Indra C.I. S.A. vs. Productos Familia S.A.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA C.I. S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., marzo nueve (9) de dos mil doce (2012) Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, así como en las demás normas aplicables a este trámite para la debida instrucción del proceso arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre INDRA C.I. S.A., parte convocante, y PRODUCTOS FAMILIA S.A., parte convocada, con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral, la demanda de reconvención y en sus respectivas contestaciones.

CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES La parte convocante -y demandada en reconvención- en este trámite arbitral es la sociedad INDRA C.I. S.A., en adelante INDRA o la convocante, sociedad legalmente constituida mediante escritura pública No. 2020 del 19 de julio de 2001 otorgada en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 la Notaría Cincuenta y Dos (52) del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., inicialmente representada legalmente por la señora GLORIA LUCERO MEJÍA OCHOA, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.1 Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder al doctor RICARDO VANEGAS BELTRÁN, según escrito que obra a folios 19 y 20 del Cuaderno Principal No. 1.

La parte convocada -y demandante en reconvención- es la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A. en adelante FAMILIA o la convocada, sociedad legalmente constituida mediante escritura pública No. 7973 del 31 de diciembre de 1958, otorgada en la Notaría Cuarta (4ª) del Círculo de Medellín, con domicilio principal en la ciudad de Medellín, inicialmente representada legalmente por el señor CARLOS FERNANDO HENAO MORENO, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín.2 Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder al doctor JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, según escrito que obra a folio 174 del Cuaderno Principal No. 1.

2. EL PACTO ARBITRAL La cláusula compromisoria que sirve de fundamento al presente arbitramento se encuentra contenida en la Oferta Mercantil de fecha 6 de junio de 2008, dirigida por INDRA a FAMILIA y aceptada por ésta, que adicionalmente fue modificada por las mismas partes mediante documento privado del 29 de diciembre de 2009. Dichas cláusulas a la letra disponen: Texto de la cláusula contenida en Oferta Mercantil de fecha 6 de junio de 2008: “Las partes, para solucionar controversias o diferencias que surjan entre ellas derivadas de la ejecución, interpretación o liquidación del negocio jurídico que nazca con ocasión de la presente Oferta Mercantil, acudirán a los mecanismos de arreglo directo tales como la negociación directa, la amigable composición, y la transacción. Si transcurridos (30) treinta días calendario de surgida la diferencia y habiendo acudido a alguno o algunos de los mecanismos anteriores las partes no llegaren a un mutuo acuerdo, el asunto se decidirá por un Tribunal de Arbitramento que será designado por la 1 Folios 21 a 23 del cuaderno principal No. 1. 2 Folios 24 a 38 del cuaderno principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 Cámara de Comercio de Medellín, integrado por un Árbitro que fallará en derecho y se regirá en cuanto a su funcionamiento por lo previsto en la Ley Colombiana.”3 Texto de la cláusula modificada mediante documento privado del 29 de diciembre de 2009: “Toda diferencia o controversia relativa a la celebración, ejecución, terminación o liquidación de la relación contractual derivada de la presente Oferta Mercantil, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal así constituido se sujetará a la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 del mismo año y a las demás disposiciones legales que lo modifiquen o adicionen, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres árbitros, elegidos de conformidad con las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; b) Los árbitros decidirán en derecho; c) Para efectos de la liquidación de honorarios, el Tribunal se atendrá al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo cual los árbitros al momento de ser notificados de su designación deberán ser informados del contenido de esta cláusula y de la cuantía inicial que servirá para señalar sus honorarios, y d) El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá.”4

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 3.1. Con fundamento en las Cláusulas Compromisorias citadas, el 17 de junio de 2010, INDRA presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud de convocatoria frente a FAMILIA.5 3 Folio 7 del cuaderno de pruebas No. 1. 4 Folio 36 del cuaderno de pruebas No.1. 5 Folios 1 a 18 del cuaderno principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 3.2. De conformidad con lo dispuesto en el pacto arbitral invocado como sustento de la convocatoria arbitral, el Tribunal debía conformarse por tres árbitros nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá. Sin embargo, mediante comunicaciones de fechas 16 y 19 de julio de 20106, suscritas por el representante legal de Indra CI S.A. y por el apoderado judicial de Productos Familia S.A. respectivamente, las partes manifestaron que de común acuerdo designaban como árbitros a los doctores José Armando Bonivento Jiménez, Camilo Calderón Rivera y Fabiola Orozco Duque quienes, informados de lo anterior, aceptaron su designación en la debida oportunidad. 3.3.

El 3 de septiembre de 2010, INDRA presentó escrito de sustitución de la demanda principal.7 3.4. El 6 de septiembre de 2010, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor José Armando Bonivento Jiménez; asimismo, mediante Auto No. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado y nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal.

De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, reconoció personería al señor apoderado de la parte convocante y fijó como fecha para la continuación de la audiencia, el 13 de septiembre de 2010.8 3.5. El 13 de septiembre de 2010, por Auto No. 2 (Acta No. 2), el Tribunal reconoció personería a los señores apoderados de las partes, asumió competencia para efectos de adelantar el trámite que con anterioridad a la Sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Constitucional correspondía a los centros de arbitraje, admitió la demanda arbitral y ordenó correr traslado a la parte convocada por el término de diez días.

La notificación del auto admisorio se surtió en la misma fecha.9 3.6. El 16 de septiembre de 2010, estando dentro del término de ley, la parte convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, del cual se corrió traslado a la parte convocante, quien se pronunció dentro de la debida oportunidad. El Tribunal, previas las consideraciones del caso, mediante Auto No. 3 del 29 de septiembre del mismo año, denegó el recurso y confirmó el auto recurrido.10 6 Folios 92 y 93 del cuaderno principal No. 1. 7 Folios 147 a 170 del cuaderno principal No. 1. 8 Folios 171 y 172 del cuaderno principal No. 1. 9 Folios 175 a 190 del cuaderno principal No. 1. 10 Folios 199 a 206 del cuaderno principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 3.7. El 15 de octubre de 2010, en oportunidad para ello, FAMILIA presentó su escrito de contestación de la demanda, con formulación de excepciones de mérito. Adicionalmente, sin aludir a cláusula compromisoria distinta a la invocada por la convocante, presentó demanda de reconvención. 11 3.8.

La demanda de reconvención fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 4 (Acta No. 5) de fecha 16 de noviembre de 2010, oportunidad en la que se ordenó notificar la correspondiente notificación personal y el traslado a la parte convocante, todo lo cual se surtió el 17 de noviembre de 2010.12 3.9. El 22 de noviembre de 2010, estando dentro de la oportunidad de ley, la parte convocante presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda de reconvención. De dicho recurso se corrió traslado a la parte convocada y convocante en reconvención, quien se pronunció dentro de la oportunidad de ley.

El Tribunal, previas las consideraciones del caso, mediante Auto No. 5 del 6 de diciembre del mismo año, denegó el recurso y confirmó el auto recurrido.13 3.10. El 14 de enero de 2011, en oportunidad para ello, INDRA contestó la demanda de reconvención, y propuso excepciones de mérito.14 3.11. El 17 de enero de 2011, mediante fijación en lista, se corrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y en la contestación de la demanda de reconvención. 3.12.

El 21 de enero de 2011, estando dentro de la oportunidad legal, los apoderados de las partes convocante y convocada se pronunciaron respecto del traslado de las excepciones, solicitando la práctica de pruebas adicionales.15 3.13. El 7 de febrero de 2011 se llevó a cabo a la audiencia de conciliación propia del trámite arbitral, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, mediante Auto No. 8, el Tribunal procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso16, las cuales fueron oportunamente entregadas al Presidente del Tribunal por las partes. 11 Folios 209 a 240 y 241 a 257 del cuaderno principal No. 1. 12 Folios 269 a 273 del cuaderno principal No. 1. 13 Folios 280 a 300 del cuaderno principal No. 1. 14 Folios 301 a 338 del cuaderno principal No. 1. 15 Folios 340 a 345 y 346 a 357 del cuaderno principal No. 1. 16 Folios 363 a 368 del cuaderno principal No.

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4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 4.1. Primera audiencia de trámite El 7 de marzo de 2011 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje; adicionalmente, mediante Auto No. 13, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento, en los términos indicados en la referida providencia, la cual fue objeto de recurso por la parte convocante, recurso que fue decidido en forma negativa mediante Auto No. 10 de la misma fecha.

En esa misma audiencia, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes17. 4.2. Etapa probatoria La etapa probatoria se desarrolló de la siguiente forma: 4.2.1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en (i) la demanda arbitral, (ii) la contestación de la demanda de reconvención, (iii) en los escritos con los cuales las partes descorrieron el traslado de las excepciones.

Adicionalmente, se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados y los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones. 4.2.2. Testimonios En audiencias celebradas entre el 29 de marzo y el 25 de octubre de 2011 se recibieron la declaración de parte y los testimonios de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C.  El 29 de marzo de 2011 se recibieron los testimonios de los señores Miguel Macera y Luis Alfonso Díaz 18. 17 Folios 373 a 396 del cuaderno principal No. 1. 18 Folios 153 a 168 del cuaderno de pruebas No.

13. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 7  El 5 de abril de 2011 se recibieron los testimonios de los señores María Camila Monroy y Benjamín Franco Vargas19.  El 7 de abril de 2011 se recibieron los testimonios de los señores Juan Felipe Restrepo y Johana Jiménez Bustamante, quien además procedió a la ratificación de documentos decretada por el Tribunal.

Respecto de la señora Jiménez la parte convocante formuló tacha de sospecha.20.  El 14 de abril de 2011 se recibió el testimonio del señor Ernesto Arango Galvis21.  El 28 de abril de 2011 se recibió el testimonio de la señora Susan Irwin Pizano, quien además procedió a la ratificación de documentos decretada por el Tribunal. Respecto de la señora Irwin la parte convocante formuló tacha de sospecha.22.  El 19 de mayo de 2011 se recibió el testimonio del señor Diego Fernando Hernández23.  El 23 de mayo de 2011 se recibieron los testimonios de los señores Daniel Alberto Rodríguez y Besna Andrea Rosero24.  El 31 de mayo de 2011 se recibió la declaración de parte del señor Ernesto López Sarmiento, representante legal de la parte convocante25.  El 17 de agosto de 2011 se recibió el testimonio del señor Freddy Mantilla Ruiz26.  El 30 de agosto de 2011 se recibió el testimonio del señor Ricardo Rey Uribe27.  El 25 de octubre de 2011 se recibió el testimonio del señor Carlos Fernando Henao28. 19 Folios 236 a 281 del cuaderno de pruebas No. 13. 20 Folios 417 a 462 del cuaderno de pruebas No. 20. 21 Folios 282 a 324 del cuaderno de pruebas No. 13. 22 Folios 357 a 416 del cuaderno de pruebas No. 20. 23 Folios 323 a 356 del cuaderno de pruebas No. 20. 24 Folios 298 a 315 del cuaderno de pruebas No. 20. 25 Folios 316 a 322 del cuaderno de pruebas No. 20. 26 Folios 1 a 9 del cuaderno principal No. 21. 27 Folios 193 a 220 del cuaderno de pruebas No. 21. 28 Folios 222 a 234 del cuaderno de pruebas No.

21. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 La parte convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores Mauricio Mikán y Rodrigo Méndez, así como de la declaración de parte del representante legal de FAMILIA. Así mismo, la parte convocada desistió de la práctica de los testimonios de los señores Juan Guillermo Gallón, Horacio Jaramillo Valderrama, Alvaro González, Gloria Cadavid, Oscar Vélez, José Ignacio Rengifo, Francisco José Molina, Benjamín Soto, Anny Carolina Díaz, Edna Martínez, María Cecilia Forero, Alberto Uribe, Julián Muñoz, Luis Felipe Calderón, Javier López, Alfonso Uribe, Jaime Hernández, Mónica Peláez y Juan Carlos Moreno. 4.2.3.

Dictamen Pericial a. Se practicó un dictamen pericial contable y financiero, el cual fue rendido por la perito Marcela Gómez Clark, quien fue designada por el Tribunal. De dicho dictamen se corrió traslado a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C., quienes dentro del término del traslado solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo por la señora perito29. b. Se practicó un dictamen pericial técnico (ambiental), el cual fue rendido por el perito José Alfonso Avellaneda, quien fue designado por el Tribunal.

Del citado dictamen se corrió traslado de conformidad con el artículo 238 del C. de P. C. Estando dentro del término del traslado, las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo por el perito designado.30 La parte convocada formuló objeción parcial por error grave contra el dictamen pericial técnico, del cual se corrió traslado a la convocante en los términos del artículo 238 del CPC, quien estando dentro de la oportunidad de ley presentó un escrito en el que se pronunció respecto de dicha objeción, oponiéndose a su prosperidad. 4.2.4.

Exhibición de documentos El Tribunal decretó la práctica de las siguientes exhibiciones de documentos:  Exhibición de documentos a cargo de la sociedad COAMBIENTE, respecto de los siguientes documentos: (i) Copia de la oferta y del contrato celebrado con Productos Familia para la remediación del monorrelleno ubicado en el 29 Folios 188 a 231 y 341 a 623 del cuaderno de pruebas No. 13 y cuadernos de pruebas No. 14, 15, 16, 17 y 18. 30 Folios 169 a 187 y 325 a 340 del cuaderno de pruebas No. 13 y 284 a 297 del cuaderno de pruebas No.

20. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 municipio de Cajicá, (ii) Copia de las comunicaciones cruzadas entre Coambiente y Productos Familia en relación con las obras realizadas en el monorrelleno ubicado en Cajicá y (iii) Copia de las facturas y pagos realizados por Productos Familia por las obras realizadas en el monorrelleno. Dicha sociedad, remitió directamente al Tribunal los documentos solicitados, los cuales fueron puestos en conocimiento de las partes e incorporados al expediente.31  Adicionalmente, se decretó la práctica de dos exhibiciones de documentos respectivamente a cargo de la convocante y de la sociedad Análisis Geotécnicos Colombianos – A.G.C. Ltda. Sin embargo, la parte convocada desistió de la práctica de tales pruebas. 4.2.5.

Inspección judicial El Tribunal decretó la práctica de una inspección judicial al Monorelleno, la cual tuvo lugar el 1 de septiembre de 2011. 4.2.6. Oficios El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios:  CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - Oficina Provincial Centro, para que remitiera copia auténtica del expediente No. 8317 de Productos Familia S.A. La correspondiente respuesta obra en los cuadernos de pruebas No. 19 y 20.  PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Y AGRARIOS, para que remitiera copia auténtica de las quejas, investigaciones y actuaciones adelantadas contra la sociedad Productos Familia S.A. en relación con el monorelleno y las instalaciones de Familia S.A. en el municipio de Cajicá, durante el año 2009 y hasta la fecha en que se emitiera la respuesta.

La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 152 del cuaderno de pruebas No. 13.  CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, para que remitiera copia de los expedientes administrativos abiertos con motivo de la operación del Monorrelleno de Productos Familia S.A., ubicado en el Municipio de Cajicá. 31 Folios 10 a 166 del cuaderno de pruebas No.

21. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 La correspondiente respuesta obra en los cuadernos de pruebas No. 19 y 20.. 4.3. Alegatos de conclusión Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, en audiencia celebrada el 25 de octubre de 2011, las partes dejaron expresa constancia de su conformidad con la actuación desplegada hasta el momento y solicitaron se fijara fecha para la audiencia de alegatos de conclusión. De otra parte, el Tribunal, mediante Auto No. 28 de la misma fecha, decretó el cierre del periodo probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones, fecha que posteriormente fue modificada, para el 13 de diciembre de 2011, oportunidad en la que las partes alegaron de conclusión de manera oral.

Los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente32. En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente trámite arbitral es de seis (6) meses por mandato del artículo 126 del Decreto 1818 de 1998 (art. 19 del Decreto 2279 de 1989), como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo, conforme a la Ley, inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 7 de marzo de 2011, advirtiendo que a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes: Acta y Auto Fecha suspensión Hábiles Acta 9 – Auto 13 Marzo 11 a Marzo 28 de 2011 (ambas fechas inclusive) 11 Acta 10 – Auto 14 Marzo 30 a Abril 4 de 2011 (ambas fechas inclusive) 4 Acta 12 – Auto 15 Abril 8 a Abril 13 de 2011 (ambas fechas inclusive) 4 Acta 13- Auto 16 Abril 15 a Abril 27 de 2011 (ambas fechas inclusive) 7 Acta 14- Auto 17 Mayo 4 a Mayo 18 de 2011 (ambas fechas inclusive) 11 Acta 16- Auto 18 Mayo 24 a Mayo 30 de 2011 (ambas fechas inclusive) 5 Acta 17- Auto 20 Junio 1 a Junio 6 de 2011 (ambas fechas inclusive) 3 Acta 18- Auto 22 Junio 15 a Julio 31 de 2011 (ambas fechas inclusive) 30 Acta 19- Auto 22 Agosto 3 a Agosto 16 de 2011 (ambas fechas inclusive) 9 Acta 24- Auto 27 Septiembre 29 a Octubre 24 de 2011 (ambas fechas inclusive) 17 Acta 25- Auto 28 Noviembre 10 a Diciembre 1 de 2011 (ambas fechas inclusive) 15 Acta 27- Auto 30 Diciembre 14 de 2011 a Febrero 29 de 2012 (ambas fechas inclusive) 55 Total 171 32 Folios 153 a 295 del cuaderno principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA PRINCIPAL, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 1.1. PRETENSIONES Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben, y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: 3.1. Pretensiones Principales 3.1.1. “Declarar que entre las sociedades INDRA y FAMILIA se celebró un contrato, según el contenido de la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada “oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008”. 3.1.1.

(sic) “Declarar que los lodos de celulosa depositados en el monorrelleno ubicado en la Vereda Río Grande del Municipio de Cajicá pasaron a ser de propiedad de INDRA a partir de la aceptación de la oferta de fecha 6 de junio de 2008, lo cual ocurrió el día 17 de junio de 2008.” 3.1.2. “Declarar que el 90% de los lodos de celulosa producidos por FAMILIA pasarían a ser de propiedad de INDRA a partir del retiro de los mismos de la planta de FAMILIA por parte de INDRA, según los términos del numeral 7 del contrato celebrado entre las partes.” 3.1.3.

“Declarar que FAMILIA terminó sin justa causa el contrato que se formó por la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada “oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008”, celebrado con INDRA a partir de diciembre de 2009.” 3.1.4. “Declarar que FAMILIA incumplió el contrato que se formó por la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada “oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008”, al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 haber terminado unilateralmente y sin justa causa el citado contrato celebrado con INDRA.” 3.1.5.

“Declarar la terminación del contrato celebrado entre INDRA y FAMILIA en virtud de la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada “oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008”. 3.1.6. “Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenar a FAMILIA al pago de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante que le causó a la sociedad INDRA. “Estimamos el valor de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) en no menos de la suma de SEIS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($6’000.000.000), correspondiente a la suma de OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($800.00.000) por daño emergente y ($5.200.000.000) CINCO MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE por lucro cesante o en la cuantía que resulte probada dentro de este proceso.” 3.1.7.

“Condenar a la sociedad convocada al pago de las costas, agencias en derecho y gastos del proceso, que se causen como consecuencia del mismo.” 3.2. Primeras pretensiones subsidiarias 3.2.1. “Declarar que entre las sociedades INDRA y FAMILIA se celebró un contrato, según el contenido de la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada “oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008”. 3.2.2.

“Declarar que los lodos de celulosa depositados en el monorrelleno ubicado en Vereda Río Grande del Municipio de Cajicá pasaron a ser de propiedad de INDRA a partir de la aceptación de la oferta de fecha 6 de junio de 2008, lo cual ocurrió el día 17 de junio de 2008.” 3.2.3. “Declarar que el 90% de los lodos de celulosa producidos por FAMILIA pasarían a ser de propiedad de INDRA a partir del retiro de los mismos de la planta de FAMILIA por parte de INDRA, según los términos del numeral 7 del contrato celebrado entre las partes.” 3.2.4.

“Declarar que FAMILIA terminó sin justa causa el contrato que se formó por la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada “oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008”, celebrado con INDRA a partir de diciembre de 2009.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 3.2.5.

“Declarar que FAMILIA incumplió el contrato celebrado con INDRA que se formó por la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada “oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008”, al haber terminado unilateralmente y sin justa causa el citado contrato celebrado con INDRA.” 3.2.6.

“Declarar la resolución del contrato celebrado entre INDRA y FAMILIA en virtud de la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada “oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008”. 3.2.7. “Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenar a FAMILIA al pago de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante que le causó a la sociedad INDRA.” “Estimamos el valor de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) en no menos de la suma de SEIS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($6’000.000.000), correspondiente a la suma de OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($800.00.000) por daño emergente y ($5.200.000.000) CINCO MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE por lucro cesante o en la cuantía que resulte probada dentro de este proceso.” 3.2.8 “Condenar a la sociedad convocada al pago de las costas, agencias en derecho y gastos del proceso, que se causen como consecuencia del mismo.” 3.3.

Segundas pretensiones subsidiarias 3.3.1. “Declarar que entre las sociedades INDRA y FAMILIA se celebró un contrato, según el contenido de la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada “oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008”. 3.3.2. “Declarar que los lodos de celulosa depositados en el monorrelleno ubicado en Cajicá pasaron a ser de propiedad de INDRA a partir de la aceptación de la oferta de fecha 6 de junio de 2008, lo cual ocurrió el día 17 de junio de 2008. 3.3.3.

“Declarar que el 90% de los lodos de celulosa producidos por FAMILIA pasarían a ser de propiedad de INDRA a partir del retiro de los mismos de la planta de FAMILIA por parte de INDRA, según los términos del numeral 7 del contrato celebrado entre las partes.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 3.3.4.

“Declarar que FAMILIA terminó sin justa causa el contrato que se formó por la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada “oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008”, celebrado con INDRA a partir de diciembre de 2009.” 3.3.5. “Declarar que la terminación unilateral y sin justa causa del contrato que se formó por la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada “oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008”, constituye un incumplimiento grave y sustancial al mismo por parte de FAMILIA.” 3.3.6.

“Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenar a FAMILIA al pago de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante que le causó a la sociedad INDRA. “Estimamos el valor de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) en no menos de la suma de SEIS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($6’000.000.000), correspondiente a la suma de OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($800.00.000) por daño emergente y ($5.200.000.000) CINCO MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE por lucro cesante o en la cuantía que resulte probada dentro de este proceso.” 3.3.8 (sic) “Condenar a la sociedad convocada al pago de las costas, agencias en derecho y gastos del proceso, que se causen como consecuencia del mismo.” 1.2.

HECHOS Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los hechos que a continuación se transcriben: A. “Hechos relacionados con la celebración de un contrato entre INDRA C.I. S.A. y PRODUCTOS FAMILIA S.A. 2.1. “El día 6 de junio de 2008, INDRA presentó a FAMILIA una oferta mercantil, con el siguiente objeto: “INDRA se obliga a prestar el servicio de disposición de lodo papelero producido por FAMILIA y ésta se obliga a poner a disposición de la primera el Noventa por ciento (90%) de los lodos de celulosa que se generen diariamente en la Actual Planta de FAMILIA ubicada en la Vereda Río Grande del Municipio de Cajicá. Los lodos que se generen producto de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 nuevas instalaciones o proyectos de expansión que estime FAMILIA en dicha Planta no hacen parte de esta Oferta.

INDRA prestará estas labores con su propio personal y equipos, y dirigirá directamente esta labor a entera satisfacción de FAMILIA. “INDRA igualmente se obliga a retirar los lodos de celulosa que estén depositados en el monorelleno ubicado en la Vereda Río Grande del Municipio de Cajicá en el lote dispuesto por FAMILIA para tal efecto a partir de Octubre de 2005, conforme a los términos y responsabilidades de cuidado señalados en esta Oferta.

“INDRA realizará las gestiones encaminadas a obtener la aprobación de un proyecto MDL (Mecanismo de Desarrollo Limpio) por parte de las autoridades nacionales e internacionales competentes, conforme al Protocolo de Kioto y del registro y aprobación de los Certificados de Reducción de Emisiones (CREs) que se expedirán en reconocimiento de la reducción de emisiones que se produzca como consecuencia del manejo que hará INDRA de los lodos de celulosa.” 2.2.

“Dicha oferta fue debidamente aceptada por FAMILIA, mediante comunicación escrita de fecha 17 de junio de 2008, suscrita por Juan Felipe Hoyos Botero en calidad de representante legal de FAMILIA, en los siguientes términos: “…ordeno la compra de los servicios incluidos en la Oferta Mercantil fechada 06 de junio de 2008, en los términos y condiciones allí expresadas”. 2.3.

“El término de duración de la oferta aceptada, fue pactado en diez (10) años, los cuales serían contados a partir del quinto mes siguiente al día de recibo de la aceptación de la oferta. Es decir que el término de duración de 10 años se cuenta a partir del día 17 de noviembre de 2008 y habría vencido el 17 de noviembre de 2018. 2.4.

“Con anterioridad a la presentación de la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008, INDRA celebró con FAMLIA un contrato en junio de 2005, en virtud de la oferta aceptada denominada “Oferta Mercantil de Prestación de Servicios Profesionales y ejecución de obra material de fecha junio 22 de 2005”, para la construcción y operación de un monorrelleno, como medio para la disposición de los lodos de destintado que produce como desecho la planta de FAMILIA.” 2.5.

“El objeto de dicho contrato celebrado en el año 2005, consistió expresamente en lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 “Esta Oferta tiene por objeto la prestación de todos los servicios y ejecución de obra material necesarios para la Construcción de un monorrelleno, ubicado en la Vereda Ríogrande del Municipio de Cajicá, Departamento de Cundinamarca, según las especificaciones técnicas, operativas y constructivas determinadas en el diseño de ingeniería elaborado originalmente por la firma ANÁLISIS GEOTÉCNICOS COLOMBIANOS. “PARAGRAFO No. 1.

FASES: La construcción del monorrelleno se desarrollará en cuatro fases, cada una de diferente capacidad de almacenamiento y duración; a su vez, cada fase se divide en dos etapas, Adecuación y Operación…” 2.6. “En vista de que los lodos papeleros generan un pasivo ambiental importante, INDRA buscó un proceso biológico para transformar dichos lodos, en lugar de tenerlos almacenados, con el fin de obtener beneficios económicos y contribuir con el desarrollo sostenible.

Con la ayuda de expertos INDRA diseñó un proceso de compostaje que dio origen al proyecto MDL (Mecanismo de Desarrollo Limpio) y a la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008.” 2.7. “El día 18 de marzo de 2009, las partes celebraron un otrosí a la oferta de prestación de servicios de disposición de lodo papelero del 6 de junio de 2008, en el sentido de adicionar el artículo 1 “Objeto” y el artículo 6 “Remuneración” de la oferta, relativos a la construcción de un Reservorio de Aguas (Laguna) que recibiría las aguas lluvias del monorrelleno.” 2.8.

“Entre las obligaciones principales de INDRA pactadas en el numeral 2º de la oferta mercantil aceptada, se encuentran las siguientes: “1. Prestar el servicio de disposición de lodo del Noventa por ciento (90%) de los lodos de celulosa de la Actual la Planta de FAMILIA ubicada en la Vereda de Rio Grande del Municipio de Cajicá, y retirarlos de dicha Planta.

INDRA pagará el transporte que genere el retiro de los lodos, pero los recibirá cargados en los equipos que dispondrá INDRA para el efecto. 2. A retirar diariamente de Lunes a Sábado por su cuenta y riesgo los lodos de celulosa que conforme a esta Oferta, le sean entregados en la Actual Planta de FAMILIA ubicada en la Vereda de Rio Grande del Municipio de Cajicá en los horarios y cantidades que se convengan. 4.

Realizar el control y registro de Emisiones exigido por la autoridades ambientales, mas específicamente por la AND (Autoridad Nacional Designada), como delegataria de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (CMNUCC). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 5.

Sujetarse a los parámetros del protocolo de Kyoto en todo lo relacionado con Mecanismos De Desarrollo Limpio. 6. Retirar la totalidad de los lodos de celulosa que estén ubicados en el monorelleno de Vereda de Rio Grande de Cajicá en el lote dispuesto por FAMILIA para tal efecto a partir de 2005, y que causan un pasivo ambiental en su tiempo de degradación. Los costos y riesgos del retiro de dichos lodos serán asumidos en su totalidad por INDRA. 12.

Adelantar todas las gestiones tendientes a la expedición y aprobación de los Certificados de Reducción de Emisiones. 13. Entregar a FAMILIA el porcentaje que se pacte sobre los Certificados de Reducción de Emisiones”. B. “Hechos relacionados con el retiro de lodos papeleros y disposición de los mismos. 2.9. “INDRA dio cumplimiento a su obligación de retirar los lodos papeleros de la planta de FAMILIA, en la cantidad acordada en la oferta aceptada, para su disposición en el monorrelleno ubicado en la Vereda Rio Grande de Cajicá.” 2.10.

“El retiro de los lodos de celulosa, se demostrará con las facturas y remisiones que dan cuenta de la cantidad de lodos de celulosa retirados, entre junio de 2008 y diciembre de 2009.” 2.11. “Según los términos de la oferta aceptada, los lodos de celulosa pasaron a ser de propiedad de INDRA una vez fueron retirados de la planta de FAMILIA en Cajicá, en las cantidades acordadas.

“A partir de la aceptación de la oferta, es decir a partir del 17 de junio de 2008, también pasaron a ser de propiedad de INDRA, los lodos de celulosa que se encontraban depositados en el monorrelleno desde el año 2005. Según se lee en los numerales 6 y 11 del artículo 2 de la oferta aceptada INDRA se encontraba obligada a “6. Retirar la totalidad de los lodos de celulosa que estén ubicados en el monorelleno de Vereda de Río Grande de Cajicá en el lote dispuesto por FAMILIA para tal efecto a partir de 2005, y que causan un pasivo ambiental en su tiempo de degradación. Los costos y riesgos del retiro de dichos lodos serán asumidos en su totalidad por INDRA” y a “11.

Asumir los riesgos que generen los lodos de celulosa a partir de su entrega por parte de FAMILIA…” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 2.12. “El numeral 7 de la oferta aceptada señala que la propiedad de los lodos de celulosa pasó a ser de INDRA, en los siguientes términos: “Una vez retirados por INDRA los lodos papeleros correspondientes al noventa por ciento (90%) que se generan diariamente en la Actual Planta de FAMILIA ubicada en la Vereda Río Grande del Municipio de Cajicá, conforme a la cláusula 1 de esta Oferta, pasarán a ser propiedad de INDRA. (La subraya es ajena al texto).

“Los lodos de celulosa depositados en el monorelleno ubicado en la Vereda Río Grande de Cajicá en el lote dispuesto por FAMILIA para tal efecto, pasarán a ser de propiedad de INDRA una vez se produzca la aceptación de esta oferta o se emita la orden de ejecución de la misma y, en todo caso, podrán ser aprovechados por INDRA para efecto de las gestiones encaminadas a obtener la aprobación de un proyecto MDL (Mecanismo de Desarrollo Limpio) por parte de las autoridades nacionales e internacionales competentes, conforme al Protocolo de Kyoto y del registro y aprobación de los Certificados de Reducción de Emisiones (CREs) que se expedirán en reconocimiento de la reducción de emisiones que se produzca como consecuencia del manejo que hará INDRA de los lodos de celulosa”.

(La subraya es ajena al texto). 2.13. “Una vez retirados los lodos de celulosa, INDRA dispuso de ellos en el monorrelleno o los transformó en compost (abono orgánico), de acuerdo al procedimiento descrito en el proyecto MDL (Mecanismo de Desarrollo Limpio), que elaboró y tramitó INDRA ante el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial Autoridad Nacional Delegada (AND) por la ONU.” C. “Hechos relacionados con la aprobación de un proyecto MDL 2.14.

“En cumplimiento del contrato, en particular de la obligación consistente en obtener la aprobación de un proyecto MDL (Mecanismo de desarrollo limpio), INDRA elaboró el proyecto denominado “Compostaje aeróbico de lodos papeleros para la reducción de emisiones de metano en Cundinamarca-Colombia”, el cual fue presentado ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial como proyecto MDL (Mecanismo de Desarrollo Limpio del Protocolo de Kioto).

El proyecto fue aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante comunicación de fecha 10 de marzo de 2009. “Para el cumplimiento de tal obligación, INDRA actuó con la mayor agilidad y diligencia, elaboró estudios, contrató expertos y dio cumplimiento a todas y a cada una de las fases previstas en el mencionado Ministerio, hasta lograr la aprobación del Proyecto MDL en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 un plazo menor al que habitualmente se tardan otros proyectos en agotar los trámites para su aprobación.” 2.15.

“Según el documento que se presentó ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el propósito del proyecto aprobado consiste en “…transformar el lodo papelero producido en una planta industrial de Familia – Sancela S.A. en compost a través de un proceso de descomposición biológica aeróbica. La cantidad de lodo papelero producido diariamente por la planta es de noventa (90) toneladas, que se disponían en un relleno administrado por el responsable del proyecto, Indra C.I. S.A. “El proyecto contribuirá al desarrollo sostenible dados los siguientes factores:  “Reutilización del lodo papelero mediante su transformación en enmienda para suelos agrícolas.  “No hay generación de desechos ni subproductos resultantes del proceso de compostaje.  “Se elimina la necesidad de utilizar tierra para la disposición de desechos y en consecuencia evita impactos ambientales tales como: olores, plagas, polvo y depreciación de la tierra”. 2.16.

“El mencionado Proyecto fue presentado ante la Organización de Naciones Unidas (ONU), como proyecto MDL, superando el periodo de comentarios el 18 de junio de 2009. “El proyecto MDL quedó registrado en la Organización de Naciones Unidas (ONU), después de cumplir con todos los requerimientos exigidos para ese registro. Se puede consultar en el link http://cdm.unfccc.int/Projects/Validation/DB/JIHEKT3M950KMPKV2D TJH6PLVJBS70/view.html, para comprobarlo.” 2.17.

“En la forma que se expuso, INDRA dio cumplimiento a lo pactado en el contrato con FAMILIA, obteniendo la aprobación de un proyecto MDL. Dicho proyecto tenía al menos dos fuentes de ingresos a saber: (i) La negociación de los Certificados de Reducción de Emisiones CREs y (ii) La venta de abono orgánico que es el producto de la transformación por parte de INDRA de los lodos papeleros recibidos de FAMILIA.” 2.18.

“Mediante comunicación de fecha 22 de abril de 2009, INDRA le informó a FAMILIA que el proyecto MDL ya estaba registrado en la Organización de las Naciones Unidas ONU y que serían emitidos Certificados de Reducción de Emisiones, por (213.450) toneladas o su equivalente en los mencionados certificados y que ya había varios interesados en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 adquirirlos y negociarlos, por un valor aproximado de 15 US por tonelada.

Igualmente, le comunicó que el proyecto MDL ya se encontraba debidamente aprobado por el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y que INDRA había hecho una inversión superior a 1.500 millones de pesos para conseguir dicha aprobación. Respecto a los lodos de celulosa señaló: “En cuanto a los lodos de celulosa almacenados en el monorrelleno, les informamos que hemos desarrollado un esquema de procesamiento que constituye una solución de alto beneficio ambiental, que permite usar esos lodos como fuente de producción de energía sin producir los contaminantes (óxidos nítrico y sulfúrico) que se producen al quemarlos directamente como fuente de energía para lo cual se ha adelantado PDD de dicho proyecto encontrando que el estimado de reducción de emisiones son 600 mil toneladas (produciendo 600.000 toneladas de CREs), siendo según la oferta mercantil el 10% de tales certificados, de propiedad de ustedes, una vez se culmine el proceso”. 2.19.

“Es decir, que además de la transformación de los lodos de celulosa en compost, dichos lodos también podían ser utilizados como fuente de producción de energía, según los estudios elaborados por INDRA, generando beneficios ambientales y económicos, tanto para FAMILIA como para INDRA.” D. “Hechos relacionados con la transformación de lodos de celulosa en compost 2.20.

“En desarrollo del proyecto MDL (Mecanismo de Desarrollo Limpio), INDRA trasformó los lodos papeleros en compost (abono orgánico) a través de un proceso biológico, para su posterior comercialización.” 2.21. “INDRA realizó todas las gestiones pertinentes para la obtención de las licencias y permisos ante las autoridades correspondientes, para producir y comercializar el abono orgánico.” 2.22.

“En consecuencia, el Instituto Colombiano Agropecuario ICA, le otorgó a INDRA el registro como productor de acondicionadores orgánicos sólidos, mediante Resolución Nº 003225 del 31 de agosto de 2009, con vigencia indefinida.” 2.23. “También le fue otorgado a INDRA, por el Instituto Colombiano Agropecuario ICA el registro de venta No. 6540 desde el 18 de septiembre de 2009 con vigencia indefinida, para vender en el territorio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 nacional el producto denominado “Abono orgánico San Isidro”, cuyas fuentes son los lodos papeleros y residuos ruminales.” 2.24.

“INDRA dio cumplimiento a todas las obligaciones pactadas en el contrato con FAMILIA, las cuales consistían básicamente en recoger los lodos de celulosa de la planta de FAMILIA, para su disposición y/o compostaje en el monorrelleno y realizar todas las gestiones ante la autoridad correspondiente para la aprobación del proyecto MDL.” 2.25.

“El contrato celebrado entre INDRA y FAMILIA se ejecutó en condiciones normales, sin que mediara reclamo alguno por incumplimiento grave o sustancial de las obligaciones pactadas por las partes en el mismo, hasta el momento en que FAMILIA dio por terminado el contrato unilateralmente y sin justa causa.” E. “Hechos relacionados con la terminación unilateral y sin justa causa del contrato por parte de FAMILIA. 2.26.

“La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR le hizo algunos requerimientos ambientales a FAMILIA con ocasión de quejas presentadas por malos olores provenientes del monorrelleno ubicado en Cajicá, como se pasará a explicar en el literal G de este escrito.” 2.27. “Con motivo de dichas quejas FAMILIA acordó realizar una reunión con INDRA, delegados de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR y del Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con el fin de revisar los requerimientos ambientales efectuados.” 2.28.

“No obstante el día de la reunión, 15 de octubre de 2009, no se hicieron presentes los delegados de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR ni del Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por cuanto FAMILIA les canceló la reunión. De todas formas la reunión se llevó a cabo entre funcionarios de FAMILIA y el señor Ernesto López de INDRA, con el fin de revisar los requerimientos ambientales y hacer un seguimiento al proyecto.” 2.29.

“El día 16 de octubre de 2009, INDRA le remitió a FAMILIA la factura de venta Nº 308 de fecha 16 de octubre de 2009, por valor de $602.404.983,87 y por concepto de “DIFERENCIA POR DISPOSICIÓN DE LODOS DE MONORRELLENO SEGÚN PARÁGRAFO DE LA CLÁUSULA 2 DE LA OFERTA MERCANTIL ACEPTADA EN JUNIO 17 DE 2008 DE DIC 1 DE 2008 A SEP 18 DE 2009”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 2.30. “Mediante comunicación de fecha 21 de octubre de 2009, FAMILIA a través de su apoderado Benjamín Franco Vargas, devolvió y rechazó la factura antes mencionada con fundamento en el artículo 2º de la ley 1231 de 2008, sin expresar los motivos o razones que dieron lugar a dicha determinación.” 2.31.

“Adicionalmente, con carta de fecha 21 de octubre de 2009, FAMILIA a través de su apoderado Benjamín Franco Vargas, le informó a INDRA que daba por terminada la oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero de fecha 6 de junio de 2008, a partir del día 15 de diciembre de 2009, con fundamento en los supuestos diálogos sostenidos entre INDRA y FAMILIA en la reunión celebrada el 15 de octubre de 2009, en la carta: “3.

Una vez culminado el seguimiento arriba señalado, las partes sostuvieron un dialogo (sic) abierto sobre las situaciones que se evidenciaron, y se estimó conveniente culminar en debida forma la relación contractual que se ha sostenido, informando de tal situación al Sr. Ernesto López, como coordinador de INDRA… “Por lo tanto, la terminación definitiva de obligaciones, surte efectos a partir del 15 de diciembre de 2009, fecha en la cual se da por terminado (sic) la Oferta de Prestación de Servicios de Disposición Final de Lodo Papelero fechada el 06 de junio de 2008, estableciendo FAMILIA que para la fecha señalada cesarán todas las obligaciones pactadas en virtud de la Oferta…” (La subraya es ajena al texto). 2.32.

“Ante la terminación del contrato efectuada por FAMILIA, el día 23 de octubre de 2009, INDRA le remitió una comunicación pronunciándose sobre la carta de terminación de la oferta, resaltando que la misma fue una decisión unilateral de FAMILIA, que carecía de justa causa y constituía un incumplimiento grave y sustancial del contrato. INDRA manifestó que jamás prestó su consentimiento para la terminación anticipada del contrato.” 2.33.

“FAMILIA terminó unilateralmente, sin justa causa y abusando del derecho, el contrato que había celebrado válidamente con INDRA, sin manifestar justificación alguna, haciendo parecer o insinuando que la terminación del contrato había sido una decisión acordada entre las partes, en la reunión celebrada el pasado 15 de octubre de 2009. Esto último es totalmente falso.” 2.34.

“Lo cierto es que INDRA nunca acordó ni manifestó su intención de dar por terminado el contrato en la reunión celebrada el 15 de octubre de 2009, por cuanto venía cumpliendo con sus obligaciones contractuales y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 se encontraba ejecutando el proyecto MDL, tal como había sido pactado por la partes.” 2.35.

“Con la terminación unilateral del contrato, FAMILIA incumplió y desconoció las obligaciones que se encontraban pactadas en el mismo, ocasionándole a sabiendas serios perjuicios materiales a INDRA.” 2.36. “Adicionalmente, FAMILIA se negó a pagarle a INDRA las facturas que le habían sido enviadas, las cuales fueron devueltas y rechazadas, sin justificación alguna.” 2.37.

Con motivo de lo anterior y por otras razones, INDRA ejerció derecho de retención sobre el monorrelleno ubicado en Vereda Río Grande Cajicá, hasta tanto no le fueran pagados los saldos a su favor y a cargo de FAMILIA. 2.38. “Mediante comunicación de fecha 27 de octubre de 2009, varios días después de la terminación unilateral, FAMILIA le manifestó a INDRA que sus motivos y fundamentos para dar por terminada la oferta mercantil aceptada de fecha 6 de junio de 2008, era el grave e injustificado incumplimiento por parte de INDRA a las obligaciones del contrato, en relación con algunas situaciones técnicas especiales encontradas en la reunión celebrada el 15 de octubre de 2009, asociadas a los requerimientos efectuados por la CAR.

“Es decir que en la carta del 21 de octubre el contrato fue terminado por FAMILIA sin justa causa y pocos días después, en la carta del 27 de octubre decidió alegar justa causa.” 2.39. “Sin embargo en la mencionada comunicación, del 27 de octubre, no se dijo expresamente en qué consistía el grave e injustificado incumplimiento de INDRA a sus obligaciones contractuales y deberes profesionales.

Con antelación al 21 de octubre de 2009 fecha de la terminación unilateral, FAMILIA nunca le manifestó a INDRA que estuviese incumpliendo de manera grave y sustancial sus obligaciones, ni mencionó la posibilidad de terminar el contrato por incumplimiento de INDRA.” 2.40. “La terminación unilateral del contrato sin justa causa, le ocasionó serios perjuicios materiales a INDRA y paralizó el proyecto MDL el cual está en posibilidad de generar importantes recursos económicos, tal como lo sabe FAMILIA por la carta que se le entregó el 22 de abril de 2009.” 2.41.

“INDRA ha hecho hasta el momento un gran esfuerzo económico para obtener la aprobación del proyecto MDL (Mecanismo de Desarrollo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 Limpio) y ejecutarlo en debida forma. Para ello, INDRA realizó una importante inversión, en adecuación de terrenos, preparación y soporte de las camas de compostaje, desarrollo de tecnología, contratación de expertos asesores y en pruebas de laboratorio.” 2.42.

“Adicionalmente, INDRA ha recibido propuestas de negociación de los Certificados de Reducción de Emisiones (CREs), de sociedades extranjeras que se encuentran interesadas en adquirirlos, negocios que se han frustrado exclusivamente porque la terminación unilateral del contrato por parte de FAMILIA, impide que el proyecto siga adelante.” 2.43.

