado de permiso de ocupación para el Edificio P30 (aportado como prueba 3.2), documento que solo puede ser expedido a la finalización de la construcción del edificio, previa verificación de que la construcción se adecuó a los términos de la licencia aprobada y cumple con las normas que regulan la construcción del respectivo edificio.

Adicional a lo anterior, como lo mencionamos anteriormente, los siguientes documentos verifican también la terminación del proyecto: Certificado de habitabilidad y de supervisión técnica expedido (Prueba TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3.3.), Actas de entrega de las unidades inmobiliarias (Prueba 3.4.);

Dictamen de inspección y verificación del cumplimiento del RETIE (Prueba 3.5.); Recibos de energía eléctrica y gas (Prueba 3.6.)” Al contestar la demanda de reconvención reformada, INVICOL se planteó las siguientes preguntas relacionadas con este punto: “Y en todo caso nos preguntamos, ¿si el edificio era de imposible construcción, como es que el mismo se encuentra construido? ¿Y como es que la misma sociedad INCOPAV S.A., participó en la construcción del mismo hasta el momento en que abandonó la obra?” En los alegatos, la Demandada en reconvención concluyó que: “En todo caso y si de acuerdo con la experiencia en el ramo de la construcción que manifestó tener el contratista, el objeto era de imposible cumplimiento, no solo ha debido manifestarlo en forma previa a la firma del contrato (etapa precontractual), sino al momento de la firma del mismo, o también durante su posterior ejecución, o en reuniones o comités de obra, lo cual nunca ocurrió ya que como se observa, las mismas actas de avance de obra demuestran la forma en que la sociedad INCOPAV S.A., iba ejecutando la construcción del proyecto, y el día a día del mismo, lo que en ultimas demuestra la viabilidad del proyecto tal y como lo está en la actualidad, y como lo pudo haber constatado el perito sr. Samuel Victoria si hubiera ido.” 5.5.3.

Consideraciones del Tribunal Sea lo primero señalar que resulta confuso para el Tribunal la forma en que INCOPAV presenta su idea de imposibilidad de cumplimiento del objeto. No es claro si la expresión se refiere a un objeto -en su significado de cosa- imposible, o si se refiere a que la operación o finalidad negocial resultaba igualmente imposible.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que en cualquiera de esos escenarios, la consecuencia no podría ser de nulidad, por la simple razón de que tal hipótesis no está contemplada dentro de las causales taxativas que prevén los artículos 898 y 900 del Código de Comercio. Basta la simple lectura de los referidos textos legales TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ para concluir, sin asomo de duda, que la denominada por INCOPAV “imposibilidad de cumplimiento del objeto” no está en ellos contemplada.

Reitera el Tribunal que de haberse acreditado dicha imposibilidad, ello habría incidido en la existencia del contrato, por faltar un elemento esencial (art. 898 del Código de Comercio) y no en su validez. Ahora bien, si la alegada imposibilidad se refiriera a una de carácter moral, el asunto se inscribiría en la ilicitud del objeto, tema ya descartado por el Tribunal.

Bastarían estas consideraciones para despachar desfavorablemente la excepción y pretensión subsidiaria que se comentan. Sin embargo, conviene, en aras de la claridad, enfatizar otros argumentos. En primer lugar, es necesario señalar que la Convocada no vincula la imposibilidad de cumplimiento del objeto del contrato al advenimiento de un evento imprevisible e irresistible, posterior a la celebración del negocio.

De hecho, la Demandada ubica la alegada imposibilidad en la misma génesis del contrato de obra, esto es, en la licencia urbanística y en los planos originales del proyecto. Y en segundo lugar, para despachar el tema relacionado con las excepciones y la pretensión subsidiaria planteadas por la Convocada sobre la imposibilidad de cumplir el objeto del contrato, se debe distinguir a qué tipo de imposibilidad atienden los pedidos de INCOPAV.

De una parte, si se tratara de una supuesta imposibilidad física del objeto del contrato, basta confirmar que el edificio P30 efectivamente se construyó a pesar de las variaciones que, según INCOPAV, lo hacían imposible de construir. Tal y como está probado en el expediente según obra en el certificado de habitabilidad y de supervisión técnica expedido por Mario Bernal Jaramillo, supervisor del banco BBVA106 y reglamento de propiedad horizontal del Edificio P30 constituido mediante escritura pública No. 1559 del nueve (09) de marzo de dos mil 106 3.3.- Certificado de habitabilidad y de supervisión técnica expedido por Mario Bernal Jaramillo, supervisor del banco BBVA.

Cuaderno de pruebas; 09_traslado_excepciones_demanda_ppal TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ veinte (2020) de la notaría tercera del círculo de Pereira107. De tal manera que, en ese sentido se encuentra refutada tal afirmación. De otra parte, y aunque no está propuesto de forma explícita, los argumentos planteados por la Convocada podrían ser interpretados de tal manera que la imposibilidad de cumplimiento del objeto se relacionara con el tiempo de construcción acordado por las partes en el contrato.

Al respecto no encuentra el Tribunal que se haya aportado prueba alguna tendiente a demostrar que el edificio P30, con las variaciones propuestas y/o acordadas, no pudiera ser construido en el tiempo finalmente acordado por las partes. Pero, aunque ello no fuera así, un plazo precario o apretado para el cumplimiento del contrato, no ubica el problema en la validez del mismo, que es lo que ahora pretende la Convocada, sino en el terreno de su ejecución, tema que abordará el Tribunal más adelante.

Por lo anotado hasta acá no se encuentra probada la excepción denominada “Objeto del contrato es de imposible cumplimiento”, ni prospera la segunda pretensión subsidiaria de la demanda de reconvención reformada, consistente en: “Que se decrete la nulidad del contrato por imposibilidad de cumplimiento del objeto”.

6. SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 6.1. Posición de las Partes en Relación con la Demanda Principal 6.1.1. Posición de la Convocante 107 3.6.- Reglamento de propiedad horizontal del Edificio P30 constituido mediante escritura pública No. 1559 del nueve (09) de marzo de dos mil veinte (2020) de la notaría tercera del círculo de Pereira.

Cuaderno de pruebas; 09_traslado_excepciones_demanda_ppal TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En la Demanda Inicial, la sociedad Convocante pretende, entre otras cosas, lo siguiente: “2.1.2.- Que se declare que INCOPAV S.A., incumplió el CONTRATO DE OBRA BAJO LA MODALIDAD LLAVE EN MANO suscrito con la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S., INVICOL S.A.S., el día ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).” “2.1.3.- Que, como consecuencia de la declaratoria del incumplimiento del CONTRATO DE OBRA BAJO LA MODALIDAD LLAVE EN MANO suscrito entre la (Sic) PARTES el día ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), se declare civilmente responsable por responsabilidad contractual a la sociedad INCOPAV S.A.”108 Para fundamentar su petición, formuló los hechos que aparecen en el capítulo 3.3. de la demanda denominado “HECHOS QUE CONSTITUYEN LOS INCUMPLIMIENTOS OBLIGACIONALES POR PARTE DE INCOPAV S.A.”, y como consecuencia del incumplimiento de INCOPAV, reclama perjuicios a título de daño emergente, por la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL CIENTO QUINCE PESOS MONEDA LEGAL CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS ($2.403.526.115,88), al haber tenido que retomar la construcción (pagos y ejecución de obras dejadas de realizar por INCOPAV) y administrar hasta su terminación (gastos de administración por los mayores tiempos de obra), más la utilidad pagada de más y lucro cesante, por la suma de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS PESOS ($2.749.861.300), por los intereses causados por las sumas de dinero destinadas a la terminación de las obras y por la no entrega del proyecto dentro del plazo pactado (costo de oportunidad). 6.1.2.

Posición de la Convocada 108 Archivo 05_Demanda_y_subsanación_INTEGRADA.pdf del cuaderno de pruebas principal_02. Pretensiones 2.1.2. y 2.1.3. de la demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Por su parte, INCOPAV se opone a los hechos de la demanda presentada por INVICOL, manifestando que no terminó la obra por causas imputables a ésta, quien fue la que incumplió el contrato, proponiendo entre otras, la excepción de contrato no cumplido y que, por ende, no es civilmente responsable por responsabilidad contractual y no proceden las pretensiones condenatorias. 6.2.

Posición de las Partes En Relación con la Demanda de Reconvención Reformada 6.2.1. Posición de la demandante en reconvención INCOPAV presentó demanda de reconvención que reformó y en ella solicitó la declaración de diferentes incumplimientos del contrato de obra, que serán tratados a lo largo de las consideraciones. Los fundamentos de hecho de esta demanda son, en esencia, los mismos que sustentan la mayoría de las excepciones de mérito que INCOPAV formuló en su contestación a la demanda inicial.

Por tanto, al tratar los incumplimientos que imputó cada una de las Partes a la otra, se revisarán las respuestas de cada una, y las excepciones propuestas por ellas, que se relacionen con estos incumplimientos. Como consecuencia de la declaración de los presuntos incumplimientos de INVICOL, INCOPAV reclamó perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante, de acuerdo con la tabla que se transcribe a continuación del hecho 8 de la demanda de reconvención reformada: PERJUICIO CAPITAL INTERESES 13 MESES DE ADMINISTRACIÓN NO PAGADOS $335.635.402 $395.473.376,00 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ OBRAS REALIZADAS NO PAGADAS $170.830.015 $191.913.944,44 FACTURAS 1388,1428, 1467, 1453 Y 1461 NO PAGADAS $126.619.755 $157.005.317,09 RETEFUENTES NO PAGADAS $72.317.193 TOTAL $705.502.365 $745.392.637,53 TOTAL CAPITAL E INTERESES $1.450.895.003 Por concepto de daño emergente, INCOPAV reclamó: (i) el valor de la administración de la obra por los meses de octubre y noviembre de 2016; octubre, noviembre y diciembre de 2017 y de enero a agosto de 2018.

Al respecto aclaró que de los 13 meses reclamados, solo se facturaron los primeros seis, en las facturas 1399, 1411, 1423, 1424, 1441 y 1454 que alegó no fueron pagadas. De acuerdo con la propia aclaración de INCOPAV, el pago de la administración por este tiempo corresponde a lo solicitado en la pretensión 10 de la demanda de reconvención;

(ii) obras realizadas por INCOPAV que no estaban incluidas en los planos y diseños entregados por el contratante, las cuales se encuentran relacionadas en el inventario de fin de obra suscrito por las partes el 16 de agosto de 2018. Por concepto de lucro cesante, reclamó: (i) intereses de mora causados desde que se debieron hacer los pagos por administración reclamados como daño emergente;

(ii) intereses de mora sobre los pagos por obras adicionales reclamados como daño emergente; (iii) el pago de las facturas 1388, 1428, 1467, 1453 y 1461 que manifestó no han sido pagadas y los intereses de mora que se causen sobre las mismas y; (iv) el valor de la retefuente que debía pagar la contratante y no lo hizo. 6.2.2. Posición de la demandada en reconvención Mediante escrito de contestación, INVICOL se opuso a las pretensiones de la demanda en reconvención y respondió a cada uno de los incumplimientos imputados por INCOPAV, reiterando que el demandante incumplió el contrato, TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ abandonó la obra y entregó la custodia de la misma el 1 de junio de 2018, sin haberla terminado.

También argumentó que no adeuda suma alguna a INCOPAV por los conceptos reclamados, toda vez que la mayor administración era un riesgo que asumió INCOPAV de acuerdo con el contrato (cláusula 10.02); que no reconoce las obras en las que tuvo que incurrir la sociedad INCOPAV relacionadas en el inventario de fin de obra suscrito por las partes el 16 de agosto de 2018, por un valor de $170.830.015; que las facturas 1388, 1428, 1467, 1453 y 1461 no pagadas, no reúnen los requisitos establecidos en la cláusula 5.03 del contrato; que en cuanto a las facturas 1428, 1467, 1453 y 1461 ya fue resuelta la controversia en segunda instancia desfavorablemente para INCOPAV; que en lo referente a las retefuentes no pagadas, como el monto sobre las facturas reclamadas es inexistente, no se debe tampoco la retención y en lo que respecta a las facturas 1428,1453, 1461 y 1467 son cobros injustificados que debía asumir INCOPAV de acuerdo a la cláusula 10.02 del contrato, y que ya fueron objeto de controversia cuya decisión hizo tránsito a cosa juzgada.

Finalmente, se opone al pretendido cálculo de intereses y lucro cesante. 6.3. El problema jurídico Incumbe a este Tribunal, a la luz de lo dispuesto en los artículos 1602 a 1617 del Código Civil y de los artículos 870 y 871 del Código de Comercio, determinar si se configuró un incumplimiento contractual imputable a una o a ambas partes; si ese incumplimiento generó perjuicios y, de ser el caso, a quién se debe indemnizar. 6.4.

Consideraciones del Tribunal El Tribunal estudiará los supuestos fácticos, las pretensiones y las excepciones que cada una de las partes formuló, con base en las pruebas aportadas al proceso y, con especial atención, en la bitácora de obra, los informes de interventoría, las actas de los comités de obra con las que se evidencia el día a día en la ejecución del TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ contrato, y el dictamen técnico aportado por INVICOL109 que contiene un trabajo de verificación documental organizado en orden cronológico (según documentos que tuvo a su disposición) con los hechos que sucedieron desde que inició la etapa precontractual y hasta cuando se elaboró -con la Interventoría- el inventario final de obra del 16 de agosto de 2018.

Con el propósito de determinar si las partes incurrieron en los incumplimientos que mutuamente se endilgan, procederá el Tribunal a analizar si el contrato de obra bajo la modalidad “llave en mano” sufrió modificaciones. Para este efecto, considera necesario el Tribunal referirse en primer lugar al papel del interventor, pues, como se verá, ello tiene incidencia en este específico frente de análisis. 6.4.1.

Sobre el Papel del Interventor en el Contrato de Obra 6.4.1.1. Posición de las Partes En la contestación a la demanda principal, al formular las excepciones de mérito, INCOPAV manifestó que de acuerdo con la normatividad vigente las labores de construcción e interventoría son excluyentes. Afirmó que, en este caso, aunque la convocada tenía a su cargo las labores de construcción, estas no incluían la elaboración de planos, diseños y obtención de licencias, tareas que estaban a cargo del contratante, por ende, la interventoría no podía representar al contratante en el desarrollo de la obra, como lo hizo.

Así lo concluyó la demandada al decir que “[e]l hecho de qué (sic) la interventoría representara al contratante en la mayoría del desarrollo de la obra, contraria a la normativa legal, pues el hecho de qué (sic) la interventoría sea quien dijera si los planos estaban o no acordes a la licencia y si era culpa del contratante o el contratista, cuando este representaba al contratante configura un abuso del derecho”. 109 Archivo 01_Dictamen técnico del cuaderno de pruebas 04_dictamen_técnico_demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Por su parte, INVICOL replicó que la excepción no está llamada a prosperar, en la medida en que la naturaleza del contrato de interventoría “precisamente consiste en que un tercero, designado por el dueño de la obra que no es el constructor del proyecto, se encargue de supervisar la construcción del proyecto desde el punto de vista técnico, administrativo y financiero, a fin de verificar si el contratista contratado ejecuta o no la obra de acuerdo con los términos para los cuales fue contratado, como en efecto se dispuso en el contrato de obra suscrito entre las partes, y consta en la cláusula 16.01 del mismo (…)”, tal como lo aceptó la contratista. 6.4.1.2.

Hechos Probados Sobre el papel que tuvo la interventoría en la ejecución del contrato, el Tribunal pudo constatar que CAEDRO, al mismo tiempo que auditaba la construcción, dejaba constancias del estado de la misma, hacía requerimientos a INCOPAV en nombre de INVICOL y servía como enlace de comunicación entre los diseñadores estructurales y arquitectónicos e INCOPAV, lo cual se puede corroborar con las actas de los comités de obra, las actas de avance de obra, la bitácora de obra y las comunicaciones que enviaba a la convocada.

Incluso con el testimonio del señor Julián Hoyos Sepúlveda se puede constatar que el interventor conocía los asuntos técnicos, administrativos y económicos de la obra que eran del resorte de la convocante. En dicha declaración el testigo afirmó que “(…) yo entro en ese proyecto a través de una recomendación. Como les dije, tuvimos un contrato, ese contrato es un contrato legal firmado que tenía todas sus cláusulas y todas sus condiciones básicamente lo que se necesitaba en ese momento era realizar no es una auditoría, sino como una especie de si lo llamamos gerencia técnica para el proyecto.

Debido a que tenía una serie de atrasos en ese momento, tenía atrasos, tenía una interventoría, tenía una dirección administrativa. tenía un constructor, pero no tenía un enlace, digamos, como entre la ejecución y lo administrativo que no pasara por la interventoría (…)”. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ También se observa que, en anotación del 6 de junio de 2018 de la bitácora de obra, se manifestó que INVICOL, mediante correo electrónico de la misma fecha, había designado a la interventoría para que recibiera formalmente la obra.

Además, el 16 de agosto de 2018 se suscribió, entre la interventoría e INCOPAV, el acta de inventario final, en donde se constata cómo se entregó la construcción y el estado de ésta. 6.4.1.3. Consideraciones del Tribunal Visto lo anterior, corresponde al Tribunal determinar si CAEDRO, en cabeza del señor Carlos Eduardo Rodríguez, actuó en nombre de INVICOL y, en caso afirmativo, si dicha situación configuró un “abuso del derecho” como lo planteó la demandada.

Sea lo primero indicar que en el artículo 16 del contrato de obra suscrito por las partes, se pactó “(…) 16.01 INTERVENTOR DE LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO. El contratante tiene el derecho de designar a un tercero como el interventor del Proyecto, el cual podrá ser CAEDRO Arquitectos S.A.S. o cualquier tercero que el contratante designe lo cual es aceptado por el Contratista (el ´Interventor´).

El Interventor tendrá acceso ilimitado al Inmueble durante la ejecución del presente Contrato, y ejercerá la supervisión directa técnica, administrativa y financiera de la construcción del Edificio (…) Cualquier obstrucción al trabajo del Interventor ocasionada por el Contratista, será entendida como un incumplimiento del Contrato (…) El extracto de las funciones del Interventor se adjunta al presente Contrato como Anexo 11”.

Ahora, no obra en el expediente copia o constancia del citado anexo 11, por lo que el Tribunal se limitará a estudiar la conducta de las partes y las pruebas aportadas. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Pese a que en derecho público el contrato de interventoría hace parte de los contratos de consultoría definidos en el artículo 32 de la ley 80 de 1990 y se rige por lo dispuesto en el artículo 53 de la misma norma, el derecho privado no contiene preceptos que regulen específicamente lo relacionado con dicho negocio jurídico, por lo tanto, corresponde a las partes fijar el contenido contractual en ejercicio de la autonomía privada, sin tener que acogerse a la normatividad que en materia administrativa existe.

De lo anterior se desprende que INVICOL estaba facultado para contratar un tercero que vigilara la obra desde los puntos de vista técnico, administrativo y financiero, como efectivamente ocurrió y con lo cual INCOPAV manifestó su acuerdo al firmar el contrato objeto de estudio. Además, si la convocante estaba de acuerdo en que CAEDRO obrara como su delegado, al punto de permitir que hiciera requerimientos al contratista y responderlos, ser el canal de comunicación entre éste y los diseñadores, ampliar el término del contrato y recibir la obra, e INCOPAV nunca se opuso, no ve el Tribunal por qué ahora ese obrar constituya el abuso alegado por la demandada.

En otras palabras, si INCOPAV consideraba que el interventor no era el conducto regular para atender algunas solicitudes o no era el encargado de desplegar algunas actividades, debió manifestarlo en tiempo a la convocante, pero, contrario a ello, continuó la ejecución de la obra sin manifestar desacuerdo con las atribuciones que se habían otorgado al interventor.

En ese orden de ideas concluye el Tribunal que, efectivamente en la ejecución del contrato de obra bajo la modalidad “llave en mano” suscrito entre las partes, la interventoría obró como delegado del contratante, sin embargo, ello no comporta ninguna irregularidad a la luz del negocio jurídico que aquí se estudia, razón por la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ cual se declarará no probada la excepción “8.

INTERVENTORIA REPRESENTA A LA PARTE -VICIO CONTRACTUAL”. 6.4.2. Sobre las Modificaciones al Contrato de Obra bajo la Modalidad Llave en Mano” El artículo 864 del Código de Comercio define el contrato como un “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial…” y el artículo 1602 del Código Civil establece que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

En cuanto a la libertad contractual, reiterada jurisprudencia ha indicado que es la facultad que tienen las partes para regular su relación, permitiéndoles señalar el contenido y alcance del negocio jurídico que celebran, con los límites que imponen el orden público, la ley imperativa y las buenas costumbres, por lo que es deber del juzgador descubrir la intención de aquellas para proferir la decisión que corresponda.

En ese orden de ideas, quienes suscriben el negocio jurídico tienen la potestad de fijar las reglas que rigen su relación, como las atinentes a la duración y modificación del contrato, siempre y cuando su acuerdo atienda la normatividad vigente. No obstante lo anterior, en virtud de esa autonomía, las partes pueden variar dichas condiciones o reglas durante la ejecución del contrato.

Como se indicó anteriormente, en la labor hermenéutica que debe emprender el Juez -y por consiguiente los árbitros- para indagar por la voluntad real y exteriorizada de los contratantes, le corresponde, entre otras cosas, analizar el comportamiento y las actitudes que aquellos tuvieron durante la ejecución TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ contractual, pues de allí, la mayoría de las veces es dable decantar el querer común que los llevó a un determinado acuerdo110.

Para el caso que ocupa la atención del Tribunal, INVICOL e INCOPAV decidieron celebrar un contrato de obra bajo la modalidad “llave en mano” por 10 meses, a un precio fijo, cuyas modificaciones inicialmente debían cumplir unos requisitos, así: Según el artículo 4 del contrato, “(…) [e]l contratante, si lo encontrare justificado, podrá conceder al Contratista ampliación y/o prórroga del Plazo por causas no imputables al Contratista, prórroga que deberá constar en otrosí al presente Contrato, debidamente firmado por las dos partes (…)”; de otro lado, en cuanto a las modificaciones al precio, el artículo 5 del mismo documento, en su numeral 5.07, establece que “[l]as Partes reconocen y aceptan que el Precio no tendrá ninguna modificación, salvo pacto expreso de las Partes que refleje, únicamente Ahorros del Presupuesto y que sea formalizado por medio de un otrosí al presente Contrato.

En consecuencia, el presupuesto máximo de obra no podrá incrementar su valor exceptuando un requerimiento expreso por parte del Contratante que se derive de un cambio en las condiciones de la construcción del Edificio que sea solicitado únicamente por el Contratante, y aquellas partidas del Presupuesto que, por decisión discrecional del Contratante, sean cambiadas no por elementos o materiales de la misma calidad, sino por otras distintas que le representen un valor agregado al Contratante dentro del Proyecto (…)”.

Sin embargo, observa el Tribunal que a pesar de las anteriores estipulaciones, después de haber iniciado la obra, las partes, en uso de su autonomía privada, 110 Como bien lo ha anotado la jurisprudencia arbitral, “quien celebra un negocio debe recordar que su creación escapa al dominio suyo en cuanto esté concluida; que sus palabras, sus escritos, sus gestos, su mismo silencio, en fin, su comportamiento va a ser materia de interpretación y de estudio por los demás; entonces ha de cuidar de que esa inteligencia sea lo más próxima posible a la suya y que el sentido que quiso imprimirle a su conducta sea el mismo en que los demás lo toman”.

Laudo Arbitral. Caracol Televisión S.A. vs Comisión Nacional de Televisión. Laudo de 1 de octubre de 2002. Árbitros: Doctores Consuelo Sarria Olcos, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Ernesto Rengifo Mejía. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ consintieron en la modificación de los planos necesarios para la construcción y del plazo de entrega de la misma, entre otros, sin que para ello hubiese mediado un otrosí al contrato.

De esto dan cuenta las siguientes pruebas111: En el Comité de Obra del 17 de febrero de 2017 se dejó constancia de que la obra llevaba 15 días hábiles de atraso en la programación, y por ello las partes, “(…) en consenso señalan que el cronograma actual ya no cumple con lo que se requiere y es preciso reprogramar”. Además, se dijo que “[s]e señala por las partes que a la fecha el pent-house no está definido, y éste será un adicional en el momento de su aprobación; por ende no se debe añadir en la reprogramación del cronograma de obra”.

En el Comité de Obra No. 24 del 12 de abril de 2017, se trató la reprogramación de obra y dada la importancia en relación con la controversia suscitada entre las partes, se transcribe la parte pertinente, así: “1. En referente al tema del cronograma de obra, se establece realizar la reprogramación con fecha de finalización del 15 de diciembre del presente año y teniendo en cuenta que todas las actividades de estructura deben finalizar aproximadamente el 15 de julio”.

En el acta del Comité de Obra No. 31 del 9 de junio de 2017 se dice: “El Ing. Gustavo Hernández (Director de Obra) expone que INCOPAV S.A. no se compromete a entregar la obra para el día 15 de diciembre de 2017 como está previsto en el cronograma de obra, y argumenta que esto se debe a la falta de recursos y afirma que se necesitan 205 ́000.000 (doscientos cinco millones de pesos) para hierro y 103 ́000.000 (ciento tres millones de pesos) para concreto, esto, para terminar toda la estructura.

Así mismo, el Ing. Gustavo menciona que el acuerdo del ahorro programado ya no tendría validez, pues afirma que a INCOPAV S.A. le ha 111 En este punto el Tribunal aclara que más adelante, al resolver sobre los incumplimientos que las partes se endilgan entre sí, volverá a referirse a estas pruebas y a lo considerado en este numeral. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ correspondido financiar toda la obra por falta de flujo de caja por parte del contratante.

Interventoría solicita pasar por escrito y formalmente dicha alusión” Por otra parte, en acta de Comité de Obra No.050 de 13 de octubre de 2017, se dejó constancia de que “[s]egún el acta de inicio el plazo para ejecutar la obra se cumplió el día 12 de octubre del presente año, sin embargo las partes involucradas en el contrato deben establecer las condiciones para el plazo de prórroga y determinar la fecha de terminación final; afirman Director de Obra y Director de Interventoría (…) De acuerdo a la programación de obra la Ing.

Catherine Restrepo menciona que con los ajustes realizados a la programación de obra la fecha de entrega sería el 03 de enero de 2018 y adicionando 10 días más que llevaría la construcción del pent-house sería el 13 de enero de 2018; cabe resaltar que dicha fecha está estipulada si la instalación de los enchapes se comenzara el día 14 de octubre de 2017, como esto se atrasó por falta de dichos suministros (enchapes) en el tiempo oportuno (10 de octubre los enchapes debían estar en obra) la fecha de terminación final dada inicialmente está sujeta a modificación de acuerdo a la demora para la entrega de los suministros.

Así mismo ocurre con la entrega de los mezcladores para las duchas y la definición del cielo raso, en conclusión, hasta que INVICOL no defina la entrega de dichos suministros, no se podrá determinar la fecha definitiva de entrega de obra”. En otras palabras, está acreditado en el expediente112 que durante la construcción del edificio se modificaron los planos, la licencia y los tiempos de obra; todo ello, pese a la ausencia de un otrosí. Llama la atención que durante la ejecución del contrato ninguna de las partes se negó a hacer cambios o ajustes por falta de un otrosí al respecto113; circunstancia que demuestra que la voluntad de aquellas fue 112 Archivo 7.1.5.

Bitácora de Obra del cuaderno de pruebas 01_documental demanda y Archivo 7.1.25. Acta 006 del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. Acta de Comité de Obra del 18 de noviembre de 2016. 113 De las pruebas obrantes en el expediente, concluye el Tribunal que durante el año 2017, en ejecución del contrato, ninguna de las partes se rehusó a proponer o implementar cambios por la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ modificar el contrato, incluso las cláusulas que contemplaban la necesidad de pacto escrito para implementar cambios.

De tal manera que, el comportamiento de las partes denota la reforma consensuada del negocio jurídico, por lo que no sería de recibo el argumento de la necesidad de un otrosí. O lo que es igual, las partes con su comportamiento modificaron el contrato y fueron sus mismas actuaciones las que soportan la decisión de hacerlo sin necesidad de documento escrito (otrosí) que recogiera su acuerdo.

Así se dijo en sede arbitral el 1° de junio de 2021: “(…) Ahora bien, para establecer si el contrato fue objeto de prórroga o prórrogas, el Tribunal no puede limitarse a observar el texto en donde se plasmaron las estipulaciones de las partes, sino que debe analizar el comportamiento desplegado por los contratantes en la ejecución del negocio (…) “Del material probatorio citado, analizado en conjunto con todo el que obra en el proceso, concluye el Tribunal, sin lugar a duda, que el contrato celebrado por las partes el 9 de marzo de 2017, con vigencia inicial de un año, fue prorrogado tácitamente por ellas en ejercicio de su autonomía privada.

“En efecto, si bien las contratantes inicialmente pactaron unas formalidades específicas para la prórroga del negocio jurídico, la conducta observada por ellas llegado el término inicialmente pactado demuestra la real intención de dar continuidad al contrato (…) “No encuentra este Tribunal prueba alguna con la entidad suficiente para generar tan siquiera una duda sobre la mutación del querer de las partes en lo que a la prórroga del contrato respecta, por el contrario, resulta claro que aquellas decidieron sobreseer el formalismo inicialmente estipulado para las prórrogas y modificaciones contractuales, dando continuidad a la ejecución del negocio (…)”114. ausencia de un otrosí. Se observa que sólo hasta el año 2018 INCOPAV reclamó la firma de un otrosí que contemplara las obras adicionales y los nuevos precios, finalmente, ante las diferencias entre ambas partes, INCOPAV propuso firmar un contrato de transacción que no obra en el expediente. 114 Laudo arbitral que puso fin al proceso promovido por NIMAN COMMERCE S.A.S. contra INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S., árbitros Héctor Darío Arévalo Reyes, David Sotomonte Mujica y Verónica Romero Chacín. 1 de junio de 2021.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Bajo la premisa de que el contrato objeto de esta controversia resultó modificado por el inequívoco comportamiento de las partes tanto en materia de planos y diseño como de plazo para la entrega de la obra y valor total (por las adiciones), procederá el Tribunal a estudiar los que para las partes constituyeron incumplimientos.

En desarrollo de este empeño, se indicarán puntualmente, en la medida del avance de estas consideraciones, las modificaciones a que se ha hecho alusión. De conformidad con las pretensiones formuladas por la Convocante en su escrito inicial, y con las pretensiones de la Convocada en su demanda de reconvención reformada, encuentra este Tribunal que las mismas se fundamentan en la declaración de incumplimiento del contrato de obra en la modalidad de “Llave en mano” del 8 de noviembre de 2016, que INVICOL le imputa a INCOPAV y viceversa.

Habiendo precisado lo anterior, entra el Tribunal a revisar los incumplimientos que las partes se imputan entre sí. 6.4.3. Incumplimientos de INCOPAV Según INVICOL: 6.4.3.1. Incumplimiento de INCOPAV de la Obligación de Resultado de Terminar Totalmente y a Satisfacción de la Contratante, la Construcción de la Obra P30. (Hecho 3.3.1 de la Demanda Inicial) 6.4.3.1.1.

