TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL CONSALT INTERNATIONAL Sucursal en Colombia de la sociedad extranjera CONSORCIO CONS ALT. – CONSORZIO ALTA TENSIONE Demandante CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. Demandada Radicación No. 138897 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2 ÍNDICE I.
ANTECEDENTES A. LAS PARTES Y SU REPRESENTACIÓN B. AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO C. EL CONTRATO OBJETO DE LA CONTROVERSIA D. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA E. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL E.1. Solicitud de convocatoria y conformación del Tribunal Arbitral E.2. Instalación del Tribunal E3. Admisión de la demanda, contestación y demanda de reconvención E.4.
Reforma de la demanda de reconvención y su contestación E.5. Reforma de la demanda y su contestación E.6. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios E.7. Primera Audiencia de Trámite E.8. Práctica de las pruebas E.9. Alegatos finales E.10. Control de legalidad F. EL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA A. LA DEMANDA INICIAL REFORMADA B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA C. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA D. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES A.1. Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso A.2. Demandas en forma A.3. El trámite A.4. Jurisdicción y competencia B. ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO NO. 8400157665 B.1. Antecedentes B.1.1. La Oferta Privada de Servicio No. COL000224942-L14 para la Línea de Transmisión Windpeshi 45 B.1.2.
La aceptación de la Oferta Técnica y las condiciones económicas de la propuesta de CONSALT 49 B.2. El Contrato No. 8400157665 de 11 de julio de 2020 B.2.1. El objeto del Contrato y sus principales estipulaciones B.2.2. Naturaleza y régimen jurídico. Referencia particular a los contratos EPC C. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA RELACIONADAS CON LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE ENEL C.1.
Posición de la Convocante TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3 C.2. Posición de la Convocada C.3. Respecto de la entrega de los diseños de las torres C.3.1. Problema jurídico C.3.2. Consideraciones del Tribunal C.3.3.
Conclusión C.4. Respecto de la Licencia Ambiental y de la gestión y materialización de riesgos ambientales C.4.1. Problema jurídico C.4.2. Consideraciones del Tribunal C.4.2.1. Las obligaciones asumidas por ENEL en relación con la Licencia Ambiental y su presunto incumplimiento C.4.2.2. La presunta configuración del riesgo ambiental tipificado en el Anexo S – Matriz de Responsabilidades C.4.2.3.
La presunta gestión inadecuada, por parte de ENEL, de las obligaciones y los riesgos ambientales C.4.3. Conclusión C.5. Respecto de las obligaciones relacionadas con la reactivación del Contrato 106 C.5.1. Problema jurídico C.5.2. Consideraciones del Tribunal C.5.3. Conclusión C.6. Respecto de la materialización del riesgo de seguridad C.6.1.
Problema jurídico C.6.2. Consideraciones del Tribunal C.6.3. Conclusión C.7. Respecto de los efectos de los incumplimientos que CONSALT le atribuye a ENEL C.7.1. Problema jurídico C.7.2. Consideraciones del Tribunal C.7.3. Conclusión D. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA RELACIONADAS CON EL CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE CONSALT D.1.
Consideraciones del Tribunal D.1.1. Respecto del porcentaje de avance de ejecución del Contrato D.1.2. Respecto de la ausencia de imposición de multas durante la ejecución del Contrato D.1.3. Respecto de la ausencia de imposición de la cláusula penal D.1.4. Respecto de la falta de inclusión de salvedades por parte de ENEL en el proyecto de Acta de Terminación del Contrato D.1.5.
Respecto de la Pretensión décima E. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA RELACIONADAS CON LAS CIRCUNSTANCIAS QUE INCIDIERON EN LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO E.1. Respecto de los condicionamientos ambientales E.1.1. Problema jurídico E.1.2. Consideraciones del Tribunal E.1.3. Conclusión E.2. Respecto de las circunstancias meteorológicas E.2.1.
Problema jurídico E.2.2. Consideraciones del Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4 E.2.3. Conclusión E.3. Respecto de las circunstancias sociales E.3.1. Problema jurídico E.3.2. Consideraciones del Tribunal E.3.3.
Conclusión F. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA RELACIONADAS CON LA INOBSERVANCIA DE DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 151 F.1. Posición de la Convocante F.2. Posición de la Convocada F.3. Problema jurídico F.4. Consideraciones del Tribunal F.4.1. Respecto de la presunta mala fe de ENEL por su negativa a revisar las alternativas de replanificación del Contrato y por la estructuración de nuevos términos de referencia F.4.1.1.
Cuestión previa: aspectos generales sobre la buena fe y la mala fe en el ámbito contractual F.4.1.2. Las propuestas de replanificación del Contrato y el comportamiento adoptado por ENEL 160 F.4.1.3. La estructuración de términos de referencia para seleccionar a un nuevo contratista.. 178 F.4.2 Respecto de la actuación de ENEL en contra de sus propios actos F.4.2.1.
Cuestión previa: aspectos generales de la teoría de los actos propios F.4.2.2. La presunta contradicción en el comportamiento por parte de ENEL F.5. Conclusión G. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELACIONADAS CON LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR CONSALT Y CON LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO G.1. Posición de la Convocante en Reconvención G.2.
Posición de la Convocada en Reconvención G.3. Respecto de las obligaciones asumidas por CONSALT G.3.1. Problema jurídico G.3.2. Consideraciones del Tribunal G.3.4. Conclusión G.4. Consideraciones respecto de la duración y la suspensión del Contrato G.4.1. Consideraciones sobre la pretensión segunda declarativa de la Reconvención G.4.2.
Consideraciones sobre la Pretensión tercera declarativa de la Reconvención G.4.3. Consideraciones sobre la Pretensión cuarta declarativa de la Reconvención H. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELACIONADAS CON LA AMORTIZACIÓN DEL ANTICIPO H.1. Problema jurídico H.2. Posición de la Convocante en Reconvención H.3.
Posición de la Convocada en Reconvención H.4. Consideraciones del Tribunal H.4.1. Consideraciones del Tribunal sobre la Pretensión quinta H.4.2. Consideraciones del Tribunal sobre las Pretensiones sexta y séptima I. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LOS SOBRECOSTOS POR LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5 I.1.
Consideraciones respecto de la Pretensión octava I.2. Consideraciones respecto de la Pretensión novena I.3. Consideraciones respecto de la Pretensión décima J. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELACIONADAS CON LA AMORTIZACIÓN DE PAGOS ADELANTADOS J.1. Consideraciones respecto de la Pretensión décima primera J.2.
Consideraciones respecto de la Pretensión décima segunda J.3. Consideraciones respecto de la Pretensión décima tercera K. PRETENSIONES DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELACIONADAS CON LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO K.1. Posición de la Convocante y Convocada en Reconvención K.2.
Posición de la Convocada y Convocante en Reconvención K.3. Problema jurídico K.4. Consideraciones del Tribunal K.4.1. Aspectos generales de la resolución (o terminación) unilateral por incumplimiento K.4.2. La resolución del Contrato por parte de CONSALT por presuntos incumplimientos de ENEL 253 K.4.2.1. La facultad contractual de resolución unilateral a favor de CONSALT K.4.2.2.
Los antecedentes de la notificación de resolución del Contrato por parte de CONSALT 255 K.4.2.3. La resolución del Contrato por decisión unilateral de CONSALT y sus efectos K.4.3. La resolución del Contrato por parte de ENEL por presuntos incumplimientos de CONSALT 280 K.4.3.1. La facultad contractual de resolución unilateral a favor de ENEL K.4.3.2.
Los antecedentes de la notificación de resolución del Contrato por parte de ENEL K.4.3.4. La resolución del Contrato por decisión unilateral de ENEL y sus efectos K.4.3.5. Respecto de los incumplimientos que ENEL le atribuye a CONSALT K.4.3.6. Respecto de la cláusula penal K.5. Conclusión general sobre la terminación del Contrato L. PRETENSIONES DE CONDENA DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA L.1.
Posición de la Convocante L.2. Posición de la Convocada L.3. Respecto de la sanción por resolución del Contrato (Sección 16.3 de las Condiciones Generales) L.3.1. Problema jurídico L.3.2. Consideraciones del Tribunal L.3.2. Conclusión L.4. Respecto de la utilidad dejada de percibir por la terminación anticipada del Contrato L.4.1.
Problema jurídico L.4.2. Consideraciones del Tribunal L.4.3. Conclusión L.5. Respecto de la pérdida de una oportunidad L.5.1. Problema jurídico L.5.2. Consideraciones del Tribunal L.5.3. Conclusión TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 6 L.6.
Respecto de los mayores costos directos e indirectos por improductividad L.6.1. Problema jurídico L.6.2. Consideraciones del Tribunal L.6.3. Conclusión L.7. Respecto de los mayores costos por desmonte del Proyecto L.7.1. Problema jurídico L.7.2. Consideraciones del Tribunal L.7.3. Conclusión L.8. Respecto de los intereses de mora L.8.1.
Problema jurídico L.8.2. Consideraciones del Tribunal L.8.3. Conclusión M. PRETENSIONES DE CONDENA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA M.1. Respecto de la devolución del Anticipo M.1.1. Problema jurídico M.1.2. Consideraciones del Tribunal M13.3. Conclusión M.2. Respecto de la cláusula penal M.2.1. Problema jurídico M.2.2. Consideraciones del Tribunal M.2.3.
Conclusión M.3. Respecto de la devolución de los pagos no amortizados M.3.1. Problema jurídico M.3.2. Consideraciones del Tribunal N. RESPECTO DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO N.1. Posición de las Partes N.2. Consideraciones del Tribunal sobre la liquidación del Contrato N.3. Conclusión sobre la liquidación del Contrato N.4. Respecto de la corrección monetaria y los intereses de mora pretendidos por ENEL 341 N.4.1.
Problema jurídico N.4.2. Consideraciones del Tribunal N.4.3. Conclusión O. SOBRE LAS EXCEPCIONES P. CONDUCTA DE LAS PARTES Q. LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS R. COSTAS IV. DECISIÓN A. SOBRE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA A.1. RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.. 353 A.2. RESPECTO DEL CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE CONSALT INTERNATIONAL A.3.
RESPECTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE INCIDIERON EN LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO A.4. RESPECTO DE LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7 A.5. RESPECTO DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DECLARADA POR CONSALT INTERNATIONAL A.6.
RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DE CONDENA DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA B. SOBRE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA B.1. RESPECTO DEL CONTRATO CELEBRADO POR LAS PARTES Y SU PLAZO B.2. SOBRE EL ANTICIPO Y SU CORRECTA AMORTIZACIÓN B.3. SOBRE LOS EFECTOS ECONÓMICOS DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO B.4. SOBRE LOS PAGOS ADELANTADOS Y SU “AMORTIZACIÓN” B.5.
SOBRE EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE CONSALT INTERNATIONAL Y SUS CONSECUENCIAS B.6. RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DE CONDENA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA C. RESPECTO DE LAS DEMÁS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LAS PARTES D. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO E. COSTAS DEL PROCESO F. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 8 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veinticinco (2025).
Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral integrado por los árbitros ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ, Presidente, LUIS AUGUSTO CANGREJO COBOS y NICOLÁS GAMBOA MORALES, Árbitros, con la secretaría de ANDREA ATUESTA ORTIZ, a proferir el Laudo que pone fin a la actuación procesal y resuelve las diferencias surgidas entre CONSALT INTERNATIONAL, sucursal en Colombia de la sociedad extranjera CONSORCIO CONS ALT. – CONSORZIO ALTA TENSIONE, como parte Convocante, y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., como parte Convocada.
I.
ANTECEDENTES A. LAS PARTES Y SU REPRESENTACIÓN 1. Las partes son personas jurídicas, plenamente capaces, y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así: 2. Como Parte Convocante: CONSALT INTERNATIONAL, sucursal en Colombia de la sociedad extranjera CONSORCIO CONS ALT. – CONSORZIO ALTA TENSIONE, identificada con el NIT 900.909.669-4, domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por Enrico Fanfani.
En adelante, esta parte se denominará “CONSALT”, “CONSALT INTERNATIONAL”, “la Convocante”, “la Convocada en Reconvención”, “la Demandante”, o “la Demandada en Reconvención”. 3. Como Parte Convocada: ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., empresa de servicios públicos privada con una participación mayoritaria de Enel Américas S.A.1, identificada con el NIT 1 Ley 142 de 1994.
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…)
14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 9 860.063.875-8, domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por Gustavo Adolfo Sánchez Monroy en su condición de Representante Legal para Asuntos Judiciales y Administrativos.
En adelante, esta parte se denominará “ENEL”, “ENEL COLOMBIA”, “la Convocada”, “la Convocante en Reconvención”, “la Demandada”, o “la Demandante en Reconvención”. 4. CONSALT y ENEL se denominarán, conjuntamente, “las Partes”. 5. En ejercicio del derecho de postulación procesal, actúan por la Convocante y por la Convocada sus correspondientes apoderados judiciales, de conformidad con los poderes especiales que constan en el expediente digital2 y a quienes en su oportunidad se les reconoció personería. B. AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO 6.
Intervino en este proceso el Ministerio Público a través del Procurador 138 Judicial II para asuntos administrativos, doctor Efrén González Rodríguez. C. EL CONTRATO OBJETO DE LA CONTROVERSIA
7. ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A. E.S.P., hoy ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., y CONSALT INTERNATIONAL suscribieron el Contrato No. 8400157665, cuyo objeto “es la prestación por parte del Contratista de todos los servicios señalados en el Anexo A y A1 para que el Cliente disponga de las Obras de conformidad con el Programa para su debido uso y operación” (en adelante, “el Contrato”).
D. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA 8. En la Subcláusula 20 de las Condiciones Particulares del Contrato, consta el siguiente pacto arbitral: “Subcláusula 20 Arbitraje “El presente Contrato se regirá y será interpretado según las leyes de la República de Colombia. 2 Expediente digital. Principal 01. 006 Poder CONSALT. 062 poder convocante 20230126.
Principal 01. 072 Convocada Recurso Poder 20230216. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 10 Cualquier controversia o diferencia que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, será sometida y resuelta por un tribunal de arbitramento que decidirá en derecho se constituirá y funcionará de conformidad con el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las Partes.
A falta de acuerdo, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las Partes. En contra de las resoluciones del árbitro no procederá recurso alguno. El árbitro queda especialmente facultado para resolver todo asunto relacionado con su competencia y/o jurisdicción”.
E. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL 9. El presente trámite arbitral se desarrolló de conformidad con el procedimiento dispuesto en el Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante, “el Reglamento”) y, en lo no establecido en él, por lo dispuesto en la Ley 1563 de 2012.
E.1. Solicitud de convocatoria y conformación del Tribunal Arbitral 10. El 22 de septiembre de 2022, CONSALT presentó demanda arbitral. 11. Las Partes designaron de común acuerdo, como árbitros principales, a los doctores Arturo Solarte Rodríguez, Gustavo Suárez Camacho y Antonio Pabón Santander, y como suplentes a los doctores Luis Augusto Cangrejo Cobos, Julio Hernando Yepes Arcila y Nicolás Gamboa Morales.
Comunicada la designación, los doctores Arturo Solarte Rodríguez y Gustavo Suárez Camacho aceptaron y dieron cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012. 12. El doctor Antonio Pabón Santander no aceptó la designación, motivo por el que se le comunicó la designación al doctor Luis Augusto Cangrejo Cobos, quien aceptó y dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012.
Posteriormente, el doctor Gustavo Suárez Camacho TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 11 renunció a su designación. Con ocasión de la renuncia del doctor Suárez Camacho, atendiendo la solicitud de las Partes, se comunicó la designación al doctor Nicolás Gamboa Morales, quien aceptó y dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012. 13.
El 13 de septiembre de 2024, encontrándose el proceso en la etapa de práctica de pruebas, la Convocante presentó escrito de recusación respecto del árbitro Luis Augusto Cangrejo Cobos. Surtido el traslado del escrito de recusación, mediante auto de 23 septiembre de 2024, los árbitros Solarte Rodríguez y Gamboa Morales declararon no probada la recusación formulada respecto del árbitro Cangrejo Cobos (Auto 50 – Acta 32). 14.
Con ocasión del trámite de la recusación presentada, el proceso estuvo suspendido entre los días 16 y el 23 de septiembre de 2024. E.2. Instalación del Tribunal 15. El Tribunal se instaló en Audiencia celebrada el 26 de enero de 2023, en la que se adoptaron las siguientes determinaciones: a. Se designó como Presidente al doctor Arturo Solarte Rodríguez y como Secretaria a la doctora Andrea Atuesta Ortiz, quien, habiendo dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal; b. Se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la Calle 76 No. 11-52, sin perjuicio del uso de las tecnologías de la comunicación y la información; c. Se reconoció personería a la apoderada de la Convocante; y d. Se puso de presente que, en la composición accionaria de la Convocada, Enel Américas S.A. ostenta una participación del 57.34% y el Grupo de Energía de Bogotá ostenta una participación del 42.51% (Auto 1 - Acta 1).
E3. Admisión de la demanda, contestación y demanda de reconvención TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 12 16. Mediante providencia de 26 de enero de 2023, el Tribunal inadmitió la demanda (Auto 2 – Acta 1). Corregidos oportunamente los defectos que fueron advertidos en el Auto 2, mediante providencia de 9 de febrero de 2023 (Auto 3 – Acta 2), el Tribunal admitió el escrito introductorio, corrió el traslado correspondiente, dispuso que el presente trámite se sujetaría al Reglamento y ordenó la notificación personal del auto admisorio a la Convocada. 17.
El 10 de febrero de 2023 se notificó el auto admisorio de la demanda a la Convocada. 18. La Convocada interpuso oportunamente recurso de reposición respecto del auto admisorio de la demanda. Mediante providencia de 27 de febrero de 2023, surtido el traslado del recurso de reposición presentado, el Tribunal resolvió no reponer la providencia recurrida, reconocer personería al apoderado de la Convocada, y poner en conocimiento de las Partes la revelación sobreviniente que hizo el árbitro Arturo Solarte Rodríguez (Auto 4 – Acta 3). 19.
El 3 de marzo de 2023, la Convocada presentó solicitud de aclaración y complementación del Auto 4, la cual fue negada por el Tribunal mediante providencia de 9 de marzo de 2023 (Auto 5 – Acta 4). 20. El 29 de marzo de 2023, ENEL contestó en tiempo la demanda, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, solicitó el decreto y la práctica de pruebas.
En escrito separado, y en la misma oportunidad, la Convocada presentó demanda de reconvención. 21. El Tribunal inadmitió la demanda de reconvención mediante providencia de 13 de abril de 2023 (Auto 6 – Acta 5). Corregidos oportunamente los defectos que fueron advertidos en el Auto 6, el Tribunal admitió la demanda de reconvención, corrió el traslado correspondiente, dispuso el traslado conjunto de las excepciones formuladas en la contestación de la demanda y en la contestación de la demanda de reconvención, y determinó que, para los efectos de este trámite, el Tribunal se referiría a la Convocante y Demandada en Reconvención como CONSALT INTERNATIONAL (Auto 7 – Acta 6). 22.
El 23 de mayo de 2023, CONSALT INTERNATIONAL contestó en tiempo la demanda de reconvención, propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, y solicitó el decreto y la práctica de pruebas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 13 23.
Mediante providencia de 30 de mayo de 2023 se corrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda inicial, así como de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio propuestas en la contestación de la demanda de reconvención y se fijó fecha para la Audiencia de Fijación de Honorarios y Gastos del Tribunal (Auto 8 – Acta 7).
Adicionalmente, mediante providencia de esa misma fecha (Auto 9), se le concedió a CONSALT INTERNATIONAL hasta el 28 de julio de 2023 para que allegara el dictamen pericial anunciado en la demanda inicial. 24. El 30 de mayo de 2023, ENEL descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio y de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda de reconvención, y solicitó pruebas adicionales, lo cual fue ratificado mediante escrito de 7 de junio de 2023. 25.
Con ocasión de la solicitud conjunta de las Partes, el proceso estuvo suspendido entre el 15 de junio y el 15 de octubre de 2023. 26. Mediante providencia de 19 de octubre de 2023 se puso en conocimiento de las Partes una revelación sobreviniente de la Secretaria, se fijó fecha para la Audiencia de fijación de honorarios y gastos del Tribunal, y se le concedió a ENEL hasta el 4 de diciembre de 2023 para que allegara el dictamen anunciado en el escrito en el que se pronunció sobre la objeción al juramento estimatorio formulada en la contestación de la demanda de reconvención (Autos 10 y 11 – Acta 8).
E.4. Reforma de la demanda de reconvención y su contestación 27. El 30 de octubre de 2023 se presentó la reforma a la demanda de reconvención, la cual fue inadmitida mediante providencia de 1° de noviembre de 2023 (Auto 12 – Acta 9). Corregidos oportunamente los defectos que fueron advertidos en el Auto 12, el Tribunal admitió la reforma de la demanda de reconvención y corrió el traslado correspondiente (Auto 13 – Acta 10). 28.
CONSALT interpuso recurso de reposición respecto del auto admisorio de la demanda de reconvención reformada. En providencia de 28 de noviembre de 2023, el Tribunal resolvió no reponer el auto recurrido (Auto 14 – Acta 11). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 14 29.
El 4 de diciembre de 2023, ENEL allegó el dictamen rendido por la firma MarkUp Consultores S.A.S. y precisó que, considerando la presentación de la demanda de reconvención reformada, se reservaba el derecho de “anunciar, complementar, corregir o sustituir, de ser necesario”, el dictamen presentado. 30. El 28 de diciembre de 2023, CONSALT contestó en tiempo la demanda de reconvención reformada, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, y solicitó el decreto y la práctica de pruebas. 31.
Mediante providencia de 2 de enero de 2024, se corrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda de reconvención reformada, y se fijó fecha para la Audiencia de fijación de honorarios y gastos del Tribunal (Auto 15 – Acta 12). 32. El 10 de enero de 2024, ENEL descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio y de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda de reconvención reformada, y solicitó pruebas adicionales.
E.5. Reforma de la demanda y su contestación 33. El 18 de enero de 2024, CONSALT reformó la demanda inicial, la cual fue inadmitida mediante providencia de 24 de enero de 2024 (Auto 16 – Acta 13). Corregidos oportunamente los defectos que fueron advertidos en el Auto 16, el Tribunal admitió la demanda reformada y corrió el traslado correspondiente (Auto 18 – Acta 14). 34.
Mediante providencia de 24 de enero de 2024, el Tribunal le concedió a ENEL hasta el 1° de abril de 2024 para que allegara la complementación al dictamen anunciada en el escrito en el que descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio formulada en la contestación de la demanda de reconvención reformada (Auto 17 – Acta 13), la cual fue allegada en la oportunidad indicada. 35.
ENEL interpuso recurso de reposición respecto del auto admisorio de la reforma de la demanda inicial. En providencia de 19 de febrero de 2024, el Tribunal resolvió no reponer el auto impugnado (Auto 19 – Acta 15). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 15 36.
El 19 de marzo de 2024, ENEL contestó oportunamente la demanda reformada, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, y solicitó el decreto y la práctica de pruebas. 37. Mediante providencia de 21 de marzo de 2024, se corrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda reformada, y se fijó fecha para la Audiencia de fijación de honorarios y gastos del Tribunal (Auto 20 – Acta 16).
En esa misma fecha, el Tribunal le otorgó a ENEL hasta el 8 de mayo de 2024 para que allegara los dictámenes de contradicción técnico y financiero anunciados en la contestación de la reforma de la demanda (Auto 20 – Acta 16). E.6. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios 38. En audiencia celebrada el 10 de abril de 2024, considerando que las Partes no solicitaron la realización de la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, previo control de legalidad, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a los honorarios y gastos del Tribunal (Auto 23 – Acta 17). 39.
Los honorarios y gastos del Tribunal fueron consignados en su totalidad y de manera oportuna por la Convocada, toda vez que la Convocante no realizó el pago de la proporción que le correspondía. En el curso del proceso se expidió, a favor la Convocada, la certificación de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. 40. Mediante providencia de 26 de marzo de 2025, el Tribunal requirió a las Partes para que informaran si se produjo o no el reembolso a ENEL del porcentaje de los honorarios y gastos del Tribunal que estaban a cargo de CONSALT, y si se había iniciado un proceso ejecutivo para su cobro (Auto 62 – Acta 42). 41.
El 31 de marzo de 2025, ENEL informó que no se le ha reembolsado el porcentaje de los honorarios que pagó y que estaban a cargo de CONSALT, y precisó que no ha iniciado proceso ejecutivo para su cobro. E.7. Primera Audiencia de Trámite TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 16 42.
El 15 de mayo de 2024 se surtió la primera audiencia de trámite. En esa oportunidad, previo control de legalidad, el Tribunal asumió competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las Partes de que dan cuenta la demanda reformada y su contestación, así como la demanda de reconvención reformada y su contestación (Auto 27 - Acta 19), providencia respecto de la cual las Partes no interpusieron recurso alguno. 43.
En esa misma fecha, encontrándose en firme la providencia mediante la cual el Tribunal asumió competencia, el Tribunal adoptó las siguientes determinaciones: a. Le corrió traslado a CONSALT, por el término de 3 días, de la manifestación de desconocimiento de documentos realizada por ENEL en la contestación de la reforma de la demanda y en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio planteadas en la contestación de la demanda de reconvención inicial; y b. Decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por las Partes (Auto 28 - Acta 19). 44.
Esta última providencia fue recurrida por la Convocada en cuanto a la decisión del Tribunal de correr traslado a la Convocante del desconocimiento de documentos realizado por ENEL y a la exhibición de documentos solicitada por CONSALT y decretada en el Auto 28. Surtido el traslado del recurso de reposición interpuesto, mediante providencia de esa misma fecha, el Tribunal resolvió no reponer el auto impugnado e indicó que los motivos de oposición a la exhibición de documentos que llegare a formular la Convocada serían apreciados en la oportunidad procesal correspondiente en los términos del artículo 267 del Código General del Proceso (en adelante, el “C.G.P.”) (Auto 29 – Acta 19). 45.
En consecuencia, la primera audiencia de trámite finalizó el 15 de mayo de 2024. E.8. Práctica de las pruebas 46. Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 17 (i) Documentales 47.
Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna, las siguientes: 48. Las aportadas por CONSALT con: a. La demanda inicial, las cuales obran en el expediente digital en la carpeta electrónica denominada “01_PRUEBAS_DEMANDA”. b. La contestación de la demanda de reconvención y el escrito mediante el cual CONSALT descorrió el traslado de la contestación de la demanda inicial, las cuales obran en el expediente digital en la carpeta electrónica denominada “05_PRUEBAS_CONTESTACION_RECONVENCION_Y_TRASLAD O CONTESTACION”. c. La contestación de la demanda de reconvención reformada, las cuales obran en el expediente digital en la carpeta electrónica denominada “08_PRUEBAS_CONTESTACION_REFORMA_RECONVENCION_2 0231228”. d. La demanda reformada, las cuales obran en el expediente digital en la carpeta electrónica denominada “10_PRUEBAS_REFORMA_DEMANDA_20240118”. 49.
Las aportadas por ENEL con: a. La contestación de la demanda inicial, las cuales obran en el expediente digital en la carpeta electrónica denominada “02_PRUEBAS_CONTESTACION”. b. La demanda de reconvención inicial y su subsanación, las cuales obran en el expediente digital en las carpetas electrónicas denominadas “03_PRUEBAS_RECONVENCION” y “04_PRUEBAS_SUBSANACION_RECONVENCION”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 18 c. La reforma de la demanda de reconvención, las cuales obran en el expediente digital en la carpeta electrónica denominada “06_PRUEBAS_REFORMA_RECONVENCION”. d. El escrito mediante el que ENEL descorrió el traslado de la contestación de la demanda de reconvención reformada, las cuales obran en el expediente digital en la carpeta electrónica denominada “09_PRUEBAS_TRASLADO_CONTESTACION_REFORMA_RECO NVENCION_20240110”. e. La contestación de la demanda reformada, las cuales obran en el expediente digital en la carpeta electrónica denominada “11_PRUEBAS_CONTESTACION_REFORMA_DEMANDA_2024031 9”. 50.
En cuanto a la manifestación de desconocimiento de algunos de los documentos aportados por CONSALT, presentada por ENEL en la contestación de la demanda reformada y en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de la contestación de la demanda de reconvención inicial, mediante providencia de 23 de mayo de 2024 (Auto 33 – Acta 20), surtido el respectivo traslado, el Tribunal dispuso que no era procedente el desconocimiento de algunos de los documentos indicados por ENEL, debido a que, respecto de algunos de ellos, no negó su existencia o contenido, y en cuanto a otros, su autoría no había sido atribuida a ENEL o a un tercero, por lo que serían valorados en la oportunidad correspondiente, considerando las manifestaciones realizadas por las Partes. 51.
Respecto de los documentos cuya autoría había sido atribuida a la parte contraria o a un tercero, el Tribunal requirió a ENEL para que manifestara si deseaba continuar con el trámite de desconocimiento de dichos documentos. Mediante escrito de 29 de mayo de 2024, ENEL manifestó que se abstenía de continuar con dicho trámite. 52. En consecuencia, mediante providencia de 11 de junio de 2024 (Auto 36 – Acta 21), el Tribunal dispuso lo siguiente: a. Que no se continuaría con el trámite de desconocimiento de documentos iniciado con el Auto 28 de 15 de mayo de 2024; y TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 19 b. Que se tendrían como prueba documental los correos electrónicos de 11 de septiembre de 2024 y 24 de marzo de 2022, y la “Presentación BOQ Windpeshi V00”, los cuales serían valorados por el Tribunal en la oportunidad procesal correspondiente, considerando las manifestaciones realizadas por las Partes respecto de dichos documentos. 53.
En cuanto a los documentos que fueron aportados y que se encuentran en idioma diferente al español, el Tribunal concedió un término a las Partes para que allegaran la traducción oficial correspondiente. La Convocante allegó la traducción de los documentos denominados “Anexo S – Resp. Matrix” y “Technical Specification for Route Survey”, las cuales se incorporaron al expediente y se corrió el traslado respectivo mediante providencia de 16 de agosto de 20024 (Auto 43 – Acta 25).
Adicionalmente, el Tribunal dispuso que en los términos del artículo 251 del C.G.P., sólo se apreciarán como prueba los documentos en idioma diferente al castellano que fueron allegados con su correspondiente traducción oficial. (ii) Interrogatorio y declaración de Parte 54. El 24 de junio de 2024 se recibió el interrogatorio de parte del representante legal de ENEL.
En esta misma fecha se recibió el interrogatorio y la declaración de parte del representante legal de CONSALT (Acta 24). La grabación y la transcripción de estas declaraciones se incorporaron al expediente digital en la carpeta No. 14 de las Pruebas, con la advertencia de que las transcripciones no sustituyen la grabación, que constituye el registro de las declaraciones practicadas.
(iii) Testimoniales 55. Se recibieron los testimonios decretados que no fueron desistidos en las siguientes oportunidades: TESTIGO FECHA DE LA DECLARACIÓN Fabián Esteban Bahamondes Soto 24 de junio de 2024 Fernán Piñeros Mantilla 24 de junio de 2024 Edison Esneider Moreno Rodríguez 22 de agosto de 2024 Andrés Alejandro Taborda Suescún 22 de agosto de 2024 Gabriel Alexander Contreras Diaza 22 de agosto de 2024 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 20 TESTIGO FECHA DE LA DECLARACIÓN Julio Daniel Zarzalejo 23 de agosto de 2024 Massimiliano Tassistro 23 de agosto de 2024 Nubia Cruz Suárez 26 de agosto de 2024 Leonardo Ernesto Pacheco Guerrero 26 de agosto de 2024 Cristina López López 26 de agosto de 2024 56.
Se aceptó el desistimiento de los testimonios de Steev Vargas, Jefris Andrés Castellón, Alejandro Gómez, Luis Carlos Aparicio, Néstor Vidal Caicedo, Berenice Bohórquez Medina, Luz Mary Salcedo Martínez y Carlos Eduardo Echeverry Ossa, mediante Autos 38 (Acta 22), 41 (Acta 24), 44 (Acta 26) y 45 (Acta 27). 57. Se agregaron al expediente los documentos aportados por los testigos Julio Zarzalejo, Cristina López, Gabriel Contreras y Leonardo Pacheco (Carpeta No. 14 de Pruebas).
(iv) Prueba por Informe 58. Se recibió el informe decretado por el Tribunal para que fuera rendido por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (en adelante, “ANLA”), que se incorporó al expediente digital en la carpeta 16 de las Pruebas. 59. Mediante providencia de 16 de agosto de 2024 (Auto 42 – Acta 25), en los términos del artículo 277 del C.G.P. se corrió el traslado del informe rendido por la ANLA. 60.
La Convocante solicitó, en relación con la respuesta de la ANLA a la pregunta 13, que se le hiciera entrega de copia íntegra del expediente del trámite de licenciamiento ambiental, y que el Tribunal determinara la forma y el modo para el acceso a dicho expediente. Por su parte, la Convocada remitió un escrito en el que se pronunció sobre la pregunta 12 del informe y su respuesta, e indicó que dicha pregunta buscaba que se emitiese un concepto, lo que excedía el alcance de esta prueba, y agregó que la misma fue meramente hipotética, a lo que la autoridad respondió de forma igualmente hipotética. 61.
Mediante providencia de 23 de agosto de 2024 (Auto 45 – Acta 27), el Tribunal dispuso la forma en la que, en atención a la respuesta de la ANLA a TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 21 la pregunta 13, se allegaría la copia del expediente del trámite de licencia ambiental a este proceso arbitral. 62.
El 27 de septiembre de 2024, CONSALT allegó al Tribunal un disco duro externo con la copia de la información entregada por la ANLA relativa al expediente del trámite de licencia ambiental promovido por ENEL para el proyecto “Línea Eléctrica de Transmisión Parque Eólico Windpeshi – Subestación Cuestecitas”. El Tribunal tuvo por incorporada la información al expediente mediante providencia de 7 de octubre de 2024 (Auto 52 – Acta 34), la cual fue puesta en conocimiento de las Partes.
(v) Exhibición de documentos 63. Por solicitud de la Convocante se decretó la exhibición por parte de ENEL de la copia de los requerimientos del área contable de ENEL a CONSALT para el periodo comprendido entre el 11 de julio de 2020 y el 16 de septiembre de 2022. Mediante escrito de 29 de mayo de 2024, ENEL ratificó la oposición a exhibir los documentos solicitados por CONSALT. 64.
Mediante providencia de 11 de junio de 2024 (Auto 37 – Acta 21), el Tribunal tuvo por formulada la oposición a la exhibición de documentos por parte de la Convocada, y determinó que los motivos de la oposición se apreciarían en la oportunidad procesal correspondiente, como lo dispone el artículo 267 del C.G.P. (vi) Dictámenes periciales 65.
La Convocante allegó los siguientes dictámenes periciales: a. Dictamen pericial financiero contable rendido por la firma Strategas Banca de Inversión, que obra en el expediente digital en la carpeta electrónica “10_PRUEBAS_REFORMA_DEMANDA_20240118”. b. Dictamen pericial técnico rendido por VTJ Ingeniería S.A.S., que obra en el expediente digital en la carpeta electrónica “10_PRUEBAS_REFORMA_DEMANDA_20240118”. c. Dictamen pericial de contradicción al dictamen financiero de MarkUp Consultores, elaborado por Strategas Consultores S.A., que obra en TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 22 el expediente digital en la carpeta electrónica “15_DICTAMEN_CONTRADICCION_STRATEGAS_20240813”. 66.
La Convocada allegó los siguientes dictámenes periciales: a. Dictamen pericial financiero rendido por MarkUp Consultores junto con su ampliación, que, integrando el trabajo inicial junto con la ampliación, obra en el expediente digital en la carpeta electrónica “12_PRUEBAS_AMPLIACION_DICTAMEN_MARKUPCONSULTORE S_20240401”. b. Dictamen pericial de contradicción al dictamen financiero contable rendido por la firma Strategas Banca de Inversión, elaborado por MarkUp Consultores, que obra en el expediente digital en la carpeta electrónica “13_PRUEBAS_CONVOCADA_DICTAMENES_CONTRADICCION_ 20240508”. c. Dictamen pericial de contradicción al dictamen técnico rendido por VTJ Ingeniería S.A.S., elaborado por MarkUp Consultores, que obra en el expediente digital en la carpeta electrónica “13_PRUEBAS_CONVOCADA_DICTAMENES_CONTRADICCION_ 20240508”.
(vii) Declaraciones de los peritos 67. Para la contradicción de los dictámenes anteriormente enunciados se recibieron las declaraciones de los peritos de la siguiente forma: a. En audiencia que tuvo lugar el 15 de octubre de 2024 se recibió la declaración del perito VTJ Ingeniería S.A.S. respecto del dictamen técnico aportado por la Convocante. b. En audiencia realizada el 16 de octubre de 2024 se recibió la declaración del perito MarkUp Consultores respecto del dictamen de contradicción al dictamen técnico rendido por VTJ Ingeniería S.A.S., allegado por la Convocada, cuya comparecencia fue ordenada de oficio por el Tribunal mediante Auto 45 de 23 de agosto de 2024.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 23 c. En audiencia realizada el 22 de enero de 2025 se recibieron las declaraciones de los peritos: i. Strategas Consultores S.A. respecto del dictamen financiero contable allegado por la Convocante; ii.
MarkUp Consultores respecto del dictamen de contradicción al dictamen financiero contable rendido por Strategas Consultores S.A., allegado por la Convocada, cuya comparecencia fue ordenada de oficio por el Tribunal mediante Auto 45 de 23 de agosto de 2024; iii. MarkUp Consultores respecto del dictamen financiero allegado por la Convocada; y iv.
Strategas Consultores S.A. respecto del dictamen de contradicción al dictamen financiero de MarkUp Consultores, allegado por la Convocante. 68. La grabación de estas diligencias y las correspondientes transcripciones obran en el expediente digital en la carpeta 03_Videos_y_Transcripciones. 69. Por otra parte, y con relación a los voceros de MarkUp Consultores, puntualmente el señor Rodrigo Castellanos y la señora Melissa Varela, CONSALT cuestionó su independencia y, en el caso de la señora Varela, su idoneidad refiriéndose a evaluaciones de su trabajo en un tribunal arbitral anterior.3 70.
El Tribunal, desde luego, tomó nota de los reparos planteados por CONSALT y de las respuestas de la señora Varela y del señor Castellanos y, en línea con el mandato del artículo 176 del C.G.P. apreciará los Dictámenes de MarkUp Consultores y las declaraciones de sus voceros con particular cuidado y, por supuesto, “de acuerdo con las reglas de la sana crítica”.
E.9. Alegatos finales 3 Cf. Audiencia del 22 de enero de 2025 – Minutos 01:07:37 (Rodrigo Castellanos) y 00:29:51 (Melissa Varela). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 24 71. Mediante providencia de 22 de enero de 2025, previo control de legalidad, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión (Auto 59 – Acta 40). 72.
El 17 de febrero de 2025, la Secretaria remitió a las Partes una revelación sobreviniente, sin que hubiera habido manifestación alguna al respecto. 73. El 11 de marzo de 2025 se surtió la audiencia de alegatos de conclusión, actuación ésta en la que los apoderados de las Partes formularon oralmente sus planteamientos finales, y entregaron la versión escrita de los mismos (“Alegatos”), que forman parte del expediente digital.
El Tribunal hará referencia, en lo pertinente, a los Alegatos que presentaron las Partes en los distintos acápites de las consideraciones del Laudo. 74. Igualmente, el señor Agente del Ministerio Público presentó en esa fecha su concepto final, en el que expuso las posiciones de las Partes y concluyó, de manera general, que considera que el Tribunal debe acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda inicial reformada, referidas a los efectos que habrían generado los condicionamientos de la Licencia Ambiental, la relación social con la comunidad Wayuu, la liberación predial y la anegación de las vías. 75.
Adicionalmente indicó que “como aparece en el expediente que ENEL pagó la suma de US 2.539. 688.oo al contratista CONSALT, por concepto de anticipo del contrato y la suma de US 1.3141.169.oo, por reajuste de precios, pero que el contrato solo se ejecutó en el 2.7% de lo pactado, podría entenderse que estos pagos incluyen los daños causados al contratista”4. 76.
Cumplido lo anterior, previo control de legalidad, el Tribunal fijó el 28 de abril de 2025 como fecha para la Audiencia de lectura de la parte resolutiva del Laudo (Auto 61 – Acta 41). E.10. Control de legalidad 77. En los términos del artículo 132 del C.G.P., el Tribunal efectuó el correspondiente control de legalidad en las siguientes oportunidades: (i) Auto 22 de 10 de abril de 2024 (Acta 17);
(ii) Auto 26 de 15 de mayo de 2024 (Acta 4 Concepto Final del Ministerio Público – Págs. 53 a
54. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 25 19); (iii) Auto 58 de 22 de enero de 2025 (Acta 40); y (iv) Auto 60 de 11 de marzo de 2025 (Acta 41), sin haber encontrado irregularidad o vicio alguno que pudiera afectar el trámite y que hubiere que sanear.
En esas oportunidades, ni las Partes, ni el Ministerio Público formularon reparo u objeción alguna respecto del trámite surtido o la conclusión del Tribunal respecto del control de legalidad. F. EL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 78. Según lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término de duración del presente proceso es de seis (6) meses, y su cómputo inició a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el 15 de mayo de 2024. 79.
A dicho término, por mandato del artículo 11 ibidem, deben adicionarse los ciento veinte (120) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las Partes, como se precisa a continuación: AUTO FECHAS DÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS Auto 31 del 15 de mayo de 2024 Entre el 1 y el 10 de junio de 2024, ambas fechas inclusive 4 Auto 41 del 24 de junio de 2024 Entre el 25 de junio y el 9 de agosto de 2024, ambas fechas inclusive 32 Auto 46 del 26 de agosto de 2024 Entre el 27 de agosto y el 12 de septiembre de 2024, ambas fechas inclusive 13 Auto 54 del 15 de octubre de 2024 Entre el 17 de octubre y el 29 de noviembre de 2024, ambas fechas inclusive 30 Auto 56 del 5 de diciembre de 2024 Entre el 6 de diciembre de 2024 y el 13 de enero de 2025, ambas fechas inclusive 24 Auto 59 del 22 de enero de 2025 Entre el 23 de enero y el 14 de febrero de 2025, ambas fechas inclusive 17 TOTAL DÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS POR SOLICITUD DE LAS PARTES 120 80.
Adicionalmente, de conformidad con lo establecido en los artículos 2.45 del Reglamento y 11 de la Ley 1563 de 2012, el proceso estuvo suspendido entre el 16 y el 23 de septiembre de 2024, esto es, por seis (6) días hábiles, con ocasión del trámite de la recusación presentada respecto del árbitro Luis Augusto Cangrejo Cobos. En consecuencia, deben adicionarse además los seis (6) días hábiles de suspensión con ocasión del trámite de la recusación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 26 81.
Por ende, al sumar los ciento (120) días hábiles y los seis (6) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, el término se extiende hasta el 21 de mayo de 2025. 82. Por lo anterior, la expedición del presente Laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 27 II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA A. LA DEMANDA INICIAL REFORMADA 83. CONSALT formuló las siguientes pretensiones (“Pretensiones”) en la demanda arbitral reformada, en los términos en que fue subsanada5: “4.1.
Grupo de pretensiones relacionadas con la responsabilidad civil contractual de Enel Primera: Declarar que, Enel es responsable del incumplimiento del Contrato No. 8400157665. Segunda: Declarar que, Enel incumplió en la entrega de los diseños de las torres, lo que generó un impacto correlativo en la adquisición de insumos a los precios ofertados y sobrecostos imprevisibles al momento de la estructuración de la propuesta.
Tercera: Declarar que, Enel incumplió sustancialmente la obligación contenida en el anexo U ‘Listado de Permisos’ de las Condiciones Particulares del Contrato entre otros por (i) no gestionar una Licencia Ambiental que garantizara la ejecución de las obras del Proyecto Líneas Alta Tensión Windpeshi, (ii) no notificar a CONSALT el trámite de modificación de Licencia Ambiental y (iii) no gestionar la modificación de los condicionamientos ambientales notificados por CONSALT en comunicado 2021-242-WIN del 17 de noviembre de 2021.
Cuarta: Declarar que, se configuró riesgo ambiental a cargo de Enel tipificado en el Anexo S ‘Matriz de Responsabilidades’ contenidos en el Anexo I Contrato de los Pliegos de Condiciones de la Licitación Privada. Quinta: Declarar que, Enel no gestionó adecuadamente ni sus obligaciones ni riesgos en materia ambiental, haciendo imposible la ejecución de las intervenciones del Proyecto restringidas ambientalmente por los condicionamientos de la autoridad ambiental contenidos en la Resolución 01621 de 2021. 5 Ibid.
Principal 01. 112 Subsanación reforma demanda 20240201. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 28 Sexta: Declarar que, Enel incumplió con la obligación contenida en el numeral (4) del Capítulo II ‘Reactivación’ del Acta de Reanudación del Contrato, por no definir la nueva programación y nuevo plazo de terminación del Contrato.
Séptima: Declarar que, Enel incumplió el Contrato por no reflejar en el nuevo plazo de ejecución, el impacto causado por el riesgo de seguridad contenido en la Sección 17.4. del Contrato. Octava: Declarar que, el incumplimiento de las obligaciones de Enel, exonera a CONSALT de la ejecución de las obligaciones condicionadas a autorización en materia ambiental.
Novena: Declarar que, el incumplimiento de las obligaciones de Enel, en particular los condicionamientos en materia Ambiental contenidos en Resolución 01621 de 2021, la renuencia de Enel a modificarlos ante la autoridad ambiental y/o autorizar una replanificación del Proyecto condujeron a un escenario de imposibilidad de ejecución y finalización del Proyecto. 4.2.
Grupo de pretensiones declarativas de cumplimiento contractual CONSALT Décima: Declarar que, CONSALT cumplió el Contrato No. 8400157665. Décima Primera: Declarar que, CONSALT alcanzó un porcentaje de avance de ejecución del 40.0009%, según informe semanal de avance de obra No. 19. Décima Segunda: Declarar que, Enel no impuso a CONSALT multas ni sanciones durante la ejecución del Contrato, menos aún notificó imposición de cláusula penal pecuniaria durante la ejecución del Contrato.
Décima Tercera: Declarar que, Enel no notificó ni impuso CONSALT cláusula penal pecuniaria en los términos exigidos en la subcláusula 8.7. del Contrato. Décima Cuarta: Declarar que, Enel no incluyó en el Proyecto de Acta de Terminación de Contrato salvedad alguna relacionada con incumplimiento contractual del Contratista. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 29 4.3.
Grupo de pretensiones declarativas de las circunstancias que incidieron en la ejecución del Proyecto Décima Quinta: Declarar que, los condicionamientos ambientales de ejecución del Proyecto contenidos en Resolución 01621 de 2021 y su inexistente modificación, ocasionaron una afectación de 625 días en la programación de la obra. Décima Sexta: Declarar que, las circunstancias meteorológicas de ejecución del Proyecto ocasionaron una afectación cualitativa en la programación de la obra.
Décima Séptima: Declarar que, las circunstancias sociales de ejecución del Proyecto ocasionaron una afectación cualitativa en la programación de la obra. 4.4. Grupo de pretensiones relacionadas con los deberes secundarios de conducta Décima Octava: Declarar que, Enel actuó con mala fe al rehusarse a revisar las opciones de replanificación del Contrato contenidas en comunicado 2022-210-WIN del 2 de agosto de 2022.
Décima Novena: Declarar que, Enel actuó con mala fe al estructurar términos de referencia técnicos para selección de un nuevo contratista el 18 de agosto de 2022, esto es, dentro del periodo de evaluación de las opciones de replanificación estructuradas para procurar la ejecución del Contrato y cuando aún estaba vigente el Contrato celebrado con CONSALT.
Vigésima: Declarar que, Enel actuó en contravía de sus propios actos, entre otros, por (i) proponer una terminación de mutuo acuerdo del Contrato e incluso (ii) proponer un acuerdo de transacción (iii) invitar a CONSALT a participar en el nuevo proceso de selección, para posteriormente (i) notificar Resolución de Contrato e (ii) interponer demanda reconvención contra CONSALT en el curso del arbitraje. 4.5.
Grupo de pretensiones declarativas de Resolución de Contrato Vigésima primera: Declarar que, se configuró Resolución de Contrato por incumplimiento sustancial de las obligaciones a cargo de Enel, en las condiciones contenidas en la Sección 16.2. de las Condiciones Generales del Contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 30 Vigésima segunda: Declarar que, es válida la Resolución de Contrato por incumplimiento sustancial de las obligaciones a cargo de Enel, notificada por CONSALT en comunicado 2022-137-WIN del 17 de agosto de 2022.
Vigésima tercera: Declarar que, el Contrato terminó el 17 de septiembre de 2022, por la configuración de Resolución de Contrato por incumplimiento sustancial de las obligaciones a cargo de Enel, en las condiciones contenidas en la Sección 16.2. de las Condiciones Generales del Contrato Vigésima cuarta: Declarar que, es nula la Resolución de Contrato notificada por Enel a CONSALT en GRE-CORA- 67875.L12.CONSALT.014 del 22 de septiembre de 2022 Vigésima quinta: En el evento en que el Tribunal Arbitral deniegue la pretensión vigésima segunda, se declare que, en los términos del artículo 1546 del Código Civil, se configuró condición Resolutoria Tácita por el incumplimiento sustancial de obligaciones a cargo de Enel. 4.6.
Grupo de pretensiones de condena Vigésima sexta: Condenar a Enel a pagar a CONSALT la suma que se establezca en este proceso, por la sanción por Resolución de Contrato por incumplimiento sustancial de Enel, en las condiciones contenidas en la Sección 16.3. de las Condiciones Generales de Contratación. Vigésima séptima: Condenar a Enel a pagar a CONSALT un monto que asciende a COP 1.061.119.942, o la suma que se establezca en este proceso, por concepto de utilidad dejada de percibir por la terminación anticipada causada por la Resolución de Contrato por incumplimiento sustancial de Enel.
Vigésima octava: Condenar a Enel a pagar a CONSALT un monto que asciende a COP 3.484.715.237, o la suma que se establezca en este proceso, por concepto de pérdida de oportunidad originada en la terminación anticipada causada por la Resolución de Contrato por incumplimiento sustancial de Enel. Vigésima novena: Condenar a Enel a pagar a CONSALT un monto que asciende a COP 7.037.254.767, o la suma que se establezca en este proceso, por concepto de mayor costo directo causados por improductividad.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 31 Trigésima: Condenar a Enel a pagar a CONSALT un monto que asciende a COP 1.366.005.354, o la suma que se establezca en este proceso, por concepto de mayor costo indirecto causados por improductividad.
Trigésima primera: Condenar a Enel a pagar a CONSALT un monto que asciende a COP 1.426.566.519, o la suma que se establezca en el arbitraje, por concepto de pago de desmonte del Proyecto por Resolución de Contrato por incumplimiento sustancial de Enel. Trigésima segunda: Condenar a Enel a pagar las sumas dinerarias resultantes indexadas con intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre las sumas a las que resulte condenado hasta la fecha efectiva de su pago.
Trigésima tercera: Condénese a Enel a pagar las agencias y costas de este proceso arbitral”. 84. Los hechos (“Hechos”) que sustentan las Pretensiones, y a los que el Tribunal hará referencia en lo pertinente en los distintos acápites de las consideraciones del Laudo, se relataron pormenorizadamente en la demanda inicial reformada y fueron clasificados conforme a la siguiente estructura temática: “5.1.
Relacionados con la estructuración de Licitación Privada Enel 5.2. Relacionados con la suscripción del contrato 5.3. Enel presentó retrasos injustificados para aprobar los diseños de las torres, lo que generó un impacto correlativo en la adquisición de insumos a los precios ofertados y sobrecostos imprevisibles al momento de la estructuración de la propuesta 5.4.
Relacionados con las circunstancias ambientales del Proyecto 5.4.1. Condiciones ambientales estructuradas por Enel en su Licitación Privada. 5.4.2. Alcance obligaciones en materia ambiental reguladas en el Contrato. 5.4.3. Relacionados con los condicionamientos de la Licencia Ambiental. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 32 5.4.5.
Modificación de la Licencia Ambiental Enel 5.5. Relacionados con otras circunstancias con afectación en la ejecución del Proyecto 5.5.1. Relacionados con la situación social del área de influencia 5.5.2. Relacionados con materialización de riesgo de seguridad proyecto 5.5.3. Relacionados con el contexto meteorológico de ejecución del Proyecto 5.5.
Relacionados con las propuestas de replanificación del Proyecto 5.6. Relacionados con la deficiente gestión y planeación del contrato Enel: estructuración de los nuevos TDR del Proyecto Windpeshi. 5.7. Relacionados con el cumplimiento y cierre del contrato 5.8. Relacionados con la configuración de Resolución de contrato por incumplimiento sustancial de Enel 5.8.
Relacionados con el cierre del Proyecto Windpeshi 5.9. Nulidad de la Resolución de Contrato notificada por Enel 5.10. Perjuicios ocasionados por Enel con la ejecución del Proyecto 5.10.1. Costos terminación anticipada del Contrato 5.10.2. Utilidad dejada de percibir por terminación anticipada 5.10.3. Pérdida de oportunidad: costo financiero por terminación del Proyecto Windpeshi. 5.10.3.
Resumen de perjuicios causados por la ejecución del Proyecto. 5.10.4. Variación de la estructura de costos inicialmente planteada por CONSALT 5.10.6. Variación de la estructura de costos por condicionamientos ambientales TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 33 5.10.7.
Costos directos e indirectos causados por condicionamientos ambientales 5.10.8. Costos causados por desviaciones del Proyecto ajenas a CONSALT y terminación por incumplimiento grave de Enel.” B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA 85. Según se relató en el capítulo de Antecedentes, ENEL contestó oportunamente la demanda inicial reformada, se pronunció sobre las Pretensiones y los Hechos, objetó el juramento estimatorio, solicitó pruebas y formuló las siguientes excepciones de mérito6 (“Excepciones”): 1.
Incumplimiento del contrato de obra por parte CONSALT - falta de legitimación para pedir perjuicios 2. Inexistencia de obligaciones que CONSALT pide declarar como incumplidas. Imposibilidad jurídica y ontológica de incumplir obligaciones inexistentes 3. Cumplimiento de obligaciones por parte de ENEL 4. Pago. Todo cuanto se alegue por razón de la suspensión parcial del contrato ya fue pagado por ENEL y aceptado por CONSALT 5.
No se cumplen los presupuestos de teoría de la imprevisión en materia civil que, en puridad, es de lo que se queja la demandante 6. ENEL no asumió el “riesgo ambiental” 7. Contradicción de actos propios de CONSALT 8. CONSALT no cumplió con el procedimiento contractual reglado para pedir más dinero y más plazo 9. Confianza legítima de que CONSALT ejecutaría sus labores en los términos pactados 10.
Indebida terminación del contrato por parte de CONSALT 6 Ibid. Cuaderno Principal 01. 118 Contestación reforma demanda 20240319. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 34 11. El que se pida la nulidad del acto de terminación unilateral de ENEL es un reconocimiento a que éste rindió sus efectos 12.
La terminación del contrato por parte de ENEL fue procedente – ausencia de nulidad en la terminación del contrato 13. ENEL no condujo a ningún escenario de terminación forzada del contrato; los pedimentos de CONSALT están todos llamados al fracaso 14. Buena fe de ENEL 15. inexistencia de mala fe por parte de ENEL 16. Las condiciones meteorológicas de ejecución del proyecto no ocasionaron ninguna afectación a la programación de la obra o a sus costos 17.
Las condiciones sociales de ejecución del proyecto no ocasionaron una afectación cualitativa en la programación de la obra 18. CONSALT no puede beneficiarse de su propia culpa – nemo auditur propriam turpitudinem allegans 19. Inexistencia de elementos restantes de la responsabilidad contractual 20. Cobro de lo no debido a ENEL 21.
Enriquecimiento sin justa causa de CONSALT 22. El contrato excluyó la indemnización de lucro cesante – limitante de responsabilidad 23. Inexistencia de intereses moratorios – Improcedencia de la indexación concomitante con intereses moratorios 24. Imposibilidad de pedir perjuicios por hechos acaecidos durante la suspensión del contrato – Transacción 25.
Compensación TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 35 26. Innominada C. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 86. ENEL formuló las siguientes Pretensiones en la demanda de reconvención reformada, en los términos en que fue subsanada7: “1.
PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA. DECLARAR que, conforme a lo establecido en el Contrato No.8400157665 “Línea Alta Tensión Proyecto Eólico Windpeshi, Colombia” (en lo sucesivo, el “Contrato”), CONSALT adquirió una obligación de resultado consistente en llevar a cabo los servicios de diseño, fabricación, construcción, ensamblado, puesta en marcha, desarrollo de pruebas y demás actividades necesarias para que ENEL dispusiera de las obras asociadas a la construcción de la Línea de Alta tensión del Parque Eólico Windpeshi.
SUBSIDIARIA. DECLARAR que, conforme a lo establecido en el Contrato, CONSALT adquirió una obligación, sea cual fuere su calificación, consistente en llevar a cabo los servicios de diseño, fabricación, construcción, ensamblado, puesta en marcha, desarrollo de pruebas y demás actividades necesarias para que ENEL dispusiera de las obras asociadas a la construcción de la Línea de Alta tensión del Parque Eólico Windpeshi.
SEGUNDA. DECLARAR que el plazo del Contrato fue de 449 días, según propuesta de CONSALT y posterior aceptación de ENEL. TERCERA. DECLARAR que, en punto exclusivo de actividades de “construcción y montaje”, el plazo del Contrato fue suspendido de mutuo acuerdo entre ENEL y CONSALT desde el día 9 de septiembre de 2020 hasta el día 28 de marzo de 2022, o las fechas que se determinen en el proceso.
CUARTA. DECLARAR que ENEL y CONSALT, en febrero de 2022, o la fecha que se determine en el proceso, acordaron y/o dejaron en claro que el plazo del Contrato para culminar las actividades de “construcción y montaje” iniciaba el 28 de marzo de 2022 y fenecía el día 22 de marzo de 2023. 7 Ibid. Principal 01. 099 Subsanación Reforma Reconvención 20231107.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 36 QUINTA. DECLARAR que el 31 de agosto de 2020 o en la fecha que se demuestre en el proceso, ENEL le pagó a CONSALT la suma de USD$2.539.688 por concepto de anticipo (en lo sucesivo, el “Anticipo”), o la suma que se demuestre en el proceso.
SEXTA. DECLARAR que CONSALT no amortizó la totalidad del Anticipo. SÉPTIMA. DECLARAR que CONSALT debe pagar o devolver a ENEL lo no amortizado por razón del Anticipo, equivalente a USD$1.817.224, o la suma que se demuestre en el proceso. OCTAVA. DECLARAR que, durante el periodo de suspensión a que refiere la pretensión TERCERA, concretamente, el 25 de noviembre de 2021, o la fecha que se determine en el proceso, ENEL y CONSALT acordaron que ENEL le reconocería y pagaría a CONSALT todos los sobrecostos y demás rubros que CONSALT exigió le fuesen pagados con causa u origen en la suspensión parcial del Contrato (“Costos de Suspensión Parcial del Contrato”) y que ascendieron a un valor de USD$1.680.145, o la suma que se demuestre en el proceso.
NOVENA. DECLARAR que, como consecuencia del acuerdo a que llegaron las Partes durante la suspensión parcial del Contrato, el precio global bajo el Contrato pasó de ser de USD$12.698.441,00 sin IVA a USD$14.378.587,00 sin IVA, o la suma que se demuestre en el proceso. DÉCIMA. DECLARAR que ENEL reconoció a CONSALT lo que efectivamente se ejecutó y facturó por el concepto de Costos de Suspensión Parcial del Contrato.
UNDÉCIMA. DECLARAR que ENEL hizo a CONSALT diversos pagos adelantados (los “Pagos Adelantados”) en virtud del Contrato, los cuales alcanzaron un valor de USD $9.718.530,77, o la suma que se demuestre en el proceso. DUODÉCIMA. DECLARAR que CONSALT no amortizó la totalidad de los Pagos Adelantados en virtud del Contrato. DÉCIMA TERCERA.
DECLARAR que CONSALT debe pagar o devolver a ENEL el monto no amortizado de los Pagos Adelantados, equivalente a USD$485.926,54, o la suma que se demuestre en el proceso. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 37 DÉCIMA CUARTA.
DECLARAR que CONSALT incumplió sus obligaciones esenciales bajo el Contrato, por una, varias o todas las siguientes razones: a. No entregó las obras objeto del Contrato conforme se había pactado. b. Abandonó las obras antes de fenecer el plazo del Contrato. c. No renovó ni mantuvo vigente durante la vida del Contrato las garantías de Cumplimiento y de Anticipo. d. No entregó a ENEL los “Documentos del Contratista, Instalaciones u otros trabajos por los que el Contratista haya sido pagado”. e. No devolvió o pagó a ENEL las sumas del Anticipo no amortizado. f. No devolvió o pagó a ENEL las sumas correspondientes a otros saldos que no han sido amortizados por Pagos Adelantados. g. Se abstuvo de cumplir sus demás prestaciones legales y convencionales.
DÉCIMA QUINTA. DECLARAR que ENEL tiene derecho a reclamar la cláusula penal del Contrato establecida en la Subcláusula 8.7. de las Condiciones Particulares del Contrato. DÉCIMO SEXTA. DECLARAR que CONSALT no estaba legitimado para terminar de forma unilateral del Contrato. DÉCIMO SÉPTIMA. DECLARAR que la “terminación” unilateral del Contrato notificada por CONSALT a ENEL en comunicación de 17 de agosto de 2022, y reiterada en misivas posteriores de 58, 69, 910 y 2211 de septiembre de 2022, o la fecha que se determine en el proceso, fue indebida y constituye un incumplimiento del Contrato en sí misma.
DÉCIMO OCTAVA. DECLARAR que la terminación del Contrato notificada por parte de ENEL a CONSALT en comunicación de 22 de septiembre de 2022 y reiterada el 9 de noviembre de 2022, o la fecha que se determine en el proceso, fue efectiva y produjo todos sus efectos 8 Ver: Comunicación 2022-148-WIN del 5 de septiembre de 2022. 9 Ver: Comunicación 2022-152-WIN del 6 de septiembre de 2022. 10 Ver: Comunicación 2022-154-WIN del 9 de septiembre de 2022. 11 Ver: Comunicación 2022-160-WIN del 22 de septiembre de 2022.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 38 legales, en los términos de la cláusula 15.2 de las Condiciones Generales de Infraestructura del Contrato. SUBSIDIARIA. Por los incumplimientos de CONSALT, DECLARAR, en sede arbitral, la terminación del Contrato No.8400157665 “Línea Alta Tensión Proyecto Eólico Windpeshi, Colombia”.
DÉCIMO NOVENA EFECTUAR en sede arbitral la liquidación del Contrato y, en consecuencia, declarar los reconocimientos, cruce de cuentas y compensaciones a que haya lugar entre las Partes, teniendo en cuenta todas las condenas en favor de ENEL y las pretensiones de esta Demanda de Reconvención.
2. PRETENSIONES DE CONDENA VIGÉSIMA. CONDENAR a CONSALT a pagar y/o devolver a ENEL dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, la suma de USD$1.817.224, o la suma que se demuestre en el proceso, por concepto del Anticipo no ejecutado o amortizado en las actividades del Contrato. VIGÉSIMA PRIMERA. CONDENAR a CONSALT a pagar a ENEL dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, la suma de USD$1.437.858,7 a título de cláusula penal, o la suma que se demuestre en el proceso, liquidada conforme lo establecido en la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares del Contrato.
VIGÉSIMA SEGUNDA. CONDENAR a CONSALT a pagar a ENEL dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, la suma de USD$485.926,54, o la suma que se demuestre en el proceso, por concepto de los saldos que CONSALT aún debe amortizar y restituir a ENEL, en razón de los pagos adelantados que se le realizaron a CONSALT en virtud del Contrato.
VIGÉSIMO TERCERA. CONDENAR a CONSALT a pagar a ENEL el resultado de la liquidación del Contrato en sede arbitral, lo cual se estima en la suma de USD $3.741.009,24, o la suma que se demuestre en el proceso. VIGÉSIMO CUARTA. CONDENAR a CONSALT a pagar a ENEL la corrección monetaria que sea legalmente procedente sobre todas las sumas objeto de condena, desde la fecha en que CONSALT ha debido TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 39 pagarlas hasta la fecha de notificación de esta reforma a la demanda de reconvención, o hasta la fecha que determine el Tribunal.
“VIGÉSIMO QUINTA. CONDENAR a CONSALT a pagar a ENEL intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre las sumas contenidas en las pretensiones de condena desde la notificación de la presente reforma a la demanda de reconvención o desde la fecha determine el Tribunal hasta la fecha de su pago efectivo, a la tasa máxima legal permitida.
VIGÉSIMO SEXTA. CONDENAR en costas, incluidas las agencias en derecho, a CONSALT”. 87. Los Hechos que sustentan las Pretensiones, y a los que el Tribunal hará referencia en lo pertinente en los distintos acápites de las consideraciones del Laudo, se relataron pormenorizadamente en la demanda de reconvención reformada y fueron clasificados conforme a la siguiente estructura temática: 1.
Relacionados con el incumplimiento general y esencial del objeto del contrato 2. Relacionados con el incumplimiento del manejo del anticipo y su no devolución 3. Relacionados con el reconocimiento y pago a CONSALT de los sobrecostos por la suspensión parcial del contrato y del aumento del precio contractual, muy a pesar de que no se firmó un otrosí 4.
Relacionados con otras sumas no amortizadas por CONSALT 5. Relacionados con el incumplimiento de garantías 6. Relacionados con el incumplimiento de no entrega de documentos 7. Indebida terminación de CONSALT. Notificación de que no iba a cumplir 8. De los intentos infructuosos de ENEL de evitar un litigio y, como última opción, terminar el contrato de mutuo acuerdo 9.
Consecuencias del incumplimiento TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 40 D. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 88. Según se relató en el capítulo de Antecedentes, CONSALT contestó oportunamente la demanda de reconvención reformada, se pronunció sobre las Pretensiones y los Hechos, objetó el juramento estimatorio, solicitó pruebas y formuló las siguientes excepciones de mérito12: “5.1.
Excepción de contrato no cumplido 5.2. Indebida notificación de resolución contractual ENEL 5.4. [sic] ENEL pretende desconocer sus propios actos 5.5. ENEL pretende beneficiarse de su propia culpa 5.6. Improcedencia de las pretensiones de ENEL por hechos malintencionados y ocultos 5.7. Mala fe procesal 5.8. Ausencia de los elementos esenciales de la responsabilidad civil 5.9.
Inexistencia de daño como elemento de la responsabilidad civil 5.10. Correcta amortización del anticipo 5.11. Inexistencia modificación del sistema contractual original de anticipo 5.12. ENEL no pagó a CONSALT suma alguna por “pagos adelantados” 5.13. Inexigibilidad de la cláusula penal: indebido agotamiento del procedimiento de imposición contenido en la subcláusula 8.7. de las condiciones de contratación 12 Expediente digital.
Cuaderno Principal 01. 106 Contestación reforma reconvención 20231228. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 41 5.14. No existe un nexo de causalidad entre el supuesto incumplimiento y el daño 5.15. Buena fe CONSALT 5.16.
Improcedente acumulación de pretensiones de corrección monetaria e intereses de mora 5.17. Compensación”. 89. Adicionalmente, como “manifestación especial”, en la contestación de la demanda de reconvención reformada CONSALT, bajo el numeral 5.18, formuló las siguientes excepciones, respecto de las que indicó que tienen su fundamento en los argumentos que planteó al sustentar las excepciones relacionadas anteriormente: “i. La actuación de mi representada está ajustada a derecho y al principio de la buena fe. ii.
CONSALT estaba habilitado contractualmente por la Sección 16.3. para declarar la resolución de contrato. iii. Los riesgos asumidos por CONSALT en el contrato no incluyen el trámite de permisos ambientales. iv. La actuación CONSALT no es la causa que dio origen a la terminación del Contrato. v. La terminación del Contrato tiene como origen las propias decisiones de Enel y por ello es la única llamada a responder por los perjuicios causados a CONSALT. vi.
Excepción de razonable imposibilidad de cumplimiento CONSALT. vii. Improcedencia de la totalidad de condenas pretendidas por Enel. viii. En el remoto evento de una condena contra CONSALT, proporcionalidad de la cláusula penal pecuniaria. ix. Los argumentos de defensa esgrimidos por CONSALT en el arbitraje son demostrativos de mala fe y temeridad por parte de Enel TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 42 x. De oficio, cualquier otra excepción que resulte evidenciada para el Tribunal de conformidad con los hechos que los señores Árbitros encuentren probados en el proceso”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 43 III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 90. Como punto de partida de la evaluación de la demanda reformada y de la reconvención reformada, el Tribunal pone de presente y subraya que, sin perjuicio de las referencias específicas que se incluyen en el Laudo respecto de hechos puntuales, material probatorio o alegaciones de las Partes, el detallado análisis que aparece en los capítulos y secciones que siguen ha sido efectuado por el Tribunal Arbitral con amplia y debida consideración y análisis de los temas sometidos a composición arbitral, junto con los argumentos expuestos en los escritos y exposiciones orales correspondientes (Demanda, Reconvención, Contestaciones, Alegatos y Concepto del Ministerio Público), así como de las pruebas practicadas en el curso del trámite arbitral. 91.
Fijado lo anterior, y previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal se refiere a los asuntos de índole procesal en la forma que sigue. A. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 92. Como se encuentra establecido, para que el juez pueda, en su oportunidad, proceder a la aplicación del derecho sustantivo para dirimir por vía de autoridad la controversia que se ha planteado, es preciso que se encuentren reunidos los requisitos establecidos en la ley para la constitución válida del proceso, esto es, que concurran los presupuestos procesales, como garantía constitucional del debido proceso. 93.
La jurisdicción, la competencia, la capacidad para ser parte, la capacidad para comparecer al proceso, la demanda en forma y la adecuación del trámite, han de encontrarse reunidos a cabalidad para predicar la validez y legitimidad de la decisión judicial o arbitral. 94. En el caso concreto, el Tribunal observa que se encuentran reunidos los presupuestos procesales, como pasa a verificarse.
A.1. Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 44 95. Las Partes Convocante y Convocada, son personas jurídicas cuya existencia y representación se encuentran debidamente acreditadas de conformidad con los Certificados de Existencia y Representación Legal que obran en el expediente, lo que evidencia su capacidad para ser parte y para comparecer al proceso, quienes, además, comparecieron por intermedio de sus apoderados judiciales, constituidos para este proceso y debidamente reconocidos como tales.
A.2. Demandas en forma 96. Como se dejó reseñado en aparte anterior, tanto la demanda inicial reformada presentada por CONSALT como la demanda de reconvención reformada formulada por ENEL, son idóneas en tanto que no contienen pretensiones excluyentes o que impidan determinar su sentido y alcance, y reúnen los requisitos formales establecidos en la ley para su admisión y tramitación. A.3.
El trámite 97. El trámite se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales aplicables, y se garantizaron los derechos de defensa y contradicción de las Partes, sin que éstas hubiesen manifestado reparo alguno en las oportunidades correspondientes. Adicionalmente, no se observa causal de nulidad u otra irregularidad que invalide lo actuado. 98.
Durante las etapas procesales respectivas, el Tribunal realizó los correspondientes controles de legalidad sin que se hubiera realizado manifestación alguna por las Partes en sentido contrario, y no encontró vicio que afectara el trámite y, por ende, requiriera su saneamiento. A.4. Jurisdicción y competencia 99. En lo que respecta a la jurisdicción y a la competencia, por virtud del pacto arbitral contenido en la Cláusula 20 del Contrato se habilitó a los árbitros para dirimir los conflictos planteados en la demanda inicial reformada, en la demanda de reconvención reformada y en sus respectivas contestaciones.
Adicionalmente, se advierte que dichas controversias, por su naturaleza, son de libre disposición y, por tanto, susceptibles de someterse a decisión de este panel arbitral. Es así que, en la oportunidad legal respectiva, el Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 45 definió su competencia sin que las Partes formularan reparo alguno sobre el particular.
B. ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO No. 8400157665 100. Las Partes han sostenido que el negocio jurídico celebrado por ellas y que es objeto de controversia corresponde a un contrato EPC (“Engineering, Procurement and Construction"). No obstante, discuten, entre otros temas, algunos de los efectos que se derivan de dicha calificación, particularmente en lo que respecta al esquema de remuneración del contratista y a las consecuencias que de él se desprenden. 101.
Por lo tanto, previo al análisis del mérito de las Pretensiones y Excepciones planteadas por las Partes, el Tribunal considera pertinente examinar los antecedentes que condujeron a la celebración del Contrato, así como el contenido de este último. Lo anterior, con el propósito de determinar su naturaleza y el régimen jurídico aplicable, de lo que dependerá la adecuada comprensión de las obligaciones que surgieron para las Partes y los riesgos asumidos por cada una.
B.1. Antecedentes B.1.1. La Oferta Privada de Servicio No. COL000224942-L14 para la Línea de Transmisión Windpeshi 102. Mediante correo electrónico de 1° de abril de 2019, ENEL le formuló a CONSALT una invitación para presentar una propuesta de contrato, que se denominó oferta de servicio “COL000224942-L14 LÍNEA DE TRASMISIÓN WINDPESHI”13.
En ese contexto, el 30 de diciembre de 2019 CONSALT presentó una Oferta Técnica14, cuyo objeto era “describir la propuesta técnica de Consalt International para el ‘Suministro y construcción de la línea de transmisión necesaria y suficiente para la correcta puesta en servicio y operación de la infraestructura del Parque Eólico WINDPESHI’ para la 13 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 1. Relacionadas con la Etapa Pre-contractual. a. Oferta. 1. Correo del 1 de abril de 2019 Oferta privada de servicio COL000224942 L14 LINEA TRANSMISIÓN WINDPESHI. 14 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 1. Relacionadas con la Etapa Pre-contractual. a. Oferta. 5.
Oferta Técnica de Consalt del 30 de diciembre de 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 46 solicitud de cotización COL000224942 realizada por Enel Green Power Colombia (EGP)”. 103. Para el efecto, los aspectos generales de la línea de transmisión cuya construcción e instalación serían objeto del Contrato se expusieron en los siguientes términos: “2.
Información Básica del Proyecto “El Proyecto Eólico Windpeshi se localiza 800 km al norte de Bogotá y 35 km al sureste de la localidad de Uribia, en el Departamento de La Guajira, Colombia. La altitud promedio del sitio es 10 m.s.n.m. La línea de transmisión, que conectará el proyecto eólico Windpeshi con la línea existente Cuestecitas – Majayura a 220kV se desarrolla en el departamento de La Guajira en el municipio de Maicao.
La línea constará de doble circuito con doble haz conductor por fase doble y doble cable de guarda OPGW de 24 fibras. Las características eléctricas del sistema se presentan en la Tabla 1. Características del Sistema. 2.1. Ruta de la Línea Considerando las restricciones ambientales, sociales y técnicas se realizó una revisión interdisciplinaria de la ruta, donde participaron especialistas de EGP y de WSP.
Como resultado, la línea proyectada tiene una longitud de 60km, 17 vértices y el rango altitudinal está entre los 0 y 230 msnm. (…)”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 47 104. De conformidad con la descripción consignada en la Oferta Técnica, esta tenía por objeto definir las condiciones en las que, en caso de que su propuesta fuera seleccionada, CONSALT construiría una línea de transmisión de energía que conectaría el Parque Eólico Windpeshi con la línea existente en Cuestecitas (en adelante “el Proyecto”).
La referida línea de transmisión estaría compuesta por dos circuitos con una tensión de 220kV, y contaría con un conductor de potencia ACAR 1000 y con un cable de guarda OPGW, principalmente. 105. Las condiciones en las que se ejecutaría la construcción de la referida línea de transmisión se estructuraron sobre las siguientes bases: a. Diseño de la línea (numeral 3 de la Oferta Técnica): comprende la ingeniería conceptual, por una parte, y la ingeniería de detalle, por la otra.
La primera, en los términos del numeral 3.2 de la Oferta Técnica, “corresponde a la etapa de diseño del proyecto en donde las necesidades específicas y soluciones alternativas son diseñadas y evaluadas”. En esa primera etapa se consideran los antecedentes, los aspectos técnicos del sistema, la definición del trazado de la ruta, el diseño preliminar, las condiciones medioambientales y las condiciones de costo y tiempo.
Por su parte, en la fase de ingeniería de detalle se adelantan los estudios técnicos referidos a los diagramas del sistema eléctrico, los requerimientos eléctricos, la selección del conductor, la selección del aislamiento, el perfil de la línea, el estudio geotécnico, la selección de fundaciones y la tabla de replanteo, entre otros aspectos. b. Organización para la ejecución de los trabajos (numeral 4 de la Oferta Técnica): se refiere a los aspectos relacionados con recursos humanos, organización interna e infraestructura de trabajo para la gestión y ejecución del proyecto. c. Obra civil (numeral 5 de la Oferta Técnica): comprende el levantamiento geotécnico, el replanteo, el diseño de la fundación y la ejecución de excavaciones y obra civil en las fundaciones.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 48 d. Obra electromecánica (numeral 6 de la Oferta Técnica): referida al montaje de las torres en el sitio de instalación y al tendido de los conductores. e. Trabajos adicionales y logística (numeral 7 de la Oferta Técnica): hace alusión a la construcción de vías de acceso, el traslado del personal a la obra y las restauraciones requeridas para llevar los sitios de instalación de las torres y los lugares de colocación de los equipos de tensado a la situación preexistente en el momento del inicio del sitio. f. Vigilancia (numeral 8 de la Oferta Técnica): contempla la disposición de personal de vigilancia calificada para supervisar las instalaciones y las maquinarias. g. Puesta en Marcha (numeral 9 de la Oferta Técnica): comprende actividades a desarrollar luego de la finalización de las instalaciones, relativas a la prueba de carga para algunas torres, a la inspección de la línea para la detección de anomalías, y a la medición de la resistencia eléctrica de la línea y en tierra de las torres. 106.
En ese orden de ideas, para la construcción de la línea de transmisión se contemplaron múltiples actividades referidas a la elaboración de los diseños respectivos, la ejecución de obras civiles, el montaje de torres, el tendido de conductores, y la puesta en marcha de la línea, principalmente. 107. Adicionalmente, con la Oferta Técnica se acompañó un cronograma15 en el que se define la duración de cada una de las actividades que se llevarían a cabo para la construcción de la línea de transmisión, indicando en cada caso la fecha de inicio y la de finalización, así como las actividades predecesoras.
En el cronograma inicialmente planteado en la Oferta Técnica se previó el inicio del Contrato el 3 de febrero de 2020 y la finalización el 21 de julio de 2021, es decir, para la ejecución de la línea de transmisión se estimó un plazo de 534 días calendario. 15 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 1.
Relacionadas con la Etapa Pre-contractual. a. Oferta. 6. Cronograma Oferta – 30 de diciembre de 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 49 B.1.2. La aceptación de la Oferta Técnica y las condiciones económicas de la propuesta de CONSALT 108.
Mediante correo electrónico de 16 de marzo de 202016 ENEL le informó a CONSALT la aceptación de su oferta, la cual fue objeto de algunos ajustes en lo que respecta a la propuesta económica. 109. En efecto, obra en el expediente una primera propuesta que consta en el denominado “Bill of Quantities” o BoQ17 de 24 de febrero de 2020, en el que se detalla cada una de las actividades a realizar, su valor unitario y el valor total teniendo en cuenta las cantidades requeridas.
En dicho BoQ el precio total inicialmente se calculó en la suma de US$ 13.008.441,6. 110. Luego, mediante correo electrónico de 5 de junio de 202018, CONSALT remitió una nueva oferta en la que incluyó un aumento de precios “para cubrir los mayores costos de la requerida compresión de los tiempos de ejecución”. Finalmente, mediante BoQ de 9 de junio de 202019 firmado por el señor Enrico Fanfani en su calidad de representante legal de CONSALT, la suma se ajustó a US$ 12.698.441,59.
B.2. El Contrato No. 8400157665 de 11 de julio de 2020 111. En el contexto antes descrito, mediante correo electrónico de 11 de julio de 202020 ENEL le comunicó a CONSALT la adjudicación del Contrato No. 8400157665. 16 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 1. Relacionadas con la Etapa Pre-contractual. a. Oferta. 7.
Correo electrónico del 16 de marzo de 2020 – Carta de adjudicación LAT Windpeshi Proceso COL000224942-L14. 17 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 1. Relacionadas con la Etapa Pre-contractual. a. Oferta. 4. Anexo I. BOQ LAT Windpeshi Detalle USD. 18 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1.
Documentales. 1. Relacionadas con la Etapa Pre-contractual. a. Oferta. 8. Correo electrónico del 5 de junio de 2020 – RE Proyecto LAT WINDPSESHI Oferta Definitiva. 19 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 1. Relacionadas con la Etapa Pre-contractual. a. Oferta. 2. 2020.06.09_Windpeshi_BoQ (002). 20 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 1. Relacionadas con la Etapa Pre-contractual. a. Oferta. 9. Notificación adjudicación contrato No. 8400157665 Contrato LAT WINDPESHI. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 50 B.2.1.
El objeto del Contrato y sus principales estipulaciones 112. El 11 de julio de 2020 las Partes celebraron el Contrato No. 8400157665 para la Línea de Alta Tensión del Proyecto Eólico Windpeshi, del que hacen parte (i) el Acuerdo Comercial21, (ii) las Condiciones Generales para el Desarrollo de Infraestructura22 (en adelante las “Condiciones Generales”) y (iii) las Condiciones Particulares (Partes “A”, “B” y “C” – Listado de Anexos),23 (en adelante las “Condiciones Particulares”).24 113.
En el Acuerdo Comercial se consignaron los principales aspectos del Contrato, que corresponden a los siguientes: a. Se definió el objeto de la siguiente forma: “es la prestación por parte del Contratista de todos los servicios señalados en el Anexo A y A1 para que el Cliente disponga de las Obras de conformidad con el Programa para su debido uso y operación”. b. Se determinó su vigencia con referencia al Anexo D1 “Programa Detallado” de las Condiciones Particulares del Contrato (“Anexo D1” o “Programa Detallado”).
Según este Anexo, el Contrato iniciaría el 16 de marzo de 2020 y finalizaría el 30 de septiembre de 2021. c. El precio del Contrato se fijó en la suma de US$ 12.698.441 sin IVA, que se pagaría de conformidad con los hitos de pago definidos en el Anexo D3. 21 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 2.
Relacionadas con el Contrato. 22. Caratula de Contrato 8400157665 Acuerdo Comercial WINDPESHI. 22 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 2. Relacionadas con el Contrato. 23. Condiciones Generales Desarrollo Infraestruct 21.02.2013. 23 Para facilidad de referencia (y salvo menciones específicas) la expresión “Contrato” se entenderá referida, según el caso y contexto, a las Condiciones Generales y/o a las Condiciones Particulares. 24 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 2. Relacionadas con el Contrato. 21. Condiciones Particulares Contrato 8400157665 rev6. EGP – CONSALT. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 51 114. Por su parte, en las Condiciones Generales se establecen algunas pautas generales aplicables al desarrollo de la infraestructura y que resultan relevantes para interpretar, en concreto, las Condiciones Particulares que recogen las reglas específicas del Contrato.
Entre las pautas generales que son pertinentes para el análisis del asunto sometido a la decisión del Tribunal, se encuentran las siguientes: a. En la Cláusula 1 “Disposiciones Introductorias” se define el concepto de “Obras” como “Obras Permanentes y Provisionales o cualquiera de ellas, según lo exija el contexto. Respecto al proyecto que es objeto del Contrato, éste se describe de manera resumida en el Acuerdo Comercial y se detalla en sus elementos en las Condiciones Particulares y los Anexos”. b. Por su parte, las “Obras Permanentes” se definen como aquellas que “el Contratista debe ejecutar para el cumplimiento del Contrato”, mientras que las “Obras Provisionales” son aquellas “de cualquier naturaleza (con la excepción del Equipo del Contratista) necesarias en el Emplazamiento para la ejecución y finalización de las Obras Permanentes y la reparación de cualquier defecto”. c. Por último, el “Emplazamiento” corresponde a los “lugares donde se ejecutarán las Obras Permanentes y donde se entregarán los equipos, Instalaciones y Materiales”. d. En la Subcláusula 4.1 se establecen las obligaciones generales del Contratista, entre las que se encuentra la de “proyectar, ejecutar y terminar las Obras de conformidad con el Contrato y las instrucciones del Cliente, así como subsanar cualquier defecto aparecido en las mismas.
Cuando estén terminadas las Obras deberán ser adecuadas para los fines para los que estaban previstas, según se defina en el Contrato”. Igualmente se advierte que “las Obras deberán incluir cualquier trabajo necesario para satisfacer los Requisitos del Cliente, la Propuesta del Contratista y los Anexos, o que se desprenda implícitamente del Contrato (…)”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 52 e. En relación con el precio, en la Subcláusula 4.11 se advierte que “se considerará que el Contratista ha comprobado que el Precio Contractual es correcto y suficiente”. f. En cuanto a las condiciones físicas para la ejecución de las Obras, en la Subcláusula 4.12 se precisa que “se considerará que el Contratista ha obtenido toda la información necesaria relacionada con los riesgos, contingencias y otras circunstancias que puedan influir o afectar a las Obras”, por lo que, de manera general, se entiende que aquel “acepta la responsabilidad total de haber previsto cualquier dificultad y coste en la correcta terminación de las Obras”. g. Se prevé la posibilidad de ampliación del Plazo de Terminación en los términos de las Subcláusulas 8.4 y 20.1. h. Se establecen las causales de terminación del Contrato, entre las que se encuentran facultades unilaterales de terminación a favor de cada una de las Partes, por las causales que se precisan en la Subcláusula 15 y con las consecuencias que allí se definen. i. En las Subcláusulas 17.3 y 17.4 se precisan los riesgos a cargo del Cliente (ENEL) y las consecuencias de su materialización. j. En la Subcláusula 17.6 se prevé una cláusula limitativa de responsabilidad en la que se excluyen el lucro cesante y el daño moral, salvo cuando se trate de responsabilidad por reclamaciones de terceros. k. En la Subcláusula 18 se establecen los seguros que debe contratar el Contratista (CONSALT) para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones y las distintas contingencias asociadas con la ejecución del proyecto. 115.