“Por otra parte, INDRA se encontraba comercializando el compost (abono orgánico) y tenía una proyección comercial bastante sólida justificada por el tiempo de duración de la oferta (10 años).” 2.44. “Adicionalmente, los lodos de celulosa pasarían a ser de propiedad de INDRA una vez fueran retirados de la Planta de Familia, según los términos del numeral 7 de la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008, hecho que también resultó frustrado por la terminación unilateral del contrato por parte de FAMILIA.

“Dichos lodos de celulosa tienen un valor económico en el mercado y constituyen la materia prima para la realización del compost y también pueden ser utilizados como fuente de producción de energía, entre otros.” 2.45. “La terminación del contrato perjudicó económicamente a INDRA al no poder hacerse propietaria del 90% de los lodos de celulosa o papeleros producidos por FAMILIA, por cuanto la propiedad de dichos lodos está condicionada al retiro de los mismos por parte de INDRA. F. “Hechos relativos al agotamiento del arreglo directo. 2.46.

“Las partes y en desarrollo de la etapa de arreglo directo, prevista en la oferta, el día 29 de diciembre de 2009, celebraron una reunión a la cual asistieron las siguientes personas: Carlos Fernando Henao Moreno en calidad de representante legal de FAMILIA y Gloria lucero Mejía en calidad de representante legal de INDRA.” 2.47. “En la mencionada reunión, se acordó que INDRA cesaría la retención efectuada sobre el predio ubicado en la Vereda Río Grande del Municipio de Cajicá a cambio de que FAMILIA le cancelara las facturas ICI 334 de fecha 24 de diciembre de 2009 e ICI 335 de 4 de enero de 2010, correspondientes a la suma de ($921.196.418,40) más IVA.

Igualmente se acordó que FAMILIA renunciaba a ejercer derecho de retención sobre los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 productos o activos de propiedad de INDRA ubicados en el monorrelleno, los cuales serían retirados por esta última a más tardar el 1 de abril de 2010.

Adicionalmente se modificó de común acuerdo la cláusula compromisoria prevista en la oferta mercantil aceptada de fecha 6 de junio de 2008.” 2.48. “En cumplimiento del acuerdo antes mencionado, FAMILIA pagó a INDRA la suma de $921.196.418,40 más IVA y por su parte INDRA entregó a FAMILIA el monorelleno el día 29 de diciembre de 2009 e inició el retiro del material de compostaje.” 2.49.

“A partir del mes de enero de 2010, INDRA le planteó en varias ocasiones a FAMILIA diversas propuestas y fórmulas de arreglo con el fin de conciliar las diferencias que se originaron entre las partes, por la terminación unilateral del contrato. Lo anterior en desarrollo de conversaciones en las que de común acuerdo las partes quisieron revisar posibilidades de arreglo directo.” 2.50.

“Sin embargo, FAMILIA no dio respuesta a ninguna de las propuestas presentadas, ni manifestó interés en iniciar una conciliación con INDRA. Por el contrario, interfirió en el retiro del material compostado por INDRA en el monorelleno, impidiendo el acceso al material y oponiéndose a los requerimientos efectuados por INDRA para el traslado del mismo.” 2.51.

“Tales impedimentos obstaculizaron el cumplimiento de la obligación de INDRA dentro del plazo pactado (1 de abril de 2010) en el acuerdo suscrito entre las partes el 29 de diciembre de 2009 y fueron manifestados por INDRA a FAMILIA a través de comunicación de fecha 30 de marzo de 2010, así: “Productos Familia ha obstaculizado el cumplimiento de la obligación a cargo de INDRA, tal como se prueba, entre otros, (i) por la suspensión unilateral de comunicaciones con INDRA en las últimas semanas, muy a pesar de que hemos insistido en dicha comunicación; y, (ii) porque, el sábado 27 de marzo, aún cuando INDRA envío la maquinaria y el personal para retirar el compost, le fue impedido el ingreso al monorelleno, de lo cual se levantó un acta de la misma fecha que fue firmada por quien estaba encargado de la seguridad del monorelleno por parte de Productos Familia.

“Adicionalmente, vemos con preocupación como ahora, Productos Familia nos informa que autorizará la entrada de INDRA al monorelleno para retirar únicamente el compost que se encuentra empacado y, exige e impone unos requisitos y condiciones, para el retiro de la celulosa, de propiedad de INDRA, que no están convenidas entre las partes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 “Con esta actitud, es clara la intención de Productos Familia de inducir a INDRA a un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el Acuerdo de fecha 29 de diciembre de 2009. En consecuencia, sí INDRA no puede cumplir con su obligación de retirar la totalidad del compost, así como los demás activos de su propiedad, es debido a que Productos Familia le ha impedido cumplir con su obligación… “Productos Familia impone y exige a INDRA, para que ésta pueda retirar los activos, el otorgamiento en su favor de un compromiso de indemnidad cuyos términos y alcance desconocemos.

Así mismo, no deja de llamar la atención que en las últimas semanas Productos Familia haya suspendido las comunicaciones con INDRA y, sólo hasta unos pocos días antes del vencimiento del plazo pactado, exija e imponga a INDRA el cumplimiento de requerimientos y condiciones que, a más de no estar pactadas, hacen imposible el cumplimiento en tiempo de la obligación a cargo de INDRA. “Ahora bien, tampoco es cierto que Productos Familia haya enterado a INDRA de forma específica sobre los requerimientos de la CAR.

Por el contrario, ha sido INDRA quien ha solicitado en múltiples ocasiones a Productos Familia, y esperamos que ésta haya cumplido, con informar a la CAR que la propiedad del compost y la celulosa es de INDRA y no de Productos Familia”. (La subraya es ajena al texto). 2.52. “El día 31 de marzo de 2010, fue recibida una comunicación de FAMILIA a través de sus apoderados, quienes manifestaron que la propuesta de conciliación que había remitido INDRA a FAMILIA desde enero de 2010, no era de recibo por cuanto FAMILIA no estaba obligada a resarcir ningún perjuicio o daño a INDRA.” 2.53.

“En comunicación de fecha 14 de abril de 2010, INDRA le comunicó a FAMILIA, lo siguiente, en cuanto a la obstaculización para el retiro del compost y la celulosa de propiedad de su propiedad: “No obstante lo anterior, lo convenido fue abiertamente incumplido por Productos Familia al exigir condiciones para el retiro del compost y una indemnidad, pero cuidándose de no señalar concretamente en qué consistía el condicionamiento, tal vez para hacerlo de imposible cumplimiento como en efecto lo es.

“En repetidas ocasiones con posterioridad al 1 de abril de 2010 se ha impedido el ingreso de personal de INDRA a las instalaciones del monorrelleno, por lo cual no hemos podido retirar ni el compost ni otros elementos de nuestra propiedad… TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 “…Al día de hoy Productos Familia retiene ilegalmente o se ha apropiado también en forma ilegal de la celulosa y del compost de nuestra propiedad y se ha abstenido de comunicar dicha circunstancia a la autoridad ambiental, a no dudarlo con el fin de seguir siendo la única interlocutora de dicha autoridad y direccionarla a que crea que hubo algún incumplimiento ambiental por parte nuestra y de esa manera justificar – de manera inaceptable - la terminación unilateral del contrato con INDRA. “…Ahora, con la retención o apropiación ilegales del compost y la celulosa de nuestra propiedad, Productos Familia ha hecho fracasar otras gestiones comerciales que con mucho esfuerzo INDRA había logrado concretar”.

(La subraya es ajena al texto). 2.54. “FAMILIA se ha negado a entregar aproximadamente 6.000 toneladas de compost no empacado y celulosa de propiedad de INDRA, con la condición de que el retiro se realice de acuerdo con las condiciones contenidas en el auto OPSC 1960 de 23 de noviembre de 2009 expedido por la CAR y sobre la base de un compromiso de indemnidad, condición que nunca fue discutida ni acordada por las partes en el Acuerdo celebrado el 29 de diciembre de 2009.” 2.55.

“La negativa por parte de FAMILIA de entregar la celulosa y el compost de propiedad de INDRA depositado en el monorrelleno ubicado en Cajicá, le ha ocasionado perjuicios económicos a INDRA y ha frustrado gestiones comerciales que INDRA había concretado para la comercialización de dicho material.” G. “Hechos relativos a la Intervención de la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR. 2.56.

“Después de dar por terminado el contrato sin invocar justa causa alguna y tal vez luego de percibir que tamaño abuso podría tener consecuencias adversas para FAMILIA, ésta ha pretendido atribuirle a INDRA la responsabilidad por los malos olores provenientes del monorrelleno, que han sido objeto de requerimientos por parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR y establecer que dicha responsabilidad fue la causa de la terminación unilateral del contrato.” 2.57.

“Este supuesto incumplimiento -que jamás fue invocado al momento de terminar el contrato- si fuera cierto, no es grave ni sustancial y, aún si lo fuera no se invocó como fundamento de terminación del vínculo contractual. 2.58. “No obstante la única obligación de INDRA frente a la CAR consistía en obtener los permisos requeridos para la disposición de escombros en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 monorrelleno, para la entrega del mismo a la finalización del contrato, así: “7…Adicionalmente, INDRA gestionará ante la CAR o el organismo competente el trámite de todos los permisos requeridos para la disposición de escombros en el lote de la Vereda Rio Grande de Cajicá, con el objetivo de llenar el espacio una vez retirados los lodos allí dispuestos y entregar el lote en las condiciones pactadas inicialmente (terreno a nivel de la cancha de futbol aledaña) INDRA garantizará también que un área mínima de 500 metros cuadrados del mono relleno quede disponible para la disposición de lodo una vez se inicie la disposición de escombros”.

(La subraya es ajena al texto). “Por lo tanto desde la óptica del contrato era FAMILIA la encargada de las gestiones frente a la CAR y en efecto así sucedió durante la ejecución del mismo.” 2.59. “En vista de las acusaciones hechas por FAMILIA, INDRA investigó el origen de los malos olores del monorrelleno, y tomó muestras de los residuos o desechos de celulosa entregados por FAMILIA las que fueron llevadas a laboratorio para que se le realizaran las pruebas de rigor, encontrándose la presencia de lodos biológicos en los residuos o desechos de celulosa, presentando Escherichia coli en Poblaciones de 25 x 10 E 3 UFC/gr a 40 x 10 E 3 UFC/gr.” 2.60.

“Mediante comunicación de fecha 20 de noviembre de 2009, INDRA le manifestó a FAMILIA, que había estado recibiendo por parte de ellos lodos de celulosa mezclados con lodos biológicos, que podrían ocasionar olores indeseables en el monorrelleno y ser la causa de las quejas y requerimientos efectuados por la CAR.” 2.61. “La presencia de material biológico en los residuos o desechos de celulosa, podría constituir una infracción en materia ambiental, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1333 de 2009.

La presencia de dicho material se presentó porque FAMILIA dispuso de lodos biológicos mezclándolos con los residuos o desechos de celulosa. De ser así, se habría cometido y eventualmente se seguiría cometiendo una grave infracción ambiental.” 2.62. “Las actividades a cargo de INDRA C.I. S.A. para la disposición y/o compostaje de los residuos o desechos de celulosa de FAMILIA, nunca partieron de la base de que eventualmente FAMILIA mezclaría los residuos o desechos de celulosa con material biológico.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 2.63.

“Lo anterior, fue puesto en conocimiento de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR, mediante queja radicada el día 20 de mayo de 2010.” 2.64. “La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR ha efectuado varios requerimientos a FAMILIA, por las quejas presentadas por los malos olores y ha realizado varias visitas técnicas al monorrelleno con el fin de verificar el estado, operación y cumplimiento de normas ambientales.” 2.65.

“Mediante auto OPSC 1690 del 23 de noviembre de 2009, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR requirió a la sociedad FAMILIA para que diera cumplimiento a las órdenes impuestas previamente por la CAR en un tiempo determinado e implementara las medidas para la reducción de la afectación al medio ambiente y los recursos naturales.” 2.66.

“En vista de los requerimiento efectuados por la CAR a FAMILIA, INDRA preparó un documento analizando los puntos expuestos por la CAR y lo remitió a FAMILIA para comentarios.” 2.67. “Sin embargo FAMILIA no atendió las observaciones de INDRA y no controvirtió el auto OPSC 1690 del 23 de noviembre de 2009 expedido por la CAR, ni los informes técnicos de las visitas que realizó la CAR al monorrelleno. Es decir, FAMILIA se abstuvo de contradecir dentro de la oportunidad correspondiente los cargos y acusaciones hechos por la CAR de manera voluntaria y deliberada.” 2.68.

“La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR tiene conocimiento de la relación contractual entre INDRA Y FAMILIA y sobre el proyecto MDL aprobado por el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Igualmente conoce que INDRA se encontraba operando el monorrelleno ubicado en Cajicá en desarrollo de dicha relación contractual.” 2.69.

“En el Informe Técnico No. 176 del 8 de febrero de 2010 expedido por la CAR, se indicó que: “Según lo informado por la Empresa desde marzo de 2009, se suspendió la entrega de contenido ruminal por parte del matadero municipal y de celulosa por parte de Familia S.A., para adelantar el proyecto MDL “Mecanismo de desarrollo limpio” desarrollado por la Empresa INDRA S.A. C.I. y aprobado por el Ministerio de Ambiente.

En visita se ratificó lo informado toda vez que no se observó afectación alguna a los recursos naturales ni al medio ambiente.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 2.70. “En el Informe Técnico No. 438 del 15 de marzo de 2010, expedido por la CAR, se indicó que: “…durante la visita se observó la culminación del proceso de compostaje, por lo cual no se observaron vectores ni olores asociados a este proceso efectuado con anterioridad por la sociedad Familia.” 2.71.

“Actualmente la sociedad INDRA no ha sido requerida directamente por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR ni tampoco ha sido vinculada a la investigación adelantada por la misma, asociada a malos olores provenientes del monorrelleno que se encontraba operando INDRA hasta el 29 de diciembre de 2009.”

1.3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE FAMILIA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos, y rechazó los restantes. Adicionalmente, en su planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito, con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda: - Terminación por justa causa del contrato - Incumplimiento del contrato por parte de Indra - Falta de legitimación en la causa por pasiva - Ausencia de buena fe.

Actos propios - Inexistencia de perjuicios - Ausencia del nexo causal entre el hecho y el daño - Pago (–sin numeración-) - Dolo y fuerza - La genérica del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil

2. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 2.1. PRETENSIONES Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda de reconvención, la parte convocada -y demandante en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 reconvención- ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “Primera.-.

Se declare que entre las sociedades Productos Familia S.A. e Indra C.I. S.A. existió un vínculo contractual gobernado bajo las ofertas 1 y 2 a que se refieren los hechos de esta demanda.” “Segunda.- Se declare que las ofertas 1 y 2 a que se refieren los hechos de esta demanda, conforman una unidad negocial, por estar coligadas varias de las prestaciones y obligaciones allí pactadas.” “Tercera.- Se declare que la sociedad Indra C.I. S.A, incumplió de manera grave y reiterada las obligaciones explícitas e implícitas pactadas bajo las ofertas a que se refieren los hechos de esta demanda, según se determina en los hechos de la demanda y resulte probado en el proceso.” “Cuarta.- Se declare que la sociedad Productos Familia S.A. terminó con justa causa las ofertas a que se refieren los hechos de esta demanda.” “Primera Subsidiaria.- En subsidio de la anterior pretensión, solicito se declare que Productos Familia S.A. e Indra acordaron la terminación anticipada de la relación negocial a que se refieren los hechos de la demanda, sin que tal acuerdo significara una renuncia de las partes a reclamar de la otra los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las ofertas.” “Segunda Subsidiaria.- Se declare que como consecuencia de los incumplimientos a que se refiere la pretensión tercera anterior, Productos Familia S.A. tenía derechos legales y convencionales para abstenerse de seguir cumpliendo sus obligaciones bajo las ofertas a que se refieren los hechos de la demanda, por lo que verificados los incumplimientos por parte del Tribunal, se deberán dar por terminados judicialmente los mencionados vínculos contractuales.” “Quinta.- Se condene a la sociedad Indra C.I. S.A., al pago de los perjuicios ocasionados a la demandante en reconvención, por su incumplimiento contractual, según resulte probado en el proceso, bajo la modalidad de daño emergente y lucro cesante, así como los principios que ordenan y autorizan solicitar una indemnización integral, incluidos los valores que por intereses y actualización se determinen pericialmente sobre las condenas o determine el Tribunal.” “Sexta.- Se declare la nulidad absoluta por existir un vicio en el consentimiento, del acuerdo celebrado entre la sociedad Indra C.I S.A y Productos Familia S.A, el 29 de diciembre de 2.009.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 “Séptima- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la sociedad Indra C.I. S.A. a restituir a Productos Familia S.A. los valores pagados en ejecución del mencionado acuerdo, incluidos los intereses de mora liquidados a la máxima tasa legal, así como los perjuicios de toda índole que resulten probados en el proceso.” “Octava.- Se condene en costas y agencias en derecho a la sociedad Indra C.I. S.A.” 2.2.

HECHOS Las pretensiones formuladas por la Parte Convocada y Convocante en reconvención en la demanda de reconvención, están fundamentadas en los hechos que pasan a transcribirse: “1. Mediante Resolución Número 1156 de 1998, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, otorgó licencia ambiental única a la sociedad Productos Familia S.A. para adelantar la instalación y funcionamiento de una planta productora de papeles en el municipio de Cajicá, Departamento de Cundinamarca.” “2.

Como requerimientos de la mencionada licencia, se incluyó el de la implementación de un sistema seguro de disposición sanitaria de los residuos provenientes del sistema de tratamiento de residuo de celulosa que incluya capas de arcilla, geomembranas, filtros y demás elementos técnicos que garanticen la impermeabilidad del terreno y con ello la lixivación de sustancias de interés sanitario.” “3.

El incumplimiento de las obligaciones que se derivan de la licencia ambiental da lugar a la responsabilidad ambiental sancionatoria del titular de la licencia, aún cuando quien hubiere realizado la conducta sea un tercero contratista.” “4. En desarrollo de sus actividades, y en especial de los requerimientos operativos y ambientales para la disposición de residuos, Productos Familia S.A. tomó la decisión de construir un relleno en el que técnicamente se depositaría el residuo de celulosa de su planta productora de papeles en el Municipio de Cajicá (monorelleno).” “5.

Con el objetivo antes indicado, se adelantaron estudios y diseños con los estándares más altos, propios de rellenos sanitarios, pero adecuados a la funcionalidad exigida por el tipo de desechos que se irían a disponer en el monorelleno.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 “6.

El 22 de junio de 2005, INDRA C.I S.A., presentó una oferta (Oferta No. 1) a Productos Familia, cuyo objeto era el siguiente: (i) ejecución de obra material para la construcción de un monorelleno ubicado en la Vereda Riogrande del Municipio de Cajicá; (ii) adecuación, y (iii) operación del monorelleno.” “7. La construcción de un monorrelleno de acuerdo con la mencionada oferta, debería efectuarse de acuerdo con las especificaciones técnicas, operativas y constructivas determinadas en el diseño de ingeniería elaborado por la sociedad Análisis Geotécnicos Colombianos (AGC).” “8.

Para las actividades de construcción del monorelleno, Productos Familia pagó de manera anticipada a Indra la suma de mil trescientos millones ($1.300.000), valor que se iba amortizando por los servicios de operación.” “9. La actividad de operación comprendía el “transporte, colocación, compactación y protección del residuo de celulosa con manta de polietileno”.

“10. Por la actividad de operación, INDRA obtendría una remuneración de treinta y cinco mil novecientos veintiún pesos con dieciséis centavos ($35.921,16) por tonelada de residuo.” “11. Esta oferta fue aceptada por Familia y llevada a una orden de servicios.” “12. Teniendo en cuenta que la Oferta No 1 tenía por objeto la disposición final del residuo de celulosa, a dicha oferta se deben tener como incorporadas no sólo aquellas obligaciones que de manera expresa pactaron las partes, sino aquellas obligaciones propias del servicios prestado, particularmente las relativas a temas ambientales.” “13.

Para la ejecución de la oferta, Familia celebró con la sociedad Brinsa S.A. un contrato de arrendamiento de una franja de terreno destinado al uso, construcción y adecuación de un monorrelleno para la disposición del residuo de celulosa producido en su planta en el Municipio de Cajicá.” “14. Bajo el mencionado contrato de arrendamiento, Productos Familia tenía autorización para depositar sus residuos industriales, pero sometido a los requerimientos técnicos de impermeabilización del suelo y manejo de lixiviados, entre otros.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 “15.

Así mismo, en tal contrato Familia fue autorizada para contratar el manejo administrativo y la operación con un tercero operador, quien debía actuar dentro de las condiciones y parámetros técnicos de calidad exigidos por el arrendatario, quien en todo caso, debía responder por los actos de ese operador, manteniendo indemne a Brinsa de cualquier reclamación presentada por terceros.” “16.

Cuando las actividades del arrendatario en el predio generarán contaminación ambiental determinada en decisión definitiva por autoridad competente, o en caso de que se realizaran obras o mejoras no autorizadas, o en el evento de que se diera una destinación del inmueble para un uso no autorizado, Brinsa podría dar por terminado el contrato de arrendamiento.” “17.

La oferta No. 1 fue modificada de común acuerdo entre las partes en el sentido de realizar ajustes a la etapa de adecuación de la Fase 1. Igual, Indra rediseñó la planta de lixiviados con sus comparativo en cantidades de obra y sus respectivos precios unitarios.” “18. Análisis posteriores que efectuó Familia permitieron conocer que la planta no cumple con el porcentaje de remoción de contaminantes, según estudio efectuado por el Instituto de Higiene Ambiental Ltda. en el mes de junio del año 2009 que se aporta con esta demanda.

Esta evaluación fue confirmada por la empresa Coambiente en el diagnóstico del estado del monorrelleno, efectuado en el mes de febrero de 2010.” “19. Estando en ejecución la Oferta No. 1, el 2 de enero de 2007 el Señor Mauricio Díaz Bautista, Jefe de Salud Ocupacional y Medio Ambiente, de la empresa Mexichem Colombia, presentó ante la CAR quejas por malos olores provenientes del Monorrelleno.” “20.