POSICIÓN DE LAS PARTES Tal y como lo establece el enunciado, INVICOL solicita se declare que INCOPAV incumplió el Contrato al no haber terminado la construcción de la obra (el Edificio P- 30). INCOPAV respondió, en el numeral 3.3.1. de la contestación a la demanda inicial, que no era cierto que ellos hubieran incumplido, y que, de hecho, INVICOL los puso en imposibilidad de cumplir, para lo cual propuso excepciones de mérito que TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ denominó “NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO POR OBJETO ILÍCITO”, “OBJETO DEL CONTRATO ES DE IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO” e “INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE INVICOL” según se transcribe a continuación: “Al hecho 3.3.1: No es cierto.

Tal y como se ha manifestado a lo largo de este escrito quien Incumplió primero y puso a INCOPAV en imposibilidad de cumplir fue INVICOL, quien indujo en error a INCOPAV haciéndolo firmar un contrato con objeto de imposible cumplimiento e ilegal. Opera la excepción de contrato no cumplido”115. INCOPAV propone, además, como quedó dicho, las excepciones de mérito de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, que el objeto del contrato era de imposible cumplimiento116 y que INVICOL incumplió el contrato al entregar al contratista planos y diseños de imposible cumplimiento y contrarios a la licencia de construcción inicial117.

En consonancia con lo anterior, también propuso la de “excepción de contrato no cumplido”. Todo lo relacionado con la validez del contrato, quedó expuesto en capítulo anterior, y a ello se remite el Tribunal. Por ahora baste con recordar que las pretensiones y excepciones propuestas por INCOPAV en relación con la supuesta nulidad del contrato no están llamadas a prosperar.

También pone de presente el Tribunal que INVICOL, al contestar la demanda de reconvención manifestó que cumplió la obligación de la cláusula 6.01 (vii) del 115 Archivo 30_Contestación_demanda_principal del cuaderno principal 02. 116 Archivo 30_Contestación_demanda_principal del cuaderno principal 02. Excepciones de mérito No. 1 - NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO POR OBJETO ILICITO y;

No. 2 - OBJETO DEL CONTRATO ES DE IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO. 117 Archivo 30_Contestación_demanda_principal del cuaderno principal 02. Excepción de mérito No. 3 - INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE INVICOL: “Ahora bien, si nos remitimos al contrato suscrito por las partes, específicamente al artículo seis de dicho contrato numeral 6.01, vemos como el contratante incumplió con todas y cada una de las obligaciones allí descritas.

Lo cual se explica de la siguiente manera: “Cumplir y hacer cumplir las condiciones pactadas en el presente contrato y en los documentos que hacen parte de éste. En la medida en que desde el inicio del contrato el contratante y aquí demandante incumplió sus obligaciones y el objeto contractual, al darle al contratista planos y diseños cuya realización era de imposible cumplimiento y contraria a la licencia obtenida y por lo tanto a la ley, es claro que desde el inicio el contratante de aquí demandante incumplió esta obligación”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ contrato, entregando todos estos documentos técnicos, lo cual, a su juicio, queda probado con la prueba documental y el dictamen técnico aportado por INVICOL118. 6.4.3.1.2.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Conocida la postura de las Partes, corresponde al Tribunal entrar a determinar, como primera medida, si INCOPAV incumplió el Contrato de Obra al no haber entregado y terminado a satisfacción de INVICOL el edificio P-30. Para tales efectos, es necesario reiterar que, como se indicó en capítulos anteriores, el negocio jurídico que celebraron las Partes es válido y existente, a la vez que encuadra en la categoría de “llave en mano”, modalidad contractual que, a diferencia de lo alegado por la Convocada, no se modificó a lo largo de su ejecución. Por lo tanto, los incumplimientos que se endilgan al Constructor (INCOPAV) deberán analizarse desde el régimen propio de este tipo de negocios y de los riesgos que libremente asumió al suscribir dicho acuerdo. 6.4.3.1.2.1.

La obligación de resultado a cargo del Constructor Una de las características principales del contrato de obra, y la modalidad “llave en mano” no es una excepción, es que el constructor adquiere la obligación de “resultado” de entregar, oportuna y satisfactoriamente, el trabajo material para el que fue contratado. 118 Archivo 50_Contestación_reforma_reconvención del cuaderno principal 02.

Excepción de mérito 4.4. - CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE INVICOL S.A.S., - LEX CONTRACTUS, PACTA SUNT CERVANDA (sic): EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES Art 871 del C. de Co. y 1602 del C.C.): ( ) “6.-Entregar a la firma del presente contrato los documentos técnicos requeridos para la construcción del edificio los cuales se encuentran adjuntos al presente contrato como Anexo 4, Anexo 5, Anexo 6 y Anexo 7.

El cumplimiento de esta obligación quedó plenamente demostrado mediante prueba 7.1.27 aportada con la demanda inicial, en la que consten los anexos que hacen parte integral del contrato de obra suscrito y mediante el dictamen técnico pericial elaborado por el ingeniero Eduardo Martínez Merchán relacionado como prueba 7.1.8, en el cual manifiesta que: “INCOPAV tuvo acceso a toda la información necesaria, relacionada con estudios, diseños, especificaciones y ajustes que se reflejaron en las modificaciones del presupuesto fijado para la contratación.” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Así se ha explicado en sede arbitral.

Justamente, en el ya citado laudo arbitral C & CO DRILLING S.A.S. y TALISMAN COLOMBIA OIL & GAS LTD, de 9 de diciembre de 2015119, se concluyó que: “Como se observa, la concepción que se ha perfilado en torno a esta figura negocial caracteriza al contrato “llave en mano” como aquel en que el contratista se obliga frente al contratante a entregar una obra completa y lista para usarse, es decir, a llevar a cabo todas las prestaciones tendientes a alcanzar el resultado comprometido, percibiendo como retribución, por regla general, una suma única e invariable por la labor desarrollada” Y en el mismo sentido, en el caso de SOCIEDAD PARCELACIÓN LAGUNA SECA S.A.S en contra de JUAN CARLOS CASTAÑEDA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. de 3 de febrero de 2015120 se indicó que: “En el contrato de obra a precio global, la obligación del artífice configura entonces una típica obligación de resultado en donde la asunción de riesgos para obtener la remuneración de la obra llega hasta el momento de la entrega a entera satisfacción de la misma al contratante, razón por la cual en principio no sería resarcible el tiempo adicional que le hubiese tomado para llegar a dicho momento, por cuanto en estricto sentido, al contratista se le paga más por la creación que por su labor creadora” Se suma a lo dicho que las Partes expresamente acordaron que sería obligación de INCOPAV “ejecutar y entregar el Edificio en pleno funcionamiento a entera satisfacción del Contratante, dentro del Plazo contenido en el Artículo 4, de conformidad con lo consagrado en el presente Contrato, en sus Anexos y en la ley aplicable”, estipulación que claramente sometió la responsabilidad del Contratista a la entrega oportuna y definitiva de la edificación contratada.

En otros acápites 119 Árbitros: Doctores Marcela Monroy Torres, Hernando Yepes Arcila y Arturo Solarte Rodríguez. 120 Laudo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín. Árbitro único. Dr. Juan Guillermo Hincapié Molina. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ precisa el Tribunal el alcance de las modificaciones que tuvo la obra en relación con el proyecto inicial, modificaciones que fueron convenidas por las partes, como se colige de su comportamiento durante la ejecución del contrato.

Por lo tanto, siendo la obligación principal de INCOPAV de “resultado” – en contraposición a las de medio- éste sólo libera su responsabilidad contractual culminando la obra a la que se comprometió, o, en caso de no haberla terminado, acreditando la presencia de un elemento extraño, como la fuerza mayor o el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.

Dicho en otras palabras, bajo el esquema obligacional acordado por las Partes, la no consecución de la prestación prometida a cargo del Contratista constituye un incumplimiento de su parte, salvo que acredite alguna de las causales de exoneración antes enunciadas. Sobre las distinciones entre las obligaciones de “medio” y “de resultado”, la Corte Suprema de Justicia, ha explicado lo siguiente: “Ahora bien, no se puede desconocer que el comportamiento del deudor, teniendo presente que la obligación es una relación de cooperación para la satisfacción de necesidades, siempre estará enderezada a la realización del interés del acreedor: v.gr., el médico siempre tendrá como finalidad de su actuación la curación del paciente y el ingeniero se trazará como propósito de su conducta contractual la adecuada y completa culminación y entrega de la obra encargada.

Lo que ocurre es que en el primer caso, el médico no puede garantizar que el resultado esperado y querido se realice, pues no se encuentra totalmente a su alcance que ello ocurra (existen circunstancias físicas, anímicas, ambientales, etc, que pueden condicionar y determinar el resultado esperado), mientras que en el contrato de obra, por regla general, para el deudor es factible lograr u obtener que el acreedor reciba efectivamente la obra encargada.

En la obligación de medio el deudor cumplirá su deber de conducta desplegando la actividad o comportamiento esperado, aún cuando no se obtenga el resultado o fin práctico perseguido por el acreedor; por el contrario, si la obligación es TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ de resultado, solo habrá cumplimiento si el acreedor obtiene el logro o propósito concreto en el que fundó sus expectativas”121 En este orden de ideas, el Tribunal abordará la responsabilidad de INCOPAV bajo el régimen de las obligaciones de “resultado”, tal y como emana de la naturaleza del Contrato y de sus estipulaciones, naturaleza que no cambia pese a las modificaciones que tuvo el negocio jurídico celebrado entre las partes. 6.4.3.1.2.1.1 Sobre el porcentaje de avance de la obra que ejecutó INCOPAV Encuentra el Tribunal que las partes han discutido el porcentaje de avance de obra ejecutado por la Convocada.

Sobre este punto, INVICOL en el hecho 3.2.9. de la demanda manifestó lo siguiente: “Es decir, INCOPAV S.A. únicamente ejecutó un avance total de obras del 63.63%” Al acudir a dictamen técnico aportado con la demanda inicial, no se encuentra mención alguna al porcentaje de avance de obra referido en la demanda. De hecho, el perito menciona dos posibles porcentajes: 63,62% y 67.55%: “Una vez terminado el plazo acordado, el 15 de diciembre de 2017, para ejecución de los trabajos adelantados por la empresa INCOPAV, para Construcción, adecuación y puesta en funcionamiento del Edificio P-30, no se cumplió el objeto contractual debido a que el avance registrado, de acuerdo a la documentación examinada, solo alcanzó el 67,55% del trabajo programado, registro que en el Informe de Interventoría No. 13 de diciembre de 2017 (último conocido), es del 63,62%.

Quedando además obras ejecutadas No Conformes como se registra en el Acta de Inventario del 16 de agosto de 2018 y, por tanto, fue necesario implementar un nuevo contrato de administración delegada para concluir 121 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 5 de noviembre de 2013. Radicado: 2005-00025- 01. M.P: Dr. Arturo Solarte Rodríguez.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ la obra y para subsanar las deficiencias del contrato con la actuación de terceras empresas.” El referido dictamen técnico, aportado por la Convocante, concluye que el porcentaje de ejecución total de la obra es del 67,55%; porcentaje que se calcula a partir de la ejecución presupuestal.

“De acuerdo al valor registrado en las Actas de Obra verificadas frente al valor establecido en el contrato como Presupuesto Máximo de Obra, de CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS PESOS M/CTE ($ 5.759.634.822,00) determina que la ejecución presupuestal fue de 67,55%”.

No obstante lo anterior, en el expediente obra el acta de avance de obra No. 18 correspondiente al periodo comprendido entre el 16 y el 30 de abril de 2018, suscrita por el director de obra de INCOPAV, Gustavo A. Hernández Vega, y por el director de interventoría de CAEDRO, Carlos Eduardo Rodríguez. Dicha acta de avance de obra fue aportada como prueba con la demanda de reconvención presentada por INCOPAV122 y allí se registra que el “porcentaje de avance acumulado (incluyendo ítems adicionales)” corresponde al 72.03%.

Sobre este punto, el Tribunal debe hacer énfasis en que la carpeta de anexos del dictamen de contradicción elaborado por Juan José Cendales Cendales y Eduardo Oliverio Martínez Merchán, contiene un archivo de Excel con la que parece ser el acta de avance de obra No. 18, correspondiente al mismo periodo del 16 al 30 de abril de 2018 y donde consta un porcentaje de avance acumulado diferente.

No obstante, ese archivo que sí se aportó dentro de la carpeta de anexos, no se relacionó en el documento del informe pericial y, además, se aportó en formato Excel, sin firmas. De manera que el Tribunal considerará como prueba el acta 122 PDF “pruebas documentales de la 2 a la 8” aportadas con la demanda de reconvención. Página

56. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ aportada por la Demandante en reconvención y no la que se incluyó en el dictamen de contradicción. Tal y como se ha referido anteriormente, el plazo pactado originalmente por las partes en el contrato se modificó para aumentarlo, motivo por el cual el porcentaje de avance de la obra no puede estar referido a dicho plazo inicial.

En la medida en que están probados trabajos adicionales realizados por INCOPAV, el Tribunal tampoco podrá asumir el porcentaje de avance de obra referido en el dictamen pericial, correspondiente al 67,55%, debido a que dicho cálculo se obtuvo a partir del presupuesto máximo de obra originalmente fijado en el contrato. En consecuencia, ese porcentaje de avance de obra no integró los trabajos adicionales que efectivamente fueron realizados por la Convocada.

De todo lo anterior, resulta que el porcentaje de avance de obra que alcanzó la Demandada hasta el momento de retiro de la construcción es aquel que consta en la referida acta No. 18 de avance de obra de abril de 2018123; es decir, la conclusión a la que arriba el Tribunal, examinando todo el acervo probatorio, es que INCOPAV ejecutó el 72.03% de la obra contratada.

Para el Tribunal, no entregar la obra completa (100%) constituye incumplimiento esencial del contrato y sobre esa base se adoptarán las determinaciones a que haya lugar. 6.4.3.2 Sobre el Alegado Incumplimiento De INCOPAV al no Entregar la Obra a Entera Satisfacción En el Contrato de Obra se acordó que INCOPAV entregaría el Edificio P-30 totalmente construido y a satisfacción de INVICOL, a más tardar dentro de los 10 123 Como se explicará más adelante, con base en el acta No. 18, encuentra el Tribunal que las partes tomaron como fecha de “terminación final“ el 15 de diciembre de 2017.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ meses siguientes a la firma del Acta de Inicio (cláusula 4.01). Aunque el referido plazo fue objeto de prórroga, según anticipó el Tribunal, y se precisará en el capítulo en el que se abordará la mayor permanencia en obra, está probado que INCOPAV no sólo no terminó el Edificio, sino que, adicionalmente, se retiró de la obra de manera anticipada.

Esto se prueba con el interrogatorio de parte que surtió el Representante Legal de la Convocada al interior del presente trámite: DR. FAJARDO: [00:22:13] Pregunta No. 08. Manifieste al despacho, cómo es cierto, sí o no, que Incopav, la sociedad que usted representa, incumpliendo con lo dispuesto en la cláusula 10.02, perdón, me equivoqué, manifieste al despacho, ¿cómo es cierto, sí o no, que al momento de retirarse la obra, el avance de la obra fue únicamente del 63.62%? Contestó. SR. CASAS: [00:22:39] No sé si el número es exacto, pero sí me retiré sin haber cumplido el 100% de la ejecución de la obra y lo hicimos por los reiterados incumplimientos tanto en la entrega de los diseños como en la forma de pago por parte de Invicol.

Además, el 16 de agosto de 2018 se suscribió, entre la interventoría e INCOPAV, el acta de inventario final, donde se constata cómo se entregó la construcción y el estado de ésta, así: “(…) 1. Inventario de cantidades de obra ejecutadas al 100% (según PMO e ítems adicionales). 2. Inventario de cantidades de obras ejecutadas parcialmente (menos del 100%, según el PMO). 3.

Inventario de obras ejecutadas no incluidas en actas de corte de obra (hasta acta de obra No. 19). 4. Inventario de cantidades de ítems de obra no conformes (pagado total o parcialmente según PMO). 5. Inventario gráfico (registro fotográfico) apoyo a los cuadros de inventario señalados en los puntos anteriores”124. 124 Archivo 7.1.14.

Acta final estado de obras del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Dicha confesión y el acta de inventario son suficientes para tener por acreditado que el resultado del Contrato (la entrega de la obra) no se materializó y que ello, en principio, daría lugar a declarar su incumplimiento, pues no se habría alcanzado el propósito para el que el Constructor fue contratado. 6.4.3.2.1 DEFENSAS DE INCOPAV No obstante lo anterior, a lo largo de este trámite INCOPAV ha alegado varias circunstancias con las que pretende exonerarse de responsabilidad.

Por un lado, ha manifestado que el Contrato estaba afectado de nulidad absoluta y que había derivado a una modalidad de “precios unitarios”, argumentos que ya fueron rechazados por el Tribunal. Así mismo, INCOPAV ha señalado que no le entregaron una licencia de construcción adecuada, que los documentos técnicos contenidos en los anexos no eran suficientes para la realización de la obra y que el diseño original y los planos fueron objeto de modificaciones por parte de INVICOL.

En esta línea agrega que cuando se firmó el contrato no había planos eléctricos aprobados que permitieran obtener una certificación RETIE, no había planos hidro sanitarios, el ascensor no cumplía con las normas legales y tampoco estaban previstos el penthouse ni la piscina. A continuación el Tribunal abordará las diferentes defensas planteadas por la convocada, a partir de los incumplimientos que le enrostra la convocante.

En esencia, los argumentos que plantea INCOPAV en sus excepciones son los mismos que expone en la demanda de reconvención reformada, razón por la cual se tratarán en conjunto. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Considera importante el Tribunal empezar por recordar que, de acuerdo con el objeto del contrato (artículo 2.01), el Contratista se obligó a la construcción, adecuación y puesta en funcionamiento del Edificio, bajo la modalidad de “llave en mano” con costo fijo y actuando con autonomía técnica, administrativa, directiva y con sujeción a las licencias necesarias.

Así las cosas, y de conformidad con lo indicado en el Contrato, el Contratista declaró conocer el proyecto del Edificio P30 y los documentos técnicos requeridos para la construcción, es decir, el Anexo 4 “Especificaciones del Edificio”; el Anexo 5 “Planos estructurales y arquitectónicos del edificio” del 17 de marzo de 2016 que fueron entregados por IDEARQUITECTURA;

Anexo 6 “Cronograma” y Anexo 7 “Partidas optativas de pago directo por el contratante”, y se obligó a ejecutar las obras contratadas dentro del plazo establecido en el contrato. Además, el Contratista declaró conocer los planos con el detalle suficiente para realizar el presupuesto máximo de la obra y la construcción del edificio tal y como se desprende del ordinal (vii) de la cláusula 7.02 que, por cierto, según ésta, constituyó una causa fundamental para la firma del contrato y sus efectos jurídicos.

Sin perjuicio de lo anterior, INVICOL se obligó a entregar todos los documentos técnicos necesarios para la construcción del Edificio según advierte la cláusula 6.01 del contrato de obra, es decir, el Anexo 4 “Especificaciones (Anexo 4 - Especificaciones del Edificio”; Anexo 5 “Planos estructurales y arquitectónicos del Edificio”; Anexo 6 “Cronograma” y Anexo 7 “Partidas optativas de pago directo por el Contratante”.)125 Para lo anterior, contrató a IDEARQUITECTURA S.A. a quien le encargó la elaboración de los estudios, diseños arquitectónicos y la supervisión 125 Literal (vii) cláusula 6.01 del citado contrato de obra del 8 de noviembre de 2016: “Obligaciones del Contratante en adición a las demás contenidas en el contrato: … (vii) Entregar a la firma del presente Contrato los Documentos Técnicos requeridos para la construcción del Edificio, los cuales se encuentran adjuntos al presente Contrato como Anexo 4, Anexo 5, Anexo 6 y Anexo 7”.

Los anexos del contrato están relacionados en la cláusula

26.01. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ durante la construcción. SOLARTE Y CIA C.S.A. estaba encargada de los diseños estructurales. Los planos hidráulicos y eléctricos estaban a cargo de INVICOL.126 Desde que se inició la obra, e incluso desde antes, el proyecto contaba con la licencia de construcción inicial No. 999 del 26 de octubre de 2015, en la especialidad de Obra Nueva, para la construcción de 29 apartamentos y dos sótanos de parqueaderos con un área total construida de 3.312,74 M2, con base en la cual INCOPAV, celebró el contrato de obra y empezó a ejecutarlo.

Además, la Convocante se obligó a ejecutar y entregar el Edificio en pleno funcionamiento y dentro del plazo pactado en la Cláusula 6.02 del Contrato de Obra,127 de conformidad con los planos arquitectónicos, diseños y licencia de construcción. Como se desprende de los antecedentes y del capítulo de la fase precontractual, la firma del contrato de obra no fue inmediata a la adjudicación del proceso de selección, sino que existió un período de tiempo para la revisión y ajuste de planos. Según consta en la cláusula 4.01. del Contrato suscrito el 8 de noviembre de 2016, las partes pactaron i) un plazo de ejecución de diez (10) meses contados desde la fecha en que se firmó el acta de inicio, es decir, desde el 12 de diciembre de 2016, 126 Al respecto téngase en cuenta lo dispuesto en el numeral (ii) de la cláusula 6.01. del Contrato y el dictamen técnico aportado por INVICOL, numeral 3 - Descripción del proyecto: “Para el diseño del proyecto, en la Etapa de Preconstrucción, INVICOL contrato los estudios y diseños para la construcción del edificio con consultores especializados, liderados por Idearquitectura S.A., que realizó los diseños arquitectónicos bajo la coordinación del arquitecto Julián Andrés Urbano, y como arquitecto diseñador Andrés Felipe Colonia Restrepo; y ejecutó la supervisión arquitectónica correspondiente durante la construcción; los estudios técnicos se elaboraron con un equipo de consultores coordinado por Idearquitectura integrado por Solarte y Cía. I C S.A., para el diseño estructural, bajo la responsabilidad del ingeniero Juan Raúl Solarte;

Promoelectro como responsable de los diseños eléctricos, a cargo del ing. Jaime Armando Rivera; Procesco Ingenieros S.A.S. como responsable de los diseños hidrosanitarios y del sistema contra incendio, a cargo de la ing. Gladis Lucia Arias; y Tecnelec Comunicaciones S.A como responsable de los diseños del sistema de detección de incendio y CCTV, a cargo de Alejandro Valencia.” 127 Cláusula 6.02 del citado contrato de obra del 8 de noviembre de 2016.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ ii) el pago de un anticipo y iii) un presupuesto máximo para el desarrollo de la obra sin lugar a incrementos, salvo que se presentara un requerimiento expreso del Contratante derivado de un cambio de las condiciones de construcción (Cláusula 5.07. del contrato de obra) lo que debía pactarse por escrito en un otrosí.128.

Sin embargo, como ya se dijo, a pesar de las anteriores estipulaciones, después de haber iniciado la obra, las partes, en uso de su autonomía privada, modificaron el plazo de entrega de la construcción y los planos necesarios para ella, entre otros, sin que para ello hubiese mediado un otrosí al contrato. En otras palabras, está acreditado en el expediente que durante la construcción del edificio se ajustaron los planos con modificaciones que incluyen obras adicionales como el penthouse, tal y como se pudo constatar con el Comité de Obra del 3 de febrero de 2017 donde participaron129 INVICOL, INCOPAV e IDEARQUITECTURA quien se comprometió a enviar los planos arquitectónicos con las modificaciones del foso del ascensor y con la adición del penthouse que debía ser construido.

De acuerdo con el dictamen técnico aportado por INVICOL130, se encuentra que el 30 de mayo de 2017 empezaron un trámite para modificar la licencia a fin de incluir el penthouse, un local comercial y las modificaciones de apartamentos solicitadas por los compradores; sin embargo, en el dictamen se advirtió que: “(…), después de solucionar la diferencia de áreas en el catastro del IGAC.” Viendo que el perito hizo mención a una diferencia de áreas en el catastro del IGAC, encuentra oportuno este Tribunal poner de presente los siguientes testimonios, para entender la causa por la que esas adiciones no quedaron en la licencia inicial: 128 Archivo 7.1.7 Acta inicio de obra 12dic16 del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. 129 Archivo 7.1.25.

Acta 015 del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. 130 Archivo 01_Dictamen técnico del cuaderno de pruebas 04_dictamen_técnico_demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ • Testimonio rendido por el señor JULIÁN ANDRÉS URBANO JURADO en la audiencia del 31 de enero de 2023 donde contestó a las preguntas del apoderado de INVICOL, según se transcribe a continuación: “DR. FAJARDO: [00:32:33] Bueno, aquí hay un asunto que se nos explicó al Tribunal y es que se requería hacer una actualización catastral del área del lote de levantamiento topográfico.

¿Nos puede describir cómo funcionó eso y eso qué implicaba en relación con la forma como que al final el edificio? SR. URBANO: [00:32:59] Si al inicio el propietario INVICOL contrató un levantamiento topográfico que le dio un área del lote específico, cierto, y se trabajó el edificio con esa área cuando el proyecto se radicó en la curaduría, resulta que la curaduría dice no, a mí no me vale el levantamiento específico y a mí me vale lo que diga las escrituras y si las escrituras decían que había menos área de la que el levantamiento topográfico dice.

Entonces eso implicaba que el edificio tenía menor índice de construcción entonces se debía construir menos como estrategia que se usó tanto por parte de INVICOL cierto junto con la parte de diseño es que se sacaba la licencia con el área que está permitida por escritura mientras INVICOL hacia el trámite de actualizar su escrituración y poder volver a tener el área que realmente tiene el lote cierto entonces para poder dar el proceso de inicio de obra y de licencia se radicó el edificio en donde era el mismo edificio.

Lo único que se hizo fue eliminar el pent-house y eliminar los dos balcones del 7º y 8º piso y el local del primer piso. Eso se eliminó y se contrató solamente el edificio como está licenciado en la curaduría, que en el caso dado eso era conocimiento, pues ya de todos era que en el caso de que se logre actualizar la escritura se sacaba una nueva licencia, se hacía la ampliación de la licencia, porque ya íbamos a tener más área y se incluía el pent-house, los dos balcones que se habían eliminado y el local del primer piso como una adicional ya el contrato inicial, pero eso ya hacía parte de otro, como una adicional al proceso inicial, pero de la parte inicial que se contrató siempre se quedó claro de que se iba a hacer el edificio sin esos tres elementos, porque no era cierto.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ O sea, no era seguro que fuera a poderse lograr si se lograría o no el hacer la modificación de esa escritura y o cuánto tiempo demoraría en hacer ese proceso, entonces no era seguro cuánto se iba a llevar entonces por eso se tomó la decisión de que se debía sacar el edificio así y del resto se haría como una adicional en cuanto ya se pudiera legalizar esas cosas.

DR. FAJARDO: [00:35:48] Pero a ver si le entiendo ¿Incopav tenía conocimiento absoluto de que se iba a sacar la licencia con el levantamiento, digamos, con los documentos originales, pero que el área real del predio era más grande y se iba a hacer el trámite de actualización del predio para modificar la licencia eso era de conocimiento de Incopav y constructor? SR. URBANO: [00:36:11] Ellos no tenían conocimiento, pero era conocimiento de que era una adicional que no hacía parte de este contrato, sino que era un adicional en el caso de que saliera eso se hacía como una adicional.

DR. FAJARDO: [00:36:30] Pero entonces explíqueme ¿En los cálculos estructurales si se tuvo en cuenta para el cálculo de la estructura del edificio, lo que finalmente se iba a construir, que era incluir el pent-house que era realmente la única área adicional? SR. URBANO: [00:36:52] Sí, correcto, si es que sí, porque precisamente como esa fue la estrategia que se tomó del cálculo, si tenía que ir hecho para soportar el edificio, en el caso de que entrara a hacer el área adicional, pudiera soportar esos niveles del edificio.

Quedó calculado para que soportara todas esas cosas. DR. FAJARDO: [00:37:12] Entonces la pregunta es ¿En el presupuesto, en el contrato de obra llave en mano si estaba calculada toda la estructura como finalmente quedó? SR. URBANO: [00:37:25] Sí, claro, porque sí, claro, porque es que la cimentación tiene que ser la misma siempre desde el principio esa siempre quedo aprobada desde el principio, las dimensiones de columnas y siempre iban a ser las mismas desde el principio porque digamos, o sea, por ejemplo no se podía correr ese riesgo de que digamos, yo voy con una sección X de columna y cuando llegué ahí sí me aprobaron el pent house, entonces tengo que ampliar la columna.

Eso ya no se puede. Entonces siempre, desde el principio tenía que ir la misma sección y tenía que ir lo mismo, porque todos TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ sabíamos que podía aparecer ese pent-house cuando se resolviera el tema de escrituración? DR. FAJARDO: [00:38:03] Entonces el y el pent-house de qué tamaño era se pone la parte adicional en metros cuadrados que se iba a construir si recuerda? SR. URBANO: [00:38:14] Aproximadamente creo que eran como unos 70 metros cuadrados si no estoy mal.

DR. FAJARDO: [00:38:19] O sea, estamos hablando de una adición de 70 metros cuadrados a todo el proyecto, que ¿Era de cuántos metros construidos? SR. URBANO: [00:38:26] De 3500 si no estoy mal creo que era 3500, pero es que eran los 70 aproximados del pent-house, más dos balcones de los apartamentos grandes de los pisos 7 y 8 porque también esos dos balcones se quitaron.

Esa era una área adicional que también había que igual estaba calculada también esa. DR. FAJARDO: [00:38:51] Esos balcones qué área tenían aproximadamente. SR. URBANO: [00:38:55] Aproximadamente creo que eran dos balcones, los dos sumarían unos 15 a 20 metros cuadrados por mucho. DR. FAJARDO: [00:39:03] O sea, en total las adhesiones eran de unos 90 metros aproximadamente ya que usted comentó ¿En relación con el local comercial ese en que planta se encontraba ubicada? SR. URBANO: [00:39:21] En el primer piso.

DR. FAJARDO: [00:39:23] O sea que esa ¿Era una modificación de uso más que un tema constructivo? SR. URBANO: [00:39:29] Sí, correcto, porque digamos para la licencia, cierto, si yo lo ponía como local comercial, me suma como área construida que me sobrepasaba el índice, entonces yo no podía hacer ese local adicionalmente, pero entonces era un área de depósitos y creo que era depósitos o unos parqueaderos de motos se puso inicialmente cuando ya se pudo hacer y cambió el índice se hizo la modificación del uso de pasarela de parqueaderos y TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ depósitos a hacer el local comercial como estaba planteado en el diseño inicial.

DR. FAJARDO: [00:40:06] Sí, pero para claridad del Tribunal, porque entienda que nosotros no somos arquitectos o sea lo importante es que no se le podría ver de alguna manera en una gráfica explicar cómo la estructura se hace es toda una estructura con placas y columnas y ya si hago una modificación del uso, ¿Es un tema eminentemente normativo no es un tema constructivo? SR. URBANO: [00:40:32] Ah, sí, claro estructural no es porque yo tengo que hacer, yo tengo que hacer mis columnas, que son mis elementos verticales.

Cierto que vienen desde la cimentación y van hasta el último nivel, que son los que soportan el peso del edificio y hago mis glosas apoyadas en esas columnas son edificios, pórticos estructurales que se forman dos columnas y pisos y entrepisos. Lo que vayan en el interior de ese piso, cierto. Independientemente del uso que yo le ponga si es dividido en dos espacios, tres espacios, uno solo, libre no me afecta el tema estructural porque la estructura yo la calculé para que me contemple ese tipo espacio completo cierto digamos, por ejemplo, inicialmente estaba pensado para que fuera un parqueadero, me tiene que soportar los vehículos, así yo lo cambie a que no voy a meter un parqueadero, sino que voy a meter un una sala en una sala de reuniones no voy a soportar el mismo peso, pero el mío está calculado para soportar el máximo al que le dije al inicio.