Ahora bien, el objeto y alcance del Contrato se desarrollaron en detalle en la Subcláusula 1.1.1 de las Condiciones Particulares del Contrato, que, en lo pertinente, es del siguiente tenor: “Subcláusula 1.1.1. Alcance del Contrato TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 53 “El Alcance completo del Contrato será la prestación por parte del Contratista de todos los servicios señalados en el Anexo A1 (‘Requisitos del Cliente y Bases Técnicas’) teniendo como actividad principal la prestación por parte del Contratista de todos los servicios, diseño, fabricación, construcción, ensamblado, puesta en marcha, desarrollo de pruebas y demás actividades necesarias para que el Cliente disponga de las Obras asociadas a la construcción de la LÍNEA DE ALTA TENSIÓN DEL PARQUE EÓLICO WINDPESHI de conformidad con el Programa o Gantt incluido como Anexo D y D1, para su debido uso y operación, con los debidos permisos, Prácticas Prudentes de la Industria, los diseños, los Requerimientos del Cliente, de la normativa aplicable, la Licencia Ambiental y los documentos que la componen y que han sido incluidos dentro del Anexo W (Gestión Ambiental) y cualquier otra disposición. El Contrato comprende también, además de la ejecución de las Obras, todas las transacciones, obras y servicios que, sin estar expresamente excluidos, sean necesarios para el fin descrito en el párrafo precedente”. 116.
Según se desprende de lo estipulado en la citada Subcláusula 1.1.1 de las Condiciones Particulares, el Contrato tenía por objeto la prestación, por parte de CONSALT, de los servicios, el diseño, la construcción y la puesta en marcha de la Línea de Alta Tensión del Proyecto Eólico Windpeshi, entre otras actividades. La mencionada Línea de Alta Tensión, de conformidad con lo señalado en la Oferta Técnica, comprendía la instalación de torres y el tendido de conductores.
Respecto de las torres, en el Anexo A se definió un listado de 138 torres en relación con las cuales se señaló su localización y se establecieron las cimentaciones factibles y las características del suelo, entre otros aspectos allí regulados25. 117. Todo lo anterior debía ejecutarse en los términos del Programa o Gantt definido en los Anexos D y D1, y con sujeción, entre otras pautas, a lo establecido en la Licencia Ambiental y en los demás documentos que la componen, incluidos en el Anexo W del Contrato. 118.
Sobre el particular, en el Programa Detallado, que consta en el Anexo D1 se enunciaron distintas tareas, su duración, la fecha de inicio y de finalización de cada una, y se precisó cuál era la actividad predecesora de la que 25 Ibid. 02 Pruebas. 06. Pruebas Reforma Reconvención. 1.04. Anexos de las Condiciones Particulares del Contrato No.8400157665.
Anexo A1-Requi.del cliente y bases técnicas. Ingeniería básica. 20190717 Windpeshi – Tabla de Torres. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 54 dependía. En síntesis, de conformidad con el Anexo D126, la ejecución del Contrato comprendía lo siguiente: a. Contratación: suscripción del Contrato. b. Procura: suministros y servicios de identificación y selección de proveedores, declaración y caracterización de bienes, suministro de estructura metálica, suministro de estructura de torres, suministro de conductor ACAR 1000 kcmil 24/16, suministro cable OPGW 24F, y suministro de aisladores, entre otros. c. Diseño: ingeniería LT 220kV, que comprende levantamiento topográfico, ingeniería y disposición de torres, estudios geotécnicos, diseño de torres, y diseño de cimentaciones y especificaciones de obras civiles, entre otras labores. d. Materialización: movilización y materialización, lo que implica identificación de instalaciones de oficinas, patio y almacén, adecuación de instalaciones, reclutamiento de personal operativo y de supervisión, y movilización de equipos y herramientas. e. Construcción y Montaje: obras civiles como la construcción y adecuación de accesos, el despeje y aprovechamiento forestal, excavaciones, construcción de fundaciones, e instalación y medición de puestas a tierra.
Igualmente comprende actividades de montaje y tendido de estructuras, conductor ACAR 1000 kcmil 24/13 y cable OPGW 24F, y la conexión a línea existente Cuestecitas – Bicentenario. f. Comisionamiento: pruebas y puesta en servicio. 119. Adicionalmente, en la Subcláusula 1.1.1 de las Condiciones Particulares se detallaron algunas otras actividades específicas a cargo de CONSALT, entre las que se destaca la relativa a “brindar soporte técnico y entregar la documentación necesaria para la obtención de los permisos, autorizaciones, concesiones, licencias y consentimientos de toda autoridad (…), requerida 26 Ibid. 02 Pruebas. 01 Pruebas Demanda. 1.
Relacionadas con el contrato. 1. Anexo D1 Programa Detallado. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 55 para la ejecución y puesta en marcha de las Obras, según los permisos listados en el Anexo U ‘Listado de Permisos’”. 120.
Seguidamente, se precisó lo siguiente en relación con el alcance de las obligaciones asumidas por CONSALT: “El Contratista administrará las Obras durante su implementación, prestando servicios de administración de las labores de planificación, ingeniería, seguridad, control de calidad, administración, integración de proveedores y Subcontratistas, monitoreo, supervisión, control y desempeño de actividades de apoyo y técnicas, por sí o a través de Subcontratistas, que sean necesarias para la ejecución de las Obras en todas sus Fases, incluyendo aquellas de preparación, disponibilidad y actualización de información, cumpliendo en cualquier caso los límites de subcontratación establecidos en la Subcláusula 4.4 de las presentes Condiciones Particulares”. 121.
Para el desarrollo del objeto del Contrato, en la Subcláusula 1.1.5.6 de la Parte A de las Condiciones Particulares se señaló que “el alcance del presente Contrato en su totalidad se considera como un único Hito o Fase. No se consideran recepciones de obras parciales respecto del alcance del Contrato”. 122. En cuanto a las obligaciones de CONSALT, en la Subcláusula 4.1 de las Condiciones Particulares se indicó, de manera general, que “el Contratista será responsable de cada parte de las Obras, las cuales, una vez terminadas deberán servir para el propósito para el que fueron concebidas de conformidad con lo señalado en el Contrato”.
Además, en lo que resulta pertinente para el análisis del asunto sometido a decisión del Tribunal, en la referida Subcláusula 4.1 se establecieron, entre otras, las siguientes prestaciones a cargo de CONSALT: a. Cumplir en todo el proceso constructivo y de diseño con las normas vigentes (numeral i); b. Completar todos los servicios necesarios para la ejecución de las Obras de conformidad con lo establecido en el Contrato, incluyendo plazos, diseños, planos y especificaciones (numeral ii);
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 56 c. Informarle oportunamente a ENEL, durante el diseño y antes del inicio de las actividades, sobre cualquier discrepancia, inexactitud o ambigüedad identificada entre el Contrato y el Proyecto Ejecutivo27, (numeral iv); d. Velar porque la maquinaria, los equipos, las herramientas, los materiales y los repuestos necesarios o relacionados con la ejecución del Contrato estén disponibles en cantidades suficientes para el cumplimiento del Programa y de las obligaciones del Contrato (numeral v); e. Velar por los suministros necesarios en el Emplazamiento para la instalación de la infraestructura requerida para la ejecución de las obras (numeral xi); f. Realizar sus mejores esfuerzos para contratar, para la ejecución de las obras, directa o indirectamente a miembros de la comunidad circundante, y, en todo caso, cumplir con el porcentaje de contratación local que establezca la Licencia Ambiental (numeral xix); y g. Asumir todos los riesgos de los trabajos hasta su conclusión y entrega formal, así como la responsabilidad por los daños que cause a ENEL o a terceros como consecuencia de la ejecución de aquellos (numeral xxii). 123.
Más adelante, en la Subcláusula 5.1 de las Condiciones Particulares se expresó que “el Contratista declara que previo a la adjudicación de este Contrato, ha tenido ocasión de revisar, validar y eventualmente corregir el diseño y proyecto aportado por el Cliente, y que en su propuesta final adjudicada en relación a este Contrato asume la responsabilidad de las cantidades y cubicaciones respectivas, de manera que las cantidades indicadas en el Anexo B ‘Oferta Económica’ se entenderán como suficientes para la ejecución del trabajo por cuenta y riesgo del Contratista”. 27 El Proyecto Ejecutivo está definido en las Condiciones Generales como el “conjunto de documentos técnicos de ejecución, incluyendo (a título meramente enunciativo) diseños, cálculos, memorias y descripciones, estudios, listas de materiales, equipos y servicios, instrucciones, programas de inspecciones y pruebas, manuales de ensamblado/operación/mantención que contienen el detalle de las obras civiles y equipos y sistemas electromecánicos necesarios para la ejecución de las Obras”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 57 124. Respecto de las condiciones y las características del lugar en el que se ejecutaría el Contrato, en la Subcláusula 4.10 de las Condiciones Particulares se consignó lo siguiente: “Subcláusula 4.10 Datos del Emplazamiento “Salvo por lo dispuesto en la Subcláusula 5.1 [Obligaciones Generales del Contratista en el Proyecto], será responsabilidad del Contratista realizar todos los estudios y levantamientos del Emplazamiento que sean necesarios para confirmar los datos entregados por el Cliente y para conseguir aquellos datos que sean necesarios para adecuadamente cumplir con sus obligaciones.
El Contratista declara que conoce la información sobre los riesgos, imprevistos y otras circunstancias que puedan tener influencia o incidencia en la Oferta o las Obras, con excepción de la licencia ambiental la cual se encuentra en curso de ser obtenida por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), sin embargo, el Contratista declara conocer a la fecha las fichas del plan de manejo ambiental, plan de seguimiento y monitoreo y plan de desmantelamiento y abandono las cuales hacen parte del estudio de impacto ambiental y hacen parte del Anexo W1.Obligaciones Ambientales.
En la misma medida, el Contratista ha inspeccionado y examinado el Emplazamiento, sus alrededores, los datos mencionados precedentemente y toda otra información relevante, y que antes de presentar la Oferta estaba satisfecho con respecto a todos los asuntos pertinentes (…)”. 125. En lo relativo al valor del Contrato, este se acordó en la suma de US$12.698.441 sin IVA.
En relación con este precio, en la Subcláusula 4.11 de las Condiciones Particulares se precisó lo siguiente: “Subcláusula 4.11 Suficiencia del Precio Contractual “El Contratista reconoce ser responsable por el cálculo y estimación de todos los costos y contingencias relacionados con el cumplimiento de las obligaciones del Contrato, Cumplimiento del Anexo Z - Ley 1715, y cumplimiento de todas las obligaciones bajo el mismo, del mismo modo asumirá las consecuencias de todo error en su cálculo.
El precio referido cubre al Contratista todos sus costos por concepto de mano de obra, instalaciones provisionales, herramientas, seguros, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 58 materiales, almacenes, estudios topográficos y de mecánica de suelos, equipo de construcción necesario y en general todos los costos directos, indirectos y utilidades; por lo que bajo ningún concepto el Contratista pretenderá pago diverso a lo estrictamente identificado en el presente.
El Precio Contractual es producto del presupuesto presentado por el Contratista, determinado con base en las especificaciones detalladas en los anexos de este contrato. Por tanto, queda expresamente manifestado que el Precio Contractual fue determinado considerando los previos estudios que a juicio del Contratista fueron necesarios efectuar; por tanto, si el Contratista cometió errores u omitió considerar partidas de costos o cualquier otro concepto al presentar la propuesta al Cliente, ello no será motivo para su modificación y/o revisión. El Contratista no podrá solicitar cambios en el Precio Contractual u otros pagos o desembolsos que le correspondan de conformidad con el Contrato, ni podrá solicitar ampliaciones de plazos para cumplir con sus obligaciones, que se basen en no haber sido debidamente informado sobre las condiciones relacionadas con el cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato o por haberse basado en la información presentada por el Cliente, salvo en los casos expresa y específicamente establecidos en el Contrato, en el Anexo Z. Ley 1715”. 126.
En relación con lo anterior, en la Subcláusula 14 de las Condiciones Particulares se estableció que el pago del precio se haría conforme a los Hitos de Pago de que trata el Anexo D3. Adicionalmente, en la Subcláusula 1.1.4.1 de la Parte A de las Condiciones Particulares, además de reiterarse el valor al que se ha hecho referencia, las Partes advirtieron que “la naturaleza del presente Contrato, corresponde a un contrato de obra, por lo que el AIU del mismo es el siguiente: A = (13%) I = (2%) U = (5%)”. 127.
Por último, resulta relevante destacar que, en la Subcláusula 1.5 de las Condiciones Particulares, las Partes definieron la prioridad que tendrían los distintos documentos que integran el negocio jurídico celebrado por ellas. Al respecto, se estipuló lo siguiente: “Subcláusula 1.5. Prioridad de los Documentos “La prioridad o prelación de los Documentos contractuales indicada a continuación sustituye y reemplaza a aquella indicada en la Subcláusula 1.5 de las Condiciones General: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 59 a. El Acuerdo Contractual. b. Las presentes ‘Condiciones Particulares – Contrato No. 8400157665; c. Los Anexos indicados en las Condiciones Particulares – Parte C, en el orden de prelación en que son allí citados; d. Las ‘Condiciones Generales para Desarrollo de Infraestructura’ e. Anexo III Colombia V7 f. Global General Contract Condition 7 edizione (español) (…) “Las obligaciones, derechos y declaraciones contenidas en los anteriores documentos, servirán para complementar o interpretar lo señalado en el documento que tenga un orden superiores [sic] y la interpretación de los mismos se realizará conforme a la prelación de los documentos listados en ésta Subcláusula; y en caso [de que] alguna de ellas resulte contradictoria a lo establecido en el documento de orden superior, se considerará como si no hubiese sido puesto.
(…)”. 128. Examinados en su conjunto los distintos documentos que integran el Contrato, el Tribunal concluye lo siguiente: a. Su objeto está referido a un proyecto de infraestructura eléctrica correspondiente a la construcción e instalación de una línea de alta tensión para la conexión del Parque Eólico Windpeshi con la línea existente en Cuestecitas; b. Para la ejecución de dicho Proyecto se previeron múltiples actividades a cargo de CONSALT, dirigidas a entregarle a ENEL una línea de alta tensión en funcionamiento, por lo que el Contrato contempla la elaboración de diseños, la adquisición de bienes y equipos, la realización de obras civiles de construcción, el montaje y tendido de estructuras, y la realización de pruebas y puesta en servicio de la línea; c. Como contraprestación a favor de CONSALT se acordó una suma global de US$ 12.698.441, pues aunque para su estructuración en la etapa de negociación se aportó un BoQ en el que se detallan precios unitarios, la información allí contenida sirvió únicamente como referencia y justificación del valor que, finalmente, se fijó en una suma TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 60 única.
No obstante, para el pago de la remuneración convenida se definieron unos hitos de pago en el Anexo D3 referidos, principalmente, a la llegada de estructuras, al arribo de suministros, al montaje mecánico de las estructuras, al tendido de los conductores y del cable OPGW, a las pruebas y a la recepción de las obras. 129. Teniendo en cuenta las características generales del Contrato, seguidamente se analiza lo relativo a su naturaleza jurídica y al régimen que le resulta aplicable.
B.2.2. Naturaleza y régimen jurídico. Referencia particular a los contratos EPC 130. El contrato EPC ha sido definido por la doctrina arbitral como “un contrato de Ingeniería, Gestión de Compras y Construcción, en el cual, aquel que se contrata para la ejecución de la obra se encarga de elaborar los diseños, adquirir los equipos y materiales necesarios, transportarlos y ejecutar el proyecto; en suma, el contratista garantiza la puesta en marcha de la obra, una vez finalizada, lo cual permite que la entidad contratante reciba todo el proyecto a un precio previamente pactado.
Ello implica que el objeto, alcance y responsabilidad de un contrato EPC es mucho más amplio que el de un contrato de obra”28. 131. Por su parte, la doctrina explica que es “un contrato atípico en que el contratista se obliga frente al cliente o contratante, a cambio de un precio, generalmente fijo o alzado, para construir y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado pero que escapa en su conjunto a las categorías clásicas del contrato de construcción sin perder su sustancia”29. 132.
Se trata, entonces, de un negocio jurídico que, si bien comparte algunos elementos que pueden ser propios del contrato de obra material —tipificado 28 Tribunal arbitral de CONSORCIO CARTAGENA 2013 v. REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. – REFICAR, y de REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. – REFICAR v. CONSTRUCCIONES INGARCÓN LTDA., CONSTRUCCIONES BARSA S.A.S. e INGECONTROL S.A. Laudo de 28 de noviembre de 2019. 29 Prado Puga, Arturo.
El contrato general de construcción, y en especial la modalidad EPC y sus principales características. Revista Chilena de Derecho. No. 2, vol. 41 (2014). Pág. 772. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 61 en la legislación civil—, es un contrato atípico que se caracteriza porque, en virtud de él, una parte se obliga a prestar, en favor de otra y a cambio de una remuneración, servicios de ingeniería (v. gr. elaboración de estudios y diseños), procura o gestión de compras (v. gr. adquisición de equipos y materiales), y de construcción. Esto, con el propósito de entregarle al contratante una obra material funcional, lista para entrar en operación. 133.
La particularidad fundamental de estos contratos es la asunción de responsabilidad por parte del contratista respecto de la realización completa de un proyecto determinado. Al respecto, se señala por la doctrina que “el énfasis debe ponerse en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente o mandante. En efecto, frente al mandante el contratista debe entregar una obra completamente equipada y en estado de funcionamiento”30.
Lo anterior, claro está, sin perjuicio de las estipulaciones de las partes respecto de la asignación de riesgos y de lo que la ley aplicable prevea sobre el particular (v. gr. excesiva onerosidad por imprevisión o imposibilidad sobrevenida de cumplimiento). 134. Teniendo en cuenta lo anterior, la doctrina ha señalado que son características del contrato EPC, principalmente, las siguientes: a. La estipulación de “una remuneración bajo un precio único prefijado (fixed price), con la que el contratante se obligue a reconocer a favor del contratista la entrega de un anticipo y pagos contra avance de obra”31.
No obstante, se reconoce que, debido a la complejidad de las obras que se deben ejecutar y a los aspectos aleatorios que pueden incidir en su finalización, las partes pueden convenir otros esquemas de remuneración. b. El establecimiento de una fecha cierta en la que el contratista debe entregar la obra en funcionamiento. 30 Ibid. - Pág. 774. 31 Posada Arango, Mateo & Sierra Ospina, Santiago.
Caracterización de los contratos EPC a partir de su función económica en la transferencia de riesgos. Capítulo en: Gaviria Cardona, Alejandro & Uribe García, Saúl (Coords.). Instituciones de responsabilidad civil: homenaje al maestro Jorge Santos Ballesteros. Vol. 2, Tomo II. Ed. Grupo Editorial Ibáñez & UNAULA. Bogotá (2022). Pág. 699.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 62 c. La obligación del contratista de proveer un activo en condiciones adecuadas de funcionamiento. d. La creación de un único punto de responsabilidad o “single-point responsibility”, lo que significa que “el contratante puede exigir del contratista el diseño de la totalidad de las obras, la coordinación de todos los puntos de interferencia entre las activades de diseño, suministro y construcción, para finalmente construir una obra, de forma que se cumpla con los objetivos de disponibilidad y desempeño contractualmente acordados”32.
De esta forma se mitigan los riesgos asociados con la superposición o descoordinación entre los distintos responsables de las diferentes fases que componen un proyecto constructivo. 135. Por último, es importante destacar que el esquema de remuneración escogido por las partes igualmente resulta relevante para efectos de determinar los riesgos que cada contratante asume.
En efecto, cuando el precio se pacta bajo la modalidad de precio global fijo, como es usual en los contratos EPC, el contratista asume los riesgos relacionados con el incremento de las variables de las que depende el precio ofrecido cuando, por ejemplo, se han incrementado los valores de los materiales o de la mano de obra, lo que significa que, en principio, no puede pedir un reajuste del precio ofertado. 136.
Sobre el particular, y la diferencia de esta modalidad de remuneración con otros esquemas, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado lo siguiente: “(…) existen diferentes modalidades de pago del costo del negocio: (i) a precio global; (ii) a precios unitarios; y (iii) por administración delegada. (i) En el primero, el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como subvención una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales.
(ii) En relación al segundo, la forma de retribución corresponde a unidades o cantidades de obra, y el valor total corresponde al que resulta de 32 Ibid. - Pág. 701. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 63 multiplicar los montos de construcción ejecutados por el precio de cada una de ell[a]s, obligándose el edificador-contratista a desarrollar las obras especificadas en el contrato.
La característica más notable de esta modalidad, la constituye el hecho de que el constructor se compromete, salvo expreso acuerdo en contrario, a sostener los precios unitarios originales estipulados para cada uno de los ítems de la obra realizada, aun cuando estos puedan sufrir alzas, riesgo que en la práctica puede recompensarse durante la ejecución o en la liquidación; o preverse, según las cláusulas de reajustes que, de común acuerdo, se pacten.
(…) (iii) El convenio por administración delegada, típica del sector estatal, se enmarca en la especie del contrato de mandato, en donde la obra es ejecutada por cuenta y riesgo de la entidad contratante (mandante), pero a través de un contratista (mandatario) que sólo es representante de aquél, a cambio de unos honorarios previamente pactados”33. 137.
Pues bien, examinado el Contrato el Tribunal concluye que, efectivamente, corresponde a un contrato EPC, por las siguientes razones: a. En primer término, CONSALT se obligó a diseñar la línea de alta tensión. En consecuencia, asumió deberes en relación con la elaboración de la ingeniería conceptual y de la ingeniería de detalle, y con la realización de los diseños de las torres y de las cimentaciones, entre otras labores; b. La Convocante también se obligó a llevar a cabo actividades de procura, esto es, la adquisición y el suministro de estructuras metálicas, estructuras de torres, conductor ACAR 1000, cable OPGW y aisladores, entre otros materiales y equipos requeridos para la ejecución del proyecto; c. Adicionalmente, CONSALT se obligó a realizar las obras civiles necesarias para la instalación de la línea de alta tensión, a realizar actividades de montaje y tendido de estructuras, a conectar la línea a 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5568-2019 de 18 de diciembre de 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 64 la línea existente (Cuestecitas) y a entregarla puesta en servicio luego de realizar las pruebas pertinentes; y d. Por último, la remuneración de CONSALT, en su calidad de contratista, se pactó bajo la modalidad de un precio global fijo a cambio de la entrega de la infraestructura en condiciones de operación. 138.
La calificación del Contrato como un contrato EPC implica, en esencia, lo siguiente: a. Para efectos de su interpretación habrá que acudir en primer término, a las cláusulas convenidas por las Partes; en segundo lugar, a las normas generales que regulan las obligaciones y los contratos; y, por último, a las normas del contrato típico que más se le asemeje34. b. CONSALT asumió una responsabilidad “global” frente a ENEL respecto del Proyecto a su cargo, de manera que, debiendo realizar una labor integral de coordinación de las diferentes actividades, asumió los riesgos inherentes al diseño, la adquisición de equipos y materiales, la construcción y la puesta en marcha de la línea de alta tensión. c. ENEL estaba obligado a pagarle a CONSALT una suma global como contraprestación, lo que significa que CONSALT asumió los riesgos asociados con las alteraciones que pudieran sufrir las variables que tuvo en cuenta para estructurar el precio sin que, en principio, estuviera a su alcance solicitar un aumento del valor del Contrato. 139.
Todo lo anterior, sin perjuicio de las estipulaciones de las Partes respecto de algunos aspectos particulares del Contrato que, en la medida en que resulten pertinentes para resolver la controversia, serán estudiadas más adelante. 140. Teniendo en cuenta la naturaleza del Contrato y sus principales elementos, procede el Tribunal a estudiar las Pretensiones planteadas por las Partes en sus respectivas demandas, así como las Excepciones propuestas en las correspondientes contestaciones. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 13 de diciembre de 2012. Exp. No. 6462. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 65 C. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA RELACIONADAS CON LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE ENEL C.1.
Posición de la Convocante 141. En la demanda inicial reformada, CONSALT solicita que se declare que ENEL incurrió en los siguientes incumplimientos contractuales, por los que sería civilmente responsable (Pretensión primera declarativa de la demanda inicial reformada): a. Incumplió con la entrega de los diseños de las torres, lo que habría generado un impacto correlativo en la adquisición de insumos a los precios ofertados y sobrecostos imprevisibles (Pretensión segunda declarativa de la demanda inicial reformada); b. No gestionó adecuadamente sus obligaciones ni sus riesgos en materia ambiental porque no tramitó una Licencia Ambiental que garantizara la ejecución del proyecto Línea de Alta Tensión del Proyecto Eólico Windpeshi, no le notificó a CONSALT el trámite de modificación de la Licencia Ambiental y no gestionó la modificación de los condicionamientos ambientales notificados por CONSALT mediante comunicación 2021-242-WIN de 17 de noviembre de 2021.
Esto habría comportado un incumplimiento sustancial de la obligación contenida en el Anexo U del Contrato, además de que se habría configurado el riesgo ambiental a cargo de ENEL, tipificado en el Anexo S. En consecuencia, se habría hecho imposible la ejecución de las intervenciones ambientalmente restringidas (Pretensiones declarativas tercera, cuarta y quinta de la demanda inicial reformada); c. No definió la nueva programación ni el nuevo plazo de terminación del Contrato de conformidad con la obligación que ENEL habría contraído en el Acta de Reactivación del Contrato (Pretensión sexta declarativa de la demanda inicial reformada); y TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 66 d. No reflejó, en el nuevo plazo de ejecución, el impacto causado por el riesgo de seguridad de que trata la Subcláusula 17.4 del Contrato (Pretensión séptima declarativa de la demanda inicial reformada). 142.
En línea con las anteriores pretensiones, la Convocante solicita que se declare que el incumplimiento de ENEL exonera a CONSALT de la ejecución de las obligaciones condicionadas a autorización en materia ambiental y que, particularmente los condicionamientos en materia ambiental y la renuencia de ENEL a modificarlos o autorizar la replanificación del proyecto, condujeron a un escenario de imposibilidad de ejecución y finalización del proyecto (Pretensiones octava y novena declarativas de la demanda inicial reformada). 143.
Como fundamento de sus pretensiones, CONSALT manifestó que presentó Oferta Técnica el 30 de diciembre de 2019 en el marco de la invitación que le formuló ENEL para el suministro y la construcción de la línea de transmisión de alta tensión del Proyecto Eólico Windpeshi. Destacó que, para esa época, estaba en trámite la evaluación por parte de la ANLA del Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, “EIA”) y, por lo tanto, no se contaba aun con Licencia Ambiental.
En ese contexto, precisó que en el Anexo U de las Condiciones Particulares del Contrato se estableció que ENEL sería el responsable del trámite de la Licencia Ambiental y, además, en las observaciones a los Términos de Referencia ENEL manifestó que asumía el riesgo ambiental. Asimismo, resaltó que las condiciones del proceso de licitación privada se estructuraron con base en el EIA del Parque Eólico y no con el EIA de la Línea de Alta Tensión, y de conformidad con las especificaciones técnicas contenidas en el Anexo W1. 144.
Adicionalmente, la Convocante mencionó que, por lo anterior, en su oferta (i) no incluyó excavaciones a mano dentro del alcance de la obra, (ii) contempló la construcción de una vía de acceso y caminos de conexión desde las carreteras existentes hacia las diversas bases; y (iii) estableció desviaciones relacionadas con la exclusión de costos de recuperación o compensación ambiental, con acuerdos o negociaciones con la comunidad Wayuu y con las obras de protección, cunetas, trinchos y gaviones, entre otras. 145.
Por último, sostuvo CONSALT que el riesgo ambiental a cargo de ENEL se materializó, pues se obtuvo la Licencia Ambiental, pero con condicionamientos graves para el avance normal del proyecto y que eran TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 67 imprevisibles para la Convocante.
No obstante esa circunstancia, ENEL no estuvo dispuesto a gestionar el riesgo y condujo a CONSALT a un escenario de terminación forzada del Contrato. En concreto, la Convocante destacó que, dentro del término previsto en la ley, ENEL no interpuso recurso de reposición para obtener el permiso ambiental sin condicionamientos, ni solicitó una modificación de la Licencia Ambiental en la que atendiera las observaciones planteadas por CONSALT en comunicación de 17 de noviembre de 2021.
En relación con esto último, la Convocante explicó que en junio de 2022 ENEL tramitó una modificación de la Licencia Ambiental, pero que en correo de 16 de julio de 2022 le habría informado a CONSALT que había decidido no solicitar la liberación de las restricciones ambientales del proyecto. Por último, manifestó que ENEL estructuró unos nuevos términos de referencia en los que le trasladó al contratista cada una de las restricciones ambientales. 146.
Por otra parte, la Convocante sostuvo que, luego de la expedición de la Licencia Ambiental con condicionamientos que impactaban el alcance y las condiciones de ejecución del proyecto, surgió la necesidad objetiva de replantear la programación contractual. Sobre el particular, sostuvo que, en el marco del Acta de Reactivación del 31 de enero de 2022, ENEL reconoció expresamente la necesidad de ajustar el cronograma y la fecha de terminación de las obras, de modo que se adecuara a las nuevas condiciones derivadas de la Licencia y de los riesgos detectados.
Según la convocante, ENEL adquirió la obligación de definir una nueva programación y un nuevo plazo de terminación en una adenda contractual, compromiso que incumplió, pues el referido acuerdo modificatorio no se suscribió y, además, no habría adoptado decisiones oportunas que permitieran reconfigurar la ejecución contractual en condiciones viables. 147.
Además, afirmó que en el desarrollo del Proyecto se materializaron riesgos de seguridad relevantes como bloqueos, invasiones y alteraciones del orden público en la zona de ejecución. Estos riesgos, según CONSALT, obstaculizaron o impidieron el normal avance de las obras. A su juicio, tales eventos constituyen materializaciones del "riesgo de seguridad" previsto en la Subcláusula 17.4 del Contrato, en virtud del cual ENEL estaba obligada a adoptar medidas razonables para reflejar el impacto de tales eventos en el cronograma del Proyecto, incluyendo la ampliación del plazo de ejecución. Sin embargo, ENEL habría omitido dicha gestión, trasladando de manera TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 68 indebida a CONSALT las consecuencias de una contingencia que debía ser gestionada de forma razonable conforme al Contrato. 148.
En su Alegato, la Convocante reiteró los anteriores argumentos e individualizó las pruebas documentales, testimoniales y periciales que considera que sustentan sus pretensiones y sobre las que el Tribunal se pronunciará al analizar cada una de las pretensiones correspondientes. C.2. Posición de la Convocada 149. En la contestación a la demanda inicial reformada, ENEL se opuso a la prosperidad de las Pretensiones primera a novena declarativas formuladas por CONSALT, toda vez que considera que no asumió una obligación en el sentido de obtener una Licencia Ambiental que garantizara la ausencia de restricciones o condicionamientos, además de que tampoco asumió el “riesgo ambiental”, que no se encuentra regulado en el Contrato.
Adicionalmente, considera que no asumió la obligación de definir un nuevo plazo de ejecución del Contrato y que no se materializó el riesgo de seguridad de que trata la Subcláusula 17.3 de las Condiciones Generales del Contrato. 150. Frente a las Pretensiones antes mencionadas, ENEL formuló las siguientes Excepciones: a. “1. Incumplimiento del contrato de obra por parte de CONSALT – falta de legitimación para pedir perjuicios”.
La Convocada sostiene que CONSALT incumplió su obligación principal de entregar en funcionamiento el objeto del Contrato, así como las obligaciones referidas a renovar o mantener vigentes las garantías, entregar los Documentos, y amortizar el anticipo y los pagos anticipados. Por lo tanto, no está jurídicamente habilitada para reclamar la responsabilidad civil contractual de ENEL, pues no es contratante cumplido. b. “2.
Inexistencia de obligaciones que CONSALT pide declarar como incumplidas”. ENEL señala que las obligaciones cuyo supuesto incumplimiento fundamenta las pretensiones de la demanda inicial reformada no existen en el Contrato. Argumenta que CONSALT parte de un entendimiento equivocado del contenido y alcance de las obligaciones contractuales, porque las pretensiones de la Convocante TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 69 se basan en expectativas o en interpretaciones unilaterales no derivadas de obligaciones expresamente pactadas en el Contrato o sus Anexos.
En particular, resaltó que no existía la obligación de obtener una Licencia Ambiental libre de condicionamientos, ni de definir un nuevo plazo contractual tras la reactivación de las obras, ni de asumir riesgos de seguridad o ambientales. c. “3. Cumplimiento de obligaciones por parte de ENEL”. ENEL afirma haber cumplido íntegramente con las obligaciones que sí estaban contractualmente a su cargo, especialmente aquellas relacionadas con el pago del precio del Contrato y la obtención de la Licencia Ambiental.
En concreto, subraya que efectuó el pago oportuno de anticipos y reconocimientos de sobrecostos; tramitó y obtuvo la Licencia Ambiental conforme a las disposiciones legales; y entregó los prediseños de ingeniería básica para la ejecución de las obras. Asimismo, destaca que los incumplimientos atribuidos a ENEL carecen de respaldo contractual y que, en cualquier caso, no hay evidencia de que ENEL haya obstaculizado o impedido el cumplimiento de las obligaciones de CONSALT. d. “5.
No se cumplen los presupuestos de la teoría de la imprevisión en materia civil que, en puridad, es de lo que se queja la demandante”. La Convocada manifiesta que lo que en realidad pretende CONSALT es la aplicación de la teoría de la imprevisión. No obstante, no se reúnen los requisitos legales para el efecto, pues los incumplimientos que alega CONSALT no corresponden a circunstancias imprevisibles, particularmente las referidas a los condicionamientos ambientales, respecto de los que, además, no reclamó oportunamente. e. “6.
ENEL no asumió el ‘riesgo ambiental’”. ENEL manifiesta que en ninguna parte del Contrato ni de la Matriz de Responsabilidades (Anexo S) se establece una atribución expresa de ese riesgo a su cargo. Indica que su única obligación era de medio: gestionar ante la autoridad competente la obtención de la Licencia Ambiental, deber que cumplió con la expedición de la Resolución No. 1621 de 2021 por parte de la ANLA.
Sostiene que el surgimiento de nuevos condicionamientos ambientales constituye un riesgo propio del giro ordinario de este tipo de proyectos, no trasladable automáticamente a ENEL, y mucho menos base para su declaratoria de incumplimiento. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 70 f. “7.
Contradicción de actos propios de CONSALT”. Explica que CONSALT actuó en contravía de sus propios actos porque conoció la Licencia Ambiental en septiembre de 2021 y no planteó observación alguna que hubiera podido servir de base a un recurso de reposición. Adicionalmente, en enero de 2022 CONSALT aceptó reactivar actividades y en oportunidades posteriores manifestó que las obras finalizarían el 22 de marzo de 2003. g. “8.
CONSALT no cumplió con el procedimiento contractual reglado para pedir más dinero y más plazo”. La Convocada destaca que solo hasta noviembre de 2021 CONSALT reaccionó frente a la Licencia Ambiental, es decir, 39 días después del vencimiento del plazo de que trata la Subcláusula 20.1 de las Condiciones Generales del Contrato, establecido para reclamar mayor plazo o aumento del precio. h. “18.
CONSALT no puede beneficiarse de su propia culpa – nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. Sostiene que CONSALT no pude valerse de su propia culpa para justificar sus incumplimientos. 151. Al pronunciarse sobre estos puntos en su Alegato, la Convocada reiteró los argumentos expuestos en su contestación a la demanda inicial reformada.
Sostuvo que cumplió con todas sus obligaciones, que no existieron incumplimientos sustanciales y que fue CONSALT quien incurrió en incumplimiento grave al abandonar la obra. Reiteró que no asumió el riesgo ambiental, que tramitó la Licencia Ambiental conforme a derecho, y que ninguna obligación de reprogramar el Contrato o de ampliar plazos surgía de los documentos contractuales.
Además, afirmó que CONSALT no logró demostrar los elementos necesarios de la responsabilidad contractual. C.3. Respecto de la entrega de los diseños de las torres C.3.1. Problema jurídico 152. De conformidad con lo planteado por las Partes, le corresponde al Tribunal establecer si ENEL tenía a su cargo la obligación de entregarle a CONSALT los diseños de las torres y si dicha prestación fue incumplida por haberse abstenido de hacerlo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 71 C.3.2. Consideraciones del Tribunal 153. En primer término, respecto del referido incumplimiento encuentra el Tribunal que la Convocante fundamenta su Pretensión en lo establecido en el numeral (iv) de la Subcláusula 4.1 de las Condiciones Particulares del Contrato, que expresamente invoca en el Hecho 8 de la demanda inicial reformada.
Esta Subcláusula es del siguiente tenor: “Subcláusula 4.1 Obligaciones Generales del Contratista (…) Asimismo, serán obligaciones del Contratista, las siguientes: (…) (iv) Informarle al Cliente en forma oportuna durante el diseño y previamente al inicio de la o las actividades, sobre toda discrepancia, inexactitud o ambigüedad identificada entre el Contrato y el Proyecto Ejecutivo; en consecuencia deberá obtener del Cliente por escrito todas las instrucciones o elementos aclaratorios que requiera para la correcta ejecución de los trabajos objeto del presente, así como informar oportunamente al Cliente cualquier deficiencia, inexactitud o incongruencia que advirtiere en cualquiera de los documentos que puedan llegar a formar parte del presente Contrato, incluyendo las instrucciones, Contrato, proyecto ejecutivo (cuando aplique) y/o diseños proporcionados.
El Contratista contará con un plazo de 15 días para revisar los documentos antes mencionados y aprobarlos como representativos de la integridad de dicho trabajo, o en caso contrario, dentro del mismo plazo, informará por escrito al Cliente respecto de cualquier error o inconsistencia, o cuando estos adolezcan de omisiones que sean obstáculo para entender con toda claridad la naturaleza y alcance del trabajo por ejecutar.
Por lo anterior, la falta de información o la falta de claridad de los planos o de las especificaciones o de la comprensión de uno y otras, o la variación en los volúmenes reales de los trabajos respecto a los presupuestados, no podrán en ningún caso invocarse como justificación de la ejecución inadecuada de los trabajos objeto del presente Contrato”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 72 154. Según se desprende de la lectura de la Subcláusula citada, esta se refiere a las obligaciones de CONSALT, entre las que se encuentra la de informarle oportunamente a ENEL cualquier discrepancia, inexactitud o ambigüedad que haya identificado entre el Contrato y el Proyecto Ejecutivo.
Este último se define en la Subcláusula 1.1.5.11 de las Condiciones Generales del Contrato como el “conjunto de documentos técnicos de ejecución, incluyendo (a título meramente enunciativo) diseños, cálculos, memorias y descripciones, estudios, listas de materiales, equipos y servicios, instrucciones, programas de inspecciones y pruebas, manuales de ensamblado/operación/mantención [sic] que contienen el detalle de las obras civiles y equipos y sistemas electromecánicos necesarios para la ejecución de las Obras”. 155.
Se trata, entonces, de una estipulación contractual de la que no se deriva una obligación a cargo de ENEL en el sentido de entregarle a CONSALT los diseños de las torres. Adicionalmente, examinadas las Condiciones Generales y las Condiciones Particulares, no encuentra el Tribunal que las Partes hayan estipulado expresamente una obligación a cargo de ENEL referida a la mencionada entrega de los diseños de las torres. 156.
A lo anterior se agrega que CONSALT no precisó en qué consistió el incumplimiento, pues seguidamente, en el Hecho 44 de la demanda inicial reformada, expresó que ENEL “causó cambio de trazado en el diseño original de la Línea. Esta variación en el diseño ocasionó sobrecostos imprevisibles al momento de estructuración de la propuesta, los cuales fueron examinados en el Change Order Hito 14”. 157.
Asimismo, no puede desconocer el Tribunal que la Convocante ha sido contradictoria en sus planteamientos, pues, como se examinará más adelante, como fundamento de la resolución del Contrato invocó, como incumplimiento de ENEL, la “demora” en la entrega de los diseños de las torres, lo que supondría que estos fueron entregados, pero tardíamente.
Sin embargo, como se indicará en el apartado pertinente, esa tardanza no se acreditó. 158. Lo anterior le permite concluir al Tribunal que no se configuró un incumplimiento de ENEL relacionado con la entrega de los diseños de las torres. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 73 C.3.3.
Conclusión 159. Con fundamento en lo expuesto, la Pretensión segunda declarativa de la demanda inicial reformada no está llamada a prosperar y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva. C.4. Respecto de la Licencia Ambiental y de la gestión y materialización de riesgos ambientales C.4.1. Problema jurídico 160. Delimitadas las posiciones de las Partes en los términos reseñados en párrafos anteriores, le corresponde al Tribunal resolver las siguientes cuestiones: a. Verificar si el Anexo U de las Condiciones Particulares establece las siguientes obligaciones y, en caso afirmativo, si alguna o varias de ellas fueron incumplidas por ENEL por haber omitido los comportamientos respectivos: (i) gestionar una Licencia Ambiental que garantizara la ejecución del Proyecto Línea Alta Tensión Windpeshi;
(ii) notificarle a CONSALT el trámite de modificación de la Licencia Ambiental; y (iii) gestionar la modificación de los condicionamientos ambientales advertidos por CONSALT en la comunicación 2021-242- WIN de 17 de noviembre de 2021; b. Determinar si el Anexo S del Contrato incluye la tipificación de un riesgo ambiental y si este se le asignó a ENEL.
En caso afirmativo, el Tribunal deberá definir si dicha contingencia se configuró y si, por lo tanto, ENEL debía asumir las consecuencias respectivas; y c. Determinar si ENEL gestionó indebidamente sus obligaciones y riesgos en materia ambiental y si, como consecuencia de ese comportamiento, hizo imposible la ejecución de las intervenciones del proyecto restringidas ambientalmente.
C.4.2. Consideraciones del Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 74 C.4.2.1. Las obligaciones asumidas por ENEL en relación con la Licencia Ambiental y su presunto incumplimiento 161. En primer término, observa el Tribunal que en la Subcláusula 1.14 de las Condiciones Generales35 se estableció que le correspondía a ENEL obtener, entre otros, los permisos o las licencias ambientales necesarios para la ejecución de las Obras Permanentes, en los siguientes términos: “1.14.
Cumplimiento de la Legislación Aplicable. El Contratista deberá cumplir la legislación aplicable, en lo que a la ejecución del Contrato se refiere. En particular, siempre y cuando no se establezca de otra manera en las Condiciones Particulares: (a) el Cliente deberá haber obtenido (o deberá obtener) los permisos, autorizaciones, concesiones, licencias y consentimientos de toda autoridad, sea municipal, ambiental, administrativa, judicial o de cualquier otro tipo relativos a planeamiento u ordenación urbana u otros similares, previos y necesarios para la ejecución de las Obras Permanentes, y cualquier otro permiso que los Requisitos del Cliente establezcan que el Cliente ya ha obtenido o que deba obtener.
El Cliente deberá indemnizar por, y mantendrá al Contratista libre de, cualquier consecuencia derivada del caso de que no los haya obtenido; (…)” (Énfasis añadido). 162. De conformidad con la Subcláusula anteriormente citada en lo pertinente, en caso de que ENEL no obtuviera los permisos requeridos la consecuencia que se derivaría sería la de indemnizar a CONSALT por los resultados adversos que se hubieran derivado de dicha circunstancia. 163.
Ahora bien, en lo que respecta en concreto a la Licencia Ambiental requerida para la ejecución de las obras objeto del Contrato, advierte el Tribunal que, según se señaló en la Subcláusula 4.10 de las Condiciones Particulares, para la época de celebración del Contrato, esto es, el 11 de julio de 2020, aun no se contaba con dicho instrumento.
En ese contexto, las Partes establecieron que le correspondería a ENEL tramitar la Licencia Ambiental. 35 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 2. Relacionadas con el Contrato. 23. Condiciones Generales Desarrollo Infraestruct 21.02.2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 75 164.
En todo caso, para efectos de la eventual oferta técnica y económica, en la etapa precontractual se entregó por ENEL el “Plan de Manejo ambiental del Parque Eólico WINDPESHI” de 5 de noviembre de 2011, documento en el que ENEL indica que dicho PMA (Plan de Manejo Ambiental) debía tenerse en cuenta por el Contratista “para efectos de elaborar su oferta técnica y económica”.
Además, allí se señaló expresamente que el Proyecto no contaba con la Licencia Ambiental pues estaba en trámite ante la ANLA, y que dicha licencia se fundamentaba en el EIA y, adicionalmente, en los condicionamientos y restricciones que la autoridad ambiental impusiera. 165. Por su parte, en el Anexo U36, denominado “Matriz de Permisos”, cuyo objetivo era “orientar al Contratista en la identificación de los permisos que debe tramitar para llevar a cabo el alcance del trabajo” e “indicar al Contratista los permisos que no son de su responsabilidad y que serán tramitados por Enel Green Power (en adelante EGP) o por un tercero que éste defina”, se estableció que la tramitación de la Licencia Ambiental del proyecto y su modificación estarían a cargo de ENEL: 166.
En los anteriores términos se definió, entonces, que ENEL era el responsable de tramitar la Licencia Ambiental requerida para la ejecución del Contrato, lo que resultaba lógico debido a su calidad de titular del proyecto “Línea eléctrica de transmisión Parque Eólico Windpeshi – Subestación Cuestecitas”. No obstante, el contenido y el alcance de la referida obligación no se establecieron en el Contrato, ni en sus anexos. 167.
Así las cosas, para efectos de determinar cuál era el alcance del compromiso de ENEL en relación con la Licencia Ambiental, lo primero que resulta pertinente precisar es que el referido instrumento se encuentra definido en el artículo 2.2.2.3.1.3 del Decreto 1076 de 2015 como “la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para le ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos pueda producir 36 Ibid. 02 Pruebas. 17.
Traducciones. 1. Anexo S – Resp. Matrix Oficial. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 76 deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorios al paisaje; la cual sujeta al beneficiario de esta, al cumplimiento de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada”.
Se trata, entonces, de un acto expedido por una autoridad administrativa (la autoridad ambiental competente) en virtud del cual se permite la ejecución de un proyecto, obra o actividad que puede producir un deterioro grave de los recursos naturales renovables o del medio ambiente, o que es susceptible de introducir modificaciones considerables al paisaje. 168.
Teniendo en cuenta lo anterior, observa el Tribunal que la efectiva obtención de la Licencia Ambiental y las condiciones de su expedición dependen de un tercero, esto es, la autoridad ambiental competente, quien, según las particularidades de cada proyecto, define los requisitos, las condiciones y las obligaciones que deben observarse para prevenir, mitigar, corregir, compensar y manejar los efectos ambientales que el proyecto u obra pueden generar. 169.
En ese orden de ideas, y de conformidad con lo estipulado por las Partes en el sentido de que la obligación de ENEL se concretaba en “tramitar” la Licencia Ambiental, encuentra el Tribunal que la Convocada no se obligó a gestionar una Licencia Ambiental que “garantizara la ejecución de las obras del Proyecto Línea Alta Tensión Windpeshi”, pues no podía asegurar los términos específicos en los que la referida Licencia sería otorgada por la ANLA. 170.
Con respecto a lo anterior, se encuentra acreditado que el 13 de septiembre de 2021, mientras las actividades constructivas estaban suspendidas en los términos del Acta de Suspensión suscrita el 15 de octubre de 2020, la ANLA expidió la Resolución No. 1621 por la cual otorgó Licencia Ambiental a ENEL para el proyecto “Línea Eléctrica de Transmisión Parque Eólico Windpeshi – Subestación Cuestecitas”37.
En el artículo segundo de la Resolución No. 37 Ibid. 02 Pruebas.
10. PRUEBAS REFORMA DEMANDA 20240118. 1. Documentales. 9. Relacionadas con los condicionamientos ambientales. 78. Resolución 1621 del 13 de septiembre de 2021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 77 1621 se definieron las características y las condiciones en las que la referida Licencia fue otorgada. 171.
Ahora bien, no desconoce el Tribunal que, en el trámite de la Licencia Ambiental, ENEL debía actuar con diligencia. Esto implicaba, entre otras, la observancia de las pautas establecidas en los artículos 2.2.2.3.6.1 y 2.2.2.3.6.2 del Decreto 1076 de 2015, de conformidad con los cuales, en esencia, el interesado en obtener una licencia ambiental debe presentar un EIA, definido en el artículo 2.2.2.3.5.1 del mencionado Decreto 1076 como “el instrumento básico para la toma de decisiones sobre los proyectos, obras o actividades que requieren licencia ambiental y se exigirá en todos los casos en que de acuerdo con la ley y el presente reglamento se requiera.
Este estudio deberá ser elaborado de conformidad con la Metodología General para la Presentación de Estudios Ambientales”. 172. En relación con lo anterior, en su Alegato la Convocante manifestó, aunque con referencia a la gestión del riesgo ambiental, que habría sido el comportamiento de ENEL el que “condujo directamente a los condicionamientos ambientales contenidos en la Licencia Ambiental, los que como ya se acreditó hicieron inviable la ejecución del Proyecto en las condiciones iniciales de costos, programación y plazo contenidas en la oferta técnico económica de CONSALT”38. 173.
De lo anterior daría cuenta, según CONSALT, el Informe rendido por la ANLA en el presente trámite arbitral. En ese sentido, insistió en que “CONSALT acreditó que la negligencia de ENEL condujo a la imposición de restricciones que hicieron imposible el cumplimiento del contrato. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) señaló en su comunicación que varios de los requerimientos ambientales impuestos a ENEL COLOMBIA S.A. ESP fueron resultado de omisiones en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que derivó en medidas restrictivas”. 174.
Sobre el particular, examinado en su integridad el Informe de 12 de agosto de 2024 elaborado por la ANLA39 encuentra el Tribunal que de él no se desprende que ENEL haya actuado de manera descuidada en el trámite de 38 Alegato de CONSALT – Pág. 180. 39 Expediente digital. 02 Pruebas.
16. INF ANLA 20240813. 20242200603921. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 78 obtención de la Licencia Ambiental, ni tampoco que los condicionamientos que se impusieron en la Resolución No. 1621 de 2021 sean imputables a una presunta negligencia de la Convocada.
En efecto, en lo que resulta pertinente, la autoridad ambiental manifestó lo siguiente: “4. En la Resolución 1621 del 13 de septiembre de 2021, la ANLA determinó que Enel no otorgó clasificación vial correcta, toda vez que, catalogó la descripción de las condiciones de las vías existentes ‘tipo 4’ como ‘muy somera’ y que el acceso al sitio de torres era en medio peatonal partiendo de las vías vehiculares, es decir, las vías no podrían ser transitables durante todo el año. “En particular indicó que ‘la Sociedad no dio cumplimiento al literal a) del Requerimiento 2, debido a que no presentó información con la cual se pueda evidenciar la existencia de caminos hasta los sitios de torre’.
“Precise, con fundamento en esta información, sí la calidad de la información suministrada por ENEL influyó: (i) en los condicionamientos impuestos dentro del Licenciamiento Ambiental y (ii) en la necesidad de gestionar una nueva modificación en el trámite de Licenciamiento Ambiental. “Respuesta: El instrumento de seguimiento y control ambiental autorizado por la licencia ambiental otorgada mediante Resolución 1621 del 13 de septiembre de 2021 y sus modificaciones, se encuentra enmarcado dentro de la normatividad ambiental colombiana y es una herramienta para la toma de decisiones tanto para el titular de la licencia como para la ANLA, con el cual se permite la identificación temprana de los posibles impactos ambientales que se pueden generar y el objetivo principal es asegurar la exigibilidad para su cumplimiento y monitoreo de las acciones desarrolladas para prevenir, minimizar, corregir y compensar los impactos negativos sobre el ambiente que se puede generar por el desarrollo del Proyecto ‘Línea eléctrica de transmisión Parque Eólico Windpeshi – Subestación Cuestecitas’.
A continuación, se presenta el análisis de la obligación de interés: “REQUERIMIENTO 2 DEL ACTA 19 DEL 2021 “‘DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO. “‘Aclarar y complementar la información relacionada con las vías de acceso existentes, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 79 “‘a. La cartografía del IGAC a escala 1:25.000 e imágenes de satélite, y la información recopilada en campo. b. En el modelo de almacenamiento geográfico el tipo de vía o camino según sea el caso. c. Los sitios de ocupación de cauce.’ “En el concepto técnico No. 05571 del 13 de septiembre de 2021, en el cual se fundamentó en la Resolución 1621 del 13 de septiembre de 2021, esta Autoridad Nacional en el marco de sus funciones conceptuó lo siguiente: “‘El equipo técnico evaluador considera que la Sociedad no dio cumplimiento al literal a) del Requerimiento 2, debido a que no presentó información con la cual se pueda evidenciar la existencia de caminos hasta los sitios de torre.
“‘En cuanto al literal b) del Requerimiento 2, la Sociedad incluyó la clasificación de las vías en el Modelo de Almacenamiento Geográfico en la capa “InfraProyectoLN”, indicando que el proyecto utilizará dos (2) tipos de vía: “camino, sendero” y “vía tipo 4” (Vía sin pavimentar, angosta y transitable todo el año). “‘Al respecto, el equipo técnico evaluador considera que la clasificación vial no es correcta, debido a que todos los accesos no son transitables todo el año, por consiguiente, debió incluir en algunos casos la clasificación “vía tipo 5”, la cual corresponde a “Vía sin pavimentar transitable en tiempo seco”, tal como lo refirió Adicional, la Sociedad contempla la construcción de dos (2) torres sobre vías tipo 4, es decir, vías vehiculares angostas y transitables todo el año, pero no presenta una alternativa para dar continuidad al tránsito vehicular que se presente en la zona durante las diferentes etapas del Proyecto.
En la siguiente Tabla se indica la ubicación de los sitios de Torre T74y T75N y la PT07, mostrando la superposición con las vías Tipo 4: (…). “‘(…) el equipo técnico evaluador considera que los sitios de torre fueron viabilizados y que existen técnicas como descarga helicoportada para llegar a dichos sitios, sin embargo, la Sociedad no dio cumplimiento al Requerimiento 2, debido a que no presentó información suficiente para verificar la existencia de caminos a sitios de torre y al no contemplarse ningún tipo de adecuación en los accesos existentes, es necesario conocer detalladamente el estado de cada acceso, por consiguiente, dos (2) meses previos al inicio de la etapa de construcción del proyecto, la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 80 Sociedad deberá presentar un informe para evaluación y pronunciamiento sobre las condiciones actuales de los accesos existentes a utilizar por el proyecto, indicando, como mínimo: Descripción, dimensiones (largo y ancho), material de superficie de rodadura, ocupaciones de cauce, modo de ingreso (vehicular o peatonal), particular o privada, registro fotográfico georreferenciado y fechado.
(…)’. “En conclusión, frente a la solicitud de precisar ‘sí la calidad de la información suministrada por Enel influyó (i) en los condicionamientos impuestos dentro del Licenciamiento Ambiental y (ii) en la necesidad de gestionar una nueva modificación en el trámite de Licenciamiento Ambiental.’, desde el punto de vista técnico se hacen las siguientes consideraciones: “- El requerimiento del literal c) del numeral 11 del ordinal i), del numeral 2, del Artículo segundo de la Resolución 1621 del 13 de septiembre de 2021, se fundamentó en una debilidad específica en la información del estudio de impacto ambiental del proyecto, relacionada con accesos: No presentó información con la cual se pueda evidenciar la existencia de caminos hasta los sitios de torre.
“- El requerimiento en mención no fue objeto de reposición, ni motivó trámite alguno de modificación de licencia ambiental, y, por el contrario, fue subsanado con la información presentada en la información cartográfica del Informe de cumplimiento ambiental (ICA) 1 presentado a la ANLA con radicado 2022189926-1-000 del 31 de agosto de 2022”. 175.
Según se observa, la ANLA fue consultada para efectos de que precisara si la calidad de la información suministrada por ENEL en el trámite de la Licencia Ambiental había influido en (i) los condicionamientos impuestos y (ii) en la necesidad de gestionar una modificación de la Licencia Ambiental. Sobre el particular, la ANLA concluyó que hubo debilidad en la información respecto de un aspecto particular: la existencia de caminos hasta los sitios de torre.
En consecuencia, en la Licencia Ambiental se impuso el condicionamiento de que trata el literal c) del numeral 11 del ordinal i) del numeral 2 del artículo segundo de la Resolución No. 1621 de 13 de septiembre de 2021. Este condicionamiento consistió, según los términos de la referida Resolución40, en lo siguiente: 40 Ibid. 02 Pruebas.
10. PRUEBAS REFORMA DEMANDA 20240118. 1. Documentales. 9. Relacionadas con los condicionamientos ambientales. 78. Resolución 1621 del 13 de septiembre de 2021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 81 “ARTÍCULO SEGUNDO. La Licencia Ambiental otorgada mediante el presente acto administrativo autoriza ambientalmente a la sociedad ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P., la realización de la siguiente infraestructura, obras y actividades, con las características y condiciones que se especifican a continuación: “(…) “2.
ACTIVIDADES “(…) “Obligaciones “i) Previo a fase de construcción y montaje “(…) “11. Presentar, en el primer Informe de Cumplimiento Ambiental – ICA, el Modelo de Almacenamiento Geográfico considerando los siguientes ajustes: “(…) “c. Ajustar el desarrollo de la capa InfraProyectoLN, dado que, al contrastar la información de los caminos respecto a la imagen de referencia, no es evidente que los caminos existan”. 176.
De lo anterior se colige que la única obligación puntual que se derivó de una deficiencia informativa, que además estuvo referida exclusivamente a la evidencia de la existencia de caminos hasta los sitios de torre, fue la necesidad de presentar, en el primer Informe de Cumplimiento Ambiental, un ajuste al desarrollo de la capa InfraProyectoLN con el fin de que la imagen de referencia reflejara la existencia de los caminos. Así las cosas, es claro que se trató de ese requerimiento puntual, pues en el citado ordinal i) del numeral 2 del artículo segundo de la Resolución 1621 de 13 de septiembre de 2021 se incluyen diez (10) obligaciones adicionales relacionadas con la fase de construcción y montaje.
Adicionalmente, el condicionamiento al que se ha hecho referencia no coincide con aquellos que, según la comunicación TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 82 2021-242-WIN de 17 de noviembre de 202141, podrían generar eventuales afectaciones al equilibrio presupuestal del Contrato, comunicación sobre cuyo alcance y efectos se pronunciará el Tribunal más adelante.
Igualmente, tampoco corresponde a aquellos condicionamientos que, según el dictamen pericial técnico elaborado por VTJ Ingeniería S.A.S.42, habrían generado un impacto en la ejecución del proyecto. 177. Aunado a lo anterior, está acreditado que CONSALT estuvo informado del trámite de la Licencia Ambiental, pues ENEL le remitió comunicaciones en las que le informó sobre los avances y le compartió los distintos documentos radicados ante la ANLA, y en ninguna oportunidad le manifestó a ENEL alguna inconformidad respecto de dichos documentos (v. gr. el EIA), como, por ejemplo, alguna deficiencia o inconsistencia de la información. Lo anterior, además, era su deber en los términos de la Subcláusula 1.1.1 de las Condiciones Particulares, a la que se hizo referencia en acápites anteriores y que, en lo pertinente, establece que CONSALT debía “brindar soporte técnico y entregar la documentación necesaria para la obtención de los permisos, autorizaciones, concesiones, licencias y consentimientos de toda autoridad, sea municipal, ambiental, administrativa, judicial o de cualquier otro tipo, requerida para la ejecución y puesta en marcha de las Obras, según los permisos listados en el Anexo U ‘Listado de Permisos’”. 178.
En cuanto al presunto incumplimiento por no gestionar la modificación de los condicionamientos que impuso la Licencia Ambiental y a los que se habría referido CONSALT en su comunicado 2021-242-WIN de 17 de noviembre de 2021, lo primero que corresponde determinar es cuál fue el compromiso que pudo haber adquirido ENEL al respecto. 179.
Sobre el particular, se destaca que durante el trámite de la Licencia Ambiental ENEL involucró a CONSALT. En efecto, mediante correos electrónicos de 4 y 10 de febrero de 202143, remitidos por la señora Cristina López de ENEL a 41 Ibid. 02 Pruebas.
10. PRUEBAS REFORMA DEMANDA 20240118. 1. Documentales. 9. Relacionadas con los condicionamientos ambientales. 82. Comunicado RAD-2021-242-WIN. 42 Ibid. 02 Pruebas.
10. PRUEBAS REFORMA DEMANDA 20240118. 2. Dictamen Técnico. 1. Dictamen técnico versión final 1.0. 43 Ibid. 02. Pruebas. 11. Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.2. Relacionados con la Licencia Ambiental. 1.2.11. Cadena correos electrónicos con asunto COL Windpeshi Cap 3 Descripción del Proyecto del 4 de febrero de 2021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 83 Steeb Vargas de CONSALT, la Convocada le compartió a la Convocante el Capítulo 3 del EIA para la Línea Eléctrica de Transmisión y le advirtió sobre posibles requerimientos que podría formular la ANLA en relación con el proyecto, respectivamente.
En cuanto a esto último, ENEL manifestó lo siguiente: “Hola Steeb, “Como lo conversamos el día de hoy en la reunión de seguimiento te comparto algunas de las posibles preguntas o información adicional que puede solicitar ANLA para la LET de Windpeshi. “Es un preliminar de acuerdo a la visita en terreno, sin embargo debemos estar preparados para dar respuesta en el menor tiempo posible, lo cual les avisaremos cuando ya sea formalizado.
“Les comparto lo técnico y lo ambiental para que sea considerado. “TECNICO -Mayor claridad en la descripción de actividades en las plazas de tendido ® encuentran en el cap. 3. ANLA preguntó dónde iban a estar ubicados los acopios de almacenamiento desde donde se llevará el material a cada plaza de tendido. -Vías de acceso nuevas o Temporalidad de estas vías? o Dar claridad a ANLA sobre el tipo de uso de cada acceso: vehicular, peatonal/semoviente o Justificación técnica del acceso nuevo # 3® ANLA preguntó por qué no se propuso la vía en la servidumbre? WSP verificará con la justificación técnica - Plazas de tendido (específicamente partes de las PT 3 y PT4), se encuentran en rondas de cuerpos de agua ® ANLA seguramente no autorizará esta infraestructura, WSP va a verificar todas las plazas de tendido y nos presentará alternativas de desplazar o reducir área de las plazas de tendido que estén en ronda de cuerpos de agua. o En cuanto tengamos esta propuesta se las enviamos para su concepto -Ocupaciones de cauce: se presentaron 55 ocupaciones de cauce ® ANLA considera que algunas alcantarillas propuestas pueden ser reemplazadas por bateas.
Se le comentó al funcionario de ANLA, que se entendía que este tipo de estructura NO se autoriza por ANLA (tal vez es desconocimiento del funcionario y se le solicitó que verificara esto). Por lo TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 84 anterior, si ANLA insiste, se buscaría que ANLA solicite en la información adicional el cambio de tipo de estructura. -Verificar la ocupación de cauce 53 ® se encuentra en un acceso peatonal, no tendría justificación esta solicitud “AMBIENTAL -Aprovechamiento de Cactáceas ® pueden solicitar medidas de manejo específicas y complementar información de aprovechamiento con info secundaria -Eliminar de la solicitud de aprovechamiento forestal las especies en ronda que entren en la franja de servidumbre ® se modifica zonificación - Desplazamiento o recorte de plazas de tendido ® se modifica volumen de aprovechamiento forestal, plan de compensación, etc.
Para el caso de desplazamiento, se debe mirar cómo afecta en el plan de arqueología aprobado. -Sustentar muy bien cuál es el modelo de aprovechamiento solicitado ® por qué no se solicitó para toda la franja de servidumbre, sino un escenario más optimizado -Justificación técnica de la vía de acceso 3 – análisis de conectividad y de fragmentación – justificación del área de influencia -Medida de manejo para aves® pueden requerir instalación de desviadores de vuelo en más tramos de los propuestos por el PMA”. 180.
Posteriormente, mediante correo electrónico de 13 de julio de 202144, CONSALT le consultó a ENEL si, “a la fecha, ya fueron totalmente subsanadas las observaciones hechas por esta autoridad” y le solicitó que le compartiera los archivos finales radicados ante la ANLA. Esto último “con la finalidad de verificar y en su defecto, ajustar nuestros procesos a lo contemplado en el EIA y PMA”.
El 15 de julio siguiente CONSALT reiteró dicha solicitud, que fue contestada en esta misma fecha mediante correo electrónico en el que ENEL compartió un link con la información, correo que fue contestado por CONSALT el 18 de agosto de 2021 en el que simplemente se agradeció el envío de los documentos, sin manifestación adicional alguna que pudiera ser indicativa de que no fue posible acceder a los documentos o de que existiera alguna preocupación o inconformidad con la información que ellos contenían. 44 Ibid. 02.
Pruebas. 11. Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.2. Relacionados con la Licencia Ambiental. 1.2.12. Estado de la Licencia Ambiental. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 85 181. Mediante correo electrónico de 23 de septiembre de 202145, remitido por el señor Fabián Bahamondes de ENEL a Enrico Fanfani de CONSALT, la Convocada le comunicó a la Convocante la obtención de la Licencia Ambiental y se remitió una copia “para su revisión y consideración”. 182.
Luego de conocida la Licencia Ambiental, el 17 de noviembre de 2021 CONSALT le remitió a ENEL la comunicación 2021-242-WIN con el asunto “restricciones de la licencia ambiental – proyecto LAT Windpeshi”, que se transcribe en su integridad por su relevancia para el caso: “Por medio de la presente queremos exponer ante ustedes, una serie de inquietudes y de posibles afectaciones para el equilibrio presupuestal del contrato, detectadas en el análisis de la Resolución No. 01621 del 13 de septiembre de 2021 (Licencia Ambiental), para el proyecto LAT Windpeshi, las cuales se presentan a continuación Consideraciones respecto a las actividades contempladas en la Línea Eléctrica de Transmisión Parque Eólico Windpeshi – Subestación Cuestecitas a 220 kV: 1.
Los ingresos a sitios de torres y plazas de tendido se exigen de manera peatonal. • Aumento de los tiempos de ejecución de la obra. • Aumento de los riesgos laborales. • Aumento de costos directos e indirectos. • Dificultad para el ingreso y salida de materiales, equipos y herramientas (el malacate, el freno y los carretes de ACAR pesan aproximadamente 4 ton c/u) los cuales se deberían ingresar en helicóptero. 2.
Se prohíbe la rocería y/o podar en accesos existentes e ingresos a sitios de torre. • Aumento en los tiempos de desplazamiento al no poder mejorar las condiciones de acceso e ingreso de materiales y equipos. • Aumento de la probabilidad de exposición a los diferentes riesgos, al negarse a la posibilidad de que el personal elimine o mitigue la condición. • Posibles daños a los equipos y herramientas. 45 Ibid. 02.
Pruebas. 11. Pruebas Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.1. Relacionadas con el Contrato. 1.1.11. Correo electrónico del 23 de septiembre de 2021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 86 • Posible incumplimiento de las condiciones de la licencia ambiental al tener que realizar una intervención de la capa vegetal, al no existir posibilidad de accesar [sic] o ingresar al sitio de obra de cómo [sic] se especifica en esta. 3.
Para los escenarios de aprovechamiento forestal se exige exclusivamente la restauración activa. • Se requiere la vinculación de personal idóneo, en el componente biótico, para formular, ejecutar y hacer seguimiento a la completa restauración de los diferentes sitios de aprovechamiento. • Injerencia sobre los tiempos de cierre y entrega de la obra. • Posible alargamiento del cronograma de actividades en fusión de la adaptación a las condiciones climatológicas de la zona para realizar la restauración. 4.
Se exige monitoreo y pasos de fauna en los accesos. • Implica aumento en los tiempos y/o disminución en los rendimientos, ya que los trabajos se deben adecuar a los hábitos, desplazamientos y actividades de alimentación o reproducción de la fauna presente en la zona. 5. Se exige agua de uso industrial para las actividades de obra • El departamento no cuenta con una empresa que tenga los permisos para suministrar agua de uso industrial. 6.
No se autorizan ocupaciones cuyo soporte estructural sean sacos de suelo, batas o vado, ni autorizan cambios en las características hidráulicas de la fuente hídrica a ser intervenida, así como tampoco a realizar el aprovechamiento de materiales de arrastre. • Mayores tiempos y logística para la ejecución de las obras. • Mayores impactos ambientales al momento de la construcción. 7.
Se exige (sic) obras geotécnicas para la estabilización de taludes y reconformación morfológica de las márgenes de los cauces • No aparece contemplado en el PMA. 8. Áreas con cobertura de Bosques, No podrá realizar aprovechamiento forestal en áreas solicitadas como franja de riega, por ende, se deberá optar por métodos diferentes a los tradicionales para el tendido de los cables (por ejemplo, con drones) y se deberán ejecutar las medidas de monitoreo dispuestas por esta autoridad. • Mayores tiempos y logística para la ejecución de las obras.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 87 • Mayores riesgos de exposición del personal en tierra por desplazamiento. 9. Surgimiento de programas ambientales y de seguimiento y monitoreo • No aparecen contemplados en el PMA y PMS Por lo anterior, se hace necesario revisar y/o replantear las diferentes actividades, en aras de mantener el buen desarrollo del proyecto”. 183.
En los términos de la comunicación de 17 de noviembre de 2021 antes transcrita, luego de más de un mes de conocer la Licencia Ambiental —de cuya tramitación había sido informada y desde julio de 2021 conocía los documentos que ENEL radicó ante la ANLA para el efecto— CONSALT planteó unas inquietudes sobre eventuales afectaciones al “equilibrio presupuestal” del Contrato.
Esas inquietudes se refirieron a nueve (9) circunstancias (que no fueron calificadas por CONSALT como condicionamientos o restricciones) que, según la Convocante, hacían necesario revisar o replantear las respectivas actividades. 184. Al respecto, se destaca que, en la misiva objeto de examen, CONSALT hizo una referencia general y abstracta a las implicaciones que podrían tener las nueve circunstancias a las que hizo referencia, pero no formuló una reclamación concreta a ENEL sobre el particular, ni tampoco especificó de qué forma esas circunstancias impactaban, de manera puntual, el Plan de Trabajo Detallado, el Programa o Gantt, o los costos del Contrato.
Lo anterior, no obstante que se encontraba en una situación idónea para hacerlo, toda vez que: a. En la Subcláusula 4.18 de las Condiciones Particulares se estipuló que “el Contratista deberá contar desde el inicio del contrato, y durante toda su vigencia, con un profesional encargado de la gestión ambiental con al menos 5 años de experiencia en la gestión ambiental de proyectos licenciados con la ANLA, quien será el representante del Contratista en esta materia ante el Cliente”; y b. CONSALT fue informada del trámite de la Licencia Ambiental y oportunamente se le compartieron los documentos radicados ante la ANLA —respecto de los que ninguna observación planteó en la oportunidad respectiva—, por lo que pudo examinarlos con TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 88 anterioridad para facilitar así la revisión posterior de la Licencia Ambiental y determinar oportunamente sus posibles impactos en la ejecución del Contrato. 185.
Luego de la manifestación de CONSALT consignada en la comunicación 2021-242-WIN de 17 de noviembre de 2021, el 31 de enero de 2022 las Partes suscribieron el Acta de Reactivación46 del Contrato. En los antecedentes consignados en el Acta de Reactivación se alude, en el numeral 3, a que “mediante Resolución No. 1621 del 13 de septiembre de 2021 la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) otorgó a EGP licencia ambiental al proyecto ‘Línea Eléctrica de Transmisión Parque Eólico Windpeshi-Subestación Cuestecitas’ (el ‘Proyecto’)”.
Teniendo en cuenta ese hecho, entre otros, las Partes acordaron reactivar las actividades suspendidas, en los siguientes términos: “II. REACTIVACION: “1. ACTIVIDADES REACTIVADAS: Las Partes reactivan las actividades antes suspendidas para su ejecución siempre en observancia a los términos autorizados mediante licencia ambiental del Proyecto.
“( ) “3. INICIO DE LAS ACTIVIDADES: Las Partes acuerdan que la fecha definida para inicio de construcción es el lunes 28 de marzo de 2022. CONSALT y EGP reiniciarán todas las actividades necesarias para cumplir con la fecha de inicio de construcción. “4. PROGRAMA O GANTT: Las Partes acuerdan, que, revisarán el Programa o Gantt del proyecto (Anexo D y D1 del Contrato) para definir una nueva programación en observancia a lo dispuesto en la Subcláusula 1.1.6.11 del Contrato.
El nuevo Plazo de Terminación se establecerá mediante respectiva Adenda Contractual”. 186. De lo manifestado por las Partes en el Acta de Reactivación, y teniendo en cuenta el contexto en el que se suscribió, esto es, varios meses después del otorgamiento de la Licencia Ambiental —hecho al que expresamente se hizo 46 Ibid. 02 Pruebas.
10. PRUEBAS REFORMA DEMANDA 20240118. 3. Relacionadas con la ejecución del contrato. 32. 2022.02.01. Acta de Reactivación Consalt v0. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 89 referencia en los antecedentes —, se desprende con claridad que CONSALT consintió en reactivar las actividades que estaban suspendidas y hacerlo en los términos de la referida Licencia Ambiental.
Sobre el particular, ninguna salvedad o advertencia manifestó CONSALT respecto de los “condicionamientos” que afectarían el desarrollo de dichas actividades, ni tampoco hizo referencia alguna a las inquietudes que había planteado en su comunicación de 17 de noviembre de 2021. Lo anterior, a pesar de que ya habían transcurrido cuatro (4) meses desde que tuvo conocimiento de la Licencia Ambiental, tiempo razonable para examinarla en detalle con el fin de establecer, en concreto, qué afectaciones podía causar la Licencia Ambiental respecto de la ejecución del Contrato. 187.
En ese sentido, si bien en el Hecho 43 de la demanda inicial reformada CONSALT manifestó que la referencia a la observancia a los términos autorizados en la Licencia Ambiental significaba que “CONSALT aceptó la reanudación, primero para contribuir al desarrollo del proyecto, y segundo, pues si bien existía una reactivación formal, sustancialmente, todas las intervenciones con restricción ambiental, no estarían habilitadas ni autorizadas para ejecución”, se observa que, según se explicó, el Acta de Reactivación es clara en cuanto a su alcance: se reanudarían todas las actividades suspendidas, sin distinción alguna, y estas se ejecutarían con sujeción a los términos de la Licencia Ambiental —la que, se insiste, CONSALT conoció cuatro meses antes—, sin salvedad alguna. 188.
En ese contexto fue que, además, las Partes determinaron que la construcción iniciaría el 28 de marzo de 2022, para efectos de lo cual ambos contratantes reiniciarían todas las actividades necesarias para cumplir con la fecha de inicio de construcción. Nada se dijo, entonces, en el sentido de que las actividades constructivas que presentaran alguna restricción ambiental no estarían habilitadas para ejecución, exclusión que habría requerido de una manifestación en ese sentido por parte de CONSALT y, en su caso, de ENEL, lo que no ocurrió. 189.
Aunado a lo anterior, resulta relevante destacar que el 17 de febrero de 202247 CONSALT le remitió un correo electrónico a ENEL relativo al 47 Ibid. 02. Pruebas. 06. Pruebas Reforma Reconvención. 1.10. Correo del 17 de febrero de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 90 cronograma de ejecución de las actividades constructivas, en el que la Convocante señaló lo siguiente: “Estimado Gabriel/Mauricio, “Adjunto envío, el cronograma con las correcciones solicitadas en la reunión del día de hoy, y se mantiene[n] las siguientes premisas: • Fecha de inicio: 28/03/2022. • Fecha culminación: 22/03/2023 • Días calendario (reales): 359. • Días de trabajo: 284.
“Nota: Este cronograma se utilizará para sacar las pólizas”. 190. El correo electrónico antes citado estuvo antecedido de otro correo de 16 de febrero de 202248, también remitido por CONSALT a ENEL, en el que se señaló lo siguiente: “Estimado Mauricio/Gabriel, “Adjunto envío, el cronograma de ejecución desglosado hasta nivel 4 con las siguientes premisas: • Fecha de inicio: 28/03/2022. • Fecha culminación: 22/03/2023 • Días calendario (reales): 359. • Días de trabajo: 284.
“Es importante resaltar que la estrategia constructiva puede variar a la liberación de comunidades o predios, de igual manera se comenzará por las torres T81 a la T52. “Quedamos atentos a sus gentiles comentarios y esto será verificado en reunión del día 1/02/2022”. 191. Según se observa, con posterioridad a la expedición de la Licencia Ambiental y a la reactivación del Contrato, CONSALT reiteró que las obras iniciarían el 28 de marzo de 2022 y que, para su ejecución, requería 284 días de trabajo, plazo que coincide con aquel que se estimó inicialmente en el Anexo D1 del 48 Ibid. 02.
Pruebas. 06. Pruebas Reforma Reconvención. 1.10. Correo del 17 de febrero de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 91 Contrato. Adicionalmente, en dichos correos electrónicos CONSALT no hizo salvedad alguna respecto de los eventuales impactos que los “condicionamientos” ambientales pudieran generar respecto de los plazos mencionados.
Por el contrario, la única advertencia que consignó es que la estrategia constructiva podía variar, pero en razón, únicamente, de la liberación de comunidades o predios. 192. En ese contexto, verificados los informes diarios de seguimiento aportados como anexos del dictamen pericial técnico elaborado por la firma VTJ Ingeniería S.A.S. (“Dictamen VTJ”)49, se observa que el 28 de marzo no iniciaron las obras porque, según se consignó en el reporte, “las actividades programadas para ejecutar 28/03/2022 no son realizadas por directriz de EGP de no salir a campo hasta nueva orden, debido a temas de seguridad física”.
Dichas circunstancias se habrían mantenido hasta el 4 de abril de 2024, pues en el informe diario de seguimiento de esa fecha se describieron las siguientes actividades que habrían sido ejecutadas: 193. Con posterioridad al inicio de las obras, y luego de que mediante comunicación GRE.CORA.67875.L122.0650 de 6 de junio de 2022 ENEL hubiera requerido a CONSALT por retrasos en el avance de las obras, 49 Ibid. 02 Pruebas.
10. PRUEBAS REFORMA DEMANDA 20240118. 2. Dictamen Técnico. 2. Anexos dictamen técnico. 35. Reportes diarios de obra. 50 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 51. Comunicado 6 de junio de 2022 - GRE.CORA.67875.L122.06. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 92 CONSALT, en comunicación 2022-074-WIN de 28 de junio de 202251, manifestó que se había presentado una “variación absoluta de las condiciones” con base en las que presentó su propuesta y decidió ejecutar el Contrato.
Entre las causas de esa variación se encontrarían las situaciones relacionadas con la Licencia Ambiental, respecto de las que señaló lo siguiente: “1.1.2. Situaciones relacionadas con la Licencia Ambiental. “(…) (9) El Anexo W1 ‘Obligaciones Ambientales’, contiene las especificaciones técnicas ambientales del Proyecto, señalando que, el EIA del Proyecto estaba en evaluación al momento de Licitación, y por tanto aún no se obtenía el trámite de la Licencia Ambiental: (…).
(10) La anterior condición de contratación se traduce en que, los tiempos inicialmente programados para intervención, necesariamente tendrían que estar sujetos a variación, una vez emitida la Licencia Ambiental por la autoridad ambiental, y conocidas las restricciones contenidas en el permiso ambiental. Esto, teniendo en cuenta, los 449 días invertidos en el trámite de la Licencia Ambiental, y considerando que, en la socialización del Capítulo 3 del EIA, EGP no planteó al Contratista las restricciones contenidas en la Licencia Ambiental, entre ellas, accesos, rocerías, drenajes, intervenciones para estabilización de taludes no comprendidas dentro del esquema de pago al Contratista, intervenciones con drones en áreas de Bosque, entre otros. [ ] (13) Las condiciones y restricciones de la Licencia Ambiental, están descritas y contenidas en el artículo segundo de la Resolución 01621 del 2021.
Las restricciones tienen un impacto directo en los rendimientos esperados en la obra, y por tanto afectan la ruta crítica de ejecución del Proyecto, No obstante ello, dentro del término previsto por la Ley EGP no presentó recurso de reposición para pretender la obtención de permiso sin estas restricciones, ni tampoco, hasta la fecha ha solicitado una modificación de la Licencia Ambiental atendiendo a las observaciones planteadas por el Contratista. 51 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 52. Comunicado 2022-074-WIN del 28 de junio de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 93 (14) En efecto, en comunicado RAD-2021-242-WIN del 17 de noviembre de 2021, CONSALT notificó a EGP las restricciones de la Licencia Ambiental, precisando las restricciones y los correlativos impactos en aumento de tiempos de ejecución, riesgos y costos directos e indirectos, entre otros [ ] (15) Los retrasos de EGP en la obtención de la Licencia Ambiental y la correlativa obtención de este permiso con restricciones, tienen un impacto en (i) la ejecución de actividades cuya condición precedente consiste en la existencia del permiso ambiental sin restricción, (ii) la afectación en plazo total del Proyecto, causada por un trámite de Licencia Ambiental que consumió 449 días, afectación documentada en el acta de reinicio del 31 de enero de 2022, pero aún no legalizada en la correspondiente prórroga del plazo contractual y (iii) retrasos, sobrecostos y pérdidas de productividad derivadas de las restricciones de la Licencia Ambiental”. 194.
Así las cosas, se encuentra acreditado que CONSALT, aproximadamente nueve (9) meses después de conocer la Licencia Ambiental y casi tres (3) meses después de iniciadas las obras, previamente requerida por ENEL por retrasos en el avance de las obras, invocó las restricciones impuestas en la Licencia Ambiental como una circunstancia que habría tenido impacto directo en los rendimientos de la obra en el sentido de generar retrasos, sobrecostos y pérdidas de productividad. 195.
Adicionalmente, por primera vez en la comunicación de 28 de junio de 2022 le reprocha a ENEL que no haya interpuesto recurso de reposición respecto de la Resolución No. 1621 de 13 de septiembre de 2021 y que no hubiera solicitado la modificación de la Licencia Ambiental para obtener el levantamiento de las restricciones a las que CONSALT habría hecho referencia en su comunicación de 17 de noviembre de 2021. 196.
A raíz de la respuesta de CONSALT de 28 de junio de 2022, entre las Partes se cruzaron diversas comunicaciones en las que se imputaron incumplimientos recíprocos, a las que el Tribunal se referirá en detalle en el acápite correspondiente, esto es, “K. PRETENSIONES DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELACIONADAS CON LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO”.
No obstante, para efectos de las Pretensiones que en ese acápite de analizan, se destaca que, en relación con la modificación de la Licencia Ambiental y el levantamiento de sus restricciones, entre las TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 94 Partes se cruzaron las siguientes comunicaciones previo a que CONSALT, mediante comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022 le comunicara a ENEL su decisión de resolver unilateralmente el Contrato: a. Comunicación 2022-091-WIN de 15 de julio de 202252, remitida por CONSALT a ENEL.
En esta misiva CONSALT da respuesta a un correo de 11 de julio de 2022 de ENEL referido a un Otrosí No. 2 al Contrato y, con referencia a la comunicación 2022-074-WIN de 28 de junio de 2022, señala que se han configurado situaciones ajenas a CONSALT e imputables a ENEL o a terceros que han tenido impacto en la programación, el plazo y los costos inicialmente previstos para la ejecución del Proyecto.
Entre esas circunstancias se encontrarían las restricciones ambientales y la falta de modificación de la Licencia Ambiental por parte de ENEL. En ese sentido, manifiesta que el Otrosí No. 2 debe actualizar las condiciones del Contrato para que reflejen dichos impactos. No obstante, ningún requerimiento se formula en el sentido de solicitarle a ENEL que tramite una modificación de la Licencia Ambiental. b. Correo electrónico de 16 de julio de 202253 de ENEL a CONSALT.
En este correo, en el que se hace referencia a una reunión previa que habrían sostenido las Partes, ENEL le comunica a CONSALT las líneas base para la replanificación del proyecto y señala que “la modificación de la licencia ambiental está enfocada en regularizar el cambio de trazado entre las torres 107 y 116 y además viabilizar el aprovechamiento forestal en un máximo de 45 torres, que están identificadas en el archivo del punto 1.
No se ha contemplado solicitar cambio de ninguna otra restricción de la licencia ambiental”. También se alude a un proceso de liberación ambiental, respecto del que se aclara que “no está entorpeciendo el avance de las obras, ya que la liberación ambiental va varias torres delante de la obra civil”. 52 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1.
Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 53. Comunicado 2022-0091-WIN del 15 de julio de 2022. 53 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 54. Correo electrónico del 16 de julio del 2022.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 95 c. Comunicación 2022-120-WIN de 2 de agosto de 202254 de CONSALT a ENEL. En esta comunicación, la Convocante le planteó a la Convocada cuatro (4) escenarios de replanificación del proyecto.
El segundo de esos escenarios implicaba la modificación de la Licencia Ambiental en los siguientes términos: “La programación de esta modelación de replanificación supone un periodo de suspensión, en el cual, EGP adelantaría la modificación de la Licencia Ambiental para garantizar la liberación de las restricciones ambientales del Proyecto que permita a CONSALT agilizar la ejecución de la construcción de la LAT.
Como resultado de esta gestión del contrato, se reducirían costos de ejecución y se optimizarían los rendimientos en obra, teniendo en cuenta la liberación de las restricciones”. Es en esta oportunidad, 2 de agosto de 2022, que CONSALT le planteó a ENEL una modificación de la Licencia Ambiental con el objeto de que se levantaran las restricciones contenidas en ella.
Se destaca que, en anteriores comunicaciones, simplemente había reprochado la falta de modificación de la Licencia Ambiental, pero no había manifestado antes (o, por lo menos, no con anterioridad al 28 de junio de 2022), la necesidad de una modificación en el sentido aquí expuesto. d. Comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.008 de 10 de agosto de 202255 remitida por ENEL a CONSALT.