Con anterioridad a ese momento, Familia había determinado que las coberturas del monorrelleno no se estaban realizando de manera adecuada. Se observaba el ingreso de aguas lluvias que generaban percolado. Así mismo, en diciembre de 2007 se derrumbó el dique central de contención del costado sur de la celda número 1, lo que generó que se liberaran gases dentro del relleno, que no habían sido liberados por las chimeneas, lo que mostraba que no estaban operativas.” “21.

Indra no informó de ese derrumbe a Familia.” “22. La Car informó a Familia sobre la queja del mal olor y verificó la situación, y realizó una visita que quedó plasmada en el Informe Técnico No. 106 de 31 de enero de 2007.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 “23.

Familia determinó que ese dique no tenía que estar allí, pues no se cumplió con el diseño. Indra no informo a Familia que iba a construir ese dique, que lo realizó con material de escorias.” “24. El 7 de marzo de 2007 se profirió por la CAR el Auto No. 0093, en el cual se da cuenta no solo de la situación del desprendimiento del material, sino también de la existencia de mucha humedad del residuo por falta de cubrimiento, y la ausencia de chimeneas, hechos que constituyeron el preámbulo de las posteriores complicaciones ambientales y operativas que aún el día de hoy se prolongan.” “25.

Estas situaciones, desprendimiento del material, humedad del residuo y falta de chimeneas, no debían presentarse si las actividades contratadas bajo la oferta No 1 se hubieran cumplido de manera adecuada por parte de INDRA.” “26. Familia, como responsable ante las autoridades ambientales, la comunidad y el arrendador del predio, requirió a INDRA adecuar su comportamiento a las exigencias ambientales y las establecidas en la Oferta No 1 y el contrato de arrendamiento con el fin de evitar situaciones como las descritas en el hecho anterior.” “27.

Como se observa, para ese momento ya empezaban a presentarse graves situaciones de incumplimiento, que sólo vinieron a quedar al descubierto en el año 2009, como se evidencia más adelante.” “28. En el Auto No. 0093 antes indicado, la CAR le hizo algunos requerimientos a Productos Familia, para que aportara varios documentos e información técnica referente al manejo de los residuos sólidos provenientes del desarrollo de la actividad empresarial.33” “29.

Productos Familia debió dar respuesta al Auto No. 0093 mediante comunicación de 24 de mayo de 2007, dando las explicaciones sobre la situación del desprendimiento del residuo y las actividades que se estaban haciendo para mejorar y solucionar las situaciones que se venían presentando.” “30. La CAR mediante informe técnico 034 del 4 de junio de 2008, estableció que se había dado el restablecimiento de los taludes y que los residuos de celulosa no era peligroso.” “31.

Estando en ejecución las actividades de la oferta No 1, Productos Familia tuvo la intención de desarrollar un proyecto de aprovechamiento 33 Estos antecedentes están citados en el Auto OPSC No. 01690 de 23 de noviembre de 2009. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 del material de residuo de celulosa de su propiedad dispuesto en el monorrelleno y del residuo que en el futuro fuera producido por su planta de papel.” “32.

La idea de valorizar el residuo de celulosa, estaba soportada en los excelentes resultados tanto a nivel operativo, ambiental y económico, que para Productos Familia le había reportado varias actividades de aprovechamiento del residuo en otras de sus sedes.” “33. Familia adelantó los estudios para desarrollar un proyecto de valorización de la celulosa de la planta del municipio de Cajicá, llegando a acordar con la empresa Cementos Argos tal actividad diego participo de estas reuniones.” “34.

Debido a la crisis de la construcción, Cementos Argos debió disminuir la operatividad de su planta, lo que le impedía recibir la celulosa para desarrollar el proceso de valorización de la misma.” “35. Aprovechando esta coyuntura, INDRA, que para esa época venía ejecutando la Oferta No 1, a iniciativa propia, presentó a Familia una oferta para la valorización de la celulosa, que resultaba muy atractiva para Productos Familia.” “36.

Fue así como a través de la oferta mercantil de fecha 6 de junio de 2008 (Oferta No. 2), redactada por INDRA, esta empresa propuso a Productos Familia realizar las siguientes actividades: (i) retirar, sin ningún costo para Familia, los residuos que INDRA, en ejecución de la Oferta No. 1, había depositado en el monorelleno durante los años 2005 a 2008;

(ii) Disponer de escombros el monorelleno una vez retirados los residuos, pero dejando habilitada un área mínima de 500 metros cuadrados del monorelleno; (iii) retirar bajo su cuenta de la Planta de Familia, el 90% de los residuos de celulosa; (iv) con los residuos retirados de monorrelleno y de la Planta de Familia, emprender un proyecto para el manejo, tratamiento y aprovechamiento de los residuos, con el fin de realizar las gestiones encaminadas a obtener la aprobación de un proyecto MDL (Mecanismo de Desarrollo Limpio), conforme al Protocolo de Kyoto. 34” “37.

Para la ejecución del proyecto, los residuos pasaban a ser propiedad de INDRA bajo la condición de ser destinados a un proyecto de manejo, tratamiento y aprovechamiento de los mismos.” 34 El mecanismo de desarrollo limpio (MLD) está comprendido en el Protocolo Kyoto (artículo 12) que permite que los países que tienen compromisos de disminución de emisiones de Gases Efecto Invernadero (GEI) inviertan en proyectos en países en vía de desarrollo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 “38. Esta oferta (oferta No 2) fue aceptada por Familia el 17 de junio de 2008.” “39. El aprovechamiento económico del residuo, propuso INDRA, implicaba que Familia iría a recibir el 10% de los Certificados de Reducción de Emisiones en caso de que el residuo de celulosa fuere a ser usado como fuente de energía, o el 15% si tales certificados se utilizaban como fuente de carbono para producción de compostaje.” “40.

Teniendo en cuenta que la Oferta No 2 tenía por objeto la disposición final del residuo de celulosa, a dicha oferta se deben tener como incorporadas no sólo aquellas obligaciones que de manera expresa pactaron las partes, sino aquellas obligaciones propias del servicio prestado, particularmente las relativas a temas ambientales.” “41.

De acuerdo con lo anterior, las obligaciones ambientales que se derivan del servicio de disposición final de residuos sólidos hicieron parte de la relación contractual y eran marco obligado para determinar la calidad e idoneidad de la prestación de los servicios por parte de Indra.” “42. Concordante con lo anterior, la Oferta No 2, estableció en la cláusula 22, que en ella se entienden incorporadas las obligaciones que establece la ley.” “43.

Las normas relativas a la disposición final de residuos sólidos, identifican con claridad las obligaciones que se derivan de la prestación de tal servicio, entre las que se destacan, las siguientes: (i) cobertura diaria de los residuos dispuestos en el relleno; (ii) control de gases; (iii) control de lixiviados; (iv) control de vectores y roedores.” “44.

INDRA, en el marco de las actividades a que se refieren las ofertas 1 y 2, estaba obligada a observar el marco normativo antes indicado, no sólo porque era inherente al servicio que con ella se contrató sino porque así se acordó expresamente en los contratos y en los demás documentos.” “45. En la Oferta No 2, el precio acordado para la disposición del residuo de celulosa era de tres mil novecientos cincuenta pesos ($3.950) por tonelada del residuo retirado de la planta, el cual se ajustaba anualmente según el IPC.” “46.

Este precio, sustancialmente inferior al de la Oferta No 1, se justificó por INDRA en la medida en que dicha empresa se haría propietario del residuo para la realización del proyecto referido en beneficio de Familia y por supuesto, de la propia INDRA.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 “47.

La cláusula 4 de la Oferta No. 2 establece que las actividades empezaban a ejecutarse a partir del quinto mes siguiente al día de recibo de la aceptación o de la orden de trabajo emitida por Familia.” “48. A este periodo de cinco meses se le denominó como de transición, y se especificó que tenía como propósito “hacer las adecuaciones, precisiones y ajustes necesarios entre el periodo de vigencia de la anterior oferta y la que se espera comenzar conforme a este documento”.

“49. Durante este periodo, la actividad de transporte y disposición final de cada tonelada de residuo se cobraría por INDRA a un valor de $35.600,26, tal como venía efectuándose bajo la Oferta No. 1.” “50. De acuerdo con el Parágrafo de la cláusula 6 de la Oferta No, 2, una vez se expidiera la aceptación de los servicios (lo que ocurrió el 17 de junio de 2008) y transcurridos los cinco meses según la cláusula 4, las partes debían suscribir el acta de terminación de las labores contratadas de la oferta inicial, a fin de liquidar y quedar a paz y salvo en el negocio anterior, pero salvaguardando los intereses de Familia en la continuidad del servicio, aunque bajo la nueva modalidad contratada.” “51.

Esta acta de liquidación no fue suscrita, no obstante lo cual las partes entendieron que las labores de disposición final del residuo de celulosa en el monorrelleno contratadas con la oferta inicial habían terminado, por lo que INDRA empezó a facturar el valor de $3.950 por tonelada del residuo retirado de la planta, a partir del quinto mes siguiente a la aceptación de los servicios.” “52.

Productos Familia nunca declaró a paz y salvo a Indra por las actividades desarrolladas en desarrollo de la Oferta No. 1, pues además de que Indra no las había ejecutado adecuadamente, para el momento en que se empieza a ejecutar la Oferta No. 2, Indra continuaba con responsabilidades técnicas y ambientales por la administración del monorelleno y del residuo.” “53.

En el mes de marzo de 2009, Productos Familia realizó una inspección física en el predio del Monorrelleno, observando que había graves irregularidades en el manejo del mismo, tales como: (i) la inadecuada canalización de las aguas lluvias, (ii) la disposición del residuo en un lugar inapropiado, (iii) la presencia de malos olores, (iv) vectores en la mezcla para el compostaje, (v) la ausencia de cobertura del monorelleno y (vi) la falta del restablecimiento de chimeneas, entre otras.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 “54.

En esa misma fecha, Familia se entera que Indra aún seguía disponiendo del residuo en el monorelleno, y que se venían realizando actividades preliminares para la valorización del residuo. Esto no fue acordado bajo la Oferta No. 2 y, además, se oponía al propósito de la misma.” “55. Con el ánimo evidente de ocultar la situación Indra adujo que las actividades que se estaban realizando en ese momento eran transitorias, que las mismas se le imponían por la demora en la obtención de los permisos necesarios para la producción y comercialización de compostaje y que tenían como fin realizar algunas pruebas sobre el material.” “56.

Familia, de buena fe, aceptó las explicaciones que le dio Indra sobre el particular.” “57. Se evidencia por Familia la indebida canalización de aguas lluvias en el monorelleno, con lo cual se estaba generando el exceso de humedad del residuo de celulosa dispuesto en el mismo.” “58. Productos Familia, preocupada por las actividades de Indra y el manejo que ésta le estaba dando al monorrelleno y al residuo de celulosa, debido a que la operación irregular del mismo resultaba esencial para la continuidad de su actividad en el municipio de Cajicá, incluido el plan de expansión del grupo accedió el 18 de marzo de 2009, accedió a firmar un Otrosí a la Oferta No 2, cuyo objeto era la construcción de un reservorio de aguas o laguna que recibiera las aguas lluvias del monorrelleno para evitar su filtración a la planta de lixiviados.

Previo a esto Brinsa le pidió a Familia que le explicara el por qué de la descarga de aguas al sector oriental parte superior. Brinsa tomó fotos y mando un comunicado a Familia.” “59. El reservorio también fue mal construido por Indra.” “60. No obstante que lo anterior debía ser de exclusiva responsabilidad de INDRA, se resalta que los gastos por este reservorio se acordó que se asumiría por partes iguales entre INDRA y Familia.” “61.

Durante la ejecución de la Oferta No. 2, hubo constantes quejas por malos olores, primero debido a las graves faltas de INDRA en el revestimiento de los residuos depositados en el relleno, así como en los sistemas de eliminación de gases producidos por la biodegradación de los residuos, y, en especial, cuando INDRA, sin autorización de Familia, empezó a realizar la mezcla del residuo con contenido ruminal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 proveniente del matadero de Zipaquirá, para el tratamiento y elaboración de compostaje.” “62.

Bajo la Oferta No 2 INDRA no estaba autorizada a efectuar el tratamiento y elaboración de compostaje en el monorrelleno, aunque de hecho lo hizo, bajo engaño a Productos Familia.” “63. Las supuestas actividades de compostaje las realizó Indra en el monorelleno llevando y disponiendo en el mismo material ruminal sólido y líquido, lo que agravó aún más la situación ambiental.” “64.

Las quejas de la comunidad, se volvieron más constantes por el mal manejo que estaba haciendo INDRA del monorelleno no sólo de la celulosa sino también de la mezcla de residuo de celulosa con material ruminal proveniente del matadero de Zipaquirá.” “65. Ante las preguntas que le hizo Familia acerca de lo qué estaba haciendo el monorrelleno con ese material, INDRA indicó que estaba efectuando mezclas con material ruminal en fase sólida, aunque realmente lo estaba haciendo con material líquido.” “66.

Esa actividad, además de malos olores, generó lixiviados en las pilas de mezcla para compostaje. La CAR evidenció esta situación que a la postre fue aceptada por Indra.” “67. En particular hubo una queja del ciudadano Nestor David Villamizar, presentada a la Personería Municipal de Cajicá el 11 de febrero de 2009. Esta queja se generaba por los olores cuando llegaban las volquetas de rumen al monorelleno y cuando Indra hacía el volteo de las pilas.” “68.

El volteo no se debía hacer pues Indra le dijo a Familia que iría a inyectar oxigeno a la mezcla. Familia les pidió soportes técnicos de aireación y manejo del reservorio. Indra no suministró información.” “69. La personería de Cajicá le comunicó a Brinsa S.A., por ser propietario del terreno donde operaba el monorrelleno, de la queja del ciudadano antes indicado.” “70.

La Coordinadora de Servicio Técnico y Control Ambiental de Brinsa S.A., le escribió a Familia (correo de 11 de febrero de 2009) para informar el inconveniente.” “71. Productos Familia verificó la situación y requirió a Indra para tomar acciones para el cumplimiento de las actividades de disposición, así como en el tratamiento y obtención del compostaje.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 “72.

A todas estas, a pesar de que para el año 2009 ya debería estar en marcha las actividades de compostaje, Indra sin el consentimiento de Familia, estaba llevando el residuo de celulosa en el Monorrelleno, como si se tratara de la simple ejecución de la actividad de transporte de la celulosa de la Planta a tal lugar.” “73. Aunque ya se dijo antes, Productos Familia le hizo saber a Indra de la situación anterior, quien respondió que ellos estaban realizando pruebas de compostaje.” “74.

INDRA reconoció a funcionarios de Productos Familia que las actividades de compostaje se estaba retrasando pues aún no habían obtenido los permisos ni las licencias, además de que tenían problemas económicos que nos les permitía contar con un adecuado flujo de caja.” “75. La situación de mal manejo y administración del monorrelleno no fue corregida por INDRA, por lo que el 6 de mayo de 2009, la Secretaría de Ambiente del Municipio de Cajicá solicitó a la CAR visita técnica al predio del monorelleno para atender quejas por la presencia de malos olores.

Esta visita también se hizo por petición de la Personería Municipal de Cajicá.” “76. El 21 de mayo de 2009, la CAR realizó una visita al monorelleno para efectos de atender las quejas presentadas como consecuencia de los malos olores en la zona.” “77. De esta visita se elaboró el informe técnico No. 0065 de 17 de julio de 2009, que es citado en un Auto numerado con el 001690 de 23 de noviembre de 2009, mediante el cual la CAR requirió a Familia para la adecuación del monorelleno. El informe técnico da cuenta de los mismos inconvenientes que había observado Familia en sus visitas anteriores, particularmente la de marzo de 2009.” “78.

En este nuevo informe técnico, la CAR constató entre otras cosas, la existencia persistente de malos olores, la inexistencia de canales de aguas lluvias y de recolección de lixiviados en las pilas de compostaje, así como el estancamiento de aguas lluvias, falta de cobertura de las pilas de compostaje. Estas situaciones llevaron a que la CAR determinar que el monorrelleno no estaba siendo operado bajo las condiciones establecidas en el Estudio de Impacto Ambiental presentado por Productos Familia como soporte de la licencia ambiental que le fue otorgada.” “79.

En esta misma visita, la CAR encontró que la poceta de recolección estaba colmatada lo cual impedía su correcto funcionamiento, haciendo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 que los lixiviados fueran descargados al rio de Bogotá. Esto se debía a que Indra había direccionado hacia esa planta las mangueras de agua lluvias.” “80.

También la CAR encontró en esta visita, que pese al compromiso de construir trece chimeneas para la evacuación y quema de gases producidos en el monorrelleno, solo existían seis y que las mismas estaban en mal estado.” “81. De igual manera, en el informe técnico No. 065 de 17 de julio de 2009, se evidenció por esta autoridad ambiental que el reservorio no contaba con impermeabilización de fondo.

Esto era un parámetro de construcción dado a INDRA.” “82. La CAR evidenció: (i) la existencia de camas –pilas- para el proceso de compostaje en el monorelleno; (ii) que la mezcla de residuo de celulosa con contenido ruminal se efectuaba en un área descubierta, que debido a las aguas lluvias incrementaba la humedad y originaba mayor caudal de lixiviado, ocasionando “putrefacción del material orgánico y no degradación para la formación del compost”;

(iii) presencia de malos olores que por acción del viento se dispersan sobre el corredor del municipio de Cajicá y proliferación de vectores.” “83. Ante las observaciones hechas por la CAR, los funcionarios de Indra sostenían de manera incomprensible, ocultando su responsabilidad y poniendo al descubierto su mala fe, que tales irregularidades no eran ciertas, afirmando, por ejemplo, que los canales de recolección de lixiviados no eran necesarios y que la polisombra cumplía adecuadamente con la impermeabilización requerida.” “84.

Como consecuencia de las situaciones evidenciadas por la CAR, en el informe técnico se recomendó evaluar la conducta de Productos Familia en cuanto a la afectación del medio ambiente con el fin de aplicar las sanciones correspondientes. Igualmente se solicitó ordenar medidas adicionales a Productos Familia para efectos de suspender la contaminación causada por el mal manejo del Monorrelleno.” “85.

No sobra mencionar el grave alcance de la anterior recomendación y la potencial afectación que se daría sobre la totalidad de la operación de Productos Familia en el Municipio de Cajicá, pues tal como se mencionó en el hecho 1 de esta demanda, la licencia ambiental para la instalación y funcionamiento de la Planta Productora de Papeles de Familia en Cajicá, estaba condicionada a la implementación de un sistema seguro de disposición de residuos.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 “86.

La potencial afectación que un trámite sancionatorio produciría para Productos Familia no solo afectaría su actual operación si no que se extendería al plan de expansión proyectado a ejecutar en el municipio de Cajicá con inversiones superiores a los USD 80 millones sin considerar, además, la afectación de la reputación y buen nombre de la compañía.” “87.

A pesar de que INDRA se había hecho responsable del manejo del residuo de la celulosa y las actividades de compostaje, y debido a que siguió disponiendo de ella en el monorrelleno de Cajicá, Familia era responsable ante las autoridades ambientales por la mala disposición de tal residuo y las supuestas actividades de compostaje.” “88.

Productos Familia es la titular de la licencia ambiental que ampara la planta productora de Papel de Familia ubicada en el municipio de Cajicá, así como el manejo de los residuos que allí se produzcan. De tal suerte que el incumplimiento de las obligaciones en cabeza de INDRA bajo las ofertas No 1 y No 2, recaen de manera directa en Familia.” “89.

Productos Familia es la arrendataria del predio donde opera el monorelleno, de tal suerte que el incumplimiento de las obligaciones en cabeza de INDRA bajo las ofertas No 1 y No 2, la comprometen directamente.” “90. Los requerimientos y observaciones efectuados por las autoridades ambientales, provenían de la deficiente, imperita y negligente gestión de INDRA, que para el desarrollo de su actividad adelantó un mal procedimiento de mezcla de la celulosa con material ruminal, e incumplió con los procedimientos técnicos de cobertura del residuo, evacuación de gases, y lo más grave de todo, de construcción del monorelleno, que solo hasta el día de hoy se ha podido comprobar por Familia.” “91.

Familia realizó requerimientos a INDRA tanto verbales como por medio de correos electrónicos, sobre las situaciones irregulares presentadas en cuanto al manejo de los residuos y del monorelleno, para que fueran corregidas de manera inmediata.” “92. Productos Familia, luego de escuchar a las diversas áreas de la empresa involucradas en la ejecución del contrato con Indra, y de sopesar los riesgos de seguir o no seguir con INDRA, decidió darle un nuevo apoyo para introducir correctivos.” “93.

Fue así como Productos Familia, sin en estar obligado a ello, apoyó al contratista con la entrega de materiales para la ejecución de obras indispensables para corregir los problemas detectados por la autoridad ambiental.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 “94.

Funcionarios de Productos Familia, se reunieron con Indra en el Monorrelleno en diversas ocasiones en el año 2009. Allí le pusieron de presente las graves situaciones que se estaban presentando con el manejo del Monorrelleno y la celulosa. En esas reuniones los representantes de Indra aceptaron la situación, a pesar de sus vanos intentos de justificar las graves irregularidades que se estaban presentando.

De igual manera aceptaron tener dificultades económicas para adelantar su operación.” “95. Productos Familia le exigió a Indra un cronograma de actividades en relación con las obligaciones de manejo del Monorrelleno, en acatamiento a varias de las obligaciones ambientales impuestas por la CAR, las cuales también fueron incumplidas, tal como surge de los informes técnicos de esa entidad y las actas de seguimiento elaboradas por Productos Familia, tales como: implementación y puesta en funcionamiento de las chimeneas que se habían presentado por INDRA en el diseño, instalación de canales de recolección de aguas lluvias, cubrimiento con polietileno del monorrelleno para evitar la filtración de lluvia y dispersión de malos olores, entre otras.” “96.

Fue así como el 18 de septiembre de 2009, como última medida de salvamento de la operación de INDRA, ésta última establece un cronograma de obras para lograr las adecuadas condiciones operativas del monorelleno teniendo como fecha límite para su ejecución por parte de INDRA el 15 de octubre del mimo año- Igualmente ofrecieron informes semanales.

Familia si hizo visitas semanales, con registros fotográficos y requerimientos a Indra.” “97. El 15 de octubre de 2009, funcionarios de Productos Familia e Indra se reunieron en el monorrelleno. En esa reunión se verifica que las actividades de normalización de la operación del monorrelleno no habían sido cumplidas por INDRA.” “98.