Lo mismo pasó acá al inicio se dijo yo tengo una estructura que me tiene que soportar esto y se calculó con eso y ya si se cambió el uso de depósito a local comercial, eso era independientemente que no afecte un tema estructural que si afecta, afecta es el tema. Digamos que obviamente los depósitos son menores, o sea, en cuanto a acabados, en cuanto a especificaciones, son especificaciones más baratas, por así decirlo, es cierto, pero un local comercial tiene unas especificaciones un poco mayores, que el muro es distinto, o que tiene una ventana o que tiene un piso diferente no es el piso de cemento crudo, sino que tiene un piso de acabado diferente, pero eso estaba contemplado como un adicional en el caso de que saliera”.

(Negrillas fuera de texto). Continúa más adelante preguntando el Dr. Fajardo: DR. FAJARDO: [00:46:30] Gracias, señor presidente. Bueno arquitecto Julián le agradecería entonces nos explique de acuerdo con lo que su TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ respuesta anterior esos adicionales que usted menciona en sus respuestas correspondían entonces era a cambios de acabados en el pent-house y acabados en el local comercial.

Implicaba. ¿Era unos adicionales en cuanto a acabados o en cuanto a temas estructurales y de obra negra? SR. URBANO: [00:47:04] En el local si es en cuanto a acabados porque no había ninguna afectación estructural en el pent house y en los balcones eso sí tenía que haber un adicional de estructura cierto que estaba contemplada dentro del cálculo y diseño, cierto, pero no estaba contratada, pero había que hacer una adicional, pues en el caso de los balcones era hacer la losa de los balcones y en el caso del pent-house había que hacer pues el soporte, la glosa del segundo nivel del pent house.” (Negrillas fuera de texto). • Declaración de parte del señor VÍCTOR JESÚS GARCÍA DE LA CRUZ131 practicada en audiencia del 29 de noviembre 2022, en su calidad de representante legal de INVICOL y que -a continuación- transcribe el Tribunal en su parte pertinente, sobre el hecho que desde un principio, INCOPAV preveía la posibilidad de construir el Penthouse y que se dejaría la estructura hecha, por si se concretaba esa opción al solucionarse el tema jurídico, ocasionado por la diferencia entre el área real del lote a construir y el que figuraba en escrituras, lo cual era relevante para determinar el área a construir.

“DRA. ZULETA:[00:39:08] Sí, señor. Le quisiera solicitar en este punto, ya que estamos en ese tema de la piscina. Si, había pent-house aquí se ha dicho mucho por parte de Incopav sobre una inconsistencia en la licencia de construcción la necesidad de modificar la licencia de construcción, la imposibilidad de poder culminar las obras en la medida que la licencia de construcción que ellos denominan final o definitiva se entregó 18 meses después, cuando el contrato tenía una vigencia de diez meses, quisiera que le aclarara al Tribunal ese punto, creo es importante porque hay una, digamos, una manifestación por parte Incopav sobre esa necesidad de modificar la licencia de construcción. Quisiera saber por parte de ustedes en qué consistió eso? 131 Archivo 20221129_IP_INVICO_VICTOR_JESUS_GARCIA_DE_LA_CRUZ del cuaderno 11_Transcripciones del cuaderno de pruebas 01_documental demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ SR. GARCÍA:[00:40:07] (…) “Entonces se hace el proyecto y el proyecto tenía pent-house radicamos la solicitud de licencia y nos encontramos con que de todo esto teníamos un plano. Están en la compra del lote habíamos hecho un plano topográfico, pero sabíamos que la realidad del lote física era superior a la que ponía del certificado de tradición del lote curaduría además del certificado de tradición, debemos entregar una serie de las escrituras anteriores es como un historial de escrituras.

Perdóneme, es que no me sé el término jurídico si el título es ese se solicitan como una historia de escrituras, entonces el limitante que había es que ninguna de ellas estaba encuadras en una medida ya no convencional. Pero en fin, en el estudio el título de una de las antiguas escrituras se haría una superficie dada en metros que no estaba en el certificado de tradición, pues había dos superficies distintas.

La del certificado de tradición y la de esta escritura pero como esta escritura era menor había que corregir para corregirlo había que ir a hacer una solicitud de modificación de la superficie Agustín Codazzi que está vinculado al catastro” • También resulta relevante el testimonio del director de obra de INCOPAV, señor GUSTAVO ANTONIO HERNÁNDEZ132, al ser interrogado sobre el diseño estructural del Edificio P30, así: “DR. FAJARDO: [03:19:04] O sea, ¿Usted dice que en los documentos contractuales y precontractuales nunca se habló, ni usted tuvo conocimiento de que se iba a hacer la piscina del proyecto, ni se estructuró ni dimensionó el diseño estructural para poder construir el apartamento del 9.º piso? Entonces, según usted ¿Se tuvo que reforzar la estructura después de haberla construida? (…) SR. HERNÁNDEZ: [03:19:38] No, no hubo que reforzarlo.

Es más, se hizo un análisis porque al edificio se le puso mucha más carga, de pronto no me entendió lo importante que es con el mortero que les echaron a los 12 pisos para poder meter la tubería, es una cantidad de peso que el analista estructural la avaló. Digo, el edificio aguanta eso porque tiene un factor de seguridad tal y avaló meterle un mortero de siete centímetros a todos los pisos.

Entonces, ¿Qué hacía? El análisis estructural que ellos hicieron era que el edificio aguantaba lo que estaba calculado para aguantar, pero lo que sí es cierto, es que, si usted analiza en el balance de nosotros que entregamos, toda la estructura que 132 Archivo 20221129_GUSTAVO_ANTONIO_HERNANDEZ_VEGA del cuaderno 11_Transcripciones del cuaderno de pruebas 01_documental demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ contratamos nosotros fue entregados al 100%, toda la obra de estructura al 100%. Hicimos hasta más de una estructura, por lo que le digo, por el concreto que se hizo de estructura en la cimentación, que dio 1100 o 1.200.000.000 de pesos registrados, que yo no me lo estoy inventando, eso está claro ahí. En esa parte donde la estructura como tal contractual, lo que es la parte de concretos incluía la piscina, incluía las pantallas de todo el edificio.

Las pantallas que sostienen, digamos, los cables y el motor del ascensor, las alcanzamos a conseguir porque contractualmente estaban, por eso aparece que el 100% fue recibido. Entonces yo digo, esa pregunta que usted me hace, pues ahí se la contesté, doctor (…)” Este Tribunal pudo verificar, consultando la bitácora de obra -en su anotación del 29 de mayo de 2018-133 que de tiempo atrás, 2017, ya se había contemplado la construcción del Penthouse.

Lo cual se puede corroborar con lo dicho en el numeral 7.2.8.2.7. del dictamen técnico aportado por INVICOL que se refirió a lo sucedido en junio de 2017 así134: “Idearquitectura entrega para la obra en junio 2 de 2017, 18 planos modificados a causa y en particular por la inclusión del penthouse y el local comercial, presentados a Curaduría. La adición del penthouse conlleva a modificaciones en planos estructurales y arquitectónicos.

La rampa de acceso al sótano 2 tiene una pendiente del 26%. Se adiciono un baño en arquitectura, pero no en instalaciones. Por lo cual Idearquitectura se compromete a enviar los planos actualizados del piso 9, el pent-house, mezanine del pent-house y detalle de balcones con ventanería. Se mantiene controversia por el diseño eléctrico sin soportes de parte de INCOPAV.

Se solicita que los daños a trabajos eléctricos (…)”135 133Archivo 7.1.5. Bitácora de Obra del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. 134 Archivo 7.1.5. Bitácora de Obra del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. 135 Archivo 01_Dictamen técnico del cuaderno de pruebas 04_dictamen_técnico_demanda. Página

60. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ De las anteriores pruebas, concluye este Tribunal que sí se planteó incluir el Penthouse dentro de la construcción, incluso al inicio de la obra136, pero que por las diferencias de área en terreno y en la escritura pública se decidió no incluirlo dentro del objeto del contrato firmado.

No obstante, la estructura del Edificio fue construida para soportar las obras adicionales, tales como el Penthouse, bajo el entendido de que, si se aclaraba el tema jurídico, se procedería a la ampliación de la licencia durante la ejecución del contrato, como en efecto sucedió. Así las cosas, para este Tribunal es claro que INCOPAV aceptó construir con base en las modificaciones a la licencia de construcción original, hecho que corroboró con el interrogatorio practicado al señor FERNANDO MARCELO CASAS137, en calidad de representante de INCOPAV, a quien se le preguntó si dicha sociedad participó en las modificaciones o prórrogas a la licencia original así: “DRA. ZULETA: [00:36:47] ¿Cuál fue la participación de Incopav en el trámite de las modificaciones o prórroga de la licencia de construcción original? SR. CASAS: [00:37:00] Nosotros no participamos, porque INVICOL tenía contratado un grupo de especialistas, especialistas que tenían su obligación de modificarlos, lo que nosotros hacíamos era indicarles el por qué no se podía construir y básicamente, qué es lo que hace un constructor cuando va a arrancar, verificar que los planos se puedan implantar en el área que nos fueron entregados y lo que comenzó a suceder es que cada vez que íbamos a hacer una implantación de lo que nos entregaron versus las modificaciones que comenzaron a hacerse, desde el primer momento comenzaron a tener cruces y cruces tanto eléctrico como hidrosanitarios, y definitivamente durante toda la ejecución del contrato y hasta el vencimiento de su plazo, tuvieron que seguir haciendo modificaciones porque no sé qué les sucedió, pero nunca lograron que todas las disciplinas, como es el deber ser, se unieran antes de sacar la licencia de construcción y tampoco sé por qué se avalaron, para que no hubiese interferencias entre las diferentes 136 Archivo 7.1.25.

Acta 006 del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. Acta de Comité de Obra del 18 de noviembre de 2016. 137 Archivo 2022_11_29_IP_INCOPAV_FERNANDO_MARCELO_CASAS del cuaderno 11_Transcripciones del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ disciplinas.

Me refiero, había cruces de información entre los estructurales y los arquitectónicos y al modificar alguno de ellos, pues ya la parte eléctrica pues no cabía dentro de las placas tenían que entrar a modificar las placas y se volvió una serie de arreglos sobre la marcha que nos llevaron a que solamente hasta el 2018 lograrán la aprobación de la licencia final, incluyendo otro apartamento, inicialmente eran 29, después se volvieron 30 (…) DRA. ZULETA: [00:38:42] ¿Si Incopav no participó en esas modificaciones, cómo ejecutó la obra hasta el 63%? SR. CASAS: [00:38:51] Porque recibimos la información por parte de los diseñadores de INVICOL, que hacía las modificaciones, cuando nosotros la recibimos vía interventoría y verificamos que eran ejecutable, las construíamos” Más adelante, en el mismo interrogatorio practicado al representante legal de INCOPAV138, se indicó lo siguiente: “DRA. GUILLÉN: [00:45:51] Pero ¿usted estuvo de acuerdo en que se modificaran los planos para o se requirieran modificaciones a la licencia para poder ejecutar la obra? SR. CASAS: [00:46:01] Es que yo no debo estar de acuerdo en algo que tiene que ser, más bien, si no lo hubieran hecho, yo no podía, no les había podido construir la obra, porque los cimientos estaban mal, no era mi obligación el estar de acuerdo o no, era obligación de INVICOL lograr que la licencia de construcción cumpliera con la legislación colombiana y con la norma NRS10, que es la que nos aplica en este caso para la construcción de cualquier edificio en Colombia, no soy yo, es Curaduría, son los diseñadores, yo no fui diseñador, lo que yo hacía era prevenirlos para decirles señores, esto no está bien porque las dimensiones no nos cuadran y ellos entraban a revisar” Estando probado que INCOPAV estuvo de acuerdo con las modificaciones y ajustes a los planos y diseños al ejecutar la obra de conformidad con los mismos, el Tribunal 138 Archivo 2022_11_29_IP_INCOPAV_FERNANDO_MARCELO_CASAS del cuaderno 11_Transcripciones del cuaderno de pruebas 01_documental demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ continúa analizando el tema de las licencias, permisos y otros incumplimientos que le imputa INCOPAV a INVICOL para justificar la no entrega de la obra. En efecto, INCOPAV adujo que INVICOL incumplió su obligación de entregar permisos, licencias, planos eléctricos para certificación RETIE, planos hidro sanitarios; afirmó asimismo que el ascensor no cumplía con las normas legales y además de que no se había previsto la construcción de un Penthouse, tampoco se había contemplado la construcción de una piscina.

INVICOL, en la contestación de la demanda de reconvención reformada, afirmó que sí cumplió con lo dispuesto en el numeral 6.0 del artículo 6 del Contrato de Obra e indicó lo siguiente: “2.-Entregar y tramitar todos los permisos y licencias necesarias para acometerla construcción del edificio a la firma del contrato. Se Demostró que el objeto contractual desde el inicio no solo era lícito sino también era viable su construcción, pues la licencia expedida por la Curaduría Urbana 1 de Pereira junto con sus modificaciones y prórrogas posteriores así lo certifica, encontrándose ajustada a la ley y gozando del presunción de legalidad (pruebas 7.1.20, 7.1.21, 7.1.22, 7.1.23 y 7.1.24 aportadas con la demanda inicial), demostrándose que mi representada siempre procuró adelantar los trámites necesarios requeridos dentro del desarrollo del proyecto para cumplir con el objetivo del mismo”139 Y por estar relacionado también con este tema, el Tribunal pone de presente que INCOPAV, al contestar la demanda, propuso como excepción de mérito que INVICOL incumplió “entregar y tramitar todos los permisos y licencias necesarias para cometer la construcción del edificio a la firma del presente contrato.”.140 139 Archivo 30_Contestación_demanda_principal del cuaderno principal 02. 140 Archivo 30_Contestación_demanda_principal del cuaderno principal 02.

Excepción de mérito No. 3: ( ) “Entregar y tramitar todos los permisos y licencias necesarias para cometer la construcción del edificio a la firma del presente contrato. Esta obligación fue incumplida desde el momento en que se firmó el contrato, pues al momento de la suscripción del contrato, las licencias necesarias para la construcción del edificio no se encontraban debidamente tramitadas.

Si bien se contaba con una licencia de construcción, esta sola no bastaba para la construcción total del edificio, como se puede ver en la bitácora de obra y en las distintas actas, pruebas documentales presentadas por el demandante, el edificio al momento de suscripción no contaba con planos eléctricos aprobados que permitieron obtener una certificación RETIE, no contaba con planos hidrosanitarios, tampoco contaba con un ascensor que cumpliera las normas legales, lo cual requería una modificación a la licencia, y tampoco tenía previsto el Pent-House y la piscina.

De conformidad con todo esto,es claro el incumplimiento por parte del contratante, quien no logró la obtención de esta licencia sino hasta el 25 de abril de 2018, esto es,16 meses después de iniciada la obra”. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Además de lo anterior, INCOPAV, en la demanda de reconvención reformada, dijo que INVICOL no suministró -oportunamente- la información solicitada según lo dispuesto en el numeral 6.01 del artículo sexto del contrato de obra y sus anexos y, por su parte, INVICOL señaló lo siguiente: “4.-Suministrar en forma oportuna la información solicitada por el contratista de conformidad con el contrato y sus anexos El cumplimiento de esta obligación quedó demostrado mediante los anunciados como pruebas en la demanda inicial identificados como numerales 7.1.6.

(contrato), 7.1.27 (anexos del contrato), 7.1.8 dictamen técnico pericial elaborado por el ingeniero Eduardo Martínez Merchán de la sociedad CONSUCON LTDA” INCOPAV, en la contestación de la demanda, propuso como excepción de mérito el hecho de que INVICOL incumplió la obligación de “Suministrar en forma oportuna la información solicitada por el contratista de conformidad con el contrato y sus anexos”.141 De un lado, este Tribunal se remite a las consideraciones hechas en el capítulo referente a “La existencia y validez del contrato” para concluir que INCOPAV tuvo acceso a los documentos, a los permisos y licencias necesarios para la construcción del Edificio P30, pese a las modificaciones que se hicieron a la licencia y a los planos y, de otro lado, respecto de los ajustes de éstos, el Tribunal realizará un breve resumen de los hechos que fueron corroborados con las pruebas aportadas por las partes, especialmente los expresados por la Convocada, Demandante según su 141 Archivo 30_Contestación_demanda_principal del cuaderno principal 02.

Excepción de mérito No. 3: ( ) “Suministrar en forma oportuna la información solicitada por el contratista de conformidad con el contrato y sus anexos. De conformidad con el contrato y sus anexos al momento de suscripción del contrato al contratista le han debido entregar todos los planos y diseños necesarios para construir el edificio, sin embargo, los planos eléctricos hidrosanitarios no se entregaron sino hasta varios meses después de iniciar la construcción y la licencia final no fue entregada sino hasta 17 meses después del acta de inicio y 20 meses después de iniciada la obra, fecha para la cual el contratista ya había anunciado la terminación unilateral por incumplimiento del contratante”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ escrito de reconvención, en los puntos que guardan relación con (i) los planos eléctricos y la certificación RETIE; (ii) los planos hidrosanitarios; (iii) el ascensor y (iv) el Penthouse y la piscina, como soporte de los supuestos incumplimientos de INVICOL, para lo cual, este Tribunal evaluó el dictamen pericial aportado por INVICOL que se transcribe así142: “Durante el periodo transcurrido entre la firma del contrato el 8 de noviembre de 2016, y el 13 de marzo de 2017, fecha prevista para la iniciación de obras arquitectónicas, se continuaron haciendo ajustes y precisiones al diseño arquitectónico modificando 59 planos de los 133 que componen el proyecto en aspectos como: plantas de sótanos y pisos; fachadas; cortes; detalles de todos los tipos de unidades habitacionales; plantas de cielos y de pisos; detalles de piscinas; detalles de mueble de portería, ascensor, barandas y materas; y cuadros de puertas, ventanas.

“Posteriormente después de marzo de 2017 hasta noviembre de 2017, durante la ejecución del contrato por la adición del penthouse y para ajustar detalles se modificaron 48 de los 133 planos que incluyeron temas de plantas de sótanos y pisos; fachadas; cortes; detalles de todos los tipos de unidades habitacionales; plantas de cielos y de pisos; detalles de piscinas, baños y closets; detalles de barandas; y cuadros de puertas, ventanas.

“Finalmente, en 2018 se efectúan 9 ajustes de planos en el primer trimestre meses de 2018 (sic), y uno en octubre de 2018 sobre plantas del piso 1 y pisos superiores; cuadros de puertas y persianas; y bordes de placa.” (Negrilla fuera de texto). Sin perjuicio de lo anterior, en el numeral 7.2.3.143 del mismo dictamen pericial se dice: “(…) En el mes anterior a la firma del contrato se modifican 6 planos de cimentación, pantallas y columnas; y para la firma del acta de iniciación el 12 de diciembre de 2016, se ajustan 15 de los 18 planos iniciales para atender observaciones evidenciadas desde la iniciación 142 Archivo 01_Dictamen técnico del cuaderno de pruebas 04_dictamen_técnico_demanda.

Página 52. 143 ibídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ de trabajos en octubre 10 de 2016. Que se complementan con 4 planos de losas de entrepisos 1, 2, 3, 5, y 7. Posteriormente y con ocasión de la adición del pent-house entre junio y septiembre de 2017 se ajustan de nuevo 14 planos de los diferentes elementos estructurales.” (Negrilla fuera de texto).

En el mismo dictamen técnico, en el punto 7.2.4., referente a los diseños eléctricos, se anotó: “(…) En enero de 2017 se entregaron planos ajustados, que incluyeron montaje de transformador y acometida de baja tensión. Se relacionan además en estos documentos un plano de apantallamiento de 2014. Se menciona en las Actas de Comités de Obra y en informes de interventoría que las instalaciones eléctricas fue necesario rediseñarlas para ajustarlas a las condiciones que aprobó la ESP de Pereira.

Este rediseño estuvo a cargo de la Ingeniera Carmenza Álzate, contratada por INVICOL, quien entregó la nueva versión de planos eléctricos el 16 de agosto de 2017.” (Negrilla fuera de texto). Asimismo, en el numeral 7.2.5. del dictamen, que se refiere a los diseños hidrosanitarios y en el numeral 7.2.6, respecto de los diseños de la Red Contra Incendio (RCI), se indicó que INCOPAV tuvo acceso a una versión de diseños con fecha de agosto de 2015, por lo que se logra evidenciar por el Tribunal que INCOPAV tuvo acceso a estos anexos del Contrato; sin embargo, se encuentra acreditado que INVICOL los modificó en diferentes oportunidades, durante la ejecución de este.

Continuando con el análisis que ocupa a este Tribunal, en lo que tiene que ver con el foso del ascensor, INCOPAV manifestó, entre otras, que se incumplió el contrato porque el ascensor no cumplía con las normas legales144. Por ende, el Tribunal pasa a revisar lo sucedido con el mismo, así: 144 Archivo 36_Subsanación_reconvención del cuaderno principal 02.

Hecho 3 de la demanda de reconvención presentada por INCOPAV. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Sobre esta actividad de construcción, en el dictamen técnico aportado por INVICOL que se viene mencionando, se dijo que para enero de 2017: “(…) Se determina en el Comité No. 12 que el diseño actual del foso del ascensor no cumple con la especificación requerida en la norma NTC 4349, y NSR-10 título K 2.3.7.1, su modificación implica afectación de áreas de dos parqueaderos.”145 Viendo lo anterior, es decir, que del Dictamen se desprende que el foso no cumplía con las especificaciones técnicas y que su modificación generaría la afectación de áreas en los parqueaderos, considera este Tribunal relevante traer a colación los siguientes informes de interventoría: - Informe de interventoría No. 2 de enero 2017146: “1.6 DIFICULTADES PRESENTADAS DURANTE EL DESARROLLO DEL PROYECTO: Durante este periodo se detecta que las dimensiones del diseño actual del foso del ascensor (interno: 2,00 m x 1,55 m–externo: 2,42 m x 1,75 m) no cumplen con la especificación requerida en la norma NTC 4349, referenciado en la NSR-10 título K2.3.7.1 (1,90 m x 1,90 m).

Frente a estos remitió la duda ante los diseñadores arquitectónicos de IDEARQUITECTURA. Además de esto, los planos eléctricos que tiene a disposición el constructor no se encuentran aprobados por la Empresa de Energía de Pereira, quien es la entidad autorizada para ello”. - Informe de interventoría No. 3 de febrero de 2017147: “1.6 DIFICULTADES PRESENTADAS DURANTE EL DESARROLLO DEL PROYECTO: Durante éste periodo detecta que al aumentar 10 cm la dimensión del largo del foso 145 Archivo 01_Dictamen técnico del cuaderno de pruebas 04_dictamen_técnico_demanda.

Numeral 7.2.8.2.2 - Enero de 2017 146 Archivo 7.1.9. Informe de interventoría 2 del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. 147 Archivo 7.1.9. Informe de interventoría 3 del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ del ascensor (dimensión inicial: 1,55 m–dimensión modificada: 1,65 m), se afecta la sección de la viga colindante a él (V_5: 50 x 50 cm), frente a esto la interventoría remitió la duda ante los diseñadores arquitectónicos de IDEARQUITECTURA y los diseñadores estructurales de SOLARTE Y CIA, a lo que el ingeniero estructural Juan Raúl Solarte respondió vía correo electrónico que no es posible disminuir la sección de la viga, y el elemento se debe desplazar los mismos 10 cm” (Negrillas fuera de texto) - En el Comité de Obra No. 15 del 3 de febrero de 2017148 se mencionó, por parte de IDEARQUITECTURA, el compromiso de enviar los planos arquitectónicos con las modificaciones del foso del ascensor y con la adición del Penthouse que debía ser construido.

De los informes anteriores, logra evidenciar este Tribunal que se hicieron ajustes a los planos arquitectónicos y modificaciones del foso del ascensor, pero -además- que desde el 3 de febrero de 2017149, INCOPAV tuvo conocimiento de las modificaciones a los planos para adicionar el Penthouse como quedó dicho y demostrado con el acta de comité de obra 009 de 7 de diciembre de 2016, en donde se dejó constancia de la necesidad de hacer una actualización en curaduría con los nuevos planos que tuvieran el diseño del Penthouse, el cual ya se encontraba aprobado por el dueño del proyecto.

En el tema puntual de los diseños eléctricos y la certificación RETIE, el Tribunal considera oportuno resaltar lo dicho en el siguiente informe de interventoría y en actas de comité de obra: 148 Archivo 7.1.25. Acta 015 del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. 149 Archivo 7.1.25. Acta 015 del cuaderno de pruebas 01_documental demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - Informe de interventoría No. 6 de mayo 2017150: “1.6 DIFICULTADES PRESENTADAS DURANTE EL DESARROLLO DEL PROYECTO: Durante este periodo se presentaron una serie de inconvenientes en la ejecución del diseño eléctrico suministrado por la empresa PROMELECTRO, el cual de acuerdo al criterio del certificador RETIE no conseguirán su aprobación respectiva.

Ante tal situación, interventoría ha hecho llegar por diferentes medios, todas las observaciones e inquietudes suministradas por parte de la Ing. Eléctrica del contratista, a los diseñadores eléctricos. A la fecha se está a la espera de respuesta con las modificaciones y/o soportes del diseño planteado para continuar con el avance en su ejecución” En los Comités de Obra Nos. 26 del 5 de mayo de 2017151, 27 del 12 de mayo de 2017152 y 28 del 19 de mayo de 2017153, se observa la controversia por las dificultades técnicas al no haberse resuelto el diseño del sistema eléctrico por lo que, en relación con el RETIE, considera el Tribunal importante tener en cuenta la declaración del director de obra de INCOPAV154, así: “DR. FAJARDO: [03:08:55] Mi pregunta es en ¿Qué momento se hace la Certificación RETIE, al final de la obra o al comienzo de la obra? ¿Al final de la obra cuando ya están construidas las redes eléctricas o al comienzo de la obra? SR. HERNÁNDEZ: [03:09:10] Déjeme le explico.

Se hace durante todo el trayecto, porque hacen visitas periódicas de seguimiento de cómo están las obras. Al final se certifica efectivamente la obra, que quedó perfecta de acuerdo a los planos, pero, desde un principio se hacen seguimientos, visitas a la obra, chequeos a la obra y si hay alguna observación, hay que ajustar de acuerdo a la solicitud de ellos.

Cuando termina la obra, digamos que ellos van recibiendo las obras parcialmente, 150 Archivo 7.1.9. Informe de interventoría 6 del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. 151 Archivo 7.1.25. Acta 026 del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. 152 Archivo 7.1.25. Acta 027 del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. 153 Archivo 7.1.25.

Acta 028 del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. 154 Archivo 20221129_GUSTAVO_ANTONIO_HERNANDEZ_VEGA del cuaderno 11_Transcripciones del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ entonces van certificando un piso, certifican el otro piso, y al final, certifican todo el edificio.

DR. FAJARDO: [03:09:45] Pero sobre las obras construidas? SR. HERNÁNDEZ: [03:09:47] Claro, sobre las obras construidas, eléctricas. DR. FAJARDO: [03:09:52] En relación con el RETIE, el que el edificio cuente con la Certificación RETIE como lo cuenta y está la prueba documental dentro de él, significa que sí se cumplieron con las especificaciones técnicas o no? … Usted manifestó que no se había cumplido con las manifestaciones técnicas, entonces le hago esa pregunta: qué significa que el edificio tenga la Certificación RETIE? SR. HERNÁNDEZ: [03:10:19] Que consiguieron la Certificación RETIE, porque en el momento en que nos retiramos, en mayo no estaban los planos, cuando iniciamos la obra no estaban los planos eléctricos.

Y el deber ser, es que todas las instalaciones que se hicieron han debido estar revisadas y supervisadas por el certificado RETIE. Entonces, cuando ustedes cogieron el edificio para terminarlo, pues consiguieron la Certificación RETIE, el que les hizo la Certificación RETIE, nosotros no lo hicimos, es raro que una Certificación RETIE se haga de esa forma.” De lo anterior colige el Tribunal que, a pesar de que se tuvieron que ajustar los diseños eléctricos, y que esto implicó retrasos en el cronograma de obra, cuando INCOPAV salió de la obra el 1 de junio de 2018 no había obtenido la certificación RETIE porque no se había culminado la totalidad de la parte eléctrica, que la obtuvo INVICOL al final después de haberla terminado.

Ahora bien, en relación con la piscina y el Penthouse, considera este Tribunal que se hace necesario hacer una división debido a que la primera se contempló dentro del Contrato desde la fecha en que se suscribió, pero el segundo no fue incluido en el objeto contractual, aunque sí se había previsto una posible adición después de resolver las dificultades jurídicas relacionadas con el área de terreno y el área en la escritura pública, como ya quedó atrás analizado.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Así las cosas, quedó evidenciado que, en los planos anexos al Contrato, se encontraba la piscina, pese a las modificaciones que se hicieron a estos y que la estructura quedó construida, teniendo en cuenta la piscina, lo que, además, fue reconocido por el Director de Obra de INCOPAV quien, en su declaración, señaló: “DR. FAJARDO: [03:19:04] O sea, ¿Usted dice que en los documentos contractuales y precontractuales nunca se habló, ni usted tuvo conocimiento de que se iba a hacer la piscina del proyecto, ni se estructuró ni dimensionó el diseño estructural para poder construir el apartamento del 9.º piso? (…) SR. HERNÁNDEZ: [03:19:38] (…) En esa parte donde la estructura como tal contractual, lo que es la parte de concretos incluía la piscina, incluía las pantallas de todo el edificio.

Las pantallas que sostienen, digamos, los cables y el motor del ascensor, las alcanzamos a conseguir porque contractualmente estaban, por eso aparece que el 100% fue recibido. (…)” (Negrilla fuera de texto) Así mismo, con el dictamen técnico aportado por INVICOL, se constata que la construcción de la piscina estaba prevista desde el principio; en este punto el perito indicó: “(…) Durante el periodo transcurrido entre la firma del contrato el 8 de noviembre de 2016, y el 13 de marzo de 2017, fecha prevista para la iniciación de obras arquitectónicas, se continuaron haciendo ajustes y precisiones al diseño arquitectónico modificando 59 planos de los 133 que componen el proyecto en aspectos como: plantas de sótanos y pisos; fachadas; cortes; detalles de todos los tipos de unidades habitacionales; plantas de cielos y de pisos; detalles de piscinas; detalles de mueble de portería, ascensor, barandas y materas; y cuadros de puertas, ventanas155.

(Negrilla fuera de texto) En relación con el Penthouse, además, este Tribunal evidenció que INCOPAV comenzó con la respectiva construcción según planos entregados por INVICOL a través de IDEARQUITECTURA según se pudo verificar con las siguientes pruebas: 155 Archivo 01_Dictamen técnico del cuaderno de pruebas 04_dictamen_técnico_demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ De acuerdo con el dictamen pericial técnico aportado por INVICOL156, el perito señaló lo siguiente: “Posteriormente después de marzo de 2017 hasta noviembre de 2017, durante la ejecución del contrato por la adición del penthouse y para ajustar detalles se modificaron 48 de los 133 planos que incluyeron temas de plantas de sótanos y pisos; fachadas; cortes; detalles de todos los tipos de unidades habitacionales; plantas de cielos y de pisos; detalles de piscinas, baños y closets; detalles de barandas; y cuadros de puertas, ventanas. …” Del mismo dictamen pericial aportado por INVICOL, y en relación con la modificación a la licencia de construcción para adicionar el penthouse, un local comercial y otros cambios, encuentra este Tribunal la necesidad de transcribir lo dicho en el numeral 7.2.8.2.7 para junio de 2017157: “Idearquitectura entrega para la obra en junio 2 de 2017, 18 planos modificados a causa y en particular por la inclusión del penthouse y el local comercial, presentados a Curaduría. La adición del penthouse conlleva a modificaciones en planos estructurales y arquitectónicos.