En esta misiva, ENEL se pronunció sobre la comunicación 2022-120-WIN, entre otras. Al respecto, por una parte, solicitó información adicional para valorar las propuestas planteadas por CONSALT y, por la otra, rechazó dichas alternativas en las condiciones en las que fueron planteadas, pues carecían de soporte. 54 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 56. Comunicado 2022-120-WIN. 55 Ibid. 02 Pruebas. 11. Pruebas Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.5. Relacionadas con la Replanificación y Resolución del Contrato. 1.5.10. Comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.008 del 10 de agosto de 2022.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 96 e. Comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 202256 de CONSALT a ENEL. En esta comunicación, CONSALT le notificó a ENEL la resolución del Contrato con fundamento en lo previsto en la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales, esto es, por incumplimientos sustanciales de ENEL.
Entre dichos incumplimientos se encontraría el desconocimiento de la Convocada de su obligación, como titular de la Licencia Ambiental, de superar las restricciones advertidas por CONSALT en la comunicación 2021-242-WIN de 17 de noviembre de 2021. 197. Por último, se encuentra acreditado que el 28 de junio de 2022, ENEL presentó solicitud de modificación de la Licencia Ambiental57, situación que habría sido conocida por CONSALT en la medida en que en la citada comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de agosto de 2022 señaló que “en reunión del 7 de julio de 2022, EGP informó a CONSALT que había iniciado trámite de modificación de Licencia Ambiental”. 198.
Examinadas en conjunto las distintas pruebas que se han analizado en este acápite, el Tribunal concluye lo siguiente respecto de los incumplimientos que CONSALT le atribuye a ENEL respecto de la obligación contenida en el Anexo U de las Condiciones Particulares del Contrato: a. En el Anexo U de las Condiciones Generales del Contrato no se establece una obligación a cargo de ENEL en el sentido de gestionar una Licencia Ambiental.
Simplemente se señala, el marco de los objetivos de dicho Anexo, que la entidad responsable de tramitarla era la Convocada. b. No obstante, de lo establecido en la Subcláusula 1.14 de las Condiciones Generales se desprende que ENEL contrajo la obligación de tramitar la Licencia Ambiental requerida para la construcción de la Línea de Alta Tensión del Proyecto Eólico Windpeshi. 56 Ibid. 02 Pruebas. 11.
Pruebas Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.5. Relacionadas con la Replanificación y Resolución del Contrato. 1.5.9. Comunicación 2022- 137-WIN del 17 de agosto de 2022. 57 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 9. Relacionadas con los condicionamientos ambientales. 83. Solicitud de Modificación Licencia Ambiental del 28 de julio de 2022 2022158066-1-000.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 97 Dicho compromiso consistía en adelantar de manera diligente los trámites necesarios para el efecto con observancia de los requisitos legales y reglamentarios exigidos. En ese sentido, su obligación no se extendía a obtener una Licencia Ambiental que “garantizara la ejecución de las obras” del Proyecto, pues no podía asegurar ese resultado.
Particularmente, la obligación de ENEL en relación con la tramitación de la Licencia Ambiental no consistía en garantizar la obtención de una autorización ambiental sin restricción o condicionamiento alguno. c. La Licencia Ambiental efectivamente se obtuvo el 13 de septiembre de 2021, fecha en la que la ANLA expidió la Resolución No. 1621. d. En el artículo segundo de la Resolución No. 1621 de 13 de septiembre de 2021 se impusieron algunas obligaciones y condicionamientos ambientales.
Estos condicionamientos, con excepción de la obligación que se impuso en el literal c) del numeral 11 del ordinal i) del numeral 2 del referido artículo segundo, no se originaron en comportamientos que pudieran ser imputables a ENEL por la forma como se realizó el trámite dirigido a obtener la licencia ambiental. e. Por lo tanto, no está acreditado que ENEL haya incumplido el Anexo U del Contrato por no gestionar una Licencia Ambiental que garantizara la ejecución de las obras del Proyecto Líneas Alta Tensión Windpeshi. f. Por otra parte, se acreditó que CONSALT estuvo informada del trámite de la Licencia Ambiental y, con anterioridad a su expedición, tuvo a su alcance el EIA del Proyecto Línea Alta Tensión Parque Eólico Windpeshi, respecto del cual no hizo manifestación alguna.
Luego, el 23 de septiembre de 2021 conoció la Licencia Ambiental y más de un mes después (el 17 de noviembre de 2021) remitió una comunicación en la que, de manera general, hizo referencia a nueve circunstancias que eventualmente podrían afectar el “equilibrio presupuestal” del Contrato. Sobre este particular CONSALT no se volvió a pronunciar sino hasta el 28 de junio de 2022, cuando habían transcurrido nueve (9) meses desde que conoció la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 98 Licencia Ambiental, tiempo durante el cual, además, suscribió el Acta de Reactivación del Contrato en la que manifestó que iniciaría las obras el 28 de marzo de 2022 en los términos de la Licencia Ambiental, lo que confirmó mediante correos electrónicos de 16 y 17 de febrero de 2022. g. Hasta antes del 28 de junio de 2022, CONSALT no había manifestado la necesidad de modificar la Licencia Ambiental con el fin de que se levantaran las restricciones que había comunicado en su misiva del 17 de noviembre de 2021.
Por el contrario, su comportamiento posterior a esta era claramente indicativo de que consideraba que estaba en condiciones de ejecutar las obras en los términos y dentro de los plazos inicialmente previstos en el Contrato. h. No obstante, una vez planteada la cuestión, ENEL estuvo dispuesto a negociar con CONSALT una replanificación del Contrato y anunció que modificaría la Licencia Ambiental.
En efecto, en correo del 16 de julio de 2022 expuso los términos en los que tenía previsto formular dicha modificación, términos que no fueron impuestos unilateralmente por ENEL, pues si bien manifestó que no había contemplado solicitar el levantamiento de otras restricciones distintas a las allí anunciadas, en ningún momento señaló que no admitía la posibilidad de incluir otros aspectos en la modificación. i. Así las cosas, ENEL tampoco habría incurrido en un incumplimiento por no haber gestionado la modificación de los condicionamientos ambientales notificados por CONSALT en comunicado 2021-242-WIN de 17 de noviembre de 2021. j. Por último, respecto de la notificación a CONSALT del trámite de modificación de la Licencia Ambiental, se destaca que la propia Convocante, en la comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022 reconoció que desde el 7 de julio de 2022 ENEL le había manifestado que tramitaría una modificación, a la que igualmente se hizo referencia en el correo de 16 de julio de 2022 y que fue radicada el 28 de julio siguiente. 199.
De conformidad con lo expuesto, la Pretensión tercera declarativa de la demanda inicial reformada no está llamada a prosperar. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 99 C.4.2.2. La presunta configuración del riesgo ambiental tipificado en el Anexo S – Matriz de Responsabilidades 200.
Sobre el particular, lo primero que corresponde aclarar es que, en el Anexo S58 del Contrato, denominado “Matriz de Actividades y Responsabilidades”, se definieron algunas actividades relacionadas con la obtención de licencias y autorizaciones y se definió quién sería el responsable de las mismas. En dicho Anexo nada se dijo en relación con la Licencia Ambiental y tampoco se hace referencia alguna a un supuesto “riesgo ambiental”, según se observa: 201.
Adicionalmente, estudiadas en su integridad las Condiciones Generales y las Condiciones Particulares, no se encuentra en ellas referencia alguna a un “riesgo ambiental” que hubiese sido regulado por las Partes. Al respecto, en relación con los riesgos contractualmente tipificados y asignados a ENEL solamente consta la Subcláusula 17.3 de las Condiciones Generales, que es del siguiente tenor: “17.3.
Riesgos del Cliente. “Los riesgos a los que se refiere la siguiente Subcláusula 17.4, son: “(a) guerra, hostilidades (esté o no declarada la guerra), invasión, acción de enemigos extranjeros, 58 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 2. Relacionadas con el Contrato. 26. ANEXO U-LISTADO DE PERMISOS.
Anexo U. Matriz de Permisos (EPC-LAT). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 100 “(b) rebelión, terrorismo, revolución, insurrección, golpe militar o usurpación del poder, o guerra civil, en el País, “(c) disturbios, conmoción o desorden en el País ocasionado por personas distintas al Personal del Contratista u otros empleados del Contratista o Subcontratistas (salvo en cuanto esto actos se refieran a las Obras o al Emplazamiento y se hubieren podido evitar con medidas razonables de seguridad por parte del Contratista), “(d) municiones de guerra, materiales explosivos, radiaciones ionizantes o contaminación por radioactividad, en el País, excepto cuando pueda ser atribuible al uso por parte del Contratista de dichas municiones, explosivos, radiación o radioactividad, “(e) ondas de presión ocasionadas por un avión u otro artefacto aéreo que se desplace a velocidades sónicas o supersónicas”. 202.
Por lo anterior, concluye el Tribunal que la Pretensión cuarta declarativa de la demanda inicial reformada no está llamada a prosperar, en los términos en los que fue planteada. C.4.2.3. La presunta gestión inadecuada, por parte de ENEL, de las obligaciones y los riesgos ambientales 203. Según ya se señaló, no está acreditado que ENEL hubiera incumplido sus obligaciones relativas a la tramitación y obtención de la Licencia Ambiental, así como tampoco está probado que en el Anexo S – “Matriz de Responsabilidades” se hubiere tipificado un riesgo ambiental a cargo de ENEL. 204.
Precisado lo anterior, el Tribunal en todo caso considera que, en virtud del Contrato, ENEL sí asumió algunas contingencias relacionadas con la Licencia Ambiental, por los motivos que seguidamente se exponen: a. Según se estableció en párrafos anteriores, en la Subcláusula 1.14 de las Condiciones Generales se acordó que ENEL debía obtener los permisos y las licencias ambientales previas y necesarias para la ejecución de las obras.
En dicha Subcláusula se reguló, además, el efecto que produciría la no obtención de la licencia: en ese caso, ENEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 101 debía indemnizar a CONSALT por cualquier consecuencia desfavorable derivada de esa circunstancia. b. Por otra parte, en la Subcláusula 4.10 de las Condiciones Particulares CONSALT declaró conocer la información necesaria sobre los riesgos, imprevistos y otras circunstancias que pudieran tener influencia en su oferta o en las obras, con excepción expresa de la Licencia Ambiental, pues para la época de celebración del Contrato se encontraba en trámite.
Por lo tanto, es posible afirmar que, en caso de que se obtuviera la Licencia Ambiental, pero en condiciones que afectaran o impactaran negativamente la ejecución del Contrato en los términos inicialmente previstos, ENEL asumiría las consecuencias que pudiera generar la mayor onerosidad derivada de esas condiciones. 205. Teniendo en cuenta lo anterior, respecto de las consecuencias que se producirían en la segunda hipótesis, esto es, la obtención de la Licencia Ambiental en condiciones que hicieran más gravosa para el CONSALT la ejecución del Contrato resultaría aplicable lo dispuesto en la Subcláusula 17.4 de las Condiciones Generales, que regula los efectos de la materialización de las contingencias a las que se refiere la Subcláusula 17.3 también de las Condiciones Generales del Contrato.
En concreto, al Subcláusula 17.4 establece lo siguiente: “17.4. Consecuencias de los Riesgos del Cliente. “Siempre que cualquiera de los riesgos indicados en la Subcláusula 17.3 ocasione una pérdida o daño en las Obras, Bienes o Documentos del Contratista, el Contratista deberá notificarlo de inmediato al Cliente y remediar estas pérdidas o daños en la medida que el Cliente lo requiera.
“Si el Contratista sufre algún retraso o incurre en Costes al remediar estas pérdidas o daños, el Contratista deberá enviar una notificación adicional al Cliente y tendrá derecho de acuerdo con la Subcláusula 20.1 [Reclamaciones del Contratista] a ampliación de plazo por dicho retraso, si la terminación de la Obra se ha retrasado o se retrasará, según la Subcláusula 8.4 [Ampliación del Plazo de Terminación].
“(…)”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 102 206. De lo anterior se destaca que las Partes previeron que la asignación de un riesgo a ENEL implicaba que, en caso de materializarse, surgía el derecho correlativo de CONSALT a solicitar la ampliación del plazo y el reconocimiento de los mayores costos que hubiera generado el hecho.
Para esos efectos, las Partes remitieron a la Subcláusula 20.1 de las Condiciones Generales del Contrato, en la que se señala, en lo pertinente, lo siguiente: “20.1. Reclamaciones del Contratista. “Si el Contratista se considerara con derecho a una ampliación del Plazo de Terminación o a cualquier pago adicional, al amparo de cualquier Cláusula de las presentes Condiciones o por otro motivo en conexión con el Contrato, el Contratista deberá notificarlo al Cliente, describiendo el acontecimiento o circunstancia que origina la reclamación. La notificación deberá realizarse tan pronto como sea posible, y no más tarde de 14 días después de que el Contratista tuviera conocimiento, o hubiera debido tener conocimiento, del acontecimiento o circunstancia. “Si el Contratista no lo notificara dentro del mencionado plazo de 14 días, no se ampliará el Plazo de Terminación, ni el Contratista tendrá derecho a ningún pago adicional quedando liberado el Cliente de cualquier responsabilidad relacionada con la reclamación. En caso contrario, las siguientes disposiciones de esta Subcláusula serán de aplicación. “El Contratista deberá remitir también cualquier otra notificación requerida en el Contrato, y datos que apoyen la reclamación, concernientes a dicho acontecimiento o circunstancia. “(…) “Dentro de los 21 días siguientes a que el Contratista tuviera conocimiento (o debiera haber tenido conocimiento) del evento o circunstancia que origina la reclamación, o dentro de cualquier otro plazo que el Contratista proponga y el Cliente apruebe, el Contratista deberá enviar al Cliente una reclamación completamente pormenorizada, que incluya toda la información que sirve de base a la reclamación y a la ampliación del plazo o al pago adicional reclamado.
Si el acontecimiento o circunstancia que ocasiona la reclamación produjera un efecto continuado: “(a) esta reclamación detallada se considerará como provisional; TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 103 “(b) el Contratista deberá enviar mensualmente reclamaciones provisionales adicionales, indicando la demora o cantidades reclamadas acumuladas, y aportando cualquier otra información adicional que el Cliente pueda requerir razonablemente; y “(c) el Contratista deberá enviar una reclamación final dentro de los 28 días siguientes a la terminación de los efectos producidos por el evento o circunstancia, o dentro de cualquier otro plazo propuesto por el Contratista y aprobado por el Cliente.
“En un plazo de 21 días después de recibir una reclamación o información adicional sobre la misma, o en otro plazo de tiempo propuesto por el Cliente y aprobado por el Contratista, el Cliente responderá dando su aprobación o desaprobación, justificada en este caso, con razonamientos detallados. También podrá requerir cualquier otra información adicional necesaria; pero, no obstante, deberá facilitar su respuesta sobre los principios de la reclamación en dicho plazo.
“(…) “El Cliente deberá proceder de acuerdo con la Subcláusula 3.5 [Decisiones] para llegar a un acuerdo o decidir sobre (i) la ampliación (en su caso) del Plazo de Terminación (antes o después de su vencimiento) de acuerdo con la Subcláusula 8.4 [Ampliación del Plazo de Terminación] o (ii) el pago adicional (en su caso) al que el Contratista tiene derecho en virtud del Contrato.
“Los requisitos establecidos en esta Subcláusula son adicionales a los de cualquier otra Subcláusula que se pueda aplicar a una reclamación. Si el Contratista, en relación con cualquier reclamación, no cumple con lo establecido en esta o en cualquier otra Subcláusula, se deberá tener en cuenta, al considerar cualquier ampliación de plazo o pago adicional, hasta qué punto (en su caso) este incumplimiento ha impedido o perjudicado la adecuada investigación de la reclamación, salvo que la reclamación quede excluida en virtud de lo dispuesto en el segundo párrafo de esta Subcláusula”. 207.
Aplicado lo anterior al caso concreto, concluye el Tribunal que no hubo una indebida gestión del eventual “riesgo ambiental” que, gratia discutione, se hubiera podido materializar en virtud de las obligaciones y las restricciones que estableció la ANLA en la Resolución No. 1621 de 2021, toda vez que TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 104 CONSALT no ajustó su conducta contractual a lo dispuesto en la Subcláusula 20.1 del Contrato, según se desprende de lo siguiente: a. Como ya se explicó, CONSALT conoció la Licencia Ambiental el 23 de septiembre de 2021. b. Transcurridos aproximadamente dos (2) meses, esto es, el 17 de noviembre de 2021, CONSALT le remitió a ENEL la comunicación 2021-242-WIN, en la que aludió de manera abstracta a nueve (9) circunstancias que podrían generar algún impacto en el equilibrio presupuestal del Contrato.
Sin embargo, no volvió a realizar manifestación alguna sobre el particular sino hasta el 28 de junio de 2022, previo requerimiento que le formuló ENEL por retrasos en los avances de las obras. c. Entre el 17 de noviembre de 2021 y el 28 de junio de 2022, CONSALT realizó comportamientos indicativos de que el Contrato podía ejecutarse en los términos pactados en él, no obstante los condicionamientos impuestos en la Licencia Ambiental. d. En primer término, el 31 de enero de 2022 suscribió el Acta de Reactivación del Contrato en la que, no solo no consignó salvedad alguna en relación con los efectos de la Licencia Ambiental, sino que expresamente manifestó que comenzaría las obras el 28 de marzo de 2022, con sujeción a la referida Licencia. e. Posteriormente, los días 16 y 17 de febrero de 2022 remitió dos correos electrónicos a ENEL en los que reiteró la fecha de inicio de las obras y su duración (284 días de trabajo). f. Las obras comenzaron el 4 de abril de 2022. g. En ese contexto, solo hasta el 22 de julio de 2022 fue que CONSALT, mediante comunicación 2022-108-WIN, le solicitó a ENEL unos reconocimientos económicos y la ampliación del plazo del Contrato, con fundamento en la Subcláusula 20.1 de las Condiciones Generales. 208.
De lo anterior se colige, entonces, que la reclamación de CONSALT fue extemporánea y no se ajustó a los requerimientos sustanciales que exige la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 105 Subcláusula 20.1 de las Condiciones Generales.
En efecto, no solo no presentó su reclamación dentro de los catorce (14) días siguientes a la fecha en la que conoció “el acontecimiento o circunstancia”, sino que tardó más de un mes (el 17 de noviembre de 2021) en realizar una primera manifestación, que, en todo caso, por sus términos generales no puede entenderse como una solicitud de reconocimiento de mayor plazo o de mayores costos.
Adicionalmente, lo planteado en la comunicación 2021-242-WIN no volvió a ser expuesto por CONSALT sino hasta el 28 de junio de 2021 y la reclamación respectiva la presentó hasta el 22 de julio de 2022, por lo que, incluso si se considerara que el término de 14 días era breve dada la complejidad del asunto, lo cierto es que CONSALT, que debía contar con un experto en manejo ambiental, tardó casi nueve (9) meses en presentar una reclamación, luego de incluso haber iniciado la ejecución de la obra.
Finalmente, se observa que en las comunicaciones enviadas por CONSALT e individualizadas en los acápites anteriores, la Convocante no remitió los datos que apoyaran su reclamación, pues si bien se consignan allí unos estimados de tiempo y costos, carecen de un soporte detallado que dé cuenta de ellos y que, dada la profesionalidad de CONSALT y el tiempo transcurrido, debían haberse allegado. 209.
A lo anterior se suma que, de conformidad con la estipulación contractual, tratándose de una circunstancia que habría generado un efecto continuado, la reclamación detallada (que no se presentó) se consideraría provisional, y era necesario que CONSALT remitiera reclamaciones mensuales en las que precisara la demora y las cantidades acumuladas. 210.
De lo expuesto concluye el Tribunal que no hubo una indebida gestión del riesgo ambiental por parte de ENEL, pues fue la conducta pasiva de CONSALT la que determinó que no se corrigieran oportunamente las condiciones de mayor onerosidad que pudieron haberse presentado durante la ejecución del Contrato, actuación esta que contradice lo estipulado en el Contrato y, además, los deberes de prevención y mitigación de daños.
Al respecto, se precisa que la sola existencia de condicionamientos impuestos por la ANLA no puede considerarse como una contingencia a cargo de ENEL, sino que es necesario que estos generaran efectos adversos respecto del Contrato y que, para que ENEL fuera responsable por su materialización, CONSALT debía observar unas cargas que desatendió sin justificación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 106 211.
Por lo tanto, la Pretensión quinta declarativa de la demanda inicial reformada no está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva. Por su parte, respecto de esta Pretensión se encuentran probadas las excepciones propuestas por ENEL, denominadas “7. Contradicción de actos propios de CONSALT” y “8. CONSALT no cumplió con el procedimiento contractual reglado para pedir más dinero y más plazo”.
C.4.3. Conclusión 212. De conformidad con lo analizado, el Tribunal concluye que las Pretensiones tercera, cuarta y quinta declarativas de la demanda inicial reformada no están llamadas a prosperar, toda vez que el Anexo U del Contrato no contempla una obligación a cargo de ENEL en el sentido de gestionar una Licencia Ambiental que garantizara la ejecución de las obras del Proyecto Línea Alta Tensión Windpeshi y, en todo caso, ENEL obtuvo la Licencia Ambiental y los condicionamientos que en ella se establecieron no son imputables a una conducta negligente suya.
Asimismo, se demostró que ENEL sí notificó a CONSALT el trámite de la modificación de la Licencia Ambiental y que CONSALT no observó los términos contractuales para efectos de gestionar el reconocimiento del impacto que en tiempo y en costos le pudieron haber generado los condicionamientos ambientales. 213. En sentido semejante, se acreditó que el Anexo S del Contrato no tipifica un riesgo ambiental en cabeza de ENEL y que la presunta falta de gestión adecuada de las obligaciones y los riesgos ambientales no es imputable a la Convocada. 214.
Por consiguiente, atendiendo las consideraciones expuestas en este acápite, se declararán probadas las excepciones denominadas “2. Inexistencia de obligaciones que CONSALT pide declarar como incumplidas”, “7. Contradicción de actos propios de CONSALT” y “8. CONSALT no cumplió con el procedimiento contractual reglado para pedir más dinero y más plazo”.
C.5. Respecto de las obligaciones relacionadas con la reactivación del Contrato C.5.1. Problema jurídico TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 107 215. La Pretensión sexta declarativa de la demanda inicial reformada de CONSALT, materia del presente apartado es integrante del “Grupo de pretensiones relacionadas con la responsabilidad civil contractual de Enel” (§ 4.1) y en ella se solicita al Tribunal: “Declarar que, Enel incumplió con la obligación contenida en el numeral (4) del Capítulo II ‘Reactivación’ del Acta de Reanudación del Contrato, por no definir la nueva programación y nuevo plazo de terminación del Contrato.” 216.
Dado que la Pretensión parte de la premisa de que la Cláusula II (4) del documento suscrito el 31 de enero de 2022, “Acta de Reactivación del Contrato 8400157665, ‘Línea de Alta Tensión Proyecto Eólico Windpeshi, Colombia’” (“Acta de Reactivación”),59 trae consigo la obligación a cargo de ENEL y en favor de CONSALT que reclama la Convocante, la tarea del Tribunal consiste, como primera medida, en esclarecer si la estipulación invocada implica una obligación.60 59 Ibid.. 02 Pruebas. 01 Pruebas Demanda. 1.
Relacionadas con el contrato. 4. Acta de Reanudación. 60 Sobre la caracterización de “obligación” expresa Josserand, con su reconocida autoridad: “La obligación, o derecho personal, es una relación jurídica que asigna, a una o a varias personas, la posición de deudores frente a otra u otras, que desempeñan el papel de acreedores y respecto de las cuales están obligadas a una prestación, ya positiva (obligación de dar o de hacer), ya negativa (obligación de no hacer); considerada desde el lado del acreedor, la obligación es un crédito; considerada desde el lado del deudor, es una deuda.” (Josserand, Louis.
Derecho Civil, Tomo I, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires (2008). Pág. 2.) La Corte Suprema de Justicia, desde luego se ha ocupado del punto. Así, p. ej., en Sentencia del 23 de agosto de 2023, con cita de la definición atribuida a Justiniano, señala: “La obligación, se ha adverado, es el ‘vínculo de derecho por el cual una persona debe satisfacer una prestación en favor de otra’, y según sea la clase de prestación que envuelvan, pueden ostentar diverso carácter.
En ese sentido, el contenido prestacional de un contrato puede consistir en obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, como lo indica el artículo 1495 de la codificación civil, y lo reitera el canon 1517 de ese compendio, al preceptuar que toda declaración de voluntad debe tener un ‘objeto’, que puede consistir en una o más cosas y ‘se trata de dar, hacer o no hacer’.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC248-2023 del 23 de agosto de 2023). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 108 C.5.2. Consideraciones del Tribunal 217. Así, el análisis debe comenzar por referirse al Acta de Reactivación y, dentro de ésta, a la disposición específica en la que CONSALT fundamenta lo pretendido. 218.
A tal efecto, El Tribunal pone de presente lo siguiente: a. Con motivo de la emergencia sanitaria del Covid 19 y de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para proteger a la población y tratar de controlar los efectos de la pandemia, las Partes suscribieron el 20 de octubre de 2020 el “Acta de Suspensión Parcial del Contrato 8400157665, ‘Línea de Alta Tensión Proyecto Eólico Windpeshi, Colombia’” (“Acta de Suspensión”),61 donde acordaron: i. Suspender, a partir del 9 de septiembre de 2020, y con carácter exclusivo “las actividades constructivas u obras que impliquen trabajo de construcción y/o comisionamiento en sitio que deban ser previamente autorizados por la licencia ambiental del Proyecto.” (Cláusulas II-1 y II-2);62 ii.
Establecer que para la reanudación de las actividades suspendidas “se dará oportuno aviso de reinicio por parte de EGP a CONSALT, por medio de una notificación formal dentro de los treinta (30) días (15 días de preaviso + 15 días de movilización), previo a la fecha de reactivación de las mismas.” (Cláusula II-3); iii. Que una vez se pudiera establecer la fecha para reiniciar las actividades constructivas “se revisará el actual Programa o 61 Expediente digital. 02 Pruebas. 01 Pruebas Demanda. 1.
Relacionadas con el contrato. 2. Acta suspensión contrato. 62 La referencia a la licencia ambiental proviene de la suspensión del proceso de consulta previa necesario para que ENEL pudiera radicar ante la ANLA el EIA y a partir de ello poder obtener la Licencia Ambiental, requerida para la iniciación de las actividades de construcción objeto del Contrato.
(Cf. Acta de Suspensión – Antecedentes). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 109 Gantt del proyecto (Anexo D y D1 del Contrato) para definir una nueva programación, en la cual las Partes podrán identificar alternativas para recuperar el tiempo de suspensión sin afectar el Plazo de Terminación establecido en el Contrato.” (Cláusula II-4).
(Énfasis añadido).63 b. Concordante con lo previsto en el Acta de Suspensión, las Partes suscribieron el Acta de Reactivación donde, luego de registrar el otorgamiento el 13 de septiembre de 2021 por parte de la ANLA de la Licencia Ambiental para el proyecto “Línea Eléctrica de Transmisión Parque Eólico Windpeshi–Subestación Cuestecitas” (“Licencia Ambiental”), acordaron: i. Tener como fecha de finalización de la suspensión el 31 de enero de 2022 (Cláusula II-2); ii.
Reactivar las actividades suspendidas “para su ejecución siempre en observancia a los términos autorizados mediante licencia ambiental del Proyecto” (Cláusula II-1); iii. Fijar el 28 de marzo de 2022 como fecha de inicio de la fase de construcción del Contrato (Cláusula II-3);64 63 Según el Anexo D1, el Contrato tenía un plazo de ejecución de 449 días (desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 30 de septiembre de 2021) y las actividades de “Construcción y Montaje” tenían un plazo de 284 días (desde el 6 de octubre de 2020 hasta el 30 de septiembre de 2021).
(Cf. Expediente digital. 02 Pruebas. 01 Pruebas Demanda. 1. Relacionadas con el contrato. 1. Anexo D1 Programa Detallado). 64 En conexión con esta fecha y el cronograma para la ejecución del Proyecto, es muy significativo el correo del 17 de febrero de 2022 atrás transcrito, enviado por CONSALT pocos días después de la fecha de finalización de la suspensión, donde la Convocante señaló el 28 de marzo de 2022, como fecha de inicio del cronograma de ejecución y el 22 de marzo de 2023 como fecha de culminación, valga decir, 359 días calendario, equivalentes a 284 días de trabajo, esto es, el mismo número de días previsto en el Programa Detallado.
Con relación a este correo, cabe recordar que en su testimonio (“Testimonio”), el Ing. Zarzalejo señaló que el cronograma allí indicado tenía como propósito cumplir un requisito para la expedición de pólizas de responsabilidad. (Cf. Testimonio de Julio Zarzalejo – Audiencia del 23 de agosto de 2024 – Minuto 00:50:54). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 110 iv.
Revisar “el Programa o Gantt del proyecto (Anexo D y D1 del Contrato) para definir una nueva programación en observancia a lo dispuesto a la Subcláusula 1.1.6.11 del Contrato. El nuevo Plazo de Terminación se establecerá mediante respectiva Adenda Contractual.” (Cláusula II-4). 219. CONSALT aduce que el texto precedente implica una obligación a cargo de ENEL, que esta rehusó honrar absteniéndose de suscribir el documento contentivo de la nueva programación y del nuevo plazo de terminación, argumentando, además, que la referencia a la Subcláusula 1.1.6.11,65 de las Condiciones Generales del Contrato tenía como objeto servir de parámetro para la presentación de las programaciones semanales y no le imponía “presentar un programa detallado del Proyecto, pues esa condición era únicamente posible al inició [sic] del contrato.”66 220.
Añade la Convocante que en comunicación del 28 de junio de 2022, le puso de presente a ENEL la necesidad de formalizar el nuevo plazo de ejecución contractual, destacando que ello no había ocurrido previamente y observa, además, que “CONSALT y Enel proyectaron borrador de Otrosí No.2, cuyo objetivo consistía en la modificación del valor contractual, si bien dicho otrosí nunca fue suscrito, el documento es prueba plena del conocimiento de Enel sobre la necesidad de un modificatorio contractual que reflejara un nuevo plazo de terminación.”67 (Énfasis añadido).
No obstante, como también se citó previamente, hubo un correo de CONSALT del día anterior remitido por el mismo Ing. Zarzalejo que contiene el mismo cronograma sin alusión a la obtención de pólizas y con la frase “[e]s importante resaltar que la estrategia constructiva puede variar a la liberación de comunidades o predios, de igual manera se comenzará por las torres T81 a la T52.” 65 “El Contratista presentará un Programa Detallado del Proyecto, a los 15 días calendario siguientes a la firma del Contrato, para la aprobación por el Cliente, el cual deberá reflejar el plan de trabajo que aplicará para su ejecución. El programa será denominado ‘Master Schedule’ (MS) y deberá incluir a lo menos las actividades de Ingeniería, Suministros, Construcción, Pruebas y Puesta en Servicio.
El programa Detallado, deberá ser preparado según el método CPM (Critical Path Method) y entregado en formatos MS Project (versión 2007 o superior) y pdf y corresponderá al Anexo D1, de las presentes Condiciones Particulares.” 66 Alegato de CONSALT – Página 204. 67 Ibid. – Página 205. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 111 221.
ENEL, por su lado, argumenta que la disposición referida por CONSALT no comporta la obligación de definir una nueva programación, sino la de revisar tal posibilidad con observancia de la Subcláusula 1.1.6.11 in fine, agregando que, aun en la hipótesis de que la definición de la nueva programación fuera obligatoria, ella no se habría podido materializar por falta del Programa Detallado, cuya presentación para revisión era de cargo de CONSALT, quien nunca lo hizo. 222.
Vistas estas antagónicas posiciones, el Tribunal considera que le asiste razón a ENEL, pues el texto de la Cláusula II (4) del Acta de Reactivación no contiene la obligación de definir una nueva programación y un nuevo plazo para la conclusión del Contrato, valga decir, siguiendo el artículo 1527 del Código Civil (“C.C.”),68 no le permitía a CONSALT exigirle a ENEL que definiera nueva programación y plazo para la ejecución del Contrato.69 223.
A lo que se alude en el texto es a una revisión, por demás conjunta, del Programa del Proyecto para –en función de sus resultados– arribar a la eventual definición de una nueva programación y plazo que, además, requería: a. Estar en consonancia con la atrás citada Subcláusula 1.1.6.11; y b. Documentarse en una “Adenda Contractual”. 224.
En el contexto de lo anterior, el Tribunal observa que: a. De conformidad con la Subcláusula 1.1.6.11, CONSALT debía presentar a los quince (15) días de la celebración del Contrato un Programa Detallado del Proyecto, que debía ser aprobado por ENEL. 68 De conformidad con el artículo 1527 del C.C., las obligaciones civiles son las “que dan derecho para exigir su cumplimiento.” (Énfasis añadido). 69 Al respecto el Tribunal señala, de nuevo, la relevancia del correo del 17 de febrero de 2022 proveniente de la propia CONSALT y observa que de existir la obligación de ENEL de estipular una nueva programación y plazo carecería de sentido lo planteado por CONSALT, donde el plazo de ejecución –a partir de la reanudación de los trabajos– era exactamente el mismo contemplado desde el Anexo D1.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 112 b. Dicho programa podía, a su turno, ser materia de revisión, caso en el cual la propuesta al efecto debía, según la Subcláusula 8.3 ibidem,70 provenir de CONSALT y “someterse a aprobación del Cliente”, para que una vez obtenida tuviera la condición de “Programa Detallado válido”. 225.
Así, entonces, el Tribunal discrepa de la aseveración de CONSALT de que la presentación del Programa Detallado solo era necesaria al inicio del Contrato, pues visto está que en caso de revisión se requería una acción similar con miras a obtener la aprobación de ENEL y, con ella, la obligatoriedad del Programa ajustado. 226. Adicionalmente, la comunicación del 28 de junio de 2022 (2022-074-WIN) a la que se refiere CONSALT en su Alegato,71 más que notificación a ENEL sobre “la necesidad de ampliar el plazo de terminación del contrato debido a diferentes situaciones con impacto en los tiempos y costos de ejecución”,72 es, como se indica en su propio texto, la respuesta a una comunicación de ENEL relacionada con presuntos incumplimientos del Contrato por parte de la Convocante, sin que pueda ser considerada –para fines de conformidad con la Subcláusula 1.1.6.11– como la solicitud de revisión del Programa Detallado prevista en la Subcláusula 8.3. 227.
Y en cuanto a la necesidad de documentar el nuevo plazo de ejecución del Contrato en una Adenda Contractual, es evidente, como admite la propia CONSALT, que tal documento no fue suscrito, debiendo subrayarse que: a. El proyecto de Otrosí No. 2 al que se refiere la Convocante como de autoría conjunta con ENEL,73 más que a una enmienda del plazo 70 De conformidad con el penúltimo párrafo de la Subcláusula 8.3: “La revisión del Programa Detallado deberá someterse a aprobación del Cliente.
Sólo una vez aprobado será el Programa Detallado válido, debiendo el Contratista ejecutar las Obras de conformidad con dicho documento debidamente actualizado según corresponda.” 71 Cf. Alegato de CONSALT – Página 204. 72 Ibid. 73 Cf. Ibid. – Página 205. Esta aseveración de CONSALT no es consistente con lo que manifestó en comunicación del 15 de julio de 2022 (2022-091-WIN), valga decir: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 113 contractual apuntaba a la modificación del precio del Contrato, incrementándolo en US$ 1.680.145, de conformidad con el desglose allí relacionado; y b. Fuera de las Consideraciones Nos. 9, 10 y 11 que transcribe CONSALT en su Alegato,74 el Tribunal destaca las siguientes (Nos. 12, 13 y 14) que denotan el carácter de revisión de la programación en que se hallaban enfocadas las Partes, en línea con lo acordado en el Acta de Reanudación: ”12.
Que la modificación de los Anexos D. Programa, D1. Programa detallado, D.3. Programa de pagos y V. Multas por retrasos, tiene una condición previa que consiste en determinar el impacto total e integral de los tiempos y costos de ejecución del Proyecto. 13. Que, las Partes advierten que la revisión del plazo del contrato impactado por la suspensión, se evaluará de manera integral, con el impacto total en plazo causado por la variación en las condiciones iniciales de contratación. 14.
Que, las Partes se encuentran definiendo las nuevas condiciones de programación, plazo y valor del Contrato, por lo que, tan sólo hasta cuando se resuelva la restructuración del Contrato, podrán definirse las condiciones de plazo y valor definitivas para la actualización del esquema de aseguramiento del Contrato.” (Énfasis añadido) 228.
Establecido, entonces, que el texto al que acude CONSALT como soporte de la Pretensión no implica la obligación a cargo de ENEL que plantea la Convocante, es patente –por simple sustracción de materia– que no puede predicarse el incumplimiento cuya declaratoria se solicita. “Con este comunicado, CONSALT INTERNATIONAL (en adelante ‘CONSALT’) manifiesta sus observaciones relacionadas con la propuesta de modificatorio No. 2 enviada por ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A. E.S.P ”.
(Énfasis añadido). (Expediente digital. 02 Pruebas. 10 Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionados con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 53 -Comunicado 2022-091-WIN del 15 de julio de 2022). 74 Cf. Alegato de CONSALT – Pág. 205. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 114 C.5.3.
Conclusión 229. Por ende, lo expuesto lleva a la conclusión de que la Pretensión aquí analizada carece de vocación de prosperidad y, por consiguiente, será denegada, como se reflejará en la parte resolutiva del Laudo. 230. Correlativamente, además, las razones expuestas permiten concluir que, en relación con esta Pretensión, se tendrá como probada la Excepción formulada por ENEL bajo la denominación “2.
Inexistencia de obligaciones que CONSALT pide declarar como incumplidas. Imposibilidad jurídica y ontológica de incumplir obligaciones inexistentes”, de lo cual también se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. C.6. Respecto de la materialización del riesgo de seguridad C.6.1. Problema jurídico 231. Pasa el Tribunal a ocuparse del tema objeto de este apartado, que corresponde a la Pretensión séptima declarativa de la demanda reformada, asimismo integrante del “Grupo de pretensiones relacionadas con la responsabilidad civil contractual de Enel” (§ 4.1), donde se solicita: “Declarar que, Enel incumplió el Contrato por no reflejar en el nuevo plazo de ejecución, el impacto causado por el riesgo de seguridad contenido en la Sección 17.4. del Contrato.” 232.
Al tenor de la Pretensión antes transcrita, el Tribunal debe determinar, como asunto básico, si ENEL estaba obligada a incluir dentro del término para la ejecución del Contrato una afectación en su plazo resultante de la tipificación del riesgo genéricamente denominado “de seguridad”, consagrado –según se expresa en la Pretensión– en la Subcláusula 17.4 del Contrato.
C.6.2. Consideraciones del Tribunal 233. Para fines de lo anterior, el punto de partida es dilucidar si para que CONSALT llevara a cabo sus tareas bajo el Contrato, ENEL tenía la obligación de establecer un plazo contractual diferente del inicial, aspecto que, en rigor, fue resuelto con ocasión de la evaluación de la Pretensión sexta declarativa, donde se concluyó que la Convocada no tenía dicha obligación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 115 234.
No obstante, si bien lo anterior podría considerarse suficiente para despachar negativamente esta Pretensión, el Tribunal estima pertinente ahondar en la misma para indagar si a la luz del texto contractual puede tipificarse la responsabilidad que plantea CONSALT, a cuyo efecto, y para facilidad, comienza por transcribir nuevamente las Subcláusulas 17.3 y 17.4 de las Condiciones Generales del Contrato así: Subcláusula 17.3 – Riesgos del Cliente Subcláusula 17.4 – Consecuencias de los Riesgos del Cliente “Los riesgos a los que se refiere la siguiente Subcláusula 17.4, son: (a) guerra, hostilidades (éste o no declarada la guerra), invasión, acción de enemigos extranjeros, (b) rebelión, terrorismo, revolución, insurrección, golpe militar o usurpación del poder, o guerra civil, en el País. (c) disturbios, conmoción o desorden en el País ocasionado por personas distintas al Personal del Contratista u otros empleados del Contratista o Subcontratistas (salvo en cuanto esto actos se refieran a las obras o al Emplazamiento y se hubieren podido evitar con medidas razonables de seguridad por parte del Contratista), (d) municiones de guerra, materiales explosivos, radiaciones ionizantes o contaminación por radioactividad, en el País, excepto cuando pueda ser atribuible al uso por parte del Contratista de dichas municiones, explosivos, radiación o radioactividad.
(e) ondas de presión ocasionadas por un avión u otro artefacto aéreo que se “Siempre que cualquiera de los riesgos indicados en la Subcláusula 17.3 ocasione una pérdida o daño en las Obras, Bienes o Documentos del Contratista, el Contratista deberá notificarlo de inmediato al Cliente y remediar estas pérdidas o daños en la medida que el Cliente lo requiera.
Si el Contratista sufre algún retraso o incurre en Costes al remediar estás pérdidas o daños, el Contratista deberá enviar una notificación adicional al Cliente y tendrá derecho de acuerdo con la Subcláusula 20.1 (Reclamaciones del Contratista) a ampliación de plazo por dicho retraso, si la terminación de la Obra se ha retrasado o se retrasará, según la Subcláusula 8.4 (Ampliación del Plazo de Terminación).” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 116 Subcláusula 17.3 – Riesgos del Cliente Subcláusula 17.4 – Consecuencias de los Riesgos del Cliente desplace a velocidades sónicas o supersónicas.” 235.
Visto el anterior clausulado, se observa que la Subcláusula 17.3 contempla una serie de eventos que materializarían el riesgo asumido por ENEL, dentro de los cuales CONSALT se concentró en las “hostilidades”, tal como se expuso en el Dictamen VTJ (“Dictamen en ingeniería civil y gerencia de proyectos”) y en la declaración (“Declaración”) de su representante, Ing.
Carlos Fernando Luna, rendida a solicitud de ENEL en el marco de la contradicción del Dictamen VTJ. 236. El Tribunal coincide con el Dictamen VTJ y con la Declaración de su representante en el sentido de que, habida cuenta de la caracterización del término, en el área de desarrollo del Contrato se presentaron hostilidades, y la presencia en la zona de grupos u organizaciones al margen de la ley, lo cual derivó en la materialización del riesgo previsto en el literal (a) de la Subcláusula 17.3.75 237.
En este sentido, el Tribunal encuentra persuasiva la referencia que trae el Dictamen VTJ (reiterada en la Declaración del Ing. Luna) donde, con relación al área de ejecución del Contrato, se alude a: “La presencia de grupos armados organizados (GAO) como el Clan del Golfo y Los Pachenca10 [sic], así como la presencia del frente de Guerra Norte del Ejército de Liberación Nacional (ELN), ejercen control sobre el contrabando y transporte de sustancias psicoactivas, reflejándose en diferentes ataques contra civiles, tales como: extorsiones, amenazas y homicidios selectivos, representando un riesgo considerable para la población civil.”76 238.
Ahora bien, materializado el riesgo en referencia, el Tribunal observa que su consecuencia y el curso de acción requerido para obtener una ampliación del 75 Cf. Dictamen VTJ – Respuestas a las preguntas Nos. 23 y 24 – Páginas 116 a 121 y Declaración del Ing. Carlos Fernando Luna a preguntas del Apoderado de ENEL – Audiencia del 15 de octubre de 2024 – Minutos 03-00-52 – 03:02:24 y 03:09:49 a 03:10:02. 76 Dictamen VTJ – Página 118, citando el Informe disponible en https://reliefweb.int/report/colombia/briefing-departamental-la-guajira-junio-2020.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 117 plazo de ejecución contractual está detalladamente regulado en la atrás transcrita Subcláusula 17.4, en cuya virtud: a. El riesgo debía ocasionar “una pérdida o daño en las Obras, Bienes o Documentos del Contratista” [CONSALT]; b. Dicha pérdida o daño debía serle notificada de inmediato al “Cliente” [ENEL] y ser remediada por CONSALT “en la medida que el Cliente lo requiera”; y c. Si por el hecho de remediar las pérdidas o daños, CONSALT sufriere algún retraso o incurriera “en Costes”, debía “enviar una notificación adicional” a ENEL y en tal caso, de acuerdo con la Subcláusula 20.1 de las Condiciones Generales del Contrato,77 tendría “derecho a ampliación del plazo por dicho retraso”. 239.
Como se aprecia, el derecho de CONSALT a la ampliación del plazo contractual no era una simple consecuencia de la materialización de un riesgo de seguridad, sino que exigía, de manera ineludible y expresa, una serie de acciones por parte de la Convocante quien, además, tenía la carga de establecer su cumplimiento. 240. El Tribunal no encuentra que CONSALT hubiera acreditado el cumplimiento de los requisitos atrás reseñados, pues, en efecto, no obra en el Proceso evidencia de: (i) pérdidas o daños a “Obras, Bienes o Documentos” de la Convocante;
(ii) notificación de tales pérdidas o daños a ENEL; (iii) su remediación en la medida requerida por ENEL; y (iv) nueva notificación por 77 Si bien la Subcláusula 20.1, “Reclamaciones del Contratista”, fue íntegramente transcrita en parte anterior del Laudo, para facilidad de referencia se transcribe a continuación la parte inicial de la estipulación, en cuya virtud: “Si el Contratista se considerara con derecho a una ampliación del Plazo de Terminación o a cualquier pago adicional, al amparo de cualquier Cláusula de las presentes Condiciones o por otro motivo en conexión con el Contrato, el Contratista deberá notificarlo al Cliente, describiendo el acontecimiento o circunstancia que origina la reclamación. La notificación deberá realizarse tan pronto como sea posible, y no más tarde de 14 días después de que el Contratista tuviera conocimiento, o hubiera debido tener conocimiento, del acontecimiento o circunstancia. Si el Contratista no lo notificara dentro del mencionado plazo de 14 días, no se ampliará el Plazo de Terminación, ni el Contratista tendrá derecho a ningún pago adicional quedando liberado el Cliente de cualquier responsabilidad relacionada con la reclamación.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 118 parte de CONSALT sobre los retrasos o costos incurridos en remediar las pérdidas o daños. 241.
Por ende, al no estar satisfechos los requisitos puntuales exigidos para que procediera la extensión del plazo para la ejecución del Contrato, mal puede deducirse incumplimiento por parte de ENEL, a lo que debe agregarse que la comunicación 2022-108-WIN del 22 de julio de 202278 en la que se apoya CONSALT solo refiere que las “situaciones de seguridad” han ocasionado “(5) días de retraso”, sin mención alguna del trámite y de las actuaciones requeridas por la Subcláusula 17.4 in fine.79 C.6.3.
Conclusión 242. Consecuencia necesaria de la evaluación precedente, es la denegación de la Pretensión séptima declarativa de la demanda inicial reformada, tal como se consignará en la parte resolutiva del Laudo. 243. A su turno, y por las mismas razones atrás expuestas, el despacho negativo de esta pretensión trae consigo, como también se registrará en la parte resolutiva del Laudo, que se declararán probadas las Excepciones planteadas por ENEL bajo las denominaciones “Inexistencia de obligaciones que Consalt pide declarar como incumplidas.
Imposibilidad jurídica y ontológica de incumplir obligaciones inexistentes” y “Consalt no cumplió con el procedimiento contractual reglado para pedir más dinero y más plazo”, lo cual será registrado en la parte resolutiva del Laudo. C.7. Respecto de los efectos de los incumplimientos que CONSALT le atribuye a ENEL 78 Expediente digital. 02 Pruebas. 14 Testimonios.
Documento aportado Julio Zarzalejo 20240823. Reclamación. 79 Adicionalmente el Tribunal observa que en la comunicación de CONSALT 2022-106-WIN de la misma fecha al referirse a la ampliación del plazo para la ejecución del Contrato, la Convocante no señala cifra alguna con relación a retrasos causados por “situaciones de seguridad presentadas en el Proyecto”).
(Ibid. Pruebas 02. 10. Pruebas Reforma Demanda. 6. Relacionados con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 55 - Comunicado 2022-106-win del 22 de julio de 2022). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 119 C.7.1.
Problema jurídico 244. Según lo expuesto por las Partes, le corresponde al Tribunal determinar lo siguiente: a. Si ENEL es civilmente responsable por el incumplimiento del Contrato; b. Si el incumplimiento de las obligaciones de ENEL exoneraba a CONSALT de la ejecución de las obligaciones condicionadas a autorización en materia ambiental; y c. Si el incumplimiento de ENEL, particularmente el referido a la ausencia de modificación de la Licencia Ambiental y sus condicionamientos, condujeron a un escenario de imposibilidad de ejecución y finalización del proyecto.
C.7.2. Consideraciones del Tribunal 245. De conformidad con lo analizado en los acápites anteriores, en el trámite se acreditó que ENEL no incurrió en los incumplimientos que CONSALT le atribuye en las Pretensiones segunda a séptima declarativas de la demanda inicial reformada. 246. Por consiguiente, resulta forzoso concluir que, en los términos de las pretensiones planteadas por CONSALT y por las razones consignadas en los acápites respectivos, ENEL no es civilmente responsable por el incumplimiento del Contrato.
En efecto, los comportamientos que CONSALT le reprochó, según quedó demostrado, no configuran la inobservancia de deberes de prestación a su cargo que, además, le sean imputables y que, por lo tanto, comprometan su responsabilidad civil. 247. En el mismo sentido, comoquiera que se acreditó que respecto de la tramitación de la Licencia Ambiental y de los condicionamientos que en esta se impusieron no se configuró un incumplimiento imputable a ENEL, no es posible declarar que CONSALT estaba exonerado de cumplir con las prestaciones a su cargo que estuvieran condicionadas según la Licencia Ambiental.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 120 248. Por último, respecto de la alegada imposibilidad de ejecución del Proyecto a la que habrían conducido los condicionamientos ambientales y la presunta renuencia de ENEL a modificarlos ante la autoridad ambiental o a replanificar el Contrato, se precisa lo siguiente: a. No está acreditado que los condicionamientos ambientales hubieran generado la imposibilidad de ejecución del Contrato.
Por el contrario, el experto Carlos Fernando Luna, firmante del Dictamen VTJ, al ser interrogado sobre si “el proyecto se podría haber ejecutado con más tiempo y más dinero”, declaró lo siguiente: “si, de acuerdo, se requería más tiempo”80. Adicionalmente, de lo expuesto por CONSALT en las distintas comunicaciones analizadas anteriormente se desprende que lo que pretendía era una ampliación del plazo y un reconocimiento económico adicional, mas no la terminación del Contrato por imposibilidad de cumplimiento. b. Según ya se expuso, y en concordancia con lo que se examinará en detalle al analizar la alegada inobservancia de los deberes secundarios de conducta por parte de ENEL, se probó que ENEL no fue renuente a modificar la Licencia Ambiental y que tampoco se negó injustificadamente a la replanificación del Contrato.
C.7.3. Conclusión 249. Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal concluye que las Pretensiones primera, octava y novena declarativas de la demanda inicial reformada no están llamadas a prosperar. D. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA RELACIONADAS CON EL CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE CONSALT 250. Como aspecto inicial del análisis de las solicitudes de este “Grupo de pretensiones declarativas de cumplimiento contractual [sic] CONSALT” (§ 4.2), el Tribunal estima que, ellas, más que solicitar una serie de pronunciamientos en contra de ENEL, estarían encaminadas a que se 80 Ibid. 02.
Pruebas. 18. Declaraciones Peritos. 01. Transcripciones. 138897. VTJ Ingeniería 20241015. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 121 registre el carácter de parte cumplida (parte fiel) de la Convocante, requisito necesario para la prosperidad de la pretensión sobre resolución válida del Contrato (No. 22), formulada al amparo de la Subcláusula 16.2 (c) de las Condiciones Generales del Contrato.81 251.
Por otra parte, si bien este Grupo se inicia con la Pretensión décima declarativa de la demanda inicial reformada, donde se solicita una declaratoria general de cumplimiento del Contrato por parte de CONSALT, el Tribunal, en línea con lo antes señalado, considera que la respuesta a esta solicitud sería, para fines de este conjunto de Pretensiones, una función de lo que se decida respecto de las restantes (décima primera a décima cuarta) y, por consiguiente, procederá a analizarlas a continuación para, de acuerdo con sus resultados, abordar posteriormente lo solicitado en la Pretensión décima.
D.1. Consideraciones del Tribunal D.1.1. Respecto del porcentaje de avance de ejecución del Contrato 252. A través de la Pretensión décima primera la Convocante solicita: “Declarar que, CONSALT alcanzó un porcentaje de avance de ejecución del 40.0009% [sic], según informe semanal de avance de obra No. 19.” 253. Para fines de la evaluación de esta Pretensión, el Tribunal registra, como punto de partida, el carácter extremadamente puntual de la declaración requerida, valga decir, (i) la referencia general al Contrato, no a una fase particular del mismo;
(ii) la mención de un porcentaje de avance específico (40.009); y (iii) la conexión de este con un documento también específico, el Informe Semanal No. 19. 254. Considerando, entonces, las anteriores precisiones, el Tribunal pone de presente lo que sigue. 255. CONSALT fundamenta esta pretensión en la gráfica denominada “Curva S General –18.09.22”, que es parte integrante del “Informe Semana No. 19 – 81 “El Contratista tendrá derecho a resolver el Contrato si: [ ] (c) el cliente incumple sustancialmente sus obligaciones contractuales [ ]” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 122 Desde 12 de septimbre [sic] al 17 de septimbre [sic] del 2022”82, donde efectivamente aparece un registro del 40.009% por “Avance Real”, así como un registro del 73.107% por “Avance Programado”.83 256.
ENEL, por su parte, no discrepa de la gráfica en mención y, de hecho, anota en su Alegato que “la pretensión, tal y como fue redactada, corresponde sí a una realidad, porque no se puede negar un avance general de ejecución de 40% de CONSALT”.84 (Énfasis añadido). 82 Expediente Digital. 02 Pruebas. 10 Pruebas Reforma Demanda 20240118. 2.
Dictamen Técnico. 2. Anexos dictamen técnico. 37. Informe Semanal 19 Seguimiento EGP. 83 Desde ya observa el Tribunal que en el mismo Informe, a continuación de la gráfica en referencia, aparece otra que se denomina “Curva S Construcción – 18.09.22”, donde aparece un registro de 2.67% “Real” y de 57.18% “Programado”. Sobre lo registrado en esta gráfica se pronunciaron los testigos Ings.
Gabriel Contreras y Julio Zarzalejo, quienes sin desconocer la veracidad de los porcentajes allá señalados, suministraron explicaciones disímiles sobre el avance del 2.67% en la construcción del Proyecto. Declaró el Ing. Contreras: “[E]l plan de acción [de CONSALT] no fue exitoso, se le envió una carta indicándole que el atraso estaba siendo muy alto y yo recuerdo que al final el número con el que más o menos cerró estaba en un 2.7 de avance ejecutado versus un 57%.
Puedo estar un poco en decimales equivocado, pero estaba 2.67 2.7 contra 57 planeado es decir, era una diferencia muy alta esto conlleva a que normalmente cuando este tipo de contratos y en este tipo de proyectos, cuando hay un avance, un atraso tan alto, ya es insalvable. [ ] En la parte inferior debe haber otra curva que se denomina curva S construcción, esa, entonces si ustedes observan esa es la curva a la que yo hacía referencia al inicio de mi relato, donde decía que Consalt había logrado un avance del 2.67 y ese es el número, no lo recordaba en decimales 57,18, es decir, el avance ejecutado por Consalt llegó al 3% para hablarlo en números un poco más redondos, cuando debía haber ejecutado el 57%.” (Testimonio de Gabriel Contreras – Audiencia del 22 de agosto de 2024 – Minutos 00:50:16 y 00:12:15 - segunda sesión) E indicó el Ing.
Zarzalejo a pregunta sobre el motivo por el cual CONSALT había alcanzado un 2.67% de avance en la construcción del Proyecto: “Las restricciones ambientales no nos permitían avanzar a como se hizo la propuesta técnica cuando se hizo el contrato.” (Testimonio de Julio Zarzalejo – Audiencia del 23 de agosto de 2024 – Minuto 00:46:30). 84 Alegato de ENEL – Página 91 – Par. 241.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 123 257. Sin perjuicio de lo que se anotará más adelante con ocasión del examen de la Pretensión décima, pero (i) en línea con lo arriba indicado sobre el carácter puntual de esta Pretensión;
(ii) a la vista del documento invocado por CONSALT; y (iii) la admisión de ENEL antes transcrita, debe concluirse que esta Pretensión tendrá prosperidad pero solo en el exclusivo ámbito del texto de la misma. 258. Así será registrado en la parte resolutiva del Laudo. D.1.2. Respecto de la ausencia de imposición de multas durante la ejecución del Contrato 259.
Dada la conexión existente entre las Pretensiones décima segunda y décima tercera, el Tribunal procede a examinarlas en forma conjunta, para lo cual comienza por señalar que sus textos son como sigue: Pretensión Décima Segunda Pretensión Décima Tercera “Declarar que, Enel no impuso a CONSALT multas ni sanciones durante la ejecución del Contrato, menos aún notificó imposición de cláusula penal pecuniaria durante la ejecución del Contrato.” “Declarar que, Enel no notificó ni impuso CONSALT cláusula penal pecuniaria en los términos exigidos en la subcláusula 8.7. del Contrato.” 260.
En cuanto a la Pretensión décima segunda, el Tribunal observa que se relaciona con un periodo específico, esto es, la ejecución del Contrato, de suerte que será con referencia puntual al mismo como se examinará la pertinencia o no de lo solicitado por CONSALT. 261. A tal efecto cabe precisar que no obra en el Proceso evidencia de que durante el lapso antes mencionado hubiera tenido lugar la imposición de “multas o sanciones” por parte de ENEL hacia CONSALT. 262.
El Ing. Julio Zarzalejo, quien fuera Director y Coordinador de Proyectos de CONSALT y se vinculó en julio de 2021 al Proyecto,85 fue enfático en ese sentido, como se aprecia en la siguiente secuencia de su Testimonio: 85 Cf. Testimonio de Julio Zarzalejo – Audiencia del 23 de Agosto de 2024 – Minutos 00:07:27 y 00:07:56. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 124 “DRA. GONZÁLEZ: [00:11:00] Ingeniero ¿usted le podría por favor precisar al Tribunal si durante la ejecución del contrato ENEL le impuso a Consalt algún apremio, multa por retrasos en la ejecución del contrato o por cualquier tipo de incumplimientos? SR. ZARZALEJO: [00:11:18] No.” 263.
Adicionalmente, en el Testimonio del Ing. Edinson Moreno, responsable del Área de Gestión de Contratos de ENEL,86 se observa lo siguiente, que corrobora el dicho del Ing. Zarzalejo: “DR. SOLARTE: [00:32:41] ¿el área de contratos que usted (…) gestiona tiene la función de establecer procedimientos sancionatorios a los contratistas cuando no cumplen los rendimientos? SR. MORENO: [00:33:05] Más allá de cumplir o no los rendimientos, los procesos sancionatorios que manejamos es para los incumplimientos de las obligaciones contractuales, no solamente de ejecución. Sin embargo, por mantener el relacionamiento con Consalt, en este caso no planteamos en algún momento de gestionar algún tipo de multa [ ] DR. SOLARTE: [00:33:52] [c]ontestó la otra pregunta que le iba a hacer, y era si Enel había impuesto algún tipo de sanción contractual a Consalt por los incumplimientos que usted nos ha indicado, se presentaron rendimientos, no renovación de las garantías, etc.
Speaker3: [00:34:08] En específico en ese tema no, durante las comunicaciones, la gestión que yo tuve en ese ese momento no, no se hizo ningún tipo de proceso sancionatorio como lo pueda establecer el contrato. DR. SOLARTE: [00:34:20] Y usted dice que se hizo para mantener el relacionamiento con Consalt, explíquenos un poco más cuál fue esa motivación para no imponer sanciones si había incumplimiento del contrato.
SR. MORENO: [00:34:29] Sí, recordemos que, en ese momento, Enel Green Power era 100% privada y digamos, la política de Enel Green Power como empresa privada nos facultaba a tomar ese tipo de decisiones, y siempre ha sido mantener un relacionamiento como 86 Cf. Testimonio de Edinson Moreno – 22 de agosto de 2024 – Minuto 00:04:24. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 125 business partner o más que contratistas, como cercanos a la empresa, para sacar adelante los proyectos.
Esto lo evidenciamos en todos los proyectos que ha desarrollado Enel Green Power en la región, y prácticamente en mis años que llevo en Enel tan solo una sola vez he aplicado un proceso sancionatorio a uno de nuestros contratistas principales Eso, por supuesto, cuando llega la fusión por el tema del manejo de capitales públicos, pues cambia completamente la visión política y de gestión de los contratos.”87 264.
Para el Tribunal, el Testimonio del Ing. Zarzalejo y, particularmente el del Ing. Moreno –dada su relevancia en el desarrollo y supervisión del Contrato– son concluyentes acerca de la abstención de imposición de multas por parte de ENEL a CONSALT en el curso de la ejecución del Contrato, a lo que debe añadirse que la afirmación hecha por la Convocante sobre este particular tiene la connotación de negación indefinida que no requería prueba por dicha Parte,88 correspondiéndole desvirtuarla a ENEL, lo que no ocurrió. 265.
En consecuencia, y siguiendo el tenor literal de esta parte de la Pretensión cabe concluir que, respecto de la misma, en la parte resolutiva del Laudo se consignará la declaración solicitada por la Convocante. 266. Esclarecido lo relativo a las penalizaciones durante la ejecución del Contrato, el Tribunal anota que lo referente a la ausencia de notificación sobre “imposición de cláusula penal pecuniaria durante la ejecución del Contrato” (énfasis añadido), si bien es literalmente cierto es claramente improcedente, pues ello no estaba contemplado durante el periodo en referencia, sino exclusivamente a la terminación del Contrato, como explícitamente se dispone en el tercer párrafo de la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares: “En caso de terminación del Contrato por incumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista, éste se obliga a pagar al Cliente a título de penalidad, una suma equivalente al 10% del valor del Contrato.” (Énfasis añadido). 87 Ibid. – Minutos 00:32:41 a 00:34:29. 88 Según el inciso final del artículo 167 del C.G.P.: “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 126 267.
Por consiguiente, concomitante con lo antes expresado sobre la falta de imposición de multas, y sin perjuicio, de lo que se concluya más adelante sobre el cumplimiento del Contrato por parte de CONSALT, la Pretensión décima segunda declarativa de la demanda inicial reformada será despachada favorablemente de manera parcial, esto es, con la precisión atinente a la improcedencia de la declaración sobre la imposición de una cláusula penal pecuniaria “durante la ejecución del Contrato.” D.1.3.
Respecto de la ausencia de imposición de la cláusula penal 268. En cuanto a la Pretensión décima tercera, el Tribunal observa, como primera medida que ella contiene una calificación, pues no se limita a plantear la ausencia de notificación e imposición de una cláusula penal a cargo de CONSALT sino que ello no ocurrió “en los términos exigidos en la subcláusula 8.7. del Contrato”. 269.
En este sentido, CONSALT, si bien admite la facultad sancionatoria de ENEL,89 argumenta, tanto con referencia a multas como a cláusula penal, que la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares del Contrato establece como “requisito que el contratante radique cuenta de cobro al contratista por dicho concepto” (énfasis añadido),90 concluyendo, líneas abajo –con referencia a la Pretensión vigésima primera de la Reconvención (condenatoria)– que “Enel al no agotar el procedimiento de imposición de cláusula penal contenido en la subcláusula 8.7 de las condiciones particulares del contrato no puede solicitar en el arbitraje la condena a CONSALT por los USD 1.437.858 que corresponden al 10% del valor del negocio jurídico”.91 (Énfasis añadido). 270.
ENEL, por su parte, argumenta que sí le impuso a CONSALT la cláusula penal contractualmente prevista y al efecto se remite a su comunicación del 9 de noviembre de 2022 (resolución del Contrato por parte de la Convocada),92 aludiendo, específicamente, a su numeral (4), Cláusula Penal. 89 Cf. Alegato de CONSALT – Página 452. 90 Ibid. – Página 456. 91 Ibid. – Página 457. 92 Expediente Digital. 02 Pruebas. 13 Pruebas Reconvención. 1.18.Comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.15 del 9 de noviembre de 2022.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 127 271. Visto lo anterior, el Tribunal se dirige, por una parte, a la estipulación contractual y, por la otra, a la comunicación referida por ENEL, y precisa que: a. La parte de la Subcláusula 8.7 en referencia que contiene el requisito que CONSALT considera omitido es el cuarto párrafo, donde se dispone: “Las penalizaciones por incumplimiento serán aplicadas por el Cliente y compensadas del valor de los Pagos Provisionales, a Cuenta o Final más próximas, según corresponda, o de los montos que el Cliente haya retenido de conformidad con el Contrato, sin que dichos descuentos signifiquen limitación alguna para obtener el pago de lo adeudado por otras vías legales.
No obstante la compensación mencionada, el Cliente deberá previamente emitir la correspondiente cuenta de cobro por concepto de penalizaciones o multas.” b. A su turno, la parte de la comunicación del 9 de noviembre de 2022 sobre la que se apoya ENEL para aseverar que sí le impuso la cláusula penal a CONSALT es del siguiente tenor: “ENEL comunica que hace uso de la siguiente penalidad pactada en la subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares del Contrato: ‘En caso de terminación del Contrato por incumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista, éste se obliga a pagar al Cliente a título de penalidad, una suma equivalente al 10% del valor del Contrato’.
Por consiguiente, CONSALT debe a ENEL una suma equivalente a USD 1.437.858,7, y para lo cual, CONSALT emitirá la correspondiente cuenta de cobro a CONSALT por concepto de esta penalización que CONSALT adeuda a ENEL.” (Énfasis añadido). 272. A la luz de las anteriores regla contractual y comunicación de ENEL, el Tribunal puntualiza lo siguiente: a. Si bien ENEL anunció la emisión de una “cuenta de cobro” por concepto de la cláusula penal y no se acreditó en el Proceso dicha emisión, la falta de esta no desvirtúa –ni equivale– a que no se hubiera TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 128 impuesto la sanción, pues ello está claramente expresado en la comunicación del 9 de noviembre de 2022; y b. Además, la omisión en referencia no puede tener el efecto preclusivo que reclama CONSALT, pues: i. El requisito insoslayable para su imposición es la “terminación del Contrato por incumplimiento de las obligaciones del Contratista” según está incondicionalmente estipulado en la propia Subcláusula 8.7;y ii.
La exigencia de la cuenta de cobro, más que constituir el fundamento de la sanción, correspondería a un documento de soporte contable, asociado con la mecánica de las penalizaciones, particularmente para el caso de las compensaciones previstas en la estipulación, que es, precisamente, donde se menciona la cuenta de cobro. 273.
Así las cosas, el Tribunal concluye que –sujeto a que la terminación del Contrato efectivamente hubiera obedecido al incumplimiento de las obligaciones a cargo de CONSALT– la imposición de la cláusula penal a la Convocante cumplió con el presupuesto (requisito) establecido en la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Generales del Contrato. 274.
Consecuencia de lo anterior es, por supuesto, que en la parte resolutiva del Laudo se registrará la denegatoria de la Pretensión décima tercera aquí evaluada. D.1.4. Respecto de la falta de inclusión de salvedades por parte de ENEL en el proyecto de Acta de Terminación del Contrato 275. Por medio de la Pretensión décima cuarta, ultima del Grupo que se analiza en esta parte del Laudo, CONSALT le solicita al Tribunal: “Declarar que Enel no incluyó en el Proyecto de Acta de Terminación de Contrato salvedad alguna relacionada con incumplimiento contractual del Contratista.” 276.
En la Subcláusula 5.7 de los Hechos de la Demanda, referentes al “cumplimiento y cierre del Contrato”, Consalt incluye el numeral (64), donde TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 129 señala que “[e]l Acta de Terminación de Mutuo Acuerdo propuesta por Enel, no contiene anotación alguna en la que Enel, como le correspondía, hubiera dejado constancia de (i) un presunto incumplimiento de obligaciones de CONSALT, (ii) retrasos imputables a CONSALT, ni menos aún (iii) reconocimiento alguno de sumas en favor de Enel.”93 277.
A su turno, en el Alegato de CONSALT, la Convocante –en el contexto de la falta de imposición de penalizaciones por parte de ENEL– afirma que “[l]a propuesta de terminación de mutuo acuerdo enviada por Enel, si bien no fue suscrita, pone en evidencia que el Contratante no pretendía imponer cláusula penal derivado de un incumplimiento de CONSALT.
En ningún párrafo Enel expresa la voluntad de imposición de una multa durante el desarrollo del contrato, o su posterior liquidación, tampoco hace referencia a ningún incumplimiento proveniente de CONSALT. Por el contrario, propone su terminación de ‘mutuo acuerdo’.”94 278. ENEL discrepa de CONSALT y, si bien coincide con su contraparte en que el documento no fue finalmente suscrito, afirma que en varias partes del mismo se alude a controversias entre las Partes, de suerte que no se trataba de un acuerdo incondicional para la terminación del Contrato, valga decir, sin margen para reclamaciones sobre incumplimiento durante su ejecución. 279.
Dado lo anterior, el Tribunal aborda el análisis de la Pretensión para lo cual se remite al texto propuesto, y para el efecto destaca inicialmente que en correo del 16 de septiembre de 2022, ENEL (Edinson Moreno) le propuso a CONSALT (Enrico Fanfani) terminar el Contrato,95 para lo cual adjuntó el correspondiente documento.96 93 Demanda – Página 108 – Par. 64. 94 Alegato de CONSALT – Página 452. 95 Los términos de esta comunicación fueron los siguientes: “Te proponemos terminar de mutuo acuerdo el contrato No. 8400157665 el día de hoy, para lo cual, anexamos el acta de terminación bilateral para tu revisión; si estás de acuerdo, por favor envíamela firmada antes de las 8 pm de hoy 16 de septiembre de 2022.” (Expediente Digital. 02 Pruebas. 06 Pruebas Reforma Reconvención. 1.27.Cadena de correos del 16 de septiembre de 2022.msg). 96 Ibid. 02 Pruebas. 10 Pruebas Reforma Demanda 20240118. 2.
Dictamen Técnico. 2. Anexos dictamen técnico. 41. Acta de finalización mutuo acuerdo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 130 280. Ahora bien, examinado el texto propuesto por ENEL se advierte que el mismo no refleja una terminación y finiquito total y recíproco entre las Partes que, en caso de haberse suscrito, hubiera conducido a dejar sin efecto las mutuas reclamaciones planteadas en este Arbitraje. 281.
Por el contrario, el proyecto da cuenta de la existencia de discrepancias que, por supuesto, implican posiciones sobre incumplimientos, sea adscritos por ENEL a CONSALT o sea adscritos por CONSALT a ENEL. 282. En efecto: a. En las Consideraciones Nos. 6 y 7 se lee, respectivamente: “Que entre CONSALT y ENEL se ha presentado una diferencia contractual que ha sido documentada entre las partes, la cual, no ha sido resuelta de manera directa entre las partes.” “Que ENEL y CONSALT expresan su voluntad de terminar de mutuo acuerdo el Contrato, dejando cada una de las partes sus propias salvedades y excepciones respecto a esta terminación, y a su vez, expresan su voluntad de iniciar un período de balance económico en el que, intentarán bilateralmente, hacer un corte de cuentas que determine quién le debe a quién y cuánto, en los términos previstos en el Contrato.” (Énfasis añadido) b. Y en línea con lo anterior, la Cláusula 4 del proyecto de Acta, titulada Periodo de Negociación y Liquidación de Acreencias, establecía: “Comoquiera que las partes no han solucionado las diferencias de que trata el numeral 6 del numeral 1), las partes declaran y acuerdan que iniciarán una etapa de liquidación contractual en la que, de buena fe, intentarán llegar a un acuerdo respecto de las acreencias a las que consideren tener derecho según el Contrato.
La etapa de liquidación contractual tendrá una duración de 3 meses contados a partir de la fecha de terminación del contrato acordada en este documento. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 131 En cualquier caso, las partes declaran mantener indemnes sus derechos a ejercer cualquier reclamación que consideren pertinente en caso de no llegarse a un acuerdo respecto de las cantidades liquidas debidas, durante la etapa de liquidación de acreencias contractuales.” (Énfasis añadido) 283.
Para el Tribunal el texto planteado lejos de prescindir de la existencia de incumplimientos, lo que planteaba era ponerle punto final al vínculo contractual, esto es, suspender la acumulación de discrepancias y propender por su solución en un lapso determinado, dejando en claro que ausente el acuerdo, se mantendrían los respectivos reclamos, que, por supuesto, significan cargos de incumplimientos contractuales. 284.
El corolario de lo expuesto es, necesariamente, la denegación de la pretensión décima cuarta y así será declarado en la parte resolutiva del Laudo. D.1.5. Respecto de la Pretensión décima 285. Concluida la evaluación de las pretensiones décima primera a décima cuarta, y según se había indicado en la parte inicial de esta sección del Laudo, el Tribunal se refiere a la Pretensión décima, cuyo texto es: “Declarar que CONSALT cumplió el Contrato No. 8400157665.” 286.
En primer lugar, debe reiterarse que, por sus propios términos, la pretensión tiene un carácter absolutamente general, cuya aceptación traería amplias consecuencias: la aceptación de la conducta contractual de CONSALT y el correlativo fracaso de las Pretensiones de la Reconvención, amén de la tipificación de la condición de la Convocante como parte cumplida, necesaria –como atrás se mencionó– para la viabilidad de la pretensión vigésima segunda de la demanda inicial reformada, donde se solicita declarar que “es válida la Resolución de Contrato por incumplimiento sustancial de las obligaciones a cargo de Enel, notificada por CONSALT en comunicado 2022- 137-WIN del 17 de agosto de 2022.”97 97 Sobre este punto debe subrayarse que, de manera uniforme, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina han mantenido que la prerrogativa de resolver un contrato, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 132 con pretensiones consecuenciales indemnizatorias, solo está disponible para el contratante cumplido.
Así, por ejemplo: En Sentencia del 5 de noviembre de 1979 se lee: “No queda la menor duda que el ofrecimiento alternativo que hace la ley al acreedor de una de las dos acciones enunciadas [resolución o cumplimiento], sólo se lo hace al contratante cumplido, lo cual se infiere desde el propio origen o antecedente histórico de la institución de la condición resolutoria tácita y de la forma como quedó concebido el artículo 1546 del Código Civil.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 5 de noviembre de 1979. Gaceta CLX-306). En Sentencia del 30 de agosto de 2011 se consigna: “[L]a terminación unilateral por cláusula resolutoria expresa, está reservada estrictamente a la parte cumplida o presta a cumplir, pues repugna a claros dictados éticos que, la incumplida o renuente al cumplimiento, pretenda favorecerse con su propio incumplimiento.
De igual manera, su ejercicio presupone un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, no de otras, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 30 de agosto de 2011. Rad. 1999-01957-01). En Sentencia del 13 de noviembre de 2019 se reitera: “[P]ara la viabilidad de la acción de resolución de contrato o, en general, para su terminación anticipada o unilateral, se requiere del incumplimiento de uno de los contratantes de las prestaciones a su cargo, mientras el otro, por su parte, ha observado lo que le correspondía o, al menos, ha procurado su cumplimiento en la forma y tiempo debidos.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4902 del 13 de noviembre de 2019). Y en Sentencia del 25 de agosto de 2021 se confirma: “En suma, conforme al artículo 1546 del Código Civil, el demandante que primero incumplió las obligaciones correlativas, carece de legitimación para solicitar la resolución o la ejecución de un contrato bilateral válido. El derecho únicamente puede ser ejercido en forma típica y peculiar por quien las ha cumplido o se ha allanado a acatarlas, siguiendo el programa contractual estipulado.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC3674 del 25 de agosto de 2021). En el campo doctrinario apunta el profesor argentino Carlos Miguel Ibáñez: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 133 287. Con este marco de referencia el Tribunal comienza por registrar que, por su propia literalidad, la Pretensión no tendría vocación de prosperidad, pues, en efecto, al margen de que haya sido justificada o no la terminación contractual por parte de CONSALT, según adelante se precisará, lo cierto es que la Convocante no cumplió con el objeto del Contrato, pues, de conformidad con la parte inicial de la Subcláusula 4.1, Obligaciones Generales del Contratista, de las Condiciones Generales del Contrato, le correspondía “proyectar, ejecutar y terminar las Obras de conformidad con el Contrato y las instrucciones del Cliente, así como subsanar cualquier defecto aparecido en las mismas” (énfasis añadido) y visto se halla que CONSALT no terminó las tareas contratadas pues, precisamente, procedió a resolver el Contrato con fundamento en el incumplimiento de ENEL, apoyándose, como atrás se indicó, en la Subcláusula 16.2 (c) de las Condiciones Generales del Contrato, allá transcrita. 288.
Por otra parte, y como complemento y soporte adicional para la denegatoria de esta Pretensión en los términos en que fue planteada, el Tribunal se refiere a lo concluido sobre otras pretensiones de este Grupo y destaca lo siguiente: a. Con relación a la Pretensión décima primera, y al margen de lo resuelto sobre la misma, es patente que la propia referencia a un porcentaje de avance en la ejecución del Contrato no soporta la declaratoria de cumplimiento de este, habida cuenta de la naturaleza “La facultad resolutoria compete al acreedor contra el deudor.
Debe tratarse de un acreedor que, a su vez, no haya incurrido en incumplimiento. En forma frecuente se afirma que la legitimación activa la tiene la parte ‘cumplidora’; sin embargo, más exacto es referirse a la parte ‘no incumpliente’ o ‘no incumplidora’, porque es posible que aún no haya cumplido y que, no obstante ello, tampoco pueda ser calificada de incumplidora.
Tal es el caso en que no cumplió porque todavía no estaba obligado a hacerlo, por gozar a su favor de un plazo no vencido, o no cumplió pero ofreció hacerlo.” (Ibáñez, Carlos Miguel. Resolución por incumplimiento. Editorial Astrea, Buenos Aires (2006). Pág. 70). El texto citado tiene una nota de pie de página (No. 4) referida a la obra El pacto comisorio tácito y la mora del deudor del profesor Alberto Bueres, quien señala: “[N]os parece más atinado considerar que el derecho de aniquilar el negocio compete, a la parte no incumpliente, dado que no es imprescindible que el pretensor haya cumplido su obligación, pues bien puede suceder que la misma todavía no se tornara exigible.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 134 EPC del Contrato (Diseño –Engineering–;
Suministro –Procurement–; y Construcción –Construction–). b. Adicionalmente, dado que según la “Curva S Construcción – 18.09.2022” –que forma parte del Informe de Avance sobre el que se basa la Pretensión– a la fecha del Informe el avance de la construcción era del 2.67% real frente a un 57.18% programado, es evidente que –al margen de las explicaciones suministradas por una y otra Parte sobre la razón de un porcentaje tan bajo de construcción–98 lo cierto es que este no puede tenerse como fundamento o apoyo para fines de la declaratoria de cumplimiento del Contrato solicitada por CONSALT, a lo que debe añadirse que el Tribunal comparte la apreciación de ENEL sobre indivisibilidad de las obligaciones de CONSALT,99 por demás apoyada por la autoridad del doctor Fernando Hinestrosa,100 quien, a su turno, se refiere al artículo 1649 del C.C.101 98 CONSALT señala que “tuvo un avance de ejecución del contrato EPC del 40%, la parte restante de ejecución de obra no pudo culminarse con ocasión de los incumplimientos de Enel.” (Alegato de CONSALT – Página 447).
ENEL, por su parte afirma que “para septiembre de 2022, el porcentaje de avance general esperado no era 40% sino 73,107%. Para ser más precisos, en punto de obra, aspecto cardinal para ENEL, para esa misma data, el porcentaje de avance ejecutado fue de 2.67%, cuando se esperaba un 57.18%.” (Alegato de ENEL – Página 91 – Par. 241).
Cf., además, los Testimonios de los Ings. Contreras y Zarzalejo referidos previamente. 99 Cf. Alegato de ENEL – Página 91 – Par. 242. 100 La cita completa del párrafo que trae el texto aludido por ENEL es como sigue: “Si la obligación es individua, es obvio que el pago de ella habrá de ser necesariamente unitario. El pago de toda obligación, de suyo, ha de hacerse en tal forma, o sea que el deudor no está autorizado para satisfacer por partes al acreedor, ni este puede compeler al deudor a que así proceda.” (Hinestrosa, Fernando.
Tratado de las Obligaciones. Vol I. Segunda Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (2003). Pág. 330). 101 “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le debe, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 135 c. Con relación a la Pretensión décima segunda, la circunstancia de que ENEL no le hubiera impuesto penalizaciones a CONSALT durante la ejecución del Contrato no significa que esta hubiera cumplido el Contrato.
Como mencionó el Ing. Moreno en la parte de su Testimonio atrás transcrita, la política de ENEL, en cuanto entidad plenamente privada, era, de manera general, abstenerse de imponerle sanciones a sus contratistas y, por el contrario, buscar la ejecución de los proyectos. Adicionalmente, aceptar el punto de vista de “ausencia de penalizaciones = cumplimiento”, podría equivaler, en sentido contrario, a que, aun en el caso de una multa injustificada o cuya causal fuera remediada, “penalización = incumplimiento”. d. Con relación a la Pretensión décima cuarta, para el Tribunal es patente que lo allá consignado sobre la presencia de salvedades en el texto del proyecto no apoya la perspectiva de cumplimiento contractual de CONSALT, común denominador de las Pretensiones planteadas en la § 4.2 de la Demanda. 289.
De esta suerte, la parte resolutiva del Laudo dará cuenta de la denegatoria de la Pretensión décima declarativa de la demanda inicial reformada en los términos en que fue formulada. E. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA RELACIONADAS CON LAS CIRCUNSTANCIAS QUE INCIDIERON EN LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO E.1. Respecto de los condicionamientos ambientales E.1.1.
Problema jurídico 290. Teniendo en cuenta los planteamientos de las Partes, le corresponde al Tribunal determinar si los condicionamientos ambientales contenidos en la Licencia Ambiental y su falta de modificación ocasionaron una afectación de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 136 625 días en la programación de la obra (Pretensión décima quinta de la demanda reformada).
E.1.2. Consideraciones del Tribunal 291. Respecto de la alegada afectación de 625 días en la programación de la obra, en el Dictamen VTJ102 el perito calculó el impacto que habría tenido la Licencia Ambiental en las condiciones de plazo definidas por CONSALT en su oferta, de la siguiente forma: “7. Identificar el impacto que tuvo la Licencia Ambiental en las condiciones de valor y plazo definidas por CONSALT en su Oferta.
“Respuesta: “Los impactos que tuvo la Licencia Ambiental en las condiciones de valor y plazo definidas por CONSALT en su oferta son los siguientes: • Desplazamiento para el inicio de actividades, de la totalidad de los Hitos del proyecto relacionados con la movilización, instalación e ítems de construcción, esto desplazamiento (sic) de los hitos 5 al 13.
(…). • Lo anterior hizo que el proyecto tuviese un impacto de 429 días para su inicio exclusivamente, días que se obtiene[n] de restar la fecha de obtención de la Licencia 13 de septiembre de 2021 y la fecha de suscripción del contrato 11 de julio de 2020. • Adicionalmente, como fue necesario suspender el contrato, se presentó un impacto adicional en las actividades de construcción, puesto que estas fueron suspendidas entre el 9 de septiembre de 2020 y el 28 de marzo de 2022, implicando que a los días anteriores se deba adicionar 196 días comprendidos entre el 13 de septiembre de 2021 y el 28 de marzo de 2022. • Impactándose a su vez la ruta crítica del proyecto en 625 días, por lo cual era imposible culminar el proyecto como inicialmente estaba prevista (sic) el 30 de septiembre de 2021”. 102 Expediente Digital. 02.
Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 2. Dictamen técnico. 1. Dictamen técnico versión final
1.0. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 137 292. Según se observa, en el Dictamen VTJ se concluyó que el plazo de ejecución del Contrato se vio impactado en 625 días correspondientes a: a. 429 días que tardó el trámite de la Licencia Ambiental, calculados desde la fecha de celebración del Contrato (11 de julio de 2020) y hasta la fecha de expedición de la Resolución No. 1621 (13 de septiembre de 2021); y b. 196 días correspondientes al periodo de suspensión del Contrato que, según el perito VTJ, comprendería desde el 13 de septiembre de 2021 hasta el 28 de marzo de 2022. 293.
En relación con lo anterior, en el dictamen pericial de contradicción elaborado por MarkUp103 se explicó lo siguiente: “Tiempo de Ejecución del contrato “La razón expuesta por el Perito corresponde al mayor tiempo de ejecución de 625 días del Contrato justificado, según el perito, por el tiempo del trámite del licenciamiento ambiental, la suspensión parcial del contrato y la pérdida de productividad.
“El tiempo presentado por el perito se descompone en: • 429 días de trámite de la Licencia Ambiental, proceso a cargo de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA – y que no puede ser considerado responsabilidad de ENEL pues conforme lo indican los considerandos de la Resolución 1621 de 2021, que otorga la Licencia Ambiental, se evidencia que la gestión oportunamente, pues mediante comunicación con radicación 2017000597-1-000 del 4 de enero de 2017 dirigida a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, solicitando pronunciamiento sobre la necesidad o no de presentación de Diagnóstico Ambiental de Alternativas (DAA), para el Proyecto “Línea eléctrica de transmisión Parque Eólico Windpeshi – Subestación Cuestecitas”, localizado en el Departamento de La Guajira; es decir el trámite lo inició ENEL desde antes de la Solicitud de cotización 103 Ibid. 02.
Pruebas. 12. Pruebas Ampliación Dictamen MarkUpConsultores 20240401. 20240401 Dictamen INTEGRADO – ENEL CONSALT v1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 138 La misma Resolución, en sus considerandos, en la sección CONSIDERACIONES SOBRE LA DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO evidencia que durante el período de trámite ENEL atendió los diferentes requerimientos de información de la ANLA hasta la obtención de la licencia ambiental requerida para los trabajos. • 196 días con cargo a la Suspensión del contrato, según acuerdo entre las partes invocando que el COVID 19 generó impacto en diferentes trámites, entre ellos la consulta previa, siendo este requisito legal para poder presentar el estudio de Impacto Ambiental – EIA – ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales- ANLA.