En esa reunión los representantes de INDRA aceptaron que la empresa estaba en una crítica situación económica y financiera.” “99. En esa reunión se acordó entre las partes que la mejor salida era que se diera por terminada la Oferta y que Indra procediera a hacer entrega del Monorrelleno.” “100. INDRA planteó en la citada reunión que haría entrega del monorrelleno, pero a cambio de que Productos Familia le pagara el valor de disposición del residuo en el monorrelleno (valor de oferta No 1) y no el que esa empresa había cobrado bajo la oferta No 2.

En esta reunión TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 aceptó que no era cierto que estaba compostando, pues los permisos de venta se le habían demorado mucho, de manera tal que a falta de los mismos y sin recursos, no podía producir compost para vender.” “101.

Familia interesada en poder recuperar el control del monorrelleno y corregir las graves deficiencias evidenciadas por las autoridades ambientales, generadas por Indra, aceptó en la reunión del 15 de octubre de 2009, reunirse en un futuro cercano con Indra para discutir el tema que le planteaban sus representantes, sobre la base de que el monorrelleno le sería entregado de manera inmediata, dando así fin a la relación contractual.” “102.

Sorpresivamente, un día después de que se surtió la reunión de que dan cuenta los hechos anteriores, INDRA remitió a Familia la factura No. 308 de 16 de octubre de 2008 por valor de $602.404.983,67 incluyendo el IVA.” “103. Por medio de la factura antes indicada, INDRA estaba facturando “la diferencia por disposición de lodos en monorelleno según parágrafo de la cláusula 2 de la oferta” desde 1 de diciembre de 2008 hasta 18 de septiembre de 2009.” “104.

Por obvias razones, esta factura fue rechazada por Familia según comunicación de 21 de octubre de 2009, pues no tenía causa según los acuerdos contractuales. Es importante indicar que hasta ese momento, en ejecución de la oferta 2, INDRA estaba facturando el valor de $3.950 por tonelada, tal como estaba pactado bajo la Oferta 2.” “105.

Con fecha 21 de octubre de 2009, Familia le envió una comunicación a INDRA señalando lo siguiente: “2. El 15 de octubre de 2009, en las instalaciones del Monorelleno ubicado en la Vereda Riogrande de Cajicá […] se realizó un seguimiento al proyecto, encontrando situaciones técnicas especiales, las cuales las partes, por encontrarse en el lugar de disposición, pudieron verificar. 3.

Una vez culminado el seguimiento arriba señalado, las partes sostuvieron un dialogo abierto sobre las situaciones que se evidenciaron, y se estimó conveniente culminar en debida forma la relación contractual que se ha sostenido, informando de tal situación al Sr. Ernesto López, como coordinador de INDRA”. La terminación surtiría efectos a partir de 15 de diciembre de 2009.” “106.

Indra, se negó a hacer entrega del Monorrelleno, y alegó un inexistente derecho de retención basado en el impago de la factura No. 308 antes mencionada. Es importante indicar que INDRA no era arrendatario del inmueble.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 “107.

Mientras todo esto sucedía, y Familia adelantaba de manera urgente soluciones para disponer de la celulosa para no paralizar la producción de su planta en Cajicá, el 23 de noviembre de 2009 la CAR, casi que de manera premonitoria, expidió el Auto OPSC No. 001690, por medio del cual, requirió a Familia para lo siguiente, entre otros: (i) implementar el diseño técnico para la operación del monorelleno, por encontrarse evidencias de su inadecuado manejo;

(ii) efectuar la optimización de coberturas aptas en las zonas de residuos conformadas; (iii) suspender la descarga del efluente del tanque que recolecta las aguas procedentes del Monorelleno; (iv) suspender la recolección, transporte y uso del contenido ruminal para mezclarlo con el residuo de celulosa para la producción de compostaje, hasta tanto se presente e implemente una alternativa técnica que garantice la no afectación a los recursos naturales y del medio ambiente;

(v) implementar medidas para mitigar los olores en el retiro de la mezcla de celulosa y contenido ruminal que se encuentra dispuesta en las camas de compostaje.” “108. Como se ha mencionado, INDRA, sin tener título legal o contractual, hizo retención del monorelleno, sin permitir el ingreso a Familia, quien debió realizar gestiones para disponer del residuo en otro lugar, pero sin ningún éxito, puesto que encontró varios inconvenientes y obstáculos por parte de las otras instituciones o lugares a donde se acudió para este propósito.

La información que recopiló de manera informal Familia, fue que Indra adelantó una campaña de desprestigio de Familia para impedir que ésta encontrara un lugar sustituto para disponer del residuo de celulosa.” “109. La ilegal retención del predio por parte de Indra y la imposibilidad que tenía Familia para efectuar la disposición del material de celulosa en el Monorrelleno, amenazaba de manera grave y seria con paralizar la operación de la planta industrial de Productos Familia.” “110.

El día 29 de diciembre de 2009, ante el constreñimiento del que era víctima Productos Familia por parte de Indra quien retenía el monorrelleno e impedía la disposición de la celulosa en tal predio, Familia se vio presionada para recuperar la tenencia del monorelleno, por lo que en contra de su libre y autónoma voluntad, se vio obligada a firmar un acuerdo con INDRA, según el cual, INDRA se obligó a cesar en la retención sobre el predio y a cambio Familia se comprometió a pagar a INDRA el valor de $921’196.418,40 correspondientes a las facturas ICI 334 de 24 de diciembre de 2009 e IC335 de 4 de enero de 2010, por concepto de la totalidad de los cobros que INDRA argumentó tener derecho en virtud de los servicios prestados a favor de Familia.

Estas facturas corresponden al reemplazo de la factura No. 038 rechazada por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 Familia e incluyen una alta suma por concepto de un supuesto movimiento de tierra que Familia no pudo constatar, además, de que tampoco estaba convencionalmente obligada a pagar.” “111.

En forma inmediata al momento en que Familia recuperó la tenencia del monorrrelleno, el 29 de diciembre de 2009, a iniciativa de Familia, la empresa Bureau Veritas realizó un informe con el objeto de verificar el estado del monorelleno de celulosa y de las pilas de mezcla.” “112. En tal informe se resaltaron las lamentables y graves condiciones en que estaba el monorelleno y la disposición del residuo, principalmente, por las siguientes razones: “(i) El residuo no contaba con el cubrimiento total, lo que generaba el ingreso de aguas lluvias, por lo que el residuo estaba con bastante humedad;

“(ii) el estado defectuoso y sucio de los canales de aguas lluvias; “(iii) el deterioro de las pilas o camas de la mezcla de residuo de celulosa con material ruminal; “(iv) en cuanto al residuo líquidos (lixiviados) no se observó punto de evacuación ni tratamiento de los mismos; “(v) la mezcla de residuo de celulosa con material ruminal se encontraba sin recubrimiento y a la intemperie;

“(vi) el reservorio de agua estaba en mal estado, entre otros.” “113. Lo evidenciado por Bureau Veritas confirmaba lo que mencionó la CAR en diversos informes y visitas, y lo que había mencionado Familia a través de sus funcionarios.” “114. Luego de que Familia tomó el control del Monorrelleno, Indra incumplió las obligaciones inherentes a quien obra de buena fe en una relación de esta naturaleza.

Así por ejemplo: “a. Intentó ingresar a la fuerza al monorrelleno con el pretexto de retirar la mezcla de material ruminal y celulosa. “b. Perturbó la tenencia de Familia sobre el lote del monorrelleno, pues sin autorización tumbó las cercas del costado suroriental con el pretexto de construir un camino para retirar su maquinaria y la celulosa.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 “c. Amenazó con armas de fuego a los vigilantes contratados por productos Familia. d. De manera amenazante y subrepticia, tomó fotos del monorrelleno, sin que al día de hoy se sepa con qué fin.

“e. Se negó a cumplir con las órdenes dadas por la CAR para retirar el material de mezcla en forma técnica y con el acompañamiento de una asesoría especializada que permitiera una segura disposición de la misma en otro lugar. “f. Inició una campaña de desprestigio de Familia ante las autoridades ambientales, efectuando visitas a funcionarios de la CAR en cumplimiento de este cometido.” “115.

Indra, de manera absurda, -no cabe otra expresión- presentó a Familia una reclamación por daños y perjuicios, sosteniendo que Familia había dado por terminada la relación contractual sin justa causa. Con su reclamación, presentó una valoración por daños y perjuicios superior a los seis mil millones de pesos.” “116. Como caracteriza a una empresa seria, responsable y sobre todo honesta y diligente en sus propios negocios, Familia, a pesar de estar sorprendida con la reclamación de Indra, procedió a su estudio y valoración, llegando a la conclusión de que no había lugar a aceptar la misma.

De igual manera, tomó la decisión de no acceder a una negociación con Indra y así se lo hizo saber.” “117. Indra, al enterarse de que Familia no aceptaba su reclamación y mucho menos de que aceptaba entrar en una negociación por la amenaza de demanda que le anunciaba Indra, entró en ira –no cabe otra expresión-. Así lo hizo evidente su abogado e inversionista en el proyecto MDL, doctor Ricardo Vanegas Beltrán, quien en diversas comunicaciones enviadas a Familia dejó sentada su posición.” “118.

Indra, al enterarse de que Familia no accedía a sus pretensiones económicas, inició una campaña de desprestigio en contra de Productos Familia, y con la intención de presionar a la empresa a sostener una negociación con ellos, presentó ante las autoridades ambientas y la Procuraduría una queja en contra de Familia, sosteniendo que esta empresa mezcla el residuo de celulosa de su planta con residuos biológicos.” “119.

Como se ha mencionado, en su evidente interés en perjudicar a Familia ante las autoridades ambientales y municipales, Indra sostiene TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 ante ellas, de manera falsa y tendenciosa, que la mezcla de celulosa y residuos biológicos, es la causante de malos olores.” “120.

La intención que se persigue con tales afirmaciones es la de desplazar su responsabilidad hacia Familia. Así se hace evidente con el texto de su demanda.” “121. La CAR ha dado inicio a una actuación administrativa con el fin de determinar la certeza de las acusaciones hechas por INDRA.” “122. Familia aún sigue recibiendo requerimientos de la CAR por la operación del monorrelleno. Afortunadamente la CAR ha sido testigo y ha avalado a través de sus informes y visitas, de los ingentes esfuerzos de Familia por regularizar la operación del monorrelleno y adecuarlo a los requerimientos ambientales.

Aún, para la fecha de presentación de esta demanda, se siguen adelantando acciones en tal sentido.” “123. Los efectos nocivos que para Familia se han dado de la imperita, negligente y dolosa conducta de Indra, se siguen produciendo. Recientemente una de las celdas que confina el residuo, sufrió una ruptura de sus paredes produciendo desplazamiento de los lodos que afortunadamente fueron a parar a una nueva celda que se estaba construyendo.

Por fortuna Familia ha controlado la situación y ha dado explicaciones satisfactorias a funcionarios de la CAR.” “124. La causa de esta ruptura, está en las actividades y omisiones de Indra.” “125. Familia ha tenido que invertir cuantiosos recursos en la normalización de la operación del Monorrelleno, por lo que está autorizada por la ley para que el Tribunal condene a Indra a restituirle tales inversiones.” “126.

Familia se privó de recibir los beneficios derivados del desarrollo del proyecto de MDL que le presentó Indra, o por lo menos los derivados de un exitosos proceso de valorización de la celulosa.” “127. Familia ha venido trabajando no sólo en la recuperación de las condiciones óptimas de operación del monorrelleno, sino que además se ha asesorado de contratistas y expertos para sus actividades.

De todas estas actividades tiene evidencia documental, fotográfica y testimonial.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 50

2.3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN POR PARTE DE INDRA Y LA FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES Frente a las pretensiones aducidas, INDRA se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos, y rechazó los restantes. Adicionalmente, en su planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito, con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda de reconvención: - Falta de competencia, indebida integración del Tribunal e improcedencia del trámite de la reconvención. - Indebida acumulación de pretensiones. - Cumplimiento del contrato por parte de Indra. - Terminación unilateral sin justa causa. - El incumplimiento alegado por Familia no constituye causal para dar por terminado el contrato, por cuanto no configura un incumplimiento grave ni sustancial del mismo. - Mala fe y actos propios. - Inexistencia de perjuicios. - Excepción Genérica.

CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer la concurrencia, a cabalidad, de los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de mérito. Al respecto, el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados.

En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, INDRA CI S.A., es una persona jurídica legalmente constituida, con domicilio en la ciudad de Bogotá, y PRODUCTOS FAMILIA S.A. es también una sociedad comercial legalmente existente, con domicilio en la ciudad de Medellín. Igualmente, los representantes legales de las partes son TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

En la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 7 de marzo de 2011, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios, que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y, en consecuencia, por Auto No. 9 de la misma fecha, se declaró competente para tramitar y decidir el litigio, en los términos indicados en la referida providencia. Durante el trámite, mediante escritos de fecha 10 de mayo de 2011, INDRA, por conducto de su representante legal Ernesto López Sarmiento, manifestó haber efectuado cesión, a título de dación en pago, “de los derechos litigiosos, beneficios económicos, indemnización de perjuicios y demás emolumentos” que se causen a su favor en el proceso, mencionando como cesionarios a Claudia Tobar Muñoz (75%) y V & A Consultores Asociados S.A.S. (17.5%).

Al respecto, al proceso no se acompañaron los documentos contentivos del título originario de la cesión, ni se acreditó el consentimiento de los cesionarios, ni hubo aceptación de la parte contraria en el litigio. Tampoco se presentó sustitución procesal en cabeza de los cesionarios, en los términos indicados en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil.

De ahí que, en lo que atañe al presente trámite arbitral, INDRA C.I. S.A. y PRODUCTOS FAMILIA S.A. conservan la calidad de únicas partes en la controversia sometida a decisión del Tribunal. El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES Se ocupará el Tribunal del examen detallado de los principales temas controvertidos por las partes, con independencia de la incidencia que cada uno de ellos tiene en la estructuración de las pretensiones y excepciones contenidas en las respectivas demandas -principal y de reconvención-, y sus contestaciones, de modo que las conclusiones que en cada caso obtenga constituirán los fundamentos de su decisión, plasmada en pronunciamiento individual que a posteriori hará sobre cada una de las peticiones y de los medios de defensa.

En este orden de ideas, en el presente capítulo el Tribunal revisará el perfil general de la relación convencional desarrollada por INDRA y FAMILIA desde el año 2005, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 plasmada en las que se identificarán como Ofertas 1 y 2, para dilucidar el punto relativo a la existencia o no de la “unidad” que se discute al respecto y las correspondientes consecuencias; mirará, de manera puntual, las circunstancias relativas a la forma extinción del vínculo, con miras a ubicarlo en la modalidad de “mutuo acuerdo” o de “terminación unilateral”, desde luego que ocupándose de la problemática suscitada alrededor de la existencia o ausencia de justa causa; tratará el punto relativo a las aspiraciones indemnizatorias que recíprocamente plantean las partes en litigio a partir de la responsabilidad contractual que en forma cruzada se imputan; abordará el tópico específico a la nulidad que se depreca con relación al denominado “Acuerdo” de 29 de diciembre de 2009, celebrado entre ellas con ocasión de la restitución del monorrelleno; puntualizará, luego, su pronunciamiento particular sobre las pretensiones y las excepciones formuladas; abordará, finalmente, aspectos adicionales, vinculados a los temas de indexación e intereses, tacha de testigos y objeción a uno de los dictámenes periciales, según ello tuvo ocurrencia, ciertamente con alcance parcial.

1. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA ESTRUCTURA JURÍDICA DE LA VINCULACIÓN CONTRACTUAL INDRA-FAMILIA

1.1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN No se discute en el proceso que, desde lo formal, entre INDRA y FAMILIA existió vinculación contractual en función de dos ofertas comerciales escritas presentadas por la primera y aceptadas por la segunda, una del mes de junio de 2005 –Oferta 1-, la otra del mes de junio de 2008 –Oferta 2-. Pero se discute, desde lo material, si se está en presencia de dos relaciones negociales jurídicamente diferentes, autónomas e independientes, según lo plantea INDRA, que centra su reclamación arbitral exclusivamente en el ámbito de la segunda –la de junio de 2008-, o si se trata de una sola relación jurídica, desarrollada mediante el contenido negocial vertido en las dos Ofertas, tesis esgrimida por FAMILIA tanto para estructurar su defensa integral, como al sustentar la demanda de reconvención formulada dentro del trámite.

En efecto, según FAMILIA, entre las sociedades mencionadas “existió un vínculo contractual gobernado bajo las ofertas 1 y 2”, las cuales, afirma, “conforman una unidad negocial, por estar coligadas varias de las prestaciones y obligaciones allí pactadas” (pretensiones primera y segunda de la demanda de reconvención); para INDRA, en cambio, la aceptación de cada una de las ofertas “dio origen a contratos distintos”, advirtiendo que “la cláusula compromisoria pactada por las partes en las dos ofertas es diferente y el trámite previsto para cada uno de los tribunales también lo es” (excepción 3.1. de la contestación de la demanda de reconvención).

El examen del punto, a partir de la opuesta posición sostenida por cada una de las partes, tiene incidencia en por lo menos dos frentes del litigio: uno, atinente a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 excepción recién reseñada que bajo el rótulo de “Falta de Competencia, indebida integración del Tribunal e improcedencia del trámite de la reconvención” plantea INDRA con relación a la demanda de reconvención instaurada por FAMILIA; otro, relativo a la determinación del marco obligacional que ha de considerarse relevante de cara a la responsabilidad contractual debatida dentro del trámite en función de las imputaciones sobre el particular efectuadas por FAMILIA, con consecuencias en tópicos tan significativos como la valoración de los hechos y las conductas involucradas en el episodio de terminación del vínculo negocial, eje de las pretensiones impetradas por INDRA en la demanda principal y, a la vez, de las de responsabilidad contractual promovidas por FAMILIA en la demanda de reconvención. Para este propósito, hará el Tribunal algunas consideraciones generales alrededor del postulado de la Autonomía de Voluntad Privada y sus efectos en el controvertido asunto, examinará el clausulado propuesto en cada una de las dos Ofertas mencionadas, y evaluará eventuales circunstancias fácticas propias de la ejecución contractual que pudieran tener incidencia en esta materia.

Luego extraerá las conclusiones iniciales que deriven de la labor descrita.

1.2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA: CONSIDERACIONES GENERALES RELEVANTES Evidente relevancia reviste la vigencia e importancia que la Autonomía de la Voluntad Privada mantiene en el ámbito de la contratación, por supuesto concebida en su adecuada dimensión, en la que caben tanto su amplísimo espectro permisivo, como las restricciones que admite, generalmente amparadas en consideraciones de inocultable justificación. Es sabido que en virtud de este postulado, los particulares están plenamente habilitados para fijar de manera libre y autónoma las reglas encaminadas a regular sus relaciones, y en la medida en que esa auto-composición de intereses no desborde el marco previsto por la ley, la fuerza imperativa de lo así acordado se impone a las partes, y a los llamados a hacerla cumplir.

Por eso, como es bien sabido, los contratos nacen para cumplirse y obligan a las partes a la observancia de lo pactado (pacta sunt servanda), lo que en el derecho colombiano encuentra expresa consagración en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Y no puede ser de otra manera cuando el reglamento contractual fue acordado por las partes en un ámbito de plena libertad e igualdad para discutir y definir con independencia, tanto la celebración misma del contrato, como su contenido, que son las dos facetas principales –no las únicas- que de antaño se le reconocen a la libertad de contratación, como expresión particular que es del aludido postulado.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 En este sentido, los particulares están legitimados para autorregular sus intereses patrimoniales con reconocimiento de plena eficacia jurídica a las manifestaciones de voluntad válidamente exteriorizadas en un contrato.

Este, entonces, se convierte en vehículo idóneo de esa prerrogativa, advirtiendo que sus efectos se producirán dentro de lineamientos que involucran el respeto de los límites que impone el propio ordenamiento (la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres), y la relevancia de las cargas que su ejercicio presupone. En materia de límites, éstos apuntan a evitar que el ejercicio de la Autonomía de la Voluntad Privada, y de la libertad contractual, como su manifestación suma, se desborden a un punto tal que se comprometan los requisitos de existencia y/o de validez previstos en la ley para este tipo de manifestaciones volitivas, los cuales comprenden, con mención de los que tienen alguna significación especial frente a temas controvertidos en este trámite, la obvia presencia de una declaración de voluntad –insumo esencial del acto jurídico-, y la exigencia de ausencia de vicios en ella.

En lo que respecta a las cargas, ellas imponen a los sujetos, en el ejercicio de su libertad de contratación y de autoconfiguración de intereses legalmente protegida, unos deberes de conducta y diligencia enderezados a procurar un adecuado desenvolvimiento de la voluntad que exteriorizan, a partir de la certidumbre que deben buscar en aspectos como la definición de la modalidad contractual escogida para regir las relaciones convencionales, y el adecuado señalamiento de las estipulaciones vinculantes, con su alcance y contenido, lo que sugiere y supone, seguramente con distintos énfasis según el perfil de los contratantes, desplegar la conducta mínima requerida para reflejar en forma nítida y conveniente los elementos fácticos y jurídicos cuyo carácter vinculante se quiere propiciar.

Es lo que cierto sector de la doctrina ha dado en recoger en las denominadas cargas de “legalidad”, “claridad”, “conocimiento” y “sagacidad”.35 Sobre la dimensión del alcance del postulado del que se viene hablando, ilustra el pensamiento de la jurisprudencia nacional: “Justamente, la autonomía privada en tanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el 35 CANCINO, Fernando.

Estudios de Derecho Privado. Editorial Temis. 1979, páginas 47 y

48. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad” (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, M.P. William Namén).

Las anteriores consideraciones, desde luego, tienen plena aplicación en el examen de la relación sub-judice, formalizada y desarrollada al amparo de las denominadas Ofertas 1 y 2, con la particularidad de que tienen cobertura en diferentes aspectos de la misma, pues tópicos de relevancia se presentan tanto en la etapa de celebración de los contratos que ellas reflejan –expresión de acuerdos de voluntades generadores de obligaciones-, como en la fase de su terminación –sea que se trate de finiquito por mutuo acuerdo o por manifestación unilateral de voluntad, según se verá en su momento-, además de involucrar elementos adicionales de confrontación posteriores a la extinción del vínculo, relacionados con ella, como ocurre con el “Acuerdo” que suscribieron con fecha 29 de diciembre de 2009, cuya validez discute FAMILIA, cuestión que también tendrá que abordar el Tribunal.