Se solicita que los daños a trabajos eléctricos” (…)” Se resalta por parte del Tribunal que según el Acta de Inventario de Obra del 16 de agosto de 2018158, como cantidades de obras ejecutadas al 100% están los ítems relacionados con el penthouse, tales como: “concreto impermeabilizado para placa de acceso y cubierta de pent-house; concreto para vigas y viguetas para placa de 156 Archivo 01_Dictamen técnico del cuaderno de pruebas 04_dictamen_técnico_demanda. 157 Archivo 01_Dictamen técnico del cuaderno de pruebas 04_dictamen_técnico_demanda.

Página. 60 158 Archivo 7.1.14. Acta final estado de obras del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ acceso y cubierta de pent-house, acero de refuerzo; placa y vigas y viguetas; acceso y cubierta del pent-house; acero de refuerzo placa, baño piscina, nivel deck; todo lo referente al piso 10 (ítems 3.9-2 y 3.9-3)”.

(Negrilla fuera de texto). Consultando la bitácora de obra, como ya se había dicho, pudo verificar este Tribunal -en la anotación del 29 de mayo de 2018159- que se dejó constancia que el vaciado de la losa de cubierta del penthouse ya quedó hecho en dos etapas. Así pues, se tiene acreditado que INCOPAV sabía de la construcción de la piscina desde la fecha en que se suscribió el contrato de obra y, además, que estuvo de acuerdo con su construcción así como con la de un Penthouse tal y como se desprende del mismo dictamen pericial técnico160 que dice: “El 25 de abril de 2018 se otorga la modificación a la licencia de construcción para incluir el penthouse y el local comercial, teniendo como constructor responsable al Director de Obra de INCOPAV.

La modificación tiene una ampliación en 109,78 m2, del Piso 2 a 9 y una vivienda adicional en piso 10. La licencia se otorga por Resolución No. 1944 de Curaduría Urbana No. 1 de Pereira.” De conformidad con las valoraciones probatorias realizadas por este Tribunal, se concluye lo siguiente: ● Que INVICOL no incumplió su obligación contractual de entregar los permisos y licencias necesarios para la construcción del edificio P-30 junto con los planos, los cuales fueron suministrados por aquella desde la firma del contrato e hicieron parte de éste como anexo, así como también, que los mismos se fueron ajustando durante la ejecución del Contrato y que 159 Archivo 7.1.5.

Bitácora de Obra del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. 160 Archivo 01_Dictamen técnico del cuaderno de pruebas 04_dictamen_técnico_demanda. Página

72. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ INCOPAV estuvo de acuerdo con ellos, de tal manera que, para el Tribunal, eran suficientes para que iniciara y terminara la construcción. ● Que, aunque no había planos eléctricos aprobados desde la firma del contrato que permitieran obtener una certificación RETIE, esto no constituyó un incumplimiento pues esos planos definitivos o “as built” como se denominan, solo se pueden obtener al finalizar la obra para obtener dicha certificación. ● Que los planos hidrosanitarios y eléctricos también fueron entregados y ajustados durante la ejecución de la obra. ● Que, con relación al ascensor, se ajustaron los planos para cumplir precisamente con las normas legales y así lo aceptó INCOPAV. ● La piscina sí estuvo prevista dentro del objeto del contrato y luego como obra adicional está el penthouse.

Todo lo anterior se corrobora con el hecho inequívoco de que INCOPAV empezó la construcción, no solo con las licencias entregadas, sino con los planos que incluían adiciones y cambios que -posteriormente- quedaron legalizados con la obtención de la modificación de la licencia el 25 de abril de 2018, es decir, después de iniciada la obra y en ejecución. 6.4.3.2.2 CONCLUSIONES SOBRE LA NO ENTREGA DEL EDIFICIO P-30 Lo expuesto en los capítulos precedentes, le permite al Tribunal concluir que INCOPAV incumplió su obligación de resultado de entregar, a entera satisfacción del Demandante, la obra a la que se comprometió, consistente en la construcción del denominado Edificio P-30, de conformidad con los planos, diseños y anexos contractuales, según se explicó anteriormente.

En efecto, del recuento jurídico y del análisis probatorio que se llevó a cabo por parte del Tribunal, se pudo evidenciar que INCOPAV se retiró del lugar de sus TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ labores el 1 de junio de 2018, sin haber culminado la obra que le fue encomendada, de acuerdo con el acta de inventario final de obra del 16 de agosto del mismo año. A lo anterior se suma que los motivos aducidos por INCOPAV – tanto en la contestación de la demanda inicial como en la demanda de reconvención reformada - para excusar su proceder, correspondientes, fundamentalmente, a la falta de licencia de construcción, falta de diseños y planos definitivos, así como que los documentos técnicos contenidos en los anexos no eran suficientes para poder realizar el objeto del contrato, fueron despachados negativamente toda vez que con el acervo probatorio no se acreditaron dichas deficiencias enrostradas a INVICOL.

Lo relacionado con la presunta falta de pago de la convocante a la convocada será analizado más adelante. Adicionalmente, como ya se indicó, la obligación adquirida por INCOPAV fue de resultado, sin que hubiere demostrado alguna causal de exoneración que enervara su responsabilidad por la no entrega de la obra. Además, como también se dijo, la naturaleza de la obligación (de resultado) no varió pese a las modificaciones que del contrato hicieron las partes.

En este orden de ideas, habiéndose concluido que la Convocada se sustrajo injustificadamente de su prestación principal de entregar la obra contratada, el Tribunal declarará que INCOPAV incumplió el Contrato de Obra bajo la Modalidad Llave en Mano suscrito el 8 de noviembre de 2016, y en tal orden de ideas prospera la pretensión 2.1.2 de la Demanda Inicial.

Por todo lo anteriormente expuesto, con relación al “Incumplimiento [se refiere a INCOPAV] de su obligación de terminar totalmente y a satisfacción de la contratante, la construcción de la obra P30”, está probado que la convocada lo podía construir con la información entregada en desarrollo del contrato y consecuentemente no están probadas las siguientes excepciones propuestas por INCOPAV, a saber “7.

FALTA DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN” y la “3. INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE INVICOL” en lo referente a la entrega de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ planos, diseños y licencias; a “[e]ntregar y tramitar todos los permisos y licencias necesarias para cometer la construcción del edificio a la firma del presente contrato”;

“[c]umplir y hacer cumplir las condiciones pactadas en el presente contrato y en los documentos que hacen parte de éste” y “[e]ntregar a la firma del presente contrato los documentos técnicos requeridos para la construcción del edificio, los cuales se encuentran adjuntos al presente contrato como anexo cuatro, anexo cinco, anexo seis y anexo siete”.

Tampoco prosperará la pretensión tercera de la demanda de reconvención reformada que busca “[s]e declare el incumplimiento por parte de la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. a la obligación contenida en el numeral 6.02 del artículo sexto del contrato”. De manera que la convocada no logró probar que los documentos técnicos contenidos en los anexos no eran suficientes para que el contratista pudiera realizar el objeto del contrato, no obstante la modificación de la licencia inicial y los ajustes al cronograma, a los planos y diseños, como queda expuesto en otro acápite.

De la misma manera, por estar fundada en los hechos que fueron abordados en los capítulos anteriores, no prosperará la Pretensión Primera de la demanda de reconvención reformada, en la que se solicitó declarar que INVICOL incumplió el objeto contractual “al no haber entregado licencias, diseños, y planos acordes que permitieran la correcta y legal construcción del inmueble objeto del contrato”. 6.4.3.3 Pronunciamiento sobre otros incumplimientos alegados por INVICOL En los hechos de la Demanda Inicial, INVICOL solicitó declarar que INCOPAV, además de no haber entregado oportuna y satisfactoriamente la obra, incurrió en las siguientes conductas: 1.

Incumplió la obligación de preparar y entregar el cronograma de obra toda vez que para el veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017), es decir, TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ cuatro meses después de la suscripción del Acta de Inicio de Obra, INCOPAV S.A., no había entregado el cronograma de obra actualizado, tal como consta en la bitácora de obra. 2.

Incumplió́ la obligación de contratar el personal suficiente para la construcción de la obra, así́ como el equipo de administración y coordinación técnica de la misma. 3. Incumplió́ con las obligaciones relativas al pago de prestaciones sociales de sus trabajadores en varias oportunidades, como consta en las anotaciones de la bitácora de obra realizadas por parte de la Interventoría en relación con la entrega de los soportes del pago de la seguridad social 4.

Incumplió obligaciones normativas y contractuales de medio ambiente, urbanismo, seguridad industrial (cláusula 6.02. xii); salud ocupacional y salud en el trabajo (clausula 6.02.xxvi), así como respecto la entrega de la indumentaria requerida y debida capacitación a sus empleados (cláusula 6.02. xix); como consta en las anotaciones de la Bitácora. 5.

Incumplió la obligación de implementar el SGSST (cláusula 6.02.xxvii) tal y como se prueba en anotación de la Bitácora de Obra del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) – es decir diez (10) meses después de suscrita el Acta de Inicio de la Obra -. Allí se afirmó que para la fecha no había sido entregado el informe completo del estado de implementación del Plan de Seguridad en Obra.

Igualmente, para la fecha en que INCOPAV S.A., abandonó la obra dicha obligación se encontraba incumplida. 6. Incumplió́ las obligaciones relativas al apego y aplicabilidad de las normas ambientales (cláusula 6.02.xxxi) de administración de residuos (cláusula 6.02.xxx); de lo cual quedó constancia en las anotaciones realizadas en la Bitácora de obra. 7.

Omitió́ acatar las instrucciones de la Interventoría y de INVICOL S.A. para la realización de la obra según Bitácora, así́ como los informes de interventoría. 8. Incumplió́ con los deberes de mantener estándares de calidad para la entrega de las obras, las cuales era claro debían ser realizadas teniendo en cuenta TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ que el Edificio P30 se trataba de un proyecto inmobiliario de estrato 6, siendo un desarrollo exclusivo.

Obras de baja calidad que se constataron en el acta final de inventario de obra suscrita entre las partes el día dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) denominadas “ítems de obra no conformes”. 9. Incumplió́ con la obligación de asumir los gastos de vigilancia, personal técnico y de administración durante la ejecución de las obras, toda vez que luego de que estos retiraran la totalidad de su personal técnico y administrativo sin que se haya terminado la totalidad de las obras contratadas, la custodia y cuidado del terreno y de las obras parciales recayó en INVICOL S.A.S Sobre los anteriores reproches que se le endilgan a INCOPAV, el Tribunal estudió las pruebas obrantes en el expediente y de acuerdo con ellas observa que no es necesario hacer un pronunciamiento específico sobre cada uno de aquellos presuntos incumplimientos, por las siguientes razones: En primer lugar, tal y como se concluyó en el acápite anterior, el Tribunal declarará que la Convocada incumplió el Contrato por no haber terminado y entregado el Edificio P-30, lo que conlleva a la prosperidad de la Pretensión 2.1.2 de la Demanda Inicial.

En este punto debe señalarse que la Convocante formuló la aludida pretensión declarativa bajo el supuesto de que el incumplimiento de la Convocada obedeciera a una o varias de las causales enlistadas en el Capítulo 3.3. de los Hechos de la Demanda, por lo que la prosperidad integral de la pretensión solo requiere la verificación de una o algunas de ellas y no de todas.

En segundo lugar, la obligación esencial de INCOPAV era culminar la construcción que se le había encomendado, de tal manera que, sin la concreción de ese resultado específico, se materializó su incumplimiento, como en efecto quedó acreditado. Más allá de que las prestaciones atrás identificadas hayan sido o no atendidas por la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Convocada, en todo o en parte, encuentra el Tribunal que la obligación principal de resultado efectivamente se incumplió, por lo que no se hace necesario estudiarlas individualmente.

Así las cosas, el Tribunal precisa que deja sentados los límites de la pretensión 2.1.2 de la Demanda Inicial al incumplimiento acreditado de INCOPAV de no haber entregado el Edificio P-30, sin requerir de otros pronunciamientos sobre otras prestaciones. 6.4.3.3.1.

HECHOS RELACIONADOS A LOS ASPECTOS FINANCIEROS DEL PROYECTO Y SU PRESUNTO INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE INCOPAV S.A. Dado que INVICOL solicita el pago de una indemnización específica por haber incumplido INCOPAV obligaciones relacionadas con aspectos financieros, el Tribunal se pronunciará de manera particular sobre este aspecto. 6.4.3.3.1.1.

Posición de las partes En la Demanda Inicial, INVICOL indicó que asumió la obligación principal de pagar la obra contratada y proporcionar los documentos técnicos necesarios para la construcción del edificio. Así mismo, precisó que las Partes también acordaron un anticipo del 8% del presupuesto máximo de la obra, que INVICOL pagó antes de iniciar la construcción. Señaló que durante el proceso de construcción, se estableció un sistema de pagos quincenales que cubría el 93% del precio acordado.

En cada corte de obra, se descontaba el 5% como amortización del anticipo, y el 7% restante se pagaría al finalizar la obra. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Sostuvo que INVICOL cumplió con sus obligaciones al realizar pagos por costos directos de obra, que sumaron un total de $3.211.744.534, según los avances presentados por INCOPAV en 17 actas de avance.

Además de los pagos por costos directos, afirmó INVICOL que efectuó pagos por costos de administración por un valor de $258,181,079 y por concepto de utilidad, un total de $261.675.000, superando así la utilidad pactada en el contrato que se estimaba en $250.000.000 más IVA. Este pago adicional de la utilidad se basó en facturas y cortes de obra presentados por INCOPAV, a pesar de que ésta abandonó la obra y no cumplió con sus obligaciones contractuales.

Concluyó que INCOPAV facturó y cobró la totalidad del concepto de utilidad de manera anticipada, sin cumplir con el objetivo contractual de construir completamente y entregar a satisfacción de INVICOL el Edificio P30, lo que ha dado lugar a disputas y controversias contractuales. En sus alegatos de conclusión, la Convocante reiteró su postura de la Demanda.

Al contestar la demanda inicial, INCOPAV negó el incumplimiento por el supuesto cobro en exceso de la utilidad. Si bien reconoció que los pagos de las facturas se hicieron, aclaró que “debido al costo en que debió incurrir INCOPAV por el incumplimiento de INVICOL, no se puede considerar que dichos pagos representan utilidades, pues el costo para mantener la obra por los incumplimientos de INVICOL para INCOPAV fue superior a dicho pago”.

A su turno, al alegar de conclusión, la Convocada reiteró que ante los incumplimientos de INVICOL y la mayor prolongación en el tiempo, no puede considerarse que hubo cobro de utilidades. Añadió que “si se analiza las facturas presentadas que de acuerdo al juramento estimatorio son el sustento de esta pretensión, solamente dos tienen el concepto de pago de utilidad, la 1336 y la 1331, TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ las demás tienen conceptos como costo total, que es diferente a utilidad, y administración total.

Con lo cual NO está probado que efectivamente se haya realizado el mencionado desembolso, y como ya se mencionó el peritaje tampoco sirve de fuente de prueba en la medida en que es claro que quien firmó como perito líder no fue quien lo hizo”. 6.4.3.3.1.2. Consideraciones del Tribunal sobre la utilidad pagada de más reclamada por INVICOL Aclaración preliminar.

Comoquiera que la demanda de INVICOL incluye en su causa petendi el capítulo 3.4 denominado “HECHOS RELACIONADOS CON LOS ASPECTOS FINANCIEROS DEL PROYECTO Y SU INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE INCOPAV” y dentro de él lo relacionado con la utilidad pagada de más, el Tribunal se referirá en este punto del laudo a esa circunstancia, pero aclara que no es un tema que en realidad envuelva un incumplimiento contractual de la Convocada.

En efecto, para el Tribunal el asunto de haberse o no pagado por INVICOL sumas adicionales a la que correspondían dado el avance de obra para el momento en que INCOPAV se retiró de la misma, no constituye, de suyo, incumplimiento contractual por parte de la convocada. Es más, la propia demanda plantea la pretensión de restitución de los correspondientes valores de manera autónoma e independiente de los perjuicios que, por causa de incumplimiento, reclama a título de daño emergente y de lucro cesante.

Este derrotero de la demanda permite confirmar al Tribunal que lo relacionado con la alegada utilidad pagada de más no se inscribe en el terreno de la responsabilidad civil contractual. Aclarado lo anterior, procede el Tribunal a examinar el punto. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En la Cláusula 5.01 del Contrato Llave en Mano se pactó que uno de los emolumentos que recibiría el Contratista por la ejecución de la obra sería la denominada “Utilidad Mínima del Constructor” que se tasó en DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS más IVA y que se pagaría independientemente de que “haya o no reparto de Ahorros del Presupuesto”.

En la Cláusula 5.02 se acordó que esta suma se pagaría “de manera mensual dentro de los cinco (5) Días Hábiles del mes vencido durante la ejecución de este Contrato de manera proporcional a los meses comprendidos dentro del Plazo del Contrato. En consecuencia, la Utilidad Mínima del Constructor será de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS (COP 25.000.000) más IVA mensuales”.

El Tribunal entiende que, naturalmente, esta denominada “utilidad mínima” estaba destinada a pagarse de manera proporcional al avance de la obra. No en vano, las Partes eligieron un sistema escalonado de desembolso por cada mes de ejecución, por lo que se habría logrado en 10 meses, si el Contrato se hubiera ejecutado de manera perfecta.

Consecuentemente, el pago de la utilidad estaba condicionado a los avances efectivos de construcción. En una preliminar lectura de las cláusulas citadas, podría pensarse que el pago de la utilidad estaba sometido al simple paso del tiempo (un pago por mes), sin importar que la obra hubiera avanzado o no. Sin embargo, esta interpretación no es de recibo por cuanto, de un lado, le habría permitido al Constructor obtener una remuneración a pesar de que no hubiera ejecutado sus labores, y, de otro, al ser el contrato de obra “conmutativo” toda remuneración tiene que ser correlativa y equivalente a las prestaciones ejecutadas.

Por ende, entiende el Tribunal, sin lugar a dudas, que la “Utilidad Mínima del Constructor” se causaba de manera proporcional al desarrollo constructivo. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En este caso, está acreditado por la confesión del Representante Legal de la Convocada, que INCOPAV cobró la totalidad de la utilidad pactada.

Dijo así el señor Fernando Casas, representante legal de la Convocada: “DR. FAJARDO: [00:19:51] Pregunta No. 07. Manifieste al despacho, ¿cómo es cierto, sí o no, que la sociedad que usted representa cobró el 100% de la utilidad e incluso un valor adicional sin haber terminado el 100% de la obra? Contestó. SR. CASAS: [00:20:12] Lo cobré porque así estaba pactado contractualmente, el contrato decía que nosotros deberíamos ejecutar en 10 meses un contrato bajo la premisa de unas políticas aprobadas y unos diseños aprobados, tema que desafortunadamente… (Interpelado) DR. FAJARDO: [00:20:28] No, señor Presidente, le indiqué al… (Interpelado) DR. MUÑOZ: [00:20:31] ¿Es cierto o no es cierto? DR. FAJARDO: [00:20:32] Interrogado que tiene que contestar tal y como se le solicita y solo la pregunta que se le hace, no estamos hablando en este momento de diseño, estamos hablando de la utilidad.

DRA. PUERTO: [00:20:43] Señor Juez, yo ahí quisiera hacer una aclaración, él tiene que contestar la pregunta si es cierto, no es cierto, pero también puede dar la explicación de por qué las cobró. DR. MUÑOZ: [00:20:51] Claro, el tema es que comenzó con la explicación antes de decir si era o no cierto. SR. CASAS: [00:20:56] Bueno, okey, entonces la respuesta es, sí es cierto, porque así estaba pactado contractualmente, y estaba pactado contractualmente porque Invicol tenía que cumplir solamente, creo que seis partes del contrato que ustedes tienen allí y voy a tratar de mencionarlos, uno, era entregar los diseños, otro era pagar… (Interpelado) DR. FAJARDO: [00:21:17] Realmente, señor Presidente, les solicito que se remitan a la pregunta, o sea, la aclaración es en relación con la pregunta que se está haciendo, no pretenderá hacer una declaración como testigo cuando esto es un interrogatorio de parte.

SR. CASAS: [00:21:31] Señor Juez, si me disculpa, para, ya contesté que sí, pero quiero aclarar por qué lo cobré y si esto tiene que ver con una de las obligaciones, contesté que sí, sí lo cobré y estoy diciendo que lo cobré porque así estaba pactado contractualmente… (Interpelado) DR. MUÑOZ: [00:21:48] La pregunta se refería a la utilidad, ¿verdad, doctor? SR. CASAS: [00:21:51] Sí, señor.

DR. MUÑOZ: [00:21:52] A la utilidad, tema de utilidad, okey. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ SR. CASAS: [00:21:55] A la utilidad y es que la forma de pago que también que estaba pactado, se decía cómo se tenía que pagar y allí estaba la utilidad, y no solamente la utilidad, sino también la administración.” En la demanda se solicita condenar al pago de $102.600.000 por concepto de los mayores valores pagados como utilidad por parte de INVICOL a favor de INCOPAV.

Suma que la Convocante vincula directamente con el porcentaje de avance de la obra al momento en que la Convocada se retiró de aquella; así se pronunció en los alegatos de conclusión sobre este tema: “Es más, si se tiene en cuenta el porcentaje de avance de la obra al momento del abandono de la misma (67,55%), versus el pago de la utilidad, resulta claro que mi representada le pagó a la convocada un exceso de utilidad correspondiente a CIENTO DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($102.600.000) lo cual constituye un abuso del derecho por parte de INCOPAV S.A, y un enriquecimiento sin justa causa de su parte ambos sustentos de la pretensión 2.1.7 de la demanda principal, por lo que este H. Tribunal debe acceder tanto a ella como a la pretensión condenatoria 2.2.3.” Dentro de la suma respecto de la que se solicita la devolución en la demanda, la Convocante incluye un pago en exceso por valor de $11.675.000.

Así lo planteó en el hecho 3.4.9 de la demanda: “Teniendo en cuenta que INVICOL S.A.S., pagó la totalidad de la utilidad pactada es decir DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($250.000.000) más la suma de ONCE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($11.675.000) según se enuncia en el hecho 3.4.6, y que la obra fue entregada por INCOPAV S.A., con un avance de 63.63%, INVICOL S.A.S., pagó en exceso por concepto de utilidad la suma de CIENTO DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($102.600.000), lo cual constituye un enriquecimiento sin justa causa por parte del convocado, así como un abuso del derecho.” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En efecto, las partes pactaron en el contrato una utilidad161 de $250.000.000 por el 100% de la obra, en tal medida, y considerando el incumplimiento de la Convocada, resulta claro que la utilidad pactada no puede causarse de forma completa.

Efectivamente, según ya se explicó, está probado que INCOPAV ejecutó el 72.03% de la obra contratada, motivo por el cual, su utilidad debe corresponder a ese mismo porcentaje. En otras palabras, entiende el Tribunal que el 100% de la utilidad contractualmente convenida, corresponde a la entrega completa de la obra contratada, cosa que, como ha quedado suficientemente explicado, no ocurrió. Así, encuentra el Tribunal que la utilidad del contratista por la labor ejecutada es de $180.075.000, de manera que está probado que INVICOL pagó $69.925.000 en exceso por concepto de utilidad; suma que el Tribunal ordenará pagar indexada con el índice de precios al consumidor.

Ciertamente, como en la pretensión 2.2.4 INVICOL solicita que cualquier suma a la que sea condenada INCOPAV sea actualizada162 y este Tribunal considera que dicha petición es procedente, toda vez que, como ha sido reconocido por la jurisprudencia, se debe preservar el valor del dinero en el tiempo, se accederá a la actualización. Para esos efectos, se tomará como fecha inicial la de los últimos pagos realizados por la Convocada163, hasta completar el valor así: • La suma de $25.000.000 será actualizada desde el 23 de octubre de 2017, fecha en la que se pagó la factura AP-1394. 161 Aunque en el contrato se hace referencia a que los $250.000.000 son la utilidad mínima, el Tribunal debe aclarar que tal expresión no se refiere a la posibilidad de que INCOPAV pudiera eventualmente obtener, por concepto de utilidad, más dinero.

Tal calificación, parece estar encaminada a la posibilidad de que la Convocada participara en los ahorros al presupuesto inicial de obra, sobre unas partidas específicas, detalladas en la cláusula 5.01. De hecho, ni en los antecedentes al actual proceso, ni durante su transcurso, las partes han cuestionado que la única utilidad pactada correspondiera a $250.000.000. 162 Literalmente se pretende “Que se condene a pagar a INCOPAV S.A., la suma que resulte de la actualización al valor presente de la totalidad de las condenas que se impongan a la DEMANDADA.” 163 Las fechas de pago fueron obtenidas del cuadro contenido en el folio 38 del dictamen financiero aportado con la demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ • Otros $25.000.000 serán actualizados desde el 20 de septiembre de 2017, fecha en la que se pagó la factura AP-1391. • Finalmente, $19.925.000 serán actualizados desde el 17 de agosto de 2017, fecha en la cual se pagó la factura AP-1381.

Para ese cálculo se tendrá en cuenta la siguiente fórmula: 𝑉𝑎𝑙𝑜𝑟 𝑎𝑐𝑡𝑢𝑎𝑙= 𝑉𝑎𝑙𝑜𝑟 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 𝑥 𝐼𝑃𝐶 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 Así, teniendo en cuenta que el IPC de septiembre de 2023, último disponible a la fecha de este laudo, equivale a 136,11 y que esa variable en octubre de 2017 ascendía a 96,37, el valor actualizado de los últimos $25.000.000 pagados en exceso corresponde a $35.309.225.

Por otro lado, los $25.000.000 pagados en septiembre de 2017 corresponden hoy a la suma de $35.312.889, teniendo en cuenta que el IPC para esa fecha equivalía a 96,36. Finalmente, la suma de $19.925.000 asciende, a la fecha, a $28.156.061 toda vez que el IPC de agosto de 2017 era igual a 96,32. Por todo lo anterior se tiene que, en total, la utilidad pagada en exceso, actualizada a la fecha de este laudo, asciende a la suma de $98.778.175, la cual será reconocida en la parte resolutiva de este Laudo.

Sobre los aludidos $11.675.000 que alega haber pagado en exceso la Convocante por utilidad, encuentra el Tribunal que el siguiente cuadro contiene los pagos efectuados por INVICOL a INCOPAV por concepto de utilidad, en donde se observa: el valor de cada factura más el IVA, que INVICOL descontó a cada factura $675.000 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ y que el saldo fue pagado.

Pero no explica a qué corresponden los descuentos, para poder determinar si pagó o no de más. El dictamen económico financiero aportado por INVICOL, cuya crítica hará el Tribunal más adelante, da cuenta que los $261.675.000 pagados por concepto de utilidad corresponden a facturas sobre las que se cobró IVA y se realizaron descuentos de ley, tal y como consta en la tabla 7. * Archivo 03_dictamen_financiero_demanda del cuaderno de pruebas.

En tal sentido, las pretensiones 2.1.7 y 2.2.3 de la demanda principal prosperarán parcialmente, con las precisiones antes anotadas y la pretensión 2.2.4 prosperará en su integridad respecto de aquella condena. 6.4.3.3.1.3. Sobre el daño emergente y el lucro cesante TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En la demanda, INVICOL pide que se condene a INCOPAV por los conceptos de daño emergente, lucro cesante y la devolución de las sumas pagadas en exceso por utilidad así: “2.2.1.- Que se condene a INCOPAV S.A. al pago de los perjuicios ocasionados al demandante por concepto de daño emergente correspondientes a la suma de DOS MIL TRESCIENTOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTISÉIS MIL CIENTO QUINCE PESOS MONEDA LEGAL ($2.300.926.115) o la suma que resulte probada por mayor o menor valor dentro del proceso. 2.2.2.- Que se condene a INCOPAV S.A. al pago de los perjuicios ocasionados a INVICOL S.A.S. por concepto de lucro cesante, correspondientes a la suma de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.749.861.300) o la suma que resulte probada por mayor o menor valor dentro del proceso. 2.2.3- Que se condene a INCOPAV S.A. a la devolución de las sumas pagadas en exceso por concepto de utilidad por una suma total de CIENTO DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS M/CTE.

($102.600.000)”. En la misma demanda se justificó el daño emergente con los “pagos y ejecución de obras dejadas de realizar por INCOPAV S.A.”, sumados a los “gastos de administración debido a los mayores tiempos de obra”. Ambos correspondientes al periodo comprendido entre el 1° de enero de 2018 y 31 de julio de 2021. En el presente proceso, se ha pretendido demostrar tanto daño emergente como lucro cesante con la prueba pericial que fue aportada por la parte convocante, en desarrollo de la facultad conferida por el artículo 227 del CGP, que permite dentro de los precisos términos allí dispuestos, presentar como medio probatorio experticias elaboradas por profesionales o instituciones especializadas en la materia objeto de la prueba, escogidos según su criterio, dentro de un marco temático diseñado individualmente.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ A su turno, la parte convocada en desarrollo de su derecho de contradicción de la prueba, en los términos del inciso 1º del artículo 228 del CGP, tenía la prerrogativa que le concede la ley, si así lo consideraba necesario, de solicitar la comparecencia del perito a audiencia, aportar otro dictamen pericial de contradicción, o realizar ambas actuaciones.

La convocada optó por solicitar la comparecencia de los peritos a audiencia. En el curso de la misma, la Convocada señaló los que a su juicio constituyen errores que cometieron los peritos Juan José Cendales Cendales y Eduardo Oliverio Martínez Merchán, con el objeto de eliminar su eficacia y, por supuesto su credibilidad, todo lo cual requiere del Tribunal el estudio de tales reparos, pues de su idoneidad se derivará la aptitud para sustentar las conclusiones de la decisión. Esta labor, a partir de la vigencia del CGP no requiere del trámite previsto en la ley anterior que se adelantaba dentro del proceso (Código de Procedimiento Civil), sino de la apreciación del juez basada en los criterios de lógica y razonabilidad, desarrollada en la motivación de la decisión, la cual implica el examen de la capacidad y experiencia profesional de los peritos, de la solidez de la metodología utilizada y del manejo racional y lógico de las fuentes empleadas, la solidez, exhaustividad, precisión y claridad de sus fundamentos así como de la razonabilidad de sus conclusiones (art. 232 CGP).

No obstante, en estos casos de los dictámenes aportados por las partes, la función de auxiliar de la justicia que la ley proyecta sobre los peritos designados por el juez, varía, en principio, frente a las condiciones de imparcialidad ante impedimentos referidos a parentesco o a intereses de cualquier especie, todo lo cual ha de ventilarse durante su contradicción, determinando que su valoración sea una labor más exigente, para fijar su alcance probatorio.

De otro lado, en su valoración “…el Juez no controla ni fija el objeto del dictamen que las partes aportan al expediente con la finalidad de convencerlo de sus afirmaciones; el papel del Juez, en este caso, no es sustituir la opinión rendida en el dictamen por la suya propia: su función es valorarlo. Y, como lo normal será que TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ la contraparte presente un contradictamen para desvirtuarlo, la función del Juez consistirá en determinar si la opinión del primer perito logra resistir la crítica.