La pretensión omite precisar que el Acta de Suspensión destaca que desde su enunciado que es ‘Acta de Suspensión Parcial de Actividades’, reconociendo que algunas de las actividades si podían desarrollarse por parte de CONSALT “Es decir, si bien hubo afectación en el período de ejecución del contrato, no son los 625 invocados por el Perito y tampoco es correcto atribuirlos como responsabilidad de ENEL (…)”. 294.
Contrastadas las conclusiones y el análisis de ambos expertos, entre sí y con las demás pruebas documentales a las que el Tribunal se refirió en detalle en el acápite “C. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA RELACIONADAS CON LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE ENEL”, el Tribunal considera que es desacertado tomar en cuenta los 429 días que se habría “tardado” la obtención de la Licencia Ambiental, para efectos de calcular el impacto en tiempo que pudieron generar los condicionamientos ambientales, así como los días durante los cuales las actividades constructivas estuvieron suspendidas, por las siguientes razones: a. En el Anexo D1 del Contrato se estableció que las obras de construcción y montaje iniciarían, en principio, el 6 de octubre de 2020 y tendrían una duración de 284 días de trabajo. b. El 15 de octubre de 2020 las Partes suscribieron el Acta de Suspensión, en la que acordaron suspender exclusivamente las actividades constructivas y las obras que requirieran previa Licencia Ambiental del Proyecto, lo que significa que las demás actividades, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 139 como estudios preliminares de topografía y estudios geotécnicos, podían desarrollarse. c. La suspensión se acordó desde el 9 de septiembre de 2020, es decir, para el 6 de octubre de 2020 estaban suspendidas las actividades de construcción y montaje, por lo que los 284 días para su ejecución no habían comenzado a correr. d. El 31 de enero de 2022 las Partes suscribieron el Acta de Reactivación, en la que acordaron que las obras iniciarían el 28 de marzo de 2022, fecha a partir de la cual empezarían a correr los mencionados 284 días de trabajo. 295.
En ese orden de ideas, no resulta clara la relación de causalidad entre los días de suspensión de las actividades de construcción y montaje y el impacto en el plazo del Proyecto y en la ruta crítica, pues no se explica por qué los 284 días, que simplemente se desplazaron en el tiempo, se habrían visto afectados y por qué se requerían días adicionales para su desarrollo.
Por el contrario, lo que el Dictamen VTJ calculó, y lo que reclama CONSALT, tiene que ver con los efectos de la suspensión del Contrato, cuyas consecuencias económicas fueron reconocidas por ENEL a la Convocante. 296. Además, mientras que la Pretensión décima quinta de la demanda inicial reformada se refiere a los impactos de los condicionamientos ambientales y la falta de modificación de los mismos, los cálculos del Dictamen VTJ se refirieron a los impactos de una alegada tardanza en la obtención de la Licencia Ambiental y de la suspensión del Contrato.
E.1.3. Conclusión 297. Con fundamento en lo expuesto, concluye el Tribunal que la Pretensión décima quinta declarativa de la demanda inicial reformada no está llamada a prosperar y así lo declarará en la parte resolutiva. E.2. Respecto de las circunstancias meteorológicas E.2.1. Problema jurídico TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 140 298.
La Pretensión décima sexta declarativa, que forma parte del “Grupo de pretensiones declarativas de las circunstancias que incidieron en la ejecución del Proyecto” (§ 4.3) de la demanda reformada, trae la siguiente petición: “Declarar que, las circunstancias meteorológicas de ejecución del Proyecto ocasionaron una afectación cualitativa en la programación de la obra.” 299.
En torno a esta solicitud, en los Hechos de la demanda reformada, CONSALT incluyó la § 5.5.3 titulada “Relacionados con el contexto meteorológico de ejecución del Proyecto”, en la que se refiere a las condiciones climáticas adversas que afectaron la ejecución de las obras a su cargo. 300. Particularmente, CONSALT alude a las fuertes lluvias que se presentaron en la zona del Proyecto en el mes de junio de 2022 y hasta principios de julio del mismo año, entre el 12 y el 21 de agosto de 2022 y el 17 de septiembre de 2022, y concluye que: a. Además de la problemática generada por las lluvias, se materializó el riesgo indicado por la ANLA sobre la clasificación de las vías, pues aquellas “Tipo5” solo pudieron ser utilizadas en tiempo seco y, por ende, “[l]as “condiciones en las que se debió ejecutar la obra producto de los factores climatológicos impactaron la programación y ejecución de la Etapa de Construcción del Contrato”.104 b. Adicionalmente, “las malas condiciones en las vías causadas por las precipitaciones, ocasionaron una problemática social que derivó en paralizaciones que impactaron la ejecución correcta y ordenada del Proyecto.”105 301.
ENEL, por su lado, se opuso a la prosperidad de esta Pretensión, y al efecto propuso la Excepción denominada “Las condiciones meteorológicas de ejecución del proyecto no ocasionaron ninguna afectación a la programación de la obra o a sus costos”. 104 Demanda – Hecho No. 45 – Pág. 80. 105 Ibid. – Hecho No. 46 – Pág.
81. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 141 302. En apoyo de su posición, ENEL señaló que “la mera ocurrencia de precipitaciones no es suficiente para concluir que se trató de un evento extraordinario”, agregando que no se ha demostrado “que estas precipitaciones alcanzaron registros históricos o fueron significativamente más altas que en años anteriores”, ni “existen pruebas de campo que indiquen que las precipitaciones fueron tan intensas que conllevaron a la suspensión total del Proyecto o que hicieran imposible su ejecución”.106 303.
La Convocada también puso de presente que para cuando iniciaron las lluvias “las obras ya estaban alarmantemente atrasadas”, y añadió que “si las lluvias hubieran causado retrasos o costos adicionales, CONSALT lo habría informado a ENEL según lo acordado en las Condiciones Generales del Contrato, lo cual no ocurrió”.107 304. A la luz de lo pretendido por CONSALT, y reseñados los puntos de vista de las dos Partes, el Tribunal observa que esta Pretensión trae dos (2) componentes inescindibles, a saber: (i) la ocurrencia meteorológica, consistente en las fuertes y persistentes precipitaciones en la zona de los trabajos a cargo de CONSALT; y (ii) su efecto cualitativo sobre la programación del Proyecto. 305.
De esta suerte, para la prosperidad de lo solicitado –y al margen de la índole subjetiva que es propia de un factor cualitativo– es indispensable que, amén de acreditarse las condiciones meteorológicas adversas e impredecibles, se compruebe que estas trajeron consigo una afectación concreta y directa sobre el desarrollo de los trabajos a cargo de la Convocante, valga decir, un efecto cuantificado en materia de retrasos y/o mayores costos.
E.2.2. Consideraciones del Tribunal 306. En este sentido, la primera tarea atinente a esta Pretensión consiste en esclarecer si los eventos meteorológicos aducidos por CONSALT pueden o no ser calificados o revestir la connotación de extraordinarios. 106 Contestación Demanda – Pág. 139. 107 Ibid. – Pág. 140. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 142 307.
A tal fin, el Tribunal observa que, fuera de los registros de Bitácoras de Obra sobre las fuertes lluvias acaecidas en los meses de junio, julio y agosto de 2022, en el Dictamen VTJ se indica que en el EIA se categorizó como bajo el riesgo de inundación de la zona de los trabajos, lo cual fue avalado en la Licencia Ambiental, concluyendo, entonces: “Sin embargo, la realidad durante la ejecución del proyecto resultó en que se subestimó el riesgo, puesto que las precipitaciones generaron problemáticas que afectaron las vías que se debían usar para la ejecución del proyecto, como fue el caso de las vías (tipo-5) que solo se pudieron usar en tiempo seco y, adicionalmente, también generaron problemas sociales al punto de generar paralizaciones por parte de las comunidades que afectaron la normal ejecución del Proyecto, impactando la programación y ejecución de las actividades durante la etapa de construcción, como da cuenta algunos apartes de la bitácora de obra y los reportes diarios de obra. [ ] Por lo anterior, al ser subestimadas las condiciones meteorológicas de la zona del proyecto que generaron inundaciones se vieron afectadas vías de acceso a las zonas de intervención de torres y patios, actividades de excavación y compactación, además de las afectaciones sociales por paralizaciones por parte de las comunidades.
Todo esto generando atrasos en el cronograma de ejecución de las obras y sobrecostos derivados de restitución de condiciones de transitabilidad de las vías, extracción de lodo en excavaciones y limpieza de acero armado e instalado para fundida de cimentaciones de torres.” 108 308. Frente a lo anterior, el Tribunal destaca que, si bien no se pone en duda que se pudieron haber presentado recias lluvias en la zona de las obras en varios días, la evidencia antes referida no acredita que tal fenómeno fuera de índole extraordinaria. 309.
En efecto, cabe puntualizar que el Dictamen VTJ no incluye un análisis, a partir de registros pluviométricos oficiales, sobre las condiciones de pluviosidad existentes en la zona de las obras cuando CONSALT presentó su propuesta, comparadas con las acaecidas posteriormente, lo cual, de arrojar una diferencia sería la forma de medir el grado ordinario o extraordinario del fenómeno meteorológico. 108 Expediente Digital. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 2. Dictamen Técnico. 1. Dictamen técnico versión final 1.0. Págs. 126 a 127. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 143 310. Y a lo anterior debe añadirse que CONSALT manifestó conocer la zona de las obras con anterioridad a la presentación de su propuesta,109 en la cual era de esperarse que, de tiempo en tiempo, se presentaran condiciones climáticas adversas.110 311.
De esta suerte, correspondiéndole a la Convocante establecer que lo ocurrido excedía las previsiones normales de la zona para que pudiera revestir carácter extraordinario, el Tribunal considera que tal condición no puede deducirse de la evidencia comentada, motivo por el cual cabe concluir que no se halla acreditada la connotación de extraordinaria, indispensable para que se pueda estructurar el despacho positivo de esta Pretensión. 312.
Adicionalmente, y sin perjuicio de que lo concluido previamente sería suficiente para denegar la pretensión bajo estudio, el Tribunal advierte que el análisis que trae el Dictamen VTJ sobre el impacto en el cronograma, no identifica de forma particular y concreta el efecto que pudo haberse generado por las lluvias acaecidas en los días que señala la Convocante en la demanda reformada, esto es, el impacto directo e inequívoco de dichas circunstancias en la programación de obra, a tal punto que se hubiera podido configurar una reclamación en los términos de la Subcláusula 2.5. 109 En las Subcláusula 1.1.1.
Alcance del Contrato de las Condiciones Particulares, se dice: “Sin perjuicio de lo anterior, el alcance considera lo siguiente: (…) (v) El Contratista reconoce que conoce y que se halla satisfecho en lo referente a las condiciones generales, locales y particulares del área dónde los Bienes y Servicios serán instalados y utilizados, y esto ha sido tomado en cuenta tanto para la elaboración del presupuesto como para la planeación de los trabajos.” Cf., asimismo, la Subcláusula 4.10 de las Condiciones Particulares sobre el examen en terreno practicado por CONSALT, en cuya virtud se encontraba satisfecho, inter alia, con “las condiciones hidrológicas, geológicas, sísmicas y climáticas” (Énfasis añadido). 110 En la Oferta Técnica de CONSALT, se incluye una tabla en la que se describen los parámetros ambientales de la zona, en la que en cuanto al nivel de precipitaciones se indica 500 – 1000 mm/año. En estos términos, CONSALT presentó su propuesta bajo el entendido que en la zona se podían presentar precipitaciones.
Expediente Digital. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 21. Documentales. 1. Relacionadas con la Etapa Pre-contractual. a. Oferta. 5- Oferta Técnica de Consalt del 30 de diciembre de 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 144 E.2.3.
Conclusión 313. Consecuencia necesaria de lo expuesto es que el Tribunal denegará la Pretensión décima sexta de la demanda, y correlativamente, declarará la prosperidad de la Excepción formulada por ENEL bajo la denominación “Las condiciones meteorológicas de ejecución del proyecto no ocasionaron ninguna afectación a la programación de la obra o a sus costos”, de todo lo cual se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo.
E.3. Respecto de las circunstancias sociales E.3.1. Problema jurídico 314. El objeto de este apartado se concreta en la Pretensión décima séptima declarativa, que forma parte, según la Demanda, del “Grupo de pretensiones declarativas de las circunstancias que incidieron en la ejecución del Proyecto” (§ 4.3) y tiene el siguiente texto: “Declarar que, las circunstancias sociales de ejecución del Proyecto ocasionaron una afectación cualitativa de la programación de la obra.” 315.
Como marco de referencia para el análisis de esta Pretensión, que similar a la anterior también alude a una “afectación cualitativa”, el Tribunal pone de presente que dentro del capítulo de la Demanda titulado Hechos Relevantes (§5), CONSALT incluyó la § 5.5, Relacionados con otras circunstancias con afectación en la ejecución del Proyecto Relacionados con otras circunstancias con afectación en la ejecución del Proyecto y dentro de esta la § 5.5.1, titulada Relacionados con la situación social del área de influencia. 316.
Así, en el acápite antes mencionado, la Convocante describe una serie de circunstancias relativas a la interacción con las comunidades en el área del Proyecto, incluyendo la descripción de un número de bloqueos al acceso a los sitios de trabajo y, particularmente, la problemática asociada con la contratación del personal local, concluyendo que [l]as exigencias de vinculación de personal mínimo creadas por las comunidades del área de influencia del proyecto, los reprocesos en la vinculación, la pérdida de productividad causada por personal vinculado por zona, y la afectación en rendimientos de obra causados por contratación de mujeres para labores de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 145 construcción, son situaciones ajenas para el Contratista, con un impacto directo en los tiempos y costos del Proyecto”111 (Énfasis añadido). 317.
ENEL, por su parte, se opone a la prosperidad de esta Pretensión y en su Alegato expresa que “al Contratista no le bastaba con aludir a circunstancias sociales de forma abstracta para exonerarse de responsabilidad. CONSALT debía acreditar que tales circunstancias efectivamente ocurrieron, y que, habiendo ocurrido, no estaban dentro del espectro de sus obligaciones, y que además, superaban el ámbito de conocimiento y previsión que, en su calidad de Contratista, le era exigible; y lo más importante, que tuvieron una incidencia real y cuantificable en los plazos y costos del Proyecto.”112 (Énfasis añadido). 318.
Visto lo anterior, y sin ignorar la problemática existente en la zona de los trabajos a cargo de CONSALT, el Tribunal desarrolla el análisis de esta Pretensión en la forma que sigue: a. Como primera medida, se dirige a esclarecer el alcance de los eventos aludidos por la Convocante que, en síntesis, corresponden, por un lado, a los bloqueos para el acceso a los lugares de trabajo, y, por el otro, –y con mayor entidad– a las dificultades asociadas con la contratación del personal local. b. En segundo lugar, examinar si las circunstancias anteriores efectiva y directamente impactaron, como argumenta CONSALT, “los tiempos y costos del Proyecto.” E.3.2.
Consideraciones del Tribunal 319. Con relación a los bloqueos que describe CONSALT y que documenta en varias Bitácoras de Obra,113 a las que se les ha dado valor probatorio en tanto no fueron documentos tachados de falsos, el Tribunal anota que, al margen de tratarse de sucesos que –por supuesto– exceden el cauce regular de una 111 Demanda Reformada – Pág. 59 – Par. 73. 112 Alegato de ENEL – Página 132 – Par. 334. 113 Expediente digital. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 3. Relacionadas con la ejecución del contrato.
33. BITACORA DE OBRA_Firmada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 146 protesta o de la demanda de atención de necesidades, no se aprecia que estos hubieran devenido en la “afectación cualitativa” que se postula en la Pretensión y tampoco aparece acreditado un efecto directo en la programación de las tareas a cargo de CONSALT que hubiera conducido a un impacto concreto y cuantificado en los costos y tiempos del Proyecto. 320.
En cuanto a las dificultades con la contratación del personal –que más apropiadamente podrían ser catalogadas como cualitativas– el Tribunal observa lo siguiente: a. Está fuera de cualquier duda que CONSALT era consciente de que sus labores bajo el Contrato tenían que desarrollarse en una zona altamente conflictiva, 114 donde confluyen múltiples factores de índole social, económica, de provisión de bienes y servicios, etc. b. En este sentido, si bien la Convocante había excluido de su propuesta “los acuerdos o negociaciones económicas con las comunidades Wayú de la zona”,115 (énfasis añadido), no es menos cierto que era 114 En el segundo párrafo de la Subcláusula 4.10, “Datos del Emplazamiento” de las Condiciones Particulares se lee lo siguiente: “El Contratista declara que conoce la información necesaria sobre los riesgos, imprevistos y otras circunstancias que puedan tener influencia o incidencia en la Oferta o las Obras, con excepción de la licencia ambiental la cual se encuentra en curso de ser obtenida por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) [ ] [E]l Contratista ha inspeccionado y examinado el Emplazamiento, sus alrededores, los datos mencionados precedentemente y toda otra información relevante, y que antes de presentar la Oferta estaba satisfecho con respecto a todos los asuntos pertinentes, incluidos (a título meramente ejemplar y no taxativo): [ ] (e) los requisitos del Contratista en cuanto a acceso, alojamiento, dependencias, personal, electricidad, transporte, agua y otros servicios.
En consecuencia, el Contratista no tiene reclamo alguno que hacer en relación con las condiciones del Emplazamiento ni los datos e información entregados por el Cliente.” La Subcláusula 1.1.6.7 de las Condiciones Generales del Contrato caracteriza “Emplazamiento” como: “Lugares donde se ejecutarán las Obras Permanentes y donde se entregarán los equipos, Instalaciones y Materiales, así como cualquier otro lugar que pueda especificarse en el Contrato como parte del Emplazamiento.” 115 Cf.
Imagen – Demanda reformada – Pág. 54 – Par.
64. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 147 ineludible la necesidad de interactuar con las comunidades y pobladores de la región. c. En el anterior contexto y en el marco del vínculo contractual CONSALT – ENEL, el Tribunal puntualiza que: i. Como punto de referencia, en la Subcláusula 4.1 (xix) de las Condiciones Particulares del Contrato (Parte “B”) se indica: “El Contratista reconoce que el Cliente es una empresa que por política empresarial procura beneficiar en lo posible a las comunidades en donde realiza proyectos.
Por tanto, y buscando en la medida posible que las Obras que se realizarán de conformidad con el presente Contrato tengan un impacto positivo en la comunidad, el Contratista se compromete a realizar sus mejores esfuerzos en contratar para la ejecución de las obras, ya sea directa o indirectamente, a miembros de la comunidad circundante, pero en todo caso deberá cumplir con el porcentaje de contratación local que establezca la licencia ambiental.”116 ii.
En concordancia y desarrollo de la anterior declaración, en la Subcláusula 6.1 ibidem, Contratación de Personal y Mano de Obra, se estipuló: “En relación con el proceso de contratación de mano de obra, el contratista reconoce la responsabilidad social que el proyecto del Cliente conlleva en la localidad, por lo que está de acuerdo en dar prioridad a la contratación de personal contratado y deberá cumplir con las 116 Cabe observar que en la Licencia Ambiental se alude al “Programa del Plan de Manejo Ambiental” propuesto por ENEL, que incluye un aparte sobre “Contratación de mano de obra, bienes y servicios locales”, sobre el cual se señala en la Licencia: “Con relación a las acciones relacionadas con la vinculación de mano de obra local, de acuerdo con las competencias que le asigna el Decreto 1076 de 2015 NO le asisten competencias a la ANLA de imponer, como obligación de hacer, la exigencia de vinculación de mano de obra local para los proyectos obras o actividades sujetas al licenciamiento ambiental de competencia de la ANLA de acuerdo a lo anterior, esta actividad no es objeto de evaluación, ni de seguimiento por parte de esta Autoridad.” (Expediente digital. 02 Pruebas.01.
Pruebas Demanda. 1. Relacionados con el contrato. 3.Licencia Ambiental). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 148 disposiciones legales en materia migratoria, adicionalmente la contratación de mano de obra no calificada deberá atender las obligaciones establecidas en la licencia ambiental de la localidad.
En ningún caso el componente de mano de obra expatriada podrá superar el 10% del personal contratado y deberá cumplir con las disposiciones legales en materia migratoria, adicionalmente la contratación de mano de obra no calificada deberá atender las obligaciones establecidas en la licencia ambiental.” (Énfasis añadido). iii. Consonante con la recurrente referencia a la responsabilidad social de ENEL, en el Anexo “H” de las Condiciones Particulares,117 denominado Compromiso de Creación de Valor Compartido, se encuentra: • Un documento denominado “Compromiso de EGP Colombia para la Creación de Valor Compartido” donde se alude a la participación de mano de obra local; y • Un documento sobre “Sostenibilidad” preparado por ENEL que, en punto a la Contratación de mano de obra local” (Subcláusula 3.1), establece que “[s]in perjuicio de lo establecido por la legislación nacional y siguiendo los estándares EGP, para la ejecución de sus actividades relacionadas con el Contrato, el contratista implementará las medidas necesarias para contratar el 100% de mano de obra no calificada proveniente de la zona de influencia del proyecto.”118 (Énfasis añadido). 321.
Bajo el marco antes descrito, es patente que para CONSALT –acorde con su reconocido conocimiento sobre los pormenores de la zona de trabajo– le era insoslayable la contratación de mano de obra local no calificada y, por ende, que era dicha Parte la llamada a asumir el resultado del rendimiento del personal que vinculara. 117 Ibid. 02 Pruebas. 11.
Pruebas Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.3. Relacionadas con la Gestión Social. 1.3.1 ANEXO H-COMPROMISO DE VALOR COMPARTIDO EGP. 118 Ibid. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 149 322. Desde luego no escapan al Tribunal las menciones hechas en el curso del Proceso sobre el deficiente rendimiento, que no indolencia, de la mano de obra local no calificada. 323.
Así, por ejemplo: a. Declaró el Arq. Enrico Fanfani, representante legal de CONSALT: “Después un mes y medio que estábamos trabajando los wayuu hicieron un paro porque dijeron que el trabajo era demasiado duro, entonces pidieron un aumento de los sueldos del 70%”119 “[P]or cada área de influencia teníamos que escoger el 100% del personal, fueran o no aptos, inclusive nos pidieron que empleáramos mujeres.
O sea, yo no soy misógino, pero en el sentido que el trabajo de excavación es muy duro bajo 40 grados bajo el sol, no es un trabajo fácil, entonces, ni para hombres ni para mujeres. [L]o lo ideal hubiera sido hacer un proceso de selección en todo el trayecto de la línea y escoger las personas más aptas, en cambio, nos obligaron a para cada comunidad a coger el 100% del personal, fueran o no fueran aptas, y no voy a dar porcentajes, pero mayor que el 50% eran personas no aptas por problemas de drogadicción o problemas de otro tipo de problemas.”120 b. Señaló el Ing.
Fabián Bahamondes, funcionario de ENEL: “DR. HERNÁNDEZ: [01:21:29] Podría por favor, Fabián explicarle al Tribunal, ¿ qué sabe usted o qué le consta de ese tema de contrataciones de mujeres, y quién las gestionó? SR. BAHAMONDES: [01:22:03] Sí este fue un tema que conversamos varias veces con Enrico y su equipo, en una de las comunidades, creo que fue un tema puntual de una comunidad un grupo de mujeres que querían participar en la obra civil haciendo excavaciones ellas querían trabajar en una situación que, desde 119 Testimonio de Enrico Fanfani – Audiencia del 24 de junio de 2024 – Minuto 00:39:35. 120 Ibid. – Minuto 00:26:14.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 150 el punto de vista de Consalt era compleja, porque hacía perder eficiencia en el avance de la obra, que estuvieran mujeres que se veía, con todo respeto a las mujeres, obviamente que quizá por la fuerza física iban a tener menos capacidad de avance que los hombres.”121 c. Manifestó el Ing.
Gabriel Contreras, también funcionario de ENEL: “DR. CANGREJO: [01:02:56] Usted nos describió la problemática con las comunidades, con los trabajadores de estas comunidades nos quisiera expandir un poco qué fue ese problema. SR. CONTRERAS: [01:03:20] Sí fue básicamente algo que los trabajadores eran quizás un poco lentos, que no daban el rendimiento esperado para excavar las torres [ ].122 324.
Consignado lo anterior, el Tribunal anota que –al margen de que la contratación de personal local no calificado estaba en línea con la política de responsabilidad social de ENEL– sería dable aseverar que, hipotéticamente y en términos meramente comparativos frente a rendimientos que pudieran ser catalogados como regulares, se pudo haber plasmado una afectación cualitativa en la marcha de los trabajos a cargo de CONSALT. 325.
Empero, y con relación al segundo aspecto de la evaluación de esta Pretensión, esto es, el impacto de las falencias del personal local no calificado en el desarrollo regular del Proyecto, el Tribunal observa, en primer lugar, que dicho deficiente rendimiento no podía haber sido circunstancia ajena a las expectativas que CONSALT –dado el conocimiento que necesariamente debía tener sobre el complejo entorno de las comunidades de la Guajira– podría haber tenido sobre el desempeño de dicho personal. 123 326.
Y, en segundo lugar, a lo anterior debe añadirse que no fue acreditado en el Proceso que las falencias del personal local hubieran impactado en forma directa e inequívoca la programación y ejecución contractual a cargo de 121 Testimonio de Fabián Bahamondes – Audiencia del 24 de Junio de 2024 – Minuto 01:22:03. 122 Testimonio de Gabriel Conteras – Audiencia del 22 de Agosto de 2024 – Minuto 01:03:20. 123 Cf. la anteriormente citada declaración de ENEL sobre conocimiento de “la información necesaria sobre los riesgos, imprevistos y otras circunstancias que puedan tener influencia o incidencia en la Oferta o las Obra.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 151 CONSALT, a punto tal que sobre ellas, concreta y puntualmente, valga decir, con sentido causa – efecto, se hubiera podido configurar una reclamación de CONSALT al tenor de la Subcláusula 20.1 de las Condiciones Generales del Contrato, esto es, susceptible de otorgarle a la Convocante mayor plazo y/o el reconocimiento de un pago adicional.
E.3.3. Conclusión 327. De esta suerte, a la luz de su tenor literal y por las razones atrás expuestas, el Tribunal registrará en la parte resolutiva del Laudo la denegatoria de la Pretensión décima séptima de la demanda inicial reformada. 328. Correlativamente, y con base en las consideraciones precedentes y el aludido tenor literal de la pretensión aquí evaluada, el Tribunal considera que debe prosperar la Excepción formulada por ENEL bajo la denominación “Las condiciones sociales de ejecución del proyecto no ocasionaron una afectación cualitativa en la programación de la obra” y así se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo.
F. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA RELACIONADAS CON LA INOBSERVANCIA DE DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA F.1. Posición de la Convocante 329. En la demanda inicial reformada, CONSALT solicita que se declare que ENEL actuó con mala fe porque (i) se rehusó a revisar las alternativas de replanificación contenidas en la comunicación 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022, y (ii) el 18 de agosto de 2022 estructuró términos de referencia para la selección de un nuevo contratista (Pretensiones décima octava y décima novena declarativas de la demanda inicial reformada).
Adicionalmente, la Convocante solicita que se declare que ENEL actuó en contravía de sus propios actos por los siguientes motivos: (i) propuso una terminación de mutuo acuerdo del Contrato, un acuerdo de transacción e invitó a CONSALT a participar en el nuevo proceso de selección; (ii) no obstante, posteriormente le notificó a CONSALT la resolución del Contrato y presentó demanda de reconvención en el presente trámite arbitral (Pretensión vigésima declarativa de la demanda inicial reformada).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 152 330. Como fundamento de sus Pretensiones, la Convocante señala que ENEL actuó de manera “artificiosa” y “engañosa” porque no revisó con detenimiento ni aceptó, sin justificación alguna, las distintas alternativas de replanificación que CONSALT le propuso en comunicación 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022.
Adicionalmente, manifiesta la Convocante que ENEL no buscó consolidar mesas de trabajo para examinar cada propuesta en detalle. Todo lo anterior, en concepto de la Convocante, sería indicativo de la intención de ENEL de conducir a CONSALT a un escenario de imposibilidad de cumplimiento y de terminación contractual, para luego entregarle el Proyecto a un nuevo contratista. 331.
En cuanto a la actuación contraria a los actos propios, CONSALT sostiene que existieron conductas relevantes de ENEL que generaron en la Convocante una confianza legítima respecto de la realización o concreción, en el futuro, de la replanificación del proyecto. En concreto, señala que las manifestaciones de ENEL, contenidas en el correo electrónico de 16 de julio de 2021 y en la comunicación GRE.CORA.67875.L12.06 de 6 de junio de 2022, así como la falta de imposición de una multa por retrasos en la ejecución del Contrato, generaron en CONSALT la expectativa de una replanificación contractual.
Posteriormente, ENEL estructuró un nuevo proceso de selección para entregarle el Contrato a un tercero, mientras CONSALT le planteaba opciones orientadas a dar continuidad al Contrato. 332. En su Alegato, CONSALT reiteró lo siguiente: a. Que ENEL habría actuado de mala fe toda vez que no revisó adecuadamente las propuestas de replanificación del Contrato, contenidas en el comunicado 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022.
Lo anterior, según lo afirma la Convocante, se habría evidenciado en la comunicación 2022-139-WIN de 22 de agosto de 2022, y estaría igualmente acreditado con la declaración del testigo Fabián Bahamondes, y con el Dictamen VTJ. b. Que la Convocada actuó de mala fe al estructurar, dentro del periodo de evaluación de las propuestas de replanificación presentadas por CONSALT, unos términos de referencia para la selección de un nuevo contratista.
De esto último darían cuenta los Términos de Referencia Técnicos del nuevo proceso, los Testimonios de Julio Zarzalejo y TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 153 Fabián Bahamondes, la Declaración del señor Enrico Fanfani, y el Dictamen VTJ; y c. Que ENEL actuó en contra de sus propios actos porque en correo electrónico de 16 de julio de 2022 reconoció la necesidad de replanificar el Proyecto debido a restricciones imprevistas.
Sin embargo, CONSALT sostiene que la Convocada ignoró las propuestas de replanificación presentadas el 2 de agosto de 2022 y 16 días después ya tenía estructurados unos nuevos términos de referencia para entregarle el proyecto a un tercero. De lo anterior darían cuenta, además de las comunicaciones mencionadas, el Testimonio del señor Fabián Bahamondes.
F.2. Posición de la Convocada 333. En la contestación a la demanda inicial reformada, ENEL se opuso a la prosperidad de las Pretensiones décima octava, décima novena y vigésima declarativas formuladas por CONSALT. Lo anterior, toda vez que considera que no actuó de mala fe, pues las propuestas de replanificación de CONSALT carecían de soporte técnico y la estructuración de nuevos términos de referencia correspondió a una medida de mitigación que ENEL debió adoptar para poder darle continuidad a las obras ante los atrasos e incumplimientos de CONSALT.
Adicionalmente, ENEL señala que no actuó en contra de sus propios actos, comoquiera que proponer una terminación de mutuo acuerdo o una transacción, así como presentar una demanda, no son comportamientos que vulneren la buena fe. 334. Como medios de defensa frente a las Pretensiones a las que se ha hecho referencia, ENEL propuso las siguientes Excepciones: a. “13.
ENEL no condujo a ningún escenario de terminación forzada del contrato; los pedimentos de CONSALT están todos llamados al fracaso”. ENEL sostiene que fue la Convocante quien incumplió sus obligaciones y abandonó la obra, y quien unilateralmente dio por terminado el Contrato sin estar legitimada para hacerlo, toda vez que no se cumplían los requisitos contractuales para el efecto. b. “14.
Buena fe de ENEL”. Al respecto, la Convocada señaló que siempre estuvo dispuesta a proveer lo que fuera necesario para que TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 154 CONSALT ejecutara sus obligaciones. De allí que insistiera siempre en la ejecución del Contrato, no obstante que desde julio de 2022 era notorio que la Convocante pretendía abandonar la obra. c. “15.
Inexistencia de mala fe por parte de ENEL”. Explica la Convocada que sí revisó las opciones de replanificación del Contrato contenidas en la comunicación de 2 de agosto de 2022. Sin embargo, considera que se trataba de alternativas que no eran viables y que carecían de un análisis cuantitativo y cualitativo que las soportara. Adicionalmente, reiteró que la estructuración de unos nuevos términos de referencia desde el 18 de agosto de 2022 corresponde a una medida de mitigación de las afectaciones que le estaba causando el incumplimiento de CONSALT.
Por último, expresa que no actuó en contravía de actos anteriores, porque las propuestas de terminación de mutuo acuerdo o de celebrar un acuerdo transaccional tienen por objeto prevenir controversias futuras. Y, respecto de la invitación a que CONSALT participara en el nuevo proceso, aclara que obedeció a consideraciones logísticas, pues la Convocante ya conocía las obras. 335.
En su Alegato, la Convocada señaló que CONSALT desatendió la carga de probar la mala fe que le atribuye a ENEL, pues la sola sugerencia de la necesidad de replanificar el Proyecto no le imponía a la entidad contratante una obligación en el sentido de acceder a las propuestas de su contratista, y de la negativa a replanificar el Proyecto no puede derivarse la mala fe.
Adicionalmente, reiteró que ENEL sí evaluó los escenarios de replanificación propuestos, pero estos carecían de soporte técnico. Al respecto, destacó que el escenario más conservador implicaba una ampliación del plazo en 765 calendario adicionales a la fecha de terminación presentada por CONSALT en febrero de 2022, y sugería un aumento del precio del Contrato en un 236% aproximadamente.
De lo anterior darían cuenta los Testimonios de los Ings. Edinson Moreno y Julio Zarzalejo, así como el dictamen pericial elaborado por MarkUp. Por último, reiteró que la estructuración de los nuevos términos de referencia fue una medida de mitigación ante el incumplimiento de CONSALT y que no actuó en contra de sus propios actos. 336.
Por último, en su Alegato ENEL solicitó que se declare la prosperidad de las Excepciones que denominó “a. Innominada. b. ENEL ejecutó sus obligaciones de buena fe. c. La buena fe de ENEL no ha sido desvirtuada – La mala fe debe ser probada y CONSALT no acreditó los presupuestos TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 155 procesales de la mala fe. d. Confianza legítima en que CONSALT ejecutaría sus labores en los términos pactados contractualmente. e. CONSALT actúo en contravía de sus actos propios en la contratación y ejecución del Proyecto”.
Sin embargo, destaca el Tribunal que varias de ellas no coinciden en su denominación con las que fueron planteadas en la contestación de la demanda inicial reformada y otras, por su contenido, no están dirigidas a enervar las Pretensiones que se estudian en este acápite, por lo que el Tribunal circunscribirá su análisis, en este punto, a las que fueron enunciadas inicialmente.
F.3. Problema jurídico 337. Delimitada la posición de las Partes en los anteriores términos, los problemas jurídicos que le corresponde resolver al Tribunal consisten en lo siguiente: a. Determinar si ENEL actuó de mala fe al haberse rehusado a revisar las alternativas de replanificación del Contrato planteadas en la comunicación 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022, y al haber estructurado unos nuevos términos de referencia en agosto de 2022; y b. Establecer si ENEL actuó en contra de sus propios actos por notificar la resolución del Contrato y presentar demanda de reconvención en este trámite arbitral, cuando antes de eso había propuesto una terminación de mutuo acuerdo y una transacción, y había invitado a CONSALT a participar en un nuevo proceso de selección. F.4.
Consideraciones del Tribunal F.4.1. Respecto de la presunta mala fe de ENEL por su negativa a revisar las alternativas de replanificación del Contrato y por la estructuración de nuevos términos de referencia F.4.1.1. Cuestión previa: aspectos generales sobre la buena fe y la mala fe en el ámbito contractual 338. Como es suficientemente conocido, el principio de buena fe contractual — como una de las manifestaciones de la buena fe en su dimensión objetiva— está consagrado en los artículos 1603 del C.C. y 871 del Código de Comercio TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 156 (C.Co.), e impone una regla de conducta a las partes en el sentido de observar estándares de corrección, probidad, transparencia y lealtad en sus actuaciones con relevancia jurídica.
Esto, con el fin de permitir la satisfacción de los intereses mutuos involucrados en el negocio jurídico de que se trate. Al respecto, la jurisprudencia ha explicado lo siguiente: “2. En efecto, principio vertebral de la convivencia social, como de cualquier sistema jurídico, en general, lo constituye la buena fe, con sujeción a la cual deben actuar las personas –sin distingo alguno- en el ámbito de las relaciones jurídicas e interpersonales en las que participan, bien a través del cumplimiento de deberes de índole positiva que se traducen en una determinada actuación, bien mediante la observancia de una conducta de carácter negativo (típica abstención), entre otras formas de manifestación. “Este adamantino axioma, (…) grosso modo, presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces.
Identificase entonces, en sentido muy lato, la bona fides con la confianza, la legítima creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección y, especialmente, en las esferas prenegocial y negocial, con el vocablo ‘fe’, puesto que ‘fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará’.
“(…) La [buena fe] objetiva, en cambio, trascendiendo el referido estado psicológico, se traduce en una regla –o norma- orientadora del comportamiento (directiva o modelo tipo conductual) que atañe al dictado de precisos deberes de conducta que, por excelencia, se proyectan en la esfera pre-negocial y negocial, en procura de la satisfacción y salvaguarda de intereses ajenos (deberes de información; de claridad o precisión; de guarda material de la cosa; de reserva o secreto, etc.)”124. 339.
La buena fe contractual es, entonces, un principio que se caracteriza porque establece un parámetro de comportamiento que debe ser observado por los contratantes, que consiste en el deber de actuar con corrección y honestidad en todas las etapas de la relación negocial (precontractual, contractual y post- contractual). 124 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 2 de agosto de 2001. Exp. No. 6146. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 157 340. Dentro de las funciones más relevantes que cumple la buena fe objetiva está la de integrar el contenido contractual, el cual, además de lo expresamente pactado por las partes, estará conformado por todos aquellos deberes de conducta que, en el marco de los citados parámetros de corrección y honestidad, resulten indispensables para la plena satisfacción del interés del otro contratante. 341.
Entre esos deberes se destacan, por su relevancia para el caso concreto, por una parte, el deber de renegociación, desarrollado especialmente en casos de excesiva onerosidad sobrevenida como una manifestación del deber de cooperación, no obstante lo cual, excepcionalmente puede tener lugar en otras circunstancias en las que, por sus particularidades, la buena fe lo imponga, y, por la otra, el deber de coherencia —que será estudiado en detalle más adelante—. 342.
De manera general, el deber de renegociación se refiere al deber secundario de conducta que surge en cabeza de las partes de un contrato para efectos de que se revisen nuevamente sus términos con el fin de adaptarlo a nuevas circunstancias que afectan o inciden negativamente en las condiciones en las que fue originalmente concebido. Sobre el particular, explica la doctrina que “lo que se persigue en aplicación del citado deber jurídico, no es que la renegociación fructifique forzosa u obligatoriamente; la conducta esperada y, por ende exigible, estriba en entablar o acceder a una negociación, en facilitar un diálogo razonable, o en abrir un canal de comunicación inter-partes, y no en la obtención de un resultado determinado y preciso, lo que no se puede lograr con la imposición, sino con la concertación y la razonabilidad, a partir del surgimiento de hechos nuevos que, por su tozudez y objetividad, hayan alterado el ritmo y el desenvolvimiento contractuales (…)”125. 343.
En cuanto al contenido específico del deber de renegociación, la doctrina especializada ha sostenido lo siguiente, con particular referencia a las circunstancias de excesiva onerosidad sobreviniente, pero que bien puede aplicarse, mutatis mutandis, en los otros supuestos en los que la buena fe lo imponga: 125 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio.
Derecho privado: estudios y escritos de derecho patrimonial. Tomo IV. Responsabilidad Civil. Volumen 2. Ed. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá (2023). Pág. 789. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 158 “En primer lugar, la parte afectada por la excesiva onerosidad debe requerir la renegociación del contrato en el más breve plazo y sin demora injustificada.
La naturaleza de la obligación que se ha tornado excesivamente onerosa y de las circunstancias que han causado tal onerosidad son los criterios esenciales para determinar en el caso particular la oportunidad del requerimiento. Tal requerimiento además debe estar adecuadamente fundado en cuanto a la existencia de las circunstancias sobrevinientes que afectan el contrato y la manera en que tales circunstancias transforman la prestación de la parte afectada en excesivamente onerosa, de modo que la contraparte cuente con información suficiente para analizar el derecho de la otra a solicitar la renegociación. “En el mismo sentido, propuestas y contrapropuestas deben ser serias, razonables y coherentes, proveyendo la información necesaria para un claro entendimiento por la parte contraria.
Derivado del principio general de buena fe, surge un deber de cooperación que implica que las partes deben conducir las negociaciones con flexibilidad y tomando en consideración no solo sus intereses, sino los de su contraparte, evitando por tanto las dilaciones injustificadas como el término abusivo o intempestivo de las negociaciones (…)”126. 344.
De conformidad con lo anterior, el deber de renegociación implica lo siguiente: a. Que la parte interesada solicite oportunamente dar inicio al proceso de conversaciones, teniendo en cuenta la naturaleza de las obligaciones que pueden verse afectadas y la entidad de las circunstancias que inciden en su ejecución; b. Que la solicitud respectiva esté debidamente fundada, lo que supone precisar cuáles son las circunstancias que afectan al interesado y de qué forma, en concreto, lo hacen.
Asimismo, será necesario aportar información suficiente para que la otra parte pueda analizar si hay lugar a la renegociación; 126 Momberg Uribe, Rodrigo. La revisión del contrato por las partes: el deber de renegociación como efecto de la excesiva onerosidad sobreviniente. Revista Chilena de Derecho. No. 1, vol. 37 (2010). Págs. 57-58.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 159 c. Que las propuestas y contrapropuestas que se formulen en desarrollo de este deber sean serias y razonables, es decir, que estén debidamente sustentadas y que se le suministre información completa y adecuada al otro contratante para que pueda comprender correctamente el alcance de la propuesta; y d. Que las partes se abstengan de dilatar injustificadamente las negociaciones. 345.
Por otra parte, respecto de la mala fe contractual —que es el tipo de comportamiento al que hace referencia la Convocante en sus Pretensiones— la doctrina ha explicado que es un concepto “más cercano a la definición de dolo, en el sentido propuesto por el artículo 63 del código civil, que a la mera ausencia de buena fe y puede equipararse, como se verá, con ciertos comportamientos fraudulentos (entendido el fraude en un sentido extrapenal)”127.
La mala fe supone, entonces, una violación del principio general de la buena fe, pero implica, específicamente, un comportamiento malicioso realizado a sabiendas, esto es, con la intención de lesionar los intereses de otro sujeto, pues se asemeja a conceptos como el dolo128 o el fraude. No basta, entonces, con la ausencia de buena fe para efectos de calificar un comportamiento determinado como una conducta constitutiva de mala fe. 346.
En línea con lo anterior, respecto de la mala fe en el ámbito contractual, la doctrina arbitral ha señalado lo siguiente: “Para valorar la conducta enrostrada a CAFESALUD en la pretensión bajo estudio, considera el Tribunal que es necesario delimitar el concepto de ‘mala fe’, para posteriormente valorar su conducta bajo ese prisma. Así, la Corte Constitucional indicó que ‘La mala fe ‘es el conocimiento que una persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o cuasidelictuoso de su acto, o de los vicios de su título’’. 127 Vásquez Vega, Daniel.
La mala fe y el fraude en el derecho colombiano de seguros. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. N°. 46, vol. 26 (enero-junio de 2017). Pontificia Universidad Javeriana. Pág. 19. 128 Definido en el artículo 63 del C.C. en los siguientes términos: “el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 160 “En ese mismo sentido, destacó que la mala fe requiere de prueba para su declaración, pues el ordenamiento jurídico presume la buena fe: ‘La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma.
En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse.
Y es una falta el quebrantar la buena fe’. De la citada aproximación de la Corte Constitucional surgen dos elementos vitales para efectos del estudio de la pretensión. Por una parte, que la mala fe está asociada al conocimiento del sujeto a quien se imputa de estar actuando de forma inadecuada y contraria a los parámetros que la buena fe demanda.
Por otra parte, la actuación de mala fe requiere de prueba por quien la alega” 129 (Énfasis añadido) 347. Por consiguiente, puede concluirse que la mala fe contractual está referida a un comportamiento consciente que se realiza con el conocimiento de estar actuando en forma contraria a la buena fe. Por sus características, requiere de prueba por parte de quien la alega, pues la buena fe se presume en todas las actuaciones, y para su acreditación no es suficiente alegar que el comportamiento no se ajusta a la buena fe objetiva, sino que es menester demostrar la intencionalidad de haber realizado un acto engañoso, deshonesto o desleal.
F.4.1.2. Las propuestas de replanificación del Contrato y el comportamiento adoptado por ENEL 129 Tribunal arbitral de MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. y PRESTMED S.A.S. v. CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. – EN LIQUIDACIÓN. Laudo de 25 de mayo de 2021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 161 348.
El 2 de agosto de 2022 CONSALT le remitió a ENEL la comunicación 2022- 120-WIN130 en la que, “dando alcance a la comunicación 2022-074-WIN del 28 de junio de 2022”, la Convocante planteó a su contraparte contractual una “propuesta de ejecución del Contrato Línea de Alta Tensión Proyecto Eólico Windpeshi (en adelante ‘Contrato’) orientada a evitar resolución contractual por causas atribuibles a EGP”.
Según se observa, las propuestas de CONSALT se enmarcaron en el contexto de la comunicación 2022-074-WIN de 28 de junio de 2022 y tenían como propósito evitar una eventual resolución del Contrato por incumplimientos que la Convocante le atribuyó a ENEL. Seguidamente se analiza en detalle su contenido. 349. Corresponde precisar, en primer término, que las citadas comunicaciones de 28 de junio de 2022 y de 2 de agosto de 2022 hacen parte de un conjunto de misivas cruzadas entre los contratantes, entre las que se encuentran las comunicaciones GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.06 de 6 de junio de 2022131, 2022-074-WIN de 28 de junio de 2022132, 2022-091-WIN de 15 de julio de 2022133, y 2022-106-WIN de 22 de julio de 2022134, en las que las Partes se reprocharon recíprocos incumplimientos, aludieron a una modificación contractual número 1 y plantearon la posibilidad de adelantar negociaciones para dar solución a sus diferencias. 350.
Ahora bien, en la mencionada comunicación de 2 de agosto de 2022, CONSALT se refirió, en primer término, a las circunstancias que, según lo habría advertido en la comunicación 2022-074-WIN de 28 de junio de 2022, 130 Expediente digital. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 56.
Comunicado 2022-120-WIN. 131 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 51. Comunicado 6 de junio de 2022 - GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.06. 132 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 52.
Comunicado 2022-074-WIN del 28 de junio de 2022. 133 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 55. Comunicado 2022-106-win del 22 de julio de 2022. 134 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6.
Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 53. Comunicado 2022-091-WIN del 15 de julio de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 162 implicarían restricciones para la ejecución del Contrato, que corresponden a las siguientes: a. Restricciones ambientales, consistentes en la “no liberación de restricciones ambientales con impacto en tiempo y costo contenidas en la Licencia ambiental por parte de EGP y tiempos de espera en el trámite de modificación de licencia ambiental adelantado por EGP”; b. Restricciones sociales, correspondientes a la “vinculación de personal no calificado en obra comunidad Wayuu”; c. Restricciones de seguridad, por los “costos de seguridad complementaria para protección de personal”; y d. Restricciones prediales, debido a la falta de liberación de predios requeridos para la intervención de las torres. 351.
Seguidamente, CONSALT manifestó que “un escenario óptimo de ejecución y tiempos supondría la superación de las restricciones planteadas en la sección II anterior” y que, en la medida en que tales limitaciones aún no se habrían superado, se veía “obligado a plantear un escenario de replanificación contractual”. En ese contexto, presentó cuatro (4) escenarios de replanificación, con la advertencia de que los escenarios 3 y 4 no eran viables para ejecución y, particularmente en relación con el escenario 4, aclaró que existía “una imposibilidad técnica, financiera y administrativa, asociada a la replanificación del Proyecto con corte a junio de 2023”. 352.
Los cuatro (4) escenarios de replanificación pueden sintetizarse, en lo esencial, de la siguiente forma: Escenario Aspectos que comprende No. 1 1. Fecha de finalización proyectada: mayo de 2024. 2. Mano de obra no calificada no restringida a la región ni a la comunidad Wayuu: la ejecución del cronograma requiere un mínimo de personal de 352 personas y un máximo de 460 personas.
En la región no se alcanza ese número y el TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 163 Escenario Aspectos que comprende personal Wayuu no asegura los rendimientos mínimos que demanda la complejidad del proyecto. 3.
Tiempos de acreditaciones: disponer por parte de ENEL de un equipo que pueda cumplir con las revisiones a tiempo de los documentos de vehículos y personal. 4. Liberación predial: ENEL deberá liberar cada uno de los predios requeridos, en los tiempos y para las torres que se detallan en el plan de trabajo. 5. Cápsulas de seguridad: ENEL deberá asegurar la contratación y pago, por su cuenta y riesgo, de las cápsulas de seguridad requeridas para garantizar la seguridad del proyecto. 6.
Adición del valor del contrato: US$ 17.289.248 (COP $72.614.843.255), teniendo en cuenta los incrementos en cimentaciones, montaje mecánico de estructuras y tendido de conductores y cable, y la adición de obras de construcción y demolición de ocupación de cauce, así como las cápsulas de seguridad. Respecto de este escenario se planteó, además de un Plan de Trabajo (que igualmente se desarrolló para los demás escenarios), un cronograma detallado de ejecución en el que se especifican las fechas de inicio y fin de las actividades, y su duración. No. 2 “EGP modifica Licencia Ambiental” 1.
Fecha de finalización proyectada: mayo de 2024. 2. Modificación de la Licencia Ambiental: se prevé un periodo de suspensión durante el cual ENEL deberá tramitar la modificación de la Licencia Ambiental para garantizar la liberación de las restricciones ambientales del proyecto. 3. Mano de obra no calificada no restringida a la región ni a la comunidad Wayuu: la ejecución del cronograma requiere un mínimo de personal de 352 personas y un máximo de 460 personas.
En la región no se alcanza ese número y el TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 164 Escenario Aspectos que comprende personal Wayuu no asegura los rendimientos mínimos que demanda la complejidad del proyecto. 4.
Tiempos de acreditaciones: disponer por parte de ENEL de un equipo que pueda cumplir con las revisiones a tiempo de los documentos de vehículos y personal. 5. Liberación predial: ENEL deberá liberar cada uno de los predios requeridos, en los tiempos y para las torres que se detallan en el plan de trabajo. 6. Cápsulas de seguridad: ENEL deberá asegurar la contratación y pago, por su cuenta y riesgo, de las cápsulas de seguridad requeridas para garantizar la seguridad del proyecto. 7.
Costos proyectados: COP $56.126.490.420. No. 3 “Uso peatonal y vehicular donde no existan restricciones” 1. Fecha de finalización proyectada: 30 de junio de 2023. 2. Corresponde al escenario que, según CONSALT, habría sido sugerido por ENEL en correo electrónico de 21 de julio de 2022. 3. CONSALT manifiesta que esta alternativa no es viable por las siguientes razones: a. Cantidad de vehículos: para el acceso vehicular se requieren 90 vehículos operativos, pero por las condiciones de la zona de influencia del proyecto no es posible conseguir proveedores que quieran movilizar vehículos que cumplan con las exigencias de ENEL. b. Cantidad de personal a contratar: en el histograma del personal operativo se advierte un pico de aproximadamente 1.650 personas, rango que desborda cualquier posibilidad de vinculación razonable para un proyecto, sumado a la dificultad de tener que contratar ese personal no calificado con las comunidades de la zona.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 165 Escenario Aspectos que comprende 4. Tiempos de acreditaciones: disponer por parte de ENEL de un equipo que pueda cumplir con las revisiones a tiempo de los documentos de vehículos y personal. 5.
Liberación predial: ENEL deberá liberar cada uno de los predios requeridos, en los tiempos y para las torres que se detallan en el plan de trabajo. 6. Cápsulas de seguridad: se requeriría de 41 cápsulas de seguridad que deben someterse al proceso de consecución por parte de Comand Center y posterior acreditación. 7. Costos adicionales proyectados: US$ 21.315.591 No. 4 “Uso helicoportado en torres restringidas (3 y 4)” 1.
Fecha de finalización proyectada: 30 de junio de 2023. 2. Supone uso de helicóptero para acelerar la ejecución de las torres en zonas de restricción ambiental 3 y 4. 3. CONSALT señala que es un escenario imposible por los siguientes motivos: a. Cantidad de personal a contratar: en el histograma del personal operativo se advierte un pico de aproximadamente 1.650 personas, cantidad de personal que no es posible vincular. b. Cantidad de vehículos: las torres con posible acceso vehicular son 36 y con acceso helicoportado son 102.
Para el denominado “acceso vehicular” se requeriría una cantidad de 90 vehículos operativos, pero por las condiciones de la zona de influencia del proyecto no es posible conseguir proveedores que quieran movilizar vehículos que cumplan con las exigencias de ENEL. 4. Tiempos de acreditaciones: disponer por parte de ENEL de un equipo que pueda cumplir con las revisiones a tiempo de los documentos de vehículos y personal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 166 Escenario Aspectos que comprende 5. Cápsulas de seguridad: se requeriría de 37 cápsulas de seguridad que deben someterse al proceso de consecución por parte de Comand Center y posterior acreditación. 6.
Liberación predial: ENEL deberá liberar cada uno de los predios requeridos, en los tiempos y para las torres que se detallan en el plan de trabajo. 7. Contratación y uso de helicópteros: se requiere validar con las comunidades el uso de los helicópteros y, posterior a su aprobación, validar con el proveedor el método de trabajo y las cantidades de helicópteros disponibles para poder cumplir con todos los trabajos simultáneos en obra, para lo que se requieren por lo menos dos meses. 8.
Costos adicionales proyectados: US$ 24.714.456 353. Por último, en sus conclusiones, CONSALT manifestó lo siguiente en la citada comunicación 2022-120-WIN: “4.4. CONSALT precisa que, un escenario óptimo de ejecución en tiempos y costos supondría la superación de las restricciones planteadas en la sección II anterior. EGP ha manifestado que, mantendrá la Restricción No. 1 ‘No liberación de restricciones ambientales con impacto en tiempo y costo contenidas en Licencia ambiental por parte de EGP y tiempos de espera en el trámite de modificación de licencia ambiental adelantado por EGP’, y, a la fecha persisten tanto las Restricciones No. 2 ‘Vinculación de personal no calificado en obra comunidad Wayuu’ y 3 ‘Costos de seguridad complementaria para protección de personal’.
Por lo tanto, CONSALT se ve obligado a plantear un escenario de replanificación contractual en el marco de estas restricciones: 4.4.1. Replanteamiento óptimo de ejecución: escenario No. 2. CONSALT ejecutaría el Proyecto con fecha estimada de terminación de mayo de 2024. La programación de esta modelación de replanificación supone un periodo de suspensión, en el cual, EGP adelantaría la modificación de la Licencia Ambiental para garantizar la liberación de las restricciones ambientales del Proyecto.
Como resultado de esta gestión del contrato, se reducirían costos de ejecución y se optimizarían los rendimientos en obra, teniendo en cuenta la liberación de las restricciones. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 167 V. [sic] Replanteamiento posible con restricciones de EGP: escenario No. 1.
La ejecución el [sic] Proyecto tendrá como fecha de finalización mayo de 2024. Con la finalidad de ejecutar este PDT para mayo de 2024, además de la gestión de las restricciones No. 1, No. 2, No. 3 y No. 4, EGP dispondrá de concreto en sitios cercanos a las torres que tiene restricción de acceso a vehículos. Esto teniendo en cuenta que, EGP no ha logrado hasta la fecha, la modificación de la restricción de la Licencia Ambiental para acceso en vehículos a cada una de las torres. 5.1.1. [sic] Replanteamiento no viable: escenario No. 3 EGP pretende la terminación del Proyecto con corte al 30 de junio de 2023, considerando el acceso peatonal y vehicular a las torres con restricción ambiental.
Este escenario no es viable por la imposibilidad absoluta de consecución de vehículos y contratación del personal demandado en este planteamiento de replanificación. Con estas condiciones, se torna además imposible financieramente. 5.1.2. [sic] Replanteamiento no viable: escenario No. 4. EGP pretende la terminación del Proyecto con corte al 30 de junio de 2023, considerando el uso de helicóptero para acelerar la ejecución de torres en zonas de restricción ambiental 3 y 4.
Este escenario no es viable por la imposibilidad absoluta de consecución de vehículos y contratación del personal demandado en este planteamiento de replanificación. Con estas condiciones, se torna además imposible financieramente. Con los anteriores planteamientos, CONSALT está en plena disposición de celebrar un acuerdo para materializar el replanteamiento óptimo de ejecución con escenario No. 2, o el replanteamiento con escenario No. 1, con las condiciones de programación y costos contenidas en este comunicado.
En el evento en que EGP rechace también la posibilidad de ejecución del escenario No. 1, entonces CONSALT se reserva desde ya, la posibilidad de resolver el contrato por causas atribuibles al incumplimiento absoluto de las obligaciones a cargo de EGP, con la posibilidad correlativa de acudir al arbitraje como mecanismo de solución de disputas de este contrato, en los términos contenidos en la Subcláusula 20 de las condiciones particulares.” (Énfasis añadido) 354.
Examinada en su integridad la comunicación 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022, el Tribunal observa que en ella se plantearon, formalmente, cuatro TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 168 (4) alternativas de replanificación del Contrato, todas con el objeto de “evitar la resolución contractual” por causas que la Convocante consideró atribuibles a ENEL.
Sin embargo, como lo advirtió CONSALT en la misiva antes citada, dos de esas alternativas eran, en su concepto, imposibles de ejecutar, por lo que su propuesta se redujo a los escenarios Nos. 1 y 2. Así las cosas, manifestó que estaba en plena disposición de celebrar un acuerdo que materializara alguna de esas dos propuestas, en las condiciones y con los costos establecidos en la comunicación que se examina. 355.
Adicionalmente, debido a la imposibilidad de ejecución de las alternativas Nos. 3 y 4, CONSALT señaló que, si ENEL no acogía alguna de las dos primeras opciones, se reservaba la posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento “absoluto” de las obligaciones a cargo de ENEL y de acudir a arbitraje. Lo anterior resulta indicativo de que, por lo menos desde esa oportunidad (2 de agosto de 2022), CONSALT había manifestado su intención de terminar unilateralmente el Contrato por circunstancias que consideró que constituían un incumplimiento de la Convocada, y fue en ese contexto —el de la eventual resolución contractual— que propuso alternativas de replanificación. 356.
Posteriormente, mediante comunicación GRE. CORA. 67875. L12. CONSALT.008 de 10 de agosto de 2022135, la Convocada se pronunció respecto de las propuestas de replanificación formuladas por CONSALT. En dicha misiva, ENEL dio respuesta a las siguientes comunicaciones de la Convocante: “(i) 2022-074-WIN de CONSALT, con fecha del 28 de junio;
(ii) 2022.07.16_Respuesta correo del 11.07.22_Otrosi n. 2; (iii) 2022.07.20_Carta respuesta Otrosí́ n. 2; (iv) 2022.07.26_2022-108- WIN_Claim ENEL_JDZ; (v) 2022.08.02_2022-120-WIN_Propuesta ejecución CONSALT_firmada; (vi) 2022.08.04_2022-128-WIN_Garantias”. En ese contexto, la Convocada dividió su respuesta en dos apartes principales: en primer término, planteó su “postura global” en relación con las distintas manifestaciones de CONSALT, contenidas en las referidas comunicaciones; y, seguidamente, se pronunció de manera individual respecto de cada una de ellas. 135 Ibid. 02 Pruebas. 11.
Pruebas Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.5. Relacionadas con la Replanificación y Resolución del Contrato. 1.5.10. Comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.008 del 10 de agosto de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 169 357.
En cuanto a lo primero, esto es, la postura global de ENEL frente a todas las comunicaciones presentadas hasta la fecha, la Convocada señaló lo siguiente: “Respecto a sus comunicados del asunto, a continuación la postura global de ENEL: “(…) 2. Sobre el Otrosí No. 2 – Definición nuevo Programa y costos adicionales. (…) e. ENEL reitera que una vez reanudadas las actividades suspendidas, CONSALT ha incumplido su obligación de renovar las garantías atendiendo el Plazo de Terminación según el Programa acordado el 17 de febrero de 2022, y ha incumplido dicho programa en razón a los retrasos de ejecución y bajo nivel de avance que se han presentado en las áreas del emplazamiento en las que ENEL ya les ha dado acceso, según se evidencia en el Libro de Obras Digital y otros documentos contractuales y no ha tomado las medidas correctivas según se establece en la Subcláusula 8.6 de las Condiciones Generales de Infraestructura. f. Sin perjuicio de lo anterior, ENEL ha estado y continuará dispuesta a negociar de buena fe las reclamaciones presentadas por CONSALT con el propósito de lograr un acuerdo que atienda los intereses de ambas partes en las mesas de concertación actuales, siempre que las mismas sean imputables a ENEL y atiendan los términos y condiciones contractuales en tiempo y forma, especialmente lo establecido en la Subcláusula 20.1 de las Condiciones Generales de Infraestructura.
Para lo anterior, es indispensable que CONSALT acredite en debida forma los cuatro escenarios de ampliación del Programa presentados, como los sobrecostos reclamados, los cuales serán contrastados en el mercado, de tal forma que ENEL pueda determinar la procedencia o no de los mismos, ya que a la fecha se evidencia la ausencia de dichos soportes y solo se ha presentado información general.
(…)”. (Énfasis añadido) 358. Luego, ENEL se refirió de manera individual a cada comunicación y, respecto de la misiva 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022 expresó lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 170 “COMUNICACIÓN 2022-120-WIN de CONSALT, con fecha del 2 de agosto de 2022 I. Restricciones de ejecución En línea con nuestra respuesta a la comunicación 2022-074-WIN de CONSALT con fecha del 28 de junio de 2022.
II. Replanificación Contractual Se rechaza propuesta de CONSALT ya que dista de las obligaciones Contractuales y de los objetivos del proyecto III. Escenarios propuestos para replanificación, pero no viables para ejecución No es viable, no entendemos el fin de la modelación. IV. Conclusiones Ver comentarios de conclusiones globales en la presente”. 359.
Según se observa, ENEL no se rehusó sin fundamento o explicación a aceptar alguna de las alternativas de replanificación de que trata la comunicación 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022, ni tampoco se negó a revisar con detenimiento dichas opciones. Por el contrario, pocos días después de haber recibido la propuesta por parte de CONSALT —lo que ocurrió el 2 de agosto de 2022—, la Convocada dio respuesta en la que manifestó su disposición para adelantar las negociaciones respectivas.
Sin embargo, debido al contexto en el que se emitió la misiva 2022-120-WIN, caracterizado porque entre las Partes habían empezado a surgir diferencias sobre eventuales incumplimientos contractuales que, además, podrían conducir a la resolución del Contrato (como lo planteó CONSALT), ENEL manifestó lo siguiente: a. Que las reclamaciones de CONSALT, que servían de fundamento a su propuesta de replanificación del Contrato, debían corresponder a hechos imputables a ENEL y debían ajustarse a lo estipulado en la Subcláusula 20.1 de las Condiciones Generales del Contrato;
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 171 b. Que, para efectos de valorar los cuatros escenarios planteados por CONSALT, se requería información adicional relacionada con el soporte de cada alternativa y con el fundamento de los sobrecostos reclamados.
Esto, con el propósito de contrastar las condiciones propuestas por la Convocante con el mercado; y c. Que, por lo tanto, rechazaba la propuesta de CONSALT, rechazo que en concepto del Tribunal debe interpretarse en conjunto con las demás manifestaciones contenidas en la comunicación de 10 de agosto de 2022, esto es, hasta tanto se allegaran los soportes respectivos para estudiar a fondo las propuestas. 360.
Es así que, si bien en la comunicación de 10 de agosto de 2022 ENEL manifestó que rechazaba la replanificación contractual propuesta por CONSALT, dicho rechazo debe entenderse en el marco de las anteriores consideraciones, es decir, que para su adecuada valoración y eventual aprobación era necesario que CONSALT suministrara mayores detalles relacionados con el soporte de los escenarios de replanificación que planteó. 361.
En concepto del Tribunal la solicitud de información de ENEL resultaba razonable, toda vez que en la comunicación 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022 antes estudiada solamente se describen, de manera general, los elementos que componen cada uno de los escenarios de replanificación planteados por CONSALT, pero no se precisa su fundamento ni se aporta soporte técnico o financiero adicional.
Por ejemplo, en relación con el escenario No. 1 se alude a la necesidad de aumentar el valor del contrato en US$ 17.289.248 adicionales y se presenta una tabla en la que se describen los ítems respecto de los que se debía producir un incremento, en los siguientes términos TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 172 362.
Sin embargo, no se explica en el documento cuáles son las razones, en concreto, para que se proponga un incremento del valor de esos ítems, ni tampoco hay soporte alguno que dé cuenta de la forma en la que se calcularon los respectivos valores. Lo propio sucede con el Escenario No. 2, en el que se hace referencia a que los costos proyectados ascienden a la suma de COP $56.126.490.420, sin ninguna explicación sobre el particular. 363.
Aunado a lo anterior, se encuentra acreditado que, con posterioridad a la respuesta de ENEL de 10 de agosto de 2022, el 17 de agosto de 2022 la Convocante remitió la comunicación 2022-137-WIN136 mediante la cual le notificó a ENEL la resolución del Contrato en los términos de la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales. El contenido y los efectos de esta última misiva serán analizados en el capítulo en el que se examinarán las pretensiones relativas a la resolución del Contrato, planteadas tanto en la demanda inicial reformada, como en la demanda de reconvención reformada.
No obstante, para efectos de analizar si ENEL actuó de mala fe durante la negociación de una eventual replanificación del Contrato basta destacar que, ante la manifestación de la Convocada en el sentido de expresar su 136 Ibid. 02 Pruebas. 11. Pruebas Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.5. Relacionadas con la Replanificación y Resolución del Contrato. 1.5.9.
Comunicación 2022- 137-WIN del 17 de agosto de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 173 desacuerdo con los términos de la comunicación y solicitar información adicional en los términos de la citada comunicación de 10 de agosto de 2022, la respuesta de CONSALT fue optar directamente por la resolución del Contrato.
Adicionalmente, en la comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022, al pronunciarse sobre los requerimientos de información de ENEL, la Convocante solamente señaló lo siguiente: “En la Sección 2. Numeral f, afirma que es necesario evaluar cuatro escenarios de ampliación de programa presentados y que está dispuesto a negociar de ‘buena fe’: “(…) “En su sección III en respuesta a comunicado 2022-120-WIN del 2 de agosto de 2022, indica que no entiende ‘el fin de la modelación’ de los cuatro escenarios y ‘rechaza’ cada propuesta, sin examinar una a una las condiciones necesarias para dar viabilidad al Proyecto: “(…) “Por lo tanto, la comunicación del asunto, constituye plena prueba del incumplimiento de EGP en su obligación legal de actuar de buena fe, y además, permite constatar, entre otros, el incumplimiento de la obligación contenida en el numeral (4) del Acta de Reanudación, relacionada con, la definición del nuevo Plazo de Terminación a partir de la celebración de la adenda contractual, para la debida legalización contractual de la Programación definitiva de la obra”. 364.
De la comunicación citada en lo pertinente se colige que CONSALT consideró que, si bien ENEL había manifestado la necesidad de evaluar los cuatro escenarios de replanificación, luego había expresado que no entendía el fin de la modelación “de los cuatro escenarios” y había rechazado “cada propuesta”. Al respecto, según se estudió párrafos atrás, de la lectura integral de la respuesta de ENEL de 10 de agosto de 2022 se desprende una conclusión distinta: la Convocada rechazó las propuestas en las condiciones en las que fueron presentadas, esto es, sin soporte detallado de carácter técnico ni financiero, pero indicó que estaba dispuesta a valorarlas, para efectos de lo cual solicitó información adicional respecto de lo cual no se encontró evidencia de que CONSALT la hubiera suministrado.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 174 365. Con posterioridad, mediante correo de 12 de septiembre de 2022, es decir, antes de que se hiciera efectiva la resolución del Contrato por parte de CONSALT, la Convocante le envió a ENEL un correo electrónico137 en el que ratificó “su voluntad para materializar un escenario de replanificación contractual, con el cual, EGP pueda superar el incumplimiento sustancial de sus obligaciones (…).
No obstante ello, la cancelación o postergación de estas mesas de trabajo, impacta gravemente en la consolidación de estos acuerdos”. Se trata de una respuesta a un correo anterior de ENEL en el que solicitó postergar una reunión que estaba prevista para esa misma fecha (12 de septiembre de 2022) debido a una comunicación que habría sido enviada por CONSALT el 9 de septiembre de 2022, respecto de la que ENEL señaló que “debido a la tergiversación que se le da a la presente en su comunicado y que debemos analizarla dentro del día”.
Se observa, entonces, que durante el periodo de cura al que ha hecho alusión la Convocante hubo acercamientos entre las Partes y no parece injustificada la solicitud de ENEL de reprogramar las mesas de trabajo que se hubieran coordinado, pues, según se afirma, la remisión de nuevas comunicaciones por parte de CONSALT generó la necesidad de contar con tiempo adicional para valorar su contenido. 366.
Así las cosas, el Tribunal concluye que la conducta adoptada por ENEL, en el sentido de solicitar soportes técnicos y financieros que justificaran cada uno de los escenarios, era razonable y, por lo tanto, no puede calificarse como un comportamiento de mala fe, ni tampoco como una conducta contraria a los postulados de la buena fe contractual.
Lo anterior, debido a que no se evidencia que la Convocada hubiera actuado con la intención de conducir a CONSALT a un escenario de imposibilidad de cumplimiento y de forzar a la Convocante a terminar unilateralmente el Contrato. Por el contrario, se demostró que ENEL sí estuvo dispuesta a revisar las propuestas de replanificación que CONSALT expuso en la comunicación 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022.
Sin embargo, en la medida en que carecían de soporte técnico y financiero suficiente, la Convocada solicitó oportunamente información adicional para poder examinar las distintas alternativas de manera adecuada, comportamiento que resultaba justificado y que tuvo por respuesta la decisión unilateral de CONSALT de resolver el Contrato. 137 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 66. Correo electrónico 12 de septiembre de 2022 – Consalt. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 175 367.
La anterior conclusión no se ve desvirtuada por lo manifestado por CONSALT en la comunicación 2022-139-WIN de 22 de agosto de 2022138, ni por lo declarado por el testigo Fabián Bahamondes, ni por lo expuesto en el Dictamen VTJ, por las siguientes razones: a. La comunicación 2022-139-WIN de 22 de agosto de 2022 es posterior a la misiva mediante la cual CONSALT le notificó a ENEL su decisión de resolver el Contrato por incumplimiento, en la que, además, le otorgó a ENEL un periodo de cura de treinta (30) días.
En esta comunicación, CONSALT señaló que ENEL, “de manera unilateral e injustificada” decidió no examinar cada uno de los escenarios de replanificación propuestos por la Convocante. No obstante, como se analizó antes, es claro que ENEL sí tuvo la intención de examinar las propuestas, de allí que solicitara información adicional sobre el particular, y es en relación con esos requerimientos de información que debe entenderse que se formuló un rechazo formal de las propuestas, es decir, mientras se aportaban los soportes necesarios.
Adicionalmente, en la comunicación 2022-139-WIN de 22 de agosto de 2022 la Convocante reconoció que “EGP programó reunión para el 12 de agosto de 2022”, pero “CONSALT encontró que, dada la postura de EGP relacionada con los escenarios de replanificación se había cerrado por parte de EGP todo esfuerzo de concertación”, afirmación que no guarda correspondencia con la que fue, en realidad, la actitud asumida por ENEL. b. El testigo Fabián Bahamondes139, Project Manager de ENEL, reconoció que CONSALT remitió una comunicación en la que planteó propuestas de replanificación del Contrato, en los siguientes términos: 138 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 59. Comunicado 2022-139-WIN del 22 de agosto de 2022. 139 Ibid. 02 Pruebas. 14. Testimonios. Transcripciones. 138897 Fabián Esteban Bahamondes Soto 20240624. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 176 “Consalt envía una carta en la cual se argumenta de nuevo que los retrasos eran responsabilidad de Enel, y además se da cuatro alternativas para continuar la construcción de la obra con diferentes tiempos de ejecución, diferentes costos, y también diferentes supuestos que hacía Consalt de las cosas que tenían que suceder desde el punto de vista del entorno, y de la gestión de Enel, para poder cumplir con los supuestos que ellos, con la planificación y los costos que ellos estaban indicando ahí”.
Seguidamente, explicó lo siguiente: “a nosotros nos pareció que esa carta no estaba bien fundamentada, porque en realidad lo que traía era como una información muy escueta en términos del costo y la planificación, que no nos permitía identificar si realmente tenía sentido lo que se estaba pidiendo, nosotros en ese tenor respondimos la carta, le dijimos que no nos parecía cómo se estaba planteando la situación, que eso implicó que siguiéramos en diferencias de decisión sobre el tema, y la obra cada vez iba avanzando más lento, hay que decirlo.” (Énfasis añadido) De la declaración del testigo Bahamondes se desprende que ENEL efectivamente estudió la comunicación 2022-120-WIN, pero consideró que carecía de fundamento suficiente, pues la información era “escueta” en cuanto a costos y planificación, circunstancia que el Tribunal corroboró al examinar en detalle el referido escrito, pues en este no hay información específica que dé cuenta de las razones que justifican las propuestas planteadas por CONSALT, en particular en cuanto al fundamento técnico y financiero de los tiempos y los valores allí incorporados. c. La firma VTJ Ingeniería S.A.S., en el dictamen pericial técnico de 15 de noviembre de 2023140, se pronunció sobre si “CONSALT planteó a Enel una replanificación de las condiciones contenidas en el Contrato” y sobre si “dicha revisión de las condiciones de ejecución era necesaria para garantizar la terminación del Proyecto”.
Al respecto, el 140 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 2. Dictamen Técnico. 1. Dictamen técnico versión final
1.0. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 177 experto señaló que “CONSALT sí planteó a ENEL un escenario de replanificación del Contrato, fundamentado en la revisión de aspectos ajenos a su gestión contractual que afectaron las condiciones iniciales de ejecución del Contrato”.
Seguidamente, describió los cuatro escenarios que fueron expuestos en la comunicación 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022 y concluyó que estos “no fueron revisados ni tenidos en cuenta por parte de ENEL para dar solución a la imposibilidad técnica de terminación del contrato. Por el contrario, en fecha 18 de agosto de 2022, previo a la finalización del contrato adjudicado en las condiciones iniciales a CONSALT, ENEL publicó la edición inicial de los ‘TÉRMINOS DE REFERENCIA TÉCNICOS – A35COWW077580086601’ para adjudicar el Contrato a un nuevo contratista”.
De lo consignado en el dictamen pericial técnico aportado por CONSALT se desprende con claridad que la conclusión del perito, en el sentido de que ENEL no habría revisado los escenarios de replanificación, se sustenta en que el 18 de agosto de 2022 la Convocada habría publicado una edición inicial de los términos de referencia para la selección de un nuevo contratista.
No tuvo en cuenta, entonces, la respuesta de ENEL de 10 de agosto de 2022, ni la decisión de terminación unilateral que adoptó CONSALT mediante misiva de 17 de agosto de 2022. 368. En ese orden de ideas, el Tribunal reitera que no se encuentra acreditado que ENEL hubiera actuado de mala fe, ni tampoco en contravía de los postulados de la buena fe contractual, por las razones específicas que CONSALT planteó, esto es, porque presuntamente se habría rehusado, sin justificación, a revisar las alternativas de replanificación de que trata la comunicación 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022 y habría actuado con la intención de forzar a CONSALT a un escenario de imposibilidad de cumplimiento.
En cambio, se demostró que existieron motivos razonables por los que, de manera preliminar, ENEL se abstuvo de aceptar las propuestas de CONSALT, consistentes en la necesidad de que se le suministrara información adicional respecto de los soportes de cada uno de los escenarios planteados por la Convocante y la razón de sus cálculos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 178 F.4.1.3.
La estructuración de términos de referencia para seleccionar a un nuevo contratista 369. Por otra parte, la Convocante afirma que ENEL actuó de mala fe porque estructuró unos nuevos términos de referencia para seleccionar a otro contratista, dentro del término de evaluación de las opciones de replanificación planteadas por CONSALT. 370.
Sobre el particular, se encuentra acreditado lo siguiente: a. Mediante comunicación 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022 CONSALT le propuso a ENEL unas alternativas de replanificación del Contrato, que fueron estudiadas en el acápite anterior. Se destaca que, en la comunicación de 2 de agosto de 2022, CONSALT anunció que su propósito era evitar una resolución del Contrato. b. Luego de que recibiera dicha comunicación, el 10 de agosto de 2022 ENEL emitió una comunicación en la que, entre otros temas, manifestó la necesidad de contar con información adicional para efectos de poder examinar las propuestas de la Convocante, las que, en ese contexto, no fueron aceptadas por ENEL. c. Posteriormente, el 17 de agosto de 2022, CONSALT le remitió a ENEL la comunicación 2022-137-WIN en la que le notificó su decisión de resolver el Contrato de conformidad con lo estipulado en la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales, y le otorgó a ENEL un plazo de cura de treinta (30) días. 371.
Fue en el contexto antes descrito que el 18 de agosto de 2022, es decir, después de que CONSALT manifestara su intención de resolver el Contrato por hechos que consideró constitutivos de incumplimientos de ENEL — intención que había sido anunciada desde el 2 de agosto de 2022—, la Convocada elaboró un borrador inicial de unos nuevos términos de referencia para la construcción de la línea de alta tensión del Parque Eólico Windpeshi141.
Por lo tanto, aunque es probable que dichos términos de 141 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 1. Relacionadas con la Etapa Pre-contractual. C. Proyecto Windpeshi Restructurado. 17. Términos de referencia GRE.EEC.A.35.C. W.07758.00.866.01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 179 referencia se hubieran empezado a preparar durante el periodo de evaluación de las propuestas planteadas por CONSALT en comunicación de 2 de agosto de 2022, lo cierto es que, como ya se ha señalado, en esta última misiva se le advirtió a la Convocada que CONSALT consideraba que ENEL había incurrido en incumplimientos que le permitirían resolver el Contrato. 372.
A lo anterior se suma que, con anterioridad a la comunicación de 2 de agosto de 2022, ENEL ya le había manifestado a CONSALT que esta última se encontraba en situación de incumplimiento por atrasos en las obras. En efecto, mediante comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.06142 de 6 de junio de 2022 ENEL expuso su “preocupación ya que encontramos que las actividades a la fecha no están siendo ejecutadas de la manera planeada por CONSALT dentro de la línea base presentada y como parte de sus obligaciones contractuales”, pues mientras que se esperaba un avance del 12,9%, apenas se había alcanzado un 0,1%. 373.
Esta última misiva fue contestada por CONSALT mediante comunicación 2022-074-WIN de 28 de junio de 2022143 en la que la Convocante señaló que “las situaciones planteadas por EGP se [sic] constituyen incumplimientos de CONSALT, y en su lugar, son demostrativas de incumplimientos de EGP y/o de situaciones de terceros con impacto directo en la ejecución del contrato”. 374.
Como se puede apreciar, desde el mes de junio de 2022 se venían presentando circunstancias que ENEL consideraba constitutivas de incumplimientos imputables a CONSALT, y lo propio ocurría con la Convocante, que afirmaba que era la Convocada quien estaba en situación de incumplimiento. Por lo tanto, el Tribunal concluye que la decisión de estructurar un primer borrador de unos nuevos términos de referencia en agosto de 2022 no constituye un comportamiento de mala fe, ni tampoco, en general, contrario a la buena fe contractual, pues bien puede considerarse como una medida de razonable previsión que ENEL estimó pertinente para hacer frente a una eventual terminación del Contrato.
No se trata, entonces, 142 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 51. Comunicado 6 de junio de 2022 - GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.06. 143 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 52.
Comunicado 2022-074-WIN del 28 de junio de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 180 de un comportamiento que denote una intención de ENEL de forzar a CONSALT a un escenario de imposibilidad de cumplimiento y de terminación del Contrato. 375.
La conclusión antes expuesta no se ve desvirtuada por las declaraciones de los testigos Julio Zarzalejo y Fabián Bahamondes, ni tampoco por lo manifestado por el señor Enrico Fanfani, ni por las conclusiones del Dictamen VTJ, como pasa a explicarse: a. Sostiene CONSALT que el testigo Julio Zarzalejo, director del proyecto para CONSALT, habría dado cuenta de que ENEL, “con pleno conocimiento de las dificultades ambientales que habían obstaculizado la ejecución del contrato original, optó por transferir toda la responsabilidad al nuevo contratista en los términos de referencia estructurados, evidenciado una clara intención de eludir sus propias obligaciones”144.
Sin embargo, el testigo, al ser interrogado sobre las condiciones de intervención de las torres en el proyecto original y en el nuevo proyecto, señaló que no eran iguales porque “en el primero no se tenían responsabilidades sobre las restricciones ambientales porque no iban a existir y aquí existen restricciones ambientales, como lo dice, las restricciones ambientales todas las asumirá el contratista”145.
Pues bien, de lo declarado por el testigo no se desprende que la sola estructuración de los nuevos términos de referencia constituya una actuación de mala fe de ENEL, pues no da cuenta de una intención censurable por el ordenamiento. b. El señor Enrico Fanfani, representante legal de CONSALT, declaró que “el 18 de agosto ellos lanzaron la nueva licitación con nuevos términos de referencia, donde todas nuestras restricciones no incluidas en nuestro contrato lo pusieron en los nuevos términos de referencia. Por qué sabemos eso, porque nos invitaron a la nueva licitación mucho más tarde, creo que a finales de septiembre antes de que terminara el periodo de cura que le habíamos dado”146.
Según se observa, el señor Fanfani manifestó que para el 18 de agosto de 2022 ya existía un 144 Alegato de CONSALT – Pág. 502. 145 Expediente digital. 02 Pruebas. 14. Testimonios. 138897 Julio Daniel Zarzalejo 20240823. 146 Ibid. 14. Testimonios. 138897 Enrico Fanfani 20240624. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 181 borrador de unos nuevos términos de referencia que incluían previsiones sobre las restricciones ambientales y precisó que fueron invitados por ENEL para participar en el nuevo proceso.
Lo anterior no demuestra una actuación de mala fe de ENEL, pues nada se señala en relación con el contexto que condujo a que la Convocante preparara, en agosto de 2022, unos nuevos términos de referencia y, por el contrario, da cuenta de que ENEL tuvo en cuenta a CONSALT, pues invitó a la Convocante a participar en el nuevo proceso de selección. c. El testigo Fabián Bahamondes explicó que, “cuando vimos que los números que decía las propuestas de Consalt, nosotros indicamos a Consalt que íbamos a pedir ofertas a otras empresas para ver cuánto costaba ejecutar la obra con las condiciones que teníamos en ese momento en el Proyecto, incluso se invitó a Consalt, se le entregó la información también para que ellos pudieran presentar su oferta”147.
La declaración del testigo refuerza, entonces, que ENEL fue transparente con CONSALT respecto de la estructuración de unos nuevos términos de referencia, hecho que, por el contexto en el que se elaboraron, no es indicativo de mala fe de ENEL. d. En el Dictamen VTJ148 se analizó lo relativo a las restricciones que habría impuesto la Licencia Ambiental y su posible efecto en las condiciones de ejecución del Contrato, así como las distintas posibilidades de restructuración del Proyecto.
Sin embargo, ningún análisis se hace allí respecto de la conducta de ENEL y de una presunta intención “artificiosa” orientada a forzar a CONSALT a un escenario de imposibilidad de cumplimiento. 376. Por consiguiente, no se encuentra acreditado que ENEL hubiera actuado de mala fe al estructurar nuevos términos de referencia, ni tampoco que hubiera vulnerado el principio de la buena fe contractual con ese comportamiento. 147 Ibid. 02 Pruebas. 14.
Testimonios. Transcripciones. 138897 Fabián Esteban Bahamondes Soto 20240624. 148 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 2. Dictamen Técnico. 1. Dictamen técnico versión final
1.0. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 182 F.4.2 Respecto de la actuación de ENEL en contra de sus propios actos F.4.2.1. Cuestión previa: aspectos generales de la teoría de los actos propios 377. Del principio general de la buena fe contractual, estudiado en acápites anteriores, surge, entre otras consecuencias de particular relevancia, el denominado deber de coherencia en virtud del cual se les exige a las partes de un negocio jurídico comportarse de manera consecuente y consistente, para salvaguardar así las expectativas que dicha conducta haya podido suscitar en el otro contratante, en el sentido de que el comportamiento inicial se mantendría sin sobresaltos o contradicciones injustificadas.
Con fundamento en este deber se ha estructurado la regla según la cual “nadie puede variar de comportamiento injustificadamente cuando ha generado en otros una expectativa de comportamiento futuro”149. Por consiguiente, no resulta admisible que los contratantes desconozcan una conducta precedente, particularmente cuando con esta última hayan generado en el otro contratante una expectativa concreta en el sentido de que su comportamiento se mantendrá inalterado.
Esta prescripción responde al vocablo latín que reza “venire contra factum proprium non valet” y se conoce actualmente como la doctrina de los actos propios. 378. Sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado lo siguiente: “(…) en virtud de la buena fe objetiva existe el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá –expectativa legítima–, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la infracción del deber jurídico 149 López Mesa, Marcelo J. La Doctrina de los Actos Propios: Esencia y Requisitos de Aplicación. Revista Vniversitas.
N°. 119 (julio-diciembre de 2009). Pontificia Universidad Javeriana. Pág. 191. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 183 en esos términos asumido y por la vulneración de los intereses legítimos de aquel cuya confianza se vio defraudada”150. 379.
En lo que respecta a los requisitos que deben reunirse para efectos de que, en un caso determinado, se pueda concluir que se ha presentado una violación del deber de coherencia, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente: “Bajo tales parámetros, oportuno resulta asentar que si bien jurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio” 151. 380.
En sentido semejante, la doctrina especializada ha precisado que son condiciones para la aplicación de la doctrina de los actos propios, las siguientes: “1. Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante y eficaz. 2. Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión. 3.
Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o una contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. 150 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Exp. No. 25307-31-03-001-2008-00437-01. 151 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 24 de enero de 2022. Exp. No. 11001-3103-025-2001-00457-01. Reiterada en: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC514-2023 de 12 de enero de 2024. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 184 4.
Que en ambos momentos, conducta anterior y pretensión posterior, exista una absoluta identidad de sujetos”152. 381. De conformidad con lo anterior, para que se configure una violación al deber de coherencia debe acreditarse lo siguiente: a. La existencia de una conducta jurídicamente relevante de un sujeto, idónea para generar en el otro contratante una confianza o expectativa legítima en cuanto a que dicho comportamiento inicial se mantendrá o preservará. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado, en sede de tutela, que se requiere de una “conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz”, entendida como “el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos”153.
Por su parte, la doctrina sostiene que, para afirmar “que una conducta anterior ha tenido relevancia jurídica, es necesario que se haya realizado dentro de una determinada situación jurídica y que con ella haya quedado de alguna manera afectada una esfera de intereses”154. Debe tratarse, entonces, de un comportamiento con trascendencia o relevancia jurídica, esto es, que objetivamente sea apto o idóneo para generar en su receptor una determinada expectativa. b. Una segunda conducta posterior que se contradice con la inicial y que, por lo tanto, vulnera la confianza suscitada en el otro sujeto. c. La identidad entre los sujetos que intervinieron en la relación jurídica afectada por el comportamiento contradictorio, es decir, tanto el emisor como el receptor de las conductas deben ser los mismos. 152 Díez-Picazo, Luis.
La doctrina de los propios actos. Ed. Bosch Casa Editorial. Barcelona (1963). Pág. 193. 153 Corte Constitucional. Sentencia T-295 de 4 de mayo de 1999. 154 Díez-Picazo, Luis. La doctrina de los propios actos. Ed. Bosch Casa Editorial. Barcelona (1963). Pág. 199. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 185 382.
Con base en las pautas expuestas, seguidamente se analiza si ENEL desatendió el deber de coherencia por haberle notificado a CONSALT la resolución del Contrato y haber presentado demanda de reconvención en el presente trámite, comportamientos con los que habría vulnerado la expectativa de CONSALT en el sentido de que la replanificación del Contrato se concretaría. F.4.2.2.
La presunta contradicción en el comportamiento por parte de ENEL 383. La Convocante destaca que, mediante comunicación de 6 de junio de 2022 y correo electrónico de 16 de julio de 2022, ENEL habría reconocido la necesidad de replanificar el proyecto. No obstante, habría ignorado las propuestas de replanificación presentadas por CONSALT el 2 de agosto de 2022 y, además, 16 días después de esta última comunicación habría estructurado unos nuevos términos de referencia para la contratación de un tercero con el fin de que desarrollara el proyecto. 384.
En ese contexto, corresponde analizar, en primer término, la comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.06155 de 6 de junio de 2022. En esta misiva, ENEL manifestó lo siguiente: “Con la presente manifestamos nuestra preocupación ya que encontramos que las actividades a la fecha no están siendo ejecutadas de la manera planeada por CONSALT dentro de la línea base presentada y como parte de sus obligaciones contractuales.
A pesar de las reuniones de seguimiento sostenidas entre las partes en las últimas semanas, se ha evidenciado que las actividades en campo no presentan un avance en concordancia con la planificación y los acuerdos establecidos de manera conjunta con el Project Manager de CONSALT. “Como se puede observar en la tabla a continuación, el avance real total de la construcción de la línea al 25 de mayo de 2022, con respecto a la fecha de inicio el 28 de marzo de 2022 es 0,1%, mientras que el avance esperado a la misma fecha es 12,9%.
Cabe destacar también que a dicha fecha no se había iniciado con ninguna actividad de obra civil asociada a cimentaciones. 155 Expediente digital. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 51. Comunicado 6 de junio de 2022 - GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.06.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 186 “(…) “Como consecuencia de lo expuesto, ENEL solicita a CONSALT entregar a más tardar este miércoles 8 de junio, un plan de recuperación y medidas específicas para solucionar los problemas operativos evidenciados en las últimas semanas.
“(…) “En ENEL estamos a disposición para trabajar de manera colaborativa y estamos abiertos a analizar las propuestas que conlleven a cumplir con las obligaciones contractuales que competen a CONSALT. Queremos seguir trabajando como equipo con CONSALT, pero necesitamos un cambio en el rumbo que lleva la ejecución del contrato hasta ahora”. 385.
Como se desprende de la lectura de la comunicación de ENEL de 6 de junio de 2022, en esta misiva se le notificaron a CONSALT los comportamientos que la contratante consideró como incumplimientos en la ejecución del Contrato y le solicitó entregar un “plan de recuperación” para corregir los problemas operativos que se estaban presentado.
En ese contexto, ENEL manifestó su disposición para analizar propuestas que permitieran el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la Convocante, pero ninguna sugerencia de replanificación del proyecto se consignó allí. 386. En cuanto al correo electrónico de 16 de julio de 2022156, en lo pertinente, es del siguiente tenor: “Estimado equipo Consalt.
Como comprometido con Enrico el lunes, indicamos a continuación las [sic] información base a tener en cuenta para la replanificación del proyecto: “1. Restricciones y condiciones para acceso y ejecución de torres a. Restricciones en caminos de acceso a los puntos de torre, asociadas a la licencia ambiental. b. Restricciones de ingreso a comunidades. c. Restricciones de ingreso a predios. 156 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 54. Correo electrónico del 16 de julio del 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 187 d. Condiciones constructivas particulares (cruces de redes de media tensión; cruce de vía Maicao – Paraguachón) 2.
Condiciones impuestas por EIA, licencia ambiental y modificación. (…). Aclaramos que la modificación de la licencia ambiental está enfocada en regularizar el cambio de trazado entre las torres 107 y 116 y además viabilizar el aprovechamiento forestal en un máximo de 45 torres, que están identificadas en el archivo del punto 1. No se ha contemplado solicitar cambio de ninguna otra restricción de la licencia. 3.
Proceso de liberación ambiental. A continuación indicamos los tiempos y pasos para la liberación ambiental. Cabe destacar que en este momento este proceso no está entorpeciendo el avance de las obras, ya que la liberación ambiental va varias torres delante de la obra civil. “(…) 4. Condiciones de gestión social: en este aspecto es importante tener en cuenta (indicativo, no limitativo): e. El informar a las comunidades previo al inicio de actividades en sus territorios. f. La contratación de mano de obra debe gestionarse a través del comité técnico. g. La mano de obra no calificada debe ser 100% de las comunidades del área de influencia de la línea. h. La contratación de mano de obra calificada debe priorizarse en este orden: comunidades del área de influencia – municipio de Maicao – departamento de La Guajira – Colombia. i. Consalt debe definir sus necesidades y comunicarlas a las comunidades.
Si se presenta inconformidad resolverla con su equipo social y si escala pedir apoyo al equipo EGP. 5. Condiciones de security: para el ejercicio de replanificación vamos a dejar este aspecto abierto, es decir, que no sea una limitante para la planificación y luego lo adaptaremos a las necesidades. Mantenemos la premisa de que los costos de seguridad del personal los cubre EGP y los costos de seguridad industrial (instalaciones, materiales) los cubre Consalt.
Sí será necesario entender el número de frentes de trabajo en paralelo, su ubicación e igualmente procurar que los grupos de trabajo en un mismo frente tengan la menor distancia posible entre sí. 6. Fecha de puesta en servicio de la línea de transmisión: 30 de junio de 2023. (…)”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 188 387.
Según se observa, mediante el correo electrónico antes citado ENEL, en cumplimiento de los compromisos adquiridos con el representante de CONSALT, le remitió a la Convocante las bases que habría que considerar para una replanificación del Proyecto. Se aludió, de manera general, a los aspectos de acceso a las torres, condiciones ambientales, gestión social, seguridad y fecha de puesta en funcionamiento.
Ninguna propuesta concreta o específica de modificación del Contrato se planteó allí, sino que se hizo referencia, de manera general, a los distintos aspectos que deberían ser objeto de evaluación. 388. Posteriormente, como se estudió en detalle en párrafos anteriores, mediante comunicación 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022, CONSALT le planteó a ENEL cuatro alternativas de replanificación del Contrato.
Respecto de dos de ellas (los Escenarios Nos. 3 y 4), la Convocante manifestó que se trataba de propuestas de imposible ejecución y que, por lo tanto, solo estaba dispuesta a celebrar un acuerdo en el que se materializara una de las dos primeras alternativas (Escenarios Nos. 1 y 2), en las condiciones consignadas en la referida comunicación. En caso de que dicha propuesta no fuera aceptada por ENEL, la Convocante advirtió que se reservaba el derecho a resolver el Contrato, lo que efectivamente ocurrió el 17 de agosto de 2022 mediante comunicación 2022-137-WIN. 389.
Las alternativas propuestas en la comunicación 2022-120-WIN distaban, en algunos aspectos relevantes, de las bases que se plasmaron en el correo de 16 de julio de 2016, por lo menos en lo relativo a los Escenarios Nos. 1 y 2 (únicos viables según CONSALT), según se desprende del siguiente ejercicio de comparación: Correo 16 de julio de 2022 Comunicación 2022-120-WIN 1.
Condiciones ambientales: modificar la Licencia Ambiental solamente para regularizar el cambio de trazado entre las torres 107 y 116 y viabilizar el aprovechamiento forestal en un máximo de 45 torres. Escenario No. 1: 1. Condiciones ambientales: se mantienen iguales. 2. Mano de obra no calificada: no Escenario No. 2: 1.
Condiciones ambientales: modificar la Licencia Ambiental para “levantar” la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 189 Correo 16 de julio de 2022 Comunicación 2022-120-WIN 2. Mano de obra no calificada: en su totalidad debe ser de las comunidades del área de influencia del proyecto. 3.
Fecha de puesta en servicio: 30 de junio de 2023 4. Mayores costos: nada se menciona restringida a la región ni a la comunidad Wayuu 3. Fecha de puesta en servicio: mayo de 2024 4. Mayores costos: COP $72.614.843.255 totalidad de las restricciones. 2. Mano de obra no calificada: no restringida a la región ni a la comunidad Wayuu 3.
Fecha de puesta en servicio: mayo de 2024 4. Mayores costos: COP $56.126.490.420 390. En esos términos, es claro que entre las Partes se había iniciado un proceso de negociación en relación con la eventual replanificación del Proyecto y del Contrato, pero, para el 2 de agosto de 2022, las posiciones de ambos contratantes se encontraban distanciadas. 391.
Luego, ENEL dio respuesta en los términos de la comunicación de 10 de agosto de 2022, igualmente analizada por el Tribunal en acápites anteriores, en la que, en síntesis, expresó que no aceptaba las propuestas de replanificación contenidas en la comunicación del 2 de agosto de 2022 pues requería información adicional para valorar las alternativas planteadas por CONSALT.
Ante esa respuesta de ENEL, el 17 de agosto de 2022, mediante comunicación 2022-137-WIN, la Convocante le notificó a la Convocada la resolución del Contrato y el inicio de un periodo de cura de treinta (30) días. 392. En el contexto anteriormente descrito fue que, el 18 de agosto de 2022, ENEL comenzó a estructurar unos nuevos términos de referencia, es decir, luego de que CONSALT hubiera manifestado su intención de no continuar con el Contrato y sin que se tenga evidencia de que le hubiera suministrado a ENEL la información que requirió en relación con las propuestas de replanificación planteadas por la Convocante.
En todo caso, como se señaló en párrafos TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 190 anteriores, la elaboración de dichos términos de referencia finalizó el 3 de octubre de 2020, luego de terminado el Contrato. 393.
Ahora bien, el 16 de septiembre de 2022157, esto es, un día antes de que se hiciera efectiva la terminación del Contrato por decisión unilateral de CONSALT, ENEL le remitió a la Convocante un correo electrónico en el que propuso terminar de mutuo acuerdo el Contrato, en los siguientes términos: “Hola Enrico, “Te proponemos terminar de mutuo acuerdo el contrato No. 8400157665 el día de hoy, para lo cual, anexamos el acta de terminación bilateral para tu revisión; si estás de acuerdo, por favor envíamela firmada antes de las 8 pm de hoy 16 de septiembre de 2022.
“Respecto del periodo de cura, ya sabes nuestra posición, no estamos de acuerdo con dicho plazo ni con tu decisión de terminar unilateralmente el contrato. “(…)”. 394. Por su parte, CONSALT contestó el 17 de septiembre de 2022158, mediante correo electrónico en el que adjuntó “en modalidad de ‘control de cambios’ el contrato de transacción para la terminación de mutuo acuerdo del Contrato No. 8400157665 a partir del 19 de septiembre de 2022”.
Se destaca que la Convocante aludió a la terminación de mutuo acuerdo como un “contrato de transacción”. En todo caso, según lo reconocen ambas Partes, este acuerdo nunca se celebró. 395. Examinadas en conjunto las distintas comunicaciones cruzadas entre las Partes, en las que CONSALT fundamenta la presunta contradicción en el comportamiento de ENEL, encuentra el Tribunal que no se reúnen los requisitos para considerar que la Convocada violó el deber de coherencia y que, con su comportamiento, vulneró una expectativa legítima de CONSALT.
En concreto, el comportamiento que la Convocante reprocha de ENEL no era 157 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 7. Relacionadas con la terminación de mutuo acuerdo. 72. Correo electrónico del 17 de septiembre de 2022. 158 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 7. Relacionadas con la terminación de mutuo acuerdo. 73.
Correo electrónico ENEL 16 de septiembre de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 191 idóneo para generar en ella la confianza de que efectivamente se materializaría una replanificación del Contrato. Lo anterior, por los siguientes motivos: a. En el correo de 16 de julio de 2022 se anunciaron unas bases generales para una eventual replanificación del Contrato, por lo que, para esa época, las Partes apenas estaban iniciando negociaciones en ese sentido. b. Dicho correo estuvo precedido de una comunicación de 6 de junio de 2022 en la que ENEL le notificó a CONSALT la existencia de incumplimientos contractuales y le solicitó adoptar medidas para corregirlos. c. El 2 de agosto de 2022 CONSALT presentó, mediante comunicación 2022-120-WIN, propuestas de replanificación del Contrato que, en aspectos relevantes (v. gr. duración, mano de obra no calificada, etc.), distaban de las bases planteadas por ENEL en el correo de 16 de julio de 2022.
Lo anterior, según se indicó, con el fin de evitar una resolución del Contrato por incumplimientos que CONSALT le atribuyó a ENEL. d. ENEL dio respuesta mediante comunicación de 10 de agosto de 2022 en la que solicitó información adicional respecto de los escenarios planteados por CONSALT, con el propósito de poder evaluarlos. e. Por último, el 17 de agosto de 2022, mediante comunicación 2022- 137-WIN, CONSALT le notificó a ENEL la resolución del Contrato. f. En ese orden de ideas, es claro CONSALT era consciente de que, a partir de julio de 2022, se había abierto el espacio para negociar una eventual replanificación del Contrato, sin que ninguna de las Partes hubiera asumido un compromiso específico en el sentido de que dicho resultado necesariamente se iba a alcanzar.
Durante esas negociaciones, CONSALT planteó alternativas que no guardaban correspondencia con las bases expuestas por ENEL y respecto de las cuales ENEL solicitó información para poder estudiarlas adecuadamente. Ante esa solicitud de información, CONSALT optó TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 192 por la resolución del Contrato, sin dar respuesta a los requerimientos que ENEL le formuló respecto del soporte de sus propuestas. g. Por lo tanto, el comportamiento de ENEL ninguna expectativa pudo generar en CONSALT en el sentido de que la replanificación del Contrato se materializaría. Por el contrario, pocos días después de recibir las propuestas de replanificación, le advirtió a CONSALT que no podía aceptarlas en esas condiciones, toda vez que requería soportes adicionales.
Adicionalmente, como ya se expuso, en el correo de 16 de julio de 2022 simplemente se plantean unas bases generales para una negociación, pero ningún compromiso específico fue asumido por ENEL, ni tampoco hay en él una propuesta concreta. 396. Así las cosas, que (i) ENEL hubiera estructurado unos nuevos términos de condiciones contractuales luego de que CONSALT le notificara la resolución del Contrato, (ii) que hubiera propuesto una terminación de mutuo acuerdo y (iii) que no hubiera impuesto multas por retrasos —asunto que es objeto de otras Pretensiones que ya han sido analizadas en este Laudo—, no solo no son comportamientos contradictorios con la conducta anterior de ENEL, sino que no pudieron vulnerar la expectativa legítima que CONSALT considera afectada.
Esto, en la medida en que ese comportamiento anterior al que hace referencia la Convocante no era idóneo para generar en ella la confianza de que la replanificación contractual se materializaría. 397. En el mismo sentido, tampoco son comportamientos contrarios al deber de coherencia el hecho de que ENEL hubiera comunicado, mediante escritos GRE.CORA.67875.L12CONSALT014 de 22 de septiembre de 2022159 y GRE.CORA.67875.L12CONSALT15 de 9 de noviembre de 2022160 su decisión de resolver el Contrato, ni la circunstancia de que se hubiera presentado demanda de reconvención en el marco del presente trámite arbitral.
En efecto, se reitera que los comportamientos de ENEL previos a la comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022 no eran objetivamente 159 Ibid. 02 Pruebas. 11. Pruebas Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.5. Relacionadas con la Replanificación y Resolución del Contrato. 1.5.15. Comunicación GRE.CORA.67875.L12CONSALT014 del 22 de septiembre de 2022. 160 Ibid. 02 Pruebas. 11.
Pruebas Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.5. Relacionadas con la Replanificación y Resolución del Contrato. 1.5.17. Comunicación GRE.CORA.67875.L12CONSALT15 del 9 de noviembre de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 193 aptos para generar, en CONSALT, una expectativa legítima en el sentido de que el Contrato continuaría vigente, pero con nuevas condiciones de ejecución. Lo anterior, principalmente, porque, según se explicó, desde junio de 2022 se venían presentando diferencias entre las Partes en relación con presuntos incumplimientos que mutuamente se atribuyeron y, en ese contexto, se plantearon algunas alternativas de renegociación, pero que estaban aún en una fase preliminar debido a las diferencias significativas entre las Partes sobre el particular.
Además, en relación con la demanda de reconvención, se destaca que ENEL constantemente manifestó inconformidades con la ejecución contractual de CONSALT, por lo que el ejercicio del derecho de acción no puede considerarse como una violación del deber de coherencia en este caso. 398. La anterior conclusión no se ve desvirtuada por la declaración del testigo Fabián Bahamondes, quien, se reitera, explicó, en concordancia con lo que se señala en la comunicación de ENEL de 10 de agosto de 2022, que la misiva de 2 de agosto de 2022 de CONSALT “no estaba bien fundamentada, porque en realidad lo que traía era como una información muy escueta en términos del costo y la planificación, que no nos permitía identificar si realmente tenía sentido lo que se estaba pidiendo”.
F.5. Conclusión 399. De conformidad con lo expuesto, el Tribunal concluye que se acreditó que ENEL sí revisó las opciones de replanificación del Contrato contenidas en la comunicación 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022, pero no las aceptó porque consideró que carecían de soporte suficiente. Por ese motivo le solicitó a CONSALT la información complementaria pertinente.
Adicionalmente, se demostró que la elaboración de nuevos términos de referencia tuvo lugar luego de que, mediante comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022, CONSALT notificara su decisión de resolver el Contrato por incumplimiento, por lo que obedeció a una medida de mitigación por parte de ENEL. Se trata, entonces, de comportamientos que no pueden ser calificados como de mala fe o, en general, como contrarios a la buena fe contractual. 400.
Por lo tanto, el Tribunal encuentra parcialmente probada la Excepción denominada “15. Inexistencia de mala fe por parte de ENEL” propuesta por ENEL en la contestación a la demanda inicial reformada, en lo que respecta TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 194 a las Pretensiones décima octava y décima novena declarativas de la demanda inicial reformada, cuya prosperidad, en consecuencia, se negará. 401.
En cuanto a la Pretensión vigésima declarativa de la demanda inicial reformada, el Tribunal concluye que no está llamada a prosperar, toda vez que se probó que el comportamiento de ENEL no puede considerarse como idóneo para generar en CONSALT una expectativa razonable en el sentido de que se acordaría una replanificación contractual y, por lo tanto, no se configuró una violación del deber de coherencia. 402.
Así las cosas, y por las razones expuestas, no hay lugar a analizar las Excepciones denominadas “13. ENEL no condujo a ningún escenario de terminación forzada del contrato; los pedimentos de CONSALT están todos llamados al fracaso” y “14. Buena fe de ENEL”, propuestas por ENEL en la contestación a la demanda inicial reformada. G. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELACIONADAS CON LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR CONSALT Y CON LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO 403.
Previo a ocuparse de las Pretensiones de la Reconvención –entendidas como las que fueron incluidas en la reforma de la Demanda de Reconvención–, el Tribunal, sin que tenga carácter axiomático, pone de presente que, por su misma naturaleza, con frecuencia el éxito o fracaso de una pretensión de la demanda trae consigo, por los mismos argumentos, el fracaso o éxito de una pretensión reconvencional. 404.
Este Arbitraje no es ajeno a esta circunstancia y, por consiguiente, por razones de congruencia y de brevedad, en el examen de algunas Pretensiones de la Reconvención se acudirá para su decisión a lo indicado respecto de ciertas Pretensiones de CONSALT. G.1. Posición de la Convocante en Reconvención 405. En la demanda de reconvención reformada, ENEL solicita que se declare que, de conformidad con lo establecido en el Contrato, CONSALT contrajo una obligación de resultado, consistente en “llevar a cabo los servicios de diseño, fabricación, construcción, ensamblado, puesta en marcha, desarrollo TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 195 de pruebas y demás actividades necesarias para que ENEL dispusiera de las obras asociadas a la construcción de la Línea de Alta tensión del Parque Eólico Windpeshi” (Pretensión primera de la Reconvención).
En subsidio, solicita que se declare que, cualquiera que sea su calificación, en virtud del Contrato CONSALT contrajo una obligación con el alcance antes citado (Pretensión subsidiaria de la primera de la Reconvención). 406. Adicionalmente, la Convocante en Reconvención solicita que se declare que el plazo del Contrato fue de 449 días y que, respecto de las actividades de construcción y montaje, el referido negocio jurídico se suspendió de mutuo acuerdo desde el 9 de septiembre de 2020 y hasta el 28 de marzo de 2022, fecha esta última a partir de la cual, de conformidad con lo acordado en febrero de 2022, iniciaba el término para culminar las actividades de construcción y montaje, que vencía el 22 de marzo de 2023 (Pretensiones segunda, tercera y cuarta de la Reconvención). 407.
Como fundamento de sus Pretensiones, ENEL señaló, en síntesis, que el 11 de julio de 2020 las Partes celebraron el Contrato, que se pactó en la modalidad EPC y del que surgieron obligaciones de resultado a cargo de CONSALT, consistentes en la realización de labores de ingeniería, suministro y montaje de equipos, y ejecución de obras civiles.
Explicó que el plazo inicial del Contrato se fijó en 449 días, según consta en el Anexo D1 de las Condiciones Particulares, por lo que el conjunto de actividades a cargo de la Convocada en Reconvención debía finalizar el 30 de septiembre de 2021. No obstante, precisó que el Contrato se suspendió parcialmente entre el 9 de septiembre de 2020 y el 28 de marzo de 2022, de conformidad con lo estipulado en el Acta de Suspensión de 9 de septiembre de 2020 y en el Acta de Reactivación de 31 de enero de 2022.
Aclaró que, además, en febrero de 2022 las Partes establecieron que el plazo para la ejecución de las actividades de construcción y montaje se entendería reanudado el 28 de marzo de 2022 y finalizaría el 22 de marzo de 2023. 408. En su Alegato, ENEL reiteró que, en virtud de la naturaleza del Contrato, surgieron para CONSALT obligaciones de resultado, asunto que habría sido reconocido por la Convocada en Reconvención en la contestación a la demanda de reconvención reformada.
Por otra parte, manifestó que ambas Partes coinciden en la suspensión del Contrato e insistió en que, mediante correo electrónico de 17 de febrero de 2022, remitido por CONSALT a ENEL, la Convocada en Reconvención manifestó que la fecha de inicio de las obras TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 196 sería el 28 de marzo de 2022 y que culminarían el 22 de marzo de 2022.
Lo anterior, además, estaría soportado en el cronograma que se anexó a dicho correo. La comunicación a la que se ha hecho referencia sería demostrativa de que hubo acuerdo entre las Partes respecto de la fecha de culminación de la obra, conclusión que igualmente se habría corroborado con los testimonios de Gabriel Contreras y con las curvas “S” contenidas en los informes semanales de seguimiento.
G.2. Posición de la Convocada en Reconvención 409. En la contestación a la demanda de reconvención reformada, CONSALT se opuso a la prosperidad de las Pretensiones primera a cuarta declarativas formuladas por ENEL, toda vez que considera que, si bien asumió una obligación de resultado, a esta le antecedía una obligación previa de ENEL consistente en realizar la gestión ambiental del proyecto y en la liberación de las restricciones ambientales impuestas a las actividades constructivas.
Adicionalmente, en lo relativo al plazo de ejecución del Contrato y su suspensión, CONSALT sostiene que en el Acta de Reanudación la Convocante en Reconvención se obligó a definir un nuevo plazo de terminación, obligación que considera que fue desatendida por ENEL, por lo que afirma que es equivocado concluir que las Partes acordaron el 22 de marzo de 2023 como fecha de finalización del Contrato y de sus actividades. 410.
En sus Alegatos, la Convocada en Reconvención expresó que el 31 de enero de 2022 las Partes suscribieron el Acta de Reactivación de las obras, en la que se comprometieron a revisar el Programa o Gantt de que tratan los Anexos D y D1 del Contrato, y acordaron que el nuevo plazo de terminación del Contrato se establecería mediante una adenda contractual.
Dicha adenda no se suscribió, no obstante la intención de CONSALT de celebrarla, pues no hubo disposición de ENEL en ese sentido. De lo anterior darían cuenta, según lo señala la Convocada en Reconvención en sus Alegatos, la comunicación 2022-074-WIN de 28 de junio de 2022, el borrador de Otrosí No. 2, y la comunicación 2022-091-WIN del 15 de julio de 2022, así como el Testimonio de Edison Moreno, la Declaración de Enrico Fanfani y el Dictamen VTJ.
G.3. Respecto de las obligaciones asumidas por CONSALT TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 197 G.3.1. Problema jurídico 411. De conformidad con los planteamientos de las Partes anteriormente reseñados, le corresponde al Tribunal determinar en qué consistieron las obligaciones principales asumidas por CONSALT en virtud del Contrato y su naturaleza jurídica, particularmente si se trata de obligaciones de resultado.
G.3.2. Consideraciones del Tribunal 412. Según se analizó en el acápite “B. ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO No. 84000157665” de este Laudo, en la Subcláusula 4.1 de las Condiciones Generales se establecieron las obligaciones generales de CONSALT, en su calidad de Contratista. La referida Subcláusula es del siguiente tenor: “4.1.
Obligaciones Generales del Contratista. “El Contratista deberá proyectar, ejecutar y terminar las Obras de conformidad con el Contrato y las instrucciones del Cliente, así como subsanar cualquier defecto aparecido en las mismas. Cuando estén terminadas las Obras deberán ser adecuadas para los fines para los que estaban previstas, según se defina el Contrato.
“El Contratista deberá preparar los Documentos y suministrar las Instalaciones especificadas en el Contrato y aportar el Personal, Bienes, Consumibles y otras cosas o servicios, sean de naturaleza temporal o permanente, necesarias para el proyecto, ejecución y terminación de las Obras y reparación de sus defectos. “Las Obras deberán incluir cualquier trabajo necesario para satisfacer los Requisitos del Cliente, la Propuesta del Contratista y los Anexos, o que se desprenda implícitamente del Contrato, así como todos los trabajos que (aunque no se mencionen en el Contrato) sean necesarios para la estabilidad, terminación, seguridad y operación adecuada de las Obras.
“El Contratista será responsable de la idoneidad, estabilidad y seguridad de todas las operaciones en el Emplazamiento y/o la de todos los métodos de construcción de la totalidad de las Obras. Salvo disposición en contrario en el Contrato, el Contratista será responsable de todos los Documentos del Contratista, todas las Obras Temporales y/o el diseño TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 198 que pueda ser necesario en relación con cada elemento de los Equipos y los Materiales para que dichos elementos se ciñan al Contrato.
“El Contratista deberá suministrar, siempre y cuando lo requiera el Cliente, información detallada del proceso constructivo y de los métodos que se proponga adoptar para la ejecución de las Obras. No habrá cambios a este proceso y métodos sin haberlo notificado previamente al Cliente”. 413. Las obligaciones generales de CONSALT se delimitaron, en cuanto a su contenido y alcance precisos para el caso concreto de la Línea de Alta Tensión del Parque Eólico Windpeshi, en las Condiciones Particulares. 414.
En primer término, en la Subcláusula 1.1.1 se estableció el objeto del Contrato y su alcance, estipulación de la que se desprende el compromiso principal que asumió CONSALT y que se describe de la siguiente forma: “Subcláusula 1.1.1. Alcance del Contrato “El Alcance completo del Contrato será la prestación por parte del Contratista de todos los servicios señalados en el Anexo A1 (“Requisitos del Cliente y Bases Técnicas) teniendo como actividad principal la prestación por parte del Contratista de todos los servicios, diseño, fabricación, construcción, ensamblado, puesta en marcha, desarrollo de pruebas y demás actividades necesarias para que el Cliente disponga de las Obras asociadas a la construcción de la LÍNEA DE ALTA TENSIÓN DEL PARQUE EÓLICO WINDPESHI de conformidad con el Programa o Gantt incluido como Anexo D y D1, para su debido uso y operación, con los debidos permisos, Prácticas Prudentes de la Industria, los diseños, los Requerimientos del Cliente, de la normativa aplicable, la Licencia Ambiental y los documentos que la componen y que han sido incluidos dentro del Anexo W (Gestión Ambiental) y cualquier otra disposición del Contrato.
“El Contrato comprende también, además de la ejecución de las Obras, todas las transacciones, obras y servicios que, sin estar expresamente excluidos, sean necesarios para el fin descrito en el párrafo precedente. “(…) “El Contratista administrará las Obras durante su implementación, prestando servicios de administración de las labores de planificación, ingeniería, seguridad, control de calidad, administración, integración de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 199 proveedores y Subcontratistas, monitoreo, supervisión, control y desempeño de actividades de apoyo y técnicas, por sí o a través de Subcontratistas, que sean necesarias para la ejecución de las Obras en todas sus Fases, incluyendo aquellas de preparación, disponibilidad y actualización de información, cumpliendo en cualquier caso los límites de subcontratación establecidos en la Subcláusula 4.4 de las presentes Condiciones Particulares”. 415.
Seguidamente, en la Subcláusula 4.1 de las Condiciones Particulares se complementaron las obligaciones generales del Contratista en los siguientes términos, que se transcriben en lo pertinente para el examen relativo a la naturaleza de las pretensiones que se realiza en este acápite: “Subcláusula 4.1 Obligaciones Generales del Contratista “Además de lo establecido en las Condiciones Generales, el Contratista suministrará al Cliente los Documentos del Contratista correspondientes a cada parte de la Obra, Bienes, Materiales e Instalaciones, de conformidad con los procedimientos que se especifican en el Contrato y de conformidad con la Legislación. (…).
“El Contratista será responsable de cada parte de las Obras, las cuales, una vez terminadas deberán servir para el propósito para el que fueron concebidas de conformidad a lo señalado en el Contrato. “(…) “Antes que inicien las Pruebas de Terminación, el Contratista proporcionará al Cliente la documentación ‘As-Built’ y según corresponda, los manuales de operación y mantenimiento, de conformidad con las Especificaciones y en suficiente detalle como para que el Cliente pueda operar, mantener, desmontar, re-ensamblar, ajustar o reparar todo o alguna parte de las Obras.
Dicha parte de una Obra (Fase o Hito - Recepción de las obras –Take Over) no se considerará terminada para los fines de la recepción con arreglo a la Subcláusula 10.1 [Recepción de las Obras y Secciones] hasta que se haya proporcionado al Cliente la documentación correspondiente al Quality Book del Proyecto, Documentación As-Built y los manuales mencionados.
(…). Asimismo, serán obligaciones del Contratista, las siguientes: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 200 (i) Cumplir en todo el proceso constructivo y de diseño con la normativa vigente siendo completamente responsable independientemente de las revisiones realizadas por el Cliente ante las instituciones.
(ii) Completar todos los servicios necesarios para la ejecución de las Obras de conformidad con lo establecido en el Contrato, incluyendo plazos, diseños, planos y especificaciones, cumplimiento con las leyes, etc.; (…) (iv) Informarle al Cliente en forma oportuna durante el diseño y previamente al inicio de la o las actividades, sobre toda discrepancia, inexactitud o ambigüedad identificada entre el Contrato y el Proyecto Ejecutivo;
(…). (v) Velar porque la maquinaria, equipos, herramientas, materiales y repuestos necesarios o relacionados con la ejecución del Contrato estén disponibles en cantidades suficientes para el cumplimiento del Programa y las obligaciones del Contrato (…)”. 416. Del examen conjunto de las estipulaciones contractuales en las que se establecieron las prestaciones principales a cargo de CONSALT se desprende que, en esencia, la Convocada en Reconvención se obligó a la prestación de servicios, al diseño, a la fabricación, a la construcción, al ensamblado, a la puesta en marcha y al desarrollo de pruebas de una línea de alta tensión destinada al Parque Eólico Windpeshi.
Para el efecto, según se estableció en los documentos precontractuales estudiados en el referido acápite “B. ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO No. 84000157665” de este Laudo, CONSALT debía diseñar la línea de alta tensión, adquirir los materiales y equipos necesarios para su construcción e instalación, ejecutar las obras civiles correspondientes y entregarla en condiciones de funcionamiento luego de realizar las pruebas pertinentes.
Todo lo anterior, con el propósito de conectar el Parque Eólico Windpeshi a la línea existente en Cuestecitas. 417. Ahora bien, en lo que respecta a la calificación jurídica de los deberes de prestación contraídos por CONSALT, es importante tener en cuenta que, para la efectiva satisfacción del interés de ENEL, era indispensable la ejecución de la totalidad de las actividades antes enunciadas.
En efecto, en la Subcláusula 1.1.1 de las Condiciones Particulares del Contrato se estableció TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 201 que estas últimas tenían por finalidad “que el Cliente disponga de las Obras (…) para su uso y operación”.
Por consiguiente, para definir si la prestación asumida por CONSALT es de resultado, como lo sostiene la Convocante en Reconvención e igualmente lo ratifica la Convocada en Reconvención, se estudiarán las distintas obligaciones principales en su conjunto. 418. Como es suficientemente conocido, con fundamento principalmente en lo establecido en el inciso final del artículo 1604 del C.C., la jurisprudencia ha acogido la clasificación doctrinaria que distingue entre las obligaciones de medio (también denominadas obligaciones de prudencia y diligencia) y las obligaciones de resultado.
Las primeras corresponden a aquellas en las que el compromiso del deudor se concreta en realizar una conducta en favor del acreedor, pero sin garantizar la obtención del fin práctico pretendido por este último. Por su parte, las obligaciones de resultado son aquellas en las que el deudor se compromete a que con el comportamiento debido efectivamente el titular del derecho de crédito habrá de obtener ese fin práctico. 419.
Sobre el particular, explica la doctrina que “las obligaciones de medio son aquellas en las que la prestación o el compromiso que adquiere el deudor para con el acreedor consiste, precisamente, en poner todos los medios necesarios para obtener un resultado que no se garantiza; entonces, el resultado, en sí mismo, no hace parte de la prestación debida”161.
En cambio, en las obligaciones de resultado, “el resultado en sí mismo forma parte de la prestación debida por el deudor al acreedor”162. 420. Respecto de los criterios para establecer si, en un caso concreto, la obligación es de medio o de resultado, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado lo siguiente: “(…) el criterio más aceptado para distinguir uno y otro tipo de obligación se encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr.
En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor 161 Bonivento Jiménez, José Armando. Obligaciones. Primera edición. Ed. Legis Editores S.A. Bogotá (2019). Pág. 186. 162 Ibid. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 202 del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor.
Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario”163. 421.
El criterio principal de distinción radica, entonces, en la incidencia que los elementos aleatorios puedan tener en la ejecución de la prestación y, por ende, en que el acreedor obtenga efectivamente el fin práctico o resultado útil que buscaba con la creación del respectivo vínculo jurídico. En todo caso, nada obsta para que las partes, en ejercicio de la autonomía privada, definan si la obligación que las vincula es de medio o de resultado (inciso final del artículo 1604 del C.C.), caso en el cual la intención de los contratantes será el punto de partida para determinar la naturaleza de la prestación a cargo del deudor. 422.
Aplicadas las anteriores directrices al caso concreto, el Tribunal concluye que las principales prestaciones de CONSALT para con ENEL derivadas del Contrato, esto es, efectuar el diseño, la construcción y puesta en marcha de la línea de alta tensión del Parque Eólico Windpeshi, corresponden a obligaciones de resultado, por los siguientes motivos: a. La naturaleza del Contrato.
Como se expuso en acápites anteriores, las Partes celebraron un contrato EPC en el que, además de las prestaciones que son propias de este negocio jurídico, se acordó un precio global fijo como contraprestación a favor de CONSALT. De esta clase de contratos, en los que además se pacta ese particular 163 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 5 de noviembre de 2013. Exp. No. 20001-3103-005-2005-00025-01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 203 mecanismo de remuneración, típicamente surgen obligaciones de resultado164. b. Las estipulaciones de las Partes.
Según ya se ha señalado, el objeto del Contrato, en los términos de la Subcláusula 1.1.1 de las Condiciones Particulares, consistió en la prestación, por parte de CONSALT, “de todos los servicios, diseño, fabricación, construcción, ensamblado, puesta en marcha, desarrollo de pruebas y demás actividades necesarias para que el Cliente disponga de las Obras asociadas a la construcción de la LÍNEA DE ALTA TENSIÓN DEL PARQUE EÓLICO WINDPESH (…) para su debido uso u operación” (énfasis añadido).
Según se colige de lo convenido por los contratantes, el compromiso asumido por CONSALT era la obtención del resultado práctico perseguido por ENEL, esto es, la puesta a su disposición de una línea de alta tensión en condiciones de funcionamiento. Así se desprende, igualmente, de lo establecido en la Subcláusula 4.1 de las Condiciones Particulares del Contrato, en las que se señala (i) que CONSALT “será responsable de cada parte de las Obras, las cuales, una vez terminadas deberán servir para el propósito para el que fueron concebidas”, (ii) que se obliga a “completar todos los servicios necesarios para la ejecución de las Obras de conformidad con lo establecido en el Contrato, incluyendo plazos, diseños, planos y especificaciones” y (ii) que “corren también a su cargo todos los riesgos de los trabajos hasta su conclusión y entrega formal”. 423.
Establecido lo anterior, conviene precisar que el efecto que se deriva de la calificación jurídica de las principales obligaciones de CONSALT como obligaciones de resultado radica en que, como se ha sostenido mayoritariamente, en materia de obligaciones de resultado se establece una presunción de culpa en contra del deudor que no admite la prueba de la diligencia para efectos de desvirtuarla165.
Esto significa que la sola 164 Prado Puga, Arturo. El contrato general de construcción, y en especial la modalidad EPC y sus principales características. Revista Chilena de Derecho. No. 2, vol. 41 (2014). Pág. 767. 165 Tribunal arbitral de C&CO DRILLING S.A.S. v. TALISMAN COLOMBIA OIL & GAS LTD. Laudo de 9 de diciembre de 2015. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 204 circunstancia de no alcanzar el fin práctico perseguido por el acreedor hace presumir que el deudor actuó con culpa, y no le es permitido a este exonerarse de responsabilidad mediante la prueba de que obró con la diligencia debida para efectos de que el titular del derecho de crédito alcanzara el resultado esperado, sino que su defensa deberá estar dirigida, principalmente, a acreditar que se presentó un factor extraño que rompió el nexo causal entre su conducta y el daño sufrido por el acreedor.
G.3.4. Conclusión 424. Con fundamento en el análisis anterior, concluye el Tribunal que la Pretensión primera de la Reconvención está llamada a prosperar y así lo declarará. Lo anterior, toda vez que está acreditado que la obligación principal que contrajo CONSALT en virtud del Contrato consistió en la prestación de los servicios de diseño, fabricación, construcción, ensamblado, puesta en marcha, desarrollo de pruebas y demás actividades necesarias para que ENEL dispusiera de las obras asociadas a la construcción de la Línea de Alta Tensión del Parque Eólico Windpeshi.
Dicha prestación, según se examinó, corresponde a una obligación de resultado. 425. Esta conclusión del Tribunal no se desvirtúa por el hecho de que llegara a establecerse que todas o algunas de las obligaciones de CONSALT estaban supeditadas a la previa ejecución de otras obligaciones por parte de ENEL, pues esa circunstancia no altera la naturaleza y el contenido de las prestaciones asumidas por la Convocada en Reconvención. G.4.
Consideraciones respecto de la duración y la suspensión del Contrato G.4.1. Consideraciones sobre la pretensión segunda declarativa de la Reconvención 426. A través de la pretensión segunda declarativa, ENEL solicita: En todo caso, como se señala en el laudo al que se hace referencia, existen planteamientos doctrinales que sostienen que “en las obligaciones de medios, el factor de atribución es subjetivo (culpa probada o presunta), mientras que en las de resultado tiene carácter objetivo (seguridad, garantía, riesgo).
De allí que la responsabilidad es subjetiva en las obligaciones de medios y objetiva en las de resultado. Por consiguiente, la falta de culpa solo funciona como eximente de responsabilidad en los deberes de medios, no así en los de resultado”. Prévôt, Juan Manuel. La obligación de seguridad. Segunda Edición. Ed. Temis. Bogotá (2012). Pág.
94. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 205 “DECLARAR que el plazo del Contrato fue de 449 días, según propuesta de CONSALT y posterior aceptación de ENEL” 427. Al respecto el Tribunal subraya, como aspecto primordial, que el Anexo D1, como integrante de las Condiciones Particulares del Contrato, efectivamente forma parte del vínculo CONSALT – ENEL y responde, obviamente, al acuerdo de voluntades de ambas Partes. 428.
Dicho Anexo, a su turno, es claro en señalar como plazo contractual 449 días, que iniciarían el 16 de marzo de 2020 para culminar el 30 de septiembre de 2021,166 plazo que no fue modificado en el curso del Contrato según se explica a continuación: a. En el Acta de Suspensión se consignó que a la reanudación del Contrato y frente al programa establecido en el Anexo D1 se buscaría definir una nueva programación con el objeto de –como atrás se citó– “identificar alternativas para recuperar el tiempo de suspensión sin afectar el Plazo de Terminación establecido en el Contrato.” (Énfasis añadido). b. En el proyecto de Otrosí No. 2 al Contrato se consignó –como también fue citado previamente– que “la modificación de los Anexos D. Programa, D1.
Programa detallado, D.3. Programa de pagos y V. Multas por retrasos, tiene una condición previa que consiste en determinar el impacto total e integral de los tiempos y costos de ejecución del Proyecto.” (Énfasis añadido). 429. Y a lo anterior debe añadirse, con indudable relevancia para fines de la Pretensión, que la antes examinada Pretensión sexta de CONSALT perseguía la declaratoria de incumplimiento de ENEL “por no definir la nueva programación y nuevo plazo de terminación del Contrato” (énfasis añadido), lo que, de suyo, presupone que para CONSALT el plazo original 166 Mediante correo del 11 de julio de 2020, ENEL, aludiendo a la firma del Contrato, le informó a CONSALT sobre la habilitación de un enlace (link) que contenía los Anexos del Contrato (el D1 uno de ellos), precisando que “conservará la fecha de hoy 11.07.2020 y no tendrá modificación alguna.” Expediente digital. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 1. Relacionadas con la Etapa Pre-contractual. a. Oferta. 9 - Notificación adjudicación contrato No 8400157665 Contrato LAT WINDPESHI. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 206 había permanecido inalterado, pues, obviamente, de haber tenido modificación no tendría sentido la Pretensión de la Convocante. 430.
De esta suerte es patente que, tal como fue formulada la Pretensión de ENEL, procede despacharla favorablemente, como se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. G.4.2. Consideraciones sobre la Pretensión tercera declarativa de la Reconvención 431. Concluido lo concerniente a la Pretensión segunda de ENEL, el Tribunal se ocupa de la tercera, cuyo texto es: “DECLARAR que, en punto exclusivo de actividades de “construcción y montaje”, el plazo del Contrato fue suspendido de mutuo acuerdo entre ENEL y CONSALT desde el día 9 de septiembre de 2020 hasta el día 28 de marzo de 2022, o las fechas que se determinen en el proceso.” 432.
En punto a esta Pretensión, el Tribunal simplemente se remite a lo consignado sobre el Acta de Suspensión y sobre el Acta de Reactivación en la evaluación de la Pretensión sexta de CONSALT y, sencillamente reitera que: a. En la Cláusula II-1 del Acta de Suspensión se indica que esta “se refiere exclusivamente a las actividades constructivas u obras que impliquen trabajo de construcción y/o comisionamiento en sitio que deban ser previamente autorizados por la licencia ambiental del Proyecto”; b. En la Cláusula II-2 ibidem se señala que la antedicha suspensión tendrá lugar “a partir del 9 de septiembre de 2020”; y c. En la Cláusula II-2 del Acta de Reanudación se fijó como fecha de finalización de la suspensión parcial “el 31 de enero de 2022”.
No obstante, en la Cláusula II-3 se precisó que las obras reiniciarían el 28 de marzo de 2022. 433. Por consiguiente, sin necesidad de consideraciones adicionales, se despachará favorablemente la Pretensión en comentario, con la precisión de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 207 que la finalización de la suspensión se fijó para el día 31 de enero de 2022, y así se registrará en la parte resolutiva del Laudo.
G.4.3. Consideraciones sobre la Pretensión cuarta declarativa de la Reconvención 434. Concomitante con las Pretensiones segunda y tercera evaluadas anteriormente, en la Pretensión cuarta ENEL solicita: “DECLARAR que ENEL y CONSALT, en febrero de 2022, o la fecha que se determine en el proceso, acordaron y/o dejaron en claro que el plazo del Contrato para culminar las actividades de ‘construcción y montaje’ iniciaba el 28 de marzo de 2022 y fenecía el día 22 de marzo de 2023.” 435.
Frente al texto antes transcrito, el Tribunal observa, en primer término, que la referencia a “febrero de 2022” está ciertamente relacionada con el correo del 17 de febrero de 2022 atrás mencionado donde el Ing. Zarzalejo le indicaba a ENEL (Gabriel Contreras y Mauricio Patiño) que la fase de construcción del Proyecto se iniciaría el 28 de marzo de 2022 y se prolongaría por 284 días de trabajo para culminar el 22 de marzo de 2023. 436.
A la luz de este mensaje, y al margen de lo que indicó el Ing. Zarzalejo sobre su propósito (obtención de pólizas), es claro prima facie que sería suficiente para poder aceptar la Pretensión en comentario. 437. Empero, con el fin de ahondar sobre los fundamentos de la Pretensión –y de ser pertinente complementar lo anotado en el numeral precedente– el Tribunal se remite a la atrás mencionada “Curva S Construcción – 18.09.2022” integrante, como se indicó, del Informe de la Semana No. 19 (que cuenta con los logos tanto de ENEL como de CONSALT) y destaca que los hitos de fechas que aparecen en la parte inferior de la gráfica aluden, por una parte, al mes de marzo de 2022, como fecha inicial y, por otra, al mes de marzo de 2023, como fecha final, lapso que estando consignado meses después, coincide con lo anunciado por CONSALT en el varias veces referido correo del 17 de febrero de 2022.167 167 Observación similar fue mencionada en el Testimonio del Ing.
Contreras. (Cf. Testimonio de Gabriel Contreras – Audiencia del 22 de agosto de 2024 – Minuto 00:15:33 – Segunda sesión). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 208 438. Asimismo, es ilustrativo lo declarado por el Ing.
Contreras a preguntas del Tribunal, como se observa en la siguiente secuencia de su Testimonio: “DR. SOLARTE: [00:49:48] Ese cronograma para el desarrollo de las obras entre febrero del 22 y marzo del 23 fue entonces un cronograma acordado por las partes o presentado por consalt y aceptado por Enel. SR. CONTRERAS: [00:50:01] Sí, señor así es correcto. [ ] DR. SOLARTE: [00:18:09] ¿Es para usted un cronograma oficial de la obra? SR. CONTRERAS: [00:18:10] Sí correcto, es el cronograma oficial de la obra.”168 439.
De esta forma, apreciadas las pruebas anteriores de manera conjunta, se impone concluir que la Pretensión cuarta de ENEL deberá despacharse positivamente y así se reflejará en la parte resolutiva del Laudo. H. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELACIONADAS CON LA AMORTIZACIÓN DEL ANTICIPO H.1.
Problema jurídico 440. En la Parte “A”, Disposiciones, de las Condiciones Particulares del Contrato aparece, bajo los títulos de las columnas que se indican a continuación, lo siguiente: Condiciones Subcláusula Disposición Anticipo 14.2 20% del Precio Contractual igual a USD 2.539.688,00 (Dos millones quinientos treinta y nueve mil seiscientos ochenta y ocho con cero centavos), pagadero a 30 días contados a partir de la fecha de radicación de la correspondiente solicitud de Anticipo, la cual deberá ser aprobada previamente por parte del Cliente, siempre que el Contratista haya 168 Ibid.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 209 Condiciones Subcláusula Disposición presentado a satisfacción del Cliente la correspondiente garantía de buen manejo de anticipo. A cada pago a que haya lugar de conformidad al Anexo D3, se le descontará el 20% por concepto de Anticipo, hasta que se haya amortizado el total del mismo.
Si por cualquier motivo se diera por terminado anticipadamente éste Contrato y no se hubiere amortizado la totalidad del Anticipo, el Contratista se obliga a reembolsar al Cliente la diferencia que haya a su favor, dentro de un término de 5 días hábiles contados a partir de la fecha de la notificación del requerimiento respectivo, asumiendo los gastos financieros a que haya lugar. 441.
Con la anterior estipulación como punto de referencia, las Pretensiones quinta, sexta y séptima de la Reconvención, a las que adelante se hará referencia de manera particular, corresponden al intensamente debatido tema del anticipo entregado por ENEL a CONSALT y su amortización o falta de ella, donde las posiciones opuestas de las Partes pueden sintetizarse como sigue.
H.2. Posición de la Convocante en Reconvención 442. ENEL sostiene que: a. Le entregó a CONSALT la cantidad de US$ 2.539.682,40 a título de anticipo que debía amortizar a lo largo de la ejecución del Proyecto en función de la facturación por labores ejecutadas; b. CONSALT tan solo amortizó parcialmente el anticipo en función de la parte del Contrato que ejecutó; y c. Por consiguiente, la Convocante debe reembolsarle (pagarle) la parte no amortizada del anticipo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 210 H.3. Posición de la Convocada en Reconvención 443. CONSALT, por su lado, afirma que: a. Recibió debida y oportunamente el anticipo por parte de ENEL b. Lo amortizó íntegramente a través de la Factura No. 24 del 15 de diciembre de 2021, emitida, por solicitud y con autorización de ENEL, por US$ 2.539.688,32; y c. Por consiguiente no debe reembolsarle (pagarle) suma alguna a CONSALT.
H.4. Consideraciones del Tribunal 444. De esta suerte, y para fines de esclarecer esta aguda controversia, parte central de este Arbitraje, el Tribunal procede a llevar a cabo la evaluación de las referidas Pretensiones, previo a lo cual anota que la figura del anticipo ha sido caracterizada por la Corte Suprema de Justicia en términos del siguiente tenor: “[S]i bien el anticipo carece de definición legal, ha sido concebido por la jurisprudencia y la doctrina patrias como un mecanismo de financiación, propio de los contratos en los que la remuneración está supeditada a la entrega -total o parcial de la obra, en virtud del cual el contratante entrega al contratista dinero u otros bienes, con el compromiso de que este último los utilice para sufragar determinados costos y gastos imprescindibles para la ejecución del encargo. [ ] Con base en ello, y sin perder de vista lo que al respecto estipulen las partes, el contratista podrá exigir el pago que corresponda al avance - total o parcial- del objeto negocial, previa compensación con el importe recibido a título de anticipo; en consecuencia, la amortización de dicho anticipo, entendida como su retorno al patrimonio del contratante, estará directamente vinculada con la progresión de la ejecución de la obra.
En el escenario expuesto, la entrega del adelanto hace surgir para el contratante una expectativa primaria, consistente en que esos recursos se empleen para cubrir las expensas de la obra, en los términos señalados en el contrato; y si ello ocurre, aflorará para aquel una TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 211 expectativa secundaria: la de recomponer su acervo patrimonial, mediante la efectiva amortización del anticipo.”169 (Énfasis añadido) 445.
A su turno, en el Concepto emitido el 8 de marzo de 2017 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se señaló sobre la titularidad del anticipo: “[B]ajo el presupuesto de que el anticipo se equipara a una especie de préstamo o financiación otorgado por la entidad contratante al contratista, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido reiteradamene34 - aunque no de manera uniforme35-, que a diferencia de lo que ocurre con el pago anticipado, cuyos valores se trasladan inmediatamente al patrimonio del contratista, los dineros entregados a título de anticipo mantienen su vinculación al patrimonio público de la entidad estatal contratante, hasta el momento en el que los mismos son amortizados a título de pago por la obra o servicio contratado.”170 H.4.1.
Consideraciones del Tribunal sobre la Pretensión quinta 446. Señalado lo anterior, pasa el Tribunal a referirse a la Pretensión quinta de la Reconvención, primera de la serie que se examina, donde ENEL pide: “DECLARAR que el 31 de agosto de 2020 o en la fecha que se demuestre en el proceso, ENEL le pagó a CONSALT la suma de USD$2.539.688 por concepto de anticipo (en lo sucesivo, el ‘Anticipo’), o la suma que se demuestre en el proceso.” 447.
Con relación a esta solicitud, el Tribunal sencillamente pone de presente que no existe debate entre las Partes sobre el hecho de que ENEL, siguiendo lo estipulado en la atrás citada Subcláusula 14.2 y la Cuenta de Cobro de 169 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC3893–2020 del 19 de octubre de 2020. Esta caracterización del “anticipo” fue reiterada, p. ej., en la Sentencia SC2840–2022 del 1º de septiembre de 2022 de la misma Corporación y Sala. 170 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto 00102 de 2017 del 8 de marzo de 2017. Rad. 11001-03-06-000-2016-00102-00(2298). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 212 CONSALT del 6 de agosto de 2020,171 le entregó a la Convocante US$2.539.688 a título de anticipo, equivalente al 20% de US$ 12.698.441, valor del Contrato. 448.
Esta circunstancia se halla claramente referenciada y reconocida en el Alegato de CONSALT donde, por ejemplo, se alude a: a. El Testimonio de la Contadora Nubia Cruz, vinculada a la Convocante desde mayo de 2018 hasta junio de 2024,172, quien declaró: “SRA. CRUZ: [00:05:55] En agosto del 2020 se recibió un dinero como concepto anticipo sobre ese contrato.
Este valor se registra o se toma definitivamente como un anticipo, una cuenta por pagar ingresa a bancos contra una cuenta por pagar, hasta ahí en ese momento se les debía el dinero eso fue en agosto del 2020.”173 b. El Dictamen de Strategas – Banca de Inversión (“Dictamen Strategas”), presentado por CONSALT, donde se lee: “El 31 de agosto de 2020 CONSALT recibió en su cuenta de compensación IBAN IT 33D 02008 22900 000105947740 cuenta corriente del banco BBVA un valor de USD$2.539.682,40 correspondientes al anticipo del 20% del acuerdo comercial No. 84000157665.”174 449.
Por consiguiente, sin que sea necesario incluir consideraciones adicionales, la Pretensión quinta de ENEL será aceptada y así se consignará en la parte resolutiva del Laudo. H.4.2. Consideraciones del Tribunal sobre las Pretensiones sexta y séptima 171 Expediente Digital. 02 Pruebas. 05 Pruebas Contestación Reconvención y Traslado Contestación. 1.2.
Relacionadas con la amortización del anticipo. 1.2.3. Cuenta de cobro anticipo. 172 Cf. Testimonio de Nubia Cruz – Audiencia del 26 de agosto de 2024 – Minutos 00:03:36 a 00:03:46. 173 Alegato de CONSALT – Pág. 282. 174 Expediente Digital. 02 Pruebas. 10 Pruebas Reforma Demanda. 3. Dictamen Financiero y Contable. 0. Dictamen financiero y contable.
Pág.
27. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 213 450. Contrario a lo ocurrido con la Pretensión quinta, y según se aprecia en la anterior reseña de sus antagónicas posiciones, lo concerniente a las Pretensiones sexta y séptima sí fue objeto de ardua discusión a lo largo del Proceso. 451.
Por ende, pasa el Tribunal a efectuar el análisis de dichas Pretensiones, para lo cual consigna lo que sigue. 452. En la Pretensión sexta, ENEL le solicita al Tribunal: “DECLARAR que CONSALT no amortizó la totalidad del Anticipo.” 453. Para fines del esclarecimiento y determinación sobre lo pedido por ENEL, el Tribunal procede en los términos que siguen. 454.
Como primera medida, el Tribunal destaca que –en línea con su espíritu de servir como una especie de financiación para que un contratista atienda erogaciones relacionadas con la actividad a su cargo, y tal como se indica en el Concepto 00102 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado– el monto entregado como anticipo no entra al patrimonio del contratista como un ingreso del mismo sino que constituye una obligación a su cargo, que va siendo amortizada (pagada) en la medida que el contratista vaya facturando montos a cargo del contratante. 455.
Tal era, sin duda, el alcance de lo estipulado en la Subcláusula 14.2 de la Parte “A” de las Condiciones Particulares al referirse a amortizaciones del 20% respecto de los pagos concernientes al Anexo D3,175 valga decir, los “Hitos de Facturación y Pago” allí enumerados (un total de doce (12), excluyendo el No. 1 que correspondía al Anticipo). 456.
En segundo lugar, cabe destacar que el procedimiento de establecer un porcentaje fijo como factor de amortización del anticipo –por demás de amplia utilización en el marco de la contratación pública o privada– no tuvo, sin embargo, correspondencia con lo ocurrido en el curso del Contrato. 175 Expediente digital. 02 Pruebas. 02 Pruebas Contestación. Relacionados con el Contrato. 1.1.2.
Anexo B. Condiciones Particulares Contrato 8400157665 rev6. EGP -CONSALT. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 214 457. En efecto, según declaró el señor Leonardo Pacheco, quien a partir de febrero de 2021 se desempeña en ENEL como “como contract administrator para la ejecución de los contratos de los proyectos de construcción de energías renovables no convencionales”:176 “SR. PACHECO [00:23:05] [O]currió una situación administrativa y es que en los tres primeros pagos, creo que de manera incidental se omitió el descuento por esta amortización de este anticipo, entonces esos primeros pagos no hubo ese descuento por anticipo DR. SOLARTE: [00:26:23] Ingeniero, usted utilizó la expresión incidental.
Usted quiere decir, fue un tema, digamos que hubo un olvido, o fue un tema… SR. PACHECO: [00:26:32] Sí, creería yo, porque el anticipo se giró en agosto de 2020, ese pago, uno de los pagos se realizó en diciembre de 2020; el otro pago se realizó en enero del 2021; y el otro pago se realizó en mayo de 2021; esos tres pagos que debían ser objeto de descuento por amortización de anticipo no se les practicó. La razón de esos no la conozco, porque yo llegué al proyecto en el mes de febrero entonces, cuando yo llegué esos pagos ya se habían realizado. [ ] Pero entonces, en agosto de 2021, Consalt nos presenta mediante correo una propuesta a fin de corregir de alguna manera los porcentajes de amortización pues los hitos de pago que habían quedado sin descuento por amortización, pues ya quedara así, y que los hitos restantes hasta la finalización del contrato, pues cambiarán su porcentaje de amortización. Este ajuste conllevaba que algunos hitos quedaron con unos porcentaje[s] de 15%, otros con 25%, otros con 30 y algo por 100.”.177 458.
Y ciertamente en el mes de agosto de 2021 las Partes arribaron a un acuerdo,178 en cuya virtud se conservaban sin amortización los pagos ya 176 Testimonio de Leonardo Pacheco – Audiencia del 26 de agosto de 2024 – Minuto 00:05:23. 177 Ibid. – Minutos 00:23:05 a 00:26:32. 178 Vale mencionar que si bien no hay una Pretensión que pida un pronunciamiento sobre este acuerdo, en la Contestación de la Reconvención Reformada, CONSALT incluyó como Excepción la “Inexistente modificación del sistema contractual original de anticipo”, la cual resultaría no probada frente a la conclusión del Tribunal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 215 hechos y se señalaba que a futuro la amortización sería, de manera general, del 25% y en algunos pocos casos del 37.70%.179 459. Para el Tribunal lo antes reseñado es muestra de la flexibilidad de ENEL en el tratamiento del anticipo como mecanismo para apoyar el flujo de caja de CONSALT con miras a la debida ejecución del Contrato. 460.
Ahora bien, con lo antes reseñado como antecedente, el Tribunal observa que en el Proceso se acreditaron los siguientes sucesos, posteriores al acuerdo sobre el reajuste de los porcentajes de amortización del anticipo, así: a. El 23 de noviembre de 2021, luego de un laborioso trámite, la Unidad de Planeación Minero Energética (“UPME”), en comunicación dirigida a ENEL, a CONSALT y a Siemens Energy S.A.S. manifestó: “[L]a UPME emite el presente certificado a la sociedad ‘ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.’ identificada con NIT 900509559-6, a la sociedad ‘CONSALT INTERNATIONAL’ identificada con NIT ‘900909669-4, y a la sociedad ‘SIEMENS ENERGY S.A.S.’ identificada con el NIT 901326481-8, para acceder a los beneficios tributarios que trata la Ley 1715 de 2014 para los bienes y servicios relacionados en los anexos 1 y 2 de esta comunicación.”180 179 Expediente digital. 02 Pruebas. 12.
Pruebs Ampliación Dcitamen MarkUp Consultores. Anexos. Información utilizada para la realización del dictamen. Anticipos. RE_ 665 - DIR - 0025 Proyecto WINDPESHI __ Ajuste de porcentajes de amortización. 180 Expediente digital. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 2. Dictamen Técnico. 2. Anexos dictamen técnico. 26. CERTIFICACIN UPME.
De conformidad con el artículo 12 de la Ley 1715 de 2014: “Para fomentar el uso de la energía procedente de fuentes no convencionales de energía - FNCE [Fuentes No Convencionales de Energía] y la gestión eficiente de energía, los equipos, elementos, maquinaria y servicios nacionales o importados que se destinen a la preinversión e inversión, para la producción y utilización de energía a partir de las fuentes no convencionales, así como para la medición y evaluación de los potenciales recursos, y para adelantar las acciones y medidas de gestión eficiente de la energía, incluyendo los equipos de medición inteligente, que se encuentren en el Programa de Uso Racional y Eficiente de energía y Fuentes No Convencionales - PROURE estarán excluidos del IVA.
Este beneficio también será aplicable a todos los servicios prestados en Colombia o en el exterior que tengan la misma destinación prevista en el inciso anterior. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 216 b. Con relación a esta autorización, obra en el Proceso que ENEL se comunicó con CONSALT por intermedio del señor Pacheco, su Administrador de Contratos, y partícipe en el proceso de reajuste en la amortización del anticipo concluida pocos meses antes, y en comunicación del 30 de noviembre de 2021 –que por su relevancia en el tema que se está tratando se reproduce íntegramente–señaló: “De manera atenta nos permitimos comunicar que el día 23 de noviembre de 2021, la UPME expidió certificado a nombre de EGPC para acceder a los beneficios tributarios que trata la Ley 1715 de 2014, para los servicios relacionados con el contrato suscrito entre EGP y CONSALT INTERNATIONAL cuyo objeto es ‘LAT WINDPESHI’.
(ver certificado adjunto) Por lo anterior, es necesario que dentro del mes de diciembre/21 se realice la legalización/amortización de los pagos anticipados realizados hasta ahora a favor [sic] CONSALT INTERNATIONAL con ocasión del contrato en mención, mediante la emisión [sic] la radicación de la correspondiente factura, los cuales ascienden a la suma de 7.368.206 USD (esta [sic] valor no contempla los giros realizados por CO) En el archivo Excel adjunto, se encuentra la relación de cada EDP con el No. de documento que fue pagado en su oportunidad.
Por lo anterior, con posterioridad al día 03 de diciembre procederemos con la emisión y envío de los documentos que les permitirán la radicación de sus facturas en la herramienta DRAPE. El procedimiento a seguir, será el mencionado durante la reunión sostenida el día de hoy, para lo cual relaciono a continuación las siguientes recomendaciones: • Que el hito de pago se identifique si corresponde a un servicio o suministro.
Para tal efecto, la inversión deberá ser evaluada y certificada como proyecto de generación de energía eléctrica a partir de fuentes no convencionales de energía -FNGE o como acción o medida de gestión eficiente de la energía por la Unidad de Planeación Minero-Energética - UPME.” (Énfasis añadido). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 217 • Indicar que se descuente la totalidad del valor de la factura por concepto de amortización del pago anticipado realizado mediante el documento (dato de la columna C del archivo adjunto) • Relacionar en el mismo archivo de excel el número de la factura que se emita y radique (columna Q) y remitirlo al suscrito por este medio.
Tener presente que debido a la naturaleza del servicio recibido de nuestra parte, pueden llegar a aplicarse retenciones, por lo que el resultado dará algún valor pendiente de amortizar. En este caso, se solicitará la autorización de descuento de las facturas futuras hasta amortizar la totalidad de los valores anticipados.” 181 (Énfasis añadido) 461.
Para el Tribunal, el documento antes transcrito establece con claridad el entendimiento y tratamiento que contemporáneamente consideró ENEL que había de dársele al anticipo transferido a CONSALT en agosto de 2020: no era una cuenta por cobrar a CONSALT, que se iría saldando paulatinamente, sino un pago anticipado que se le había hecho a la Convocante y que ahora el Administrador del Contrato requería legalizar – junto con otros pagos hechos a CONSALT– mediante la emisión de la correspondiente factura que hacía parte de los US$ 7.368.206 mencionados por el señor Pacheco. 462.
De hecho, la instrucción de ENEL sobre facturación del anticipo equiparó a este, sin ningún tipo de diferenciación, con los restantes pagos ya hechos, cuya facturación también solicitó para llegar a la suma de US$ 7.368.206. 463. El Testimonio del señor Pacheco corrobora el texto de su comunicación del 30 de noviembre y, por supuesto, la consideración del Anticipo como un pago, sin que ello sufra desmedro por la circunstancia de que en las facturas se debiera anotar que el monto de estas ya había sido saldado: 181 Expediente digital. 02 Pruebas. 05.
Pruebas Contestación Reconvención y Traslado Contestación. 1.2. Relacionadas con la amortización del anticipo. 1.2.2. Correo del 30 de noviembre de 2021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 218 “SR. PACHECO: [00:09:19] en el mes de diciembre de 2021, como comentaba anteriormente fue en el momento en que nos notificaron de la obtención de los beneficios que trata la Ley 1715 en ese momento le notificamos a Consalt de ese hecho y que pues los pagos que se habían realizado hasta ese momento se deberían presentar las facturas, dentro de las indicaciones que fueron varias las indicaciones que se le dio al proveedor, una de ellas y por un efecto contable, era que se inscribiera esa nota que está en el paréntesis amortización 100% pago autorizado mediante documento X si van y si miramos de nuevo la factura 24, que es la del anticipo, tiene una nota idéntica a excepción del número creo que es al final el que cambia 578 y el otro es 579.
Y esa es la razón, es que ese es el documento con el que quedó registrado contablemente el anticipo y los demás pagos que se realizaron a nivel o con la cuenta de cobro como estas facturas al final no iban a tener pago porque si no, no estaríamos haciendo pues gran cosa, porque la intención de la presentación de estas facturas era sustituir las cuentas de cobro que se habían presentado para los pagos de los 7.3 millones que se alcanzaron a desembolsar mediante cuenta de cobro era simplemente eso, era tomar la cuenta de cobro que se había recibido inicialmente sustituirla por esta factura, sin que esta factura tuviera un efecto en caja para empresa, porque eso ya se había pagado.
Esa es la razón y todas las facturas tienen la nota inscrita de amortización 100% pago autorizado mediante documento X eso estaba dentro de las indicaciones que se dieron por mi parte al proveedor para que en ese momento diciembre del 21 presentara las facturas.”182 (Énfasis añadido) 464. En cuanto al trámite para la emisión de facturas bajo el Contrato, el Anexo C1 de las Condiciones Particulares del Contrato establecía la necesidad de que CONSALT sometiera a ENEL un Estado de Pago (“EDP”) cuyo trámite concluía con su revisión y aprobación “por parte de [sic] Project Manager con el soporte de [sic] Contract Manager”, cumplido lo cual CONSALT debía emitir y presentar la(s) correspondiente(s) factura(s). 182 Testimonio de Leonardo Pacheco – Audiencia del 26 de agosto de 2024 – Minuto 00:09:19 – Segunda sesión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 219 465.
Y efectivamente ello fue lo que ocurrió con relación al anticipo, donde se llevaron a cabo los siguientes pasos: a. Agosto 6, 2020 – Expedición por parte de CONSALT de la Cuenta de Cobro No. 0001 por US$ 2.539.688 por concepto del Anticipo por el 20% del valor del Contrato.183 b. Agosto 31, 2020 – Transferencia del Anticipo por parte de ENEL a la cuenta corriente de CONSALT con el banco BBVA.184 c. Noviembre 30, 2021 – Solicitud del Administrador del Contrato de ENEL de facturar el pago del Anticipo.185 d. Diciembre 10, 2021 – Expedición por parte de ENEL de la “Conformidad de Entrega de Mercancía / Servicio” No. 5001355111 (Remisión EDP No. 1) por US$ 2.539.688,32.186 e. Diciembre 15, 2021 – Emisión por parte de CONSALT de la Factura de Venta No. PPAL-24 por US$ 2.539.688,32.187 466.
E idéntico procedimiento fue llevado a cabo con las restantes facturas emitidas por CONSALT a raíz de la instrucción de ENEL del 30 de noviembre de 2021 de su Administrador de Contratos, como se refleja en la tabla que sigue (que incluye lo referente al proceso de facturación del Anticipo): 183 Expediente digital. 02 Pruebas. 05.
Pruebas Contestación Reconvención y Traslado Contestación. 1.2. Relacionadas con la amortización del anticipo. 1.2.3. Cuenta de cobro anticipo. 184 Ibid. 02 Pruebas. 06. Pruebas Reforma Reconvención. 1. 1.45. Seguimiento a la amortización del Anticipo. EDP No. 01. Soporte pago PDP CC 1. 185 Ibid. 02 Pruebas. 05. Pruebas Contestación Reconvención y Traslado Contestación. 1.2.
Relacionadas con la amortización del anticipo. 1.2.2. Correo del 30 de noviembre de 2021. 186 Ibid. 02 Pruebas. 10 Pruebas Reforma Demanda. 3. Dictamen Financiero y Contable. Anexo No.7. Conformidad No.1. 187 Ibid. 02 Pruebas. 10 Pruebas Reforma Demanda. 3. Dictamen Financiero y Contable. Anexo No.3. FVE No.24 Amortización anticipo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 220 Cuenta de Cobro Fecha188 EDP/ Conformidad189 Factura/ Fecha190 Valor US$ 0001 06-08-2020 No. 1 5001355111 No. 24 15-12-2021 2.539.688,32 0002 28-09-2020 No. 3 5001355115 No. 25 15-12-2021 1.385.732,04 0003 17-11-2020 No. 2 5001355113 No. 26 15-12-2021 1.269.844.16 No. 4 5001355116 No. 27 15-12-2021 767.454,76 0005 19-05-2021 No. 5 5001355117 No. 28 15-12-2021 285.714,94 0006 19-05-2021 No. 6 500135118 No. 29 15-12-2021 285.714,94 0008 19-08-2021 No. 7 500135119 No. 30 15-12-2021 101.211,67 0009 19-11-2021 No. 31 15-12-2021 732.845,04 467.
Por otra parte, en materia contable, en el Dictamen de Contradicción elaborado por Strategas Consultores S.A.S. (“Dictamen Contradicción Strategas”) y presentado por CONSALT se incluye el recuento de los registros de CONSALT que dan cuenta de la creación de una Cuenta por Pagar a ENEL el 31 de agosto de 2020 al recibo del Anticipo y de su subsecuente cancelación y registro de un ingreso con motivo de la Factura No. 24.191 468.
La Contadora Nubia Cruz corroboró este procedimiento al declarar: “SRA. CRUZ: [00:05:55] En agosto del 2020 se recibió un dinero como concepto anticipo sobre ese contrato. Este valor se registra o se toma definitivamente como un anticipo, una cuenta por pagar ingresa a banco 188 Ibid. 02 Pruebas. 10 Pruebas Reforma Demanda. 3. Dictamen Financiero y Contable.
Anexo No.4. 189 Ibid. 02 Pruebas. 10 Pruebas Reforma Demanda. 3. Dictamen Financiero y Contable. Anexo No. 7. 190 Ibid. 02 Pruebas. 10 Pruebas Reforma Demanda. 3. Dictamen Financiero y Contable. Anexo No. 3. 191 Cf. Dictamen Contradicción Strategas – Página
20. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 221 contra una cuenta por pagar, hasta ahí en ese momento se les debía el dinero eso fue en agosto del 2020. A partir de esa fecha siguieron llegando unos ingresos a la compañía, los cuales, igualmente se seguían contabilizando o registrando al banco a donde llegaba contra una cuenta por pagar, se siguió manejando de esa forma.
En diciembre del 2021 se reciben las conformidades de Enel Colombia, con esta conformidad, ellos autorizan legalizar todos los dineros, incluido el anticipo al 100% de todos los dineros que habíamos recibido hasta esa fecha con una factura electrónica de venta. DR. SOLARTE: [00:07:05] Y en ese momento, en la dinámica contable, ¿cómo se manejó? SRA. CRUZ: [00:07:08] En ese momento se amortiza el 100% del anticipo, la cuenta por pagar queda en ceros y el dinero ya queda como parte del flujo de efectivo para todos los gastos y bienes y servicios del flujo de efectivo de ese contrato.”192 (Énfasis añadido) 469.
Frente al claro procedimiento contable antes descrito y al respaldo del mismo contenido en el Dictamen Contradicción Strategas, no escapa al Tribunal el yerro de ENEL al no exhibir “la copia de los requerimientos del área contable de ENEL a CONSALT para el periodo comprendido entre el 11 de julio de 2020 y el 16 de septiembre de 2022” según había sido requerido por CONSALT, circunstancia que ciertamente tiene relación con la contabilidad de la Convocada y, por ende, (i) en el marco de la Pretensión que aquí se examina; y (ii) para fines de la acreditación del tratamiento contable referente al anticipo, implica la activación del artículo 264 (5) del C.G.P., en cuya virtud, “[s]i una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no los lleva, los oculta o no los presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario.” 470.
Por otra parte, no es de recibo la alegación de ENEL de que las instrucciones del Administrador del Contrato (señor Pacheco) a CONSALT no pueden entenderse como modificación del sistema de amortización del anticipo previsto en la Subcláusula 14.2 de las Condiciones Particulares, pues, fuera 192 Ibid. – Minutos 00:05:55 a 00:07:08. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 222 de la claridad de las directrices y de la autoridad de su emisor, la propia ENEL había consentido con la omisión de descuentos en los primeros pagos hechos a CONSALT y, además, como se explicó anteriormente, convino con la Convocante un reajuste sobre la forma de amortizar el anticipo, donde el propio Administrador del Contrato fue, como mínimo, informado al respecto. 471.
Adicionalmente, es del caso precisar que la misma regla contractual que invoca ENEL incluye la obligación de CONSALT de reembolsar, en caso de terminación anticipada del Contrato, cualquier saldo del anticipo pendiente de amortización en el “término de 5 días hábiles contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento respectivo ”, documento que la Contadora Cruz afirmó no haber recibido,193 siendo de cargo de ENEL establecer lo contrario.194 472.
A la luz de todo lo expuesto en relación con la Pretensión sexta de ENEL, el Tribunal llega a la conclusión de que esta debe ser denegada, pues ENEL por propia voluntad, y para efectos de obtener los beneficios establecidos en la Ley 1715 de 2014, reconoció que el monto entregado a CONSALT en agosto de 2020 tenía la connotación de pago, no de otorgamiento de una facilidad o crédito a su favor e instruyó enfáticamente a la Convocante para facturárselo como tal, previo agotamiento del sofisticado procedimiento establecido por ENEL para aprobar y permitir facturaciones bajo el Contrato. 473.
En otras palabras, lo exigido por ENEL trajo consigo la eliminación del concepto de anticipo, figura que tiene las connotaciones atrás detalladas, para dar paso a la figura de pago anticipado, modalidad que el Consejo de Estado distinguió de aquel, cuando, a raíz de una referencia al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que prevé la posibilidad de pactar (i) pagos anticipados; y (ii) también la entrega de anticipos,195 aludió a la diferencia entre unos y otros señalando: “La más importante [diferencia] es que los valores que el contratista recibe como anticipo, los va amortizando en la proporción que vaya 193 Cf.
Ibid. – Minuto 00:39:44. 194 Cf. el atrás citado inciso final del artículo 167 del C.G.P. 195 “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.” (Énfasis añadido). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 223 ejecutando el contrato; de ahí que se diga que los recibió en calidad de préstamo; en cambio en el pago anticipado no hay reintegro del mismo porque el contratista es dueño de la suma que le ha sido entregado.”196 (Énfasis añadido). 474.
De esta suerte, entonces, la parte resolutiva del Laudo registrará la denegatoria de la Pretensión aquí evaluada. 475. Asimismo, en atención a las mismas consideraciones y conclusión precedentes, se tendrá como probada la Excepción formulada por CONSALT en la Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada bajo la denominación “Correcta amortización del anticipo”, circunstancia de la que se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. 476.
Concluido en los términos anteriores el examen de la Pretensión sexta, el Tribunal se dirige a la séptima de la Reconvención y expresa lo que adelante se señala, previo recordar que lo solicitado es: “DECLARAR que CONSALT debe pagar o devolver a ENEL lo no amortizado por razón del Anticipo, equivalente a USD$1.817.224, o la suma que se demuestre en el proceso.” 477.
A la vista de lo solicitado en esta Pretensión, es evidente su carácter consecuencial respecto de la Pretensión sexta, pues se remite a la devolución o pago de lo “no amortizado” por CONSALT “por razón del anticipo”. 478. Por consiguiente, al haber tenido resultado negativo la declaración sobre falta de amortización de la totalidad del Anticipo, es forzoso concluir que no cabe despachar favorablemente la Pretensión séptima en los términos en que fue formulada. 479.
Lo anterior no significa, desde luego, que el pago anticipado recibido por CONSALT y reflejado en la Factura No. 24 expedida, se repite, por instrucción de ENEL no genere consecuencias jurídicas, particularmente teniendo en cuenta la correlación que debía existir entre los pagos efectuados por ENEL y la ejecución contractual realizada por CONSALT. 196 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 22 de junio de 2001. Rad. 44001-23-31-000-1996-00686-01(13436). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 224 480. En efecto, la misma connotación anticipada del monto facturado por CONSALT implica, de suyo, que se hallaba pendiente de ejecución una parte de lo contratado y, por consiguiente, será en función de tal ejecución como habrá de determinarse si CONSALT satisfizo o no, total o parcialmente, sus obligaciones contractuales, de suerte que sea dable determinar si existe un remanente de lo recibido por adelantado que, por consiguiente, deba serle reembolsado a ENEL. 481.
Tal determinación, desde luego, solo será factible con ocasión del análisis de la ejecución contractual y de las condenas pretendidas por una y otra Parte, lo cual ha de incidir en la liquidación del Contrato, petición correspondiente a la Pretensión décima novena de la Reconvención. 482. Acorde con lo expuesto, en la parte resolutiva del Laudo se consignará la denegatoria de la Pretensión séptima de ENEL en los términos en que fue formulada.
I. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LOS SOBRECOSTOS POR LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO 483. Similar a lo sucedido con las Pretensiones referentes al Anticipo y su amortización también están agrupadas en una serie que contiene las marcadas como octava a décima, cuyo estudio se aborda a continuación. I.1.
Consideraciones respecto de la Pretensión octava 484. Así, en cuanto a la Pretensión octava, se recuerda, en primer término, que allí se pide lo siguiente: “DECLARAR que, durante el periodo de suspensión a que refiere la pretensión TERCERA, concretamente, el 25 de noviembre de 2021, o la fecha que se determine en el proceso, ENEL y CONSALT acordaron que ENEL le reconocería y pagaría a CONSALT todos los sobrecostos y demás rubros que CONSALT exigió le fuesen pagados con causa u origen en la suspensión parcial del Contrato (‘Costos de Suspensión Parcial del Contrato’) y que ascendieron a un valor de USD$1.680.145, o la suma que se demuestre en el proceso.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 225 485.
En función de la Pretensión así formulada, el Tribunal consigna lo que sigue. 486. En el Hecho No. 16 de la Reconvención Reformada, ENEL afirmó: “Durante el periodo de suspensión parcial del Contrato (09-09-2020 a 28- 03-2022), para ser más precisos, el 25 de noviembre de 2021, ENEL y CONSALT acordaron que ENEL le reconocería y pagaría a CONSALT todos los sobrecostos y demás rubros que CONSALT exigió le fuesen pagados con causa u origen en la suspensión parcial del Contrato, verbigracia, lo relativo al aumento del precio del acero, entre otros, y que ascendieron a un valor de USD $1.680.145.” 487.
CONSALT, por su parte, al responder este Hecho en la Contestación de la Reconvención Reformada señaló: “Es cierto. Enel reconoció en la negociación del Otrosí No. 2 cada uno de los montos que buscaba reconocer al Contratista por concepto de la suspensión parcial del contrato.”197 La anterior manifestación fue seguida de una larga disquisición sobre el contenido que buscaba reflejar CONSALT en el Otrosí No. 2 en torno al plazo de ejecución del Contrato, asunto que fue tratado previamente en el Laudo y que no tiene correspondencia con la Pretensión que se analiza, que está circunscrita al acuerdo entre las Partes sobre un incremento en el monto a cargo de ENEL, de hecho conocido a lo largo del Arbitraje como Change Order. 488.
Adicionalmente, el proyecto de Otrosí No. 2 –propuesto por ENEL– incluye dentro de su cláusula primera la referencia a un incremento en el valor del Contrato por US$ 1.680.145, lo cual es seguido por (i) una tabla desglosando el antedicho valor en diferentes rubros –tabla que es reproducida por CONSALT en la respuesta al Hecho No. 16 antes mencionado–; y (ii) la modificación de la Subcláusula 1.1.4.1 de las Condiciones Particulares del Contrato, donde el valor del mismo pasaría a US$ 14.378.585 (sin IVA), en lugar de los US$ 12.698.441 (sin IVA) originalmente contemplados. 197 Contestación de la Reforma de la Demanda – Pág.
53. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 226 489. Por otra parte, en cuanto a la referencia que trae la Pretensión de que el acuerdo sobre incremento del valor contractual se plasmó el 25 de noviembre de 2021,198 el Tribunal observa que, efectivamente, corroborando lo afirmado por ENEL, en esa fecha se presentó el siguiente cruce de correos: a. En primer término, el dirigido por el Ing.
Fabián Bahamondes (ENEL) al Arq. Enrico Fanfani (CONSALT) (con copia a múltiples personas), donde lista una serie de conceptos y valores aceptados por ENEL que ascienden a US$ 1.554.632 y coinciden con los descritos en la tabla insertada en el proyecto de Otrosí No. 2, a excepción del último renglón; b. En segundo lugar, un correo de la señora Ildegonda Izzo (ENEL), quien señala que el monto final sería “1.555 + 125 kUSD”; y c. Finalmente, el cursado por el Arq.
Fanfani, donde indica “[c]onfirmo nuestra aceptación a la propuesta adjunta (1.555 + 125)”, observando el Tribunal que este último valor corresponde, naturalmente, a la cifra de US$ 125.512, registrada en la última línea, con lo cual se arriba al entendimiento de las Partes sobre los US$ 1.680.145 aludidos en la Pretensión. 490. Lo antes consignado es, entonces, suficiente para concluir que la Pretensión octava de la demanda de reconvención reformada debe ser despachada favorablemente, tal como se registrará en la parte resolutiva del Laudo.
I.2. Consideraciones respecto de la Pretensión novena 491. Concluido lo concerniente la Pretensión octava, pasa el Tribunal a la evaluación de la Pretensión novena, previo señalar que allí se solicita: “DECLARAR que, como consecuencia del acuerdo a que llegaron las Partes durante la suspensión parcial del Contrato, el precio global bajo el Contrato pasó de ser de USD$12.698.441,00 sin IVA a USD$14.378.587,00 sin IVA, o la suma que se demuestre en el proceso.” 198 Expediente Digital. 06 Pruebas Reforma Reconvención. 1.09 Correo del 25.11.2021 - Consalt acepta los extracostos durante la suspensión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 227 492.
Con relación a esta Pretensión, sobre la cual, CONSALT manifestó –al igual que respecto de las octava y décima– que se atenía “a lo que quede demostrado en el arbitraje”,199 el Tribunal anota que tiene como fuente el Hecho No. 17 de la Reconvención Reformada, donde ENEL afirma que “[l]a suma referenciada en el hecho precedente implicó un aumento del precio global bajo el Contrato, que pasaría de ser de USD$12.698.441,00 sin IVA a USD$14.378.587,00 sin IVA.”200 493.
Al referirse a este Hecho, CONSALT manifestó que no era cierto, pues los pagos que realizó ENEL no ascendieron al monto indicado, sino a la cantidad de US$ 1.588.618.201 Sobre la razón de ser del pago de esta cifra, que CONSALT desglosa en su respuesta, en el Testimonio del señor Leonardo aparece lo siguiente: “Enel le canceló la suma de US$1.588.000 a Consalt, esa diferencia de US$91.900 corresponde a que Consalt no soportó la ejecución del hito completo del cambio de trazado, y por eso allí el hito que se reconocía de 204.000, solamente se pagó la suma de 112.000.”202 (Énfasis añadido). 494.