1.3. EL CLAUSULADO DE LAS OFERTAS 1 Y 2, Y SU ALCANCE FRENTE A LA CUESTIÓN PLANTEADA Independientemente –por el momento- de la calificación acerca de si es una sola relación jurídica –unidad negocial-, o si son dos diferentes, el hecho objetivo inicial indica que el vínculo INDRA-FAMILIA se desarrolló a partir de acuerdos plasmados en las denominadas Oferta 1 y Oferta 2, cuyo contenido básico relevante pasa a reseñar el Tribunal, involucrando las apreciaciones que respecto de las mismas estima conveniente resaltar. 1.3.1.

La Oferta 1 La relación convenida en la Oferta 1, de fecha 22 de junio de 2005 (folios 61 a 66 del cuaderno de pruebas No. 10), formulada por INDRA y aceptada por FAMILIA –así se reconoce expresamente en la demanda de reconvención-, se perfila en función del clausulado consignado en el documento que la contiene, del que se destacan los siguientes tópicos, desde luego que centrando la atención en los que se consideran relevantes de cara a la controversia que se desata:  El “OBJETO GENERAL”, tal como se expresa en la cláusula primera, se hace consistir en “la prestación de todos los servicios y ejecución de obra material necesarios para la Construcción de un monorelleno, ubicado en la Vereda Riogrande del Municipio de Cajicá, Departamento de Cundinamarca, según las especificaciones técnicas, operativas y constructivas determinadas en el diseño de ingeniería elaborado originalmente por la firma ANÁLISIS GEOTÉCNICOS COLOMBIANOS, con fecha de Septiembre de 2004, el cual hace parte integrante de la presente oferta”, a cargo de INDRA, bajo el entendido, explícito en la misma TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 estipulación, de que tal actividad principal comprendería, para cada una de las 4 fases de desarrollo del proyecto36, dos etapas básicas, a saber, la de “Adecuación” y la de “Operación”, la primera de las cuales “comprende todos los trabajos previos a la etapa de operación, requeridos para poder dar inicio a la disposición del residuo.

Las obras comprendidas en la ejecución de esta etapa, son Excavaciones, Rellenos, Adecuación de Fondo (Instalación de Geotextil y Geomembranas). Obras para manejo de Gases y Lixiviados. Obras de Drenaje Superficial, Instalación, Instrumentación y Cobertura final (paisajismo)”, al paso que la segunda, desde luego siguiente a la recién descrita, comprende las actividades de “Transporte, Colocación, Compactación y Protección del residuo de celulosa con manta de polietileno, conforme a lo especificado en los anexos No. 1 No. 2 y la tabla de precios unitarios”.

Del anterior tenor negocial conviene poner de presente, además de la descripción misma de las actividades a cargo de INDRA, la explícita referencia que se hace a la existencia de especificaciones previas de construcción definidas en el diseño de ingeniería que para el efecto aporta FAMILIA, por manera que la responsabilidad de INDRA, en este frente, se limita a ejecución de labores con sujeción a tales especificaciones, sin protagonismo especial adicional en esa materia.  La cláusula segunda incorpora un listado de “OBLIGACIONES DEL OFERENTE” – INDRA-, de distinto perfil y relevancia, a las que se hará referencia puntual en la medida que tengan incidencia en la valoración de responsabilidad involucrada en el presente litigio, sin perjuicio de lo cual se advierte la mención de aspectos directamente relacionados con el objeto general del contrato, como los referentes a “1.

Garantizar que el monorelleno se ejecutará conforme a las especificaciones técnicas de las obras que comprenden esta etapa, determinadas en los Anexos Nos. 1 y 2 en cuanto a: *Niveles y ubicación de las obras *Calidad de materiales para diques y adecuación de fondo *Compactación de llenos de diques y fondo *Colocación de Geotextil, Geomembrana y drenes de fondo *Instalación de instrumentación *Manejo de descapote *Manejo de excedentes de excavación”;

“2. Dar cumplimiento a lo dispuesto en las reuniones con la interventoría de FAMILIA”; “4. Obtener el visto bueno previo de la interventoría en todas las obras comprendidas en las etapas de adecuación y operación”; “10. Garantizar el cubrimiento permanente del residuo en cualquiera de los eventos de operación, bien sea Operación con colocación y compactación diaria, Operación con colocación diaria y compactación cada determinado número de días, y Operación con acumulación temporal en un sitio alterno al monorrelleno por algún accidente 36 El parágrafo No. 1 de la estipulación en comento advierte que “La construcción del monorelleno se desarrollará en cuatro fases, cada una de diferente capacidad de almacenamiento y duración; a su vez cada fase se divide en dos etapas, Adecuación y Operación”, y que “Esta oferta aplica para la realización de las actividades propias de la fase 1, por lo que una vez agotada dicha fase, y en el evento que las partes así lo deseen, deberán acordar los términos para la realización de las actividades propias de las demás fases”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 en la operación”; “12. Retirar diariamente de Lunes a Sábado, por su cuenta y riesgo, las cantidades de residuo que se establezcan por FAMILIA”; y “18. Cumplir con toda la normatividad aplicable a las actividades a desarrollar de acuerdo con esta oferta, y en especial las normas relativas a uso del suelo, construcción y ambientales”.  En la referencia al “VALOR DE LA PRIMERA FASE”, previsto en la cláusula tercera, se destaca el señalamiento relativo a que “El valor del servicio de ADECUACIÓN y OPERACIÓN será de TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS CON DIECISÉIS CENTIMOS DE MONEDA CORRIENTE ($35.921.16) por cada Tonelada Cargada en las instalaciones de FAMILIA y debidamente localizada en el monorrelleno”, el cual, de acuerdo con lo pactado en la cláusula siguiente, habría de pagarse “semanalmente, conforme a la liquidación resultante de multiplicar el número de toneladas cargadas durante la semana precedente por LA ORDENANTE en las instalaciones de FAMILIA”.  La vigencia temporal de la relación contractual se estructuró a partir del convenio según el cual, a la manera de plazo determinable, “los servicios a prestar se ejecutarán durante el plazo requerido para completar la ADECUACIÓN y OPERACIÓN de la fase No. 1, hasta su correcta realización conforme a lo aquí previsto” (cláusula quinta, rotulada “DURACIÓN DE LA OFERTA”), sin perjuicio de los posibles escenarios de terminación descritos en la cláusula undécima, a cuyo tenor “La vinculación legal surgida entre las partes por causa de la aceptación de esta OFERTA terminará por una de cualquiera de las siguientes causas: [ ] 1.

Por mutuo acuerdo entre las partes; 2. Mediante aviso escrito dado por una cualquiera de las partes a la otra, con por lo menos noventa (90) días comunes de antelación; 3. Unilateralmente, por decisión de la parte que se vea afectada por el incumplimiento de la otra de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Novena de esta Oferta; 4.

Por situaciones de fuerza mayor o caso fortuito que no sean superables por las partes contratantes; 5. Por la terminación de las actividades comprendidas en la Fase 1; 6. Por las demás que establezca la ley”. La previsión de la estipulación novena, a la que remite la causal del ordinal 3. que se acaba de reseñar, bajo el rótulo de “RESCISIÓN” advierte que “Será causa de rescisión de la presente OFERTA el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones consignadas en la misma y/o alguno de sus anexos, lo que dará lugar a la parte afectada a optar por la rescisión automática sin necesidad de declaración judicial o a exigir su cumplimiento forzoso, pero siempre y en todo caso la facultará para exigir la reparación integral de los perjuicios sufridos como consecuencia de incumplimiento de la otra parte”, bajo el agregado de que “En caso del incumplimiento de cualquier obligación, las partes acuerdan dar aviso por escrito a quien haya incumplido, a fin de que en un plazo máximo de ocho (8) días hábiles enmiende su incumplimiento.

Transcurrido este término, se podrá rescindir esta OFERTA de conformidad con lo previsto en el párrafo anterior”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 Como se observa, el consentimiento expresado por los contratantes comporta un particular régimen convencional de terminación, dentro del cual se contemplan, además de la hipótesis natural del “mutuo acuerdo entre las partes” (ordinal 1. de la cláusula undécima), las de terminación unilateral, sin y con preaviso según tengan o no origen en incumplimiento de obligaciones derivadas del mismo contrato (ordinales 3. y 2. de la misma cláusula).  La cláusula séptima prevé la posibilidad de imposición de MULTAS en eventos de distinta estirpe, de los que es apropiado extraer el que se vincula a “incumplimiento de órdenes de interventoría”, de cualquier manera diciente, por su ausencia o no aplicación durante la ejecución contractual, en escenarios de controversia sobre cumplimiento o incumplimiento de la Oferta en cuestión37.  En el mismo contexto, relevante resulta poner de presente la existencia de pacto para la realización de “INTERVENTORÍA” (cláusula octava), radicada en cabeza de FAMILIA, referida a las obligaciones adquiridas por INDRA tanto en materia de “Adecuación” como de “Operación”, con el natural efecto previsto en el parágrafo de la citada estipulación a la luz del cual “Cualquier observación, corrección y sugerencia acerca de la ADECUACIÓN y/u OPERACIÓN del monorrelleno, en cualquiera de sus etapas, que realice FAMILIA con fundamento en los resultados de la interventoría o en otras razones debidamente sustentadas serán de obligatorio cumplimiento por parte de LA OFERENTE”.  La cláusula décima séptima, por su lado, con el título de “GARANTÍAS” consagra la regulación convencional en punto al otorgamiento, a cargo de INDRA, de pólizas de seguro asociadas a sus compromisos contractuales, incluidas las habituales “Póliza de Cumplimiento” y “Póliza de Estabilidad de Obra”, acerca de las cuales no hay noticia destacada por FAMILIA en cuanto a haber originado reclamación por realización de los riesgos asegurados.  Por último, en lo concerniente a mecanismos de “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS”, la estipulación décima octava da cuenta de la existencia de pacto arbitral, en la modalidad de cláusula compromisoria, con el siguiente tenor: “En caso de aceptarse esta OFERTA, FAMILIA y LA OFERENTE resolverán de manera exclusiva mediante el proceso arbitral, las disputas, diferencias, interpelaciones o vacíos que surjan entre ellas, de conformidad con las siguientes reglas: “El Tribunal de Arbitramento funcionará en la ciudad de Bogotá, de conformidad con las normas que sobre la materia rigen en Colombia, y el reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de 37 Sin entrar en consideraciones alrededor de la eficacia jurídica de previsiones de este perfil.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 Comercio de Bogotá. El proceso arbitral contará con tres (3) árbitros para asuntos de mayor cuantía, según lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil y normas concordantes, y para los demás con un (1) árbitro, quienes decidirán en derecho y serán escogidos de conformidad con lo previsto en el reglamento interno del Centro de Conciliación y Arbitraje.

El laudo será obligatorio para las partes y el mismo podrá ser ejecutado por cualquier autoridad judicial competente para tal efecto. El proceso se llevará de acuerdo con las reglas del Centro de Conciliación y Arbitraje. “La presente cláusula compromisoria se considera como un convenio independiente y no será, por lo tanto, afectada por ningún vicio, declaración de nulidad o cualquiera de las otras causales previstas en la OFERTA a la cual se incorpora”.  No sobra mencionar que, por estipulación expresa en la cláusula duodécima, las partes hacen señalamiento de “DOMICILIOS Y RESPONSABLES”, con mención de “El Ingeniero ERNESTO LÓPEZ SARMIENTO”, por parte de INDRA, y de “El Jefe División Gestión ambiental”, por parte de FAMILIA.

Respecto de la Oferta 1, en comunicación sin firma, de octubre 26 de 2005 (Folios 268 del cuaderno principal No. 1), INDRA se refiere a “la propuesta de modificación a la oferta mercantil inicialmente presentada”. De ella, lo relevante sería: (i) menciona que la Oferta 1 se aceptó por orden de compra 4500279372 de julio 13 de 2005; (ii) Fija valor del servicio por tonelada cargada en $35.600;

(iii) Se refiere a la cláusula octava indicando que “Se deja expresa constancia de que LA DESTINATARIA decidirá, a su mejor conveniencia, si estima necesario conservar o asumir directamente las responsabilidades que en el texto de la OFERTA MERCANTIL INICIAL se asignan a la interventoría”. 1.3.2. La Oferta 2 La relación convenida en la denominada Oferta 2, de fecha 6 de junio de 2008 (folio 001 y siguientes del cuaderno de pruebas 1), también formulada por INDRA y aceptada por FAMILIA mediante comunicación del 17 de junio siguiente, tiene el perfil que a continuación se destaca, de nuevo en función del clausulado consignado en el documento que la contiene, y siempre centrando la atención en los puntos que a juicio del Tribunal son relevantes en el contexto del presente debate arbitral:  En cuanto al “Objeto”, señala la cláusula 1., en lo esencial, que “INDRA se obliga a prestar el servicio de disposición de lodo papelero producido por FAMILIA y ésta se obliga a poner a disposición de la primera el Noventa por ciento (90%) de los lodos de celulosa que se generen diariamente en la Actual Planta de FAMILIA ubicada en la Vereda Río Grande del Municipio de Cajicá. […].

INDRA prestará estas labores con su propio personal y equipos, y dirigirá directamente esta labor a entera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 satisfacción de FAMILIA”; que “igualmente se obliga a retirar los lodos de celulosa que estén depositados en el monorrelleno ubicado en la Vereda Río Grande de Cajicá en el lote dispuesto por FAMILIA para tal efecto a partir de Octubre de 2005, conforme a los términos y responsabilidades de cuidado señalados en esta Oferta”; y por último, que “INDRA realizará las gestiones encaminadas a obtener la aprobación de un proyecto MDL (Mecanismo de Desarrollo Limpio) por parte de las autoridades nacionales e internacionales competentes, conforme al Protocolo de Kioto y del registro y aprobación de los Certificados de Reducción de Emisiones (CREs) que se expedirán en reconocimiento de la reducción de emisiones que se produzca como consecuencia del manejo que hará INDRA de los lodos de celulosa”.

La sola descripción del objeto negocial planteado para esta Oferta, cotejado con el pactado con ocasión de la Oferta anterior, muestra inmediatamente la diferencia conceptual inspiradora de uno y otro planteamiento, con finalidades sin duda también diversas, imposibles de soslayar.  El régimen obligacional derivado del contrato celebrado, en lo que a su mención expresa se refiere, se plasma en las cláusulas 2.

(“Obligaciones de INDRA”) y 3. (“Obligaciones de FAMILIA”), a las que, de nuevo, se hará referencia particularizada en función de su impacto en la valoración de las responsabilidades discutidas en el proceso, sin perjuicio de mencionar por adelantado, entre las consignadas a cargo de INDRA, las descritas en los ordinales “1. Prestar el servicio de disposición de lodo del Noventa por ciento (90%) de los lodos de celulosa de la Actual Planta de FAMILIA ubicada en la Vereda de Río Grande del Municipio de Cajicá y retirarlos de dicha Planta.

INDRA pagará el transporte que genere el retiro de los lodos, pero los recibirá cargados en los equipos que dispondrá INDRA para tal efecto”; “2. A retirar diariamente de Lunes a Sábado por su cuenta y riesgo los lodos de celulosa que conforme a esta Oferta le sean entregados en Actual la la Planta (sic) de FAMILIA [ ]”; “4. Realizar el control y registro de Emisiones exigido por las autoridades ambientales, más específicamente por la AND (Autoridad Nacional Designada), como delegataria de la Convención Marco De Las Naciones Unidas Sobre Cambio Climático (CMNUCC)”, “5.

Sujetarse a los parámetros del protocolo de Kyoto en todo lo relacionado con Mecanismos De Desarrollo Limpio”, “6. Retirar la totalidad de los lodos de celulosa que estén ubicados en el monorrelleno de la Vereda Río Grande de Cajicá en el lote dispuesto por FAMILIA para tal efecto a partir de 2005, y que causan un pasivo ambiental en su tiempo de degradación. Los costos y riesgos del retiro de dichos lodos serán asumidos en su totalidad por INDRA”, “7.

INDRA garantizará que durante el retiro de los lodos ubicados en el monrelleno [ ] no se afecten las estructuras y membranas instaladas en el sitio, con el fin de mantener habilitado el monrelleno en caso de necesitarlo para depositar lodo nuevamente. Así mismo, INDRA realizará todas las labores correspondientes al transporte y disposición del lodo en el monrelleno en caso que se le presente a INDRA algún inconveniente para realizar algunas de las aplicaciones previstas en esta oferta”;

“10. Ejecutar los trabajos de buena fe y con las condiciones de calidad e idoneidad profesionales y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 técnicas acordadas por las partes y necesarias para el éxito de los mismos”; “11. Asumir los riesgos que generen los lodos de celulosa a partir de su entrega por parte de FAMILIA en la Planta ubicada en la Vereda Río Grande de Cajicá”;

“12. Adelantar todas las gestiones tendientes a la expedición y aprobación de los Certificados de Reducción de Emisiones” y “13. Entregar a FAMILIA el porcentaje que se pacte sobre los Certificados de Reducción de Emisiones”; y de las pactadas en cabeza de FAMILIA, las reseñadas en los ordinales “1. Entregar a INDRA (sic) Noventa por ciento (90%) de los lodos de celulosa producidos diariamente en la Actual Planta de FAMILIA en Cajicá, cargados en los equipos que ésta disponga para tal efecto”;

“2. Entregar a INDRA los lodos de celulosa que están ubicados en el monorelleno de la Vereda Río Grande de Cajicá en el estado en que se encuentren y permitir el aprovechamiento de los mismos por parte de INDRA”; “3. Colaborar diligentemente en todo aquello que concierna a FAMILIA para que INDRA obtenga la aprobación de un proyecto MDL por parte de las autoridades competentes, el registro, aprobación, expedición y negociación de los Certificados de Reducción de Emisiones según el objeto de esta oferta”; y “4.

Pagar a INDRA el valor pactado por el retiro de los lodos de celulosa de la Planta de Cajicá, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la radicación y aprobación de la factura correspondiente, según la presente oferta”.  La vigencia temporal de la relación contractual se estructuró mediante el convenio de un plazo determinado, así: “En caso de aceptación de esta oferta, el contrato tendrá una duración de diez (10) años contados a partir del quinto mes siguiente al día de recibo por parte de INDRA de la aceptación o de la orden de trabajo emitida por FAMILIA” (cláusula 4.).

Se advierte, en esta estipulación, que para el cómputo del término de duración se tiene en cuenta un “período de transición” que, según el dicho de los contratantes, “permitirá a las partes hacer las adecuaciones, precisiones y ajustes necesarios entre el periodo de vigencia de la anterior oferta y la que se espera comenzar conforme a este documento”, agregando que “En caso de aceptación de la presente Oferta, el término con el que contará INDRA para retirar los lodos de celulosa depositados en el monorelleno ubicado en la Vereda Río Grande de Cajicá, es como máximo el término de duración del contrato de arrendamiento que tiene vigente FAMILIA sobre el predio en que se encuentra el mencionado monorelleno, menos seis (6) meses.

INDRA al finalizar el retiro de la totalidad de los lodos cuidará que no se dañe la infraestructura actual del monorelleno (filtros, aislamientos, conducciones y planta de lixiviados)”. Lo anterior sin perjuicio de los posibles escenarios de terminación previstos en la cláusula 5., según la cual “El negocio jurídico que surja con la aceptación de la presente oferta mercantil se terminará, además del vencimiento del término establecido, por cualquiera de las siguientes causales: […] 1.

Por la completa ejecución de las obligaciones que surjan de la aceptación de la presente oferta mercantil y la liquidación final, mediante acta suscrita por las partes de la misma. 2. Por incumplimiento de una de las partes de las obligaciones consignadas en la presente oferta, siempre y cuando la otra haya cumplido cabalmente sus TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 obligaciones o se haya allanado a cumplirlas. 3.

Por mutuo acuerdo de las partes que surjan (sic) con la aceptación de la presente oferta mercantil; por disolución o liquidación de EL OFERENTE”; y de la previsión de “Resolución del negocio jurídico” (cláusula 18.), en caso de incumplimiento, según la cual “El negocio jurídico que surja con ocasión de la aceptación de la presente oferta mercantil, se resolverá por el incumplimiento de las obligaciones consagradas en el presente documento, a cargo tanto de INDRA como de FAMILIA; sin embargo, la parte que cumplió o se allanó a cumplir podrá pedir en su lugar el cumplimiento del servicio ofrecido, con indemnización de perjuicios”.

Se aprecia, al rompe, en forma temáticamente similar, pero con diferencias en su contenido respecto de lo estipulado en la Oferta 1, un régimen convencional específico en materia de terminación, ubicado en un contexto en el que el pacto de la vigencia misma de la relación también es de perfil ciertamente distinto y, como lo indicará el Tribunal, sin duda trascendente.  La cláusula 6. regula lo relativo a la remuneración de INDRA, poniendo de presente que de las actividades a su cargo según el objeto convenido, tal componente se presenta sólo respecto de “retiro de lodos”, conforme a las siguientes previsiones: “El valor estimado del servicio ofertado por una (1) tonelada de lodo papelero, que retire de la planta ubicada en la Vereda Río Grande del Municipio de Cajicá es la suma de $3.950.oo.

“El valor mencionado se reajustará al vencimiento de cada periodo anual, contado desde la fecha en que FAMILIA expida la aceptación o la orden de ejecución de esta oferta, en un porcentaje igual a la variación del IPC durante el mismo período anual. “FAMILIA no pagará suma alguna a INDRA por el retiro de los lodos de celulosa que estén depositados en el monorelleno ubicado en la Vereda Río Grande de Cajicá en el lote dispuesto por FAMILIA para tal efecto a partir de Octubre de 2005, y por lo tanto esta labor se hará por cuenta y riesgo de INDRA. “Parágrafo: Durante el lapso comprendido entre la terminación del contrato actualmente vigente entre FAMILIA e INDRA y la finalización del término de transición de cinco (5) meses de que trata el párrafo 4.1 de esta oferta, FAMILIA pagará a INDRA por concepto de transporte y disposición final de cada tonelada de celulosa en el monorrelleno ubicado en la Vereda Río Grande del Municipio de Cajicá la suma de Treinta y cinco mil seiscientos pesos con veintiséis centavos ($35.600,26), dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la factira correspondiente.