(…) “5. Con toda seguridad, el procedimiento de valoración de los dictámenes de parte, a partir de una discusión dialéctica entre ellas, le permitirá proferir una decisión mucho más correcta que la que adopta cuando sustituye su auxiliar y pretende convertirse, al proferir la sentencia, en experto en temas que evidentemente no conoce”164.

Expuesto lo anterior, pasará el Tribunal al análisis del dictamen económico y financiero aportado por INVICOL, a la luz del siguiente marco conceptual sobre elementos de responsabilidad civil contractual. El Código Civil define daño emergente como “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”165.

Concepto que la doctrina ha explicado así: “[L]a disminución que sufre el patrimonio de un sujeto a consecuencia de un hecho antijurídico en forma de pérdida, deterioro, menoscabo o extinción de bienes valorables pecuniariamente (…)”166. Dicho con otras palabras, el daño “es el menoscabo que, a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio”167.

Sobre el punto, la jurisprudencia civil indica: 164 Bermúdez, Muñoz. Martin. Del Dictamen Judicial al Dictamen de Parte, Net Educativa Editorial, 1ª Ed,2012 pág. 86 y 87 165 Código Civil, artículo 1614. 166 Santos Ballesteros, Jorge. Responsabilidad Civil. Tomo I. Parte General. Temis. Página 347. 167 Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil.

Editorial Astrea. Buenos Aires (2005). Pág.

1. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “2.1.1. El daño, como el elemento nuclear de la responsabilidad, consiste en el menoscabo que la conducta dañosa del victimario irroga al patrimonio, sentimientos, vida de relación o bienes de especial protección constitucional de la víctima.

“Se trata de «una modificación de la realidad que consiste en el desmejoramiento o pérdida de las condiciones en las que se hallaba una persona o cosa por la acción de las fuerzas de la naturaleza o del hombre. Pero desde el punto de vista jurídico, significa la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio» (CSJ, SC10297, 5 ag. 2014, rad. n.° 2003-00660-01; reiterada SC2758, 16 jul. 2018, rad. n.° 1999-00227-01).

“En otras palabras, «es ‘todo detrimento, menoscabo o deterioro, que afecta bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad’» (SC16690, 17 nov. 2016, rad. n.° 2000-00196-01)”168. Es fundamental tener en cuenta que para que resulte resarcible un daño debe, en esencia, ser (i) cierto, por oposición al puramente eventual o hipotético, (ii) directo, es decir que se produzca como consecuencia inmediata del incumplimiento y no de otros factores y (iii) antijurídico, o sea que no constituya una afectación que la víctima tenga el deber de soportar.

Para los temas que debe decidir el Tribunal es necesario señalar que los daños patrimoniales se clasifican en daño emergente y lucro cesante, según lo dispone el artículo 1614 del Código Civil. El primero, 168 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC282-2021 de 15 de febrero de 2021. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “ha sido entendido como ‘un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales’ (Bustamante Alsina, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Ed. Abeledo – Perrot.

Buenos Aires, Argentina, Novena Edición. 1997. Pág. 170.), que ordinariamente está representado en un menor valor de los activos patrimoniales -por destrucción, deterioro, menoscabo o inutilización de los bienes que lo conforman-, o en la realización de erogaciones o gastos con ocasión del hecho ilícito. “Al respecto, ha señalado la jurisprudencia nacional que ‘[e]l daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento del pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad’ (Cas.

Civ., sentencia del 29 de septiembre de 1978, citada en el fallo del 28 de junio de 2000, expediente No. 5348, en el que se reiteró ese mismo criterio;…)”169. Por su parte, por lucro cesante se entiende, de acuerdo con la ley, la ganancia o provecho que deja de percibirse por razón del incumplimiento. En palabras de la jurisprudencia, “el lucro cesante ha de concretarse en la afectación de un interés lícito del damnificado a percibir una ganancia o provecho, que ya devengaba o que habría obtenido la víctima según el curso normal de las cosas o de las circunstancias del caso concreto (…)”170.

Ahora bien, “De manera general, los requisitos para que se decrete una indemnización de perjuicios por el incumplimiento de obligaciones de origen contractual son los siguientes: (i) que se acredite la existencia de un vínculo jurídico singular y concreto del que hayan surgido obligaciones para las partes involucradas; (ii) el incumplimiento total o parcial, el cumplimiento defectuoso o el retardo en la ejecución de una o varias de tales obligaciones;

(iii) un daño o perjuicio padecido por el acreedor; (iv) un factor de atribución, por regla general subjetivo y excepcionalmente objetivo, cuya demostración y la carga respectiva dependerán de la 169 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de septiembre de 2011. Exp. No. 19001-3103-003-2005-00058-01. 170 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 18 de diciembre de 2008. Exp. No. 88001-3103-002-2005-00031-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ naturaleza de las obligaciones incumplidas, esto es, si ellas son de medio o de resultado; (v) una relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el daño sufrido por el acreedor; y (vi), por último, la mora del deudor” 171 172.

Los requisitos atrás listados deben concurrir todos para que pueda afirmarse un evento de responsabilidad civil contractual, de manera que faltando cualquiera de ellos, no resultará viable decretar indemnización de perjuicios. Sobre este breve marco teórico, procede el Tribunal a examinar lo relacionado con si está o no configurado el elemento daño o perjuicio que alega INVICOL.

En cuanto al daño emergente: Para el efecto, precisa el Tribunal que el daño emergente solicitado en la demanda, se basa en el referido dictamen; allí, en el apartado 7.2, se da cuenta de lo que se denominó como “contratos suplementarios al contrato con INCOPAV”, entre los que se encuentran: (i) Administrador delegado; (ii) Materiales de construcción;

(iii) Muros Livianos; (iv) Obra eléctrica y de comunicaciones; (v) Fachada; (vi) Instalaciones Hidráulicas; (vii) Iluminación; (viii) Acabados varios; (ix) Impermeabilización; (x) Pasamanos y divisiones; (xi) Piscina; (xii) Adecuación en plataforma y morteros de nivelación; (xiii) Ascensor; y (xiv) Alquiler de Maquinaria y Equipo. También, en el apartado 7.3, se da cuenta de los denominados “gastos operativos y administrativos causados por obras suplementarias”, entre los que están: (i) Interventoría; y (ii) Vigilancia y Seguridad. 171 Laudo arbitral de AIR-E vs UFINET de 16 de junio de 2023.

Cámara de Comercio de Cartagena. 172 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de marzo de 2013. Exp. No. 4700131030052006-00045-01. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Ver también: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC2142-2019 de 18 de junio de 2019. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ El mismo dictamen establece que los rubros correspondientes a “contratos suplementarios al contrato con INCOPAV” y “gastos operativos y administrativos causados por obras suplementarias”, le sirvieron para establecer el daño emergente y el lucro cesante, y afirma que el daño emergente “está determinado por los costos derivados de la terminación de las obras no construidas, o reprocesadas por su deficiente estado, dentro de los cuales se tienen: Costos derivados de la mano de obra, materiales, equipos y actividades; costos operativos y administrativos causados”.

En la medida en que todo el soporte de los daños supuestamente ocasionados a la Convocante se encuentra en el dictamen económico – financiero aportado por esa misma parte y que elaboraron los peritos Juan José Cendales Cendales y Eduardo Oliverio Martínez Merchán, el Tribunal debe considerar las importantes deficiencias que se evidenciaron respecto de la referida prueba pericial.

De una parte, se encuentran las manifestaciones realizadas por el ingeniero Juan José Cendales Cendales, quien suscribió el dictamen económico – financiero y quien se presentó como el perito líder. Así, en el interrogatorio, el perito Cendales manifestó que no tuvo acceso a los documentos que soportan el dictamen que suscribió, en la medida en que, según el mismo perito, no necesitaba verlos para realizar los cálculos con los cuales determinó el daño emergente y el lucro cesante.

“DRA. PUERTO: [00:13:35] Muchas gracias. De acuerdo a lo que usted me dice, ¿si Consucon fue el que hizo la investigación, fue el que buscó los documentos y el que tuvo a las manos los documentos, usted tuvo en sus manos los documentos que relaciona en el acápite de documentos o fue Consucon el que los vio? SR. CENDALES: [00:13:53] Yo simplemente me acogí a los resultados que arrojó la investigación del ingeniero Martínez, porque es que, como yo solamente tengo que definir el daño emergente y el lucro cesante, yo no me puedo meter en nada más y eso y el daño emergente, pues los intangibles no se ven, pero tienen que estar representados en algo, TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ entonces están representados ahí, en ese estudio que hizo el ingeniero y luego aplicarles los intereses y traerlos a valor presente, eso es lo que siempre se hace en los cálculos de lucro cesante y daño emergente.

(…) DRA. PUERTO: [00:14:57] ¿Quién hizo el cálculo del daño emergente, Consucon cuando hizo la investigación de los documentos que le arroja usted resultados o usted? SR. CENDALES: [00:15:05] Yo lo hice con los datos de ahí y ahí está anexado al informe. DRA. PUERTO: [00:15:16] En el acápite sexto de su peritaje, que dice documentos aportados, usted relaciona un total de 168 documentos, ¿usted tuvo en sus manos y leyó los 168 documentos? SR. CENDALES: [00:15:35] No, porque ahí están las, 168 documentos están, muchos de contabilidad que fueron aportados por Valps y yo no necesitaba verlos.

DRA. PUERTO: [00:15:50] O sea, usted no revisó los soportes contables para emitir su dictamen de daño emergente y lucro cesante. SR. CENDALES: [00:15:58] No, no, no, señora, porque como le digo, lo que dice… tiene que ser creíble, porque ellos dan fe de esos documentos. DRA. PUERTO: [00:16:09] ¿Usted reviso las declaraciones de renta o los estados financieros o la contabilidad de la sociedad Invicol para emitir este dictamen? SR. CENDALES: [00:16:19] No, no, señora, porque yo solamente como evaluador de intangibles no necesito saber, no necesito sino identificar el daño y de ahí solamente aplicarle los índices, los intereses y traerlos a valor presente (…)” De lo dicho por el propio ingeniero Cendales se deriva que las conclusiones alcanzadas por ese perito en el dictamen económico – financiero no son resultado de un análisis de documentos para determinar los daños ocasionados por el incumplimiento de la Convocada, sino que, por el contrario, representan un simple cálculo matemático sin la mediación de un ejercicio técnico de revisión de las TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ pruebas que permitan arribar a conclusiones sobre los eventuales daños indemnizables.

De todo el acervo probatorio resulta claro que el que se dijo ser el perito líder del dictamen económico financiero no calculó ni el daño emergente ni el lucro cesante, sino que dicha tarea la realizó el ingeniero Martínez, quien no está registrado en la categoría correspondiente del Registro Abierto de Avaluadores para tasar este tipo de daños.

Así lo reconoció el ingeniero Cendales en su interrogatorio: “SR. CENDALES: [00:13:53] Yo simplemente me acogí a los resultados que arrojó la investigación del ingeniero Martínez, porque es que, como yo solamente tengo que definir el daño emergente y el lucro cesante, yo no me puedo meter en nada más y eso y el daño emergente, pues los intangibles no se ven, pero tienen que estar representados en algo, entonces están representados ahí, en ese estudio que hizo el ingeniero y luego aplicarles los intereses y traerlos a valor presente, eso es lo que siempre se hace en los cálculo de lucro cesante y daño emergente” (resalta el Tribunal).

(…) “DR. MUÑOZ: [00:16:48] Pero ¿para establecer el valor del daño, usted procedió a hacer esa valoración? SR. CENDALES: [00:16:56] No, porque esa ya está hecha por el ingeniero Martínez, con todos los documentos que él relaciona en el informe, lo que pasa es que como les digo, hicimos un informe integral, lo integramos los dos ahí.” (…) “DRA. PUERTO: [00:19:06] De acuerdo a lo que usted está diciendo, me puede explicar, ¿cómo calculó el daño emergente? SR. CENDALES: [00:19:14] Pues el daño emergente173 está calculado ahí en los, son los valores que consiguió el ingeniero Martínez después de analizar todos esos documentos que están relacionados en el 173 Pese a que en la trascripción de este interrogatorio dice “daño aparente”, tras revisar la grabación de la audiencia, el Tribunal pudo confirmar que el término utilizado por el perito fue “daño emergente”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ informe, entonces el daño es, el perjuicio que se causó por no haber terminado el contrato a tiempo y por tener, por haber tenido que modificar construcciones y cosas de esas, ahí está todo, todo lo que él, ahora, el ingeniero Martínez está relacionado con el RAA también para infraestructura, entonces también es idóneo para eso.” (…) “DRA. ZULETA: [00:32:41] Bueno, señor Cendales, entonces, para un mejor entendimiento de su participación en este dictamen pericial, por ejemplo, en las conclusiones, en el numeral dos dice: Las obras descritas en los numerales anteriores, elaborados por varios subcontratistas, se constituyen en el daño emergente y se han valorizado, y ahí aparece la cifra en 2.300.926.115,88, esa primera parte de la conclusión es una afirmación que hace el perito que actuó en colaboración con usted y el cálculo, o sea, la cifra es suya, ¿eso fue lo que ocurrió en la elaboración de este dictamen? SR. CENDALES: [00:33:31] Sí, señora, ese valor sale del análisis que hizo el ingeniero con los documentos que encontró, con todo el estudio que le hizo a eso y yo me acojo de ahí en adelante.

DRA. ZULETA: [00:33:53] O sea, las premisas no son suyas, usted hace solo los cálculos y las premisas de las conclusiones y de lo que se dice en el dictamen no son suyos. SR. CENDALES: [00:34:06] Lo que hizo el ingeniero Martínez, no, pero es que como el informe que presentamos es integral, entonces aparece como si fuera de ambos, pero él tiene una parte, yo tengo la otra”.

Llama la atención del Tribunal el hecho de que el ingeniero Martínez quien, según el perito Cendales, fue quien estimó el valor del daño emergente no está registrado como regulador de intangibles. Así consta en el prefacio del cuestionado dictamen: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ El ingeniero Martínez no solo carece del registro en la categoría de intangibles especiales para tasar “daño emergente, lucro cesante, daño moral, servidumbres, derechos herenciales y litigiosos y demás derechos de indemnización o cálculos compensatorios y cualquier otro derecho no contemplado en las clases anteriores”, como lo establece el Decreto 556 de 2014, o al menos no lo acreditó, sino que además su registro consta para una especialidad diferente a la inmuebles urbanos, como lo es la de obras de infraestructura, es decir, su experticia versa respecto de “estructuras especiales para proceso, puentes, túneles, acueductos y conducciones, presas, aeropuertos, muelles y demás construcciones civiles de infraestructura similar”.

Más allá de los cuestionamientos que la falta de registro en materia de intangibles especiales puedan tenerse respecto de la idoneidad del ingeniero Martínez para certificar los daños ocasionados con ocasión del incumplimiento de la Convocada respecto de una obra de inmueble urbano, y de la evidente ausencia de trabajo por parte del ingeniero Cendales para determinar la existencia y cuantificar el monto del daño emergente y el lucro cesante, el Tribunal encuentra que el dictamen económico – financiero no evidencia un análisis razonado que permita concretar la existencia y la cuantificación de daños.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Tal deficiencia se puede evidenciar en el referido dictamen, incluso, desde el planteamiento de la metodología a utilizar: “Para la elaboración del dictamen se recibió la documentación, se organizó y se clasificó de acuerdo con los objetos, actividades y contratistas participantes en cada etapa del proceso de construcción y siguiendo un orden cronológico, para una mejor comprensión de la trazabilidad de la ejecución del proyecto; y de acuerdo con la selección de proveedores que determinó INVICOL.

La documentación recibida, fue revisada desde el punto de vista financiero, considerada en el marco de las obligaciones contractuales; en las normas contables y tributarias; y prácticas usuales en este tipo de análisis, en particular contratos, facturas, comprobantes de egreso e informes financieros del fideicomiso referenciado en el documento.” (resaltado del Tribunal) Como resulta evidente de la descripción metodológica transcrita, en el dictamen económico – financiero, los peritos no seleccionaron los documentos que soportan los eventuales perjuicios sufridos por INVICOL, sino que simplemente recibieron las pruebas que la misma Convocante preseleccionó para ellos.

Es decir, los peritos no realizaron examen o investigación alguna sobre los gastos que podían representar o evidenciar daños para la Demandante; por el contrario, dejaron esa tarea en manos de la propia parte interesada en acreditar los daños. De hecho, en la misma descripción metodológica, el dictamen limita la revisión de la documentación, que preseleccionó la Convocante, a un análisis exclusivamente financiero.

Situación que coincide con las manifestaciones del ingeniero Cendales, cuando afirmó que su tarea se limitó a aplicar “índices, los intereses y traerlos a valor presente”. En esa misma línea, en el dictamen los peritos plantean que su labor no se extiende a la verificación de la documentación que supuestamente soporta la existencia de los daños acreditados.

Así lo expresó en las consideraciones del referido dictamen: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “CONSUCON LIMITADA hace la salvedad que la inspección y análisis efectuados, sobre los documentos expuestos por INVICOL, no corresponden a una auditoría documental financiera, razón por la cual, el producto a entregar es una estimación racional de los efectos financieros, ocasionados por la construcción del EDIFICIO P- 30 ubicado en la ciudad de Pereira, por lo tanto, CONSUCON LIMITADA, no es responsable por la veracidad y exactitud de la información de soporte entregada, ni por las decisiones futuras asumidas por las partes del contrato, jueces, árbitros o terceros, y solo limita el análisis de la misma a la pertinencia y coherencia dentro del contexto de un proyecto de construcción de edificios para vivienda.

INVICOL hizo entrega a CONSUCON LIMITADA, de la información de soporte para elaborar el presente Dictamen financiero, mediante entregas parciales en distintos momentos del desarrollo del trabajo.” (Resaltado del Tribunal) Además, el dictamen económico – financiero no incluye una comparación razonada sobre los valores de los procesos constructivos pagados a terceros y las obras que dejó de hacer la Convocada al retirarse de la construcción. Es decir, para el Tribunal resulta imposible conocer si las facturas que soportan el cuestionado dictamen corresponden a obras requeridas o si sus valores son adecuados o razonables.

No encuentra el Tribunal análisis específicos que permitan tener certeza sobre las disminuciones patrimoniales sufridas como consecuencia directa del incumplimiento de INCOPAV. Como se ha mencionado antes, los peritos al no realizar el estudio documental sobre el que soportan sus conclusiones, dejaron en manos de la parte interesada, quien le entregó toda la documentación, la labor de justificación de los daños; situación que a todas luces desdice y afecta la fiabilidad del dictamen desde un aspecto fundamental.

Enfatiza el Tribunal que la labor de estimación o tasación de daños no puede limitarse a la mera identificación de facturas aportadas por la parte interesada y traer sus cifras a valor presente, tarea esta última que, se reitera, fue la que afirmó el perito Cendales haber adelantado sobre las cantidades proporcionadas por el perito Martínez, quien a su turno las recibió de INVICOL, pero que, a juicio del Tribunal, no fueron objeto de análisis respecto de su pertinencia y razonabilidad.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Adicionalmente, observa el Tribunal y lo resalta al final del aparte transcrito, que “INVICOL hizo entrega a CONSUCON LIMITADA, de la información de soporte para elaborar el presente Dictamen financiero, mediante entregas parciales en distintos momentos del desarrollo del trabajo“, no quedando claro para el Tribunal a qué se refiere cuando menciona entregas parciales, si es que no tuvo acceso a toda la información, o que tuvo acceso parcial a la misma previa preselección de INVICOL.

En esta misma línea, así como no se encuentra una validación sobre la correspondencia entre lo dejado de construir por INCOPAV y lo contratado por terceros, tampoco existe un análisis comparativo entre los aspectos “reprocesados” por mala ejecución y los contratos con terceros para suplir tales deficiencias. En estos aspectos el dictamen, sin un análisis técnico de fondo, asumió los valores derivados de la información entregada por la Convocante.

Esta forma de proceder se pone de presente en el mismo dictamen, cuando se afirma que todos los “contratos suplementarios” que integran el daño emergente certificado, se obtuvieron de documentos contables, y no de una comparación del objeto del contrato y su valor frente a las construcciones realmente necesarias para terminar la obra.

Así se expone en el punto 7.2. del dictamen: “Los trabajos de terminación del proyecto como ya se mencionó convocó el trabajo de un administrador delegado y varios proveedores de bienes y servicios. Los pagos que se identificaron de la contabilidad llevada por la empresa de servicios contables VALPS, o los movimientos del Fideicomiso abierto en la Fiduciaria Alianza, que se detallan en los numerales siguientes: (…)” Resulta claro que el dictamen simplemente comprobó la existencia de pagos a terceros proveedores, única información que podía obtener de las fuentes utilizadas, a saber, la información proporcionada por quien se ha manifestado en el proceso TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ es la compañía que lleva la contabilidad de INVICOL, VALPS, y el fideicomiso que manejó los recursos del proyecto.

A todos los cuestionamientos identificados hasta este punto, y que afectan la idoneidad y la fundamentación del dictamen, se debe agregar que la suma solicitada como daño emergente, es decir, $2.300.926.115, incluye el valor de las obras no realizadas por la Convocada, tal y como lo reconoce el mismo dictamen cuando explicó que el daño emergente “está determinado por los costos derivados de la terminación de las obras no construidas, o reprocesadas por su deficiente estado, dentro de los cuales se tienen: Costos derivados de la mano de obra, materiales, equipos y actividades; costos operativos y administrativos causados” (resaltado del Tribunal).

En tal sentido, resulta claro que dichas obras no construidas por INCOPAV no pueden ser identificadas como daño emergente toda vez que constituyen obras, por las que no había pagado INVICOL, pero que en todo caso tendría que pagar para terminar la obra objeto de la controversia. Y con relación a las obras reprocesadas, no hay un dictamen técnico en donde quede probado que era necesario hacerlo, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato.

Como ya se ha establecido, la Convocada ejecutó el 72.03% de la obra, de manera que la Convocante debió ejecutar por su cuenta el 27.97% restante. En términos de costos de la obra, ese 27.97% restante, representa obras por las que en cualquier caso INVICOL hubiera tenido que pagar a INCOPAV. Resulta claro que las sumas de dinero que INVICOL en todo caso hubiera pagado a INCOPAV para terminar el 27.97% restante de la obra, no constituyen una pérdida, deterioro o menoscabo patrimonial para la Convocante.

Así las cosas, y en virtud de las anteriores consideraciones, el Tribunal desestimará las conclusiones a las que llega el dictamen económico – financiero presentado por la Convocante, en materia de daño emergente, de manera que se declarará probada TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ la excepción “10. inexistencia de perjuicios”, formulada por INCOPAV.

En el mismo sentido, no prosperarán las pretensiones declarativas de la demanda inicial 2.1.3 – “Que, como consecuencia de la declaratoria del incumplimiento del CONTRATO DE OBRA BAJO LA MODALIDAD LLAVE EN MANO suscrito entre las PARTES el día ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), se declare civilmente responsable por responsabilidad contractual a la sociedad INCOPAV S.A.” y 2.1.4 – “Que, como consecuencia del incumplimiento del CONTRATO DE OBRA BAJO LA MODALIDAD LLAVE EN MANO suscrito entre las PARTES el día ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), se declare que INCOPAV S.A., ha causado daños y perjuicios materiales a INVICOL S.A.S., en la modalidad de daño emergente debiendo resarcir los perjuicios probados de conformidad con lo dispuesto en la ley y en concordancia con lo que se logre probar dentro del proceso”, así como la pretensión condenatoria 2.2.1 “Que se condene a INCOPAV S.A. al pago de los perjuicios ocasionados al demandante por concepto de daño emergente correspondientes a la suma de DOS MIL TRESCIENTOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTISÉIS MIL CIENTO QUINCE PESOS MONEDA LEGAL ($2.300.926.115) o la suma que resulte probada por mayor o menor valor dentro del proceso”.

En la misma línea, se declarará no probada la excepción “4.1. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DE INCOPAV S.A. COMO CONTRATISTA” formulada por INVICOL al contestar la demanda de reconvención. En cuanto al lucro cesante: Ahora, respecto del lucro cesante solicitado en la demanda, la Convocante pide la indemnización correspondiente a una suma consolidada de $2.749.861.300, la cual proviene de dos fuentes diferentes y que se explicaron así en el juramento estimatorio: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “a) Por concepto de la privación en los intereses causados por las sumas de dinero que fueron destinadas a cubrir la terminación de las obras (Es decir, de las sumas que se relacionaron en el daño emergente causadas entre los meses comprendidos entre el 1° enero de 2018 al 31 de julio de 2021) una suma de SETECIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($762.484.396) M/CTE.

Estos intereses no se pagarían de no haber sido necesario la construcción de obras para completar la construcción del inmueble, por lo cual se afecta el patrimonio del contratante. b) Por la no entrega del proyecto en el plazo originalmente pactado y que hizo que esta inversión permaneciera improductiva, generando para INVICOL un detrimento patrimonial por el costo de oportunidad de utilización de este dinero, la suma de MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUATRO PESOS ($1.987.376.904) M/CTE”.

Tal y como se desprende del juramento estimatorio, la Convocante pretende obtener como indemnización la suma de dinero correspondiente a los intereses que se hubieran generado sobre el dinero pedido como daño emergente y sobre las sumas de dinero correspondientes a todos los pagos efectivamente realizados por INVICOL a favor de INCOPAV.

Como consecuencia necesaria de la inexistencia de prueba del daño emergente, para el caso en cuestión, resulta imposible afirmar la existencia de un lucro cesante correspondiente a los intereses que el dinero destinado a terminar las obras inconclusas hubiera generado. Ahora, las sumas pretendidas por la Convocante a título de lucro cesante también resultan inciertas, en la medida en que el segundo componente de dicha pretensión corresponde al costo de oportunidad de utilización de las sumas de dinero pagados a INCOPAV durante la ejecución del contrato.

Así lo manifestó el perito en su dictamen: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “Una segunda afectación patrimonial se causa por la inversión realizada, que corresponde a los pagos efectuados a INCOPAV, y la no entrega del proyecto en el plazo originalmente pactado hace que esta inversión permanezca improductiva, generando para INVICOL un detrimento patrimonial por el costo de oportunidad de utilización de este dinero.

Para su cálculo se tomó como base la facturación de INCOPAV certificada con los documentos contables suministrados por VALPS, antes de los descuentos, considerando que cada uno de ellos corresponde a gastos del proyecto, que no deben ser desconocidos. El tiempo se tomó a partir de cada uno de los desembolsos efectuados a INCOPAV, acumulados por mes”.

Además de que el dictamen parte del supuesto de “la no entrega del proyecto en el plazo originalmente pactado” plazo que, como se vio, resultó modificado, el Tribunal considera que los réditos que el dinero pagado a INCOPAV a lo largo de toda la ejecución del referido contrato, no constituyen un daño directo y cierto que se derive del retiro de la obra.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que: “La certidumbre del daño, por consiguiente, es requisito constante ineludible de toda reparación y atañe a la real, verídica, efectiva o creíble conculcación del derecho, interés o valor jurídicamente protegido, ya actual, bien potencial e inminente, mas no eventual, contingente o hipotética (cas. civ. sentencias de 11 de mayo de 1976, 10 de agosto de 1976, G.J. No. 2393, pp. 143 y 320)”.

(…) “En este contexto, el lucro cesante como preconiza la jurisprudencia reiterada de esta Corporación y entendió el ad quem, parte de ‘una situación concreta, tangible, que debe estar presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado”, es “indemnizado cuando se afinca en una situación real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que, justamente, permiten inferir, razonablemente, que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraba razonablemente a captar dejarán de ingresar al patrimonio fatal o muy probablemente’ (cas. civ. sentencia de 24 de junio de 2008, [S- 055-2008], exp. 11001-3103-038-2000-01141-01), es decir, es menester TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ una situación concreta, real y sólida al instante del detrimento a consecuencia de cuya ruptura se prolonga en el tiempo el efecto nocivo o, a lo menos, una situación cierta en proceso de consolidación en la época del evento dañino, hipótesis en la que, por supuesto, se requiere previamente constatar su existencia para proyectar la privación de las utilidades.

De este modo, el lucro cesante implica el quebranto de un interés lucrativo por su naturaleza intrínseca o por disposición legal o negocial, generador de una utilidad que se percibe o percibiría y deja de percibirse a consecuencia del daño, es decir, obedece a una situación real, susceptible de constatación física, material u objetiva, y excluye la eventualidad de hipotéticas ganancias, cuya probabilidad es simplemente utópica o remota.”174 El segundo componente del lucro cesante solicitado por la Convocante, precisamente, carece de certeza por cuanto se trata de una supuesta pérdida ocurrida como consecuencia de no utilizar el dinero que se le pagó a la Convocada durante la ejecución del contrato de obra, obra que, aunque inconclusa, finalmente la asumió para terminarla INVICOL.

Entonces, mal puede afirmarse que hay pérdida de oportunidad por lo pagado a INCOPAV por la parte de las construcciones efectivamente adelantadas. Ese “costo de oportunidad” que supuestamente sufrió INVICOL no es otra cosa que una simple hipótesis carente de margen razonable de probabilidad objetiva en su acontecer. Para el Tribunal resulta evidente que los dineros pagados a INCOPAV con ocasión del contrato de obra no podrían, a la vez, haberse destinado a otra actividad o inversión diferente a la que en efecto se dirigió, la cual es la construcción del edificio P-30 en la ciudad de Pereira.

De manera que la Demandante no logró probar que al momento del incumplimiento de la Demandada se hubiera materializado una situación concreta que permitiera inferir las ganancias dejadas de percibir respecto del dinero pagado a esta última. 174 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de septiembre de 2010.

Magistrado Ponente William Namén Vargas. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Por todo lo anterior, desde la perspectiva de lucro cesante tampoco podrá abrirse paso la pretensión 2.1.3. (declaratoria de responsabilidad civil) ni las pretensiones 2.1.5 y 2.2.2 de la demanda.

En consecuencia, se declarará probada la excepción “10. inexistencia de perjuicios”, formulada por INCOPAV y, se reitera, se declarará no probada la excepción “4.1. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DE INCOPAV S.A. COMO CONTRATISTA” formulada por INVICOL al contestar la demanda de reconvención reformada. 6.4.4.

Incumplimientos de INVICOL según INCOPAV. Habiendo el Tribunal resuelto sobre los incumplimientos atribuidos a INCOPAV, procederá a resolver sobre los reproches que ésta planteó a INVICOL en su demanda de reconvención reformada. 6.4.4.1. Sobre los alegados incumplimientos de INVICOL (i) en la entrega de todos los permisos y licencias necesarias para cometer la construcción del Edificio P-30 y (ii) entregar a la firma del contrato los documentos técnicos requeridos para la construcción del edificio, los cuales se encuentran adjuntos al contrato como anexo cuatro, anexo cinco, anexo seis y siete.

Sostiene INCOPAV que INVICOL incumplió el Contrato de Obra por no haber entregado los diseños y licencias necesarias para construir el Edificio P – 30 y que tampoco entregó los anexos idóneos, con lo cual desatendió los compromisos adquiridos en la Cláusula 6.01, numerales (ii) y (iv). Al respecto, al analizar la Demanda Inicial, el Tribunal, tras valorar la prueba documental, testimonial y pericial, encontró que los diseños, planos y anexos entregados por INVICOL posibilitaban la construcción del Edificio P- 30, a pesar de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ las modificaciones y cambios que se produjeron a lo largo de la ejecución contractual, que, en todo caso, fueron conocidos y aceptados por INCOPAV.