Para el Tribunal no le asiste razón a CONSALT en su reparo, pues una cosa es el acuerdo entre las Partes sobre el incremento que trasladó el valor del Contrato a US$ 14.378.586 (12.698.441 + 1.680.145),203 y otra el monto que hubiera sido pagado. 495. Al margen de lo anterior –que, desde luego, descartaría la oposición de CONSALT– el Tribunal considera que debe analizar si, dado que el Otrosí No. 2, que recogía el incremento en el valor del Contrato, no fue finalmente suscrito por las Partes, el acuerdo ENEL – CONSALT contenido en el intercambio de correos del 25 de noviembre de 2021 tiene o no carácter vinculante para estas. 199 Contestación de la Reconvención Reformada – Pág. 117. 200 Reconvención Reformada – Pág. 12. 201 Cf.
Contestación de la Reconvención Reformada – Pág. 58. 202 Testimonio de Leonardo Pacheco – Audiencia del 26 de agosto de 2024 – Minuto 00:11:51. 203 Existe una diferencia, absolutamente inmaterial de US$
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 228 496. Para el Tribunal la respuesta es positiva, por las siguientes razones: a. Está plenamente reconocido que hallándose suspendido el Contrato, las Partes adelantaron negociaciones para reajustar el valor de este, por los conceptos y en los montos reflejados en la tabla incorporada en el proyecto de Otrosí No. 2, con la cual concuerdan tanto CONSALT como ENEL. b. Dicha tabla, a su turno, es concordante con el cruce de correos llevado a cabo el 25 de noviembre de 2021, que concluyó con la aceptación manifestada por el Arq.
Enrico Fanfani, representante legal de CONSALT.204 c. El originador de la propuesta de ajuste –que con una adición– culminó en lo anterior fue el Ing. Fabián Bahamondes, Project Manager de ENEL para el proyecto Parque Eólico Windpeshi.205 d. Se trató, entonces, de un intercambio de comunicaciones entre dos funcionarios de alto nivel de cada una de las Partes, encaminado a una mejor ejecución del Contrato, circunstancia que se ajusta a lo previsto en la parte inicial del tercer párrafo de la Subcláusula 1.3 de las Condiciones Generales del Contrato, en cuya virtud: “Las Partes acuerdan que aquellas notificaciones, avisos, solicitudes, peticiones y aprobaciones que tengan relación únicamente con la adecuada ejecución del Contrato podrán efectuarse por correo electrónico, siempre que sean emitidos por—y dirigidos a—los Administradores de Contrato.” e. Finalmente, es incuestionable que las Partes ejecutaron lo concerniente a lo convenido el 25 de noviembre de 2021, aduciendo CONSALT que si bien hubo una serie de pagos, ellos no alcanzaron al monto del incremento y alegando ENEL que ello obedeció a cierta falta de ejecución de CONSALT, asunto que, por demás, corresponde esclarecer con ocasión de la siguiente Pretensión décima. 204 Cf.
Declaración de Enrico Fanfani – Audiencia del 24 de junio de 2024. 205 Cf. Testimonio de Fabián Bahamondes – Audiencia del 24 de junio de 2024 – Minuto 00:33:35 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 229 497.
Así las cosas, el Tribunal llega a la conclusión de que como resultado del acuerdo entre las Partes sobre incremento de los valores a cargo de ENEL, efectiva y válidamente se produjo una modificación en el precio total del Contrato, que alcanzó US$ 14.378.586 (sin IVA) y, por ende, la Pretensión novena será aceptada, como se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo.
I.3. Consideraciones respecto de la Pretensión décima 498. Determinada en los términos anteriores la evaluación y conclusiones sobre la Pretensión novena, procede el Tribunal al análisis de la Pretensión décima, donde ENEL pide: “DECLARAR que ENEL reconoció a CONSALT lo que efectivamente se ejecutó y facturó por el concepto de Costos de Suspensión Parcial del Contrato.” 499.
El punto atinente a esta pretensión consiste en dilucidar si, como sostiene ENEL, los pagos por US$ 1.588.618 atendieron el reajuste convenido con ocasión de la suspensión del Contrato o si, por el contrario, como asevera CONSALT, dicho pago fue insuficiente para cumplir con lo acordado. 500. A la luz de lo anterior, el Tribunal ha examinado tanto las cuentas de cobro presentadas por CONSALT como la explicación de ENEL sobre la razón de ser del menor monto pagado e identifica que la discrepancia se relaciona única y exclusivamente con el ítem denominado “Adicional Variante T-106- 117 (Cambio de trazado)”, cuyo monto previsto era US$ 204.019.206 501.
En efecto: a. Si se examina la Cuenta de Cobro No. 10 por US$ 305.525,207 que es una de las que relaciona CONSALT como parte de los pagos por valor 206 En la comunicación del 29 de septiembre de 2021 dirigida por CONSALT a ENEL se menciona la cifra de US$ 204.019 en relación con la “Variante T106 – T107, pero se incluye una observación indicando que lo ya fabricado alcanzaba US$ 81.118,20.
(Cf. Alegato de CONSALT – Pág. 403). 207 Expediente Digital. 12 Pruebas Ampliacion Dictamen Markup Consultores 20240401. Anexos. Anticipos y soportes de pago. Cuenta de cobro
10. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 230 total de US$ 1.588.618, se aprecia que su primer rubro es, precisamente, “Variante T106-T117” y su valor US$ 112.092,40, generador de una diferencia de US$ 91.927 frente a lo inicialmente contemplado. b. Dicha diferencia, a su turno, coincide con la atrás transcrita exposición del señor Leonardo Pacheco quien –utilizando cifras redondas– dio cuenta de la antedicha diferencia. c. Esta explicación, además, está corroborada en el archivo XL que aportó el señor Pacheco en el curso de su Testimonio,208 donde: i. En la pestaña “Change Orders”, se relaciona bajo la columna “Valor CO” la cantidad de US$ 1.680.145,209 y bajo la columna “Valor causado” la cifra de US$ 1.588.418,210, siendo la diferencia US$ 91.927 derivados del pago del primer item por US$112.092, en lugar de los US$ 204.019 contemplados originalmente; ii.
En la pestaña “Soporte pagos” se indica como cantidad por concepto de “Ejecución Change” la cifra de US$ 1.588.418,40,211 que incluye, nuevamente, US$ 112.092,40 por concepto de “Adicional Variante T106 – T117 (cambio de trazado)”. d. En ninguna de las restantes Cuentas de Cobro relacionadas por CONSALT (Nos. 11, 12 y 14)212 aparece referencia alguna al 208 Ibid. 14 Testimonios.
Documentos aportados Leonardo Pacheco 20240826. Balance económico COT_8400157665. 209 Esta columna incluye en el segundo renglón la cifra de US$ 680.313, que corresponde al resultado de 805.825 menos 251.024 más 125.512, según renglones que aparecen en la tabla del proyecto de Otrosí No. 2 y no están incluidos en la columna en referencia. 210 La columna incluye US$ 388.638 por concepto de “Servicios de seguridad a Consalt en el sitio de proyecto Abril-Dic/22”, rubro que no estaba incluido en el acuerdo sobre “Change Order”. 211 Esta cifra tiene una diferencia de US$ 200 frente a la relación de la “pestaña” “Change Orders. 212 Expediente Digital. 12 Pruebas Ampliacion Dictamen Markup Consultores 20240401.
Anexos. Anticipos y soportes de pago. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 231 mencionado ítem “Adicional Variante T106 – T117 (cambio de trazado)”. 502. Para el Tribunal la evidencia arriba relacionada es concluyente para determinar el despacho positivo de la Pretensión que se analiza, pues es patente que el rubro referente a la Variante implicaba una tarea que, si bien es cierto fue prevista por valor de US$ 204.019, solo fue ejecutada hasta la cifra de US$112.092, que fue la única cobrada por CONSALT a ENEL por este concepto. 503.
Por consiguiente, en la parte resolutiva del Laudo se dará cuenta de la antedicha conclusión respecto de la prosperidad de la Pretensión décima de ENEL. J. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELACIONADAS CON LA AMORTIZACIÓN DE PAGOS ADELANTADOS 504. Similar a lo ocurrido respecto de las Pretensiones quinta a séptima y octava a décima, las Pretensiones décima primera a décima tercera que se examinan a continuación corresponden a una serie por hallarse concatenadas entre sí, teniendo como fuente los Hechos Nos. 20 a 28 de la Reconvención Reformada, integrantes de la § V (4) de esta.213 505.
En consecuencia, procede el Tribunal a las correspondientes evaluaciones en los términos que siguen. J.1. Consideraciones respecto de la Pretensión décima primera 506. Con relación a la Pretensión décima primera, se comienza por recordar que allí se solicita: “DECLARAR que ENEL hizo a CONSALT diversos pagos adelantados (los ‘Pagos Adelantados’) en virtud del Contrato, los cuales alcanzaron un valor de USD $9.718.530,77, o la suma que se demuestre en el proceso.” 213 Cf.
Reconvención Reformada – Págs. 12 a
14. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 232 507. Como punto de partida de su análisis, el Tribunal anota que CONSALT dio respuesta a los Hechos antes referidos en largo pasaje de la Contestación de la Reconvención Reformada,214 donde, en esencia, cuestionó los conceptos de pagos adelantados y de amortización utilizados por ENEL y subrayó que la imposibilidad de emitir facturas adicionales a las Nos. 24 a 31, presentadas en diciembre de 2021, se debió a la posición de la Convocada de abstenerse de emitir “conformidades para elaborar facturas de venta” dada la terminación del Contrato, motivo por cual, en opinión de tal Parte, cualquier pretensión derivada de aquel debía tratarse en este Arbitraje. 508.
Señalado lo anterior, el Tribunal puntualiza que, al igual que CONSALT, no comparte la calificación de “Pagos Anticipados” que ENEL le adscribe a los montos transferidos a la Convocante en el curso de la ejecución del Contrato. 509. En efecto, con excepción de lo concerniente al Anticipo (Factura No. 24), cuya evolución en su tratamiento fue objeto del análisis de las Pretensiones quinta a séptima de la demanda de reconvención reformada y a cuyo resultado se remite el Tribunal, todos los pagos objeto de Cuentas de Cobro que se materializaron en las Facturas Nos. 25 a 31 –por demás emitidas según la instrucción de ENEL (Leonardo Pacheco) del 30 de noviembre de 2021 una vez obtenida la certificación de la UPME para acceder a los beneficios tributarios de la Ley 1715 de 2014– fuera de contar con las conformidades emitidas por ENEL,215 están asociados a diferentes hitos contractuales y no al suministro de fondos para remunerar futuras e indiscriminadas labores.216 510.
Y ocurre lo mismo –esto es, su asociación con diferentes hitos contractuales– respecto de los pagos vinculados a las Cuentas de Cobro Nos. 10 a 14,217 detalladas en la tabla que sigue: No. Cuenta Fecha Monto – US$ Fecha de ingreso a Consalt 0010 19-11-2021 305.525 21-01-2022 214 Cf. Contestación de la Reconvención Reformada – Págs. 59 a 80. 215 Cf.
Expediente digital. 02 Pruebas. 10 Pruebas Reforma Demanda. 3. Dictamen Financiero y Contable. Anexo No. 7. 216 Cf. Expediente digital. 02 Pruebas. 10 Pruebas Reforma Demanda. 3. Dictamen Financiero y Contable. Anexo No. 4. 217 Ibid. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 233 No. Cuenta Fecha Monto – US$ Fecha de ingreso a Consalt 0011 17-12-2021 751.264 08-02-2022 0012 10-02-2022 151.316 23-03-2022 0013 22-04-2022 285.715 06-05-2022 0014 22-05-2022 856.505 05-05-2022 Total 2.350.325 511.
Ahora bien, descartada la calificación generalizada de Pagos Adelantados que ENEL le asigna a los montos transferidos a CONSALT –pues solo podría aplicarse respecto de la Factura No. 24– lo cierto es que, sin que haya discrepancia entre las Partes, en el curso del Proceso ENEL le transfirió a CONSALT la cantidad de US$ 9.718.530,77.218 512.
Por consiguiente, a los fines de la Pretensión que se analiza, el Tribunal la despachará favorablemente y así se reflejará en la parte resolutiva del Laudo, pero con la precisión de que la calificación como Pagos Adelantados única y exclusivamente aplica respecto del monto consignado en la Factura No. 24. 513. A su turno, y consonante con lo antes señalado, los motivos expuestos en la evaluación de la pretensión aquí resuelta traen consigo que, como se registrará en la parte resolutiva del Laudo y con la salvedad de lo referente a la Factura No. 24, tendrá prosperidad la Excepción formulada por CONSALT bajo la denominación “Enel no pagó a CONSALT suma alguna por ‘Pagos adelantados’”.
J.2. Consideraciones respecto de la Pretensión décima segunda 514. Consignado lo precedente respecto de la Pretensión décima primera, pasa el Tribunal al análisis de la pretensión décima segunda, donde ENEL pide: “DECLARAR que CONSALT no amortizó la totalidad de los Pagos Adelantados en virtud del Contrato. 515. Con relación a esta Pretensión y en línea con el antedicho descarte de la calificación de Pagos Adelantados, se sigue que la noción de amortización 218 La cantidad de US$ 7.368.205,87 –que junto con la cantidad de US$ 2.350.325 conduce, con diez (10) centavos de diferencia, al monto de US$ 9.718.530,77– está indicada y desglosada en la tabla que aparece en el del texto principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 234 tampoco es procedente, pues, como bien expresó CONSALT en la Contestación de la Reconvención Reformada al referirse al Hecho No. 26 “[l]a semántica de ‘amortización’ está erróneamente utilizada, pues se amortizan teóricamente las sumas entregadas por concepto de anticipo, las que, para este contrato fueron amortizadas en su totalidad”.219 516.
Lo anterior, en un sentido netamente gramatical, traería consigo la denegatoria de la Pretensión que se analiza. No obstante, habida consideración del contexto tributario de la serie de Pretensiones que aquí se evalúan, el Tribunal considera pertinente ahondar en esta temática, para lo cual consigna lo que sigue. 517. Tal como explica Markup Consultores S.A.S. en el Dictamen de fecha 1º de abril de 2024 (“Dictamen Integrado Markup”)220 que fuera presentado por ENEL: “Las empresas en Colombia tienen la responsabilidad a [sic] colaborar con la DIAN, para recaudar los impuestos, en una proporción gradual, en el periodo gravable en que se causen los ingresos de los obligados a contribuir, como lo establecen los artículos 367 y 368 del Estatuto Tributario Estos dineros retenidos deben trasladarse, en el mes inmediatamente siguiente, a través de una declaración (artículo 382 Estatuto Tributario) con el respectivo pago.
Asimismo, en cuestión de los municipios donde operan las empresas, también es necesario realizar las retenciones de impuestos locales ordenados en los Estatutos Tributarios de cada municipio, llamados ICA, e igualmente deben ser consignados a la autoridad local el mes siguiente a su recaudo por parte de la empresa responsable. La empresa ENEL está clasificada como agente retenedor en la fuente en Colombia, tanto de impuestos nacionales como de impuestos municipales, por lo que tiene el encargo de aplicar la retención en la fuente a todos sus proveedores que emitan facturas en su nombre Para el caso de las facturas emitidas por la empresa CONSALT a ENEL, era 219 Contestación de la Reconvención Reformada – Pág. 76. 220 Según el propio Dictamen Integrado Markup “[e]l presente documento corresponde a una versión ajustada del dictamen allegado al tribunal en fecha diciembre 4 de 2023”.
(Dictamen Integrado Markup – Pág. 5). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 235 de obligatorio cumplimiento que la entidad receptora efectuara las retenciones en la fuente, de las dos índoles mencionadas, y realizara su respectivo traslado a cada entidad estatal.”221 (Énfasis añadido) 518.
A la luz de lo anterior es evidente, por una parte, que los montos retenidos en la fuente por parte del recaudador (ENEL) no son de su propiedad sino del contribuyente (CONSALT), a cuyo nombre los debe recaudar y depositar en la respectiva entidad para que sean utilizados por este en sus declaraciones fiscales (nacional y/o municipal). 519.
Así, dado el prolijo proceso de facturación establecido por ENEL y, además, previo a las facturas de diciembre de 2021, la circunstancia de hallarse en trámite la certificación de la UPME que permitiría la exoneración del IVA, es patente que entre la presentación por parte de CONSALT de Cuentas de Cobro y la facturación correspondiente a la misma habría de transcurrir un lapso más o menos prolongado. 520.
Por ende, dado que era (y es) obligación legal de ENEL recaudar y trasladar a las autoridades fiscales los montos correspondientes a las retenciones en la fuente (según el Dictamen Integrado Markup, 4% por concepto de Impuesto sobre la Renta y Complementarios y 1% por concepto de ICA de Maicao),222 una actitud simplemente prudente, desde luego esperable de una empresa de la envergadura de ENEL, exigiría haber conservado o, mejor, retenido de los pagos efectuados a CONSALT a partir de la Cuenta de Cobro No. 0002 y hasta la No. 0009,223 el 5% que debía trasladarle a las autoridades fiscales una vez agotado el dispendioso trámite para la emisión de las facturas correspondientes a tales Cuentas de Cobro. 521.
No lo hizo, como se reconoce en el propio Dictamen Integrado Markup.224 221 Ibid. – Pág. 31. 222 Cf. Ibid. – Págs. 29 y 30. 223 Acorde con la naturaleza de apoyo financiero propio de los “anticipos” no era de esperarse que ENEL “retuviera” algún monto de la Cuenta de Cobro No. 0001. 224 Cf. Dictamen Integrado Markup – Pág.
31. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 236 522. Emitidas las Facturas Nos. 24 a 31 y abocada ENEL al cumplimiento de su obligación legal de trasladar a las autoridades fiscales los montos materia de retención, en este caso $ 368.410,29 (5% de $ 7.368.205.77) –asunto que será objeto de análisis con motivo de la Pretensión décima tercera– el 28 de diciembre de 2021 ENEL, por intermedio del señor Leonardo Pacheco, le remitió a CONSALT un mensaje donde, bajo la muy equívoca referencia a “saldo pendiente de amortizar”, le solicitó a la Convocante que con la próxima factura que fuera emitida “nos autoricen a descontarlo en su totalidad”, lo que fue respondido al día siguiente por CONSALT (Contadora Nubia Cruz) indicando “[e]stamos de acuerdo con este proceso.”225 523.
Respecto de este “entendimiento” ENEL – CONSALT, y sin perjuicio de lo que se consignará en el examen de la siguiente Pretensión, observa el Tribunal que la oportunidad para efectuar el descuento requerido por ENEL no se materializó, pues ENEL (a través del propio señor Pacheco) le manifestó a CONSALT el 1º de diciembre de 2022 que la Convocada no expediría “conformidades para elaborar facturas de venta”,226 impidiendo así que se pudiera efectuar el susodicho descuento. 524.
Por otra parte, y en cuanto a las Cuentas de Cobro Nos. 0010 a 0014, respecto de las cuales no se produjo una factura –pero sí su pago– no obra constancia de que ENEL, una vez más de manera prudente –y máxime cuando su pago tuvo lugar después de lo ocurrido con las retenciones en la fuente aplicables a las Facturas Nos. 24 a 31– hubiera retenido el 5% de estas, valga decir, US$ 117.516 para cumplir con la obligación legal de recaudo y transferencia de los montos del caso a las autoridades fiscales, y menos que en alguna otra forma previa a este Proceso le hubiera solicitado a CONSALT el reembolso de dicha suma. 525.
Consecuente con lo expuesto, el Tribunal concluye que, como se registrará en la parte resolutiva del Laudo, la Pretensión décima segunda será denegada. 225 Expediente Digital. 02 Pruebas.14 Testimonios. Documentos aportados Leonardo Pacheco 20240826. Archivo adjunto al mensaje. 226 Ibid. 02 Pruebas. 05. Pruebas Contestación Reconvención y Traslado Contestación. 1.3.
Relacionada con los pagos del hito 14. 1.3.10. Correo electrónico Enel del 1 de diciembre de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 237 J.3. Consideraciones respecto de la Pretensión décima tercera 526. Finalmente, y para concluir la evaluación de esta serie, el Tribunal se dirige a la Pretensión décima tercera, donde la Convocada solicita: “DECLARAR que CONSALT debe pagar o devolver a ENEL el monto no amortizado de los Pagos Adelantados, equivalente a USD$485.926,54, o la suma que se demuestre en el proceso.” 527.
En línea con lo expuesto con motivo de la Pretensión anterior y al margen de la improcedencia del término amortización, el Tribunal procede a esclarecer si con motivo de las retenciones en la fuente que le correspondía a ENEL recaudar y transferir a las correspondientes autoridades fiscales, efectivamente lo hizo con recursos propios y, por consiguiente, CONSALT, beneficiario de estas debe reembolsarle las sumas correspondientes. 528.
Para tal efecto, el Tribunal divide su análisis en dos (2) aspectos: a. Lo relativo a las retenciones en la fuente correspondientes a las Facturas Nos. 24 as 31; y b. Lo relativo a las retenciones en la fuente correspondientes a los pagos hechos en atención a las Cuentas de Cobro Nos. 0010 a 0014. 529. Con relación al primer aspecto, en el Dictamen Integrado Markup –y luego de una tabla que, sobre una base de US$ 7.368.206, muestra US$ 294.728 como “Retención 4%” y US$ 73.682 como “Retención ICA Maicao 1%”227– se lee: “ENEL consignó USD 7.368 a CONSALT sin restar los USD 368.410 correspondientes a las retenciones que debía efectuar.
No obstante, según información recibida por funcionarios de ENEL, si se cumplió la responsabilidad de trasladar los USD 368.410 a la DIAN y a la Secretaría de Hacienda del Municipio de Maicao, en sus respectivas declaraciones, presentadas y pagadas, de retención en la fuente y de retención de 227 Con relación a esta tabla que con relación a la Factura No. 24 sobre amortización del Anticipo incluye montos de retención en la fuente por US$ 101.588 (DIAN) y US$ 25.397 (ICA Maicao), los cuales hacen parte de la cifra reclamada por ENEL se confirma que con la referida Factura se documentó un pago (adelantado) en cuya virtud se amortizó el Anticipo como mecanismo de financiación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 238 Industria y Comercio; esta afirmación, sin embargo no pudo ser constatada por el perito.
CONSALT, por su parte, tenía estos valores como descontables del impuesto de renta y del Impuesto de industria y comercio, en las Declaraciones de Renta y de Industria y Comercio, respectivamente.”228 (Énfasis añadido). Y más adelante en el mismo Dictamen se consigna lo siguiente: “Concretamente se espera demostrar que en los pagos realizados a Consalt no fueron realizadas las retenciones correspondientes y que, adicionalmente, ENEL cumpliendo con sus obligaciones, declaró y pagó estos dineros a las autoridades correspondientes.
Con base en esta necesidad se solicitaron i) soportes contables y ii) certificación del revisor fiscal. A la fecha de escritura de este Dictamen Integrado se tuvo acceso a esta información preparada por ENEL a partir de su contabilidad [Aquí la tabla “preparada por ENEL] En el anterior resumen se presenta el detalle de los pagos realizados por ENEL, por concepto de retenciones en la fuente e ICA asociados a las facturas FVE-PPAL-24, FVE-PPAL-25, FVE-PPAL-26, FVE-PPAL-27, FVE-PPAL-27, FVE-PPAL-28, FVE- PPAL-29, FVE-PPAL-30 y FVE- PPAL-31.
El monto de las retenciones soportadas por estos documentos asciende a COP1.450.213.987 (COP1,160,171,190 pagados a la DIAN y COP290,042,797 pagados al municipio de Maicao) los que, valorados a la Tasa Representativa Del Mercado - TRM de la fecha de la factura (diciembre 15 de 2021) arroja un valor equivalente de USD368.410. Es de anotar que, aunque esta información aún no ha sido verificada por el revisor fiscal, como se mencionó anteriormente, la prueba fue solicitada y será evaluada al momento de su recepción.”229 (Énfasis añadido) 530.
A la luz de lo atrás transcrito, el Tribunal considera que el Dictamen Integrado Markup no es concluyente para –como se indica en el mismo– cumplir con el propósito de demostrar que “ENEL cumpliendo con sus obligaciones, declaró y pagó estos dineros [retenciones] a las autoridades correspondientes”, lo 228 Dictamen Integrado Markup – Pág. 32. 229 Ibid. – Págs. 34 y
35. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 239 cual daría lugar a una obligación de reembolso a cargo de CONSALT y, por el contrario el informe, refleja varias inconsistencias: a. Indica que funcionarios de ENEL informaron sobre el depósito en las correspondientes autoridades fiscales del equivalente a US$ 368.410 por concepto de retenciones en la fuente, pero que no pudo constatar esa información. b. Más adelante señala que solicitó soportes contables y una certificación del revisor fiscal de ENEL, pero, admitiendo que no se había obtenido la última, con relación a los primeros solo alude a una información “preparada por ENEL a partir de su contabilidad” sin acompañar soporte alguno que respaldara la susodicha información, por demás, según la relación hecha por ENEL, muy simple: una sola declaración y recibo de pago ante la DIAN y una sola declaración en el Municipio de Maicao. 531.
Y a lo anterior debe añadirse que no obra en el Proceso que ENEL, como agente retenedor, hubiera expedido y entregado a CONSALT el certificado anual de retenciones a que se hallaba obligada en virtud del artículo 381 del Estatuto Tributario,230 el cual, por demás, sería determinante para establecer 230 “Cuando se trate de conceptos de retención diferentes de los originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria, los agentes retenedores deberán expedir anualmente un certificado de retenciones que contendrá: a. Año gravable y ciudad donde se consignó la retención. b. Apellidos y nombre o razón social y NIT del retenedor. c. Dirección del agente retenedor. d. Apellidos y nombre o razón social y NIT de la persona o entidad a quien se le practicó la retención. e. Monto total y concepto del pago sujeto a retención. f. Concepto y cuantía de la retención efectuada. g. La firma del pagador o agente retenedor.
A solicitud de la persona o entidad beneficiaria del pago, el retenedor expedirá un certificado por cada retención efectuada, el cual deberá contener las mismas especificaciones del certificado anual.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 240 la pertinencia del reembolso solicitado por ENEL, prueba que, desde luego, estaba a cargo de la Convocada. 532.
Esclarecido el primer aspecto del análisis de esta Pretensión, el Tribunal anota con relación al segundo –retenciones asociadas con las Cuentas de Cobro Nos. 0010 a 0014– que el pago o reembolso solicitado por ENEL, que según una tabla de elaboración propia del perito, indica como cifra total la cantidad de US$ 117.516, distribuidos en US$ 94.013 por “Retención 4%” y US$ 23.503 por “ICA Maicao 1%”,231 será denegado, pues en el propio Dictamen Integrado Mark UP se indica que “el Perito no tuvo evidencia de que se hubieran realizado pagos por retenciones asociados a las cuentas de cobro denominadas como ‘Pago de la Expansión’ (USD2.305.325) los cuales fueron estimados en su momento en USD117.516”,232 a lo que debe añadirse que no obra en el Proceso evidencia alguna de consignaciones por estas retenciones efectuadas en las autoridades fiscales, ni menos el certificado sobre ellas cuya expedición era de cargo de ENEL. 533.
La consecuencia necesaria de lo expuesto es, entonces, la denegatoria de la Pretensión décima tercera aquí evaluada, de lo cual se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. K. PRETENSIONES DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELACIONADAS CON LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO K.1.
Posición de la Convocante y Convocada en Reconvención 534. En la demanda inicial reformada, CONSALT solicita que se declare que se configuró la resolución del Contrato por incumplimiento sustancial de ENEL de las obligaciones a su cargo, en los términos de la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales (Pretensión vigésima primera de la demanda inicial reformada).
En ese sentido, solicita que se declare que la resolución del Contrato notificada por CONSALT a ENEL mediante comunicado 2022-137- WIN de 17 de agosto de 2022 fue válida y que, por ende, el Contrato terminó el 17 de septiembre de 2022 (Pretensiones vigésima segunda y vigésima tercera de la demanda inicial reformada). Adicionalmente, solicita que se 231 Cf.
Dictamen Integrado Markup – Pág. 33. 232 Ibid. – Pág.
35. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 241 declare que la resolución del Contrato notificada por ENEL a CONSALT mediante comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.014 de 22 de septiembre de 2022 es nula (Pretensión vigésima cuarta de la demanda inicial reformada).
Por último, en subsidio de la Pretensión vigésima segunda declarativa, la Convocante solicita que se declare que se configuró la condición resolutoria tácita por incumplimiento de que trata el artículo 1546 del C.C. (Pretensión vigésima quinta de la demanda inicial reformada). 535. Como fundamento de sus Pretensiones, la Convocante señaló, en esencia, que mediante comunicación GRE.CORA.67875.L.12.CONSALT.06 de 6 de junio de 2022, ENEL le notificó a CONSALT unas presuntas situaciones constitutivas de retrasos en la programación de obra, que, en su concepto, carecían de soporte técnico.
Posteriormente, mediante comunicación 2022- 074-WIN de 28 de junio de 2022, CONSALT dio respuesta a los planteamientos de ENEL y manifestó que, por el contrario, se configuró una variación sustancial de las condiciones iniciales de la contratación, por lo que los retrasos a los que se refirió ENEL constituían, en concepto de la Convocante, elementos demostrativos de incumplimientos de la Convocada. 536.
Señaló CONSALT que, luego de lo anterior, entre las Partes se cruzaron distintas comunicaciones en las que CONSALT habría manifestado su disposición para consolidar un modificatorio contractual, pero ENEL habría informado que no modificaría los condicionamientos de la Licencia Ambiental que imposibilitaban la ejecución del Contrato. No obstante, en concepto de la Convocante dicha situación creó en CONSALT la expectativa de una replanificación del Contrato.
En concreto, la Convocante se refirió a un correo de 11 de julio de 2022 remitido por ENEL233, a la comunicación 2022-091- WIN de 15 de julio de 2022 remitida por CONSALT y al correo de 16 de julio de 2021 de ENEL. 537. La Convocante explicó que, en el anterior contexto, remitió la comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022 mediante la cual le notificó a ENEL la resolución del Contrato por incumplimientos que consideró imputables a la Convocada y le otorgó un periodo de cura de 30 días.
Dicha comunicación fue contestada por ENEL el 1° de septiembre de 2022 mediante misiva en la que se opuso a la resolución del Contrato y, durante el periodo de cura, se cruzaron comunicaciones adicionales en las que CONSALT habría formulado 233 El Tribunal advierte que el referido correo electrónico no obra en el expediente. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 242 requerimientos con el fin de que ENEL subsanara sus incumplimientos.
No obstante, manifestó CONSALT que el 17 de septiembre de 2022 venció el periodo de cura sin que ENEL superara sus incumplimientos. En esa fecha, según lo sostuvo CONSALT, habría terminado el Contrato. 538. Por otra parte, en la contestación a la demanda de reconvención reformada CONSALT se opuso a la prosperidad de las Pretensiones décima cuarta a décima octava declarativas planteadas por ENEL, relativas a la terminación del contrato por presuntos incumplimientos de CONSALT.
Lo anterior, toda vez que considera que no se configuró incumplimiento alguno que le resulte imputable, pues fue ENEL quien forzó a CONSALT a terminar el Contrato, además de que no definió un nuevo plazo de ejecución del Contrato, lo que impedía renovar las garantías. Igualmente señaló que, mediante comunicación 2022-182-WIN remitió el Informe de Entrega de Proyecto, que contiene todos los documentos relacionados con la ejecución del Contrato.
Asimismo, manifestó que el anticipo fue debidamente legalizado. 539. Como medios de defensa dirigidos a enervar el grupo de Pretensiones a las que se ha hecho referencia, CONSALT propuso las siguientes excepciones: a. “5.1. Excepción de contrato no cumplido”. En síntesis, CONSALT sostiene que, en la medida en que ENEL habría incumplido primero sus obligaciones, no puede exigir el cumplimiento de parte de la Convocada en Reconvención. b. “5.2.
Indebida notificación de resolución contractual ENEL”. La Convocada en Reconvención sostiene que ENEL notificó la resolución del Contrato cuanto este ya había finalizado como consecuencia de la decisión de resolución adoptada por CONSALT mediante comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022. Agregó que, por las razones antes reseñadas, ninguna de las causales invocadas por ENEL se configuró. c. “5.4. [sic] ENEL pretende desconocer sus propios actos”.
Señala la Convocada en Reconvención que el comportamiento de ENEL en la demanda de reconvención reformada es contrario a sus actos propios, pues exteriorizó una conducta orientada a terminar de mutuo acuerdo el Contrato o de celebrar un contrato de transacción, e incluso invitó a TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 243 CONSALT a participar en nuevo proyecto, pero de manera contradictoria le imputó incumplimientos de los que pretende derivar efectos jurídicos a los que no habría lugar. d. “5.5.
ENEL pretende beneficiarse de su propia culpa”. Al respecto, CONSALT sostiene, de manera general, que la conducta de ENEL es demostrativa de que pretende beneficiarse de su propia negligencia durante la ejecución contractual. e. “5.6. Improcedencia de las pretensiones de ENEL por hechos malintencionados y ocultos”. Manifiesta CONSALT que ENEL habría ocultado los hechos por los cuales activó la resolución del Contrato, relacionados con la estructuración de un nuevo proceso de selección para vincular a otro contratista. f. “5.7 mala fe procesal”.
La Convocada en Reconvención afirma que ENEL actuó con mala fe procesa porque inició el arbitraje a sabiendas de que fueron sus propios actos los que condujeron a la terminación del Contrato. g. “5.13. Inexigibilidad de la Cláusula Penal: indebido agotamiento del procedimiento de imposición contenido en la Subcláusula 8.7. de las Condiciones de Contratación”.
CONSALT señala que ENEL no agotó en debida forma el procedimiento acordado en el Contrato para la imposición de penalidades, por lo que la Convocante en Reconvención no puede exigir el pago de la cláusula penal. h. Por último, como “manifestación especial”, la Convocada en Reconvención enunció las siguientes excepciones: “ii. CONSALT estaba habilitado contractualmente por la Sección 16.3. para declarar la resolución de contrato”, “iv.
La actuación CONSALT no es la causa que dio origen a la terminación del Contrato”, “v. La terminación del Contrato tiene como origen las propias decisiones de Enel y por ello es la única llamada a responder por los perjuicios causados a CONSALT”, “vi. Excepción de razonable imposibilidad de cumplimiento CONSALT” y “ix. Los argumentos de defensa esgrimidos por CONSALT en el arbitraje son demostrativos de mala fe y temeridad por parte de Enel”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 244 540. En sus Alegatos CONSALT reiteró que terminó válidamente el Contrato por incumplimientos imputables a ENEL, a los que se hizo referencia en los acápites anteriores de este Laudo.
Sostuvo que, por el contrario, la resolución del Contrato notificada por ENEL a CONSALT mediante comunicación de 22 de septiembre de 2022 carece de validez. Esto último, debido a que ENEL no demostró los incumplimientos que reclama de CONSALT y, en todo caso, para esa fecha ya había terminado el Contrato. 541. De lo anterior darían cuenta las comunicaciones 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022, 2022-139-WIN de 22 de agosto de 2022, GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.09 de 18 de agosto de 2022, GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.010 de 1º de septiembre de 2022, GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.011 de 8 de septiembre de 2022, GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.014 de 22 de septiembre de 2022, 2022- 162-WIN del 27 de septiembre de 2022 y 2022-208-WIN del 28 de noviembre de 2022.
K.2. Posición de la Convocada y Convocante en Reconvención 542. En la contestación a la demanda inicial reformada, ENEL se opuso a la prosperidad de las Pretensiones vigésima primera a vigésima quinta formuladas por CONSALT, toda vez que considera que la Convocante es contratista incumplido y que no se reúnen los requisitos establecidos en la Sección 16.2 de las Condiciones Generales para ejercer dicha prerrogativa, ni tampoco aquellos establecidos en el artículo 1546 del C.C., particularmente porque sostiene que no incurrió en incumplimiento alguno. 543.
ENEL propuso, entonces, las siguientes excepciones: a. “10. Indebida terminación del contrato por parte de CONSALT”. Al respecto, explica la Convocada que, para el 17 de agosto de 2022, CONSALT era contratante incumplido, pues no se encontraba en una situación de imposibilidad técnica para ejecutar las obras y, no obstante, presentó retrasos. b. “11.
El que se pida la nulidad del acto de terminación unilateral de ENEL es un reconocimiento a que éste rindió sus efectos”. Señala ENEL que el hecho de que CONSALT haya solicitado la declaratoria de nulidad de la resolución del Contrato que fue notificada por ENEL a TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 245 CONSALT es indicativo de que la Convocante reconoce que dicho acto produjo efectos, es decir, que la terminación fue efectiva. c. “12.
La terminación del contrato por parte de ENEL fue procedente – ausencia de nulidad en la terminación del Contrato”. La Convocada argumenta, en síntesis, que, en aplicación de lo estipulado en la Subcláusula 15.2 de las Condiciones Generales, dio por terminado el Contrato mediante comunicación de 9 de noviembre de 2022 debido a los graves incumplimientos de CONSALT, que había comenzado a abandonar progresivamente las obras.
Lo anterior, previa notificación realizada mediante comunicación de 22 de septiembre de 2022, en la que se le otorgó a CONSALT un plazo de 14 días pasa subsanar sus incumplimientos. Adicionalmente, destacó que, en la medida en que no se trata de un negocio jurídico ni de un acto administrativo, no procede la declaración de nulidad deprecada. 544.
Por otra parte, en la demanda de reconvención reformada, ENEL solicita que se declare que CONSALT incumplió sus obligaciones esenciales porque no entregó las obras, abandonó las obras, no renovó ni mantuvo vigentes las garantías de cumplimiento y anticipo, no entregó a ENEL los documentos del Contratista, no devolvió las sumas por concepto de anticipo no amortizado, no devolvió las sumas correspondientes a otros saldos que no han sido amortizados, y se abstuvo de cumplir con sus demás obligaciones legales y contractuales (Pretensión declarativa décima cuarta de la demanda de reconvención reformada).
Adicionalmente, solicita que se declare que CONSALT no estaba legitimada para terminar unilateralmente el Contrato, por lo que la resolución notificada mediante comunicación de 17 de agosto de 2022 fue indebida y constituye, en sí misma, un incumplimiento de CONSALT (Pretensiones declarativas décima sexta y décima séptima de la demanda de reconvención reformada). 545.
Seguidamente, solicita que se declare que la terminación del Contrato notificada por ENEL a CONSALT mediante comunicaciones de 22 de septiembre de 2022 y 9 de noviembre de 2022, fue efectiva y produjo las consecuencias que le son propias, y que por lo tanto tiene derecho a reclamar la cláusula penal de que trata la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares.
En subsidio, solicita que se declare en sede arbitral la terminación del Contrato por incumplimiento de CONSALT (Pretensiones décima quinta y décima octava declarativas de la demanda de reconvención TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 246 reformada, y subsidiaria de la décima octava declarativa de la demanda de reconvención reformada). 546.
Como fundamento de sus pretensiones ENEL señaló, en síntesis, que mediante comunicación de 17 de agosto de 2022 CONSALT dio por terminado unilateralmente el Contrato. Sin embargo, para esa fecha la Convocada en Reconvención estaba en situación de incumplimiento, toda vez que venía presentando retrasos en los avances de las obras y, con ocasión de su determinación, finalmente las abandonó. Adicionalmente, manifestó que CONSALT no amortizó el 100% del anticipo que recibió de ENEL y que, además, recibió una serie de pagos adelantados que tampoco fueron amortizados en su integridad.
Igualmente, destacó que la Convocada en Reconvención dejó vencer las garantías de cumplimiento y anticipo, las cuales no renovó ni constituyó nuevas garantías. Finalmente, ENEL señaló que CONSALT no puso a su disposición los Documentos del Contrato que le solicitó, particularmente los relativos a la correcta aplicación del Anticipo. 547.
Por todo lo anterior, el 22 de septiembre de 2022 le notificó a CONSALT que activaba el procedimiento de resolución unilateral del Contrato. Dicha resolución se hizo efectiva el 9 de noviembre de 2022 ante la falta de subsanación, por parte de CONSALT, de sus incumplimientos. 548. En sus alegatos de conclusión, ENEL reiteró sus argumentos en el sentido de que CONSALT no estaba contractualmente habilitado para resolver unilateralmente el Contrato, pues para el 17 de agosto de 2022 era un contratante incumplido y, además, CONSALT no habría acreditado los incumplimientos que le imputa a ENEL.
Resaltó que el acto mismo de terminar el Contrato sin estar autorizado para hacerlo es un incumplimiento en sí mismo, toda vez que demuestra que no está en disposición de cumplir sus obligaciones. Sostuvo que, por el contrario, la terminación del Contrato por parte de ENEL sí está llamada a producir efectos, pues CONSALT incurrió en incumplimientos graves que no desvirtuó a lo largo del trámite arbitral.
K.3. Problema jurídico 549. Delimitados en los anteriores términos los planteamientos expuestos por las Partes en relación con la resolución del Contrato por incumplimiento, el Tribunal encuentra que los problemas jurídicos sometidos a su decisión corresponden a los siguientes: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 247 a. Determinar si la resolución del Contrato por decisión unilateral de CONSALT, por presuntos incumplimientos de ENEL, se ajustó a lo estipulado por las Partes y si, en consecuencia, produjo los efectos que jurídicamente le corresponden. b. Establecer si la resolución del Contrato por decisión unilateral de ENEL, por presuntos incumplimientos de CONSALT, se ajustó a lo estipulado por las Partes y si, en consecuencia, produjo los efectos que jurídicamente le corresponden.
K.4. Consideraciones del Tribunal K.4.1. Aspectos generales de la resolución (o terminación) unilateral por incumplimiento 550. Actualmente, la jurisprudencia234 y la doctrina nacional contemporánea235 son pacíficas en el sentido de reconocer que los contratantes, en ejercicio de la autonomía privada, pueden convenir la facultad de que alguno de ellos dé por terminado el contrato por su sola decisión y por los motivos previamente definidos por las partes —o, eventualmente, sin la necesidad de invocar justificación alguna, como ocurre con la terminación ad nutum—.
Entre los distintos motivos que pueden contemplar las partes como causales habilitantes para dar por terminado el contrato se encuentra el incumplimiento obligacional. En este último caso se alude por la doctrina a cláusulas resolutorias expresas, que son aquellas que “tienen por objeto configurar convencionalmente la posibilidad de resolver el contrato en caso de inobservancia de las prestaciones que surgen de él, reconocida de manera general para los contratos bilaterales en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio”236. 234 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 30 de agosto de 2011. Exp. No. 11001-3103-012-1999-01957-01. Sentencia reiterada en: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC12122-2014 de 9 de septiembre de 2014. 235 Ver, entre otros: Rengifo García, Ernesto. Las facultades unilaterales en la contratación moderna. Segunda Edición. Ed. Legis Editores S.A. Bogotá (2017).
Págs. 103-164; Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen II. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (2015). Págs. 943-982; y Oviedo Albán, Jorge. La cláusula de terminación unilateral del contrato. Revista Vniversitas. No. 138 (enero-junio de 2019). 236 Tribunal arbitral de AIR-E S.A. E.S.P. v. UFINET COLOMBIA S.A. Laudo de 16 de junio de 2023.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 248 551. Definida en los anteriores términos, la facultad unilateral de terminación o resolución del contrato por incumplimiento comporta una excepción a los principios de normatividad y de conservación del contrato, pues se permite que, por la decisión exclusiva de una de las partes, se extinga el negocio jurídico que, en principio, surgió por la voluntad común de quienes lo celebraron.
Por lo tanto, adquiere particular relevancia que, tanto en el pacto como en el ejercicio de dicha facultad, se observen los límites que el ordenamiento jurídico le impone a la autonomía privada (ley imperativa, orden público y buenas costumbres), así como aquellos que se desprenden del principio de la buena fe contractual y de la prohibición del abuso del derecho. 552.
La observancia de los postulados de la buena fe y de la prohibición del abuso del derecho adquieren particular relevancia cuando se trata de la estipulación y el ejercicio de prerrogativas unilaterales que se fundamentan en el incumplimiento contractual. Esto, “debido a que en virtud de una cláusula resolutoria expresa se le concede a uno de los contratantes, particularmente al acreedor de una determinada prestación, la facultad de calificar el comportamiento de su deudor y de extinguir el negocio según esa apreciación —potestad que, por regla general, está reservada al juez del contrato—”237. 553.
En ese orden de ideas, sobre la eficacia de este tipo de estipulaciones y los límites para su ejercicio, la jurisprudencia ha sostenido lo siguiente: “La eficacia de las cláusulas resolutorias expresas por incumplimiento, exige acatar íntegros los presupuestos genéricos de validez, la indicación particular, clara y precisa de la obligación u obligaciones cuya inobservancia relevante, total o parcial (SNG, sentencia de 29 de abril de 1935), faculta a una o ambas partes la terminación unilateral del contrato.
No basta mención o referencia abstracta, global, genérica o en bloque. “Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como corresponde a lo expreso y a la trascendencia del incumplimiento. Igualmente, para preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo de las partes, la buena fe, lealtad y evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o, estipulada para una, a un preaviso razonable de 237 Ibid.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 249 quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquél”238. 554.
De conformidad con lo señalado por la jurisprudencia, así como con lo expuesto por la doctrina239, la eficacia de una cláusula resolutoria expresa depende de que se reúnan los siguientes requisitos: a. Que de manera concreta, clara y precisa se identifique la obligación o las obligaciones cuya inobservancia faculta al acreedor a dar por terminado el contrato.
En principio, no basta una referencia general, abstracta o en bloque, y la facultad debe referirse a incumplimientos graves o esenciales. b. Por regla general, que la facultad de terminación se establezca en favor de ambos contratantes. No obstante, es importante precisar que la sola circunstancia de que dicha facultad se convenga únicamente a favor de uno de los contratantes no le resta, per se, eficacia a la estipulación. En cada caso será necesario estudiar si esta última resulta razonable o si, por el contrario, puede considerarse una cláusula abusiva. c. Que se prevea un preaviso razonable para efectos de que la otra parte pueda subsanar su incumplimiento, lo que resulta especialmente relevante cuando la facultad de terminación se prevé solamente a favor de uno de los dos contratantes. 555.
Ahora bien, en cuanto a los límites para el ejercicio de una prerrogativa de esa naturaleza, del antecedente jurisprudencial antes citado en lo pertinente se desprende lo siguiente: 238 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de agosto de 2011. Exp. No. 11001-3103-012-1999-01957-01. 239 Hinestrosa, Fernando.
Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen II. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (2015). Págs. 968-969. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 250 a. Los incumplimientos que se le imputan al deudor deben ser graves o relevantes, lo que presupone, además, la existencia de un deber específico de comportamiento y su inobservancia por parte del sujeto pasivo. b. Se le debe notificar adecuada y oportunamente el incumplimiento al deudor.
Esto significa que debe comunicársele al obligado el incumplimiento con la indicación precisa de la prestación o del deber de comportamiento incumplidos, se le debe otorgar un plazo para la subsanación (siempre que haya lugar240) y se le debe advertir que, en caso de no subsanar el incumplimiento, la consecuencia será la terminación del vínculo. 556.
En síntesis, explica la doctrina arbitral lo siguiente: “(…) la eficacia del pacto de las cláusulas resolutorias expresas y su correcto ejercicio depende, principalmente, de que se reúnan los siguientes requisitos: (i) que los incumplimientos sean graves, trascendentes o relevantes —para cuya determinación es indicativo lo que las partes hayan definido en el contrato—;
(ii) que en la cláusula se indiquen de manera clara, expresa y precisa las obligaciones cuyo incumplimiento conduce a la terminación del contrato; y (iii) que se le dé un preaviso razonable al deudor para que subsane su incumplimiento — esto, en aras de respetar el principio de conservación del contrato—”241. 557. De las pautas a las que se ha hecho referencia se destacan, para el análisis del asunto sometido a decisión del Tribunal, los requisitos relativos a la existencia de un incumplimiento grave o esencial que justifique la extinción del vínculo y a la necesidad de comunicarle al deudor, de manera clara y suficiente, los incumplimientos que se le atribuyen. 558.
En cuanto a la primera exigencia, esta implica una inobservancia imputable al deudor de los deberes de prestación a su cargo, que debe revestir una magnitud tal que objetivamente conduzca a la pérdida de la confianza del 240 Sobre las eventuales excepciones a esta regla, ver: Tribunal arbitral de AIR-E S.A. E.S.P. v. UFINET COLOMBIA S.A. Laudo de 16 de junio de 2023. 241 Tribunal arbitral de ENECON S.A.S. v. HUAWEI TECHNOLOGIES MANAGED SERVICE COLOMBIA S.A.S. Laudo de 29 de noviembre de 2023.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 251 acreedor en que aquel honrará en definitiva sus compromisos principales y se producirá, por ende, la satisfacción del interés involucrado en la relación. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente: “(…) no toda separación por parte del deudor respecto del ‘programa obligacional’ previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor –particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato.
“En el contexto que se ha precisado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, si la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato –en la que se incluye la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato”242. 559.
Además, relacionado con el requisito de la gravedad del incumplimiento, la jurisprudencia ha explicado que, si bien el cumplimiento tardío de las prestaciones no obsta para que la parte cumplida pueda dar por terminado el contrato, especialmente en aquellos casos en los que el plazo es esencial, dicha posibilidad debe ser entendida “sin perjuicio de que, en otros supuestos de hecho, la aceptación del acreedor respecto del pago tardío realizado por el deudor, pueda ser válidamente considerada como una ‘subsanación’ o ‘purga’ del incumplimiento –o de la mora, en su caso-, o, incluso, como una 242 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 18 de diciembre de 2009. Rad. No. 41001-3103-004-1996-09616-01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 252 renuncia tácita a la facultad de resolver el contrato”243. Así las cosas, en principio solo el incumplimiento grave y no subsanado es el que habilita a la parte afectada a terminar unilateralmente el contrato, siempre que se reúnan los demás requisitos. 560.
A lo anterior cabe agregar que, por regla general, teniendo en cuenta las cargas que impone la autonomía privada y los deberes de prevención y mitigación de daños, no podrán considerarse incumplimientos graves que habiliten la terminación unilateral del contrato aquellos que estén significativamente alejados en el tiempo respecto de la oportunidad en la que uno de los contratantes opta por la terminación unilateral del contrato y en relación con los cuales no se hayan presentado, sin justificación, reclamaciones oportunas. 561.
Por otra parte, para que el ejercicio de la facultad unilateral de terminación o resolución produzca efectos extintivos es necesario que el acreedor le comunique al deudor, de forma clara, expresa, precisa y adecuada, los incumplimientos que fundamentan su decisión. Sobre el alcance de este requisito, la doctrina arbitral explica lo siguiente: “(…) se impone una carga trascendental en cabeza del contratante que desee hacer uso de la facultad de terminación unilateral del contrato por incumplimiento, en cuanto que está obligado a señalar e individualizar con precisión el incumplimiento en que se afinca el ejercicio de la mencionada prerrogativa, en tanto que la lealtad y la buena fe contractual exigen transparencia y claridad en el ejercicio de facultades de esta estirpe, de tal manera que se pueda controlar adecuadamente su ejercicio abusivo en sede judicial y, asimismo, se permita a la parte contra la que se la aduce conocer las razones que la fundamentan para su efectiva contradicción, cuestión que no sería posible si se permitiera su ejercicio con base en manifestaciones genéricas o abstractas”244. 562.
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, resta señalar que, cuando la facultad de terminación unilateral por incumplimiento se ha ejercicio en contravía de lo estipulado por las partes, con desconocimiento de las pautas 243 Ibid. 244 Tribunal arbitral de C&CO DRILLING S.A.S. v. TALISMAN COLOMBIA OIL & GAS LTDA. Laudo de 9 de diciembre de 2015.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 253 de comportamiento que impone la buena fe contractual o con abuso del derecho, el contratante afectado con dicha determinación puede optar por las siguientes alternativas: “(i) el reconocimiento de la ineficacia −en sentido amplio− del ejercicio de la facultad y la consecuente continuidad de la relación contractual junto con la indemnización de los perjuicios que haya padecido; o (ii) puede optar porque se mantenga el efecto extintivo de la decisión de su contraparte y reclamar únicamente la reparación de los daños sufridos como consecuencia de esa conducta antijurídica.
En uno y otro caso, el contenido y alcance de la indemnización de perjuicios podrá variar, toda vez que, en el primer supuesto, se parte de la base de que el contrato subsiste, mientras que en el segundo habría fenecido”245. Adicionalmente, se ha reconocido que el ejercicio la facultad de terminación unilateral en contravía de lo estipulado y de manera contraria a los postulados de la buena fe puede considerarse, según las particularidades de cada caso, un incumplimiento resolutorio, en la medida en que con ese comportamiento se vulnere la confianza que el contratante afectado con dicha decisión tenía en su contraparte negocial y en el cumplimiento futuro de los compromisos que esta adquirió, afectándose sustancialmente el interés de aquel contratante en el mantenimiento de la relación246. 563.
Delimitado el marco jurídico de la terminación o resolución unilateral por incumplimiento, procede el Tribunal a estudiar las decisiones adoptadas en ese sentido, en su orden, por CONSALT y por ENEL. Lo anterior, con la advertencia previa de que ninguna de las Partes ha alegado la ineficacia de las estipulaciones contractuales que contemplan la facultad de terminación unilateral (Subcláusulas 15.2 y 16.2 de las Condiciones Generales), y el Tribunal no encuentra motivos que, de oficio, le impongan declarar su nulidad absoluta.
K.4.2. La resolución del Contrato por parte de CONSALT por presuntos incumplimientos de ENEL K.4.2.1. La facultad contractual de resolución unilateral a favor de CONSALT 245 Tribunal arbitral de AIR-E S.A. E.S.P. v. UFINET COLOMBIA S.A. Laudo de 16 de junio de 2023. 246 Ibid. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 254 564.
En la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales se establecieron las causales de resolución del Contrato por decisión del Contratista, esto es, CONSALT. En lo pertinente para el caso concreto, en la referida Subcláusula se señaló lo siguiente: “16.2. Resolución del Contrato por el Contratista. “El Contratista tendrá derecho a resolver el Contrato si: “(…) “(c) el Cliente incumple sustancialmente sus obligaciones contractuales.
“(…) “En cualquiera de dichos acontecimientos o circunstancias, el Contratista podrá, tras notificarlo con 30 días de antelación al Cliente, y siempre que no se haya curado la falta dentro de dicho plazo, resolver el Contrato. “Después de que una notificación de resolución del Contrato de acuerdo con las Subcláusulas 15.5 [Derecho del Cliente a la Resolución], 16.2 [Resolución del Contrato por el Contratista] o 19.6 [Resolución Voluntaria, Pago y Dispensa], haya tenido efecto, el Contratista deberá inmediatamente: “(a) interrumpir cualquier trabajo, excepto en el caso de que éste haya sido ordenado por el Cliente para la protección de vidas o bienes, o para la seguridad de las Obras, “(b) entregar los Documentos del Contratista, Instalaciones, Materiales u otros trabajos por los que el Contratista haya sido pagado, “(c) retirar del Emplazamiento cualquier otro Bien, excepto los necesarios para la seguridad, y abandonar el Emplazamiento, “(d) entregar dentro de los 30 días siguientes a la notificación, el informe de avance (informe completo de los suministros, obras y servicios ejecutados hasta la fecha de notificación) y un documento equivalente a la Relación Valorada Definitiva.
“Luego de aprobados los documentos referidos precedentemente, el Cliente le pagará al Contratista, o será reembolsado por el Contratista, la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 255 diferencia del valor de las Obras efectivamente ejecutadas y los pagos efectivamente hechos, basados en los precios indicados en la Tabla de Precios Unitarios, compensando los montos ya pagados y el valor de las penas e indemnizaciones que sean aplicables, de conformidad con la Subcláusula 14.7 [Plazos de Pago]”. 565.
De conformidad con lo establecido en la citada Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales, CONSALT estaba contractualmente facultado para resolver unilateralmente el Contrato por incumplimiento de ENEL, entre otros supuestos. Para el efecto, debían reunirse los siguientes requisitos: a. El incumplimiento de ENEL debía ser sustancial; y b. CONSALT debía notificarle el incumplimiento a ENEL con una antelación de treinta (30) días, plazo durante el cual ENEL podía subsanarlo.
En caso de que ENEL no subsanara el incumplimiento, la resolución se haría efectiva al vencimiento del plazo antes mencionado. 566. Teniendo en cuenta lo anterior, seguidamente se analiza si la resolución del Contrato notificada por CONSALT a ENEL mediante comunicación 2022-137- WIN de 17 de agosto de 2022 se ajustó a las pautas contractuales y si, por lo tanto, produjo los efectos que en derecho le corresponden.
K.4.2.2. Los antecedentes de la notificación de resolución del Contrato por parte de CONSALT 567. En primer término, el Tribunal, a riesgo de ser repetitivo respecto de la mención de algunos medios de prueba valorados en otros apartes del Laudo, considera relevante analizar las distintas comunicaciones cruzadas entre las Partes con anterioridad al 17 de agosto de 2022, lo que se hará con el fin de delimitar el contexto en el que se produjo la decisión de resolución contractual por parte de CONSALT. 568.
El 6 de junio de 2022, ENEL le remitió a CONSALT la comunicación GRE.CORA.67875.L122.06247, con el asunto “Incumplimientos Contractuales 247 Expediente digital. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 51. Comunicado 6 de junio de 2022 - GRE.CORA.67875.L122.06.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 256 al Contrato Línea de Alta Tensión Proyecto Eólico Windpeshi, Colombia, Proyecto Eólico Windpeshi, Contrato No, 8400157665”. En dicha misiva, la Convocada hizo referencia a un retraso del contratista en el avance de las obras y a distintas deficiencias en la ejecución contractual, asuntos respecto de los que pronunció en los siguientes términos: “Con la presente manifestamos nuestra preocupación ya que encontramos que las actividades a la fecha no están siendo ejecutadas de la manera planeada por CONSALT dentro de la línea base presentada y como parte de sus obligaciones contractuales.
A pesar de las reuniones de seguimiento sostenidas entre las partes en las últimas semanas, se ha evidenciado que las actividades en campo no presentan un avance en concordancia con la planificación y los acuerdos establecidos de manera conjunta con el Project Manager de CONSALT. “Como se puede observar en la tabla a continuación, el avance real total de la construcción de la línea al 25 de mayo de 2022, con respecto a la fecha de inicio el 28 de marzo de 2022 es 0,1%, mientras que el avance esperado a la misma fecha es 12,9%.
Cabe destacar también que a dicha fecha no se había iniciado con ninguna actividad de obra civil asociada a cimentaciones. “Asociado a este retraso, en las últimas semanas ENEL ha hecho un seguimiento exhaustivo al trabajo de CONSALT y ha encontrado varias deficiencias que se indican a continuación y que han sido compartidas en además en las reuniones semanales con la gerencia de CONSALT: • Retraso en la materialización ambiental del contrato, terminada de manera parcial el 11 de mayo de 2022, y la materialización de calidad, que se terminó parcialmente el 19 de mayo de 2022, cuando ambas TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 257 materializaciones debieron haberse terminado en su totalidad antes del 28 de marzo de 2022 (fecha de inicio de construcción). • Evidencia de falta de competencias técnicas del equipo de topografía de CONSALT, lo cual ha implicado un retraso de 56 días en el inicio de la actividad de replanteo, la cual inició el 23 de mayo y debió haber iniciado el 28 de marzo, y asociado a este retraso, la necesidad de ejecutar algunas de las actividades con personal de ENEL. • Retraso en inicio de levantamiento de actas de vecindad asociado a los problemas con el equipo de topografía. El proceso logro iniciarse 13 de mayo y debió haber iniciado con el inicio de construcción. • Planificación de actividades sin tomar en cuenta los tiempos internos de ENEL, que han sido informados a CONSALT desde febrero de 2022”. 569.
Por lo tanto, en la citada comunicación de 6 de junio de 2022, ENEL le solicitó a CONSALT entregar, a más tardar el 8 de junio siguiente, un plan de recuperación para solucionar los problemas operativos que había evidenciado. Adicionalmente, ENEL le advirtió a CONSALT que se reservaba “el derecho de aplicar las medidas contractuales que corresponda con el objeto de asegurar la correcta ejecución del proyecto, entre las cuales de acuerdo a la Subcláusula 8.3 ENEL podrá tomar medidas particulares cuando el Contratista no las tome y ejercer sus facultades bajo el Contrato para corregir cualquier retraso, entre ellas quitar parte del alcance contractual a CONSALT y ejecutarlo con medios propios o contratando a terceros.
En este escenario, ENEL traspasará íntegramente a CONSALT los costos asociados a esta medida”. Por último, finalizó con una manifestación en el sentido de estar dispuesta a analizar propuestas para el cumplimiento de las obligaciones por parte de CONSALT. 570. Posteriormente, según consta en el Libro de Obra Digital, el 27 de junio de 2022248 ENEL le notificó a CONSALT el siguiente incumplimiento técnico: “A la fecha (27jun2022) se tiene un avance programado contractual de 22% y se ha ejecutado solamente un 0,6%, aun no se presenta un plan de choque definido y no se ven acciones necesarias para recuperar el atraso que se tiene. 248 Ibid. 02 Pruebas. 06.
Pruebas Reforma Reconvención. 1.13. Libro de Obra Digital. Notificación de Incumplimiento Técnico del 27 de junio de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 258 “Consalt desde el año pasado tiene los levantamientos de información y lleva desde 2020 presencia en sitio para contar con las entradas de proveedores, personal, máquina, equipos, etc; que permita ejecutar de manera adecuada el mencionado plan.
“También desde octubre 2020 se le ha pedido a Consalt una evaluación en alcance, tiempo y costo de las alternativas para construir la línea de alta tensión pero esto no se presenta aun”. 571. Luego, mediante comunicación 2022-074-WIN249 de 28 de junio de 2022, CONSALT dio respuesta a la misiva de ENEL de 6 de junio de 2022, que dividió en los siguientes capítulos: a. Situaciones con impacto en los tiempos y costos de ejecución. En este acápite, CONSALT hizo referencia “a cada una de las situaciones presentadas en ejecución del Proyecto, que representan una variación absoluta de las condiciones con las que CONSALT presentó su propuesta y resolvió ejecutar el Proyecto.
Estas circunstancias se han modificado de manera sustancial, seria y significativa, por lo que, ni la programación, valor ni el plazo inicial del Contrato reflejan las afectaciones, retrasos y mayores costos causados hasta la fecha”. Puntualmente, CONSALT se refirió a las circunstancias que seguidamente se reseñan: (i) “Suscripción del Contrato”.
CONSALT hizo alusión a la fecha de celebración del Contrato, su suspensión mediante Acta de 9 de septiembre de 2020 y su reactivación mediante Acta de 31 de enero de 2022. Destacó que en esta última se acordó que el plazo de suspensión se tendría que legalizar mediante una adenda contractual. Sobre el particular, manifestó que “EGP no ha legalizado con CONSALT el nuevo plazo de ejecución del Contrato, ni tampoco ha reflejado en el nuevo plazo contractual, los impactos derivados de las restricciones contenidas en la Licencia Ambiental y la negligencia de EGP en la liberación de dichas restricciones”. 249 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 52. Comunicado 2022-074-WIN del 28 de junio de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 259 (ii) Situaciones relacionadas con la Licencia Ambiental.
La Convocante señaló que los tiempos programados para la ejecución del Contrato necesariamente estaban sujetos a variación una vez se emitiera la Licencia Ambiental. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la socialización del Capítulo 3 del EIA, ENEL no le habría planteado a CONSALT las restricciones contenidas en la Licencia Ambiental.
Precisó que las restricciones que quedaron plasmadas en el artículo 2° de la Licencia Ambiental tuvieron un impacto directo en los rendimientos de la obra. Además, destacó que ENEL no interpuso recurso de reposición, ni tampoco solicitó la modificación de la Licencia para atender a las observaciones planteadas por CONSALT mediante comunicación 2021-242- WIN de 17 de noviembre de 2021.
(iii) Situaciones relacionadas con la gestión social. CONSALT expresó que las condiciones de vinculación de mano de obra no calificada exigidas por las comunidades no hacían parte de las condiciones de la Oferta Privada, ni del Contrato. Estas condiciones consistieron en la vinculación de personal de la comunidad Wayuu por cada zona de intervención y, particularmente, de personal femenino, lo que afectó los rendimientos de la obra.
(iv) Situaciones relacionadas con el riesgo de seguridad. La Convocante manifestó que se presentaron restricciones de acceso al proyecto por la situación de seguridad de la zona, lo que implicó que CONSALT tuviera que destinar más recursos a su plan de seguridad. En todo caso, reconoció que ENEL había expresado que pagaría los costos de seguridad complementaria.
Con fundamento en todo lo anterior, CONSALT anunció que presentaría una reclamación en los términos de la Subcláusula 20 del Contrato. Adicionalmente, mencionó que, “en el evento en que EGP no adopte medidas orientadas a superar las graves contingencias configuradas en el Proyecto, con su propia gestión configurará una situación constitutiva de Fuerza Mayor”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 260 b. “Situaciones advertidas por ENEL”. En este acápite, CONSALT reiteró que el avance de las obras con corte al 28 de marzo de 2022 se había visto afectado por los retrasos de ENEL en la obtención de la Licencia Ambiental, por las restricciones que se impusieron en esta última, por las condiciones sociales de la zona, por la situación de seguridad y por la reanudación del proyecto sin reflejar, en un modificatorio contractual, el nuevo plazo y los costos derivados de los retrasos causados en la obra.
Adicionalmente, señaló lo siguiente: (i) Que estaba acreditada la idoneidad del equipo de topografía de CONSALT; (ii) Que el retraso en el inicio del levantamiento de actas de vecindad era imputable a ENEL; y (iii) Que, durante el desarrollo del proyecto, ENEL planteó nuevos plazos para un proceso de “liberación de componentes” que no estaba comprendido en las condiciones iniciales de contratación. Además, se presentaron otras circunstancias que impactaron la programación de actividades, como un retraso en la aprobación de los diseños de las torres. c. “Conclusiones”.
CONSALT reiteró que se presentaron situaciones imputables a ENEL o a terceros, que generaron un impacto en la programación, en el plazo y en los costos iniciales, antes enunciados. 572. Posteriormente, según se consignó en el Libro de Obra Digital, el 11 de julio de 2022250 ENEL le notificó a CONSALT un incumplimiento en el avance semanal de la ejecución del Contrato debido a un atraso en las obras.
En concreto, ENEL manifestó que “Consalt lleva 10 semanas con la programación presentada, fuera del cronograma contractual y no muestra plan de acción para la recuperación de atrasos. El avance semanal nunca ha alcanzado el 1%. Se insta al contratista a presentar un adecuado plan de acción acorde a las condiciones encontradas en terreno y requeridas desde 250 Ibid. 02 Pruebas. 06.
Pruebas Reforma Reconvención. 1.14. Libro de Obra Digital. Notificación de Incumplimientos Técnicos del 11 de julio de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 261 el 14 de octubre de 2021, reunión presencial en consalt y reafirmadas en coreo de 29 de octubre 2021 anexo”. 573.
Seguidamente, CONSALT le remitió a ENEL la comunicación 2022-091- WIN251 de 15 de julio de 2022 en la que, según se anuncia en el asunto, se da respuesta a un correo electrónico de 11 de julio de 2022252 que habría sido remitido por ENEL, relacionado con una propuesta de Otrosí No. 2. En lo que resulta pertinente para el análisis de la decisión unilateral de CONSALT de resolver el Contrato por presuntos incumplimientos de ENEL, se destaca que en dicha comunicación CONSALT hizo referencia a su comunicado 2022- 074-WIN de 28 de junio de 2022 y reiteró que se habían configurado situaciones imputables a ENEL o a terceros que tenían un impacto en la programación, en el plazo y en los costos inicialmente previstos para la ejecución del proyecto.
Puntalmente, se refirió a los retrasos en la aprobación de los diseños de las torres, a los retrasos en la obtención de la Licencia Ambiental y a las restricciones impuestas por la autoridad ambiental, a las condiciones sociales que imponían la vinculación de personal de la comunidad Wayuu y a la materialización del riesgo de hostilidades de que trata la Subcláusula 17.3 de las Condiciones Generales del Contrato.
En ese sentido, manifestó que “la celebración del modificatorio No. 2 habrá de actualizar las actuales condiciones del Contrato, reestructurando el Contrato, a efectos de que este defina las nuevas condiciones de programación, plazo y valor del Contrato con los cuales EGP viabilice la ejecución del Proyecto”. 574. Mediante correo electrónico de 16 de julio de 2022253, analizado en detalle en el acápite “F. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA RELACIONADAS CON LA INOBSERVANCIA DE DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA” de este Laudo, además de establecerse algunas líneas base para una eventual replanificación del 251 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 53. Comunicado 2022-0091-WIN del 15 de julio de 2022. 252 El Tribunal advierte que el correo electrónico de 11 de julio de 2022 no fue allegado al proceso y no obra en el expediente. 253 Expediente digital. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 54. Correo electrónico del 16 de julio del 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 262 proyecto, ENEL reiteró que la puesta en servicio de la línea de transmisión debía tener lugar el 30 de junio de 2023. 575.
Por otra parte, el 22 de julio de 2022 CONSALT le remitió a ENEL la comunicación 2022-108-WIN254 en la que “da alcance a su comunicado del 24 de junio de 2022, en el que expresó en detalle cada una de las razones por las cuales el Proyecto requiere una replanificación y restablecimiento del balance económico establecido al momento de preparar su oferta y contratar”255.
En ese sentido, con fundamento en lo establecido en la Subcláusula 20.1 de las Condiciones Generales del Contrato, solicitó el reconocimiento de una adición en el plazo y en el valor del Contrato con fundamento en las siguientes consideraciones: “El cronograma inicialmente estructurado para la ejecución del Contrato, contemplaba como condiciones ‘normales’ de ejecución, las siguientes (i) contar con una Licencia Ambiental, con las restricciones enunciadas en EIA, cualquier otra restricción no hacía parte de las premisas ambientales con la cuales CONSALT resolvió contratar, (ii) exigencias de vinculación de personal mínimo sin barreras de vinculación y/o vinculación de personal con impacto en los rendimientos del Proyecto y (iii) ejecución en condiciones de seguridad del Proyecto.
No obstante ello, estas condiciones originales de contratación, variaron en el desarrollo del Contrato por motivos ajenos y no imputables a CONSALT”. 576. En cuanto a los efectos que dichas circunstancias habrían generado respecto del plazo de ejecución del Contrato y los costos, CONSALT manifestó lo siguiente: a. Ampliación del plazo de ejecución. La Convocante señaló que los retrasos en la obtención de la Licencia Ambiental habían generado una demora de 429 días, que las exigencias de vinculación de personal del área de influencia del proyecto derivaron “en un impacto directo en los tiempos del Proyecto, causando (56) días de retraso”, y que las situaciones de seguridad, “en particular, los tiempos de suspensión y/o 254 Ibid. 02 Pruebas. 17.
Testimonios. Documento aportado Julio Zarzalejo 20240823. RECLAMACIÓN. 255 Si bien en la citada comunicación se alude a una misiva de 24 de junio de 2022, por el contexto de la comunicación 2022-106-WIN y debido a que no obra en el expediente comunicación alguna de 24 de junio, es claro que se trata de una referencia a la comunicación 2022-074-WIN de 28 de junio de 2022.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 263 restricciones de acceso en la zona de influencia del Proyecto, causaron (5) días de retraso”. b. Consecuencias en la programación de la obra. Al respecto, CONSALT expresó que, “como resultado de las anteriores situaciones no previstas y no atribuibles a CONSALT, la programación de la obra tiene un desplazamiento de (358) días calendario, los cuales pueden constatarse así: (i) Programación (…) (ii) Programación con impacto en plazo (…) (iii) Comparativa programación inicial vs Programación propuesta”.
Adicionalmente, concluyó que “la replanificación del Proyecto demandaría un pazo adicional de (411) días”. c. Pago adicional. CONSALT señaló que “el Proyecto presenta un flujo de caja deficitario, pues CONSALT proyectó en su oferta económica, recursos administrativos y operativos para alcanzar una facturación de USD (776.600,02) con corte a (15/07/2022)”.
Seguidamente, consignó un cuadro en el que se resumen los costos adicionales cuyo pago reclamó CONSALT, que ascendían a US$ 805.180. 577. En ese orden de ideas, en la comunicación 2022-108-2022 de 22 de julio de 2022 CONSALT requirió a ENEL para que le reconociera los mayores tiempos y costos necesarios “para restablecer el balance financiero del Proyecto”. 578.
El 10 de agosto de 2022, mediante comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.008, ENEL se pronunció sobre la solicitud de CONSALT, respecto de la que destacó su extemporaneidad teniendo en cuenta el plazo previsto en la Subcláusula 20.1 de las Condiciones Generales del Contrato y señaló en detalle los motivos por los que, en todo caso, consideraba improcedente la reclamación de CONSALT. 579.
Luego de las comunicaciones a las que se ha hecho referencia, entre las Partes se cruzaron distintas misivas adicionales que fueron examinadas en detalle en el capítulo “F. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA RELACIONADAS CON LA INOBSERVANCIA DE DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA” de este Laudo. Dichas comunicaciones corresponden al comunicado 2022-120- TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 264 WIN256 de 2 de agosto de 2022, en el que CONSALT el planteó a ENEL cuatro (4) escenarios de replanificación del contrato, y a la respuesta de ENEL mediante comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.008 de 10 de agosto de 2022257. 580.
De las comunicaciones antes reseñadas se destaca que, antes de que CONSALT adoptara la decisión de terminar unilateralmente el Contrato, ambas Partes venían atribuyéndose incumplimientos recíprocos. En concreto, CONSALT le imputó a ENEL incumplimientos relacionados, principalmente, con la falta de formalización del plazo del Contrato y la ausencia de reconocimiento de los sobrecostos presuntamente generados por circunstancias asociadas con la Licencia Ambiental y sus restricciones, con los condicionamientos de vinculación de mano de obra no calificada que fueron impuestos por la comunidad del área de influencia del proyecto y con la materialización del riesgo de seguridad previsto en el Contrato.
En ese contexto, además, las Partes venían discutiendo lo siguiente: a. Una eventual replanificación del proyecto, escenario en el que CONSALT presentó unas propuestas iniciales el 2 de agosto de 2022 que, según se analizó en detalle en el acápite “F. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA RELACIONADAS CON LA INOBSERVANCIA DE DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA”, carecían de los soportes o de la fundamentación suficientes para haberle permitido a ENEL realizar las valoraciones correspondientes; y b. Una reclamación de reconocimiento de mayores costos con fundamento en lo establecido en la Subcláusula 20 de las Condiciones Generales, consignada en la comunicación 2022-108-WIN de 22 de julio de 2022, en la que CONSALT no precisó el fundamento de las estimaciones que consignó sobre el impacto, en tiempo y costos, que habría sufrido el Contrato, ni allegó soporte alguno de su reclamación. 256 Expediente digital. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 56. Comunicado 2022-120-WIN. 257 Ibid. 02 Pruebas. 11. Pruebas Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.5. Relacionadas con la Replanificación y Resolución del Contrato. 1.5.10. Comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.008 del 10 de agosto de 2022.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 265 581. Delimitado el contexto que antecedió a la decisión de CONSALT de resolver el Contrato, seguidamente se analiza la comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022 mediante la cual la Convocante adoptó la referida determinación. K.4.2.3.
La resolución del Contrato por decisión unilateral de CONSALT y sus efectos 582. El 17 de agosto de 2022, mediante comunicación 2022-137-WIN258, CONSALT dio respuesta a la comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.008 de 10 de agosto de 2022 y le notificó a ENEL su decisión de resolver el Contrato con fundamento en lo previsto en la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales.
En dicha misiva, en lo que respecta a la resolución del Contrato, la Convocante señaló lo siguiente: “CONSALT INTERNATIONAL (en adelante ‘CONSALT’) dando alcance a la comunicación 2022-074-WIN del 28 de junio de 2022, en la cual expuso en detalle, las circunstancias ajenas a su gestión contractual y que originaron una variación significativa en las condiciones iniciales de contratación, y en particular, a su comunicado 2022-120-WIN del 2 de agosto de 2022, en el que CONSALT presentó a ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A. E.S.P. (en adelante ‘EGP’) propuesta de ejecución del Contrato Línea de Alta Tensión Proyecto Eólico Windpeshi (en adelante ‘Contrato’) orientada a evitar resolución contractual por causas atribuibles a EGP.
“En las siguientes secciones CONSALT (i) acredita la configuración de causal contractual de Resolución por parte del Contratista y (ii) plantea su pronunciamiento en relación con cada uno de los planteamientos expresados por EGP en su comunicado del asunto”. 583. Respecto de la configuración de la causal de resolución contractual, luego de hacer referencia a las comunicaciones 2022-074-WIN de 28 de junio de 2022, 2022-108-WIN de 22 de julio de 2022, 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022 y 2022-129-WIN del 4 de agosto de 2022, CONSALT expresó lo siguiente: 258 Ibid. 02 Pruebas. 11.
Pruebas Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.5. Relacionadas con la Replanificación y Resolución del Contrato. 1.5.9. Comunicación 2022- 137-WIN del 17 de agosto de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 266 “El 15 de agosto de 2022, acaeció la fecha notificada por CONSALT sin que, EGP revisara de manera cuidadosa, detallada y de fondo, cada uno de los escenarios de replanificación planteados por CONSALT.
En otras palabras, EGP fue renuente a superar cada una de las situaciones de incumplimiento contractual con impacto directo en las condiciones iniciales ofrecidas a CONSALT para la ejecución del Proyecto”. 584. Las situaciones constitutivas de incumplimiento contractual a las que alude el párrafo antes citado fueron descritas por la Convocante de la siguiente manera: a. “Retraso de EGP en la aprobación de diseños de las torres con un impacto correlativo en la adquisición de insumos a los precios ofertados.
El Cambio en el trazado también ocasionó sobrecostos imprevisibles al momento de estructuración de la propuesta”. b. “Incumplimiento sustancial, grave y determinante de EGP respecto de su obligación contenida en el Anexo U ‘Listado de Permisos’ de las Condiciones Particulares del Contrato, la cual asigna a cargo de EGP el trámite de los permisos ambientales exigidos para viabilizar la ejecución del Contrato”.
Al respecto, CONSALT explicó que el incumplimiento habría consistido en que ENEL incurrió en un retraso de 429 días en el trámite de la Licencia Ambiental, término que habría superado el plazo inicialmente previsto para la ejecución del Contrato. Adicionalmente, señaló que ENEL habría reconocido sus retrasos en el Acta de Suspensión del Contrato, pero había sido renuente a celebrar el correspondiente acuerdo modificatorio que redefiniera el plazo total de ejecución del Contrato.
A lo anterior agregó que ENEL “desconoció de manera absoluta su obligación, como titular de la Licencia Ambiental, de superar las restricciones advertidas por su Contratista (…)”, las que habrían sido comunicadas por CONSALT mediante misiva 2021-242-WIN de 17 de noviembre de 2021. Sobre el particular, precisó que, si bien ENEL le informó a CONSALT que había iniciado el trámite para la modificación de la Licencia Ambiental, omitió incorporar los requerimientos de liberación de las restricciones ambientales informadas por CONSALT, pues en correo de 16 de julio de 2022 la Convocada reconoció que la modificación estaba enfocada a regularizar el cambio de trazado entre TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 267 las torres 107 y 116, y a viabilizar el aprovechamiento forestal en un máximo de 45 torres. c. “Incumplimiento de EGP en la planificación del Contrato, teniendo en cuenta, los retrasos que generó en el trámite de consulta previa ante el Ministerio del Interior, los cuales quedaron totalmente documentados en el Acta de Suspensión del 15 de octubre de 2020”.
En relación con este incumplimiento, la Convocante señaló que ENEL ha sido renuente a reprogramar el plazo del Contrato teniendo en cuenta la suspensión en su momento acordada. Agregó que “EGP erró sustancialmente, al no contemplar dentro de las exigencias de vinculación de personal, los requerimientos de contratación sectorizada por zona de intervención y contratación de personal femenino para las labores de obra”. d. “Incumplimiento de EGP de su deber de disposición de personal calificado para obra”, pues el equipo designado por ENEL para hacer el seguimiento del Contrato no tenía conocimiento en líneas de alta tensión. e. “EGP no asignó de manera correcta y sin reprocesos las coordenadas de la topografía”, lo que significó un retraso de 56 días para el inicio de la actividad de replanteo que sería imputable a ENEL. f. “Materialización del riesgo de seguridad a cargo de EGP en los términos de la Sección 17.3 del Contrato”.
En relación con este incumplimiento, la Convocante hizo referencia a un correo electrónico de 17 de junio de 2022 en el que ENEL habría manifestado que reconocería los costos de seguridad complementaria para la protección del personal, relacionados con el contrato que CONSALT suscribiría con la firma Atlas. Además, expresó que la materialización del riesgo de seguridad derivaba en una obligación a cargo de ENEL de reconocer los costos de seguridad complementaria y el impacto en el plazo por restricciones de acceso al proyecto.
Señaló, entonces, que “la comunicación del asunto constituye plena prueba del incumplimiento de esta obligación a cargo de EGP al limitarse, sin argumento de fondo ni revisión detallada de la replanificación del Proyecto, a reconocer el impacto en costos y tiempos derivado de la situación de seguridad del Proyecto”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 268 g. “Incumplimiento de EGP por reanudar el Proyecto, sin reflejar en un modificatorio contractual, el nuevo plazo acordado en acta de reactivación, la nueva programación de obra, los correlativos costos de ejecución derivados de los retrasos causados en la obra y la alteración intrínseca de los precios ofertados por el Contratista en su propuesta”. 585.
En ese orden de ideas, CONSALT concluyó lo siguiente en la comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022: “en el evento en que EGP no subsane, dentro del plazo otorgado por esta Cláusula su incumplimiento contractual, entonces, el Contrato quedará resuelto por el Contratista, con el derecho de pago definido en la Sección 14.6. ‘Pago en Caso de Resolución’ regulado por las Condiciones Generales del Contrato y la correlativa indemnización de perjuicios derivada de los incumplimientos de EGP”. 586.
Seguidamente, en la referida comunicación 2022-137-WIN, CONSALT dio respuesta a la comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.008 de 10 de agosto de 2022 y manifestó, en cada caso, su postura frente a los planteamientos realizados por ENEL. 587. ENEL se pronunció sobre la notificación de resolución del Contrato mediante comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.09259 de 18 de agosto de 2022 en la que, en lo pertinente, señaló lo siguiente: “(…) sin perjuicio de los derechos contractuales de las Partes, con la presente reiteramos nuestra invitación de continuar las mesas de concertación que se venían adelantando entre las Partes para intentar resolver de buena fe las diferencias contractuales que se han presentado y dar continuidad a los lineamientos trazados en dichas mesas (según reunión sostenida el pasado miércoles 10 de agosto de 2022 y que se relacionan más adelante), las cuales fueron suspendidas por CONSALT de manera unilateral y ratificado con su comunicación del 17 de agosto de 2022 en donde notifican Resolución de Contrato con base en la Subcláusula 16.3 con un periodo de cura de 30 días a partir de la recepción de la misma”. 259 Ibid. 02.
Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 58. Comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.09 del 18 de agosto de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 269 588.
Posteriormente, mediante comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.010 de 1° de septiembre de 2022, en la que ENEL dio respuesta a la misiva 2022-139-WIN de CONSALT, la Convocada expuso lo siguiente: “Considerando que CONSALT ha venido comunicando que pretende ejercer el derecho de resolución del contrato, ENEL expone lo siguiente: “1.
Rechazamos en todas sus partes la comunicación de resolución de contrato al no configurarse los presupuestos para el ejercicio de dicha resolución, todo de acuerdo con nuestra comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.008. “2. Si CONSALT decide de manera unilateral resolver el Contrato, se hará responsable de los perjuicios que se deriven de dicha decisión y ENEL acudirá a los mecanismos contractuales a que tiene derecho, incluida la terminación del contrato.
“3. ENEL continuará participando en las mesas de concertación que se vienen adelantando para resolver de mutuo acuerdo y en buena fe las diferencias contractuales que se han venido presentando con miras a darle continuidad al contrato”. 589. Teniendo en cuenta lo anterior, para efectos de determinar la eficacia, en sentido general, de la determinación adoptada por CONSALT mediante la citada comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022, en el sentido de resolver unilateralmente el Contrato por presuntos incumplimientos imputables a ENEL, seguidamente se analiza si la prerrogativa ejercida por la Convocante se ajustó a lo establecido en la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales y a las exigencias que se derivan de la buena fe contractual y a las relativas a la prevención del abuso del derecho. 590.
Al respecto, en primer término corresponde analizar si los comportamientos que CONSALT le reprocha a ENEL constituyen un incumplimiento contractual y, en caso afirmativo, habrá que examinar si esos incumplimientos fueron graves, esenciales o sustanciales. Sobre el particular, se encuentra acreditado lo siguiente: a. Respecto del retraso de ENEL en la aprobación de los diseños de las torres y el cambio de trazado, lo que habría generado sobrecostos imprevisibles.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 270 De conformidad con lo que concluyó el Tribunal al estudiar la Pretensión segunda declarativa de la demanda inicial reformada, no está acreditado que ENEL haya incurrido en incumplimiento alguno en relación con los diseños de las torres, por las razones expuestas en detalle en el acápite “C.3.Respecto de la entrega de los diseños de las torres” de este Laudo.
Adicionalmente, se destaca que la presunta tardanza en la aprobación de los diseños de las torres fue inicialmente advertida por CONSALT a ENEL en comunicación 2022-074-WIN de 28 de junio de 2022, en la que, de manera general, señaló que “existió un retraso en la aprobación de diseños de las torres por parte de EGP que impactó en la adquisición de insumos a los precios ofertados” y que, además, “el cambio de trazado también ocasionó sobrecostos imprevisibles al momento de estructuración de la propuesta”.