En este sentido, y en caso de expedir la aceptación de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 servicios conforme al párrafo 4.1, las partes acuerdan suscribir a la finalización del quinto mes, un acta de terminación de las labores contratadas a fin de liquidar y quedar a paz y salvo en la negociación que termina, y en todo caso, salvaguardando los intereses de FAMILIA en la continuidad del servicio en el evento que se señala en el parágrafo de la cláusula 2”.  La cláusula 7. claramente denota el acuerdo relacionado con la propiedad de INDRA sobre los lodos papeleros que se generen en la planta de FAMILIA en Cajicá y que retire en desarrollo de la nueva relación, y sobre los lodos depositados en el monorrelleno en desarrollo de la operación que era objeto de la relación anterior.

Respecto de lo primero, se conviene que “Una vez retirados por INDRA los lodos papeleros correspondientes al noventa por ciento (90%) que se generan diariamente en la actual Planta de FAMILIA ubicada en la Vereda Río Grande del Municipio de Cajicá, conforme a la cláusula 1 de esta Oferta, pasarán a ser propiedad de INDRA”; respecto de lo segundo, que “Los lodos de celulosa depositados en el monorelleno ubicado en la Vereda Río Grande de Cajicá en el lote dispuesto por FAMILIA para tal efecto, pasarán a ser de propiedad de INDRA una vez se produzca la aceptación de esta oferta o se emita la orden de ejecución de la misma y, en todo caso, podrán ser aprovechados por INDRA para efecto de las gestiones encaminadas a obtener la aprobación de un proyecto MDL (Mecanismo de Desarrollo Limpio) por parte de las autoridades nacionales e internacionales competentes, conforme al Protocolo de Kyoto y del registro y aprobación de los Certificados de Reducción de Emisiones (CREs) que se expedirán en reconocimiento de la reducción de emisiones que se produzca como consecuencia del manejo que hará INDRA de los lodos de celulosa”.  Por su lado, la cláusula 8., en desarrollo del concepto de explotación comercial, con beneficio económico, de los lodos papeleros, regula lo referente al “Aprovechamiento económico de los Certificados de Reducción de Emisiones”, indicando que “El titular de los derechos de los Certificados de Reducción de Emisiones que se obtengan en desarrollo de este contrato, será INDRA o un tercero que produzca Reducción de Emisiones utilizando los lodos de que tratan los relacionados en esta oferta”, y que “INDRA endosará o cederá a FAMILIA el diez por ciento (10%) de los Certificados de Emisiones que se obtengan como resultado de la utilización de la celulosa como fuente de energía o el quince por ciento (15%) de tales certificados si la celulosa se utiliza como fuente de carbono para producción de compost”.  La cláusula 12., con el título de “GARANTÍAS” consagra la regulación convencional en punto al otorgamiento, a cargo de INDRA, de pólizas de seguro asociadas a sus compromisos contractuales, incluida la de “Cumplimiento”, acerca de la cual, de nuevo, no hay noticia destacada por FAMILIA en cuanto a haber originado reclamación por realización del riesgo asegurado.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 64  Para escenarios de inejecución obligacional se convino en la estipulación 15. una cláusula penal en virtud de la cual “En el evento de incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes que surjan con ocasión de la aceptación de la presente Oferta, sin que el incumplimiento sea subsanado dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la notificación del incumplimiento que realice la parte cumplida, se causará a cargo de la parte incumplida y a favor de la otra, sin necesidad de declaración judicial y por el solo hecho del incumplimiento, a título de indemnización anticipada de los perjuicios, una pena equivalente al veinticinco por ciento (25%) del monto promedio estimado para el precio anual de la Oferta”.  En lo atinente a mecanismos de “Solución de controversias”, la estipulación 17. da cuenta de la consagración de pacto arbitral, en la modalidad de cláusula compromisoria, modificada mediante “Acuerdo” del 29 de diciembre de 2009 con el siguiente tenor: “Toda diferencia o controversia relativa a la celebración, ejecución, terminación o liquidación de la relación contractual derivada de la presente Oferta Mercantil, se resolverá por un tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal así constituido se sujetará a la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 del mismo año y a las demás disposiciones legales que lo modifiquen o adicionen, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres árbitros, elegidos de conformidad con las reglas del el (sic) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; b) Los árbitros decidirán en derecho; c) Para efectos de la liquidación de honorarios, el Tribunal se atendrá al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo cual los árbitros al momento de ser notificados de su designación deberán ser informados del contenido de esta cláusula y de la cuantía inicial que servirá para señalar sus honorarios, y d) El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá”.  No sobra mencionar que, por estipulación expresa en la cláusula 20., las partes hacen señalamiento, bajo el título de “Notificaciones”, de la vocería de INDRA en cabeza de Ernesto López Sarmiento, con independencia de la concurrencia o no de representación legal, en su cabeza, en los distintos momentos vinculados a la ejecución y/o terminación contractual.  El texto de la Oferta termina con una mención sin duda relevante, que forma parte del consentimiento estructurado con la respectiva aceptación, según el cual TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 “Las estipulaciones contenidas en el presente documento y en la Orden de Servicios que se expida con ocasión del mismo, constituirán las únicas obligaciones de las partes, además de las que establece la ley, por lo tanto esta oferta mercantil, reemplazará y dejará sin efecto alguno cualquier otro acuerdo verbal o escrito celebrado con anterioridad”.

Secuela de lo hasta aquí expuesto es el inevitable cotejo del consentimiento vertido en una y otra Oferta, punto de partida para advertir, a la vez, inevitables aspectos de conexidad entre ellas, y profundas diferencias en la concepción y contenido del vínculo que en cada momento regulan. Así las cosas, ninguna duda cabe en cuanto a la presencia de elementos comunes en las dos Ofertas, entre los cuales es posible, por vía de ilustración, destacar algunos de los de mayor significación:  Es evidente la permanencia del componente subjetivo comprometido en la relación, pues son INDRA y FAMILIA quienes, como contratantes, concentran la radicación, en uno y otro caso, de los derechos y obligaciones nacidos del consentimiento formalizado, en cada evento, a través de la aceptación de la respectiva Oferta formulada.  También es evidente el trasfondo común que permanece a lo largo de la vinculación, en cuanto a que su origen y finalidad tienen que ver con una misma temática central, asociada a la destinación de los residuos generados en la operación de la planta de producción de FAMILIA en Cajicá, aunque, como se verá, bajo conceptos ciertamente diferentes.  Se aprecia, sin dificultad, la estructura jurídica formal con similitudes de una y otra Oferta -1 y 2-, en el sentido de que ambas incluyen previsiones de perfil idéntico o similar (por ejemplo al consagrar cláusulas sobre objeto, obligaciones de las partes, vigencia, causales de terminación, garantías, solución de conflictos o controversias, etc), pero ciertamente, las más de las veces, con diferencias en el contenido material del consentimiento exteriorizado para regular tales aspectos, como también se indicará.  No sobra destacar que, por estipulación expresa en la cláusula duodécima de la Oferta 1 y la cláusula 20 de la Oferta 2, las partes hacen señalamiento expreso de la vocería de INDRA en cabeza de Ernesto López Sarmiento, con independencia de la concurrencia o no de representación legal del mencionado vocero en los distintos momentos vinculados a la ejecución y/o terminación del vínculo proyectado –a la postre formalizado- en cada una de las Ofertas pluricitadas.

Pero, aún sin perder vista la conexidad recién reconocida, son también insoslayables, a juicio del Tribunal, las significativas diferencias de índole sustancial TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 que se advierten en el contenido negocial materializado en cada una de las Ofertas en cuestión, reflejo de una concepción ciertamente distinta del vínculo que regiría con ocasión de la aceptación de la Oferta 2, en la que se pasa de la prestación de un servicio asociado, esencialmente, a la disposición física de los lodos papeleros originados en la actividad de la planta de FAMILIA en Cajicá mediante la construcción y operación del monorrelleno en un inmueble tomado en arriendo por FAMILIA para el efecto –Oferta 1-, a un proyecto de destinación de tales residuos como bienes potencialmente aprovechables comercialmente para la generación de beneficios económicos –además de ambientales-, en el que la simple disposición física en el monorrelleno estaba llamada a desaparecer –Oferta 2-.

Distintos apartes del clausulado de la relación estructurada conforme al planteamiento de la mencionada Oferta 2 ponen de presente la diferenciación comentada, en algunos casos simple reflejo de la nueva concepción de negocio, en otros mera manifestación de una voluntad de contenido diverso en cuestiones jurídicas si se quiere de orden accidental, relevantes desde la perspectiva de respeto a la finalidad y alcance del postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada que se ha rememorado.

Huelga mencionar, también por vía de ilustración:  En efecto, el “Objeto” de la Oferta 2 (cláusula 1.) refleja un concepto diferente de destinación de los lodos, ya no mediante su disposición física en el monorrelleno, sino bajo su consideración de tratarse de un bien susceptible de explotación económica; de ahí que el objeto incluya, más allá de la mención genérica a la prestación del “servicio de disposición de lodo papelero producido por FAMILIA”, el compromiso de INDRA de “retirar los lodos de celulosa que estén depositados en el monorrelleno ubicado en la Vereda Río Grande de Cajicá en el lote dispuesto por FAMILIA para tal efecto a partir de Octubre de 2005, conforme a los términos y responsabilidades de cuidado señalados en esta Oferta”, con el expreso agregado, como componente del objeto del contrato, de que “INDRA realizará las gestiones encaminadas a obtener la aprobación de un proyecto MDL (Mecanismo de Desarrollo Limpio) por parte de las autoridades nacionales e internacionales competentes, conforme al Protocolo de Kioto y del registro y aprobación de los Certificados de Reducción de Emisiones (CREs) que se expedirán en reconocimiento de la reducción de emisiones que se produzca como consecuencia del manejo que hará INDRA de los lodos de celulosa”.

No pasa desapercibido, sin embargo, conforme se señalará luego, que aún dentro la órbita del negocio formalizado con ocasión de la aceptación de esta Oferta 2, la hipótesis de disposición física de los lodos en el monorrelleno, a la manera de lo que constituía el objeto esencial del servicio contratado en la Oferta 1, no quedaba del todo proscrita, con la incidencia que ello comporta en el marco obligacional aplicable a la propia Oferta 2, en consideración que cobra realce por razón de circunstancias atinentes a la ejecución contractual que será menester destacar, de lo que más adelante se ocupará el Tribunal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 67  La cláusula 4. de la Oferta 2, relativa a la vigencia, además de contrastar fehacientemente con la modalidad de plazo determinable utilizada en la Oferta 1, denota claramente la conciencia e intención de los contratantes de separar e individualizar las dos relaciones, esta vez con la previsión de un plazo determinado y de amplia cobertura temporal (10 años), que incluye la existencia de acuerdo alrededor de un período de transición –contado a partir de la aceptación-, llamado a permitir a las partes “hacer las adecuaciones, precisiones y ajustes necesarios entre el periodo de vigencia de la anterior oferta y la que se espera comenzar conforme a este documento”, dentro del cual tendría lugar la disposición física en el monorrelleno de los lodos que sin solución de continuidad se retiraban de la planta de FAMILIA en Cajicá. Igualmente ilustra sobre el profundo cambio en el concepto negocial lo agregado en la misma cláusula 4. al señalar que “En caso de aceptación de la presente Oferta, el término con el que contará INDRA para retirar los lodos de celulosa depositados en el monorelleno ubicado en la Vereda Río Grande de Cajicá, es como máximo el término de duración del contrato de arrendamiento que tiene vigente FAMILIA sobre el predio en que se encuentra el mencionado monorelleno, menos seis (6) meses”.  Se aprecia, en términos de las cláusulas 5. y 18. de la Oferta 2, el consentimiento contentivo de un régimen propio de terminación del contrato, con semejanzas pero definitivamente no coincidente en su totalidad con el plasmado en la Oferta 1 (cláusulas undécima y novena), en un contexto en el que algunas de las diferencias son relevantes, al menos en abstracto, particularmente en cuanto a la regulación convencional del escenario de finiquito negocial por manifestación unilateral proveniente de cualquiera de las partes, respecto del cual contrasta lo dispuesto en los ordinales 2. y 3. de la estipulación undécima de la primera Oferta, con lo pactado en el ordinal 2. de la cláusula 5. de la segunda, en ambos casos con lo complementado en las previsiones relativas a “rescisión” en la Oferta 1 (cláusula novena) y a “resolución” en la Oferta 2 (cláusula 18.).  Conforme a la cláusula 6. de la Oferta 2, notoria y superlativa es la diferencia, en el concepto y en el monto, de la contraprestación económica pactada a favor de INDRA, cotejada con la convenida en la Oferta 1, expresión de un acuerdo coherente con la evidente diferencia del contenido negocial que se ha puesto de presente, pues al paso que en la concepción inicial INDRA retira y dispone físicamente de los lodos producidos por FAMILIA en su planta de Cajicá, mediante la operación del monorrelleno habilitado para el efecto, en el nuevo acuerdo INDRA retira los lodos producidos por FAMILIA, pero adquiriendo su propiedad, con la explícita finalidad de aprovechamiento o explotación económica propia –sin perjuicio de alguna participación menor para FAMILIA-, y bajo su riesgo, incluso asumiendo el compromiso de retirar el material dispuesto con anterioridad, por manera que la operación propia de la relación inicial estaba llamada a desaparecer.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 La anunciada diferencia conceptual que da caracterización propia al negocio formalizado bajo las reglas de la Oferta 2, en el punto específico de la propiedad radicada en cabeza de INDRA respecto de los lodos producidos por FAMILIA en su actividad productiva, transportados y/o depositados en el monorrelleno, aparece plasmada en la cláusula 7. de la vinculación propuesta en junio de 2008, en forma coherente –insiste el Tribunal- con el contenido negocial sin duda sustancialmente diferenciado de la citada Oferta 2.  De nuevo, consecuente con la estructura de negocio recogida en la Oferta 2, su cláusula 8. alude expresamente a la participación de las partes en el beneficio económico derivado de la explotación comercial del activo representado en los lodos producidos por FAMILIA en su planta de producción de Cajicá, en función del impacto ambiental favorable originado en la actividad de compostaje, por supuesto que con marcado énfasis de beneficio, en términos comparativos, en la órbita patrimonial de INDRA. De cualquier manera, abstracción hecha de los montos porcentuales pactados en cuanto a la participación en el resultado económico de la proyectada emisión, a futuro, de certificados de reducción de emisiones, bajo esta arista el contrato formalizado a partir de la aceptación de la Oferta 2 representaba una forma negocial de colaboración entre INDRA y FAMILIA.  En el campo de las modificaciones de talante puramente jurídico, independientes del concepto de negocio involucrado en la Oferta 2, se aprecia que las partes optan por convenir, para eventuales escenarios de incumplimiento, la aplicación del mecanismo de la cláusula penal (estipulación 15), diferente al de multas, incorporada en la Oferta 1 (cláusula séptima).  Notoria es, en la Oferta 2, la ausencia de estipulaciones sobre “interventoría”, consignadas con destacado alcance en la Oferta 1, realidad que también se antoja coherente con la diferente estructura negocial concebida en una y otra Oferta, sin perjuicio de los efectos que en esta materia se predicarían al amparo de la determinación del marco obligacional aplicable a la Oferta 2, cuestión que en su momento tratará el Tribunal.  En medio del panorama descrito, igualmente es imposible pasar por alto la no identidad de lo convenido en uno y otro momento entre INDRA y FAMILIA en materia de solución de controversias, pues no obstante replicarse en una y otra Oferta el acuerdo alrededor de la utilización del mecanismo arbitral, bajo la modalidad de cláusula compromisoria, el contenido especifico de lo estipulado tiene sin duda diferencias, en aspectos no intrascendentes por el carácter excepcional que se reconoce a esta jurisdicción transitoria38. 38 La no identidad se refleja en el cotejo de los contenidos vertidos en la cláusula décima octava de la Oferta 1 y la cláusula 17. de la Oferta 2 –luego modificada por los contratantes en el “Acuerdo” de 29 de diciembre de 2009-.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 Para el Tribunal, la indudable diferenciación en la concepción y materialización del contenido negocial plasmado en cada una de las Ofertas -1 y 2-, indefectiblemente hay que examinarla en el contexto de la manifestación vertida al finalizar el texto de la Oferta 2, según el cual “[ ] esta oferta mercantil, reemplazará y dejará sin efecto alguno cualquier otro acuerdo verbal o escrito celebrado con anterioridad” (negrilla fuera de texto), estipulación vinculante para los dos contratantes, “oferente” y “aceptante”, lo que inequívocamente denota la recíproca conciencia e intención de las partes –INDRA y FAMILIA- de individualización, separación y autonomía de la relación jurídica que en los términos de la Oferta 2 en ese momento (junio de 2008) se forjaba, con independencia de la evidente conexidad de ésta con la anterior, relevante en varios aspectos, como lo ha adelantado y luego puntualizará el Tribunal.

Y tiene que ser así, imprimiéndole fuerza normativa convencional, considerando que, más allá de concebir tal expresión como una “cláusula de estilo” de más o menos frecuente utilización en relaciones contractuales sucesivas entre contratantes comunes, los designios del postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada, especialmente de las cargas que su ejercicio comporta –claridad, conocimiento, sagacidad, etc-, aquí predicada de sociedades comerciales cabalmente asesoradas en el componente jurídico de su actividad, exigen otorgarle adecuados efectos materiales como expresión de un consentimiento de nítido alcance conforme al tenor exteriorizado en ese particular tópico de los términos de “convivencia” de los distintos acuerdos formalizados entre ellas.

Es inocultable la distinción del concepto negocial utilizado por INDRA y FAMILIA en uno y otro caso, que se traduce en una tipología contractual de naturaleza diferente, asociada a la idea de prestación de servicios en el caso de la Oferta 1, y a la de un contrato de asociación o colaboración –genéricamente considerado- en tratándose de la Oferta 2.

En consecuencia, hasta aquí, a partir de la revisión del contenido volitivo expresado por los contratantes, entiende el Tribunal que, en principio, ha de pregonarse la separación, como relaciones jurídicas autónomas –con entidad propia-, de los negocios formalizados por razón de la aceptación de cada una de las Ofertas 1 y 2, con las consecuencias que ello acarreará, sin que eso signifique negación del reconocimiento de elementos de conexidad entre ellos, también con incidencia trascendente en diversos aspectos que importan para la definición del litigio que ocupa la atención del juez arbitral, sobre todo lo cual se harán posteriormente las precisiones correspondientes.

1.4. CIRCUNSTANCIAS PROPIAS DE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL, RELEVANTES FRENTE A LA CUESTIÓN PLANTEADA Estima el Tribunal que para contar con elementos de juicio completos de cara a la imperativa necesidad de tomar partido sobre la antagónica posición de INDRA y FAMILIA acerca de la existencia, frente a la realidad objetiva representada en la existencia de las Ofertas 1 y 2 –ambas aceptadas- de una sola relación jurídica, o de dos relaciones jurídicas independientes, debe revisar el componente fáctico que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 rodeó la ejecución de la vinculación, y evaluar la incidencia que pudiera tener en el punto.

De ello se ocupa ahora el panel arbitral. En este contexto, la apreciación del material probatorio pertinente apunta en forma coincidente a destacar que, efectivamente, la formalización del negocio jurídico estructurado a partir de la aceptación, por parte de FAMILIA, de la propuesta de INDRA de junio 6 de 2008 –Oferta 2-, se ejecutó en sentido acorde con la recíproca voluntad en ese sentido manifestada.

Hay evidencia suficiente que muestra que INDRA, sin perjuicio de la labor de disposición física en el monorrelleno de los lodos que retiraba de la Planta de FAMILIA en Cajicá, como estaba previsto al menos para la etapa de transición, desplegó desde entonces diferentes actividades directamente encaminadas al objetivo de procurar el desarrollo del proyecto de utilizar los lodos papeleros como un bien susceptible de explotación comercial y económica, abstracción hecha del avance y/o resultado obtenido en cada una de ellas: hay información veraz del adelantamiento de tareas de orden técnico dirigidas a la fabricación o producción del compost, para lo cual INDRA contó con consultoría profesional, descrita en su declaración por la bacterióloga María Camila Monroy Torres (folios 236 y siguientes del cuaderno de pruebas 13); hay documentos que dan cuenta del trámite y obtención, ante el Instituto Colombiano Agropecuario –ICA- de los registros relativos a la producción de acondicionadores orgánicos sólidos (Resolución 003225 de agosto 31 de 2009) y a la venta del producto “abono orgánico San Isidro” (Registro 6540 de septiembre 18 de 2009)39; hay declaraciones que dan fe de avances en gestiones de estudios de mercado y de comercialización del activo que se producía para actividades agrícolas, según informaron Juan Felipe Restrepo y Daniel Alberto Rodríguez (en su orden, folios 417 y siguientes, y 298 y siguientes, ambos del cuaderno de pruebas 20); hay verificación, por la vía pericial, de las etapas surtidas en relación con la aprobación y desarrollo del proyecto MDL (Mecanismo de Desarrollo Limpio), de lo que informa el dictamen técnico ambiental rendido por el experto José Alfonso Avellaneda (páginas 2, 3, 4, 6, 7 y 8 del escrito de aclaraciones y complementaciones); hay referencias explícitas acerca de actividades de comercialización de los CERs, de las que da cuenta la declaración de Ricardo Rey (folios 191 y siguientes del cuaderno de pruebas 21); hay evidencia, arrimada también por la vía pericial, de la realización por parte de INDRA de gastos asociados a las actividades mencionadas, a los que se refiere el dictamen financiero rendido por la experta Marcela Gómez (páginas 3 y 4 del escrito inicial; 6, 7 y 8 del escrito de aclaraciones y complementaciones según cuestionario planteado por el Tribunal; 14 y 15 del escrito de aclaraciones y complementaciones solicitadas por FAMILIA); hay rastros documentales y testimoniales sobre el conocimiento que, en algún nivel, tenía FAMILIA sobre el adelantamiento y la evolución de las actividades reseñadas (comunicación dirigida por INDRA a FAMILIA con fecha 22 de abril de 2009 y referencias en declaraciones como la de Susan Irwin); hay verificación, en cuestión que implica actuación coincidente de los dos contratantes, de la ejecución contractual ajustada a lo pactado en la Oferta 2 en materia de la contraprestación 39 Folios 109 a 112 del cuaderno de pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 económica a cargo de FAMILIA y a favor de INDRA, conforme se indica en el dictamen pericial financiero (páginas 2 a 5 del escrito de aclaraciones y complementaciones requeridas por FAMILIA).