Como se ha explicado ampliamente a lo largo de este Laudo, el Tribunal constató que INCOPAV tuvo acceso a los documentos y licencias necesarios para la construcción del Edificio P30 desde la firma del contrato, pese a las modificaciones que surgieron posteriormente respecto de la licencia y algunos planos; es más, también quedó claro que los planos eléctricos no eran indispensables desde el inicio de la construcción y que los hidrosanitarios se entregaron en ejecución de la obra; argumentos que ya fueron expuestos en un capítulo anterior.

Por ello, la queja de INCOPAV en el sentido de atribuir incumplimientos a INVICOL por la falta de entrega de todos los permisos, licencias y documentos técnicos, no está llamada a prosperar. Dichas consideraciones, por consiguiente, son suficientes para despachar negativamente las alegaciones de incumplimiento aquí abordadas. Bajo la misma línea, en la parte resolutiva se indicará que no prosperan la Pretensión Primera y Octava de la demanda de reconvención reformada. 6.4.4.2.

Sobre el presunto incumplimiento de INVICOL de su obligación de pagar al contratista el anticipo en la forma descrita en el artículo cinco del contrato. 6.4.4.2.1. POSICIÓN DE LAS PARTES. Manifestó INCOPAV que INVICOL incumplió el Contrato de Obra por cuanto no pagó el anticipo de manera simultánea con la firma del Acta de Inicio, lo que, a su modo de ver, constituyó un incumplimiento de la Cláusula 6.01, numeral (i).

Al contestar la Demanda, INVICOL manifestó que el anticipo fue pagado oportunamente, tal y como obra en la Prueba 7.1.6 de la Demanda Inicial. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 6.4.4.2.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En la Cláusula 5.02 del Contrato se pactó que el Contratante pagaría a INCOPAV, a título de anticipo, la suma de COP $460.770.786, una se vez se acreditaran dos condiciones, a saber: (i) se hubiere firmado el Acta de Inicio y (ii) el Contratista hubiere entregado a satisfacción del Contratante la totalidad de las pólizas y la factura o cuenta de cobro del anticipo.

Así mismo, se dispuso que la ocurrencia de esas condiciones debería acreditarse “a más tardar dentro de los cinco (5) Días Hábiles siguientes a la firma del presente Contrato”. INCOPAV en su escrito de fecha 9 de junio de 2022, de contestación a la demanda inicial presentada por INVICOL, responde al hecho 3.1.8, lo siguiente: “Al hecho 3.1.8: No es cierto.

Si bien el acta de inicio de obra se firmó el 12 de diciembre, estas iniciaron realmente en octubre, y el anticipo se recibió el 28 de octubre de 2016 y el 12 de diciembre de 2016, con lo cual es claro que la totalidad del anticipo se recibió de forma posterior al inicio de obras. De esta forma es claro, que el desarrollo contractual inicio con un acuerdo verbal”.

Es claro que el anticipo se recibió antes de firmar el acta de inicio de obra que reposa en el expediente. También se aportó comunicación de fecha 3 de diciembre de 2016, suscrita por el director de obra de INCOPAV, cuyo asunto es la entrega de la copia de las pólizas del contrato, además están las pólizas expedidas con vigencia desde el 2 de noviembre de 2016.

Por lo tanto, está acreditado que el anticipo se recibió también antes de constituirse las pólizas. Es más, desde la factura No. 1328 de 2017, correspondiente al Acta de obra No. 1, se empezaron a realizar amortizaciones por dicho concepto. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ De lo anterior concluye el Tribunal que el anticipo fue recibido por INCOPAV antes de cumplir los requisitos para su pago, circunstancia que desvirtúa el alegato sobre el incumplimiento relacionado con el pago de aquel.

Por lo expuesto, el Tribunal declarará que no prospera la Pretensión Segunda de la demanda de reconvención reformada y se declarará no probada la excepción tercera “incumplimiento por parte de INVICOL” en su componente relacionado con el pago del anticipo. 6.4.4.3. Sobre el supuesto incumplimiento de INVICOL de su obligación de resolver las inquietudes técnicas del contratista en un término inferior a 24 horas.

Al contestar la demanda de reconvención, INVICOL dijo que había cumplido con la obligación contenida en el numeral 6.01, numeral (iii) del artículo sexto del contrato de obra tal y como se indica a continuación: “Resolver en un término inferior a 24 horas las inquietudes técnicas que se pudieren presentar en el desarrollo de la construcción del edificio y Resolver Las peticiones presentadas por el contratista en los términos consagrados por la ley.

Mi representada atendió los requerimientos hechos por INCOPAV S.A., siguiendo el trámite pertinente lo cual quedó demostrado con el dictamen técnico pericial realizado por el ingeniero Eduardo Martínez Merchán de CONSUCON LTDA., aportado como prueba 7.1.8 de la demanda inicial, y en el que consta en el numeral 8.4.11 que “INVICOL por medio del consultor de diseño IDEARQUITECTURA dio respuesta a las solicitudes de aclaración mediante comunicaciones correo Electrónico, explicaciones dadas durante los Comités de Obra y en los casos de ajustes de diseño mediante la producción de los planos correspondientes”.

Ahora bien, por estar relacionado también con este tema, el Tribunal pone de presente que INCOPAV, al contestar la demanda, propuso como excepciones de mérito que INVICOL incumplió “Resolver, en un término inferior a 24 horas, las TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ inquietudes técnicas que se puedan presentar en el desarrollo de la construcción del edificio”175 y “Resolver las peticiones presentadas por el contratista en los términos consagrados por la ley.”176 Encuentra el Tribunal que solo hasta el mes de octubre de 2017, INCOPAV empezó a dejar constancia de dicho incumplimiento, tal y como se desprende de la comunicación INC-BOG-CL-0013-17 del 19 de octubre de 2017177, enviada por INCOPAV a INVICOL, cuyo asunto es: “Soporte mayor tiempo en obra, inconvenientes presentados por diseños y definición de obras edificio P-30”.

En esta comunicación, INCOPAV justifica y deja constancia de los inconvenientes que se han presentado desde el inicio por no contar con los diseños ajustados, que no estaban completos para poder iniciar totalmente la obra. También dejan constancia de los incumplimientos por no resolver las consultas formuladas por el contratista en 24 horas, entre otras más. Sin embargo, INVICOL dijo que siempre dio las respuestas técnicas y los ajustes de diseño mediante la producción de los planos correspondientes.

Este Tribunal pudo verificar en las constancias dejadas en las bitácoras de obra, que la mayoría de veces INVICOL no dio respuesta en el término de 24 horas; sin embargo, encuentra que sí las contestó y que nunca fue requerido en dicho sentido por INCOPAV; por lo anterior, entiende este Tribunal que así lo aceptó INCOPAV 175 Archivo 30_Contestación_demanda_principal del cuaderno principal 02.

Excepción de mérito No. 3: ( ) “Resolver, en un término inferior a 24 horas, las inquietudes técnicas que se puedan presentar en el desarrollo de la construcción del edificio. Esta obligación fue incumplida por el contratante desde el inicio del contrato. Cuando se empezó a construir el edificio el contratista advirtió que requería una modificación en los planos del ascensor y en lo que respecta a las vigas estructurales y zapatas del edificio, requerimiento que fue modificado 16 meses después cuando se logró la modificación de la licencia de construcción.” 176 Archivo 30_Contestación_demanda_principal del cuaderno principal 02.

Excepción de mérito No. 3: ( ) “Resolver las peticiones presentadas por el contratista en los términos consagrados por la ley. De acuerdo con todo lo dicho anteriormente declaro que esta obligación tampoco se cumplió”. 177 Archivo 7.1.10. Comunicación INC-BOG-CL-0013-17 del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ porque solo hasta octubre de 2017 empezó a poner de presente esta circunstancia como una de las justificaciones por su mayor tiempo en obra, por lo que no se presentó incumplimiento por este concepto, más cuando INCOPAV aceptó que se dieran respuestas por fuera del término. De cualquier manera, los retrasos en responder a las “inquietudes técnicas” del contratista no los entiende el Tribunal como incumplimientos esenciales o resolutorios.

Por lo expuesto, no prosperarán las Pretensiones Cuarta y Quinta Declarativas de la demanda de reconvención reformada y se declarará no probada la excepción tercera “incumplimiento por parte de INVICOL” en su componente relacionado con resolver las inquietudes y peticiones del contratista. 6.4.4.4. Sobre el alegado incumplimiento de INVICOL de su obligación de resolver peticiones presentadas por el contratista en los términos consagrados por la Ley.

En la demanda de reconvención reformada, INCOPAV sostuvo que INVICOL incumplió la obligación consagrada en obligación contenida en el numeral 6.01, numeral (v) del artículo sexto del contrato de obra, consistente en “resolver las peticiones presentadas por el Contratista en los términos consagrados por la ley”. Como sustento de su afirmación, en el numeral 6, literal e, de la demanda de reconvención reformada adujo que “de acuerdo con todo lo dicho anteriormente declaro que esta obligación tampoco se cumplió”.

Lo mismo expresó en sus alegatos de conclusión. Al contestar la demanda, INVICOL se opuso a tal declaración, aduciendo que “no es cierto” y que era una repetición de lo alegado sobre el incumplimiento atinente a no responder dentro de las 24 horas siguientes, asunto ya abordado por el Tribunal. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Al respecto, se tiene que la Demandante en Reconvención no precisó ni individualizó cuáles fueron las peticiones que no fueron “resueltas en los términos consagrados en la ley”.

Simplemente se hizo una afirmación de un supuesto incumplimiento, sin dotar al Tribunal de los hechos y pruebas mínimos para emitir un pronunciamiento al respecto. Esta indeterminación del alegado incumplimiento hace que se torne imposible entrar a calificarlo o valorarlo, por lo que será despachado desfavorablemente en la parte resolutiva.

De cualquier manera, en el acápite anterior el Tribunal encontró que durante la ejecución del proyecto INVICOL atendió los requerimientos de INCOPAV, en algunos casos después pasadas 24 horas, pero que ello no fue motivo de reclamo por parte de INCOPAV, hasta que empezaron a surgir controversias entre los contratantes que ahora son objeto de las demandas mutuas.

En virtud de lo expuesto, no prosperará la Pretensión Sexta de la demanda de reconvención reformada y, se reitera, se declarará no probada la excepción tercera “incumplimiento por parte de INVICOL” en su componente relacionado con resolver las inquietudes del contratista en los términos consagrados por la Ley. 6.4.4.5. Sobre el supuesto incumplimiento de INVICOL de su obligación de cumplir y hacer cumplir las condiciones pactadas en el contrato.

En la demanda de reconvención reformada, INCOPAV sostuvo que INVICOL incumplió la obligación consagrada en el numeral 6.01, numeral (vi) del contrato, relativa al deber de “cumplir y hacer cumplir las condiciones pactadas en el presente Contrato y en los documentos que hacen parte de este”. Sostuvo INCOPAV que INVICOL faltó al deber mencionado “en la medida en que desde el inicio del contrato el contratante y aquí demandante incumplió sus obligaciones y el objeto contractual, al darle al contratista planos y diseños cuya TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ realización era de imposible cumplimiento y contraria a la licencia obtenida”.

Los mismos términos fueron planteados en los Alegatos de Conclusión. Sin mayores disquisiciones, el Tribunal encuentra que esta alegación de la Reconviniente se sustenta, una vez más, en las supuestas deficiencias de los planos, diseños y anexos contractuales, argumentos que ya fueron denegados en otros apartados de este Laudo y que, de paso, son suficientes para despachar desfavorablemente la pretensión de declaratoria de los incumplimientos aquí analizados.

Así las cosas, la Pretensión Séptima de la demanda de reconvención reformada no estará llamada a prosperar en cuanto a la obligación del contratante de entregar al contratista planos y diseños aptos para construcción del proyecto. Lo anterior, sin perjuicio de lo que se decidirá más adelante respecto del pago de facturas. 6.4.4.6. Sobre el supuesto incumplimiento de INVICOL en el pago de las facturas 1388, 1428, 1467, 1399, 1411, 1423, 1424, 1441, 1454, 1453 y 1461.

Sostuvo INCOPAV que INVICOL incumplió con el pago de las facturas 1388, 1428, 1467, 1399, 1411, 1423, 1424, 1441, 1454, 1453 y 1461. INVICOL, por su parte, sostuvo que las facturas enunciadas no eran objeto de pago y que no fueron aceptadas. Adicionalmente, manifestó que esas facturas ya fueron materia de una controversia en un proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, en el cual el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá, negaron las pretensiones de INCOPAV.

En sus alegatos de conclusión, reitera la convocante que respecto del cobro de las facturas 1428, 1467, 1399, 1411, TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1423, 1424, 1441, 1454, y 1461 operó la cosa juzgada y que, además, aquellas carecen de “sustento contractual y legal”178 Para resolver este punto, son necesarias las siguientes consideraciones: Sea lo primero indicar que, respecto de la cosa juzgada alegada por INVICOL, está acreditado en el expediente que dentro del proceso ejecutivo adelantado ante el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá, se profirió sentencia el 06 de julio de 2021, en la que se resolvió negar todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoada por INCOPAV contra INVICOL y, como consecuencia de ello, se ordenó la terminación del trámite ejecutivo con el respectivo levantamiento de las medidas cautelares.

Providencia frente a la cual se presentó recurso de apelación y fue confirmada el 14 de febrero de 2022 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. De tales pruebas se desprende que dicho pleito se circunscribió al pago de las facturas 1399, 1411, 1423, 1424 y 1428, respecto de las cuales, salvo la 1411179, se resolvió “que aquellos presentados para el recaudo no son títulos valores, como lo aceptó la sociedad Actora en su demanda y alegatos de conclusión, sino títulos ejecutivos complejos, en tanto quedó demostrado que se originaron en el desarrollo de un contrato de obra bajo la modalidad ‘llave en mano ́, suscrito entre las partes el 8 de noviembre de 2016, cuyo objeto obedeció a la construcción del Edificio P30.

En el numeral 1002 de ese clausulado se pactó el pago del precio, supeditándolo, entre otras cosas, al cumplimiento del plazo para la construcción de la obra, es decir, que las facturas se debían presentar al contratante según el porcentaje de su avance; entonces, debían acompañarse de actas que reflejaran, firmadas por las 178 Alegatos de Conclusión de INVICOL, Pág. 24. 179 Sobre esta factura no se libró mandamiento de pago “en tanto de su contenido no ´se desprende una obligación con las características que exige el art. 422 del C.G.P., en concordancia con la Ley 1231 de 2008”.

Ver el cuaderno de pruebas. 08_Contestación reconvención. 2 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA TRIBUNAL SUPERIOR TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ partes, además de otros requisitos establecidos por ellas en la convención. Por esa razón, se hacía necesario presentar, aparte de las facturas de venta, los otros anexos pactados contractualmente para exigir el cobro coactivo, con el fin de conformar la unidad del título ejecutivo”180.

Así las cosas, de las providencias aportadas como prueba, este Tribunal constató que aquel consistió en un proceso de naturaleza ejecutiva, en el que la aludida decisión de fondo se basó en la falta de plenitud del título ejecutivo, lo cual difiere de lo sometido al conocimiento de este Tribunal arbitral, quien, en este proceso de naturaleza declarativa, debe resolver, independientemente de si los documentos aportados son o no títulos ejecutivos, sobre la procedencia o improcedencia de los pagos pretendidos por la Convocada por causa del Contrato objeto del litigio.

Es decir, en el mencionado proceso adelantado ante la jurisdicción civil, se pretendía el cobro ejecutivo de un presunto crédito, mientras que acá se busca la declaratoria de existencia de un derecho. Por lo dicho, no es de recibo el argumento de la Convocante sobre la cosa juzgada, razón por la cual se declarará no probada la excepción 4.9 propuesta por INVICOL en la contestación de la demanda de reconvención reformada, en relación con la cosa juzgada.

En segundo lugar, en aras de mayor claridad sobre lo pretendido por INCOPAV respecto de las facturas, procede el Tribunal a separar en dos grupos tales documentos, en orden a establecer qué conceptos estaban siendo cobrados y los requisitos convenidos para su pago. Un primer grupo de facturas (1399, 1411, 1423, 1424, 1441, 1454) corresponde al concepto de “administración” o costos administrativos que, según la cláusula 5.01 del contrato de obra, exigían para su pago “(…) como requisito previo e indispensable para el pago quincenal de los costos administrativos del Contratista, 180 Cuaderno de pruebas. 08_Contestación reconvención. 2 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA TRIBUNAL SUPERIOR TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ que el Contratista le presente al Contratante, una certificación firmada por el contador del Contratista, en la que conste que se ha realizado el pago a sus trabajadores, que estos han trabajado el tiempo dispuesto en el anexo 9 (…)”.

Además, en el segundo inciso de la cláusula 5.03 se agrega que el contratista deberá entregar al contratante “evidencia del pago de todas las obligaciones relativas al Sistema de Seguridad Social y pagos parafiscales, incluidos al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda y riesgos profesionales de sus empleados”.

Otro grupo de facturas (1388, 1428, 1467, 1453 y 1461), están relacionadas con “servicios” que dicen estar soportados en avances de obra, los cuales, de acuerdo con la cláusula 5.03 del contrato, que regula los documentos necesarios para el pago del precio contractual, señala que el contratista debía anexar “el Acta de avance de obra firmada por las Partes” y “evidencia del pago de todas las obligaciones relativas al Sistema de Seguridad Social y pagos parafiscales, incluidos al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda y riesgos profesionales de sus empleados”.

Para poder determinar si INVICOL en efecto incumplió su obligación de pago de algunas de esas facturas, es necesario averiguar si dichos documentos fueron aportados cumpliendo con todas las exigencias mencionadas y establecidas contractualmente. Dicho lo anterior, corresponde al Tribunal determinar si las facturas 1388, 1428, 1467, 1399, 1411, 1423, 1424, 1441, 1454, 1453 y 1461 se aportaron con las formalidades establecidas en el negocio jurídico suscrito entre las partes, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1.

Las facturas 1388181, 1399182, 1441183, 1428184 y 1467185 fueron allegadas sin anexo alguno, siendo evidente que no cumplen, por consiguiente, con las exigencias de las cláusulas ya citadas. 2. La factura 1454186 está acompañada de la constancia de pagos de seguridad social y parafiscales, pero no del Acta de Avance de obra suscrita por ambas Partes. 3.

Las facturas 1411187, 1461188, 1423189 y 1424190, no llevan adjuntas las constancias de pago de seguridad social y parafiscales. 4. La factura 1453191 está acompañada de una constancia de pago de seguridad social y un Acta de Avance de obra que está suscrita por el Director de Obra de INCOPAV y el Director de Interventoría. Aunque la Cláusula 5.03 citada expresaba que el acta debía ser firmada por ambas partes, el Tribunal entiende que, por el rol que asumió la Interventoría en la ejecución contractual, su firma comprometía a INVICOL y por ende en este caso, el Tribunal encuentra acreditados todos los requisitos contractuales para ordenar el pago de la suma contenida en dicha factura a favor de la Demandante en reconvención. 181 Expediente Digital:Pruebas/10_doc_exhibidos_invicol/04_Factura 1388. 182 Expediente Digital:Pruebas/10_doc_exhibidos_invicol/04_Factura 1399. 183 Expediente Digital:/ Pruebas/ 07_subsanación_y_reforma_reconvención/7.1.

Factura 1441. 184 Expediente Digital:/ Pruebas/ 07_subsanación_y_reforma_reconvención/7.6. Factura 1428. 185 Expediente Digital:/ Pruebas/ 07_subsanación_y_reforma_reconvención/7.7. Factura 1467 186 Expediente Digital:/ Pruebas/ 07_subsanación_y_reforma_reconvención/7.9. Factura 1454 187 Expediente Digital:/ Pruebas/ 07_subsanación_y_reforma_reconvención/7.5.

Factura 1411. 188 Expediente Digital:/ Pruebas/ 07_subsanación_y_reforma_reconvención/7.10. Factura 1461 189 Expediente Digital:/ Pruebas/ 07_subsanación_y_reforma_reconvención/7.4. Factura 1423 190 Expediente Digital:/ Pruebas/ 07_subsanación_y_reforma_reconvención/7.3. Factura 1424 191 Expediente Digital:/ Pruebas/ 07_subsanación_y_reforma_reconvención/7.8.

Factura 1453 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En virtud de lo expuesto, concluye el Tribunal que no se acreditó en debida forma que las facturas 1388, 1399, 1428, 1467, 1411, 1423, 1424, 1441, 1454, y 1461 se hubieren entregado con el lleno de requisitos exigidos por el Contrato o al menos así no se acreditó en el presente trámite arbitral, razón por la cual no puede aceptarse el razonamiento de que las mismas fueron desatendidas o incumplidas.

No ocurre lo mismo respecto de la factura 1453 que, como se vio, sí fue presentada con todos los requisitos contractualmente convenidos por las partes. Como se determinó en capítulos previos, el cronograma de obra fue modificado por las partes durante la construcción, motivo por el cual se ordenará el pago de la suma de que da cuenta esa factura.

Por ende, en la parte resolutiva se le ordenará a INVICOL pagar a favor de INCOPAV la suma de VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES PESOS (COP$25.281.563) que corresponde al importe de ese documento. Así mismo, deberá reconocer intereses moratorios a la tasa máxima desde el 23 de mayo de 2018 (fecha de vencimiento) y hasta “la fecha de presentación de la subsanación de la demanda”, como fue explícitamente solicitado en la pretensión 12 de la demanda de reconvención reformada.

A continuación, se presenta la tabla que muestra el cálculo de dichos intereses. INTERESES DE MORA A B C D E F G H CAPITAL MES AÑO TASA INTERÉS CORRIENTE TASA INTERÉS MORA TASA DIARIA ((1+E)^(1/365)-1) DÍAS INTERESES DE MORA (A*F*G) $ 25.281.563 Mayo 2018 20,44% 30,66% 0,0733% 9 $ 166.770,84 $ 25.281.563 Junio 2018 20,28% 30,42% 0,0728% 30 $ 552.079,68 $ 25.281.563 julio 2018 20,03% 30,05% 0,0720% 31 $ 564.295,06 $ 25.281.563 agosto 2018 19,94% 29,91% 0,0717% 31 $ 562.063,29 $ 25.281.563 Septiembre 2018 19,81% 29,72% 0,0713% 30 $ 540.808,57 $ 25.281.563 Octubre 2018 19,63% 29,45% 0,0707% 31 $ 554.358,32 $ 25.281.563 Noviembre 2018 19,49% 29,24% 0,0703% 30 $ 533.099,62 $ 25.281.563 Diciembre 2018 19,40% 29,10% 0,0700% 31 $ 548.623,87 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ $ 25.281.563 Enero 2019 19,16% 28,74% 0,0692% 31 $ 542.623,79 $ 25.281.563 Febrero 2019 19,70% 29,55% 0,0710% 28 $ 502.284,38 $ 25.281.563 Marzo 2019 19,37% 29,06% 0,0699% 31 $ 547.874,78 $ 25.281.563 Abril 2019 19,32% 28,98% 0,0697% 30 $ 528.992,61 $ 25.281.563 Mayo 2019 19,34% 29,01% 0,0698% 31 $ 547.125,42 $ 25.281.563 Junio 2019 19,30% 28,95% 0,0697% 30 $ 528.508,90 $ 25.281.563 Julio 2019 19,28% 28,92% 0,0696% 31 $ 545.625,92 $ 25.281.563 Agosto 2019 19,32% 28,98% 0,0697% 31 $ 546.625,70 $ 25.281.563 Septiembre 2019 19,32% 28,98% 0,0697% 30 $ 528.992,61 $ 25.281.563 Octubre 2019 19,32% 28,98% 0,0697% 31 $ 546.625,70 $ 25.281.563 Noviembre 2019 19,03% 28,55% 0,0688% 30 $ 521.967,82 $ 25.281.563 Diciembre 2019 18,91% 28,37% 0,0684% 31 $ 536.355,88 $ 25.281.563 Enero 2020 18,77% 28,16% 0,0680% 30 $ 515.649,55 $ 25.281.563 Febrero 2020 18,06% 27,09% 0,0657% 29 $ 481.687,72 $ 25.281.563 Marzo 2020 18,95% 28,43% 0,0686% 31 $ 537.359,97 $ 25.281.563 Abril 2020 18,69% 28,04% 0,0677% 30 $ 513.701,61 $ 25.281.563 Mayo 2020 18,19% 27,29% 0,0661% 31 $ 518.201,75 $ 25.281.563 Junio 2020 18,12% 27,18% 0,0659% 30 $ 499.769,59 $ 25.281.563 Julio 2020 18,12% 27,18% 0,0659% 31 $ 516.428,58 $ 25.281.563 agosto 2020 18,29% 27,44% 0,0664% 31 $ 520.732,32 $ 25.281.563 Septiembre 2020 18,35% 27,53% 0,0666% 30 $ 505.402,49 $ 25.281.563 octubre 2020 18,09% 27,14% 0,0658% 31 $ 515.668,20 $ 25.281.563 Noviembre 2020 17,84% 26,76% 0,0650% 30 $ 492.891,55 $ 25.281.563 Diciembre 2020 17,46% 26,19% 0,0638% 31 $ 499.637,97 $ 25.281.563 enero 2021 17,32% 25,98% 0,0633% 31 $ 496.059,45 $ 25.281.563 Febrero 2021 17,54% 26,31% 0,0640% 28 $ 453.130,49 $ 25.281.563 Marzo 2021 17,41% 26,12% 0,0636% 31 $ 498.360,61 $ 25.281.563 Abril 2021 17,31% 25,97% 0,0633% 30 $ 479.809,94 $ 25.281.563 Mayo 2021 17,22% 25,83% 0,0630% 31 $ 493.499,71 $ 25.281.563 Junio 2021 17,21% 25,82% 0,0629% 30 $ 477.332,49 $ 25.281.563 Julio 2021 17,18% 25,77% 0,0628% 31 $ 492.474,96 $ 25.281.563 Agosto 2021 17,24% 25,86% 0,0630% 31 $ 494.011,90 $ 25.281.563 Septiembre 2021 17,19% 25,79% 0,0629% 30 $ 476.836,64 $ 25.281.563 Octubre 2021 17,08% 25,62% 0,0625% 31 $ 489.910,96 $ 25.281.563 Noviembre 2021 17,27% 25,91% 0,0631% 30 $ 478.819,31 $ 25.281.563 Diciembre 2021 17,46% 26,19% 0,0638% 31 $ 499.637,97 $ 25.281.563 Enero 2022 17,66% 26,49% 0,0644% 31 $ 504.739,87 $ 25.281.563 Febrero 2022 18,30% 27,45% 0,0665% 28 $ 470.567,29 $ 25.281.563 Marzo 2022 18,47% 27,71% 0,0670% 31 $ 525.279,88 $ 25.281.563 Abril 2022 19,05% 28,58% 0,0689% 30 $ 522.453,05 $ 25.281.563 Mayo 2022 19,71% 29,57% 0,0710% 31 $ 556.349,34 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ $ 25.281.563 junio 2022 20,40% 30,60% 0,0732% 30 $ 554.947,67 $ 25.281.563 julio 2022 21,28% 31,92% 0,0759% 28 $ 537.469,27 INTERESES 26.064.525 TOTAL CAPITAL MAS INTERESES 51.346.088 Por lo expuesto, prosperarán parcialmente las pretensiones 7, 9, 12 y 15 de la demanda de reconvención reformada, en cuanto a la factura 1453.

Así también se declararán parcialmente probadas las excepciones “3. INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE INVICOL”, en el componente que la parte denominó “Adicionalmente incumplió con el pago de las facturas 1453 y 1461”, y la 9. denominada “INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE RETENCIONES Y FACTURAS” en cuanto hace a la factura 1453. Se declarará no probada la excepción 4.9 propuesta por INVICOL, en relación con dicha factura192.

Por otro lado, la referida excepción 4.9 está probada respecto de las demás facturas, diferentes a la 1453. En adición a lo dicho sobre el pago de las facturas referidas, el Tribunal observa que INCOPAV planteó la pretensión 16 en su demanda de reconvención reformada, mediante la cual buscaba que “[s]e condene a la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. al pago de perjuicio a título de lucro cesante por un valor de SETENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS M/CTE ($72. 317. 193) por concepto del valor de rete fuentes que la contratante tenía la obligación de pagar y no pago”.

Así mismo, al contestar la demanda inicial, invocó la excepción denominada “INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE RETENCIONES Y FACTURAS”. Allí se planteó el incumplimiento de la Convocante respecto de la “obligación de reintegrar los conceptos por retención en la fuente y pago de las facturas derivadas de las actas 18 y 19”. 192 Entiende el Tribunal que la demandada en reconvención, por error de digitación, omitió incluir un número en la lista de facturas que incluyó en el título de la excepción 4.9., al referirse a la factura 1453 (escribió 145).

En efecto, pese al título de la excepción, al leer el contenido de la misma, encuentra el Tribunal la referencia a la factura 1453. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Sobre el cumplimiento o incumplimiento en el pago de las facturas, el Tribunal se remite a lo ya dicho en este mismo acápite.

De otra parte, en lo atinente a las retenciones en la fuente, se debe resaltar que INCOPAV plantea, en el título de la pretensión y de la excepción, un supuesto incumplimiento por el “pago” de dichas retenciones, situación que no corresponde a la competencia del Tribunal debido a que, si existieren retenciones causadas y no pagadas a la administración de impuestos, se trataría de un asunto entre la DIAN y el agente retenedor.

Adicionalmente, en el desarrollo de la excepción, INCOPAV también plantea un supuesto incumplimiento a la obligación de “reintegrar los conceptos por retención en la fuente”; al respecto debe aclarar el Tribunal que este escenario resulta imposible de concretarse para el caso objeto del litigio, además de ser contradictorio con los argumentos de la misma Convocada, por cuanto, en estricto sentido, el reintegro de retenciones en la fuente implicaría que el agente retenedor, en este caso INVICOL, hubiera practicado retenciones más altas de las que estaría obligado por la ley o que no hubiere pagado a la DIAN las retenciones hechas a las facturas y que INCOPAV hubiera asumido dicho impuesto.

Por el contrario, en este caso nos encontramos ante unas facturas que, según la misma INCOPAV, no fueron pagadas, de forma que resulta imposible que, respecto de dichas facturas, el agente retenedor hubiera practicado retenciones en exceso o se hubiere practicado retención alguna. En todo caso, cabe resaltar que la Convocada no aportó prueba de que tal situación hubiera ocurrido, e INVICOL, al responder la demanda de reconvención reformada, manifestó que las retenciones a que hace alusión INCOPAV corresponden a obligaciones inexistentes.

Por todo lo anterior, no prospera la pretensión 16 de la demanda de reconvención reformada y, en la misma línea, no está probada la excepción 9 planteada por INCOPAV, denominada “INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE RETENCIONES Y FACTURAS” en cuanto hace a las retenciones. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 6.4.4.7.

Sobre la terminación concertada del contrato por el presunto incumplimiento de INVICOL. Ni de las comunicaciones que se cruzaron las partes a principios de 2018 (comunicación del 23 de enero de 2018193, comunicación INC-BOG-0049 de INCOPAV del 31 de mayo de 2018194, carta enviada por INVICOL el 13 de junio de 2018195, comunicación del 5 de julio de 2018196 ), ni del acta final de inventario del 16 de agosto de 2018197, puede concluir el Tribunal que el contrato haya terminado por mutuo acuerdo de las partes.