Sin embargo, ningún soporte se anexó a dicha misiva y en ella no se explicó, en concreto, en que habría consistido la referida tardanza, ni tampoco se precisó cuáles fueron los efectos que habría generado. Ese planteamiento fue reiterado en comunicación 2022-091-WIN de 15 de julio de 2022, en la que nuevamente CONSALT hizo referencia a un presunto retraso en la aprobación de los diseños de las torres.
No obstante, tampoco allegó soportes adicionales ni explicó en qué habría consistido el referido retraso (v. gr. la fecha en la que debía darse esa aprobación y aquella en la que efectivamente tuvo lugar), así como tampoco concretó los efectos de esa tardanza respecto de la ejecución de las obras. Lo propio ocurrió con la comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022, en la que solamente se enunció el incumplimiento al que se ha hecho referencia, sin desarrollo alguno. Pues bien, como se estudió anteriormente, la eficacia del ejercicio de una facultad unilateral de terminación depende de que el acreedor le comunique al deudor, de manera clara y precisa, cuál es la obligación presuntamente incumplida y en qué consistió el comportamiento que se reprocha del deudor.
En este caso, CONSALT no identificó la obligación supuestamente desatendida por ENEL, pues no se hace TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 271 referencia a la estipulación en la que se haya previsto el deber de ENEL de aprobar los diseños de las torres, ni tampoco precisó el incumplimiento, lo que, como mínimo, suponía contrastar las fechas en las que debía darse la aprobación y la oportunidad en la que efectivamente se obtuvo.
Por lo tanto, la supuesta tardanza de ENEL en la aprobación de los diseños de las torres no configuró un incumplimiento que, en los términos de la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales, habilitara a CONSALT a resolver unilateralmente el Contrato. b. Respecto del retraso en el trámite de la Licencia Ambiental y el desconocimiento de la obligación de superar las restricciones advertidas por CONSALT en comunicación de 11 de noviembre de 2021.
En primer término, respecto de la tardanza en el trámite de la Licencia Ambiental, que según CONSALT consistió en un retraso de 429 días que no se habría reflejado en un acuerdo modificatorio para computar el plazo de suspensión dentro del plazo total de ejecución del Contrato, resulta pertinente señalar, como se expuso en detalle al analizar la Pretensión sexta declarativa de la demanda inicial reformada, que el 15 de octubre de 2020 las Partes suscribieron el Acta de Suspensión260.
En esta se acordó, con ocasión de la emergencia sanitaria generada por el Covid 19, suspender a partir del 9 de septiembre de 2020 las actividades constructivas que debieran ser previamente autorizadas por la Licencia Ambiental. Pocos días después de la firma del Acta de Suspensión, a la que, según se señaló, se le dieron efectos retroactivos, ENEL presentó ante la ANLA solicitud de otorgamiento de Licencia Ambiental261, que fue expedida el 13 de septiembre de 2021 mediante Resolución No. 1621. 260 Ibid. 02 Pruebas. 01 Pruebas Demanda. 1.
Relacionadas con el contrato. 2. Acta suspensión contrato. 261 Según consta en las consideraciones de la Resolución No. 01621 de 13 de septiembre de 2021 expedida por la ANLA, la solicitud se presentó el 20 de octubre de 2020. Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 9. Relacionadas con los condicionamientos ambientales. 78.
Resolución 1621 del 13 de septiembre de 2021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 272 Posteriormente, el 31 de enero de 2022 las Partes suscribieron Acta de Reactivación262 en la que acordaron reiniciar las actividades suspendidas y se fijó el 28 de marzo de 2022 como fecha de inicio de la fase de construcción. Respecto de esta última fecha se destaca que, mediante correo electrónico de 17 de febrero de 2022 remitido por CONSALT a ENEL, la Convocante reiteró que las actividades constructivas iniciarían el 28 de marzo de 2022 y finalizarían en marzo de 2023.
Así se consignó, además, en la “Curva S Construcción – 18.09.2022” del Informe de la Semana No. 19 (que cuenta con los logos tanto de ENEL como de CONSALT). De lo anterior se desprende que entre las Partes existió acuerdo respecto de los plazos de inicio y de finalización de obras, por lo que la sola falta de formalización de ese acuerdo mediante una adenda contractual no constituye un incumplimiento de ENEL, tal y como ya lo ha señalado el Tribunal.
Además, según se observa, la Licencia Ambiental se solicitó, tramitó y obtuvo durante el periodo de suspensión de las actividades constructivas previstas en el Contrato que, para su ejecución, dependieran de la existencia de dicho instrumento ambiental. Por consiguiente, debido a los efectos propios de una suspensión —que implica la inexigibilidad de las obligaciones respectivas—, es claro que no hubo un “retraso” de 429 días, ni que sea imputable a ENEL, pues la expedición de la Licencia Ambiental dependía de un tercero (ANLA) y, en todo caso, se obtuvo antes de que se reactivaran las actividades constructivas del Contrato, por lo que no se configuró un incumplimiento de los deberes a los que se refiere el Anexo U de las Condiciones Particulares.
En todo caso, ENEL reconoció y pagó a CONSALT los costos asociados con la suspensión, según se analizó al estudiar las Pretensiones novena y décima declarativas de la demanda de reconvención reformada. Por ende, no hay lugar a considerar que la supuesta tardanza en la obtención de la Licencia Ambiental constituya un incumplimiento grave de ENEL. 262 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 3. Relacionadas con la ejecución del contrato. 32. 2022.02.01. Acta de Reactivacion Consalt. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 273 Por su parte, en cuanto a la supuesta obligación de ENEL de superar las restricciones advertidas por CONSALT en la comunicación 2021- 242-WIN de 17 de noviembre de 2021, según se explicó en detalle en el acápite “C.4.
Respecto de la Licencia Ambiental y de la gestión y materialización de riesgos ambientales”, la referida obligación no estaba prevista en el Contrato y, en todo caso, un planteamiento en el sentido de reprocharle a ENEL la falta de modificación de la Licencia Ambiental solo vino a ser formulado por CONSALT el 28 de junio de 2022, es decir, aproximadamente nueve (9) meses después de haber conocido la Licencia Ambiental y dos (2) meses después de haber iniciado obras, periodo durante el cual no había vuelto a realizar una manifestación semejante a la de la comunicación de 17 de noviembre de 2021.
Por lo tanto, y por los motivos expuestos en el acápite antes enunciados al que el Tribunal se remite, no se acreditó la configuración de un presunto incumplimiento de ENEL relacionado con la falta de levantamiento de las restricciones ambientales que, además, habilite a la Convocante a resolver unilateralmente el Contrato. c. Respecto de la indebida planificación del Contrato sustentada en los retrasos que generó el trámite de consulta previa ante el Ministerio del Interior y debido a que no se contemplaron los requerimientos de contratación sectorizada por zona de intervención y de personal femenino de la comunidad Wayuu.
En relación con los retrasos en el trámite de la consulta previa debe destacarse el carácter novedoso de esta imputación de incumplimiento, pues en las comunicaciones previas remitidas por CONSALT a ENEL, reseñadas en acápites anteriores, nada se mencionó en cuanto a una presunta demora en el trámite de consulta previa ante el Ministerio del Interior y ninguna de las solicitudes que formuló CONSALT en el sentido de que adicionara el plazo del Contrato tuvo como fundamento este hecho.
Adicionalmente, la Convocante señala que en el Acta de Suspensión ENEL reconoció los mayores tiempos generados por el trámite tardío de la consulta previa, pero señala que, no obstante aceptar tal circunstancia, fue renuente a reprogramar el plazo del Contrato. Sin embargo, en los antecedentes del Acta de Suspensión se precisó que, debido a las prórrogas del aislamiento preventivo obligatorio en razón TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 274 del aumento de los casos de Covid-19, el Ministerio del Interior “ordenó la suspensión de manera temporal de las visitas de verificación y la agenda de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, como medida de prevención de contagios”.
Más adelante se señala que “la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa sólo una vez verificada la totalidad de la documentación presentada por la empresa ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. en su solicitud reiterada de retomar el procedimiento de consulta previa informó que fue aprobada la reactivación de las reuniones de Consulta Previa del proyecto”.
De lo anterior se desprende que las eventuales tardanzas en el trámite de consulta previa obedecieron a la decisión del Ministerio del Interior de suspender la agenda debido a la pandemia del Covid-19. No obstante, precisamente por solicitudes reiteradas de ENEL, el Ministerio del Interior finalmente aprobó la reactivación de las reuniones respectivas.
Por consiguiente, está acreditado que ENEL no incurrió en una indebida planificación del Contrato que haya generado retrasos en el trámite de consulta previa. Por otra parte, en lo que respecta a la presunta indebida planeación del Contrato por no contemplar, dentro de las exigencias de vinculación de personal, los requerimientos de contratación sectorizada por zona de intervención y la contratación de personal femenino para labores de obra, de conformidad con lo analizado en el acápite “E.3.
Consideraciones respecto de las circunstancias sociales” de este Laudo resulta forzoso concluir que tampoco se materializó dicho incumplimiento. En efecto, como se explicó en detalle en el acápite pertinente, aunque la Convocante excluyó de su propuesta lo relativo a la realización de acuerdos o negociaciones económicas con las comunidades Wayuu de la zona, en todo caso se estipuló en la Subcláusula 6.1 de las Condiciones Particulares que, en el proceso de contratación de mano de obra, “el contratista reconoce la responsabilidad social que el proyecto del Cliente conlleva con la localidad, por lo que está de acuerdo en dar prioridad a la contratación de personal contratado”, y TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 275 que, por lo tanto, “en ningún caso el componente de mano de obra expatriada podrá superar el 10% del personal contratado”.
Asimismo, en el Anexo H de las Condiciones Particulares se señaló que “el contratista implementará las medidas necesarias para contratar el 100% de mano de obra no calificada proveniente de la zona de influencia del proyecto”. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta el conocimiento que la Convocante necesariamente debía tener respecto del entorno social del Proyecto, el Tribunal concluye que los requerimientos de la comunidad relativos a la contratación sectorizada por zona de intervención y la contratación de personal femenino no son circunstancias imputables a una indebida planeación por parte de ENEL.
Además, se destaca que CONSALT no precisó el impacto que, en concreto, habría generado dicha circunstancia en cuanto a la ejecución del Contrato. d. Respecto del incumplimiento de ENEL de su deber de disponer de personal calificado para la obra. En relación con este incumplimiento, que la Convocante hace consistir en que el equipo destinado por ENEL para el seguimiento del Contrato no tenía conocimiento específico en líneas de alta tensión, además del carácter novedoso de la imputación —pues en comunicaciones previas CONSALT no lo había manifestado—, el Tribunal observa que la afirmación de la Convocante no se encuentra acreditada con elementos de prueba más allá de la simple afirmación de CONSALT.
En efecto, únicamente se señala que el equipo de ENEL carecía de la idoneidad requerida para la supervisión del proyecto. Sin embargo, en la notificación de resolución que se analiza no se precisa quiénes conformaban dicho equipo, ni cuál era su formación, así como tampoco da cuenta la Convocante de la falta de conocimiento en líneas de alta tensión del referido equipo y los efectos que dicha circunstancia habría generado en la ejecución del Contrato, lo que tampoco se acreditó en el presente trámite. e. Respecto de la indebida asignación de las coordenadas de topografía, que generó un retraso de 56 días para el inicio de la actividad de replanteo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 276 En lo relativo a este incumplimiento, destaca el Tribunal que, mediante comunicación GRE.CORA.67875.L122.06 de 6 de junio de 2022, a la que se hizo referencia en acápites anteriores, ENEL le había atribuido el retraso de 56 días a CONSALT por una presunta falta de competencias técnicas del equipo de topografía de CONSALT.
En su respuesta, consignada en la comunicación 2022-074-WIN de 28 de junio de 2022, la Convocante manifestó que, en comunicación anterior de 26 de mayo de 2022 (comunicado 2022-065-WIN), le notificó a ENEL los reprocesos generados por las inconsistencias en las coordenadas y los cambios de las mismas por parte de ENEL. Examinada la comunicación de 26 de mayo de 2022263 observa el Tribunal que en ella se detallan las imprecisiones en las que, según CONSALT, habría incurrido ENEL en la definición de las coordenadas, así como las actividades adicionales que CONSALT debió realizar en consecuencia. De lo anterior se desprende que, efectivamente, hubo un retraso de 56 días en el inicio de las actividades de replanteo.
No obstante, no es claro que esa tardanza haya sido imputable a ENEL y, en todo caso, se trata de una circunstancia aislada que se superó varios meses antes de la resolución del Contrato y que no tiene la entidad suficiente para ser considerada como un incumplimiento grave conforme a los parámetros definidos por la jurisprudencia. f. Respecto de la materialización del riesgo de seguridad a cargo de ENEL en los términos de la Subcláusula 17.3 de las Condiciones Generales del Contrato.
Como se explicó en el acápite “C.6. Respecto de la materialización del riesgo de seguridad” de este Laudo, si bien en el caso concreto pudo haberse materializado en algunas circunstancias puntuales el riesgo de seguridad de que trata la Subcláusula 17.3 de las Condiciones Generales, se acreditó que CONSALT no observó los requisitos que seguidamente establecía la Subcláusula 17.4 de las referidas 263 Ibid. 02.
Pruebas. 05. Pruebas Contestación Reconvención. 1.8. 2022-065-WIN Carta topografía. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 277 Condiciones Generales para efectos de que procediera una extensión del plazo del Contrato.
Adicionalmente, en cuanto a los costos que la materialización de dicho riesgo hubiere podido generar, debe observarse que en el Hecho 30 de la demanda inicial reformada la Convocante reconoció que “CONSALT ha pagado a ATLAS un monto que asciende a COP 1.236.944.757 por concepto de seguridad complementaria para protección del personal.
Enel reconoció este monto a CONSALT, pero no restableció el impacto en tiempo”. Es claro, entonces, que la Convocante reconoce que fue compensada económicamente por los costos de seguridad adicionales en los que debió incurrir. g. Respecto del incumplimiento por reanudar el proyecto sin reflejar, en un modificatorio contractual, el nuevo plazo, la nueva programación de obra y los correlativos costos por los retrasos causados y la alteración de los precios ofertados.
En primer término, respecto del presunto incumplimiento de ENEL de reflejar, en un modificatorio contractual, el nuevo plazo del Contrato, el Tribunal se remite a lo expuesto en el acápite “C.5. Respecto de las obligaciones relacionadas con la reactivación del Contrato”. En este segmento del laudo el panel arbitral concluyó que no existía una obligación a cargo de ENEL en ese sentido y que, por lo tanto, la Convocada no incurrió en incumplimiento alguno sobre el particular.
En cuanto a la nueva programación de las obras y los costos por los retrasos, conviene reiterar que, según se concluyó al estudiar las Pretensiones novena y décima declarativas de la demanda de reconvención reformada, se acreditó que ENEL reconoció y pagó a CONSALT los costos asociados con la suspensión del Contrato. Cualquier sobrecosto adicional solamente vino a ser reclamado por CONSALT a partir de julio de 2022 con fundamento, principalmente, en los efectos que habrían generado las restricciones de la Licencia Ambiental en la ejecución del Contrato, por lo que no se derivaría, causalmente, de la reactivación del Contrato sin haber acordado, allí o poco tiempo después, un ajuste de los precios o un reconocimiento de costos adicionales.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 278 Por último, respecto de que se hubiera omitido formalizar una nueva programación de la obra, destaca el Tribunal que, según se explicó en el acápite “G.4. Consideraciones respecto de la duración y la suspensión del Contrato” de este Laudo, mediante correo de 17 de febrero de 2022 CONSALT reconoció que la fase de construcción del proyecto iniciaría el 28 de marzo de 2022 y finalizaría el 22 de marzo de 2023.
En ese contexto, el Tribunal considera que ENEL no incurrió en incumplimiento al no reflejar, en un Otrosí, un nuevo plazo de ejecución del Contrato, pues se requería del consenso de ambos contratantes y no podía imponerlo unilateralmente la Convocada, además de lo cual existen elementos de convicción que permiten concluir que fue claro el entendimiento de CONSALT respecto de las fechas de programación de la obra.
En cuanto a lo primero, según ya se destacó en aparte anterior de este Laudo, en la cláusula cuarta del Acta de Reactivación se señaló lo siguiente: “4. PROGRAMA O GANTT: Las Partes acuerdan, que, revisarán el Programa o Gantt del proyecto (Anexo D y D1 del Contrato) para definir una nueva programación en observancia a lo dispuesto a la Subcláusula 1.1.6.11 del Contrato.
El nuevo Plazo de Terminación se establecerá mediante respectiva Adenda Contractual”. Según se colige del aparte citado, las Partes acordaron “revisar” el Programa con el fin de establecer una nueva programación y, en ese contexto, definir un nuevo plazo de terminación mediante una adenda contractual. Por lo tanto, es claro que la cláusula citada no contiene una obligación a cargo de ENEL en el sentido de que procediera unilateralmente a fijar una nueva programación y a definir un nuevo plazo, pues a lo que se alude es a una revisión conjunta del Programa.
En cuanto a lo segundo, además del referido correo electrónico de 17 de febrero de 2022, en la “Curva S Construcción – 18.09.2022” que hace parte del Informe de la Semana No. 19, que está bajo el logo tanto de CONSALT como de ENEL, en los hitos de las fechas que aparecen en la parte inferior de la gráfica se alude al mes de marzo de 2022 como fecha inicial y al mes de marzo de 2023 como fecha final.
Por lo tanto, de la ejecución práctica que hicieron las Partes respecto de la reactivación del Contrato se desprende que ambas entendieron que esas eran las fechas de inicio y de culminación de la obra. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 279 591.
De conformidad con el análisis efectuado por el Tribunal, se concluye que la decisión unilateral de terminación adoptada por CONSALT se ejerció en contravía de lo pactado en la Subcláusula 15.2 de las Condiciones Generales, toda vez que: a. En la comunicación 2022-137-WIN no se le notificaron a ENEL, en debida forma, los presuntos incumplimientos resolutorios que se le imputaban, pues, tal y como se ha señalado, en algunos casos no se precisó, en concreto, cuál era la obligación contractualmente estipulada que habría sido inobservada, ni se señaló en otros, en concreto, en qué habría consistido el incumplimiento.
Por el contrario, según se advirtió, CONSALT se refirió de manera general a algunas cláusulas que, en sentido estricto, no contemplan obligaciones a cargo de ENEL (v. gr. el Anexo U de las Condiciones Particulares y la Subcláusula 17.3 de las Condiciones Generales), y a comportamientos abstractos que no son indicativos de cuál fue, en el caso particular, el incumplimiento de ENEL; y b. Ninguno de los comportamientos que se le atribuyeron a ENEL en la comunicación de 17 de agosto de 2022 constituye un incumplimiento de los deberes de conducta que asumió en virtud del Contrato, mucho menos uno de carácter sustancial o grave que justifique la extinción del vínculo contractual (como ocurre, igualmente, con el retraso de 56 días, pues cualquier eventual incumplimiento al respecto fue subsanado y no se acreditaron sus consecuencias desfavorables que habría tenido para CONSALT). 592.
Así las cosas, las Pretensiones vigésima primera, vigésima segunda y vigésima tercera de la demanda inicial reformada no están llamadas a prosperar. 593. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal concluye que la Pretensión vigésima quinta declarativa de la demanda inicial reformada tampoco está llamada a prosperar, toda vez que la resolución judicial del contrato por el acaecimiento de la condición de que trata el artículo 1546 del C.C. depende de que se acredite, entre otros requisitos, la existencia de un incumplimiento grave o resolutorio de uno de los contratantes, en los términos definidos en acápites anteriores.
Por lo tanto, toda vez que, por las razones antes expuestas, no se acreditó un incumplimiento sustancial por parte de ENEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 280 de los deberes de comportamiento a su cargo, no hay lugar a declarar la resolución judicial del Contrato por incumplimiento de la Convocada. 594.
Por su parte, prospera la Pretensión décima sexta declarativa de la demanda de reconvención reformada, en relación con la cual se declara no probada la Excepción propuesta en el acápite “5.18 Manifestación Especial” de la contestación a la demanda de reconvención reformada, denominada “ii. CONSALT estaba habilitado contractualmente por la Sección 16.3. para declarar la resolución de contrato”.
K.4.3. La resolución del Contrato por parte de ENEL por presuntos incumplimientos de CONSALT 595. Establecido en los anteriores términos que la resolución del Contrato por parte de CONSALT no produjo efectos extintivos, seguidamente se analiza la determinación adoptada por ENEL en el mismo sentido. K.4.3.1. La facultad contractual de resolución unilateral a favor de ENEL 596.
En la Subcláusula 15.2 de las Condiciones Generales se establecieron las causales de resolución del Contrato por decisión del Cliente, esto es, ENEL. En lo pertinente para el caso concreto, en la referida Subcláusula se señaló lo siguiente: “15.2. Resolución del Contrato por el Cliente “En general, el Cliente tendrá derecho a resolver el Contrato, si el Contratista: “(a) incumple la Subcláusula 4.2 [Garantía de Cumplimiento], o una comunicación de la Subcláusula 15.1 [Comunicación de Corrección], “(b) abandona las Obras o es posible determinar por sus acciones que no tiene intención de continuar cumpliendo sus obligaciones contractuales (…).
“En cualquiera de dichos acontecimientos o circunstancias, el Cliente podrá, después de notificárselo al Contratista con una antelación de 14 días, resolver el Contrato y expulsar al Contratista del Emplazamiento. Sin embargo, en los casos descritos en los párrafos (e), (f) o (g), el Cliente podrá resolver el Contrato inmediatamente mediante una notificación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 281 “La decisión del Cliente de resolver el Contrato no irá en detrimento de ningún otro derecho del Cliente, establecido en el Contrato o generado por otras causas.
“El Contratista deberá abandonar el Emplazamiento y entregar al Cliente cualquier bien que se le requiera, todos los Documentos del Contratista y otros documentos de proyecto hechos por o para él. Sin embargo, el Contratista deberá cumplir inmediatamente con cualquier instrucción incluida en la notificación, (i) para la cesión de cualquier subcontrato, y (ii) para la protección de vidas y propiedades o para la seguridad de las Obras.
“Después de la resolución, el Cliente podrá terminar las Obras por sí mismo o disponer que otras entidades lo hagan. El Cliente y estas entidades podrán utilizar para ello, cualquier Bien, Documentos del Contratista y otros documentos de proyecto hechos por o en nombre del Contratista. En caso que se termine el Contrato en virtud de hecho imputable al Contratista, éste deberá pagarle al cliente la diferencia entre (i) el precio por la parte de las Obras cuya ejecución se encuentre pendiente al momento de la terminación, y (ii) los gastos y costos incurridos por el Cliente para terminar las Obras, incluyendo el costo para acelerar la ejecución de las obras de modo de terminarlas de conformidad con el Programa o, al menos, para minimizar los atrasos, los gastos incurridos para reemplazar al Contratistas, gastos legales y otros ocasionados como consecuencia de la terminación anticipada.
“El Cliente deberá enviar una notificación para que, en el Emplazamiento o cerca del mismo, se ponga a disposición del Contratista su Equipo y Obras Provisionales. El Contratista deberá proceder inmediatamente a su retirada, a su costa y riesgo. Sin embargo, si en esta fecha el Contratista no ha abonado alguna cantidad que deba al Cliente, éste podrá vender estos elementos para cubrir dicho pago.
Cualquier saldo restante deberá abonarse al Contratista”. 597. De conformidad con lo previsto en la Subcláusula 15.2 de las Condiciones Generales, ENEL estaba facultada para resolver unilateralmente el Contrato, siempre que, en lo que resulta pertinente para este caso, se reunieran los siguientes requisitos: a. El incumplimiento, por parte de CONSALT, de lo establecido en la Subcláusula 4.2 de las Condiciones Generales, relativa a la garantía TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 282 de cumplimiento, y/o el abandono de las obras o la exteriorización de la ausencia de intención de CONSALT de continuar cumpliendo con sus obligaciones; y b. El otorgamiento de un preaviso de catorce (14) días para “revolver el Contrato y expulsar al Contratista del Emplazamiento”.
Si bien en la Subcláusula 15.2 de las Condiciones Generales no se contempla un derecho a la subsanación a favor de CONSALT, en virtud de los postulados de la buena fe resulta razonable considerar que, en la medida en que se trate de incumplimientos susceptibles de corregirse, dentro de esos catorce (14) días CONSALT podría subsanarlos. 598.
Teniendo en cuenta lo anterior, seguidamente se analiza si la notificación de la intención de resolver el Contrato efectuada por ENEL mediante comunicación de 22 de septiembre de 2022 se ajustó a lo estipulado en el Contrato y si, por lo tanto, dio lugar a que se produjeran los efectos extintivos que de ella se derivaban luego de transcurrido el plazo contractualmente establecido.
Para el efecto, el Tribunal considera pertinente examinar, en primer lugar, las circunstancias de hecho que antecedieron a la referida decisión de terminación unilateral. K.4.3.2. Los antecedentes de la notificación de resolución del Contrato por parte de ENEL 599. Previo a la comunicación de resolución del Contrato por parte de ENEL, y luego de notificada la decisión de resolución por parte de CONSALT, entre las Partes se cruzaron distintas comunicaciones cuyo estudio resulta pertinente para comprender el contexto en el que la Convocante en Reconvención adoptó la decisión de dar por terminado el Contrato. 600.
En primer lugar, el 22 de agosto de 2022 CONSALT le remitió a ENEL la comunicación 2022-139-WIN264, en la que se pronunció sobre la respuesta de ENEL de 18 de agosto de 2022 a la decisión de la Convocada en Reconvención de dar por terminado el Contrato. Al respecto, CONSALT manifestó lo siguiente: 264 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1.
Documentales. 6. Relacionados con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 59. Comunicado 2022-139-WIN del 22 de agosto de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 283 a. Que no existió una suspensión unilateral de las mesas de trabajo, sino que fue ENEL “quien resolvió, de manera unilateral e injustificada, no examinar de fondo cada uno de los escenarios de replanificación propuestos por su Contratista y orientados a hacer viable la ejecución del Proyecto”. b. Que, dentro del periodo de cura, ENEL debía superar su incumplimiento mediante la consolidación de mesas de concertación que debían conducir, como mínimo, “a (i) la formalización de un acuerdo para la replanificación del Proyecto, en lo que se refiere a, alcance, tiempos y condiciones de ejecución y costos, por medio de la firma de un modificatorio contractual (Otrosí) y (ii) entrega de garantías bancarias sobre la base del monto acordado en este nuevo modificatorio contractual firmado entre las partes”. c. Que, si vencidos los 30 días siguientes a la notificación de resolución del Contrato por parte de CONSALT, esto es, el 17 de septiembre de 2022, ENEL “dilate o imponga condiciones imposibles para superar sus propios incumplimientos, o no haya determinado y definido cada una de las condiciones definidas en los subnumerales (i) y (ii) anterior, esto es, la celebración del modificatorio de replanificación contractual y la entrega de garantías bancarias sobre las condiciones de plazo y valor de dicho modificatorio, entonces, CONSALT continuará con las condiciones definidas en la Subcláusula 16.1. del Contrato, reservándose también, el derecho de acudir a arbitraje, como mecanismo de solución de disputas contenido en el Contrato”. 601.
ENEL se pronunció mediante comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.010 de 1° de septiembre de 2022265, misiva en la que reiteró lo siguiente: a. Que rechazaba la comunicación de resolución del Contrato al no configurarse los presupuestos para el ejercicio de dicha prerrogativa por parte de CONSALT. 265 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionados con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 60. Comunicado GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.010 1-09-2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 284 b. Que si CONSALT resolvía unilateralmente el Contrato se haría responsable de los perjuicios que dicha decisión pudiera causarle a ENEL. c. Que ENEL continuaría participando en las mesas de concertación con el propósito de resolver, de mutuo acuerdo, las diferencias que habían surgido entre las Partes, para darle así continuidad al Contrato. 602.
Posteriormente, mediante comunicación 2022-148-WIN de 5 de septiembre de 2022266, en la que CONSALT dio respuesta a la misiva de ENEL de 1° de septiembre de 2022, la Convocada en Reconvención manifestó lo siguiente: a. Que, teniendo en cuenta lo expuesto en las comunicaciones 2022- 074-WIN de 28 de junio de 2022 y 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022, hasta la fecha ENEL no había superado sus incumplimientos, ni tampoco había demostrado las razones por las que estos no se configuraron. b. Que la resolución del Contrato por causas atribuibles a ENEL no generaba derecho al reconocimiento de perjuicios a favor de esta última y que, por el contrario, era ENEL quien debía pagar la suma establecida en la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales, junto con los perjuicios que causara el desmonte del proyecto y su terminación anticipada. c. Que CONSALT estaba dispuesto a adelantar ejercicios de concertación con ENEL durante el periodo de cura.
Esto, con el objeto de concretar acuerdos respecto “(i) la formalización de un acuerdo para la replanificación del Proyecto, en lo que se refiere a, alcance, tiempos y condiciones de ejecución y costos, por medio de la firma de un modificatorio contractual (Otrosí), (ii) entrega de garantías bancarias sobre la base del monto acordado en este nuevo modificatorio contractual firmado entre las partes, (iii) compromiso de pago del monto de COP 1.236.944.757 al que ascienden los costos 266 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionados con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 62.Comunicado 2022-148-WIN del 5 de septiembre de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 285 por capsulas de seguridad instaladas por Atlas, (iv) cierre de facturación de las actividades ejecutadas en las torres 68 a 81, y (v) planificación de ejecución de las actividades de obra dentro del escenario de renegociación”. d. Que, vencidos los 30 días del periodo de cura sin que ENEL hubiera determinado y definido cada una de las condiciones a las que se refiere el literal (c) anterior, se haría efectiva la resolución del Contrato. 603.
Luego, el 6 de septiembre de 2022 CONSALT le remitió la comunicación 2022-152-WIN267 a ENEL, con la que dio alcance a lo manifestado en las comunicaciones 2022-074-WIN de 28 de junio de 2022 y 2022-137-WIN del 17 de agosto de 2022. La referida comunicación tuvo por objeto “retomar y consolidar el esquema de Renegociación del Contrato, cuya exitosa revisión y materialización se constituyen en el mecanismo para lograr la superación de los incumplimientos de EGP”.
Puntualmente, CONSALT expresó lo siguiente: a. Que, en comunicación 2022-120-WIN de 2 de agosto de 2022 presentó distintas alternativas de replanificación que fueron rechazadas por ENEL, sin justificación detallada. Señaló que, por el contrario, en correo de 10 de agosto de 2022 ENEL le solicitó a CONSALT que, para efectos de la renegociación, contemplara únicamente la ejecución de las torres T81 a T52. b. Formuló, entonces, una propuesta de planificación de las obras civiles entre las torres T67 y T52, sin incluir montaje ni tendido, y excluyendo 9 torres que estaban en ejecución y 5 torres que tenían restricción de ingreso por cuestiones prediales.
En ese contexto, presentó un cronograma detallado para la ejecución de obras civiles respecto de las referidas torres, que tendrían una duración de 94 días calendario y 78 días de ejecución. 267 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionados con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 63.
Comunicado 2022-152-WIN del 6 de septiembre de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 286 c. Adicionalmente, precisó las condiciones de ejecución y describió el alcance de las distintas actividades que llevaría a cabo para la ejecución de las torres T67 a T52. d. Por último, CONSALT aludió a los costos que generaría la intervención de las torres T67 a T52, sin incluir montaje ni tendido, los cuales ascendían a un valor total de US$ 1.065.885 (COP $4.689.891.867). 604.
CONSALT concluyó la comunicación 2022-152-WIN de 6 de septiembre de 2022 con la advertencia de que, “el evento en que, acaecidos los 30 días siguientes a partir de nuestra notificación de Resolución Contractual, esto es, el 17 de septiembre de 2022, EGP dilate o imponga condiciones imposibles para superar sus propios incumplimientos, o no haya determinado y definido cada una de las condiciones definidas en el numeral (3) anterior, entonces, se configurará automática y contractualmente la Resolución del Contrato con el correlativo derecho contractual de CONSALT al cese de las obras y retiro del equipo del Contratista”. 605.
Mediante comunicación GRE.CORA.67875.L12.011 de 8 de septiembre de 2022268, ENEL dio respuesta a los comunicados 2022-148-WIN y 2022-152- WIN, respecto de los que se pronunció de la siguiente forma: a. Rechazó las imputaciones de incumplimiento, y reiteró que no se habían configurado los presupuestos para el ejercicio de la facultad de terminación unilateral invocada por CONSALT. b. Invitó a CONSALT a participar en una mesa de negociación el 12 de septiembre de 2022 en las oficinas de ENEL para aclarar puntos de la propuesta presentada en comunicación 2022-152-WIN. c. Advirtió haber evidenciado en campo la ausencia de recursos de personal y equipos, lo que “configura una desviación contractual por parte de CONSALT con las respectivas consecuencias en el rendimiento o progreso de las actividades contractuales.
Por lo cual, ENEL le exige a CONSALT que implemente acciones inminentes que 268 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionados con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 64. Comunicación GRE.CORA 67875.12. CONSALT.011 del 08 de septiembre de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 287 conduzcan a que CONSALT ajuste su comportamiento a lo pactado expresamente en el contrato”. 606.
El 9 de septiembre de 2022, mediante comunicación 2022-154-WIN269, CONSALT contestó la comunicación de ENEL antes citada, en la que señaló lo siguiente: a. Reiteró que, en su concepto, había acreditado los incumplimientos de ENEL y que, hasta esa fecha, la Convocante en Reconvención no había ofrecido razones que desvirtuaran dichos incumplimientos. b. Advirtió que, con el fin de que ENEL mitigara sus riesgos, en caso de que se hiciera efectiva la resolución del Contrato, ENEL tendría que reembolsarle a CONSALT la diferencia entre el valor de las obras efectivamente ejecutadas y los pagos efectivamente realizados, además de los perjuicios que causara el desmonte del proyecto y la terminación anticipada del Contrato. c. Manifestó que las citaciones de ENEL a mesas de negociación “parecieran obedecer a una estrategia de EGP orientada a preconstituir pruebas de un presunto y falso ‘esfuerzo’ para lograr un acuerdo.
Frente a lo cual, CONSALT aclara que, ha planteado más de cinco escenarios de renegociación, sin que, hasta la fecha, EGP con una técnica de gestión de proyectos, acercamiento técnico riguroso y ánimo propositivo, haya estado orientado de manera eficaz y real a la consecución de un acuerdo”. d. Precisó que acreditó que contaba con equipo y personal en obra, y que este continuaba presente en el sitio de trabajo. 607.
Debido a lo expuesto por CONSALT en la comunicación antes mencionada, mediante correo electrónico de 12 de septiembre de 2022270, remitido por 269 Ibid. 02 Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionados con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 65. Comunicado 2022-154-WIN del 9 de septiembre de 2022. 270 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionados con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 67. Correo electrónico 12 de septiembre de 2022 – Enel. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 288 ENEL a CONSALT, la Convocante en Reconvención solicitó la reprogramación de la reunión prevista para esa fecha, con el fin de poder analizar la misiva de 9 de septiembre de 2022.
CONSALT, por su parte, contestó dicho correo electrónico en esa misma oportunidad271 indicando que consideraba que la cancelación o postergación de las mesas de trabajo impactaba gravemente en la consolidación de esos acuerdos y que ENEL “estaría conduciendo al vencimiento del periodo de cura sin la superación de sus incumplimientos”. 608.
Posteriormente, mediante comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.013 de 15 de septiembre de 2022272 ENEL se pronunció respecto de la misiva 2022-154-WIN de CONSALT. En síntesis, la Convocante en Reconvención reiteró que se encontraba en situación de cumplimiento y que rechazaba la posición expuesta por CONSALT en el sentido de que, para el 8 de septiembre de 2022, CONSALT había demostrado que contaba con los recursos de personal y equipos en obra, pues según los registros diarios y semanales esa afirmación no era cierta.
En ese sentido, manifestó que invitaba a CONSALT a desistir del plazo de cura de 30 días, “para que en su lugar realicemos una terminación de mutuo acuerdo que nos permita hacer un cierre contractual adecuado con el menor impacto posible para las partes y para el proyecto”. 609. Luego, entre el 16 y el 19 de septiembre de 2022273 las Partes se cruzaron algunos correos electrónicos con una propuesta de terminación de mutuo acuerdo del Contrato, y la eventual celebración de un contrato de transacción, pero estos esfuerzos finalmente no se consolidaron. 271 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionados con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 66. Correo electrónico 12 de septiembre de 2022 – Consalt. 272 Ibid. 02 Pruebas. 11. Pruebas Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.5. Relacionadas con la Replanificación y Resolución del Contrato. 1.5.13.
Comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.013. 273 Ibid. 02 Pruebas. 11. Pruebas Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.5. Relacionadas con la Replanificación y Resolución del Contrato. 1.5.15. Comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.014 del 22 de septiembre de 2022 de ENEL. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 289 K.4.3.4.
La resolución del Contrato por decisión unilateral de ENEL y sus efectos 610. Mediante comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.014 de 22 de septiembre de 2022274, ENEL le notificó a CONSALT que activaba el procedimiento de resolución unilateral pactado en la Subcláusula 15.2 de las Condiciones Generales del Contrato. Lo anterior, “por el acaecimiento de las condiciones resolutorias previstas en los literales (a) y (b) previstas en dicha cláusula”. 611.
Como fundamento de su determinación, ENEL expuso los siguientes motivos: a. Su oposición a la decisión de CONSALT de terminar unilateralmente el Contrato comunicada mediante misiva de 17 de septiembre de 2022, y el rechazo al período de cura de treinta (30) días invocado por CONSALT. Esto, con fundamento en argumentos que ya habrían sido expuestos en comunicaciones previas a las ENEL hizo referencia. b. El “abandono progresivo de las obras” por parte de CONSALT, circunstancia que se habría evidenciado por las siguientes razones: (i) La comunicación de 17 de agosto de 2022 en la que CONSALT habría “comunicado, infundadamente, su interés de abandonar totalmente las obras del Contrato a partir del 17 de septiembre de 2022, amparándose en un injustificado e inexistente incumplimiento contractual que CONSALT ha venido atribuyendo a ENEL”.
(ii) El comportamiento de CONSALT en las semanas anteriores, particularmente su decisión unilateral de terminar el Contrato, lo que sería indicativo de que “CONSALT no tiene la voluntad de continuar con la ejecución de sus obligaciones contractuales”. (iii) El retiro de las obras por parte de CONSALT desde el 3 de agosto de 2022, según se habría comprobado en los reportes 274 Ibid. 02 Pruebas. 11.
Pruebas Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.5. Relacionadas con la Replanificación y Resolución del Contrato. 1.5.15. Comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.014 del 22 de septiembre de 2022 de ENEL. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 290 diarios, semanales y bisemanales de obra presentado por CONSALT, las solicitudes de ENEL para la implementación de planes de acción, y los requerimientos recurrentes de ENEL respecto de los bajos rendimientos de obra. c. La falta de renovación de las Garantías Bancarias Nos. 20200813-1 y 20200813-2 en los términos de las Subcláusulas 4.2 y 14.2 de las Condiciones Generales, incumplimiento que previamente había sido comunicado por ENEL mediante comunicaciones GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.07 y GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.09. d. La falta de disposición de CONSALT para llegar a un acuerdo bilateral de terminación del Contrato. 612.
Por lo anterior, ENEL le dio preaviso de resolución a CONSALT en los siguientes términos: “1. ENEL le comunica que a partir del recibo del presente preaviso tiene el plazo de 14 días de previsto [sic] en el numeral 15.2 de las Condiciones Generales de Infraestructura del Contrato, para que subsane los incumplimientos advertidos en la sección 1) del presente preaviso, so pena de que la resolución del Contrato se haga efectiva el 12 de octubre de 2022.
“2. En consecuencia, a partir del 12 de octubre de 2022, ENEL espera el oportuno desalojo del emplazamiento por parte de CONSALT, de acuerdo con el numeral 15.2 de las Condiciones Generales de Infraestructura del Contrato. “3. En cualquier caso, le informamos que tan pronto termine el Contrato por resolución unilateral, o cualquier otra causa: “i. CONSALT deberá inmediatamente entregar físicamente o garantizar la entrega a ENEL, por pertenecerle a este, los “Documentos del Contratista, Instalaciones, Materiales u otros trabajos por los que el Contratista haya sido pagado”, según el literal b) del numeral 16.3 de las Condiciones Generales de Infraestructura.
“ii. Todos los materiales, suministros, instalaciones, obras, bienes, activos, plantas y equipos comprados por CONSALT y pagados integralmente por TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 291 ENEL se habrán de entender de propiedad de ENEL.
Para claridad, a la fecha, ENEL le ha pagado de buena fe a CONSALT un valor que asciende a USD 9.718.530,76, el cual corresponde a un porcentaje de 77% respecto al valor inicial del contrato pactado en USD12.698.441,59. “4. Sin perjuicio de que ENEL no reconoce y se opone a la decisión unilateral de CONSALT de dar por terminado el Contrato, ENEL propone a CONSALT en ejercicio de la buena fe contractual, y con el objeto de evitar el detenimiento total del proyecto, que CONSALT ceda el o los contratos de depósito o almacenamiento que haya celebrado con terceros para almacenar los bienes, materiales o suministros pagados por ENEL a CONSALT en virtud del Contrato, de manera que se haga la entrega material de los mismos”. 613.
CONSALT dio respuesta a la anterior comunicación mediante misiva 2022- 162-WIN de 27 de septiembre de 2022275 en la que se pronunció de la siguiente forma respecto a cada uno de los fundamentos de la terminación por parte de ENEL: a. ENEL fue quien incumplió sustancialmente el Contrato, impactando su ruta crítica, lo que a su vez llevó a CONSALT a resolver el Contrato por incumplimientos imputables a la Convocante en Reconvención. Por consiguiente, no es cierto que CONSALT haya manifestado un interés en abandonar las obras y cualquier eventual atraso en las obras es atribuible a los incumplimientos de ENEL. b. En múltiples oportunidades CONSALT manifestó su intención de actualizar las Garantías Bancarias del Contrato, pero, para el efecto, requería la determinación de un nuevo plazo y del valor del Contrato, aspectos que ENEL no definió. c. Aunque ENEL exteriorizó su voluntad de llegar a un acuerdo bilateral de terminación del Contrato, en la práctica no buscó un acercamiento de buena fe, ni tampoco consolidó mesas de concertación. 275 Ibid. 02 Pruebas. 10.
Pruebas Reforma Demanda 20240118. 1. Documentales. 6. Relacionadas con la propuesta de replanificación y resolución del contrato. 69. 2022.09.27. 2022-162-WIN Improcedencia resolución Unilateral ENEL. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 292 614.
Adicionalmente, CONSALT reiteró planteamientos previos respecto de los incumplimientos que le atribuyó a ENEL y el fundamento de su decisión de terminación del Contrato por dichas circunstancias. 615. Teniendo en cuenta las puntuales causales de resolución que ENEL planteó en la comunicación de 22 de septiembre de 2022 antes reseñada, que dada la estipulación expresa de las Partes al respecto deben considerarse que corresponden a incumplimientos graves o sustanciales, procede el Tribunal a examinarlas de manera individual para efectos de establecer si ENEL observó lo previsto en la Subcláusula 15.2 de las Condiciones Generales para efectos de resolver unilateralmente el Contrato: a. El presunto abandono progresivo de las obras.
La Convocante en Reconvención sostiene que CONSALT abandonó progresivamente las obras por dos razones: porque, según consta en los reportes de obra y en los requerimientos reiterados de ENEL, desde el 3 de agosto de 2022 CONSALT se retiró progresivamente del emplazamiento; y porque manifestó su intención de abandonar las obras a partir del 17 de septiembre de 2022 con fundamento en injustificados e inexistentes incumplimientos de ENEL, lo que sería demostrativo de su intención de no continuar con la ejecución de sus obligaciones.
En cuanto a lo primero, observa el Tribunal que no se encuentra acreditado que, desde el 3 de agosto de 2022, CONSALT hubiera abandonado progresivamente las obras. Al respecto, examinados los Informes Diarios de Seguimiento que se aportaron como anexos al Dictamen VTJ276, durante todo el mes de agosto CONSALT estuvo presente en las obras realizando actividades, situación que se mantuvo por lo menos hasta el 17 de septiembre de 2022, que corresponde a la fecha del último Informe Diario de Seguimiento.
Adicionalmente, si bien se acreditó que en oportunidades anteriores ENEL le había notificado a CONSALT la existencia de retrasos en los 276 Ibid. 02 Pruebas. 10 Pruebas Reforma Demanda 20240118. 2. Dictamen Técnico. 2. Anexos dictamen técnico. 35. Reportes diarios de obra. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 293 avances de obra277, esa sola circunstancia no puede equipararse a un “abandono” de las obras.
Ahora bien, en cuanto a lo segundo, esto es, la intención que habría manifestado CONSALT en el sentido de abandonar las obras desde el 17 de septiembre de 2022, el Tribunal encuentra que efectivamente se configuró el supuesto previsto en el literal (b) de la Subcláusula 15.2 de las Condiciones Generales. De conformidad con la referida estipulación, que anteriormente fue examinada, ENEL tiene derecho a resolver el Contrato si “es posible determinar por sus acciones [las de CONSALT] que no tiene intención de continuar cumpliendo sus obligaciones contractuales”.
Sobre el particular, resulta evidente que, de conformidad con lo que concluyó el Tribunal en el acápite “K.4.2.3. La resolución del Contrato por decisión unilateral de CONSALT y sus efectos”, la determinación que CONSALT notificó a ENEL mediante comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022 en el sentido de resolver unilateralmente el Contrato por presuntos incumplimientos de ENEL, fue adoptada por CONSALT sin sujeción a lo estipulado en la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales.
En efecto, se acreditó que los comportamientos que le reprochó a ENEL no constituyeron un incumplimiento de sus deberes y menos aún revisten la entidad suficiente para ser calificados como incumplimientos “sustanciales”. Esa conducta de CONSALT, teniendo en cuenta, además, los antecedentes de la decisión de terminación del 17 de agosto de 2022, vulneró la confianza que ENEL tenía en su contraparte negocial en cuanto al futuro cumplimiento de sus obligaciones, pues exteriorizó, efectivamente, una intención de no continuar ejecutando el Contrato.
Lo anterior, toda vez que un comportamiento como el de CONSALT, orientado a dar por terminado un vínculo contractual sin la observancia de los parámetros contractuales establecidos para el efecto, necesariamente afecta la consecución del fin práctico perseguido por ENEL con la celebración del Contrato y afecta sustancialmente su interés en la preservación del vínculo. 277 Comunicación GRE.CORA.67875.L122.06 de 6 de junio de 2022, Libro Digital de Obra de 27 de junio de 2022 y Libro Digital de Obra de 11 de julio de 2022.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 294 Aunado a lo anterior, durante el periodo de 14 días de preaviso la conducta de CONSALT no varió, es decir, no demostró una intención contraria en el sentido de continuar con el cumplimiento de sus obligaciones.
Al respecto, resulta indicativa la comunicación de respuesta 2022-162-WIN de 27 de septiembre de 2022 en la que reiteró la posición que había sostenido en la comunicación 2022-137- WIN de 17 de agosto de 2022. De conformidad con lo expuesto, concluye el Tribunal que la terminación unilateral del Contrato por decisión de ENEL se ajustó a lo estipulado en la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales y, si bien esta conclusión bastaría para despachar favorablemente las pretensiones correspondientes de la demanda de reconvención reformada, seguidamente se analizan los demás motivos de resolución invocados por ENEL. b. El presunto incumplimiento de la Subcláusulas 4.2 y 14.2 de las Condiciones Particulares por la no renovación de las Garantías Bancarias Nos. 20200813-1 y 20200813-2.
En relación con este incumplimiento, lo primero que advierte el Tribunal es que en la Subcláusula 4.2 de las Condiciones Generales se estableció que “el Contratista deberá obtener (a sus expensas) una o más garantías líquidas de cumplimiento, según los usos y prácticas del País (i.e. una Garantía Bancaria) para garantizar, en general, el cumplimiento del Contrato, lo que incluye de manera ejemplar las Obras, Fases y los diferentes hitos y etapas de aceptación del Contrato, sean de carácter parcial, total, provisional o definitivo, desde la Fecha de Inicio hasta la terminación del período de garantía, con el monto, condiciones y la moneda definidos en las Condiciones Particulares.
(…) El Contratista deberá asegurar que la Garantía es válida y vigente hasta que el Contratista haya realizado y terminado las Obras y reparado cualquier defecto”. En concordancia con lo anterior, en la Subcláusula 4.2 de las Condiciones Particulares se estableció que CONSALT debía presentar una Garantía Bancaria de Cumplimiento por un valor equivalente al 12% del precio del Contrato con una vigencia hasta la emisión del Certificado de Recepción de las Obras, más 45 días.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 295 Adicionalmente, en la Subcláusula 14.2 de las Condiciones Particulares se estableció que CONSALT debía presentar una Garantía Bancaria de Buen Manejo del Anticipo por un monto equivalente al 20% del precio del Contrato y con una vigencia mínima hasta la amortización del Anticipo, más 45 días.
En relación con dichas obligaciones, obran en el expediente la Garantía Bancaria de Cumplimiento No. 20200813-1278 emitida por Banco Santander de Negocios Colombia S.A., por un valor de US$ 1.523.812,92 y con vencimiento el 15 de febrero de 2022; y la Garantía Bancaria de Buen Manejo del Anticipo No. 20200813-2279 emitida por Banco Santander de Negocios Colombia S.A., por un valor de US$ 2.539.688 y con vencimiento el 15 de febrero de 2022.
Según se observa, ambas garantías vencieron pocos días después de firmada el Acta de Reactivación, que tuvo lugar el 31 de enero de 2022. En ese contexto, surgió para CONSALT, en principio, la obligación de renovar las garantías bancarias para efectos de que en ellas se reflejaran, como mínimo, las condiciones a las que aludió ENEL en la comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.07 de 2 de agosto de 2022, esto es, que el plazo de terminación del Contrato sería el 10 de marzo de 2023 (correspondiente al desplazamiento de los 284 días de las actividades de construcción y montaje que iniciarían el 28 de marzo de 2022) y que el valor del Contrato se adicionó en la suma de US$ 1.588.418, condiciones estas que CONSALT no ha desconocido.
En efecto, la Convocada en Reconvención ha señalado, en forma reiterada, que, en la medida en que ENEL habría incumplido su obligación de celebrar una adenda contractual que reflejara el nuevo plazo del Contrato, no se daban las condiciones para que se le exigiera la renovación de las garantías280. Sin embargo, incluso si se hubiera 278 Ibid. 02.
Pruebas. 06. Pruebas Reforma Reconvención. 1.44. Garantía Bancaria de Cumplimiento del Banco Santander del 13 de agosto de 2020. 279 Ibid. 02. Pruebas. 06. Pruebas Reforma Reconvención. 1.30. Garantía Bancaria de Anticipo del Banco Santander 13 de agosto de 2020. 280 Ibid. 02. Pruebas. 05. Pruebas Contestación Reconvención. 1.9. 2022-128-WIN Garantías bancarias.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 296 concluido que existía un deber de formalizar el nuevo plazo contractual mediante una adenda, esta circunstancia no podía conducir a que la ejecución contractual quedara sin los amparos a los que se ha hecho referencia, cubriendo las garantías bancarias por lo menos el plazo mínimo adicional que tendría el Contrato luego de que venciera la suspensión (284 días más) y el mayor valor que surgió del reconocimiento realizado por ENEL de los costos en los que incurrió CONSALT durante el periodo de suspensión del Contrato, ampliación esta de las garantías que ha debido gestionarse con anterioridad a su vencimiento, que, según se indicó, se produjo el 15 de febrero de 2022.
Ahora bien, dado que, como lo ha reconocido el Tribunal, con la expedición de la Factura de Venta No. PPAL - 24 del 15 de diciembre de 2021 se amortizó en su totalidad el anticipo por US$ 2.539.688,32, es claro también que para el 15 de febrero de 2022 no subsistiría la obligación de CONSALT de renovar las garantías bancarias respecto del buen manejo del anticipo, pero sí en cuanto al cumplimiento del Contrato, garantía que, como se ha señalado, ha debido extenderse hasta el nuevo plazo de finalización del Contrato reconocido por las partes.
Por lo tanto, se configuró un incumplimiento imputable a CONSALT de las Subcláusulas 4.2 de las Condiciones Generales, y 4.2 y 14.2 de las Condiciones Particulares, lo que igualmente conduce a la configuración de la causal de terminación prevista en literal (a) de la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales. c. La presunta falta de disposición de CONSALT para una terminación de mutuo acuerdo.
Por último, encuentra el Tribunal que la circunstancia de que CONSALT presuntamente no haya estado dispuesta a alcanzar un acuerdo bilateral de terminación del Contrato, no solo no coincide con las causales de terminación de que trata la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales, sino que está acreditado que sí mostro una TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 297 disposición seria en ese sentido.
De lo anterior dan cuenta los correos cruzados entre las Partes entre el 16 y el 19 de septiembre de 2022281. Por lo tanto, en lo que a esta causal particular respecta, la decisión unilateral de resolución del Contrato adoptada por ENEL estuvo indebidamente motivada. 616. De conformidad con lo expuesto, concluye el Tribunal que se acreditó que se configuraron las causales de terminación del Contrato previstas en los literales (a) y (b) de la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales, pues no se renovó la garantía bancaria de cumplimiento del Contrato y con la decisión unilateral de terminación comunicada por CONSALT mediante comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022, sin sujeción a lo estipulado, la Convocada en Reconvención exteriorizó su intención de no continuar con el cumplimiento de sus obligaciones.
Por lo tanto, el Contrato terminó el 9 de noviembre de 2022, como lo comunicó ENEL en la misiva GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.5. 617. En consecuencia, está llamada a prosperar la Pretensión décima octava declarativa de la demanda de reconvención reformada y, por los mismos motivos, se negará la Pretensión vigésima cuarta declarativa de la demanda inicial reformada. 618.
Adicionalmente, por las razones expuestas se declaran no probadas las Excepciones propuestas por CONSALT en el acápite “5.18. Manifestación Especial”, denominadas “iv. La actuación CONSALT no es la causa que dio origen a la terminación del Contrato”, “v. La terminación del Contrato tiene como origen las propias decisiones de Enel y por ello es la única llamada a responder por los perjuicios causados a CONSALT” y “vi.
Excepción de razonable imposibilidad de cumplimiento CONSALT”. K.4.3.5. Respecto de los incumplimientos que ENEL le atribuye a CONSALT 281 Ibid. 02 Pruebas. 11. Pruebas Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.5. Relacionadas con la Replanificación y Resolución del Contrato. 1.5.15. Comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.014 del 22 de septiembre de 2022 de ENEL.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 298 619. Establecido en los anteriores términos que la resolución del Contrato por la decisión de ENEL se ajustó a lo estipulado en la Subcláusula 15.2 de las Condiciones Generales y que, por lo tanto, produjo sus efectos, seguidamente analiza el Tribunal los distintos incumplimientos que ENEL le atribuye a CONSALT en la Pretensión décima cuarta declarativa de la demanda de reconvención reformada. 620.
Para el efecto, en primer lugar es pertinente advertir que, si bien ENEL hace referencia al incumplimiento de obligaciones “esenciales”, examinada en su integridad la demanda de reconvención reformada observa el Tribunal que dicho calificativo está referido a la procedencia o no de la resolución contractual por incumplimiento, asunto que ya fue decidido en acápites anteriores.
Por consiguiente, por sustracción de materia no corresponde analizar si las obligaciones a las que se refiere la pretensión décima cuarta declarativa de la demanda de reconvención reformada son esenciales. 621. Precisado lo anterior, seguidamente se analiza si se configuraron los incumplimientos que ENEL le atribuye a CONSALT, lo que se hará en el siguiente orden: a. La falta de entrega de las obras conforme a lo pactado en el Contrato.
Como se señaló en el acápite “K.4.3.4. La resolución del Contrato por decisión unilateral de ENEL y sus efectos” de este Laudo, el Tribunal encontró acreditado que la decisión de terminación unilateral del Contrato adoptada por CONSALT no produjo efectos, pues la Convocada en Reconvención no se ajustó a lo estipulado en la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales.
Por el contrario, el Tribunal concluyó que el Contrato terminó el 10 de noviembre de 2022 como consecuencia de la decisión unilateral de ENEL adoptada con fundamento en el incumplimiento de CONSALT de la obligación de renovar la Garantía Bancaria de Cumplimiento y por la exteriorización de su intención de no continuar cumpliendo con sus obligaciones.
En ese sentido, desde la fecha mencionada no resultaba viable que se diera cumplimiento a la obligación de CONSALT de ejecutar las obras. Dada esa circunstancia, esto es, la terminación anticipada del Contrato por la resolución unilateral adoptada por ENEL, con la consecuente terminación de los compromisos pactados por las Partes en el Contrato, no puede atribuirse a CONSALT un incumplimiento TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 299 consistente en “[l]a falta de entrega de las obras conforme a lo pactado en el Contrato”, pues el vínculo entre las partes cesó con anterioridad a la época en la que hubiera podido verificarse la culminación de la obras y si estas se encontraban conformes con lo pactado.
Así las cosas, y dentro del marco antes delimitado, el Tribunal concluye que el incumplimiento que se le atribuye a CONSALT por la no entrega de las obras no se configuró. b. El abandono de las obras antes del vencimiento del plazo del Contrato. Según se examinó en detalle en el acápite “K.4.3.4. La resolución del Contrato por decisión unilateral de ENEL y sus efectos” de este Laudo, no se encuentra acreditado que CONSALT haya abandonado las obras.
En efecto, los Informes Diarios de Seguimiento282 dan cuenta de que CONSALT estuvo presente en las obras y realizó actividades, por lo menos, hasta el 17 de septiembre de 2022, fecha en la que consideró que se hacía efectiva su decisión de resolución del Contrato. Por lo tanto, el Tribunal reitera su conclusión en el sentido de que la circunstancia a la que se ha hecho referencia no se verificó y, en consecuencia, no se configuró el incumplimiento que ENEL le imputa a CONSALT. c. La falta de renovación de las garantías de cumplimiento y anticipo.
De conformidad con lo analizado en el acápite “K.4.3.4. La resolución del Contrato por decisión unilateral de ENEL y sus efectos” de este Laudo, se encuentra acreditado que CONSALT incumplió lo establecido en la Subcláusula 4.2 de las Condiciones Generales, toda vez que no renovó la Garantía Bancaria de Cumplimiento. Al respecto, obra en el expediente la Garantía Bancaria de Cumplimiento No. 20200813-1283 emitida por Banco Santander de Negocios Colombia S.A., por un valor de US$ 1.523.812,92.
La referida Garantía Bancaria venció el 15 de febrero de 2022 y, con posterioridad a esa fecha, 282 Ibid. 02 Pruebas. 10 Pruebas Reforma Demanda 20240118. 2. Dictamen Técnico. 2. Anexos dictamen técnico. 35. Reportes diarios de obra. 283 Ibid. 02. Pruebas. 06. Pruebas Reforma Reconvención. 1.44. Garantía Bancaria de Cumplimiento del Banco Santander del 13 de agosto de 2020.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 300 CONSALT no la renovó, ni constituyó otra semejante. Lo anterior, por cuanto la Convocada en Reconvención consideró que su obligación no era exigible en la medida en que dependía de que ENEL reflejara, en una adenda contractual, el nuevo plazo del Contrato.
No obstante, como se precisó en el referido acápite “K.4.3.4. La resolución del Contrato por decisión unilateral de ENEL y sus efectos”, según consta en el correo electrónico de 17 de febrero de 2022 remitido por CONSALT a ENEL, y de conformidad con lo declarado por el testigo Julio Zarzalejo, para CONSALT eran claras las condiciones en las que debía renovar las garantías bancarias, pues en dichas pruebas la Convocada en Reconvención hizo referencia al plazo adicional que tendría el Contrato luego de vencida la suspensión (con particular referencia a que esos plazos se utilizarían para “sacar las pólizas”) y, en lo relativo al mayor valor, era claro que por lo menos debían cubrir el valor inicial del Contrato y el monto adicional que surgió del reconocimiento realizado por ENEL de los costos en los que incurrió CONSALT durante el periodo de suspensión del Contrato.
En ese orden de ideas, está probado que CONSALT incurrió en incumplimiento porque no renovó ni mantuvo vigente la Garantía Bancaria de Cumplimiento. d. La falta de entrega a ENEL de los Documentos del Contratista, Instalaciones y otros trabajos por los que el Contratista haya sido pagado. Como fundamento de su pretensión, en el hecho trigésimo segundo de la demanda de reconvención reformada ENEL señaló que el incumplimiento que le imputa a CONSALT se circunscribe a los documentos requeridos para verificar que la Convocada en Reconvención hubiera aplicado correctamente el Anticipo y que habrían sido solicitados por ENEL, como igualmente lo reiteró en sus Alegatos.
Por su parte, en la contestación a este hecho CONSALT simplemente manifestó que ENEL no habría aportado prueba que diera cuenta de la veracidad de su afirmación. Definido lo anterior, es claro que el incumplimiento cuya declaratoria solicita ENEL en relación con la entrega de los denominados TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 301 “Documentos del Contratista” no se refiere a los Documentos y las obligaciones de que tratan las Subcláusulas 1.1.6, 1.9 y 5.2 de las Condiciones Generales, ni aquellos a los que se refieren las Subcláusulas 1.9 y 16.3 de las Condiciones Particulares.
Por el contrario, se refiere a la inobservancia de lo previsto en la Subcláusula 14.2 de las Condiciones Particulares. En efecto, mediante comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.014 de 22 de septiembre de 2022284 ENEL le manifestó a CONSALT que, una vez terminado el Contrato por la resolución unilateral de ENEL, CONSALT debía entregar todos los Documentos de Contratista, Instalaciones, Materiales u otros trabajos por los que hubiere pagado.
Luego, mediante comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.15 de 9 de noviembre de 2022285 ENEL manifestó que, “como el Contratista se obligó a emplear el anticipo exclusivamente en la adquisición de materiales y ejecución de trabajos directamente relacionados con las Obras, en consecuencia, ENEL en virtud de la facultad prevista en el numeral 14.2 del contrato solicita poner a disposición de ENEL toda la documentos necesaria para verificar la correcta aplicación del anticipo dado por CONSALT, dentro de los tres días siguientes a la fecha de esta comunicación”.
Según se observa, la documentación que reclamó ENEL está referida a la aplicación del anticipo por parte de CONSALT. Esto, con fundamento en la Subcláusula 14.2 de las Condiciones Particulares, según la cual “el Cliente queda facultado para verificar en cualquier momento la correcta inversión del anticipo. Para dichos efectos, el Contratista deberá poner a disposición del Cliente toda la documentación necesaria para avalar su correcta aplicación, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que se le solicite”.
Respecto de la entrega de esa precisa información CONSALT no aportó prueba, ni demostró haber satisfecho la obligación prevista en 284 Ibid. 02. Pruebas. 06. Pruebas Reforma Reconvención. 1.19. GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.014 del 22 de septiembre de 2022. 285 Ibid. 02. Pruebas. 06. Pruebas Reforma Reconvención. 1.15. Comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.15 del 9 de noviembre de 2022.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 302 la citada Subcláusula 14.2 de las Condiciones Particulares ante el requerimiento que ENEL formuló en su comunicación de 9 de noviembre de 2022. Por ende, concluye el Tribunal que este incumplimiento sí se configuró. e. La no devolución a ENEL del Anticipo no amortizado.
De conformidad con lo expuesto en el acápite “H. PRETENSIONES DELARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELACIONADAS CON LA AMORTIZACIÓN DEL ANTICIPO” del presente Laudo, en el que se estudiaron las Pretensiones quinta, sexta y séptima declarativas de la demanda de reconvención reformada, se acreditó que las exigencias de ENEL para que se “legalizara” el pago hecho a título de Anticipo a más tardar el 15 de diciembre de 2021, generaron que el Anticipo dejara de ser tal y, por el contrario, dio paso a la figura del pago anticipado.
En ese sentido, y como consecuencia de la falta de prosperidad de las pretensiones declarativas enunciadas, el Tribunal concluye que la presunta falta de devolución del Anticipo no amortizado no se configuró y que, por lo tanto, CONSALT no incurrió en un incumplimiento contractual por dicha circunstancia. f. La no devolución a ENEL de los pagos adelantados no amortizados.
En los términos del acápite “J. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELACIONADAS CON LA AMORTIZACIÓN DE PAGOS ADELANTADOS” de este Laudo, en el que se analizaron las Pretensiones undécima, duodécima y décima tercera declarativas de la demanda de reconvención reformada, concluye el Tribunal que no se configuró el incumplimiento que ENEL le atribuye a CONSALT en el sentido de no haber “amortizado” pagos adelantados que habría efectuado la Convocante en Reconvención. g. La abstención de cumplir las demás prestaciones legales y convencionales.
Debido a la referencia general y abstracta que se hace al incumplimiento de las demás obligaciones legales y contractuales que TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 303 habría contraído CONSALT, que no fueron identificadas de forma precisa en los hechos de la demanda, ni tampoco se precisó en qué habría consistido su inobservancia, el Tribunal concluye que no se encuentra configurado este presunto incumplimiento de CONSALT.
No obstante lo anterior, es importante reiterar que, según se analizó supra, CONSALT incurrió en comportamientos que, de conformidad con lo estipulado en la Subcláusula 15.2 de las Condiciones Generales, revistieron la gravedad suficiente para habilitar a ENEL a resolver unilateralmente el Contrato, y que igualmente pueden ser calificados como incumplimientos resolutorios.
En concreto, insiste el Tribunal en que la conducta de CONSALT en el sentido de resolver unilateralmente el Contrato con fundamento en presuntos incumplimientos imputables a ENEL, sin sujeción a lo estipulado en la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales, lesionó la confianza de ENEL en el futuro cumplimiento de las prestaciones a cargo de la Convocada en Reconvención, pues, por las particularidades que fueron analizadas anteriormente, se trató de una conducta que exteriorizó una intención de continuar cumpliendo sus obligaciones contractuales. 622.
De conformidad con lo expuesto, el Tribunal concluye que la Pretensión décima cuarta declarativa de la demanda de reconvención reformada está llamada a prosperar, toda vez que en ella se solicita declarar que CONSALT incumplió sus obligaciones esenciales bajo el Contrato, “por una, varias o todas” de las razones que allí se relacionaron, razón por la cual al haberse acreditado los incumplimientos a los que se refieren los literales c y d, esto es, la falta de renovación de la Garantía de Cumplimiento por parte de CONSALT y la falta de entrega de los documentos relacionados con la aplicación del anticipo, hay lugar a acceder a la referida pretensión. K.4.3.6.
Respecto de la cláusula penal 623. En la Pretensión declarativa décima quinta de la demanda de reconvención reformada ENEL pide que se declare que tiene derecho a reclamar la cláusula penal establecida en la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 304 624.
Como fundamento de su pretensión, ENEL manifestó que la terminación del Contrato por incumplimiento de CONSALT autoriza a la Convocante en Reconvención a activar la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares. En esta estipulación se pactó una cláusula penal equivalente al 10% del valor del Contrato, a cuyo requerimiento en mora renunció CONSALT. 625.
En sus alegatos de conclusión ENEL hizo referencia detallada al proceso que adelantó para imponer la cláusula penal a CONSALT en cuantía de US $1.437.858,70, lo que hizo mediante la comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.15 del 9 de noviembre de 2022, misiva esta contentiva de la determinación de la Convocante en Reconvención de dar por terminado el Contrato por incumplimiento del Contratista, en ejercicio de la facultad establecida en la Subcláusula 15.2 de las Condiciones Generales.
La Convocante en Reconvención destacó que CONSALT era un contratante incumplido, que la referida cláusula penal es de carácter indemnizatorio razón por la cual no se deben acreditar el daño sufrido ni su cuantía, y que en la Subcláusula 8.7 el Contratista renunció al requerimiento para ser constituido en mora en los términos del artículo 1595 del C.C. Adicionalmente, señaló que las obligaciones incumplidas son indivisibles y de resultado, por lo cual el pago de la pena debe ser íntegro, y concluyó pidiendo que sobre el valor de la cláusula penal se causen intereses comerciales a la tasa máxima legal desde el 10 de noviembre de 2022. 626.
CONSALT, por su parte, propuso la excepción que denominó “5.13. Inexigibilidad de la Cláusula Penal: indebido agotamiento del procedimiento de imposición contenido en la Subcláusula 8.7 de las Condiciones de Contratación”, además de las excepciones “5.8. Ausencia de los elementos esenciales de la responsabilidad civil” y “5.9. Inexistencia de daño como elemento de la responsabilidad civil”, que planteó de manera general respecto de las pretensiones de ENEL de naturaleza indemnizatoria. 627.
Como fundamento de su oposición CONSALT manifestó que la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares establece un requisito particular consistente en que el Cliente radique una cuenta de cobro al Contratista por el valor de la cláusula penal, circunstancia esta que al no haberse presentado implica que no se agotó el procedimiento para la imposición de la cláusula penal contenido en la mencionada Subcláusula.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 305 628. En su Alegato, CONSALT manifestó que el cobro de la cláusula penal por parte de ENEL no era procedente, pues CONSALT no era un contratante incumplido, sino que, por el contrario, había honrado sus compromisos.
Adicionalmente, reiteró que la Convocada en Reconvención no pudo culminar las obras en razón de los incumplimientos de ENEL, en particular por no haber obtenido la modificación de la Licencia Ambiental y no haber aceptado replanificar el Contrato en cuanto a precio y plazo. Destacó, asimismo, que ENEL no impuso durante el Contrato multas o sanciones a CONSALT y que no agotó el procedimiento establecido en la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares, pues allí se establece que cuando el Contratante desee hacer efectiva la cláusula penal debe radicar una cuenta de cobro al Contratista por ese concepto.
Señaló, igualmente, que no estaban acreditados los elementos de la responsabilidad civil, particularmente el incumplimiento de CONSALT ni el daño sufrido por ENEL. 629. Evaluado el contenido de la pretensión, la oposición de la Convocada en Reconvención, así como el fundamento de la posición de las Partes, el problema jurídico que debe resolver el Tribunal es si ENEL tiene derecho a hacer efectiva la cláusula penal pactada en la Subcláusula 8.7. de las Condiciones Particulares. 630.
Con el fin de resolver el problema jurídico anteriormente referido debe señalar el Tribunal, en primer lugar, que los contratantes, en ejercicio de la autonomía privada, pueden convenir la forma en la que deberán ser reparados los perjuicios causados en caso de que se incumplan algunas de las obligaciones contractuales, lo que pueden hacer mediante la fijación de una cláusula penal.
Este tipo de estipulaciones, según el artículo 1592 del C.C., son aquellas “en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. 631. Al convenirse una cláusula penal, la parte afectada por el incumplimiento queda eximida de la carga de demostrar los perjuicios sufridos, pues, como lo ha explicado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, “mediando la cláusula penal, dichos perjuicios se presumen juris et jure, en forma tal que el deudor no es admitido a probar en contrario, extendiéndose este beneficio probatorio a la acreditación de la cuantía de los perjuicios, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 306 porque en virtud de ella este monto queda fijado de antemano”286.
Por regla general, de conformidad con lo establecido en el artículo 1595 del C.C., “el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva”. 632. Como es suficientemente conocido, la cláusula penal, dependiendo su finalidad, puede cumplir diversas funciones. En particular, la cláusula penal puede pactarse (i) en función de estimación anticipada de perjuicios;
(ii) en función de apremio, con un claro carácter sancionatorio; y (iii) en función de garantía, en el caso particular de que el obligado sea un tercero. Se señala, igualmente, que la cláusula penal puede ser compensatoria o moratoria, dependiendo de si el propósito de las partes es estimar anticipadamente el valor de la indemnización dirigida a reparar los perjuicios que el acreedor sufre por el hecho de no tener la prestación en su patrimonio, o si la finalidad es predeterminar el valor de la reparación correspondiente a los daños causados por el retardo en el cumplimiento. 633.
Fijado en estos términos el marco jurídico de la decisión del Tribunal, corresponde tener presente que en esta decisión arbitral se ha establecido lo siguiente: a. CONSALT incumplió el Contrato celebrado con ENEL, por las distintas razones que han sido determinadas en detalle supra. b. Mediante comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.014 de 22 de septiembre de 2022287, ENEL ejerció la facultad de resolución unilateral consagrada en la Subcláusula 15.2 de las Condiciones Generales. c. El Tribunal encontró que, efectivamente, CONSALT incumplió las Subcláusulas 4.2. y 14.2 de las Condiciones Particulares, por no renovar las Garantías Bancarias, particularmente la dirigida a amparar el complimiento del contratista.
Asimismo, el Tribunal concluyó que con 286 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC170 de 15 de febrero de 2018. 287 Ibid. 02 Pruebas. 11. Pruebas Contestación Reforma Demanda 20240319. 1.5. Relacionadas con la Replanificación y Resolución del Contrato. 1.5.15. Comunicación GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.014 del 22 de septiembre de 2022 de ENEL.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 307 la decisión unilateral de terminación comunicada por CONSALT mediante comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022, sin sujeción a lo estipulado, la Convocada en Reconvención exteriorizó su intención de no continuar con el cumplimiento de sus obligaciones. d. Como consecuencia de lo anterior, el Contrato terminó el 10 de noviembre de 2022, como lo comunicó ENEL en la misiva GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.5 fechada el 9 de noviembre de 2022. e. En la referida comunicación del 9 de noviembre de 2022 ENEL le comunicó a CONSALT que haría efectiva la cláusula penal pactada en la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares, por una suma equivalente al 10% del valor del Contrato, la que cuantificó en la cantidad de US $1.437.858,7. f. En la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares se estipuló, en lo pertinente, que “en caso de terminación del Contrato por incumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista, éste se obliga a pagar al Cliente a título de penalidad, una suma equivalente al 10% del valor del Contrato”. g. En la parte final de la Subcláusula 8.7. de las Condiciones Particulares consta la siguiente estipulación: “El Contratista renuncia expresamente al requerimiento exigido en el artículo 1595 del Código Civil Colombiano para ser constituido en mora por el valor que tuviere que reconocer por penalizaciones, multas o apremios”.
Se trata de una previsión que debe presumirse valida y vinculante, pues en ella el Contratista decide renunciar a una prerrogativa que el ordenamiento establece a su favor, sin que se advierta un componente de interés general en su contenido (artículo 15 del C.C.). h. No puede considerarse que ENEL no haya agotado debidamente el procedimiento de imposición de la cláusula penal contenido en la Subcláusula 8.7 de las Condiciones de Contratación por el hecho de no haber remitido a CONSALT una cuenta de cobro por el valor de la cláusula penal, toda vez que dicho requisito, de conformidad con el texto de la estipulación, está referido a la posibilidad de que entre las partes opere la compensación de obligaciones.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 308 i. Finalmente, como ya se ha indicado, la efectividad de la cláusula penal no está supeditada a que el acreedor demuestre el daño sufrido por el incumplimiento del deudor ni su cuantía, pues claramente el propósito de las partes con su estipulación es eximir al acreedor de las referidas cargas probatorias, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia. 634.
Como consecuencia de lo anteriormente discurrido, el Tribunal concluye que, efectivamente, ENEL tiene derecho a hacer efectiva la cláusula penal a la que hace referencia la Subcláusula 8.7. de las Condiciones Particulares. 635. Por lo tanto, el Tribunal dará prosperidad a la Pretensión décima quinta declarativa de la demanda de reconvención reformada y declarará no probadas las Excepciones tituladas “5.8.
Ausencia de los elementos esenciales de la responsabilidad civil”, “5.9. Inexistencia de daño como elemento de la responsabilidad civil” y “5.13. Inexigibilidad de la Cláusula Penal: indebido agotamiento del procedimiento de imposición contenido en la Subcláusula 8.7. de las Condiciones de Contratación”. K.5. Conclusión general sobre la terminación del Contrato 636.
Con fundamento en lo expuesto en el presente acápite, el Tribunal concluye que la determinación de resolución del Contrato adoptada por CONSALT mediante comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022, con fundamento en los presuntos incumplimientos imputados a ENEL, no se ajustó a lo estipulado por las Partes en la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales.
Lo anterior, toda vez que se acreditó que los comportamientos de ENEL que CONSALT reprochó no constituyen un incumplimiento contractual grave o sustancial. Por consiguiente, la decisión de CONSALT no produjo los efectos que son propios del ejercicio de una facultad unilateral de esa naturaleza. En consecuencia, el Tribunal negará prosperidad a las Pretensiones vigésima primera, vigésima segunda, vigésima tercera y vigésima quinta declarativas de la demanda inicial reformada.
Por su parte, declarará la prosperidad de la Pretensión décimo sexta declarativa de la demanda de reconvención reformada. 637. Por el contrario, se acreditó que la decisión de resolución del Contrato adoptada por ENEL mediante comunicaciones GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.014 de 22 de septiembre de 2022 y TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 309 GRE.CORA.67875.L12.CONSALT.15 de 9 de noviembre de 2022 sí se ajustó a lo estipulado por las Partes en la Subcláusula 15.2 de las Condiciones Generales.
Lo anterior, toda vez que se acreditó que CONSALT incumplió la obligación de que tratan las Subcláusulas 4.2. y 14.2 de las Condiciones Particulares, y que la Convocada en Reconvención exteriorizó su intención de no continuar con el cumplimiento de sus obligaciones, lo que se desprende del hecho de haberle notificado a ENEL la resolución del Contrato sin sujeción a lo estipulado y con fundamento en comportamientos que no constituían un incumplimiento, muchos menos uno sustancial.
En consecuencia, prosperan las Pretensiones décimo quinta, décima séptima y décima octava de la demanda de reconvención reformada y, por los mismos motivos, se niega la Pretensión vigésima cuarta declarativa de la demanda inicial reformada. 638. Finalmente, por las razones expuestas en este acápite, el Tribunal declarará no probadas las Excepciones propuestas por CONSALT, denominadas “5.1.
Excepción de contrato no cumplido”; “5.2. Indebida notificación de resolución contractual ENEL”, “5.4. [sic] ENEL pretende desconocer sus propios actos”; “5.5. ENEL pretende beneficiarse de su propia culpa”; “5.6. Improcedencia de las pretensiones de ENEL por hechos malintencionados y ocultos”; “5.7 mala fe procesal”; “5.8. Ausencia de los elementos esenciales de la responsabilidad civil”;
“5.9. Inexistencia de daño como elemento de la responsabilidad civil”; “5.13. Inexigibilidad de la Cláusula Penal: indebido agotamiento del procedimiento de imposición contenido en la Subcláusula 8.7. de las Condiciones de Contratación”; y 5.18 “Manifestación especial” numerales “ii. CONSALT estaba habilitado contractualmente por la Sección 16.3. para declarar la resolución de contrato”, “iv.
La actuación CONSALT no es la causa que dio origen a la terminación del Contrato”, “v. La terminación del Contrato tiene como origen las propias decisiones de Enel y por ello es la única llamada a responder por los perjuicios causados a CONSALT”, “vi. Excepción de razonable imposibilidad de cumplimiento CONSALT” y “ix. Los argumentos de defensa esgrimidos por CONSALT en el arbitraje son demostrativos de mala fe y temeridad por parte de Enel”.
L. PRETENSIONES DE CONDENA DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA L.1. Posición de la Convocante TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 310 639. En la demanda inicial reformada, CONSALT solicita que se condene a ENEL a pagarle las siguientes sumas de dinero: a. La sanción por resolución del Contrato por incumplimiento de ENEL en los términos de la Subcláusula 16.3 de las Condiciones Generales (Pretensión vigésima sexta de condena de la demanda inicial reformada); b. La suma de COP $1.061.111.942, o la que se establezca en el proceso, por concepto de utilidad dejada de percibir por la terminación anticipada del Contrato por incumplimiento de ENEL (Pretensión vigésima séptima de condena de la demanda inicial reformada); c. La suma de COP $3.484.715.237, o la que se establezca en el proceso, por concepto de pérdida de la oportunidad por la terminación anticipada del Contrato por incumplimiento de ENEL (Pretensión vigésima octava de condena de la demanda inicial reformada); d. La suma de COP $7.037.254.767, o la que se establezca en el proceso, por concepto de mayor costo directo por improductividad (Pretensión vigésima novena de condena de la demanda inicial reformada); e. La suma de COP $1.366.005.354, o la que se establezca en el proceso, por concepto de mayor costo indirecto por improductividad (Pretensión trigésima de condena de la demanda inicial reformada); f. La suma de COP $1.426.566.519, o la que se establezca en el proceso, por concepto desmonte del Proyecto por resolución del Contrato por incumplimiento sustancial de ENEL (Pretensión trigésima primera de condena de la demanda inicial reformada); g. Intereses de mora a la máxima tasa legal permitida respecto de las sumas antes enunciadas, debidamente indexadas, hasta la fecha de su pago. 640.
Como fundamento de sus Pretensiones, en el capítulo “5.10. Perjuicios ocasionados por Enel con la ejecución del Proyecto”, la Convocante explicó que, de conformidad con lo estipulado en la Subcláusula 16.3 de las TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 311 Condiciones Generales, cuando se configura la resolución del Contrato por causas imputables a ENEL, la Convocada debe pagar la diferencia entre el valor de las obras efectivamente ejecutadas y los pagos efectivamente hechos. 641.
Adicionalmente, señaló que CONSALT estructuró una propuesta técnica y financiera con la expectativa de obtener la utilidad que habría sido ofertada por ENEL en los Términos de Referencia iniciales, expectativa que se habría visto frustrada como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato el incumplimiento de ENEL. Por lo tanto, manifestó que tiene derecho al reconocimiento del lucro cesante por no haber podido ejecutar la totalidad del alcance contratado y, de esa forma, haber obtenido la utilidad esperada. 642.
Por otra parte, la Convocante explicó que, en sus resultados del año 2022, presentó pérdidas por “obligaciones que no se pudieron cruzar en razón que no se pudo continuar con la facturación de las cuentas de cobro No.10, 11, 12, 13 y 14”. Debido al alto nivel de endeudamiento que habría presentado en el año 2022, CONSALT no pudo obtener garantías en el mercado asegurador y, en consecuencia, no pudo celebrar otros contratos de obra.
En concreto, la Convocante señaló que fue posible participar en los procesos de selección PRJ84635 y PRJ79058 para la construcción de la subestación Occidente, pues no pudo conseguir las pólizas exigidas. Así las cosas, reclama la utilidad que habría percibido si hubiera celebrado el contrato antes mencionado. 643. En cuanto a la variación de su estructura de costos, la Convocante explicó que se causaron mayores costos directos e indirectos debido a los condicionamientos ambientales impuestos por la ANLA y que ENEL no modificó. Por lo tanto, al tratarse de una situación que considera imputable a ENEL, reclama su reconocimiento. 644.
Por último, CONSALT sostiene que, como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato por incumplimientos imputables a ENEL, tuvo que incurrir en gastos de desmonte del proyecto. 645. En sus Alegatos, CONSALT reiteró las razones por las que considera que se configuró un daño como consecuencia de un incumplimiento contractual imputable a ENEL, cuya reparación persigue.
Adicionalmente, se refirió en detalle al dictamen pericial financiero y contable elaborado por Strategas TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 312 Banca de Inversión y a la declaración de los expertos Guillermo Sarmiento y Adelaida Correa en la audiencia en la que se surtió su contradicción, que darían cuenta del fundamento de sus pretensiones indemnizatorias.
L.2. Posición de la Convocada 646. En la contestación a la demanda de reconvención reformada, ENEL se opuso a la prosperidad de las Pretensiones vigésima sexta a trigésima segunda formuladas por CONSALT, toda vez que considera que son consecuenciales de las pretensiones declarativas y, en la medida en que estima que estas no están llamadas a prosperar, la misma suerte deben correr las pretensiones de condena. 647.
En línea con lo anterior, la Convocada propuso las siguientes Excepciones: a. “1. Incumplimiento del contrato de obra por parte de CONSALT – falta de legitimación para pedir perjuicios”. Al respecto, sostiene que la Convocante planteó pretensiones propias de la responsabilidad civil contractual y que, por ende, en la medida en que CONSALT no es contratante cumplido carece de legitimación para reclamar una indemnización de perjuicios. b. “19.
Inexistencia de elementos restantes de la responsabilidad contractual”. Explica la Convocada que no está acreditada la existencia de un daño resarcible, toda vez que en el Contrato se excluyó la indemnización del lucro cesante; no existe nexo de causalidad entre la conducta de ENEL y el hecho de que no pudiera celebrar otros contratos de obra, además de que la sola circunstancia de participar en una licitación no asegura la adjudicación del contrato; los mayores costos directos e indirectos por falta de productividad son imputables a CONSALT; y los costos por desmonte del proyecto no pueden ser imputables a ENEL porque obedecen a la deficiente ejecución contractual de CONSALT. c. “20.
Cobro de lo no debido a ENEL”. La Convocada afirma que no existe fundamento legal para obligarla a pagar suma alguna a favor de la Convocante, pues cumplió con sus obligaciones, ejerció conforme a derecho su facultad de terminar unilateralmente el Contrato y el daño reclamado por CONSALT carece de certeza. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 313 d. “21.
Enriquecimiento sin justa causa de CONSALT”. Señala ENEL que acceder a las pretensiones de condena de CONSALT implicaría un enriquecimiento injustificado de la Convocante y generaría un empobrecimiento correlativo de ENEL, en la medida en que aquellas carecen de fundamento legal y contractual. e. “22. El contrato excluyó la indemnización de lucro cesante – limitante de responsabilidad”.
La Convocada destaca que en la Subcláusula 17.6 de las Condiciones Generales se excluyó expresamente el lucro cesante. f. “23. Inexistencia de intereses moratorios – improcedencia de la indexación concomitante con intereses moratorios”. La Convocada señala que, en la medida en que no está obligada a pagar los reconocimientos económicos que reclama CONSALT, resulta improcedente la solicitud de reconocimiento de intereses de mora.
En todo caso, precisa que la Convocante, de manera equivocada, solicita la indexación de las sumas que reclama y acumula indebidamente intereses de mora sobre las mismas. g. “24. Imposibilidad de pedir perjuicios por hechos acaecidos durante la suspensión del contrato – transacción”. Manifiesta que todo pago por hechos acaecidos durante el periodo de suspensión del Contrato quedó resuelto por las Partes en virtud del acuerdo al que llegaron antes del arbitraje y como consecuencia del cual ENEL pagó las sumas de US $1.555.000 y US $125.000. 648.
Por otra parte, ENEL objetó el juramento estimatorio porque, en esencia, considera que en él no se explicó de manera razonada en qué consiste cada uno de los conceptos reclamadas por CONSALT. 649. En sus Alegatos, la Convocada reiteró que, en la medida en que las pretensiones de condena son consecuenciales de las declarativas, no procede su reconocimiento porque estas últimas, en su concepto, no están llamadas a prosperar.
Asimismo, se refirió a los dictámenes periciales elaborados por Strategas Banca de Inversión y MarkUp Consultores, así como a las declaraciones de los expertos en audiencia, que darían cuenta de que las pretensiones de condena de CONSALT no deben prosperar. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 314 L.3.
Respecto de la sanción por resolución del Contrato (Sección 16.3 de las Condiciones Generales) L.3.1. Problema jurídico 650. Delimitada la posición de las Partes en los términos antes reseñados, le corresponde al Tribunal determinar si hay lugar al reconocimiento y pago, a favor de CONSALT y a cargo de ENEL, de la compensación de que trata la Subcláusula 16.3 de las Condiciones Generales.
L.3.2. Consideraciones del Tribunal 651. La Subcláusula 16.3 de las Condiciones Generales establece lo siguiente: “16.3. Cese de las Obras y Retirada del Equipo del Contratista. “Después de que una notificación de resolución del Contrato de acuerdo con las Subcláusulas 15.5 [Derecho del Cliente a la Resolución], 16.2 [Resolución del Contrato por el Contratista] o 19.6 [Resolución Voluntaria, Pago y Dispensa], haya tenido efecto, el Contratista deberá inmediatamente: “(…) “Luego de aprobados los documentos referidos precedentemente, el Cliente le pagará al Contratista, o será reembolsado por el Contratista, la diferencia del valor de las Obras efectivamente ejecutadas y los pagos efectivamente hechos, basados en los precios indicados en la Tabla de Precios Unitarios, compensando los montos ya pagados y el valor de las penas e indemnizaciones que sean aplicables, de conformidad con la Subcláusula 14.7 [Plazos de Pago]”. 652.
Según se desprende del tenor de la estipulación antes citada en lo pertinente, en caso de resolución del Contrato por decisión unilateral de CONSALT en ejercicio de la facultad prevista en la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales, esto es, por incumplimientos sustanciales de ENEL, surge a favor de CONSALT el derecho a obtener el pago o reembolso de la diferencia que resulte de comparar el valor de las obras ejecutadas y los pagos realizados por ENEL.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 315 653. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que, en la medida en que el Tribunal concluyó que CONSALT no ejercicio adecuadamente la facultad de resolución unilateral del Contrato, pues en su comunicación 2022-137-WIN de 17 de agosto de 2022 le imputó a ENEL unos incumplimientos contractuales que no se configuraron y que tampoco pueden calificarse como “sustanciales”, la Convocante no tiene derecho al pago o reembolso de las sumas a las que se refiere la Subcláusula 16.3 de las Condiciones Generales.
L.3.2. Conclusión 654. En ese orden de ideas, debido la falta de prosperidad de las pretensiones vigésima primera a vigésima quinta declarativas de la demanda inicial reformada, igualmente debe despacharse negativamente la Pretensión vigésima sexta de condena de la demanda inicial reformada, pues es consecuencia de aquellas y, además, no se configura el supuesto de hecho que da lugar a su reconocimiento en los términos estipulados en el Contrato.
L.4. Respecto de la utilidad dejada de percibir por la terminación anticipada del Contrato L.4.1. Problema jurídico 655. Expuestos anteriormente los argumentos de las Partes, le corresponde al Tribunal establecer si ENEL está obligada a indemnizarle a CONSALT el lucro cesante que esta reclama por concepto de la utilidad que habría dejado de percibir como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato.
L.4.2. Consideraciones del Tribunal 656. En primer término, destaca el Tribunal que, como fundamento de la pretensión vigésima séptima de condena de la demanda inicial reformada, en el acápite “5.10.2. Utilidad dejada de percibir por terminación anticipada” CONSALT alegó que presentó su oferta y celebró el Contrato con base en una expectativa de ganancia. Dicha expectativa se habría visto frustrada porque, como consecuencia del incumplimiento sustancial de ENEL, el Contrato terminó anticipadamente.
En ese sentido, concluye que tiene derecho a la indemnización del correspondiente lucro cesante. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 316 657. En relación con lo anterior, en el dictamen pericial financiero y contable que la Convocante aportó y que fue elaborado por la firma Strategas Banca de Inversión288, se explicó lo siguiente: “15.
Respecto del factor AIU previsto contractualmente, sírvase determinar el valor de los factores AIU, pactados a favor de CONSALT INTERNATIONAL de acuerdo con el Contrato suscrito, indique sobre lo facturado si lo ingresado a la empresa es equivalente y sobre lo no facturado indique cual sería el valor no ingresado por Consalt. Respecto del valor obtenido sírvase realizar los siguientes cálculos: “15.1.
Actualizarlo a la fecha del dictamen con el Índice de precios al consumidor IPC “15.2. Actualizarlo a la fecha de presentación del dictamen con la tasa de oportunidad del costo del dinero en el tiempo “Si bien como se mencionó al inicio del presente dictamen, este contrato se determinó como un contrato a Suma Alzada o precio cerrado, es decir que su valor no variaría a lo largo de la ejecución del mismo, si es claro cómo se describió en la pregunta No. 5, que las partes indicaron que dentro del monto del contrato se incorporaba un valor de AIU así: A= (13%), I = (2%);
U= (5%) (El I el U sobre el costo directo), así: “El AIU acordado entre las partes, fue por la suma de US 2.116.407, valor que se encuentra inmerso en el precio global del contrato. “Teniendo en cuenta lo anterior, dentro de lo facturado y recibido por cuentas de cobro, CONSALT ha registrado los siguientes ingresos por AIU: 288 02.
Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 2. Dictamen Financiero Contable. 0. Dictamen financiero y contable. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 317 “Ahora sobre el valor del Contrato no ejecutado por la terminación anticipada, CONSALT va a dejar de recibir la siguiente suma: “Ahora tomando como referencia la U que serían los ingresos esperados por CONSALT por la parte no ejecutada del contrato en respuesta la pregunta, los ingreso que va a dejar de recibir son por la suma de US 190.348”. 658.
Según se observa, con base en el AIU pactado en el Contrato, Strategas calculó cuáles eran los ingresos esperados por CONSALT referidos a la proporción del Contrato que no sería ejecutado como consecuencia de su terminación anticipada. 659. Al respecto, se reitera que, según se concluyó en el acápite “K. PRETENSIONES DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELACIONADAS CON LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO” de este Laudo, la decisión unilateral adoptada por CONSALT en el sentido de resolver el Contrato por presuntos incumplimientos atribuibles a ENEL no ajustó a lo estipulado en la Subcláusula 16.2 de las Condiciones Generales.
Lo anterior, en esencia, porque los comportamientos que CONSALT reprochó de ENEL no configuraron un incumplimiento y menos uno de carácter sustancial o esencial. Por lo tanto, la decisión de CONSALT de resolver unilateralmente el Contrato no produjo efectos. Por el contrario, la determinación adoptada por ENEL en ese mismo sentido, por causas imputables a CONSALT, sí se ajustó a lo pactado en la Subcláusula 15.2 de las Condiciones Generales y produjo los efectos que le son propios. 660.
Como consecuencia de lo anterior, no hay lugar al reconocimiento del lucro cesante que reclama CONSALT, pues no se trata de un daño que deba ser resarcido por ENEL debido a la terminación anticipada del Contrato. Esto, se TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 318 reitera, porque la extinción anticipada del vínculo contractual no es imputable a un incumplimiento sustancial de ENEL y, por lo tanto, la Convocada no ha comprometido su responsabilidad civil contractual.
L.4.3. Conclusión 661. Por los motivos antes expuestos, el Tribunal concluye que la Pretensión vigésima séptima de la demanda inicial reformada no está llamada a prosperar y así lo declarará en la parte resolutiva del laudo. L.5. Respecto de la pérdida de una oportunidad L.5.1. Problema jurídico 662. En los términos de los planteamientos expuestos por las Partes, sintetizados anteriormente, le corresponde al Tribunal definir si se configuró una pérdida de la oportunidad para CONSALT como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato por incumplimiento sustancial de ENEL, y si, por consiguiente, ENEL es responsable de la indemnización respectiva.
L.5.2. Consideraciones del Tribunal 663. Según ya se ha señalado, CONSALT considera que tiene derecho la indemnización de la pérdida de una oportunidad, daño que la Convocante concreta en el hecho de no haber podido ejecutar otros proyectos por la imposibilidad de conseguir pólizas en el mercado asegurador debido a su situación financiera.
Puntualmente, sostiene que se vio privada de la posibilidad de que le fuera adjudicado un contrato para la construcción de la subestación Occidente, cuya utilidad esperada era de COP $3.484.715.237. 664. Sobre el particular, en el dictamen pericial financiero y contable que la elaborado por la firma Strategas Banca de Inversión289 se señaló lo siguiente: “17.
En relación con la pérdida de negocios por parte de CONSALT, por los resultados del proyecto Windpeshi “AL respecto dentro del ejercicio de carácter financiero y contable pudimos observar dos aspectos que vale la pena resaltar: 289 02. Pruebas. 10. Pruebas Reforma Demanda 20240118. 2. Dictamen Financiero Contable. 0. Dictamen financiero y contable.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 319 “a) La empresa CONSALT en el año 2022 presentó un alto nivel de endeudamiento y pérdidas como se observa en la siguiente extracción de los estados financieros auditados que reposan en el anexo No. 14 “(…) “La empresa CONSALT presentó pérdidas en sus resultados consolidados para el año 2022, por la suma de $4.693 millones de pesos, como se puede observar en el extracto mantuvo cuentas por pagar por la suma de $9.123 millones de pesos, recursos como se indicó en la pregunta No. 11 del presente dictamen corresponden a obligaciones que no se pudieron cruzar en razón que no se pudo continuar con la facturación de las cuentas de cobro No. 10, 11, 12, 13 y 14 como antes se explicó. “(…) “El efecto del aumento del endeudamiento normalmente es evaluado por lo bancos y aseguradores como un aumento de riesgo.
Para el caso de CONSALT un nivel de apalancamiento o endeudamiento del 83%, la dejo en una posición de alto endeudamiento, dado que, por cada 100 pesos de activos, un total de 83 pesos se tiene en deudas con terceros. Esta situación no fue bien valorada por las compañías de seguros, lo cual la limito para poder acceder a nuevos contratos.
Si la empresa con presenta pólizas no puede participar en proyectos de su objeto social (…). “Como se mencionó, una empresa como CONSALT al no poder otorgar garantías no puede acceder a contratos de obra que son su principal objeto social, un ejemplo de esto, fue que CONSALT no pudo participar en el proceso PRJ84635 y en la PRJ79058, para la construcción de la subestación Occidente en modalidad de EPC, la cual según CONSALT le fue adjudicada pero no pudo conseguir las pólizas y por ende no pudo ejecutar.
Este contrato tenía un presupuesto de $23.382.977.807 millones de pesos donde el componente de Utilidad y Administración del contrato podría haber representado ingresos por (14.9%) $3.484.715.237”. 665. Del examen del dictamen pericial financiero y contable de Strategas se desprende que la pérdida de la oportunidad reclamada consiste en que, ante la falta de facturación de las cuentas de cobro Nos. 10, 11, 12, 13 y 14, CONSALT registró en su contabilidad cuentas por pagar por COP $9.123 millones y presentó una pérdida, en sus resultados consolidados para el año TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 320 2022, de COP $4.693 millones.
Esa situación contable habría implicado que las compañías de seguros se negaran a expedir pólizas a favor de CONSALT, lo que estaría soportado con una comunicación de 22 de diciembre de 2022 de Polanía Vega & Cía. Ltda. Agencia de Seguros y Riesgos Laborales, en la que se señala que “la capacidad financiera de la empresa CONSALT INTERNATIONAL, es insuficiente para realizar cualquier tipo de contratación superior a 500 SMMLV” y que “al tener CONSALT proyectos en ejecución y garantías en vigencia, la solvencia económica no soportaría financieramente la expedición de nuevas pólizas”.
Asimismo, se aportó un correo electrónico en el que se señala que Axa Colpatria, Nacional de Seguros y Seguros Bolívar se negaron al otorgamiento de pólizas. 666. De la situación antes descrita, tanto CONSALT como el perito Strategas coligen que la Convocante no pudo participar en un proceso de selección que tenía por objeto la construcción de la subestación Occidente, contrato en el que los componentes de Utilidad y Administración ascendían a la suma de $3.484.71.237. 667.
De conformidad con lo anterior, respecto de la pérdida de la oportunidad reclamada por CONSALT, el Tribunal advierte lo siguiente: a. El fundamento de la indemnización que solicita la Convocante radica en que, por hechos imputables a ENEL, particularmente relacionados con la terminación anticipada del Contrato, se vio privada de la utilidad que habría podido obtener de la ejecución de un contrato para la construcción de la subestación de Occidente.
Esto, por cuanto el nivel de endeudamiento que presentaba CONSALT le impidió obtener las pólizas de seguro que requería para el efecto. b. El daño fue cuantificado, entonces, en el valor de la utilidad derivada del contrato que, según CONSALT, le fue adjudicado, pero que no pudo ejecutar. c. Sobre el particular, como se concluyó en el acápite “K. PRETENSIONES DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELACIONADAS CON LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO” de este Laudo, la terminación anticipada del Contrato no le es imputable a ENEL y, por lo tanto, no es contractualmente responsable TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 321 por los daños que CONSALT manifiesta haber sufrido por dicha circunstancia. L.5.3.
Conclusión 668. Con fundamento en lo anterior, toda vez que el Tribunal concluyó que ENEL no incurrió en un incumplimiento contractual que comprometa su responsabilidad civil, hay lugar a negar la Pretensión vigésima octava de condena de la demanda inicial reformada. L.6. Respecto de los mayores costos directos e indirectos por improductividad L.6.1.
Problema jurídico 669. Las Pretensiones vigésima novena y trigésima de condena de la demanda reformada tienen, respectivamente, los textos que siguen: “[29] Condenar a Enel a pagar a CONSALT un monto que asciende a COP 7.037.254.767, o la suma que se establezca en este proceso, por concepto de mayor costo directo causados por improductividad.” “[30] Condenar a Enel a pagar a CONSALT un monto que asciende a COP 1.366.005.354, o la suma que se establezca en este proceso, por concepto de mayor costo indirecto causados por improductividad.” 670.
En los Hechos de la demanda CONSALT incluyó el Capítulo 5.10.7, denominado “Costos directos e indirectos causados por condicionamientos ambientales”, en el que indica sobre los mayores costos directos e indirectos por improductividades: “CONSALT acompaña dictamen técnico en el que están contenidos los mayores costos directos e indirectos de ejecución causados por los condicionamientos ambientales impuestos por la autoridad ambiental y no modificados por Enel para viabilizar la ejecución del Proyecto.
El costo indirecto asciende a un monto de COP 1.366.005.355 derivado de la pérdida de productividad originado en las causas descritas en el dictamen, y el costo directo asciende a un monto de COP 7.037.254.767.81 derivado de la pérdida de productividad causada por TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 322 los condicionamientos ambientales impuestos por la autoridad y cuya modificación no fue gestionada por Enel.”290 671.
A continuación, y según lo menciona en el texto antes transcrito, CONSALT se remite al Dictamen VTJ, donde, con referencia a condicionamientos impuestos por la Licencia Ambiental, se determina que ello impactó las actividades a cargo de la Convocante, generando mayores costos directos e indirectos, que VTJ cuantifica en las cifras reclamadas en las pretensiones bajo análisis. 672.
A su turno, en su Alegato concluyó la Convocante: “CONSALT acreditó dentro del Trámite Arbitral la imposibilidad que existía para ejecutar el 100% del contrato. Dicha situación se presentó como consecuencia del incumplimiento de Enel en cuanto a (i) la modificación de Licencia Ambiental que permitiera el normal desarrollo del contrato, teniendo en cuenta las restricciones contenidas en la Licencia Ambiental, (ii) la consecución de [sic] Licencia Ambiental que permitiera la ejecución del contrato de conformidad con las condiciones técnico-ambientales acordadas desde su suscripción, (iii) Enel no reconoció la ampliación en plazo y costo en el contrato a pesar del impacto en tiempo que sufrió el programa de trabajo, y a pesar de la reclamación realizada por CONSALT en comunicado 2022-108-WIN del 22 de julio de 2022291.
El Tribunal puede corroborar dichas situaciones en la sección 3.1 y 3.3 del presente documento. El peritaje técnico elaborado por VTJ ingeniería prueba y afirma que derivado de la imposibilidad de CONSALT para ejecutar el 100% de la obra por causas imputables a Enel, se causa un impacto por pérdida de productividad de mano de obra directa en la ejecución de las intervenciones, generando mayores costos directos e indirectos no reconocidos al contratista. [ ] En conclusión, CONSALT logró acreditar que Enel tiene la obligación de pagarle a CONSALT por concepto de mayor costo directo por improductividad la suma de COP 7.037.254.767, y por concepto de mayor costo indirecto por improductividad COP 1.426.566.519.
El Tribunal habrá 290 Demanda – Pág. 150 – Par. 100. 291 Cf. Expediente digital. 02 pruebas, 14. Testimonios, Documento aportado Julio Zarzalejo. Reclamación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 323 de declarar como procedente las pretensiones 30 y 31 enunciada en la reforma a la demanda subsanada presentada por CONSALT.”292 673.
ENEL, por su parte, se opuso a la prosperidad de estas pretensiones por ser consecuenciales de las pretensiones de incumplimiento y en su Alegato indicó que tampoco estaban llamadas a prosperar, por las siguientes razones: a. Al haberse acordado un precio global, CONSALT asumió el riesgo de que los costos hubiesen sido mayores a los esperados.293 b. La Convocante apunta al resarcimiento de un daño emergente, que no procede dada la índole consecuencial de las Pretensiones.294 c. Adicionalmente (i) el Dictamen Financiero y Contable de Strategas – Banca de Inversión (“Dictamen Strategas”) no tiene el Anexo 49 al que se refirió el Dictamen VTJ para tomar los “costos administrativos causados” y “pagados”;
(ii) en el Dictamen Strategas no se hizo una revisión de la contabilidad de CONSALT, basándose simplemente en un Informe del Revisor Fiscal de la Convocante); (iii) el Dictamen VTJ carece de un análisis de precios unitarios; y (iv) se incluyeron dentro del reclamo costos directos inapropiados, como lo eran servicios legales y otros servicios no vinculados al Proyecto.295 L.6.2.
Consideraciones del Tribunal 674. Reseñados en los términos anteriores los puntos de vista de cada Parte, el Tribunal consigna lo siguiente: a. La formulación de las Pretensiones vigésima novena y trigésima como de condena, supone, necesariamente, que están precedidas de declaraciones sobre la responsabilidad de ENEL, de forma tal que proceda atender los resarcimientos solicitadas.
En palabras más 292 Alegato de CONSALT – Págs. 540 y 543. 293 Cf. Alegato de ENEL – Pág. 175 – Par. 454. 294 Cf. Ibid. – Págs. 176 y 177 – Par. 457 y 458. 295 Cf. Ibid. – Págs. 178, 181 y 183 – Par. 462. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 324 simples, y según lo aduce ENEL, se trata de pretensiones consecuenciales, donde fallidas las correspondientes pretensiones declarativas sigue, inexorablemente, la denegatoria de las pretensiones vinculadas con aquellas. b. Tal es el caso de las Pretensiones bajo estudio, cuya prosperidad edifica CONSALT sobre varios alegados incumplimientos de ENEL: la falta de modificación de la Licencia Ambiental para hacer viable la ejecución del Proyecto y la renuencia a atender la obligación sobre ampliación del plazo y del costo para la ejecución del Contrato, ninguna de los cuales ha sido declarado por el Tribunal en este Laudo. c. Por consiguiente, y siendo claro (i) que lo pretendido por CONSALT corresponde a la reparación de un daño emergente,296 uno de los dos elementos constitutivos de la indemnización de perjuicios,297 y (ii) que, como atrás se señaló, no se ha decretado el incumplimiento de ENEL –y sí, por el contrario, el de CONSALT– que daría paso a la indemnización de los perjuicios acreditados, se sigue que, como se registrará en la parte resolutiva del Laudo, las Pretensiones vigésima novena y trigésima de condena planteadas por CONSALT serán denegadas. 675.
Pero además de lo anterior, y en relación con la acreditación de la reparación que solicita CONSALT, el Tribunal –sin perjuicio de destacar que el Contrato era del tipo EPC donde, como regla general, no cabe el reconocimiento de modificaciones del precio ofertado–298 observa que: 296 De conformidad con la parte inicial del artículo 1614 del C.C.: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”. 297 Al tenor del primer inciso del artículo 1613 del C.C.: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento. 298 En el primer párrafo de la Subcláusula 4.11 de las Condiciones Generales del Contrato, titulada “Suficiencia del Precio Contractual”, se estipula: “Se considerará que el Contratista ha comprobado que el Precio Contractual es correcto y suficiente.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 325 a. La reparación se estructura sobre el reconocimiento de (i) la diferencia entre los costos directos previstos en función de los diferentes hitos de facturación y los costos directos que, según el Dictamen VTJ “fueron verificados por el peritaje contable y financiero”, y asciende a $7.037.254.767, 81 (pretensión vigésima novena);299 y (ii) la diferencia entre los costos indirectos resultantes del valor de administración reconocido por ENEL a CONSALT (Facturas y cuentas de cobro) y los costos administrativos causados por CONSALT, que, según el Dictamen VTJ, significa la cantidad de $1.366.005.355 (pretensión trigésima).300 b. Adicionalmente, los cálculos del Dictamen VTJ corresponden a simples operaciones aritméticas, donde no se explica o sustenta el motivo por el cual las diferencias que establece corresponden exclusiva, directa e inequívocamente a improductividades que hubieran afectado o incidido con tal carácter las tareas a cargo de CONSALT.
L.6.3. Conclusión 676. Por ende, aún en el supuesto de que el Tribunal hubiera encontrado la tipificación de los incumplimientos alegados por CONSALT, las Pretensiones bajo estudio no habrían tenido prosperidad por las deficiencias probatorias aquí anotadas. 677. Lo decidido por el Tribunal sobre denegatoria de las Pretensiones aquí analizadas, trae consigo, además, que, por los motivos expuestos, se declare en la parte resolutiva del Laudo la prosperidad, en lo correspondiente a la imposibilidad de solicitar el resarcimiento de perjuicios, de la Excepción formulada por ENEL bajo la denominación “1.
Incumplimiento del Contrato de Obra por parte CONSALT - Falta de legitimación para pedir perjuicios. L.7. Respecto de los mayores costos por desmonte del Proyecto 299 Cf. Dictamen VTJ – Pág. 103. 300 Cf. Ibid. – Pág. 101. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 326 L.7.1.
Problema jurídico 678. La Pretensión trigésima primera de condena de la demanda reformada, tiene el siguiente texto: “Condenar a Enel a pagar a CONSALT un monto que asciende a COP 1.426.566.519, o la suma que se establezca en el arbitraje, por concepto de pago de desmonte del Proyecto por Resolución de Contrato por incumplimiento sustancial de Enel.” 679.
Similar a lo ocurrido con las Pretensiones vigésima novena y trigésima analizadas y resueltas previamente, en los Hechos de la demanda, CONSALT incluyó el Capítulo 5.10.8, denominado “Costos causados por desviaciones del Proyecto ajenas a CONSALT y terminación por incumplimiento grave de Enel”, y en el Hecho No. 101, se refirió a la respuesta No. 34 del Dictamen VTJ, en el que se cuantifica en la cantidad de $1.426.566.519 los “Costos del desmonte del proyecto”, como uno de los rubros integrantes de los perjuicios ocasionados a CONSALT por “las desviaciones del proyecto y su terminación anticipada”, añadiendo que ello es un “[c]oncepto soportado en el dictamen contable”.301 680.
En su Alegato,302 CONSALT afirmó que ENEL tenía la obligación de pagar a CONSALT los costos de desmonte del Proyecto, con fundamento en las siguientes pruebas: a. El Dictamen Strategas, en el que se cuantifican los gastos de desmonte en que incurrió CONSALT con ocasión de la terminación anticipada del Contrato, los cuales están certificados por el Revisor fiscal de la Convocante, observando que ENEL no allegó prueba que desvirtuara lo certificado por el Revisor Fiscal de CONSALT. b. El Testimonio de Julio Zarzalejo. 301 Demanda – Páginas 156 y 157 – Par. 101. 302 Cf.
Alegato de CONSALT – Págs. 543 y 544. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 327 681. ENEL, por su lado, se opuso a la prosperidad de esta Pretensión, por ser consecuencial respecto de pretensiones que, a su juicio, no debían prosperar,303 y en su Alegato señaló: “[R]esulta contradictorio que el Contratista pretenda que se condene a ENEL por los costos y gastos derivados del abandono de las obras y la terminación anticipada del Contrato, cuando, incluso en el escenario en que hubiese ejecutado las obras en su totalidad, habría incurrido en los mismos costos.”304 682.
En consecuencia, procede el Tribunal a analizar si esta pretensión es consecuencial de pretensiones declarativas formuladas por CONSALT y, en función de ello y de sus resultados, si se configuran los presupuestos legales y contractuales para que haya lugar a reconocer a la Convocante costos de desmonte del Proyecto. L.7.2. Consideraciones del Tribunal 683.
Visto lo anterior, el Tribunal puntualiza que el supuesto esencial e insoslayable sobre el que se basa la condena solicitada en esta pretensión es, según su propio texto “la “Resolución de Contrato por incumplimiento sustancial de Enel” (Énfasis añadido). 684. Por consiguiente, de no acreditarse dicho incumplimiento sustancia de ENEL justificante de la resolución del Contrato por parte de CONSALT, la solicitud de esta, de evidente corte consecuencial, debe, irremisiblemente, ser denegada. 303 Cf.
Contestación de la Demanda – Pág. 91. 304 Alegato de ENEL – Pág. 188 – Par. 474. En este contexto resulta relevante la siguiente secuencia de pregunta del Tribunal y respuesta del representante de Stratega – Banca de Inversión: “DR. SOLARTE [00:29:49] ¿ mi pregunta es, si el contrato se hubiera ejecutado en su totalidad, igualmente se habrían presentado costos y gastos de desmonte? SR. SARMIENTO: [00:30:48] Eventualmente, sí.” (Declaración de Guillermo Sarmiento – Audiencia del 22 de enero de 2025).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 328 685. Y ello, precisamente, es lo ocurrido en este caso, pues, como se expuso y fundamentó en parte anterior de este Laudo, la terminación anticipada y unilateral del Contrato por parte de CONSALT no se encontró ajustada a derecho y, por el contrario, violatoria de este.
L.7.3. Conclusión 686. De esta suerte, entonces, y sin necesidad de consideraciones adicionales, en la parte resolutiva del Laudo se registrará la denegatoria de esta Pretensión y, correlativamente, y, por los motivos expuestos, la prosperidad, en lo correspondiente a la imposibilidad de solicitar el resarcimiento de perjuicios, de la Excepción formulada por ENEL bajo la denominación “Incumplimiento del Contrato de Obra por parte CONSALT - Falta de legitimación para pedir perjuicios”.
L.8. Respecto de los intereses de mora L.8.1. Problema jurídico 687. Por último, le corresponde al Tribunal determinar si hay lugar al reconocimiento de intereses de mora a favor de CONSALT respecto de las condenas solicitadas en la demanda inicial reformada, respecto de las que la Convocante igualmente solicita su indexación. L.8.2.
Consideraciones del Tribunal 688. En relación con la petición de intereses de mora, basta con señalar que, en la medida en que ninguna de las pretensiones de condena planteadas por CONSALT en la demanda inicial reformada prosperó, la misma suerte debe seguir la solicitud de intereses moratorios, pues no existe capital adeudado por ENEL respecto del cual pueda predicarse la causación de intereses de mora.
L.8.3. Conclusión 689. Como consecuencia de la falta de prosperidad de las pretensiones vigésima sexta a trigésima primera de condena de la demanda inicial reformada, se negará la Pretensión trigésima segunda de condena de la demanda inicial reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 329 M. PRETENSIONES DE CONDENA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA M.1.
Respecto de la devolución del Anticipo M.1.1. Problema jurídico 690. Al tenor de la Pretensión vigésima, ENEL solicita: “CONDENAR a CONSALT a pagar y/o devolver a ENEL dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, la suma de USD$1.817.224, o la suma que se demuestre en el proceso, por concepto del Anticipo no ejecutado o amortizado en las actividades del Contrato.” M.1.2.
Consideraciones del Tribunal 691. Como es natural, esta solicitud condenatoria es consecuencial de la pretensión séptima declarativa, a su turno, función de la pretensión sexta de la misma índole. 692. Por ende, dado el tenor explícito con que fue formulada de la petición que se analiza, valga decir, su íntima conexión con la alegada falta de amortización total del Anticipo, es apenas natural que, despachadas negativamente las antedichas Pretensiones sexta y séptima, deba ocurrir lo mismo respecto de la Pretensión condenatoria que, se repite, dependía del resultado de aquellas.
M13.3. Conclusión 693. De esta suerte, y sin que se precisen consideraciones adicionales, en la parte resolutiva del Laudo se dará cuenta de la denegación de la Pretensión aquí examinada. M.2. Respecto de la cláusula penal 694. En la Pretensión vigésima primera de condena de la demanda de reconvención reformada, ENEL pide que se condene a CONSALT a pagarle, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, la suma de US $1.437.858,7 a título de cláusula penal, o la suma que se TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 330 demuestre en el proceso, liquidada conforme lo establecido en la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares del Contrato. 695.
En el juramento estimatorio, la Convocante en Reconvención explicó que la suma de US$ 1.437.858,7 encuentra su fundamento en que la pena convenida por las Partes corresponde al 10% del valor del Contrato y que este, si bien inicialmente se acordó en la cantidad de US $12.698.442 sin IVA, posteriormente fue incrementado en la cantidad de US $1.680.145 que ENEL pagó a CONSALT por los sobrecostos que fueron alegados por esta última en razón de la suspensión del Contrato, razón por la cual el valor del Contrato ascendió finalmente a la suma de $14.378.587 sin IVA. 696.
La Convocada en Reconvención, por su parte, se opuso a las Pretensiones de la demanda de reconvención reformada. En particular propuso las Excepciones denominadas “5.8. Ausencia de los elementos esenciales de la responsabilidad civil” y “5.9. Inexistencia de daño como elemento de la responsabilidad civil”; “5.13. Inexigibilidad de la Cláusula Penal: indebido agotamiento del procedimiento de imposición contenido en la Subcláusula 8.7. de las Condiciones de Contratación” y 5.18 “viii.
En el remoto evento de una condena contra CONSALT, proporcionalidad de la cláusula penal pecuniaria”. 697. En la objeción al juramento estimatorio CONSALT señaló que ENEL no estimó razonadamente el monto al que asciende la cláusula penal en cuantía de US$ 1.437.858,7, y reiteró para el efecto los argumentos con los que dio fundamento a la excepción 5.13, pues, en concepto de la Convocada en Reconvención, ENEL no agotó debidamente el procedimiento establecido en la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares, destacando la ausencia de la cuenta de cobro a la que allí se hace referencia. Además, indicó que el valor del Contrato por la suma de US $12.698.441 no puede ser adicionado con “el valor adicional del Hito 14 que si bien corresponde a intervenciones efectivamente ejecutadas por CONSALT, validadas y liberadas por Enel, estas no fueron objeto de facturación por exigencia de Enel”.
M.2.1. Problema jurídico 698. Corresponde al Tribunal determinar si ENEL tiene el derecho a exigir que CONSALT le pague la suma de US $1.437.858,7 por concepto de cláusula TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 331 penal, cantidad esta que, según se indica, corresponde al 10% del valor del Contrato.
M.2.2. Consideraciones del Tribunal 699. Al resolver la Pretensión décima quinta declarativa de la demanda de reconvención reformada, el Tribunal declaró no probadas las excepciones “5.8. Ausencia de los elementos esenciales de la responsabilidad civil”, “5.9. Inexistencia de daño como elemento de la responsabilidad civil” y “5.13. Inexigibilidad de la Cláusula Penal: indebido agotamiento del procedimiento de imposición contenido en la Subcláusula 8.7. de las Condiciones de Contratación”.
Asimismo, dio prosperidad a la referida pretensión declarativa reconociendo el derecho de ENEL a cobrar la cláusula penal estipulada en la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares. 700. El Tribunal no ha estimado procedentes las defensas esgrimidas por CONSALT dirigidas a señalar que no puede ser considerada civilmente responsable, pues estima que no están reunidos los elementos para que surja una obligación indemnizatoria, en particular la prueba del daño resarcible.
Al respecto, el Tribunal se remite a las consideraciones que se realizaron al resolver la referida pretensión décima quinta declarativa de la demanda de reconvención reformada, en el sentido de que la efectividad de la cláusula penal no está supeditada a la prueba del daño y su cuantía. De igual forma, por las razones allí señaladas, el Tribunal consideró que no estaba probada la excepción 5.13, relativa a una presunta inobservancia de ENEL del procedimiento contractual para hacer efectiva la cláusula penal al no haberle remitido a CONSALT una cuenta de cobro. 701.
En consecuencia, debe decidirse si el valor reclamado por ENEL es el que debe ser materia de la respectiva condena, considerando que el valor del Contrato asciende a la suma de US $14.378.586, o si, como lo solicita CONSALT, la liquidación respectiva debe tener en cuenta el valor original del Contrato, esto es, la cantidad de US $12.698.441, pues la cantidad pagada por ENEL como consecuencia de los sobrecostos derivados de la suspensión del Contrato no fue facturada. 702.
Al respecto el Tribunal se remite a las consideraciones realizadas al analizar la pretensión novena declarativa de la demanda de reconvención reformada, a la que se le dio prosperidad, para considerar que, en efecto, el valor total TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 332 del Contrato, sin IVA, ascendió a la cantidad US $14.378.586, sin que para el efecto tenga incidencia si el valor total reconocido por los sobrecostos causados durante la época de la suspensión del Contrato haya sido pagado en su totalidad o si el mismo fue facturado o no. La referencia contractual para fijar el monto de la cláusula penal es el “valor del Contrato”. 703.
Ahora bien, en la contestación a la demanda de reconvención reformada, CONSALT listó una serie de Excepciones en el numeral 5.18, y entre ellas hizo referencia a la siguiente: “viii. En el remoto evento de una condena contra CONSALT, proporcionalidad de la cláusula penal pecuniaria”. Si bien ese listado de excepciones no tuvo una fundamentación específica, el Tribunal deduce que la Convocada en Reconvención hace alusión a la posibilidad establecida en los artículos 1596 del C.C.y 867 del C.C. de que se reduzca proporcionalmente la pena en el evento en que el deudor, con la aceptación del acreedor, haya realizado un pago parcial de la obligación principal. 704.
En el supuesto que es objeto de análisis por el Tribunal, la cláusula penal está determinada en la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares en un 10% del valor total del Contrato. Se observa también que en la Subcláusula 17.6 se establece un límite indemnizatorio para la responsabilidad contractual del Contratista que se fija en el 100% del Precio Contractual.
Esto implica, entonces, que la pena por la terminación contractual por incumplimiento imputable al Contratista corresponde a una suma que no excederá de la décima parte del valor del Contrato, lo que conduce a una primera conclusión del Tribunal en el sentido de que no se advierte que la cláusula penal objeto de estudio sea excesiva o desmedida. 705.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que el supuesto de reducción de la cláusula penal establecido en la ley parte de la base de la posibilidad de pago parcial de las respectivas obligaciones y de su aceptación por el acreedor, supuesto este que no es el que corresponde a la situación que se estudia, en la que un contrato EPC da origen a un conjunto de obligaciones respecto de las que no se considera su cumplimiento parcial.
Al respecto, se destaca la Subcláusula 1.1.5.6 de la Parte A de las Condiciones Particulares, en la que se dispuso que “el alcance del presente Contrato en su totalidad se considera como un único Hito o Fase. No se consideran recepciones de obras parciales respecto del alcance del Contrato”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 333 706.
Por las anteriores consideraciones, el Tribunal no accederá a la solicitud de CONSALT de reducir proporcionalmente la cláusula penal, lo que conducirá, además a que se declare no probada la Excepción “5.18 viii. En el remoto evento de una condena contra CONSALT, proporcionalidad de la cláusula penal pecuniaria”. M.2.3. Conclusión 707.
Como consecuencia de las anteriores consideraciones, el Tribunal dará prosperidad a la Pretensión vigésima primera de condena de la demanda de reconvención reformada, y, por tanto, condenará a CONSALT a pagar a favor de ENEL, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, la suma de US $1.437.858 a título de cláusula penal. 708.
Adicionalmente, declarará no probadas las Excepciones de CONSALT denominadas “5.8. Ausencia de los elementos esenciales de la responsabilidad civil”, “5.9. Inexistencia de daño como elemento de la responsabilidad civil”, “5.13. Inexigibilidad de la cláusula penal: indebido agotamiento del procedimiento de imposición contenido en la subcláusula 8.7. de las condiciones de contratación” y “viii.
En el remoto evento de una condena contra CONSALT, proporcionalidad de la cláusula penal pecuniaria”. M.3. Respecto de la devolución de los pagos no amortizados M.3.1. Problema jurídico 709. En la Pretensión vigésima segunda condenatoria, ENEL solicitó: “CONDENAR a CONSALT a pagar a ENEL dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, la suma de USD$485.926,54, o la suma que se demuestre en el proceso, por concepto de los saldos que CONSALT aún debe amortizar y restituir a ENEL, en razón de los pagos adelantados que se le realizaron a CONSALT en virtud del Contrato.” M.3.2.
Consideraciones del Tribunal 710. Como es evidente, esta pretensión es consecuencial de la Pretensión décima tercera declarativa, que fue objeto de evaluación en parte anterior del Laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 334 711.
Por consiguiente, habida consideración de lo concluido respecto de la antedicha Pretensión, se sigue que ello impacta directamente la Pretensión vigésima segunda y, por ende, sin necesidad de consideraciones adicionales, el Tribunal determina que corresponde su denegatoria. 712. Por ende, en la parte resolutiva del Laudo se registrará lo atrás concluido.
N. RESPECTO DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO N.1. Posición de las Partes 713. En la Pretensión décima novena declarativa de la demanda de reconvención reformada, ENEL solicitó “EFECTUAR en sede arbitral la liquidación del Contrato y, en consecuencia, declarar los reconocimientos, cruce de cuentas y compensaciones a que haya lugar entre las Partes, teniendo en cuenta todas las condenas en favor de ENEL y las pretensiones” de la demanda.
Asimismo, en la Pretensión vigésima tercera de la demanda de reconvención reformada ENEL pidió que se condene a CONSALT a pagarle el resultado de la liquidación del Contrato en sede arbitral, que estima en la suma de USD $3.741.009,24, o la suma que se demuestre en el proceso. 714. Como fundamento de su Pretensión, en el Hecho cuadragésimo primero de la demanda de reconvención reformada manifiesta que ENEL tiene el derecho de pedir el pago íntegro de todos los remedios contractuales, la cláusula penal y todos los demás perjuicios causados y concretados en las pretensiones y otros acápites de la demanda, todo lo cual “debe ser tenido en cuenta para la liquidación del Contrato en sede arbitral”. 715.
En el juramento estimatorio ENEL cuantificó los valores reclamados en los siguientes términos: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 335 716. Según se puede observar, los valores que ENEL solicita que sean incluidos en la liquidación del Contrato, en cuantía de US$ 3.741.009.24, son los siguientes: a. El valor del anticipo no amortizado, por un total de US$ 1.817.224.
Respecto de esta cantidad, ENEL señaló que del anticipo realizado por la suma de US$ 2.539.688 solo se amortizaron US$ 722.464, razón por la cual CONSALT le adeuda el saldo arriba mencionado. b. Otros valores que no han sido amortizados por retenciones no practicadas pero pagadas a las autoridades tributarias, por US$ 485.926.54. c. El valor de la cláusula penal, que asciende a US$ 1.437.858,7. d. Sobre las cantidades antes mencionadas ENEL calculó la actualización monetaria entre el mes de noviembre de 2022 y el mes de septiembre de 2023, luego de lo cual indicó que el valor total ascendía a US$ 4.040.218,74. 717.
Como resultado de la existencia de las partidas anteriormente relacionadas, ENEL señala que la liquidación arbitral del Contrato debe corresponder a la siguiente: CONCEPTO ESTIMACIÓN (USD) Anticipo no amortizado USD $1.817.224 Otros saldos que no han sido amortizados USD $485.926,54 Cláusula Penal a favor de ENEL USD $1.437.858,7 SUBTOTAL USD $3.741.009,24 De la actualización o corrección monetaria.
USD $4.040.218,74 Liquidación del Contrato en sede Arbitral USD $4.040.218,74 De los intereses de mora desde la fecha de notificación de la demanda de reconvención. Por determinarse, pero debe aplicarse la tasa máxima legal permitida. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 336 718.
CONSALT, por su parte, al contestar la demanda de reconvención reformada se opuso a la prosperidad de las Pretensiones décima novena y vigésima tercera pues estima que no existen saldos a favor de ENEL, pues, en su concepto, el cruce final de cuentas solo arrojaría condenas a favor de CONSALT. Al contestar el Hecho cuadragésimo segundo señaló que las aspiraciones indemnizatorias y compensatorias de ENEL carecían de fundamento y que, de manera contraria a lo solicitado por la reconviniente, quien debería ser indemnizado por la resolución contractual por causas imputables a ENEL era la Convocada en Reconvención. 719.
En la objeción al juramento estimatorio CONSALT estimó improcedentes las cifras reclamadas por ENEL pues consideró que las respectivas partidas no habían sido objeto de una estimación razonada. Respecto del valor correspondiente al Anticipo no amortizado, lo desconoció por considerar que este fue amortizado en un 100% con la factura No. PPAL-24 del 15 de diciembre de 2021.
En relación con los otros saldos no amortizados, 5.1. Sumas a favor de Enel: CONCEPTO ESTIMACIÓN (USD) Anticipo no amortizado USD $1.817.224 Otros saldos que no han sido amortizados USD $485.926,54 Cláusula Penal a favor de ENEL USD $1.437.858,7 SUBTOTAL USD $3.741.009,24 De la actualización o corrección monetaria. USD $4.040.218,74 5.2.
Sumas a favor de CONSALT: A la fecha no se adeuda ninguna suma a CONSALT. CONCEPTO ESTIMACIÓN (USD) Saldo por pagar del incremento del precio del Contrato. USD $0 SUBTOTAL USD $0 5.3. Liquidación del Contrato: CONCEPTO ESTIMACIÓN (USD) Montos a Favor de Enel USD $4.040.218,74 Montos a favor de Consalt USD $0 SUBTOTAL USD $4.040.218,74 5.4.
Producto de la Liquidación del Contrato, teniendo en cuenta todas las condenas solicitadas en esta demanda de reconvención reformada, CONSALT debe pagar a Enel la suma de USD $4.040.218,74. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 337 CONSALT señaló que no se trata de esa figura contable sino que estaba pendiente la legalización de los montos correspondientes a las retenciones que el pagador debía realizar.
Asimismo, CONSALT se opuso a la inclusión de la cláusula penal al estar en desacuerdo con su causación. Finalmente, cuestionó la actualización monetaria realizada por ENEL dado que no resulta claro el factor de corrección utilizado, teniendo en cuenta que se trata de partidas expresadas en dólares de los Estados Unidos de América. N.2.
Consideraciones del Tribunal sobre la liquidación del Contrato 720. El propósito de la liquidación de los contratos que por su naturaleza la exijan es realizar un balance económico de la ejecución contractual con el fin de contrastar las cantidades facturadas y/o cobradas frente a los pagos realizados, para establecer si una de las partes adeuda a la otra alguna suma de dinero, a lo que habrá que agregar las partidas o cantidades que de conformidad con el Laudo una parte resulte debiéndole a la otra, todo esto con el propósito de que se defina, en este caso por el Tribunal, el estado en el que quedan las cuentas del negocio jurídico luego de su terminación. 721.
En el caso particular corresponde, en primer término, hacer referencia a las partidas reclamadas por ENEL para que sean incorporadas en la liquidación, pues es respecto de la Convocante en Reconvención que prosperaron algunas de las pretensiones de condena. 722. En cuanto a la pretensión dirigida a que se declare que CONSALT debe reembolsar a ENEL la parte no amortizada del Anticipo, que corresponde a la cantidad de US$ 1.817.224, el Tribunal determinó que, con ocasión de la expedición de la factura No. PPAL-24 del 15 de diciembre de 2021, el anticipo entregado a CONSALT por ENEL fue amortizado totalmente y pasó a tener la calidad de un pago anticipado, razón por la cual si alguna proporción de las cantidades pagadas de manera anticipada por ENEL no tiene la respectiva correspondencia con la ejecución contractual realizada por el Contratista, tales sumas de dinero deberán ser reembolsadas a la Contratante. 723.
Al respecto, el Tribunal encuentra que en el Dictamen Integrado Markup se señala que “al momento de finalización del contrato, únicamente se ejecutaron Hitos equivalentes a USD 722.464, quedando pendiente de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 338 ejecutar actividades por USD 1.817.24[4] …”305.
Esta información se corrobora con el cuadro que obra en el dictamen de contradicción elaborado por Markup306, en el que se observa que la suma de US$ 722.464 tiene correspondencia con los Hitos de pago números 8.2, 8.3, 2.2, 2.3, 7.1, 7.2, 5.1, 5.2 y 7.3. 724. La conclusión a la que se ha hecho referencia no resulta desvirtuada por el análisis realizado en el Dictamen de Contradicción elaborado por Strategas, en particular cuando responde a las preguntas 2 y 3 del cuestionario307, pues el análisis del perito, partiendo de la base de que el valor integral del anticipo fue amortizado con la expedición de la factura No. PPAL-24 del 15 de diciembre de 2021, estuvo dirigido a demostrar que, de conformidad con los registros contables de la Convocada en Reconvención, la suma entregada en su momento como anticipo no representaba un pasivo para CONSALT a favor de ENEL, pues aquella reconoció contablemente dicha partida como un ingreso en el ejercicio contable y fiscal de 2021.
Indica Strategas que no existe en la contabilidad de CONSALT ningún valor correspondiente a una porción no amortizada del anticipo, y destaca que las cantidades entregadas anticipadamente se deben utilizar como apoyo de las necesidades del flujo de caja del proyecto, lo que considera que ocurrió en este caso, tanto así que al finalizar el ejercicio económico de 2021 CONSALT tuvo una pérdida neta de COP $3.467.348.740. 305 Dictamen Markup.
Contradicción al dictamen de Strategas. Pág. 24. 306 Dictamen de contradicción elaborado por Markup (ajustado en abril de 2024). Pág. 27. 307 Dictamen de contradicción elaborado por Strategas. Págs. 14 a 25. Este análisis es concordante con el realizado por el perito en el Dictamen Financiero y Contable de septiembre de 2022. Ver respuesta a la pregunta 11.
Págs. 27 y ss. Hito No. Amortización USD Soporte15 8.2 95.238 Cuenta de cobro 05_2 / FVE-PPAL-28 8.3 95.238 Cuenta de cobro 06 / FVE-PPAL-29 2.2 33.737 Cuenta de cobro 08 / FVE-PPAL-30 2.3 22.059 Cuenta de cobro 09 / FVE-PPAL-31 7.1 126.984 Cuenta de cobro 09 / FVE-PPAL-31 7.2 95.238 Cuenta de cobro 09 / FVE-PPAL-31 5.1 47.619 Cuenta de cobro No. 0014 5.2 111.111 Cuenta de cobro No. 0014 7.3 95.238 Cuenta de cobro No. 0013 Total 722.464 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 339 725.
No obstante lo anterior, el análisis efectuado con fundamento en los registros contables realizados por CONSALT y los resultados que arroja el estudio integral de las partidas de los ingresos y los gastos de un periodo especifico no corresponde a la aproximación conceptual que el Tribunal ha adoptado para considerar que, si bien pudo haberse amortizado contablemente el valor total del anticipo por la suma de US$ 2.539.688, esa circunstancia no lleva a desconocer que los pagos realizados de manera anticipada implican que deba analizarse la correspondencia entre las sumas entregadas y la ejecución contractual, aspecto este que no fue objeto de análisis en este aparte del estudio realizado por Strategas. 726.
En consecuencia, el Tribunal concluye que en la liquidación del Contrato deberá incluirse una partida por US$ 1.817.244 a favor de ENEL y a cargo de CONSALT, correspondiente a la suma que en su momento fue entregada como anticipo y que luego de su amortización pasó a tener la calidad de pago anticipado, pero que no tuvo correspondencia con obras y actividades efectivamente ejecutadas por el Contratista a la terminación del Contrato. 727.
En relación con las partidas que ENEL calificó como pagos anticipados que no fueron amortizados por las retenciones que debieron haberse realizado en los pagos efectuados a CONSALT, el Tribunal no encontró acreditado debidamente que la suma de US$ 485.926,54 hubiera sido efectivamente transferida a las autoridades tributarias con recursos propios de dicha compañía al no haber sido objeto de retención cuando se realizaron los pagos a CONSALT.
Destacó el Tribunal que en el Dictamen de Markup el perito señaló que fueron los funcionarios de ENEL quienes le informaron que dichas cantidades habrían sido transferidas a las autoridades tributarias y que no obtuvo soportes contables o una certificación del revisor fiscal para efectuar la respectiva verificación. Adicionalmente, no se obtuvo evidencia de la entrega de los respectivos certificados de retención a CONSALT, ni que ésta hubiese considerado dichos valores por concepto de retenciones en sus declaraciones de impuestos. 728.
Dada la conclusión a la que se arribó en otro segmento del Laudo respecto de esta partida por US$ 485.926,54, que no fue reconocida por las deficiencias probatorias en cuanto al efectivo pago de las mismas a las autoridades tributarias, así como la acreditación de que se hubiesen expedido y entregado a CONSALT los certificados de las retenciones TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 340 correspondientes, el Tribunal no la incluirá como un crédito a favor de ENEL en la liquidación. 729.
Finalmente, en relación con el valor de la cláusula penal, el Tribunal reconoció la efectiva causación de la suma correspondiente a US$ 1.437.858, a cargo de CONSALT y a favor de ENEL, y, por ende, así se hará constar en la liquidación del Contrato. 730. Sobre la actualización monetaria, el Tribunal se pronunciará más adelante. N.3.
Conclusión sobre la liquidación del Contrato 731. En consecuencia, el Tribunal liquida el Contrato No. 8400157665 de 11 de julio de 2020, celebrado entre ENEL y CONSALT para el Proyecto Línea de Alta Tensión del Proyecto Eólico Windpeshi, en los siguientes términos: 732. En consecuencia se condenará a CONSALT a pagar a ENEL la suma de US$ 3.255.082, como resultado de la liquidación del Contrato, valor que incluye la condena a la cláusula penal indicada al estudiar la Pretensión vigésima primera de la Reconvención. 733.
Teniendo en cuenta que en la liquidación no hay sumas que ENEL adeude a CONSALT que deban ser tenidas en cuenta en la liquidación del Contrato, no hay lugar a efectuar compensación alguna, por lo que se declarará no probada la excepción de compensación formulada por CONSALT. Valor del Contrato (US$) Valor pagado (US$) Pago anticipado soportado en hitos de pago (US$) Valores a favor de ENEL Valor Inicial 12.698.441 $ Change Order 1.680.145 $ Pago Anticipado (FV 24) 2.539.688 $ 722.464 $ Facturas (FV-25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31) 4.828.517 $ Cuentas de cobro 2.350.325 $ Valor a reembolsar pago anticipado no soportado en hitos ejecutados 1.817.224 $ Cláusula Penal 1.437.858 $ Valor Total 14.378.586 $ 9.718.531 $ 722.464 $ 3.255.082 $ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 341 734.
En estos términos prosperan las Pretensiones décima novena y vigésima tercera de la Demanda de Reconvención reformada. 735. Adicionalmente, y teniendo en cuenta las demás Excepciones formuladas por CONSALT en las que, de manera general, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de condena de la demanda de reconvención reformada, el Tribunal concluye que no está probada la Excepción denominada “5.14.
No existe un nexo de causalidad entre el supuesto incumplimiento y el daño”. Por su parte, se declarará parcialmente probada la denominada 5.18. “Manifestación especial” numeral “vii. Improcedencia de la totalidad de condenas pretendidas por Enel”, en tanto, por las razones expuestas, no prosperan la totalidad de las condenas pretendidas por ENEL.
N.4. Respecto de la corrección monetaria y los intereses de mora pretendidos por ENEL N.4.1. Problema jurídico 736. En la Pretensión vigésima cuarta de condena de la demanda de reconvención reformada, ENEL solicita que le sea reconocida la corrección monetaria que sea legalmente procedente respecto de las sumas de dinero a cuyo pago se condene a CONSALT.
Adicionalmente, en la pretensión vigésima quinta de condena de la demanda de reconvención reformada, la Convocante en Reconvención solicita que se condene a CONSALT al pago de intereses de mora a la máxima tasa legalmente permitida respecto de las condenas impuestas en el laudo, liquidados desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención reformada o desde la fecha que determine el Tribunal, y hasta su pago efectivo. 737.
En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta las pretensiones de condena de la demanda de reconvención reformada que efectivamente tienen vocación de prosperidad, le corresponde determinar al Tribunal si, respecto de las sumas respectivas, procede la corrección monetaria y el reconocimiento de intereses de mora. En caso afirmativo, deberá establecer el Tribunal en qué condiciones hay lugar a una y otra.
N.4.2. Consideraciones del Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 342 738. Según se estableció al resolver las Pretensiones décima novena declarativa y vigésimo tercera de condena de la demanda de reconvención reformada, en virtud de la liquidación del Contrato efectuada en sede arbitral, existe un saldo a favor de US $3.255.082 a favor de ENEL y a cargo de CONSALT por concepto de (i) reembolso del pago anticipado no soportado en hitos ejecutados y (ii) la cláusula penal prevista en la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares.
En esos términos, según se señaló, está llamada a prosperar la Pretensión vigésima tercera de condena de la demanda de reconvención reformada. 739. En ese contexto, lo primero que advierte el Tribunal es que las sumas incorporadas en la liquidación del Contrato y la condena correlativa impuesta a CONSALT respecto de su pago, están expresadas en dólares de los Estados Unidos de América.
Por lo tanto, no hay lugar a su indexación de conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano, pues esta tiene su fundamento en el reconocimiento del efecto que tiene el fenómeno inflacionario de la economía nacional en las obligaciones dinerarias y tiene por objeto garantizar que, cuando resulta legal o convencionalmente procedente, el acreedor no se vea afectado por la pérdida de poder adquisitivo de la moneda legal colombiana. 740.
En ese sentido, se observa además que en el dictamen pericial elaborado por MarkUp Consultores308, para efectos de la indexación de las condenas, el perito convirtió a pesos colombianos las cifras expresadas en dólares, aplicando para el efecto la TRM del 9 de noviembre de 2022, esto es, la fecha en que se hizo efectiva la decisión de terminación adoptada por ENEL.
Sin embargo, en la medida en que las sumas reclamadas por ENEL están expresadas en moneda extranjera y que la condena respectiva se impondrá en esa misma moneda, no resulta aplicable el procedimiento que utilizó el perito en desarrollo de las reglas domésticas en materia de actualización o corrección monetaria. 741. En cuanto a los intereses de mora, tratándose de una obligación que consiste en el pago de una suma de dinero, así esté expresada en una divisa extranjera, de conformidad con lo establecido en los artículos 1617 del C.C. y 884 del C.Co., en concordancia con lo dispuesto en el artículo 874 del estatuto mercantil, hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios a 308 02.
Pruebas. 12_Pruebas Ampliación Dictamen_MARKUPCONSULTORES_20240401 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 343 favor de ENEL a la máxima tasa legal permitida para obligaciones denominadas en moneda extranjera309. 742.
En cuanto al hito temporal a partir del cual se causan los referidos intereses de mora, el Tribunal advierte que la existencia y la exigibilidad de las obligaciones de CONSALT, consistentes en el reembolso del pago anticipado no soportado en hitos ejecutados y en el pago la cláusula penal de que trata la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares, se determinaron y cuantificaron con ocasión del presente Laudo, luego de surtido el debate probatorio respectivo.
Por lo tanto, los intereses de mora solamente proceden a partir de la ejecutoria de la presente providencia. N.4.3. Conclusión 743. De conformidad con lo expuesto, el Tribunal concluye que hay lugar a negar la Pretensión vigésimo cuarta de condena de la demanda de reconvención reformada, pero prospera la Pretensión vigésimo quinta de condena de la demanda de reconvención reformada en el sentido de condenar a CONSALT a pagarle a ENEL intereses de mora a la máxima tasa legal permitida para obligaciones denominadas en moneda extranjera respecto de las sumas de capital que fueron reconocidas en virtud de la prosperidad de la pretensión vigésimo tercera de la demanda de reconvención reformada, intereses que se causarán a partir de la ejecutoria del presente Laudo y hasta su pago efectivo.
O. SOBRE LAS EXCEPCIONES 744. Tratado todo lo relativo a las Pretensiones –excluyendo lo correspondiente a costas del Proceso, que se abordará posteriormente–, establecido el resultado de estas, y habiéndose pronunciado el Tribunal de forma expresa sobre algunas de las Excepciones formuladas por las Partes, el Tribunal consigna lo que sigue sobre las demás Excepciones. 745.
En el inciso segundo del artículo 280 del C.G.P. se dispone que la sentencia “deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando procesa resolver sobre ellas (…)” (énfasis añadido). 309 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC2795-2924 de 29 de noviembre de 2024.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 344 746. Se trata, entonces, de un examen analítico con miras a determinar si es o no conducente pronunciarse sobre las excepciones que haya planteado la parte demandada (principal o en reconvención), siendo del caso subrayar que puede prescindirse de decidir sobre ciertas de ellas si: a. Por la suerte de las pretensiones no se hace necesario su estudio y consecuente determinación; y/o b. No están específicamente dirigidas a enervar pretensiones del demandante. 747.
A su turno, con miras a precisar la necesidad o no de pronunciarse sobre las Excepciones, el Tribunal pone de presente que un parámetro para determinar la conducencia o no de estudiarlas, se puede encontrar en la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 11 de junio de 2001, donde se expuso: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.
Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 345 acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.’”310 (Énfasis añadido) 748.
Ahora bien, en concordancia con el criterio establecido en la sentencia citada, el Tribunal se pronunció sobre Excepciones formuladas por las Partes frente a Pretensiones que fueron acogidas favorablemente y respecto de las cuales resultaba pertinente referirse a las Excepciones propuestas. Para ello, acogió la argumentación desarrollada en el análisis que se hizo de las Pretensiones y, correlativamente, despachó negativamente las correspondientes Excepciones. 749.
De otro lado, con relación a las Pretensiones que fueron denegadas, el Tribunal, en línea con la Sentencia antes citada, y sin perjuicio de las referencias puntuales que haya estimado procedente realizar respecto de algunas de las Excepciones formuladas por las Partes, prescindirá de pronunciarse sobre las demás Excepciones que hubieren sido propuestas contra aquellas, posición que, desde luego, es consistente con el citado aparte del artículo 280 del C.G.P. 750.
Adicionalmente, el Tribunal destaca y puntualiza que las Partes también formularon algunas Excepciones generales, valga decir, sin estar dirigidas o encaminadas a desvirtuar a una determinada Pretensión. 751. Por ende, examinada su formulación frente a las Pretensiones que fueron aceptadas, se advirtió que al no encontrarse puntual y concretamente encaminadas a enervar dichas Pretensiones, en los términos del artículo 280 del C.G.P., no era conducente o necesario realizar un pronunciamiento expreso sobre las mismas. 310 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 406.
Esta Sentencia de la Corte Suprema de Justicia es armónica con decisiones de esa Corporación adoptadas el 30 de enero de 1992 (Exp. 3234) y del 19 de julio de 2000 (Exp. 5493). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 346 752.
Finalmente, en cuanto a la Excepción denominada “Innominada”, planteada por ENEL, y la petición que CONSALT hace en el numeral “x”311 de la § “5.18 Manifestación especial” de la Contestación de la Demanda de Reconvención reformada, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 281, inciso final (atrás citado) y 282, inciso primero, ambos del C.G.P.,312 no se encontró en el curso de este Arbitraje, hecho o circunstancia que condujera a la aplicación de las mencionadas disposiciones y, con ello, a la prosperidad de la Excepción “Innominada” o a la evidencia y hallazgo oficioso de una excepción. P. CONDUCTA DE LAS PARTES 753.
El primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso establece que “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”. 754. Al respecto, observa el Tribunal que a lo largo del proceso las partes y sus apoderados obraron conforme a los principios de transparencia, lealtad procesal y buena fe, y con apego a las prácticas de buena conducta procesal, motivo por el cual no cabe realizar censura o reproche alguno, ni tampoco la deducción de indicios en su contra.
Q. LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS 755. Como se indicó en los Antecedentes, tanto ENEL como CONSALT objetaron el juramento estimatorio presentado por la respectiva contraparte. 756. Teniendo en cuenta el resultado de las pretensiones formuladas por las partes en la demanda reformada y en la demanda de reconvención reformada, corresponde analizar dichos juramentos estimatorio a los efectos del artículo 206 del C.G.P. (modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 311 “x. De oficio, cualquier otra excepción que resulte evidenciada para el Tribunal de conformidad con los hechos que los señores Árbitros encuentren probados en el proceso”. 312 El primer inciso del artículo 282 in fine, dispone: “En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 347 2014), 313 el cual contempla la imposición de una sanción a cargo de quien efectúa un juramento estimatorio, cuando la suma estimada excede en el 50% a la suma que resulte probada, o cuando se nieguen las pretensiones de la demanda (o la reconvención) por falta de demostración de los perjuicios. 757.
La imposición de las sanciones contempladas en la norma no es automática, pues debe encontrarse que los supuestos para aplicarlas sean atribuibles a la conducta negligente o temeraria de la parte de que se trate. 758. En efecto, en la Sentencia C-157 de 2013 la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo original del artículo 206 del C.G.P.,314 más estricto que 313 “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” 314 “Parágrafo.
También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 348 el actual, “bajo el entendido de que tal sanción –por falta de demostración de los perjuicios–, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.”315 759.
En el presente caso, si bien las pretensiones condenatorias de CONSALT no prosperan, y tampoco una suma importante de lo pretendido por ENEL, se observa que no ha mediado un actuar negligente o temerario de las partes al estimar las sumas pretendidas. Adicionalmente, la falta de prosperidad de gran parte de las pretensiones condenatorias de las partes, obedece a razones distintas a la falta de la prueba de las sumas reclamadas. 760.
Por ende, el Tribunal concluye que bajo estas circunstancias no procede imponerle a ninguna de las Partes la sanción contemplada en el artículo 206 del C.G.P., determinación de la que se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. R. COSTAS 761. Concluido el análisis sobre las Pretensiones que mutuamente se formularon las Partes, así como el de las correspondientes excepciones, procede el Tribunal a ocuparse de la condena en costas (Pretensión trigésima tercera de la demanda inicial reformada y pretensión vigésima sexta de la demanda de reconvención reformada), la cual determinará el Tribunal considerando lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P.316. equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.” 315 Sentencia del 21 de marzo de 2013. 316 “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) “2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 349 762. Para la determinación de las costas, tiene en cuenta el Tribunal que en el presente proceso no prosperan gran parte de las Pretensiones de la Demanda Reformada, y en el caso de la Demanda de Reconvención la prosperidad es parcial, encontrándose acreditada la terminación del Contrato en la fecha indicada por ENEL, y algunos de los incumplimientos de CONSALT. 763.
En consecuencia, considerando adicionalmente la complejidad del caso y la labor desplegada por las Partes, se condenará parcialmente en costas a CONSALT, quien deberá asumir el 60% de los gastos del proceso, esto es, de los honorarios de los árbitros y de la secretaria, de los gastos de funcionamiento y administración de la CCB, y de los gastos del proceso, asumiendo ENEL el 40% restante. 764.
Para la liquidación de esta condena, en los términos del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, se tendrá en cuenta que únicamente ENEL consignó los montos fijados por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, y en el curso del proceso CONSALT no reembolsó a ENEL la proporción que le correspondía de dichas expensas (50% de los honorarios y gastos del Tribunal), ni tampoco medió ejecución por parte de ENEL317.
“(…) “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. “(…) “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. “9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción” (Énfasis añadido). 317 En atención al requerimiento del Tribunal (Auto 62 – Acta 42), el 31 de marzo de 2025 ENEL informó no haber recibido pago o reembolso del porcentaje de los honorarios y gastos del Tribunal pagados por la Parte Convocada que estaban a cargo de la Parte Convocante, e igualmente manifestó que no ha promovido proceso ejecutivo para el cobro de estas sumas.
Expediente Digital. Principal 02. 72_Convocada_respuesta_solicitud_Tribunal_20250331. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 350 765. En consecuencia, por concepto de las expensas pendientes de reembolso, CONSALT adeuda a ENEL la suma de $717.500.000318, así como los intereses de mora que en los términos del inciso tercer del artículo 27319 de la Ley 1563 de 2012, se causan a la tasa más alta autorizada, sobre dicha suma, desde el vencimiento del plazo para consignar, esto es el 2 de mayo de 2024320, hasta la fecha en que se cancelen la totalidad de las sumas debidas por este concepto. 766.
Las agencias en derecho a cargo de CONSALT las fija el Tribunal considerando, los montos involucrados en la controversia, la conducta de las partes, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, y la naturaleza del trámite321. Atendiendo estos criterios, se considera procedente fijar las agencias en derecho a cargo de CONSALT y a favor de ENEL, en la suma de: $180.000.000. 318 50% Honorarios Fijados IVA Total Honorarios ÁRBITRO $150.000.000 $28.500.000 $178.500.000 Honorarios ÁRBITRO $150.000.000 $28.500.000 $178.500.000 Honorarios ÁRBITRO $150.000.000 $28.500.000 $178.500.000 Honorarios SECRETARIA $75.000.000 $14.250.000 $89.250.000 Gastos de Funcionamiento y Administración Centro de Arbitraje de la CCB $75.000.000 $14.250.000 $89.250.000 Gastos del Proceso $3.500.000 $3.500.000 Total $717.500.000 319 “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar.
A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas”. 320 El término de 5 días que tenía ENEL para consignar la proporción de los honorarios y gastos del Tribunal que no fueron pagados por CONSALT, vencía el 2 de mayo de 2024, fecha en la que ENEL hizo el pago correspondiente. 321 Se consideran los criterios indicados en el numeral 4º del artículo 366 del CGP diferentes a la aplicación de las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura, las cuales no fueron contempladas para los procesos arbitrales.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 351 767. Destaca el Tribunal que en sentencia de 26 de enero de 2023, el Consejo de Estado determinó que las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura no resultan aplicables a los procesos arbitrales.
En este sentido, en relación con el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso, indicó lo siguiente: “(…) el recurrente señala que la tasación de las agencias en derecho no tuvo en cuenta el numeral 4 del artículo 366 del CGP ni el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
“19.- Es cierto que el numeral 4 del artículo 366 del CGP indica que <<deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura>>. En todo caso, la decisión no comportaría un apartamiento manifiesto o evidente del derecho aplicable teniendo en cuenta el ámbito de aplicación del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
Esta norma no señala que sea aplicable a los procesos arbitrales: <<ARTÍCULO 1º. Objeto y alcance. El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo>>”322.
(Énfasis añadido) 768. En consecuencia, considerando las expensas pendientes de reembolso, CONSALT deberá pagar a ENEL, las siguientes sumas: Concepto Valor ($) Expensas pendientes de reembolso a cargo de CONSALT (50% de los honorarios y gastos del Tribunal incluido el IVA) $717.500.000 10% restante de los honorarios y gastos del Tribunal incluido el IVA323 $143.500.000 322 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 26 de enero de 2023.
Rad. 68550. C.P. Martín Bermúdez Muñez. 323 Honorarios fijados en el Acta 17: HONORARIOS IVA TOTAL Honorarios ÁRBITRO $300.000.000 $57.000.000 $357.000.000 Honorarios ÁRBITRO $300.000.000 $57.000.000 $357.000.000 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 352 Agencias en Derecho $180.000.000 769.
Adicionalmente, CONSALT deberá pagar a ENEL, los intereses de mora que en los términos del inciso tercero del artículo 27 se causen sobre el valor de las expensas pendientes de reembolso, hasta el pago efectivo de estas sumas. 770. Sobre el 10% restante de los honorarios y gastos del Tribunal y las agencias en derecho, se causarán intereses de mora a la máxima tasa legal a partir de la ejecutoria del laudo. 771.
Por último, el Tribunal precisa que, en caso de existir un sobrante en la partida de gastos del proceso, este será reintegrado a las Partes en proporción del 60% para CONSALT y del 40% para ENEL, considerando que el monto de la partida de gastos fue considerado en la liquidación de la condena en costas. 772. Prospera en consecuencia parcialmente la Pretensión vigésima sexta de condena de la demanda de reconvención reformada y no prospera la Pretensión trigésima tercera de la demanda reformada.
Honorarios ÁRBITRO $300.000.000 $57.000.000 $357.000.000 Honorarios SECRETARIA $150.000.000 $28.500.000 $178.500.000 Gastos de Funcionamiento y Administración Centro de Arbitraje de la CCB $150.000.000 $28.500.000 $178.500.000 Gastos del Proceso $7.000.000 $7.000.000 Total $1.435.000.000 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 353 IV.
DECISIÓN En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal de Arbitraje conformado para dirimir las controversias surgidas entre CONSALT INTERNATIONAL, sucursal en Colombia de la sociedad extranjera CONSORCIO CONS ALT. – CONSORZIO ALTA TENSIONE, como parte Convocante y Convocada en Reconvención, y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., como parte Convocada y Convocante en Reconvención, decidiendo en derecho y mediante el voto unánime de sus integrantes, en cumplimiento de la misión encomendada y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: A. Sobre la demanda inicial reformada A.1.
Respecto de la responsabilidad civil contractual de ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.
PRIMERO: Declarar probadas las excepciones formuladas por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. denominadas “2. Inexistencia de obligaciones que Consalt pide declarar como incumplidas. Imposibilidad jurídica y ontológica de incumplir obligaciones inexistentes”, “7. Contradicción de actos propios de Consalt” y “8. Consalt no cumplió con el procedimiento contractual reglado para pedir más dinero y más plazo”.
SEGUNDO: Declarar que no prosperan las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava y novena declarativas de la demanda inicial reformada. A.2. Respecto del cumplimiento contractual de CONSALT INTERNATIONAL TERCERO: Declarar que no prosperan las pretensiones décima, décima tercera y décima cuarta declarativas de la demanda inicial reformada.
CUARTO: Declarar que CONSALT INTERNATIONAL alcanzó un porcentaje de avance de ejecución del 40.0009%, según el informe semanal de avance de obra No. 19 y con las precisiones indicadas en la parte motiva. En estos términos, prospera la pretensión décima primera declarativa de la demanda inicial reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 354 QUINTO: Declarar que ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. no impuso a CONSALT INTERNATIONAL multas ni sanciones durante la ejecución del Contrato No. 8400157665 “Línea Alta Tensión Proyecto Eólico Windpeshi, Colombia”, precisando que no prospera la declaración solicitada relativa a que ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. no notificó a CONSALT INTERNATIONAL la imposición de una cláusula penal pecuniaria durante la ejecución del Contrato.
En estos términos, prospera parcialmente la pretensión décima segunda declarativa de la demanda inicial reformada. A.3. Respecto de las circunstancias que incidieron en la ejecución del Proyecto SEXTO: Declarar probadas las excepciones formuladas por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. denominadas “16. Las condiciones meteorológicas de ejecución del proyecto no ocasionaron ninguna afectación a la programación de la obra o a sus costos” y “17.
Las condiciones sociales de ejecución del proyecto no ocasionaron una afectación cualitativa en la programación de la obra”.
SÉPTIMO: Declarar que no prosperan las pretensiones décima quinta, décima sexta y décima séptima declarativas de la demanda inicial reformada. A.4. Respecto de los deberes secundarios de conducta OCTAVO: Declarar probada parcialmente la excepción formulada por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. denominada “15. Inexistencia de mala fe por parte de ENEL”.
NOVENO: Declarar que no prosperan las pretensiones décima octava, décima novena y vigésima declarativas de la demanda inicial reformada. A.5. Respecto de la resolución del contrato declarada por CONSALT INTERNATIONAL DÉCIMO: Declarar que no prosperan las pretensiones vigésima primera, vigésima segunda, vigésima tercera, vigésima cuarta y vigésima quinta declarativas de la demanda inicial reformada.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 355 A.6. Respecto de las pretensiones de condena de la demanda inicial reformada DÉCIMO PRIMERO: Declarar probada la excepción formulada por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. denominada “1.
Incumplimiento del Contrato de Obra por parte CONSALT - Falta de legitimación para pedir perjuicios”.
DÉCIMO SEGUNDO: Declarar que no prosperan las pretensiones de condena vigésima sexta, vigésima séptima, vigésima octava, vigésima novena, trigésima, trigésima primera y trigésima segunda de la demanda inicial reformada. B. Sobre la demanda de reconvención reformada B.1. Respecto del Contrato celebrado por las partes y su plazo DÉCIMO TERCERO: Declarar que, conforme a lo establecido en el Contrato No. 8400157665, CONSALT INTERNATIONAL adquirió una obligación de resultado consistente en llevar a cabo los servicios de diseño, fabricación, construcción, ensamblado, puesta en marcha, desarrollo de pruebas y demás actividades necesarias para que ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. dispusiera de las obras asociadas a la construcción de la Línea de Alta tensión del Parque Eólico Windpeshi.
En estos términos, prospera la pretensión primera declarativa de la demanda de reconvención reformada.
DÉCIMO CUARTO: Declarar que el plazo del Contrato No. 8400157665 fue de 449 días, según propuesta de CONSALT INTERNATIONAL y posterior aceptación de ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. En estos términos, prospera la pretensión segunda declarativa de la demanda de reconvención reformada.
DÉCIMO QUINTO: Declarar que, exclusivamente en relación con las actividades de “construcción y montaje”, el plazo del Contrato No. 8400157665 fue suspendido de mutuo acuerdo entre ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. y CONSALT INTERNATIONAL entre el 9 de septiembre de 2020 y el 31 de enero de 2022, si bien las actividades de construcción reiniciarían el 28 de marzo de 2022.
En estos términos, prospera la pretensión tercera declarativa de la demanda de reconvención reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 356 DÉCIMO SEXTO: Declarar que, en el mes de febrero de 2022, ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. y CONSALT INTERNATIONAL acordaron que el plazo del Contrato No. 8400157665 para culminar las actividades de “construcción y montaje” iniciaba el 28 de marzo de 2022 y terminaba el día 22 de marzo de 2023.
En estos términos, prospera la pretensión cuarta declarativa de la demanda de reconvención reformada. B.2. Sobre el anticipo y su correcta amortización DÉCIMO SÉPTIMO: Declarar que el 31 de agosto de 2020 ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. le pagó a CONSALT INTERNATIONAL la suma de US $2.539.688 por concepto de anticipo. En estos términos, prospera la pretensión quinta declarativa de la demanda de reconvención reformada.
DÉCIMO OCTAVO: Declarar probada la excepción formulada por CONSALT INTERNATIONAL denominada “5.10. Correcta amortización del anticipo”.
DÉCIMO NOVENO: Declarar que no prosperan las pretensiones sexta y séptima declarativas de la demanda de reconvención reformada.
VIGÉSIMO: Declarar no probada la excepción formulada por CONSALT INTERNATIONAL denominada “5.11. Inexistencia modificación del sistema contractual original de anticipo”. B.3. Sobre los efectos económicos de la suspensión del Contrato VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que, durante el periodo de suspensión del Contrato No. 8400157665, concretamente, el 25 de noviembre de 2021, ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. y CONSALT INTERNATIONAL acordaron que ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. le reconocería y pagaría a CONSALT INTERNATIONAL todos los sobrecostos y demás rubros que CONSALT INTERNATIONAL exigió le fuesen pagados con causa u origen en la suspensión parcial del Contrato y que ascendieron a un valor de US$ 1.680.145.
En estos términos, prospera la pretensión octava declarativa de la demanda de reconvención reformada.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que, como consecuencia del acuerdo al que llegaron las Partes durante la suspensión parcial del Contrato No. 8400157665, el precio global del Contrato pasó de ser de US$ 12.698.441 sin IVA a US$ 14.378.586 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 357 sin IVA.
En estos términos, prospera la pretensión novena declarativa de la demanda de reconvención reformada.
VIGÉSIMO TERCERO: Declarar que ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. reconoció a CONSALT INTERNATIONAL lo que efectivamente se ejecutó y facturó por concepto de costos de suspensión parcial del Contrato No. 8400157665. En estos términos, prospera la pretensión décima declarativa de la demanda de reconvención reformada. B.4. Sobre los pagos adelantados y su “amortización”
VIGÉSIMO CUARTO: Declarar parcialmente probada la excepción formulada por CONSALT INTERNATIONAL denominada “5.12. Enel no pagó a CONSALT suma alguna por ‘Pagos adelantados’”.
VIGÉSIMO QUINTO: Declarar que ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. hizo a CONSALT INTERNATIONAL diversos pagos en virtud del Contrato No. 8400157665, que alcanzaron un valor de US$ 9.718.531, de los cuales solo tiene la calificación de pago adelantado el monto consignado en la factura PPAL-24 del 15 de diciembre de 2021, por valor de US$ 2.539.688.
En estos términos, prospera parcialmente la pretensión undécima declarativa de la demanda de reconvención reformada.
VIGÉSIMO SEXTO: Declarar que no prosperan las pretensiones duodécima y décima tercera declarativas de la demanda de reconvención reformada. B.5. Sobre el incumplimiento contractual de CONSALT INTERNATIONAL y sus consecuencias VIGÉSIMO SÉPTIMO: Declarar que CONSALT INTERNATIONAL no renovó ni mantuvo vigente durante la vida del Contrato la garantía de cumplimiento y no entregó a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. algunos de los “Documentos del Contratista”, circunstancias que constituyen razones de incumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato No. 8400157665.
En estos términos, prospera la pretensión décima cuarta declarativa de la demanda de reconvención reformada.
VIGÉSIMO OCTAVO: Declarar que ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. tiene derecho a reclamar la cláusula penal establecida en la Subcláusula 8.7 de las Condiciones Particulares del Contrato No. 8400157665. En estos términos, prospera la pretensión décima quinta declarativa de la demanda de reconvención reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 358 VIGÉSIMO NOVENO: Declarar que CONSALT INTERNATIONAL no estaba legitimado para terminar de forma unilateral el Contrato No. 8400157665.
En estos términos, prospera la pretensión décima sexta declarativa de la demanda de reconvención reformada.
TRIGÉSIMO: Declarar que la terminación unilateral del Contrato No. 8400157665 notificada por CONSALT INTERNATIONAL a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. en comunicación de 17 de agosto de 2022, y reiterada en misivas posteriores de 5, 6, 9 y 22 de septiembre de 2022, fue indebida y constituye un incumplimiento del Contrato en sí misma. En estos términos, prospera la pretensión decima séptima declarativa de la demanda de reconvención reformada.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que la terminación del Contrato No. 8400157665 notificada por parte de ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. a CONSALT INTERNATIONAL en comunicación de 22 de septiembre de 2022 y reiterada el 9 de noviembre de 2022 fue efectiva y produjo todos sus efectos legales, en los términos de la Subcláusula 15.2 de las Condiciones Generales de Infraestructura del Contrato.
En estos términos, prospera la pretensión décimo octava declarativa de la demanda de reconvención reformada.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones denominadas “5.1. Excepción de contrato no cumplido”; “5.2. Indebida notificación de resolución contractual ENEL”, “5.4. [sic] ENEL pretende desconocer sus propios actos”; “5.5. ENEL pretende beneficiarse de su propia culpa”; “5.6. Improcedencia de las pretensiones de ENEL por hechos malintencionados y ocultos”;
“5.7 mala fe procesal”; “5.8. Ausencia de los elementos esenciales de la responsabilidad civil”; “5.9. Inexistencia de daño como elemento de la responsabilidad civil”; “5.13. Inexigibilidad de la Cláusula Penal: indebido agotamiento del procedimiento de imposición contenido en la Subcláusula 8.7. de las Condiciones de Contratación”; y 5.18 “Manifestación especial” numerales “ii.
CONSALT estaba habilitado contractualmente por la Sección 16.3. para declarar la resolución de contrato”, “iv. La actuación CONSALT no es la causa que dio origen a la terminación del Contrato”, “v. La terminación del Contrato tiene como origen las propias decisiones de Enel y por ello es la única llamada a responder por los perjuicios causados a CONSALT”, “vi.
Excepción de razonable imposibilidad de cumplimiento CONSALT” y “ix. Los argumentos de defensa esgrimidos por CONSALT en el arbitraje son demostrativos de mala fe y temeridad por parte de Enel”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 359 B.6.
Respecto de las pretensiones de condena de la demanda de reconvención reformada TRIGÉSIMO TERCERO: Declarar probada parcialmente la excepción formulada por CONSALT INTERNATIONAL denominada 5.18. “Manifestación especial” numeral “vii. Improcedencia de la totalidad de condenas pretendidas por Enel”.
TRIGÉSIMO CUARTO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por CONSALT INTERNATIONAL denominadas “5.14. No existe un nexo de causalidad entre el supuesto incumplimiento y el daño”; “5.17. Compensación”; y “5.18. “Manifestación especial” numeral “viii. En el remoto evento de una condena contra CONSALT, proporcionalidad de la cláusula penal pecuniaria”.
TRIGÉSIMO QUINTO: Declarar que no prosperan las pretensiones vigésima, vigésima segunda y vigésima cuarta de condena de la demanda de reconvención reformada.
TRIGÉSIMO SEXTO: Condenar a CONSALT INTERNATIONAL a pagar a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., en la fecha de ejecutoria del laudo arbitral, la suma de US$ 1.437.858 a título de cláusula penal. En estos términos, prospera la pretensión vigésima primera de condena de la demanda de reconvención reformada.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Liquidar en sede arbitral el Contrato 8400157665 celebrado entre CONSALT INTERNATIONAL y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. y, en consecuencia, condenar a CONSALT INTERNATIONAL a pagar a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., en la fecha de ejecutoria del laudo arbitral, la suma de US$ 3.255.082, valor que incluye (i) la condena por la cláusula penal en cuantía de US$ 1.437.858 a la que se refiere el numeral trigésimo sexto anterior, y (ii) el reembolso del pago anticipado efectuado por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. en cuantía de US$ 1.817.244, que no tiene correspondencia con obras y actividades efectivamente ejecutadas en desarrollo del Contrato.
En estos términos, prosperan las pretensiones décima novena declarativa y vigésima tercera de condena de la demanda de reconvención reformada.
TRIGÉSIMO OCTAVO: Condenar a CONSALT INTERNATIONAL a pagar a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. intereses de mora a la máxima tasa legal permitida para obligaciones denominadas en moneda extranjera, sobre la cantidad de US$ 3.255.082, que se causarán desde el día siguiente a la fecha de la ejecutoria del TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 360 Laudo y hasta su pago efectivo.
En estos términos, prospera la pretensión vigésima quinta de la demanda de reconvención reformada. C. Respecto de las demás excepciones propuestas por las Partes TRIGÉSIMO NOVENO: Abstenerse de realizar pronunciamiento respecto de las restantes Excepciones planteadas por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. en la contestación de la demanda inicial reformada en relación con las Pretensiones que fueron denegadas.
CUADRAGÉSIMO: Abstenerse de realizar pronunciamiento respecto de las restantes Excepciones planteadas por CONSALT INTERNATIONAL en la contestación de la demanda de reconvención reformada en relación con las Pretensiones que fueron denegadas, así como respecto de aquellas cuyo fundamento no está dirigido a enervar las pretensiones que han prosperado.
D. Sobre el Juramento Estimatorio CUADRAGÉSIMO PRIMERO: No imponer la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con lo expuesto en parte motiva. E. Costas del Proceso CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Condenar a CONSALT INTERNATIONAL a pagar a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., la suma de TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($323.500.000) por concepto de costas y agencias en derecho, suma sobre la que se causarán intereses de mora a la máxima tasa legal a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria del Laudo y hasta su pago efectivo.
En estos términos, se declara que prospera parcialmente la pretensión vigésima sexta de la demanda de reconvención reformada y se niega la pretensión trigésima tercera de la demanda inicial reformada.
CUADRAGÉSIMO TERCERO: Condenar a CONSALT INTERNATIONAL a pagar a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., la suma de SETECIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($717.500.000), correspondiente a las expensas pendientes de reembolso por el 50% de los honorarios y gastos del Tribunal, incluido el IVA, cantidad esta que deberá pagarse con los intereses moratorios a la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 361 máxima tasa legalmente permitida desde el 2 de mayo de 2024 y hasta que se produzca el pago.
F. Aspectos administrativos CUADRAGÉSIMO CUARTO: Declarar causado el saldo final de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria. El Presidente procederá a hacer estos pagos. La Parte Convocada deberá entregar a los Árbitros y a la Secretaria, en un plazo de treinta (30) días contados a partir de la radicación de la factura correspondiente, los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 25 % de sus honorarios.
CUADRAGÉSIMO QUINTO: Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
CUADRAGÉSIMO SEXTO: Proceder, por intermedio del Presidente del Tribunal, a realizar la correspondiente liquidación de gastos y a rendir cuenta razonada de los mismos, restituyendo los remanentes a que hubiere lugar, según corresponda.
CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Ordenar que, en la oportunidad que corresponda, se proceda al archivo del expediente digital en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Ordenar que por secretaría se haga entrega a cada uno de los intervinientes de ejemplar auténtico de este Laudo con las constancias del Ley. Esta providencia quedó notificada en audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas digitalizadas, como lo autoriza la ley. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Árbitro - Presidente TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSALT INTERNATIONAL vs. ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (138897) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 362 NICOLÁS GAMBOA MORALES Árbitro Árbitro ANDREA ATUESTA ORTIZ Secretaria