El director de obra de INCOPAV, en su declaración en audiencia del 29 de noviembre de 2022198, al ser interrogado por la apoderada de INCOPAV sobre la terminación del contrato, dijo: “DRA. PUERTO: [03:05:45] Una última pregunta. ¿Por qué INCOPAV decidió terminar el contrato? SR. HERNÁNDEZ: [03:05:54] Ante el reiterado incumplimiento de INVICOL, que en la definición de los diseños de toda índole que llevamos ya más de un año, INCOPAV mediante una carta, un documento del 31 de mayo les pone todas las causales que han venido y le dice que lo mejor es que lleguen a un arreglo amistoso y le reciban la obra.

Hay un cruce de comunicaciones, INVICOL pues contesta; y definitivamente en una carta del 5 de junio, que me gustaría de pronto buscarla, que la tengo, INCOPAV vuelve y ratifica que su salida es inminente porque ya no tiene recursos para sostener la obra por los incumplimientos que tenía, ya es insostenible el no pago de la administración y el no pago de la utilidad. 193 Archivo 7.1.15.

Comunicaciones del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. 194 Archivo 3. Incopav comunicación 31mayo2018 del cuaderno 06 Contestación dda principal y reconvención. 195 Archivo 7.1.15. Comunicaciones del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. 196 Archivo 7.1.15. Comunicaciones del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. 197 Archivo 7.1.14.

Acta final estado de obras del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. 198 Archivo 20221129 GUSTAVO ANTONIO HERNANDEZ VEGA del cuaderno 11_Transcripciones del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Ya transcurrido casi ocho meses de eso, es bastante dinero.

Entonces, que lo mejor era que él entregara. Y nosotros decidimos retirarnos el 31 de mayo, y INVICOL pues básicamente aceptó eso y se hizo la entrega del edificio; y al guardia de seguridad pues que designó INVICOL, pues se le hizo la entrega del edificio y eso. Y a raíz de esa fecha, empezamos a hacer un inventario, que vuelvo y repito, se concluyó el 18 de agosto y se llevó a cabo ante una notaría, se registraron las cantidades.” (resalta el Tribunal) En el contrainterrogatorio practicado por el doctor SERGIO FAJARDO, sobre las causas de terminación del contrato, el director de obra de INCOPAV dijo: “DR. FAJARDO: [03:22:28] Pero no entiendo.

Usted manifestó al comienzo de esta diligencia que no podían continuar porque sencillamente ya los precios no les daban para poder terminar con el contrato. SR. HERNÁNDEZ: [03:22:44] Yo no dije eso, doctor, yo no he dicho eso. Yo lo que dije es que, por el incumplimiento en los pagos, el no reconocer la administración, la utilidad desde ese tiempo de diciembre del 2017 hasta mayo del 2018, era imposible seguir.

Y si el doctor revisa la prueba que colocó ahí, el acta 66, en el comité nosotros, o sea, yo puse tres condiciones o cuatro condiciones para continuar con la obra. Decía: póngase al día con los pagos, póngase al día con las multas, y por favor entreguen los planos aprobados para terminar la obra; ahí en esa acta que usted mostró, en la primera parte están las condiciones que nosotros le pusimos para continuar con la obra.” (negrilla fuera del texto).

Además, sobre el acta de inventario final, el señor VÍCTOR JESUS GARCÍA DE LA CRUZ,199 en su calidad de representante legal de INVICOL, dijo -en audiencia del 29 de noviembre de 2022- lo siguiente: DR. FAJARDO: [01:04:09] Y eso en qué se tradujo finalmente, cuando ustedes retoman la obra, se dan cuenta de lo que sucede en el estado real de la obra.

¿La interventoría les hizo algún tipo de informe de cuál era el avance en el que quedó? 199 Archivo 20221129_IP_INVICO_VICTOR_JESUS_GARCIA_DE_LA_CRUZ del cuaderno 11_Transcripciones del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ SR. GARCÍA: [01:04:26] Ahí se trabajó a dos niveles a nivel de interventoría en el acta.

De estado físico de obra cuando Incopav se retira no es un acta de entrega. Porque mi interventoría lo tomo como tal y nosotros estamos presentes en la firma ante la notaría de ese documento justo porque no aceptamos la entrega es un inventario fotográfico aséptico, pero como quedó el edificio. Y una tabla Excel de las cantidades de trabajo realizadas y tantos metros cuadrados de no sé cuántos metros cuadrados” (Negrilla fuera de texto).

De las anteriores pruebas descarta el Tribunal que la terminación del contrato haya sido concertada entre las partes como lo afirma INCOPAV en su demanda de reconvención reformada. 6.4.4.7.1. SOBRE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO De conformidad con el análisis precedente, el Tribunal concluyó que INCOPAV incumplió su obligación principal de entregar la obra encargada.

Bajo este escenario el Tribunal pasará a analizar la Pretensión 2.1.6 de la Demanda Inicial, consistente en que se declare la terminación del Contrato de Obra Llave en Mano de 8 de noviembre de 2016. Como es bien sabido, en nuestro ordenamiento jurídico todo contrato válidamente celebrado constituye una “ley para las partes”200 que debe cumplirse a cabalidad por sus contratantes (pacta sunt servanda).

Sin embargo, dicho poder vinculante de los negocios jurídicos pierde su razón de ser cuando una de las partes se sustrae, unilateral e injustificadamente, de las prestaciones a su cargo, pues nadie está obligado a permanecer ligado con quien ha sido inferior a sus obligaciones. Es así como la ley civil y comercial consagran, con idéntica finalidad, la denominada “condición resolutoria tácita” que permite a la 200 Artículo 1602 del Código Civil.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ parte cumplida solicitar, a su arbitrio, la resolución (terminación para los contratos de ejecución sucesiva) del contrato o su cumplimiento forzoso, en ambos casos con la correspondiente indemnización de perjuicios.

A voces de la Corte Suprema de Justicia, ese cúmulo de alternativas son necesarias para evitar un agravio injustificado a quien ha estado presto a cumplir: “(…) pues la rebeldía a acatar los deberes contractuales contradice la esencia misma del contrato, como fuente que es de las propias obligaciones insatisfechas, en tanto que deja a su acreedor, de un lado, vinculado al pacto, que pese al incumplimiento sigue vigente, y, de otro, impedido de obtener la contraprestación prevista a cambio de la suya”201.

Visto lo anterior, para que prospere la resolución del contrato como consecuencia de un incumplimiento atribuible a una de las Partes, debe aplicarse lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, de manera pacífica y reiterada, ha indicado: “(…) el buen suceso de la acción resolutoria está sujeto a la concurrencia de las siguientes condiciones: a) que verse sobre un contrato bilateral válido, b) que el demandante haya dado cumplimiento a las obligaciones a su cargo, o se haya allanado al cumplimiento, y c) que el demandado se haya separado de sus compromisos contractuales total o parcialmente”202 Visto lo anterior, procederá el Tribunal a verificar si en el presente caso concurren los elementos necesarios para la prosperidad de la pretensión de extinción contractual perseguida por la Convocante: 201 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC3366-2019 de 23 de agosto de 2019.

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Fernando García Restrepo. 202 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 11 de marzo de 2004. Radicado: 7582 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1. La existencia de un contrato bilateral válido: Según se explicó en los acápites anteriores, INVICOL, como Contratante, e INCOPAV, como Contratista, se vincularon en virtud de un Contrato Llave en Mano suscrito el 8 de noviembre de 2016, el cual existe y es válido conforme a las reglas que le son exigibles, al tiempo que no estuvo afectado por algún vicio de nulidad absoluta o relativa. 2.

El Cumplimiento del Demandante: Del recuento probatorio y jurídico realizado a lo largo de este Laudo se evidenció que INVICOL cumplió con las obligaciones esenciales a su cargo, en los términos convenidos o que, a lo sumo, incurrió en dilaciones o retrasos que fueron subsanados por el querer de los contratantes. Ahora bien, aunque el Tribunal declaró que INVICOL no pagó la factura 1453, por un monto de $25.281.563, esta situación no impide decretar la terminación contractual como quiera que es una suma no sustancial de cara al valor total del contrato, teniendo en cuenta que INVICOL desembolsó $3,211,744,534 en pagos a INCOPAV y, en segundo lugar, fue necesario que este Tribunal tuviera que entrar a definir si en efecto existía tal incumplimiento. 3.

El incumplimiento del Demandado: También está acreditado que INCOPAV incumplió su obligación principal toda vez que no entregó la obra a la que se comprometió, a pesar de que la construcción del Edificio P-30 constituía una obligación de resultado. Como quiera que en el caso sub examine no ha mediado ni mutuo acuerdo extintivo ni causa legal que en los términos del artículo 1602 haya puesto fin al contrato celebrado entre las partes, considera el Tribunal que es procedente decretar la terminación del mismo por causa del incumplimiento de la Convocada.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En conclusión, de conformidad con lo expuesto a lo largo de este Laudo, concurren al presente caso la totalidad de los elementos exigidos por la ley y la jurisprudencia para la viabilidad de la pretensión resolutoria, razón por la cual el Tribunal declarará que la Convocada incumplió el Contrato de Obra celebrado el 8 de noviembre de 2016 y, consecuentemente, se ordenará su terminación. En este sentido, prospera la Pretensión 2.1.6 de la Demanda Inicial.

En la misma línea, es de resaltar que la Convocada formuló la excepción de “contrato no cumplido” que sustentó en el hecho de “que quien incumplió primero fue la sociedad INVICOL, incumplimiento que se dio desde el momento de la suscripción del contrato, con lo cual es claro que mientras INVICOL no cumpliera con sus obligaciones, no puede alegar incumplimiento por parte de INCOPAV”, frente a lo cual debe indicarse que, como ya se mencionó, el Tribunal únicamente encontró que INVICOL desatendió la obligación de pagar una factura, cuyo monto, de cara a lo ejecutado, no tiene el alcance suficiente para generar efectos diferentes a la causación de intereses, como en efecto ya fue declarado.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia refiriéndose a la calificación de los incumplimientos respecto de un contrato de suministro: “Además, precisa que la inobservancia por parte del otro contratante sea de aquellas que reducen o eliminan la utilidad de la convención, o se concentran en el objeto principal del contrato, o se trata de un compromiso que actualmente no se puede satisfacer, puesto que si no hay incumplimiento del objeto primario y esencial del convenio, o no se da al traste con el fin práctico de la convención, no es viable su resolución ni su terminación. “De ese modo, con observancia de las normas, bien del Código Civil o las pautas del Código de Comercio previstas para el suministro, el incumplimiento que permite la resolución contractual, que autoriza la alegación de la excepción de contrato no cumplido, y, que viabiliza la terminación unilateral de la convención, debe ser grave, es decir, un auténtico incumplimiento resolutorio que, de suyo, afecte la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ utilidad del contrato o revista una importancia que merme la confianza del otro contratante”203 (resaltado del Tribunal).

Así las cosas, como el incumplimiento a cargo de INVICOL no es esencial, no tiene la potencialidad para exonerar la responsabilidad de INCOPAV o para evitar que se declare terminado el contrato. Por lo tanto, se declarará no probada la excepción de “contrato no cumplido” formulada en la contestación a la demanda inicial. En línea con lo expuesto hasta acá, el Tribunal encuentra que la excepción 4.4. denominada “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE INVICOL S.A.S., - LEX CONTRACTUS, PACTA SUNT CERVANDA (SIC): EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES Art 871 del C. de Co. y 1602 del C.C.)”, que formuló la demandada en reconvención, está probada parcialmente, en cuanto que, en efecto, se verificó el incumplimiento por parte de INVICOL respecto del pago de una factura; mientras que el resto de obligaciones a su cargo se cumplieron.

7. SOBRE LA MAYOR ADMINISTRACIÓN PRETENDIDA POR LA CONVOCADA 7.1.Posición de las Partes en Relación con la Demanda de Reconvención Reformada Sobre La Mayor Administración: 7.1.1. Posición de INCOPAV en su Calidad de Demandante en Reconvención. INCOPAV manifiesta que por causa de los incumplimientos de INVICOL, descritos en los hechos de la demanda de reconvención reformada, sufrió daños y perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante, de acuerdo con la tabla que se transcribe a continuación: 203 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia SC4902-2019 de 13 de noviembre de 2019. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Con relación a la administración por mayor tiempo en obra, dice INCOPAV que no se pagó y reclama por concepto de daño emergente el valor de la administración de la obra por 13 meses que corresponden a los meses de octubre y noviembre de 2016, octubre, noviembre y diciembre de 2017 y enero a agosto de 2018; al respecto aclara que de los 13 meses reclamados, sólo se facturaron los primeros seis, mediante las facturas 1399, 1411, 1423, 1424, 1441 y 1454 que alega no fueron pagadas.

De acuerdo con la propia aclaración de INCOPAV al subsanar la demanda de reconvención, el pago de la administración por este tiempo, corresponde a lo solicitado en la pretensión 10 de esa demanda y como consecuencia por concepto de lucro cesante, reclama intereses de mora causados desde que se debieron hacer los pagos por administración reclamados como daño emergente. 7.1.2.

Posición de INVICOL en su calidad de demandado en reconvención Por su parte, INVICOL se opone a las pretensiones de la demanda en reconvención relacionadas con la mayor administración y su cobro por parte de INCOPAV, argumentando que de existir, no le son atribuibles, porque los riesgos derivados de la mayor permanencia en obra y sus sobrecostos fueron asumidos por el contratista y respecto del lucro cesante pretendido sobre los 13 meses de administración, sustenta su oposición en que al ser improcedente el pago de la administración, también lo es el pago de intereses sobre dichas sumas.

TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7.1.3. Consideraciones del Tribunal en Relación con la Mayor Administración 7.1.3.1. El desarrollo de la obra y actividades que se ejecutaron durante los 13 meses adicionales sobre los cuales INCOPAV pretende se le reconozca la administración La demandante en reconvención solicita se condene a INVICOL al pago correspondiente al valor de la administración de la obra por 13 meses, que se dividen en tres periodos específicos, que a continuación se analizarán separadamente: (i) los meses de octubre y noviembre de 2016 que corresponden a la etapa precontractual antes de la firma del acta de inicio;

(ii) los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2017, mes hasta el que, como se verá más adelante, se prorrogó el plazo inicial y, iii) enero a agosto de 2018. - Etapa precontractual, antes de la firma del acta de inicio: meses de octubre y noviembre de 2016. Sobre esta etapa, considera el Tribunal relevante la declaración del señor Gustavo Hernández, director de obra de INCOPAV, rendida el 29 de noviembre de 2022, de la cual se transcribe la parte pertinente, así: “ ( )DR. FAJARDO: [01:10:13] No, claro, eso es parte del edificio.

Y sólo hasta el mes de diciembre se firmó el acta de inicio de obra, lo que significa que, desde el punto de vista contractual, digamos, se ganaron ustedes dos meses constructivos porque empezaron las obras anticipadamente o no? SR. HERNÁNDEZ: [01:10:39] Yo diría que no nos ganamos, porque nosotros tuvimos todo nuestro staff, pagamos la administración desde ese inicio.

Es más, la interventoría ingresó el 1 de noviembre, nosotros duramos dos meses desde la fecha de inicio que fue octubre y noviembre, pero tuvimos que pagar toda la administración, y no reconocieron esa parte. A mí me parece que nosotros fuimos como, no TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ sé qué término utilizar, como burlados en ese aspecto, porque como un acuerdo y la solicitud, arrancamos nosotros con todo el staff, con toda la administración, con todos los residentes, con todos los maestros desde octubre y gastamos administración. ( ) DR. FAJARDO: [01:15:43] Bueno, y esos costos no se le pagaron dentro del contrato? SR. HERNÁNDEZ: [01:15:50] Claro, todos los costos se pagaron.” (resaltado y subrayado fuera de texto) Y al final del interrogatorio, al preguntársele por el período anterior a la firma del acta de inicio, respondió: “DRA. GUILLÉN: [03:30:54] Y eso querría decir que, si hubiera existido alguna diferencia entre octubre y diciembre, quedó saneada al firmar de mutuo acuerdo el acta de inicio en el mes de diciembre? SR. HERNÁNDEZ: [03:31:10] Digamos, para que se pudiera desembolsar, digamos, cumplir con los compromisos económicos y poder facturar, se llegó a ese acuerdo, porque si nosotros no teníamos acta inicial, legalmente no podíamos pasar facturas y la plata que habíamos invertido en los meses anteriores no se nos hubiera podido cobrar”.

(Resaltado y subrayado fuera de texto) Ahora bien, también está probado que el contrato se firmó el 8 de noviembre de 2016 y en ese momento se estipularon el plazo y el precio, sin dejar salvedad alguna en el contrato, ni en documentos posteriores, sobre si ese tiempo anterior debía contabilizarse o no para efecto del plazo contractual, ni tampoco se hizo mención alguna a que se tuviera que pagar por INVICOL una suma adicional a INCOPAV por el trabajo ya realizado, diferente a la acordada en el contrato.

Concluye entonces el Tribunal, que todo costo que se haya causado durante este período (octubre y noviembre de 2016) fue pagado por INVICOL a INCOPAV, por tanto no hay lugar al cobro de suma alguna por concepto de mayor administración por estos meses. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - Meses de octubre, noviembre y diciembre de 2017, periodo por el cual se prorrogó el plazo inicial: Parte el Tribunal de que el plazo del contrato fue ampliado, por lo menos, hasta el 15 de diciembre de 2017204, como se desprende del material probatorio aportado, especialmente del acta de comité de obra No. 26 y del informe de interventoría No. 13 de diciembre de 2017, en los que se anotó “(…) se establece como fecha de terminación de la estructura el día 9 de septiembre y fecha de finalización de todo el proyecto el 15 de diciembre del presente año” y “(…) Posterior a la reprogramación del cronograma de obra, realizado en base a la fecha de inicio previamente mencionada se ha obteniendo como fecha de terminación el día 15 de diciembre de 2017”, respectivamente, por tanto, INCOPAV sí permaneció mayor tiempo en obra durante dichos meses.

Es más, en el expediente reposa el acta de avance de obra No. 18, de abril 16 de 2018, documento suscrito por los directores de obra y de interventoría, con base en el cual puede constatarse que, aunque se reitera la citada fecha de 15 de diciembre de 2017 como fecha de “terminación final”, al parecer se produjo alguna actividad en desarrollo del contrato posteriormente.

Aclara el Tribunal que con base en la referida acta no puede afirmarse con certeza a qué meses corresponden esas actividades. - Meses de enero a agosto de 2018: No encuentra el Tribunal prueba de acuerdo entre las partes sobre prórroga del plazo contractual posterior al 15 de diciembre de 2017. Más allá de la referencia que acaba de hacerse sobre el acta de avance de obra No. 18, no hay base probatoria 204Archivo 7.1.25.

Acta 026_ del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. En el acta 026 del comité de obra del 5 de mayo de 2017, se hace la siguiente manifestación en el punto 1: “En referencia al tema del cronograma de obra, se establece como fecha de terminación de la estructura el día 9 de septiembre y fecha de finalización de todo el proyecto el 15 de diciembre del presente año.” Hecho que también consta en el Informe de Interventoría de diciembre de 2017.

Archivo 7.1.11. b Informe de interventoría 13_cuaderno de pruebas 01_documental demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ para tener por ampliado el plazo. En efecto, según se desprende de las mismas constancias dejadas por INCOPAV y la interventoría, desde diciembre de 2017, e incluso antes205, el rendimiento de la obra disminuyó ostensiblemente, por lo que es preciso entrar a revisar las actividades que efectivamente se ejecutaron a partir de enero de 2018 por parte de INCOPAV y si consecuencialmente se causaron los costos administrativos que se pretenden.

Lo primero que advierte el Tribunal es que el último informe de interventoría que se aportó es de diciembre de 2017 y las actas del comité de obra van hasta la número 66 del 13 de marzo de 2018, por lo que el seguimiento de las actividades ejecutadas por INCOPAV de marzo en adelante solo quedó consignado en las anotaciones de la bitácora de obra, cuya última anotación es del 6 junio de 2018, la cual señala que: “Mediante correo electrónico del día 6 de junio de 2018 el representante legal de INVICOL S.A.S designa a la interventoría para que reciba la obra formalmente.

EL arquitecto Carlos Rodríguez director de interventoría, destaca al arq. Mauricio Ossa Jaramillo para que inicie el recibo de la obra, junto al ing. Gustavo Hernández director de obra quien entrega.” De lo consignado en las últimas actas de comité de obra (números 65 y 66), se resaltan las manifestaciones de INCOPAV sobre su decisión de no realizar más actividades hasta que hubiera un acuerdo económico entre las partes.

Según consta en el Acta de Comité de Obra 65 del 2 de febrero de 2018206, para ese momento en 205Archivo 7.1.5. Bitácora de Obra del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. Anotación de la bitácora del 22 de septiembre de 2017: “Se deja constancia que la obra en el mes de septiembre hasta la fecha no avanza en su ejecución, perdiendo tiempo, sobre todo si se tiene en cuenta que la fecha de entrega oficial esta para el 15 de diciembre.

En recorrido de obra es evidente que hace falta gente para cubrir múltiples frentes de trabajo de forma simultánea.” 206 Archivo 7.1.25. Acta 065 del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. Se destacan las siguientes constancias: “1.Interventoría le solicita al constructor la entrega de un balance de obras ejecutándose a la fecha, a lo que el Ing.

Gustavo Hernández manifiesta que al día de hoy en obra se encuentran laborando 10 personas a cargo de INCOPAV S.A., de las cuales 6 de ellas se encuentran realizando recolección de herramientas, equipos y escombros en obra. 2. El Ing. Gustavo Hernández (Director de Interventoría) solicita la legalización del otrosí del contrato firmado entre las partes, con el fin de realizar la renovación de las pólizas, así mismo, solicita que se determine el procedimiento TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ obra se encontraban trabajando 10 personas a cargo de INCOPAV, y 6 de ellas estaban haciendo labores de recolección de herramientas, equipos y escombros; también solicita INCOPAV se legalice un otrosí para hacer la renovación de pólizas y determinar un procedimiento para agilizar el trámite de las actas de avance de obra.

Por su parte, el Acta 66 del 7 al 9 de febrero de 2018207, se concentra en identificar las obras y actividades pendientes y se establecen fechas de entrega con la condición de que entre otros asuntos, se legalice el otrosí solicitado, se normalice el trámite de las actas de avance de obra (pagos) y se definan los pendientes de diseños para darle continuidad a las obras del proyecto.

Durante el mes de febrero de 2018, la bitácora no refleja obras adicionales y sus anotaciones se concentran en las constancias de entregas de planos y resolución de asuntos pendientes. A partir de marzo de 2018, en anotación de la bitácora del 26 de febrero de 2018 se deja constancia de la reactivación de las obras señalando que ingresan 6 personas208; las anotaciones de fechas posteriores no dan más información sobre la cantidad de personal de INCOPAV en la obra.

Sobre las actividades ejecutadas y las directrices para realizar las actas de avance de obra, esto con el fin de agilizar su trámite. 3. Interventoría solicita cronograma de obra a partir del reinicio de las actividades, el Director de Obra manifiesta que se compromete a entregar dicho cronograma el día miércoles 07 de febrero de 2018, siempre y cuando se le la información de las fechas de entrega e instalación de muebles de cocinas, closets, ventanería, y todos los ítems que INVICOL pactó comprar.” 207 Archivo 7.1.25.

Acta 066 del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. En el punto 1 del acta se dejan las siguientes anotaciones: “ El Arq. Julián Hoyos pregunta por el estado actual de INCOPAV S.A. en obra; el Ing. Gustavo Hernández (Director de Obra) manifiesta que para darle continuidad a las actividades en obra, Incopav solicita definición de los siguientes puntos: * Definición y legalización del otro sí del contrato entre INCOPAV S.A.e INVICOLS.A.S., para realizar las prórrogas de las pólizas y que el contrato continúe con normalidad. * Legalización y pago de las cuentas por saldar entre INVICOL e INCOPAV. * Que se normalice la ejecución y facturación de las actas de avance de obra mensuales en los tiempos estipulados. * Definición de los diseños pendientes para darle continuidad al proyecto sin interrupciones.

El Arq. Julián Hoyos (Gestión Técnica del proyecto) manifiesta que en el punto tres se debe agregar la realización de un compromiso de ejecución por parte de INCOPAV, e indica que el otro sí debe estar ligado directamente al cronograma de obra actualizado, sujeto a la entrega de información de los suministros (muebles,carpinterías,etc) por parte de INVICOL. 208 Archivo 7.1.5.

Bitácora de Obra del cuaderno de pruebas 01_documental demanda. Anotación del 26 de febrero de 2018: “Comienzan a reactivarse las obras, ingresan 6 personas para pego de ladrillo y revoque” ( ) TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ durante este período, las anotaciones de la bitácora hacen referencia a actividades relacionadas con temas hidráulicos correspondientes a la piscina, muros de fachada, vaciado de la losa de cubierta del penthouse, entre otros.

Finalmente, el 6 de junio de 2018, según se citó líneas arriba, la interventoría deja constancia de que tiene el encargo de recibir la obra formalmente, y obra a folios el acta de inventario final de 16 de agosto de 2018. El dictamen aportado por INVICOL y elaborado por el perito Eduardo Martínez Merchán, informa sobre la poca actividad en obra que se observa a finales de 2017 y durante el año 2018, según se transcribe a continuación: “La situación del contrato y el imperativo de conclusión del proyecto, motivó a INVICOL a vincular en enero de 2018 una gerencia técnica y de coordinación de la obra por parte de la empresa Hoyos Trujillo S.A.S, en cabeza del arquitecto Julián Hoyos, para tener soluciones más expeditas.

Así el 23 de enero de 2018 en Comité se resuelven varios interrogantes de asuntos arquitectónicos. Pero el 2 de febrero de 2018 INCOPAV muestra un bajo nivel de trabajo y orientado más al retiro de la obra, y manifiesta que la reanudación de los trabajos se hará cuando se resuelvan diferencias contractuales relacionadas con asuntos técnicos y financieros del contrato.

(…) “Los hechos muestran que INVICOL tuvo una disposición para dar tiempo a INCOPAV para ejecutar la obra en el plazo de 10 meses, ampliado por reprogramación hasta 12 meses, no por prorroga documental del contrato. El atraso en la programación ocurrió desde el primer momento, y se puede verificar principalmente en la construcción de la estructura con un atraso de cerca de cuatro meses, y luego con un descenso en la actividad constructiva a partir del décimo mes de la obra, por reducción de personal, retiro de subcontratistas y finalmente una minimización de actividades al terminar el mes diciembre de 2017 hasta llegar a la suspensión de actividades al finalizar enero de 2018, quedando inconclusa la obra y con defectos constructivos por reparar.

Obra que quedo a cargo de INCOPAV hasta el 31 de mayo de 2018 fecha en la cual se retiró de la obra, y hace entrega del inmueble.” De todo lo anterior, concluye el Tribunal que el Director de Obra de INCOPAV estuvo presente en la obra hasta el retiro de la misma el 1 de junio de 2018 y que se realizó TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ un inventario final de obra según consta en el acta del 16 de agosto de 2018 acabada de mencionar y que obra a folios. 7.1.3.2.

Sobre el contrato de obra y los costos administrativos: Los artículos 5.01. y 5.02. (v) del contrato suscrito entre INVICOL e INCOPAV el 8 de noviembre de 2016 establecen que, el valor definitivo de la obra contratada sería una suma global fija que incluía costos directos, administración, utilidad e IVA. En la misma cláusula, se definieron los “Costos Administrativos del Contratista” como todos los costos y gastos relacionados en el Anexo 9 que incluyen: costos del personal profesional y personal de apoyo, costos de pólizas y costos directos reembolsables, según lo relacionado en el Anexo 9, que se transcribe a continuación: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Con fundamento en los anteriores costos desglosados, se calculó un valor total máximo de costos administrativos equivalente a $258.181.079,00, por un término de 10 meses que corresponde al plazo contractual inicialmente pactado.

En cuanto a la forma de pago de los costos administrativos, las partes acordaron que estos serían facturados quincenalmente y pagados de manera proporcional a los meses comprendidos dentro del plazo del contrato. Para el respectivo pago, el contratista debía adjuntar una certificación contable en la que constara que se había realizado el pago a sus trabajadores y que estos habían trabajado durante el tiempo dispuesto en el Anexo 9 (artículo 5.02.

(v) del contrato de obra). De acuerdo con lo manifestado por INVICOL en el hecho 3.4.5. de la demanda inicial, ésta realizó un pago total por concepto de costos de administración por valor de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y UN MIL SETENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($258.181.079); hecho que es también aceptado por INCOPAV en la contestación de la demanda.

Además, guarda relación con lo descrito en el capítulo 7.1.3. - ejecución presupuestal de obra - del dictamen pericial financiero aportado por INVICOL, en el que se presenta la siguiente tabla No. 6 que contiene la relación de pagos hecha por INVICOL por concepto de administración; información que, según manifiesta el mismo perito se obtuvo del sistema contable de INVICOL: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Con base en lo anteriormente expuesto, el Tribunal encuentra probado que los costos administrativos por valor de $258.181.079, corresponden al valor pactado por las partes para un período de 10 meses, tiempo que coincide con el plazo contractual inicialmente acordado; y que se hicieron pagos quincenales por valor de $25.818.107,90 durante los 10 meses, con base en unos rubros claramente definidos.

Según se desprende del transcrito Anexo 9, los costos del personal profesional y de apoyo y los costos directos reembolsables fueron calculados para un período de 10 meses, a excepción del Director de Obra por 11 meses, y el costo de las pólizas entiende el Tribunal, se calculó con base en la misma vigencia y con fundamento en el presupuesto máximo de obra.

El Tribunal no encuentra prueba alguna de que en efecto ese costo de administración desglosado como figura en el Anexo 9 transcrito, se hubiera seguido causando con posterioridad al plazo prorrogado del contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Sin embargo, pese a estar acreditado que el director de obra se retiró de la construcción el 1 de junio de 2018 y suscribió el acta de inventario final de agosto 16 del mismo año, es claro, como ya quedó expuesto, que el contrato suscrito por las partes era “llave en mano” y con base en ello el contratista debía soportar los efectos de esa mayor permanencia en el proyecto, pues era uno de los riesgos que le correspondía asumir de conformidad con el negocio jurídico celebrado entre las partes, cuya naturaleza, como se dijo, no cambió. En otras palabras, sobre esa mayor permanencia no hubo un acuerdo puntual de los contratantes para modificar las condiciones inicialmente pactadas, de donde se pueda concluir que aquellas extendieron uno o varios meses más la administración del proyecto por cuenta de las nuevas obras.

Adicionalmente, está acreditado que las modificaciones que hicieron necesario ese mayor tiempo en obra, fueron pagadas a medida que se construía y se iban cobrando las obras ejecutadas. En otras palabras, no están llamadas a prosperar las pretensiones de INCOPAV respecto de la “mayor administración”. En ese sentido, no prosperarán las pretensiones 10 y 13 de la demanda de reconvención reformada, en las que se pidió condenar “(…) a la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. al pago de perjuicio a titulo (sic) de daño emergente por un valor de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DOS PESOS M/CTE, por concepto de costos mensuales en que tuvo que incurrir INCOPAV por administración de los 13 meses que no se pagaron y si se efectuó la labor”, y “(…) al pago de perjuicio a titulo (sic) de lucro cesante por los intereses de mora calculados a la taza (sic) máxima legal vigente del perjuicio reclamado a titulo (sic) de daño emergente en la pretensión número 10, consistente en los costos mensuales en que tuvo que incurrir INCOPAV por administración de los 13 meses que no se pagaron y si se efectuó la labor, intereses que se causaron desde cada TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ mes que se administro (sic) sin pago alguno y hasta la fecha de presentación de la presente subsanación de la demanda, de conformidad con el cuadro que se adjunta a la presente pretensión. Intereses que ascienden a TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($395.473.376) y los que se causen hasta que se realice el pago efectivo de la totalidad del capital”.

8. SOBRE LAS PRESUNTAS OBRAS ADICIONALES REALIZADAS POR INCOPAV Y NO PAGADAS POR EL CONTRATANTE Procede ahora el Tribunal a resolver lo relacionado con las pretensiones 11 y 14 de la demanda de reconvención reformada, en las cuales INCOPAV solicitó: i) “Se condene a la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. al pago de perjuicio a titulo (sic) de daño emergente por un valor de CIENTO SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA MIL QUINCE PESOS M/CTE por concepto de obras adicionales realizadas por INCOPAV y no pagadas por el contratante”, y ii) “Se condene a la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. al pago de perjuicio a titulo (sic) de lucro cesante por los intereses de mora calculados a la taza (sic) máxima legal vigente del perjuicio reclamado a titulo (sic) de daño emergente en la pretensión numero (sic) 11, intereses que se causaron desde la fecha de terminación del contrato 16 de agosto de 2018, fecha en que INVICOL ha debido pagar las obras realizadas y no pagadas a la fecha de presentación de la subsanación de la demanda.

Intereses que ascienden a CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS Y CUARENTA Y CUATROO (sic) CENTAVOS M/CTE ($191.913.944,44) y los que se causen hasta que se realice el pago efectivo de la totalidad del capital”. De entrada se advierte que los pedimentos transcritos no están llamados a prosperar, pues de los documentos allegados al expediente no es posible concluir TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ cuánto costaron las denominadas por la Convocada “obras adicionales realizadas por INCOPAV y no pagadas”, ciertamente, si para determinar su valor se tuviera en cuenta el acta de fin de obra de 16 de agosto de 2018209, encuentra el Tribunal que ese documento no tiene sumas de dinero asociadas a dichas obras, por lo que no es posible acreditar con aquel el costo de éstas.

Ahora, el cuadro que incluyó INCOPAV en su demanda de reconvención para soportar su petición, fue desconocido expresamente por INVICOL al contestar esa demanda, cuando indicó que “[e]l cuadro demandado, si bien aparece en un inventario del acta final, se observa que la misma no cuenta con la autorización y aceptación de ningún funcionario de INVICOL S.A.S.”; adicionalmente, al acudir al balance económico210 aportado como anexo al dictamen de contradicción presentado por INCOPAV, se tiene que dicho documento no está suscrito por ambas partes y que los valores allí plasmados no coinciden con los anunciados en la demanda de reconvención reformada.

Por las razones expuestas hasta acá, las pretensiones 11 y 14 de la demanda de reconvención no están llamadas a prosperar.

9. EXCEPCIONES AUN NO RESUELTAS A lo largo del laudo se han venido resolviendo las excepciones formuladas contra las demandas principal y de reconvención, a medida en que por la presentación de los diversos temas resultaba pertinente y oportuno tomar la decisión correspondiente, sin embargo, encuentra el Tribunal otras excepciones que, por su naturaleza, la forma en que fueron esgrimidas y la relación con varios temas, considera pertinente tratarlas en conjunto en este acápite final. 209 Acta final estado de obras del cuaderno de pruebas 01_documental demanda.

Prueba 7.1.14 210 Cuaderno de Pruebas_15. Contradicción_dictamen_Incopav. Anexos. 2018-08-16 Balance económico entrega por Incopav.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 9.1. “4.5. TEMERIDAD Y MALA FE RESPECTO DE LAS MANIFESTACIONES DE LA APODERADA DE LA SOCIEDAD INCOPAV S.A., EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN E INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE ACTUAR DE BUENA FE POR PARTE DE INCOPAV S.A.” y “4.7 ACTUACIÓN DE BUENA FE POR PARTE DE INVICOL S.A.S” FORMULADAS POR INVICOL.” Para el Tribunal, las partes y sus respectivos apoderados obraron con apego a la ética y a las buenas prácticas procesales, absteniéndose de presentar peticiones y defensas infundadas.

Cabe resaltar que el hecho de no lograr probar pretensiones o excepciones, como en efecto ocurrió, no constituye una actuación de mala fe o temeraria. La temeridad es una conducta que por su gravedad requiere aparecer claramente configurada, cosa que, a juicio del Tribunal, no aconteció. En ese orden de ideas se declararán no probadas las excepciones “4.5 TEMERIDAD Y MALA FE RESPECTO DE LAS MANIFESTACIONES DE LA APODERADA DE LA SOCIEDAD INCOPAV S.A., EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN E INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE ACTUAR DE BUENA FE POR PARTE DE INCOPAV S.A” y “4.8 temeridad y mala fe respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención frente al pago de las facturas 1388, 1399, 1411, 1423, 1424, 1428, 1441, 1453, 1454, 1461 y 1467, y frente al pago de obras adicionales”, y se declarará probada la denominada “4.7 ACTUACIÓN DE BUENA FE POR PARTE DE INVICOL S.A.S” 9.2.

“4.6. ABUSO DEL DERECHO POR PARTE DE INCOPAV S.A., Y COBRO DE LO DEBIDO” En la contestación a la demanda de reconvención reformada INVICOL planteó la excepción 4.6. que denominó “ABUSO DEL DERECHO POR PARTE DE INCOPAV S.A., Y COBRO DE LO DEBIDO”. En primer lugar, advierte el Tribunal que evidencia TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ un error tipográfico en el título de la excepción al hacer referencia al “cobro de lo debido” (resaltado por el Tribunal).

Efectivamente, en el desarrollo de la excepción, la Demandada en reconvención afirmó que “al formular la demanda de reconvención pretendiendo el cobro de sumas de dinero no adeudadas por INVICOL S.A.S., obra de manera temeraria puesto que su interés es obtener una protección y reconocimiento a sus pretensiones con base en hechos sin fundamento y que como se ha expuesto a lo largo de este escrito, son argumentos con una referencia explícita de la mala fe en su actuación” (resaltado fuera del texto).

De manera que entiende el Tribunal que INVICOL, al plantear esta excepción, está haciendo referencia al abuso del derecho por el cobro de lo no debido. Hecha esta precisión, encuentra el Tribunal que el mismo planteamiento de INVICOL hace evidente una contradicción fundamental en la referida excepción 4.6. En este sentido, de acuerdo con la cita de la sentencia SU-631 de 2017 de la Corte Constitucional, expuesta como fundamento de la excepción, el abuso del derecho “supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema”.

Es decir, la figura del abuso del derecho tiene un presupuesto fundamental, esto es, que el titular de un derecho lo ejerza de forma desviada de los fines establecidos por el sistema jurídico. Así lo ha establecido la doctrina: “El abuso el derecho es la respuesta al ejercicio de los derechos de una manera egoísta, sin tener en cuenta las relaciones sociales, pues los derechos deben ejercitarse con prudencia, o de lo contrario, su uso o ejercicio puede generar responsabilidad para su titular.

Con la teoría del abuso del derecho, ciertos derechos individuales de contenido adquieren una connotación o significación social. El abuso del derecho ha sido considerado un principio general de derecho, razón por la cual ha adquirido un valor integrador dentro del ordenamiento jurídico, como una fuente de derecho”211. 211 RENGIFO GARCÍA, Ernesto.

Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante. Pág. 45. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2004 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En la misma línea de la referencia expuesta, así como de la cita de la Corte Constitucional contenida en la contestación a la demanda de reconvención reformada, resulta evidente que la figura del abuso del derecho es inaplicable a los casos en los que no se ejerce un derecho, tal y como ocurre para la situación que plantea la Demandada en reconvención, en donde se alega que INCOPAV abusa de su derecho al cobrar sumas de dinero no adeudadas por INVICOL.

Sin que tal situación se encuentre probada en este proceso, tal y como se ha mencionado en otros acápites del laudo, al referirse sobre el comportamiento de las partes, una actuación reprochable, o en palabras de la Demandada en reconvención, el obrar temerario, no constituyen, por sí solas, un abuso del derecho en la medida en que resulta indispensable que se trate, en primer lugar, del ejercicio de un derecho que ostenta legítimamente el titular; situación que no ocurre cuando se cobra lo no debido.

No obstante lo anterior, considerando la decisión respecto de las facturas cobradas por INCOPAV, a excepción de la factura No. 1453, encuentra el Tribunal que efectivamente la Demandante en reconvención cobró a INVICOL sumas de dinero no debidas, motivo por el cual la excepción 4.6. denominada “ABUSO DEL DERECHO POR PARTE DE INCOPAV S.A., Y COBRO DE LO DEBIDO” está parcialmente probada en cuanto al componente del cobro de dichas sumas. 9.3 Genéricas Se advierte que ambas partes formularon la denominada excepción genérica; al respecto, este Tribunal no encuentra probados hechos constitutivos de excepciones que deban ser declaradas de oficio.

10. JURAMENTO ESTIMATORIO La figura del juramento estimatorio, sus consecuencias y sus sanciones, se reguló inicialmente en la Ley 1395 del 2010, posteriormente en el artículo 206 del Código TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ General del Proceso, y fue reformada, finalmente, por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014.

El texto legal aplicable en la actualidad es el siguiente: “ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

PARÁGRAFO. modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Así las cosas, de la norma en comento se desprenden dos clases de sanciones, totalmente independientes entre sí, cuyos supuestos de causación son, igualmente, diferentes: Por una parte, está la sanción por una estimación excesiva (inciso 4 del artículo 206 del C.G.P.) que se presenta cuando el valor juramentado de la indemnización, compensación, frutos o mejoras excede en un 50% del monto que efectivamente se logró tasar a lo largo del proceso.

En este caso, el juez podrá imponer una multa equivalente al 10% de la diferencia entre el valor probado y el valor estimado. Dicho en otras palabras, esta sanción será aplicable cuando habiendo prosperado las pretensiones que deban dar lugar a una condena económica, el monto de la misma resultó ser inferior, en más de un 50%, al juramento inicial realizado en la demanda.

Por otro lado, está la sanción por falta de demostración de los perjuicios (parágrafo del artículo 206 del C.G.P.) que se causa, en un monto equivalente al 5% de la suma estimada, cuando se niegan las pretensiones por no haberse acreditado los daños que se pretendían. En este caso, se sanciona el obrar imprudente o negligente de la parte procesal que puso en funcionamiento el aparato judicial para reclamar una indemnización (en sentido amplio) de la que no tenía prueba o la misma no era idónea.

En este orden de ideas la Corte Constitucional ha señalado que habrá lugar a la sanción cuando los “perjuicios no se demostraron porque no existieron” o porque la carga de la prueba no se cumplió “por el obrar descuidado, negligente y ligero” (Sentencia C- 157 de 2013) del interesado. Dicho lo anterior, se tiene en el presente caso lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1.

En su demanda, la parte Convocante juramentó sus pretensiones en la suma total de $ 5.153.387.415,88 2. Dentro de la oportunidad pertinente, la Convocada objetó el juramento estimatorio indicando que ninguno de los conceptos reclamados en la demanda principal por concepto de daño emergente constituye un perjuicio directo por cuanto, además de no existir el incumplimiento que se le reputa a la Convocada, las sumas que reclama INVICOL necesariamente debían haber sido invertidas por ella para terminar las obras, con independencia del actuar de su contraparte.

Agrega, en relación con los costos de interventoría, que lo pagado a INCOPAV más el valor estimado como daño por INVICOL, es inferior a la suma pactada en el contrato por ese concepto, por lo cual no habría daño. En relación con el lucro cesante, sostiene que teniendo en cuenta que no hay lugar a proferir condena por el concepto antes mencionado, tampoco habría lugar a condena alguna por réditos. 3.

En cuanto a la demanda de reconvención reformada, la Convocada estimó sus pretensiones en la suma total de $ 1.449.895.002,53 4. Al contestar la demanda, la Convocante objetó igualmente el juramento estimatorio por cuanto los valores cobrados por daño emergente son en su sentir ajenos al contrato, habida cuenta de que el riesgo de mayor permanencia estaba a cargo de INCOPAV.

En cuanto a las mayores obras sostiene que no tienen autorización de INVICOL. En lo que respecta al lucro cesante señala que ellos recaen sobre una deuda inexistente por lo cual no proceden. Finalmente, en lo que se refiere a la retención en la fuente, señala que se trata de un reclamo carente de sustento. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Por lo tanto, para resolver sobre la objeción y las consecuencias a que haya lugar, el Tribunal encuentra pertinente advertir que si bien no prosperaron las más significativas pretensiones de condena económica de la demanda inicial ni las de la demanda de reconvención reformada, ello no fue por temeridad o falta de diligencia de las Partes y sus apoderados, sino por la valoración que el Tribunal hizo de las cláusulas contractuales y de las pruebas, de donde no encontró acreditados los supuestos necesarios para emitir una condena económica en los términos pretendidos por cada extremo.

Luego, siguiendo el precedente fijado por la sentencia C- 157 de 2013, que supeditó las sanciones del artículo 206 del C.G.P a un factor subjetivo de temeridad o falta de diligencia del actor, no hay razón para imponer sanción alguna. En efecto, respecto de la Demanda Inicial, sólo se accedió al pago de la utilidad pagada en exceso a INCOPAV – por un monto de $69.925.000- más la actualización y se negaron las demás pretensiones de condena.

En este orden de ideas, desde el punto estrictamente económico, el Tribunal sólo accedió a un poco más del 1% de lo solicitado. Así, aunque existe una diferencia importante entre lo solicitado y lo concedido, el Tribunal no impondrá ninguna de las sanciones que regula el artículo 206 del C.G.P por lo siguiente: En el presente asunto se tiene que, si bien las pretensiones de condena no prosperaron totalmente en las cuantías reclamadas por la Convocante, ello no fue por su imprudencia o temeridad, sino por la valoración que tuvo que efectuar el Tribunal sobre la prueba pericial financiera y la falta de certeza de sus conclusiones sobre la tasación del perjuicio.

Por ende, la ausencia de condena no devino del querer del apoderado o de la Convocante, sino de las fallas del dictamen pericial, que impidieron tenerlo como prueba idónea del daño. Esto demuestra que su quehacer, al menos en materia probatoria, no fue caprichoso ni estuvo revestido de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ negligencia o mala fe.

Por lo tanto, el Tribunal considera que el comportamiento de la Demandante no fue temerario ni contrario a la buena fe, pues las diferencias que se presentan entre la estimación incluida en su demanda y las sumas reconocidas en el Laudo, no obedecieron necesariamente a errores de conducta de INVICOL en el sentido de haber estimado desproporcionadamente los perjuicios o de haber inobservado su carga probatoria en esa materia.

Por su parte, respecto de la demanda de reconvención reformada, el Tribunal sólo accedió al pago de una factura por valor de $25.281.563 más sus intereses moratorios, esto es, también se reconoció un poco más del 1% de lo pretendido. En este caso, igualmente, no se observan razones para imponer sanción alguna. La diferencia entre lo estimado y lo resuelto derivó, como ya se dijo, de no haberse encontrado acreditados los supuestos de responsabilidad patrimonial que se le endilgaban a la Convocante, y no de la desidia o falta de diligencia probatoria, situación que impide concretar sanción alguna a la Convocada.

Por lo expuesto, el Tribunal se abstendrá de imponer sanción alguna a cada parte. 11. COSTAS De conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso “(s)e condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

Como quedó expuesto en capítulos anteriores, en el presente caso las pretensiones de las demandas principal y de reconvención prosperarán parcialmente, aunque estas últimas en menor proporción, por lo que el Tribunal considera procedente condenar en costas a la parte convocada, en un porcentaje TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ correspondiente al 70%, de los gastos en que haya incurrido la convocante, como se liquida más adelante.

Para determinar las agencias en derecho, atendiendo a la naturaleza, la cuantía y la duración del proceso, así como a la gestión de las apoderadas, el Tribunal fijará la suma de $77.300.811 de conformidad con lo previsto en el numeral cuarto del artículo 366 del Código General del Proceso y lo usual en este tipo de procesos. Debe considerarse, además, que si bien INVICOL pagó la totalidad de los gastos y honorarios del Tribunal, se expidió la certificación de que trata el inciso segundo del artículo 27 de la ley 1563 de 2012, por lo que no se ordenará ese pago en este laudo.

En este orden de ideas se impondrá a INCOPAV condena en costas a favor de la convocante, incluyendo las agencias en derecho, de conformidad con la siguiente liquidación: CONCEPTO VALOR Honorarios y gastos del Tribunal incluido IVA a cargo de Invicol $ 181.054.142 Agencias en derecho $ 77.300.811 Total costas y agencias en derecho $ 258.354.953 70% costas y agencias en derecho $ 180.848.467 III.

RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de arbitraje constituido para resolver las controversias entre INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. -INVICOL- como Convocante, e INCOPAV S.A., como Convocada, con el voto unánime de sus miembros, administrando justicia, por TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Decisiones respecto de la demanda principal Por las razones y con el alcance indicados en la parte motiva, PRIMERO: Declarar parcialmente probadas las excepciones “3.

INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE INVICOL”, y “9. INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE RETENCIONES Y FACTURAS”, propuestas por INCOPAV al contestar la demanda principal.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción “10. INEXISTENCIA DE PERJUICIOS”, propuesta por INCOPAV al contestar la demanda principal.

TERCERO: Declarar no probadas las restantes excepciones formuladas contra la demanda principal.

CUARTO: Declarar que entre las sociedades INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. e INCOPAV S.A. se celebró, el día 8 de noviembre de 2016, un contrato de obra bajo la modalidad llave en mano para la construcción, adecuación y puesta en funcionamiento del Edificio P30 en la ciudad de Pereira. En ese sentido, prospera la pretensión 2.1.1 de la demanda principal.

QUINTO: Declarar que INCOPAV S.A., incumplió el contrato de obra bajo la modalidad llave en mano suscrito con la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S., INVICOL S.A.S., el día ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). En ese sentido, prospera la pretensión 2.1.2 de la demanda TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ principal.

SEXTO: Declarar la terminación del contrato de obra bajo la modalidad llave en mano suscrito entre las partes el día ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). En ese sentido, prospera la pretensión 2.1.6 de la demanda principal.

SÉPTIMO: Declarar que la sociedad INVICOL S.A. pagó en exceso por concepto de utilidad a INCOPAV S.A. la suma correspondiente a sesenta y nueve millones novecientos veinticinco mil pesos ($69.925.000). En ese sentido, prospera parcialmente la pretensión 2.1.7 de la demanda principal.

OCTAVO: Condenar a INCOPAV S.A. a la devolución de la suma de noventa y ocho millones setecientos setenta y ocho mil ciento setenta y cinco pesos ($98.778.175), pagada en exceso por concepto de utilidad. En ese sentido, prospera parcialmente la pretensión 2.2.3 con la actualización pedida en la pretensión la 2.2.4.

NOVENO: Denegar las demás pretensiones de la demanda principal. Decisiones respecto de la Demanda de Reconvención Reformada Por las razones y con el alcance indicados en la parte motiva, DÉCIMO: Declarar probada la excepción “4.2. EL OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA BAJO LA MODALIDAD LLAVE EN MANO Y SUSCRITO POR LAS PARTES ES LÍCITO”, propuesta por INVICOL al contestar la demanda de reconvención reformada.

UNDÉCIMO: Declarar probada la excepción “4.3 INEXISTENCIA DE ERROR COMO VICIO AL CONSENTIMIENTO DE INCOPAV S.A. EN SU CALIDAD DE TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CONTRATISTA”, propuesta por INVICOL al contestar la demanda de reconvención reformada.

DUODÉCIMO: Declarar parcialmente probada la excepción “4.4 CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE INVICOL S.A.S., - LEX CONTRACTUS, PACTA SUNT CERVANDA (sic): EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES…”, propuesta por INVICOL al contestar la demanda de reconvención reformada. DECIMOTERCERO: Declarar parcialmente probada la excepción “4.6 ABUSO DEL DERECHO POR PARTE DE INCOPAV S. A., Y COBRO DE LO DEBIDO (sic)”, propuesta por INVICOL al contestar la demanda de reconvención reformada.

DECIMOCUARTO: Declarar probada la excepción “4.7 ACTUACIÓN DE BUENA FE POR PARTE DE INVICOL S.A.S”, propuesta por INVICOL al contestar la demanda de reconvención reformada. DECIMOQUINTO: Declarar parcialmente probada la excepción “4.9 FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Y CONTRACTUALES PARA EL PAGO DE FACTURAS DERIVADOS DEL CONTRATO Y COSA JUZGADA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DE PAGO Y SOLICITUD DE DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO POR CONCEPTO DE LAS FACTURAS 1428, 1467, 1399, 1411, 1423, 1424, 1441, 1454, 145 (sic) Y 1461”, propuesta por INVICOL al contestar la demanda de reconvención reformada.

DECIMOSEXTO: Declarar probada la excepción “4.10 PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS RESOLUCIÓN 000999 DEL VEINTISÉIS (26) DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE (2015), RESOLUCIÓN 00076 DEL VEINTITRÉS (23) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE (2017), TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ RESOLUCIÓN 001944 DEL VEINTICINCO (25) DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO (2018) Y RESOLUCIÓN 000152 DEL VEINTE (20) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO (2018), CON LOS CUALES SE EXPIDIERON LA LICENCIA DE CONSTRUCCION, SUS PRORROGAS Y MODIFICACIONES”, propuesta por INVICOL al contestar la demanda de reconvención reformada.

DECIMOSÉPTIMO: Declarar no probadas las demás excepciones formuladas frente a la demanda de reconvención reformada. DECIMOCTAVO: Declarar el incumplimiento por parte de la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S., INVICOL S.A.S., a la obligación contenida en el numeral 6.06 del artículo sexto del contrato. En ese sentido, prospera parcialmente la pretensión 7 de la demanda de reconvención reformada.

DECIMONOVENO: Condenar a la sociedad INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S., INVICOL S.A.S., al pago de cincuenta y un millones trescientos cuarenta y seis mil ochenta y siete pesos con ochenta y siete centavos ($51.346.087,87), por el no pago de la factura 1453 y los intereses de mora correspondientes. En ese sentido, prosperan parcialmente las pretensiones 9, 12 y 15 de la demanda de reconvención reformada.

VIGÉSIMO: Denegar las demás pretensiones de la demanda de reconvención reformada. Decisiones comunes VIGÉSIMO PRIMERO: Condenar a INCOPAV S.A. a pagar a INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S., INVICOL S.A.S, la suma de ciento ochenta millones ochocientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y siete pesos TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ ($180.848.467) por concepto de costas y agencias en derecho.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Abstenerse de imponer las sanciones establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte considerativa.

VIGÉSIMO TERCERO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo, con destino a las partes con las constancias de Ley.

VIGÉSIMO CUARTO: Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Esta providencia queda notificada en estrados. SERGIO MUÑOZ LAVERDE Presidente MARÍA PATRICIA ZULETA GARCÍA Árbitro CAROLINA GUILLÉN GÓMEZ Árbitro MARÍA ALEJANDRA MAYA CHAVES Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TABLA DE CONTENIDO I. Antecedentes ………………………………………………………… 1 II.

Consideraciones del Tribunal ………………………………………. 17 1. Presupuestos procesales…………………………………………… 2. Aspectos relevantes relativos a la conducta procesal de las partes 18 3. La tacha testimonial …………………………………………………. 19 4. Sobre la calificación del contrato ………………………………… 4.1. Posición de las partes ………………………………………………. 22 4.1.1. Posición de la convocante …………………………………………. 22 4.1.2.

Posición de la convocada ………………………………………….. 24 4.2. Consideraciones del Tribunal ……………………………………… 25 4.2.1. Sobre la calificación del contrato …………………………………… 25 4.2.2. La noción del contrato de obra y sus modalidades. …………….. 28 4.2.3. El contrato celebrado y ejecutado por las partes ………………… 36 4.2.3.1. Incidencia interpretativa de las obligaciones de diseño y entrega de licencias …………………………………………………………. 42 4.2.3.2.

Incidencia interpretativa de la existencia de obras adicionales 4.3. Conclusiones ………………………………………………………… 48 5. Existencia y validez del contrato ………………………………… 5.1. Consideración preliminar …………………………………………… 48 5.2. Breve marco jurídico sobre los requisitos de existencia y de validez de los negocios jurídicos y específicamente de los contratos mercantiles ……………………………………………… 5.2.1.

Requisitos de existencia …………………………………………… 51 5.2.1.1. Consentimiento ……………………………………………………… 51 5.2.1.2. Objeto ………………………………………………………………… 52 5.2.2. Requisitos de validez ……………………………………………….. 52 5.2.2.1. Consentimiento exento de vicios ………………………………….. 53 5.2.2.1.1. Error ………………………………………………………………….. 53 5.2.2.1.2. Fuerza ……………………………………………………………….. 59 5.2.2.1.3.

Dolo ………………………………………………………………….. 59 5.2.2.2. Licitud del objeto …………………………………………………….. 61 5.3. La supuesta nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito ……. 64 5.3.1. Posición de la convocada ………………………………………… 5.3.2. Posición de la convocante …………………………………………. 68 5.3.3. Consideraciones del Tribunal ………………………………………. 70 5.4. Vicio del consentimiento ……………………………………………. 75 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5.4.1.

Posición de la convocada ………………………………………… 75 5.4.2. Posición de la convocante ………………………………………… 5.4.3. Consideraciones del Tribunal ……………………………………… 77 5.5. Imposibilidad de cumplir o realizar el objeto ……………………… 99 5.5.1. Posición de la convocada ………………………………………… 5.5.2. Posición de la convocante ………………………………………….. 101 5.5.3. Consideraciones del Tribunal ……………………………………… 102 6.

Sobre el incumplimiento del contrato ……………………………… 104 6.1. Posición de las partes en relación con la demanda principal ……. 104 6.1.1. Posición de la convocante ………………………………………….. 104 6.1.2. Posición de la convocada ………………………………………….. 105 6.2. Posición de las partes en relación con la demanda de reconvención reformada …………………………………………… 106 6.2.1.

Posición de la demandante en reconvención …………………… 106 6.2.2. Posición de la demandada en reconvención ……………………. 107 6.3. El problema jurídico ……………………………………………… 6.4. Consideraciones del Tribunal ……………………………………… 108 6.4.1. Sobre el papel del interventor en el contrato de obra …………… 109 6.4.1.1. Posición de las partes ………………………………………………. 109 6.4.1.2.

Hechos probados ……………………………………………………. 110 6.4.1.3. Consideraciones del Tribunal ………………………………………. 111 6.4.2. Sobre las modificaciones al contrato de obra bajo la modalidad llave en mano” ……………………………………………………… 112 6.4.3. Incumplimientos de Incopav según Invicol ………………………. 118 6.4.3.1. Incumplimiento de Incopav de la obligación de resultado de terminar totalmente y a satisfacción de la contratante, la construcción de la obra p30.

(hecho 3.3.1 de la demanda inicial) 118 6.4.3.1.1. Posición de las partes ………………………………………………. 118 6.4.3.1.2. Consideraciones del Tribunal ……………………………………… 120 6.4.3.1.2.1. La obligación de resultado a cargo del constructor ………… 6.4.3.1.2.1.1 Sobre el porcentaje de avance de la obra que ejecutó Incopav 123 6.4.3.2 Sobre el alegado incumplimiento de Incopav al no entregar la obra a entera satisfacción …………………………………………. 126 6.4.3.2.1 Defensas de Incopav …………………………………………………. 127 6.4.3.2.2 Conclusiones sobre la no entrega del edificio p-30 ……………… 151 6.4.3.3 Pronunciamiento sobre otros incumplimientos alegados por Invicol ………………………………………………………………….. 153 6.4.3.3.1.

Hechos relacionados a los aspectos financieros del proyecto y su presunto incumplimiento por parte de Incopav s.a. …………… 156 6.4.3.3.1.1. Posición de las partes ……………………………………………. 156 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 6.4.3.3.1.2.

Consideraciones del tribunal sobre la utilidad pagada de más reclamada por Invicol …………………………………………… 6.4.3.3.1.3. Sobre el daño emergente y el lucro cesante ……………………………. 165 6.4.4. Incumplimientos de Invicol según Incopav ……………………….. 184 6.4.4.1. Sobre los alegados incumplimientos de Invicol (i) en la entrega de todos los permisos y licencias necesarias para cometer la construcción del edificio p-30 y (ii) entregar a la firma del contrato los documentos técnicos requeridos para la construcción del edificio, los cuales se encuentran adjuntos al contrato como anexo cuatro, anexo cinco, anexo seis y siete ……………………. 184 6.4.4.2.

Sobre el presunto incumplimiento de Invicol de su obligación de pagar al contratista el anticipo en la forma descrita en el artículo cinco del contrato …………………………………………………….. 185 6.4.4.2.1. Posición de las partes ……………………………………………… 185 6.4.4.2.2. Consideraciones del tribunal ………………………………………. 186 6.4.4.3. Sobre el supuesto incumplimiento de Invicol de su obligación de resolver las inquietudes técnicas del contratista en un término inferior a 24 horas ……………………………………………………. 187 6.4.4.4.

Sobre el alegado incumplimiento de Invicol de su obligación de resolver peticiones presentadas por el contratista en los términos consagrados por la ley ………………………………………………. 189 6.4.4.5. Sobre el supuesto incumplimiento de Invicol de su obligación de cumplir y hacer cumplir las condiciones pactadas en el presente contrato ……………………………………………………………… 190 6.4.4.6.

Sobre el supuesto incumplimiento de Invicol en el pago de las facturas 1388, 1428, 1467, 1399, 1411, 1423, 1424, 1441, 1454, 1453 y 1461 …………………………………………………………… 191 6.4.4.7. Sobre la terminación concertada del contrato por el presunto incumplimiento de Invicol…………………………………………….. 199 6.4.4.7.1. Sobre la terminación del contrato ………………………………… 7.

Sobre la mayor administración pretendida por la convocada …… 206 7.1. Posición de las partes en relación con la demanda de reconvención reformada sobre la mayor administración ………… 206 7.1.1. Posición de Incopav en su calidad de demandante en reconvención …………………………………………………………. 206 7.1.2. Posición de Invicol en su calidad de demandado en reconvención 207 7.1.3.

Consideraciones del Tribunal en relación con la mayor administración ………………………………………………………… 208 7.1.3.1. El desarrollo de la obra y actividades que se ejecutaron durante los 13 meses adicionales sobre los cuales Incopav pretende se le reconozca la administración ……………………………………… 208 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES EN VIVIENDAS COLOMBIANAS S.A.S. CONTRA INCOPAV S.A. - Caso 134728 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7.1.3.2.

Sobre el contrato de obra y los costos administrativos ………….. 214 8. Sobre las presuntas obras adicionales realizadas por Incopav y no pagadas por el contratante ………………………………………. 218 9. Excepciones aun no resueltas (análisis sobre las restantes excepciones formuladas por las partes) …………………………… 219 9.1 “4.5. Temeridad y mala fe respecto de las manifestaciones de la apoderada de la sociedad Incopav s.a., en la demanda de reconvención e incumplimiento del deber de actuar de buena fe por parte de Incopav s.a.” Y “4.7 actuación de buena fe por parte de Invicol S.A.S” formuladas por Invicol ……………………………. 220 9.2 “4.6.

Abuso del derecho por parte de Incopav S.A., y cobro de lo debido” ………………………………………………………………… 220 9.3 Genéricas …………………………………………………………….. 222 10. Juramento estimatorio ………………………………………………. 222 11. Costas ………………………………………………………………… 227 III. Parte resolutiva ………………………………………………………

Inversiones En Viviendas Colombianas S.A.S. - Invicol S.A.S. vs. Incopav Sa

ANTECEDENTES