En síntesis, hay comprobación suficiente de una ejecución contractual acompasada con la intención y contenido negocial convenido conforme a lo plasmado en la Oferta 2. Bajo estas consideraciones, es claro para el Tribunal que durante el desarrollo del vínculo INDRA-FAMILIA se mantuvo la autonomía que se predica del negocio estructurado conforme al clausulado de la Oferta 2, sustancialmente diferente, desde el concepto mismo, del ejecutado bajo la égida de la Oferta 1, con inocultable incidencia en temas como la excepción de “Falta de Competencia, indebida integración del Tribunal e improcedencia del trámite de la reconvención”, propuesta por INDRA frente a demanda de reconvención, asunto que posteriormente abordará específicamente el Tribunal.

Lo anterior, sin embargo, no es óbice para afirmar que está también acreditado que la ejecución contractual propia de Oferta 2 tuvo desfases en el tiempo, por mayor duración de las etapas previstas para el avance de los proyectos MDL y, sobre todo, de producción y comercialización del compost, lo que implicó, durante su vigencia –de la Oferta 2-, la existencia de una realidad de hecho de alguna manera prevista en las reglas de juego acordadas en su clausulado, consistente, sin abandono del norte negocial allí convenido, en la actividad de disposición física en el monorrelleno de los lodos que sin solución de continuidad se retiraban de la planta de FAMILIA en Cajicá, y/o de permanencia en el lugar de tales lodos para efectos de la realización de pruebas asociadas al proceso de compostaje, situaciones obviamente conocidas por INDRA como ejecutor de las actividades respectivas, y por FAMILIA como co- contratante habilitado para hacer seguimiento de las mismas, de alguna manera tolerada –aunque no expresamente autorizada- en su momento40, todo con evidentes implicaciones en el marco obligacional a cargo de INDRA, asunto que también abordará el Tribunal.

1.5. EL TEMA DE LAS PRESTACIONES COLIGADAS O DE LOS CONTRATOS COLIGADOS Se ha señalado, reiteradamente, que plantea FAMILIA, según expresa en el petitum de la demanda de reconvención, la existencia de “un vínculo contractual gobernado bajo las ofertas 1 y 2”, las cuales “conforman una unidad negocial, por estar coligadas varias de las prestaciones y obligaciones allí pactadas”.

Amplio, y no exento de controversia, es el desarrollo en doctrina y jurisprudencia del tema de la “conexidad contractual”, que admite indistintamente denominaciones diversas, 40 Hay referencias documentales que dan cuenta del conocimiento de FAMILIA sobre pruebas que venía haciendo INDRA aún antes de formular su Oferta 2 en junio de 2008 (folio 159 –vuelto- del cuaderno de pruebas No. 12).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 72 puestas en evidencia por la jurisprudencia nacional41: “contratos conexos”, “cadena de contratos”, “contratos coligados”, “grupo de contratos”; “redes contractuales, lato sensu”, etc. Del vasto material que sobre el punto puede revisarse, importante resulta, a juicio del Tribunal, poner de presente aquellas reflexiones que contribuyen a la delimitación conceptual del fenómeno, mediante la mención de los aspectos que le otorgan su verdadera caracterización, de los cuales es conveniente resaltar el relativo a la concurrencia de relaciones que conservan entidad jurídica propia, pero expuestas a repercusiones derivadas, precisamente, de la conexidad que presentan, las cuales son susceptibles de apreciarse en diferentes facetas de su “ser”, que pueden involucrar efectos en cuestiones tan relevantes como su eficacia misma, su vigencia y/o posibilidad de extinción, y su interpretación, la misma que, en cuanto involucra la determinación cabal del contenido volitivo, puede aparejar consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual, siempre sin perder de vista que más allá de la formulación de pautas generales de apreciación o comportamiento en esta materia, serán las circunstancias específicas de cada caso concreto las llamadas a determinar los alcances y consecuencias de la respectiva conexidad.

En este sentido, ilustra el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia, que de paso alude a distintas modalidades, reseñando, dentro de las múltiples posibilidades de exposición que tal cuestión admite, las que pudieran ser de mayor utilidad, por su aplicación específica, al asunto bajo examen: “2. Captada en estos términos la cuestión, la coligación, unión, vinculación, articulación, coordinación o conexidad negocial describe hipótesis heterogéneas atañederas a una pluralidad de relaciones jurídicas, distintas, autónomas e independientes, con su propia individuación, disciplina y función, vinculadas por un nexo funcional o teleológico para la obtención de un resultado práctico, social o económico único, cuya estructura exige una serie de pactos constantes, ab origene (en el origen) e in fine (en su fin), y la unión funcional o teleológica de los actos dispositivos.

“La diversidad de acuerdos concierne a un conjunto de negocios o contratos con su singularidad estructural y funcional, sin confluir, crear u originar uno sólo. La ligazón funcional o teleológica de los distintos negocios jurídicos es indisociable, imprescindible e inescindible, in toto, in complexu, in globo, y conduce a la única función práctica, económica o social perseguida, siendo necesaria para la concreción definitiva de un interés unitario, propio, autónomo y diferente realizable con la conjunción de los varios actos dispositivos, cada uno, con su identidad, tipología, disciplina y función. 41 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 25 de septiembre de 2007, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 “En este contexto, la coligación negocial, se descarta, en presencia de un trato único, ya por tratarse de un acto simple, sea por la combinación de elementos de distintos tipos negociales con tipicidad legal o social, ora por su creación ex novo, bien por enlace de los elementos de contratos típicos con otros originarios (v.gr., los contratos complejos, mixtos y atípicos), donde, estricto sensu, deviene imposible, también por ausencia de pluralidad negocial.

“En análogo sentido, la simple pluralidad de negocios, tampoco determina per se la confluencia negocial. Es menester, un nexo, vinculación o unión teleológica o funcional de los distintos acuerdos con relevancia jurídica, de uno sobre otro o respecto de todos, ‘en el sentido de que uno solo de ellos reciba la influencia del otro (dependencia unilateral), o en el sentido de que dicha influencia sea recíproca (dependencia bilateral).

El nexo de dependencia puede, además, derivar, ya de un concurso simultáneo, ya de una secuencia de actos dispuestos en orden cronológico. En especial pueden darse: a) una coligación de índole genética, modificatoria o extintiva, que se manifiesta en el hecho de que un negocio ejerce su influencia en la formación, en la modificación o en la extinción del otro; b) una coligación de índole funcional y efectual, que se manifiesta no sólo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fundamento en la relación surgida del otro, sino, más generalmente, en el hecho de que los actos de autonomía privada tienden a la persecución de un resultado común; c) una coligación de índole, por así decirlo, ‘mixta’, o sea al mismo tiempo genética y funcional’ (Lina BIGLIAZZI GERI, Humberto BRECCIA, Francesco D. BUNESLLI y Ugo NATOLI, Derecho civil, Tomo I, Volumen II, trad. esp.

Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, p. 942)”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 1 de junio de 2009, M.P. William Namén; destacado fuera de texto). El Tribunal estima oportuno insistir en la autonomía -entidad jurídica propia- que uniformemente se predica de cada uno de los contratos coligados o contratos con prestaciones coligadas, según quiera considerase, sin desconocer las incidencias que uno puede tener en la vida jurídica del otro.

Así lo pone de presente la parte convocada en su alegato final al afirmar, con invocación de la cita jurisprudencial acabada de mencionar por el Tribunal, que “La coligación, vinculación o conexidad negocial hace referencia a aquellos contratos diversos y distintos, que, aún conservando la individualidad de cada tipo negocial y aún permaneciendo sometidos a su propia disciplina, están coligados entre sí, funcionalmente y con relación de dependencia recíproca, de modo que las vicisitudes de uno repercuten sobre los otros, condicionando su validez y ejecución” (página 5 del escrito de alegación; destacado fuera de texto).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 1.6. CONCLUSIONES Con las anteriores premisas de análisis, debe el Tribunal sentar sus conclusiones iniciales de cara a la cuestión planteada en este aparte de la providencia, centrando la atención en la repercusión de las mismas en distintos frentes del debate sometido a decisión, en el entendido de que, tal como se puntualizó, las Ofertas 1 y 2 originan negocios jurídicos ciertamente relacionados, pero sin duda, a la vez, diferenciados y autónomos como contratos dotados de identidad jurídica propia en su diseño conceptual y en su ejecución material, a partir de lo cual se surten efectos a su vez diversos que es imperativo también puntualizar.

En rigor, puede decirse, siguiendo los lineamientos expuestos, que la conexidad advertida entre los contratos derivados de las Ofertas 1 y 2, ambos celebrados entre INDRA y FAMILIA, tiene clara tendencia a ubicarse, inicialmente, en la modalidad descrita en la jurisprudencia antes reseñada como “una coligación de índole genética, modificatoria o extintiva, que se manifiesta en el hecho de que un negocio ejerce su influencia en la formación, en la modificación o en la extinción del otro”, más que funcional, esta última seguramente más frecuente y compleja en el tráfico mercantil.

Con todo, tal como se precisará, la diferenciación advertida no apareja consecuencias radicales de separación en cuestiones como la delimitación del marco obligacional aplicable en uno y otro caso. Así, necesariamente debe el Tribunal perfilar su pronunciamiento acerca del planteamiento propuesto por INDRA en la excepción rotulada “Falta de Competencia, indebida integración del Tribunal e improcedencia del trámite de la reconvención”, pues, según sus palabras, plasmadas al contestar aquélla, el panel arbitral “carece de competencia para conocer de las pretensiones de la demanda de reconvención, relacionadas con la oferta aceptada de fecha 22 de junio de 2005 (Oferta No. 1), toda vez que dicha oferta es independiente y diferente del (sic) 6 de junio de 2008 entre las mismas partes (Oferta No. 2)”.

En este frente, algunas reflexiones adicionales sirven para apuntalar el pensamiento del Tribunal:  Es sabido que en desarrollo de la habilitación normativa de rango superior contenida en el artículo 116 de la Constitución, los particulares pueden ser investidos, transitoriamente, de la función pública de administración de justicia, cuya implementación exige la existencia del denominado pacto arbitral, expresión de la voluntad recíproca y coincidente de los sujetos interesados en que las diferencias o disputas que entre ellos se presentan sean conocidas y decididas por árbitros, en lugar del escenario natural propio de la justicia ordinaria.

También se conoce que tal habilitación a los particulares-árbitros, se concreta en la estipulación de cláusula compromisoria o de compromiso.  La indiscutida connotación recién descrita justifica con plenitud la consideración del arbitramento como un mecanismo ciertamente excepcional, con lo que tal caracterización comporta en materia de previsión y cuidado cuando de definir los contornos de su aplicación se trata, desde luego que considerando las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 75 circunstancias concretas y específicas de la situación en que se presenta debate a ese respecto.  Es preciso recordar que el Tribunal, al pronunciarse, en el marco propio de la primera audiencia de trámite, sobre la competencia para conocer de la diferencias sometidas a su consideración, advirtió que lo hacía “con base en los elementos de formulación del litigio disponibles en el momento, desde luego que sin perjuicio del pronunciamiento de fondo que se debe efectuar en el laudo [ ] con los elementos de juicio que al respecto se alleguen dentro del proceso”, estando claro, como desde entonces ha estado, que “el debate arbitral propuesto por INDRA CI S.A. tiene fundamento en la cláusula compromisoria contenida en la oferta mercantil de fecha 6 de junio de 2008 (la oferta2) [ ]”; que sólo en el Laudo podría el Tribunal hacer “un pronunciamiento definitivo sobre el argumento esgrimido por PRODUCTOS FAMILIA S.A. en cuanto a la existencia o no de ‘un vínculo contractual’ gobernado bajo las dos ofertas, y/o la existencia de una ‘unidad negocial’ conformada por las dos ofertas”; y que sólo con ocasión de la decisión de fondo “podría definir el Tribunal acerca de la incidencia que lo uno y/o lo otro tendría, si fuera cierta su existencia, en cuanto a la aplicación de la cláusula compromisoria de la ‘oferta 2’” (Auto No. 9 de 7 de marzo de 2011).  Esa caracterización de mecanismo excepcional, por lo tanto de aplicación restrictiva como parámetro general de valoración, puesta a la luz de una realidad negocial como la que en este proceso se debate, en que se presenta una vinculación entre los mismos sujetos pero representada en actos o contratos diferentes y jurídicamente autónomos, cada uno con entidad propia no obstante el reconocimiento de elementos de conexidad, inexorablemente apunta a señalar que la vigencia de las cláusulas compromisorias pactadas en cada uno de ellos, no idénticas entre sí, mantienen pleno vigor, por manera que descartada como ha quedado la tesis de “un vínculo contractual” o de “unidad negocial” propuesta por FAMILIA, necesariamente ha de concluirse que sólo al amparo del contrato formalizado con base en la Oferta 2 –de junio 6 de 2008-, contentiva de la cláusula compromisoria de la que deriva la integración de este Tribunal, se delimita su competencia, por lo que el mismo carece de habilitación normativa para dirimir conflictos cuyo ámbito corresponda y se agote en la Oferta 1.

En este sentido, asiste la razón al planteamiento exceptivo formulado por INDRA.  Sin embargo, como se ha insinuado a lo largo del capítulo, y enseguida precisará el Tribunal, otra cosa bien distinta es la delimitación del marco obligacional propio de la Oferta 2, cuestión en la que la separación de responsabilidades por la que propende INDRA con su tesis de la independencia de las Ofertas, no tiene la cabida propuesta, pues como se verá, por varias y distintas razones, indiscutibles a juicio del Tribunal, la esfera del contenido vinculante de la Oferta 2 recoge en alto grado y medida el marco obligacional en su momento aplicable a la Oferta 1, de manera que bajo ese ámbito, propio del contrato formalizado con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 76 la aceptación de la Oferta 2, al que se circunscribe la competencia del Tribunal, éste podrá examinar las pretensiones formuladas por FAMILIA en su demanda de reconvención, y las excepciones propuestas respecto de la demanda principal instaurada por INDRA. Esta es la temática que pasa a tratar el Tribunal.

En efecto, el examen de la delimitación del marco obligacional propio de la Oferta 2, efectuado a la luz de su clausulado y de las circunstancias que rodearon la correspondiente ejecución contractual, conducen a una especie de “absorción”, como propias, del que tenía aplicación en el ámbito de Oferta 1, sin revivir tal negocio. Es que bajo la sola preceptiva legal y convencional de la Oferta 2, que prevé la posibilidad de ocurrencia, dentro de su vigencia, de actividades –con sus consecuente responsabilidades- del linaje de las previstas en la Oferta 1 en materia de disposición en el monorrelleno de los residuos papeleros, tienen entones carácter vinculante las obligaciones asociadas a la operación del mismo –y sus premisas en cuanto a obras de adecuación y funcionamiento-, entre ellas las vinculadas a la cabal atención de las exigencias propias de la normatividad ambiental –obligaciones ambientales-, inherente tanto a tales actividades como a las que habría de desarrollar INDRA en el contexto de desarrollo de sus proyectos MDL y de producción de compost (retiro de los residuos dispuestos en el pasado, conservación de los nuevos residuos durante las pruebas asociadas al compostaje, etc), ejes centrales de la segunda estructura negocial.

Destaca el Tribunal, entonces, que la referida incorporación al marco obligacional aplicable en la Oferta 2 tiene origen en su propia regulación, además de encontrar soporte, autónomo y/o complementario según quisiera sostenerse, por el camino de la aplicación del postulado de la buena fe, específicamente en la manifestación de vigencia de los denominados “deberes secundarios de conducta”.

Es que, en forma indiscutible en sentir del Tribunal, la referida incorporación directa, aún sin mención expresa en el clausulado, se produce en función de previsiones como la que concibe el periodo de transición y, sobre todo, la pactada, en el contexto de las obligaciones de INDRA, al final del ordinal 7. de la cláusula 2. de la Oferta 2, a cuyo tenor “7.

INDRA garantizará que durante el retiro de los lodos ubicados en el monrelleno [ ] no se afecten las estructuras y membranas instaladas en el sitio, con el fin de mantener habilitado el monrelleno en caso de necesitarlo para depositar lodo nuevamente. Así mismo, INDRA realizará todas las labores correspondientes al transporte y disposición del lodo en el monrelleno en caso que se le presente a INDRA algún inconveniente para realizar algunas de las aplicaciones previstas en esta oferta” (destacado fuera de texto).

Estaba sin duda concebido y previsto, al menos como eventualidad y contingencia, el escenario de disposición de celulosa en el monorrelleno, a la manera de los servicios prestados con ocasión de la Oferta 1, pero bajo la égida de la Oferta 2. Está demostrado que, vencido formalmente el período de transición, hacia finales del año 2008 INDRA previó y utilizó espacios en el mismo lote para la actividad de compostaje (pruebas), sin disponer propiamente de los residuos en el monorrelleno, lo que se realizó, en esa forma, hasta los primeros meses de año de 2009.

Y está acreditado que, con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 77 ocasión de la demora en el desarrollo del proyecto de compostaje (aspectos técnicos, obtención de licencias, etc), hacia el segundo trimestre de 2009 INDRA, que incontrastablemente se encontraba en el escenario contractual propio de la Oferta 2, volvió sobre las antiguas actividades de disposición física en el monorrelleno, conforme a lo previsto en el clausulado de esta Oferta; se trata de un hecho reconocido por la propia INDRA, de manera que ninguna conclusión diferente podría sostenerse en el sentido de que obligaciones propias de esa actividad, principalmente las atinentes al cumplimiento de las llamadas obligaciones ambientales –relacionadas con la adecuación y operación del monorrelleno-, por supuesto le eran vinculantes, a la manera de la Oferta 1, pero derivadas directamente de marco obligacional de Oferta 2.

Sobre los sucesos descritos, inequívocamente dijo Ernesto Arango, funcionario de INDRA encargado de la administración del monorrelleno: “Como llegó diciembre, comenzamos a depositar, enero, febrero, marzo, y en marzo dijimos no hay donde más, qué hacemos, siga preguntando, el relleno tiene capacidad, sí; volví, reforcé este dique porque había que meterle, cuántas toneladas no sabíamos, si eran dos mil, tres mil o diez mil, arreglé otra vez este dique, este otro dique, esos eran básicamente taludes naturales, no había problema y seguimos depositando aquí hasta que se terminó el contrato”.

Nótese que la previsión de este uso del monorrelleno, como contingencia o eventualidad, y del conocimiento de lo ocurrido al respecto, fue rememorado por Susan Irwin en su declaración: “Para el año/09 ellos debían estar compostando la celulosa, sin embargo, tenían el manejo del monorelleno porque el monorelleno había quedado como alternativa para contingencias, ellos seguían con el manejo del monorelleno, pero se suponía que desde el mes de diciembre/08 a 3 meses de haber firmado, ellos debían estar compostando el 100% de la celulosa que salía”. [ ] “En junio/09 tengo una reunión con Johana y con Ernesto López en el monorrelleno… y él nos dice en la reunión, que él había compostado de enero a marzo y que de ahí no había podido compostar más, que estaba disponiendo en el monorelleno, pero que él sabía que eran retrasos de su mismo proyecto, […]”.

En la misma línea, la demanda de reconvención de FAMILIA advierte que “En esa misma fecha [se refiere al mes de marzo de 2009], Familia se entera que Indra aún seguía disponiendo del residuo en el monorrelleno, y que se venían realizando actividades preliminares para la valorización del residuo [ ]”. Y la incorporación obligacional que se viene tratando también se produce por la vía de los deberes secundarios de conducta, concepto de igual forma tratado bajo la denominación de “obligaciones implícitas”, a las que se refieren ambas partes en sus alegatos -con óptica distinta por supuesto-, para lo cual conviene tener en cuenta la recapitulación conceptual efectuada en la jurisprudencia arbitral: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 “Para el Tribunal es claro, en este nivel de la argumentación, que el marco prestacional cuya desatención tiene virtualidad para dar cabida a pretensiones resarcitorias, debe entenderse referido, en primer lugar, a las obligaciones, propiamente tales, que del vínculo contractual emanan, sea por estar expresamente pactadas en el acuerdo formalizado por las partes, ora porque a él se entienden incorporadas conforme a su regulación normativa, comprendiendo, en esta última consideración, efectos vinculantes asociados a la naturaleza jurídica y contenido particulares del contrato celebrado, y a disposiciones generales de contratación que al mismo resulten, por lo tanto, aplicables.

“Sin embargo, en un terreno algo diferenciado, aunque al final perteneciente a la misma esfera genérica de la responsabilidad contractual, la doctrina y la jurisprudencia reconocen la presencia, en las relaciones convencionales, de los denominados ‘deberes secundarios de conducta’42, cuyo referente principal lo constituye el postulado de la buena fe, del cual son, en verdad, elocuente expresión, postulado cuya vigencia, aplicación e importancia están fuera de discusión, con consagración normativa entre nosotros desde la propia Constitución (artículo 83), y dotado de desarrollo legal explícito, con alcance vinculante, en los ordenamientos contractuales del derecho público y el privado, evidenciado en la preceptiva de textos como el artículo 1603 del Código Civil y el artículo 871 del Código de Comercio43, [ ].

“Entonces, aún en la esfera conceptual que se viene tratando, entiende el Tribunal que la responsabilidad contractual como fuente de aspiraciones indemnizatorias puede provenir de la desatención o incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones legales y/o convencionales que, con ese carácter, emanan de la relación negocial, y/o de la desatención o incumplimiento de los mencionados deberes secundarios de conducta, por supuesto que evaluado adecuadamente tal incumplimiento desde la perspectiva de su contenido material y el nexo causal que debe acompañarlo respecto de los perjuicios reclamados. [ ]. 42 No es extraño encontrar denominaciones distintas, incluso con matices diversos, para aludir al mismo concepto jurídico básico, Así, se habla de “deberes colaterales” o de “deberes de protección”, para hacer referencia a un par de ejemplos ilustrativos. 43 Según el artículo 1603 del Código Civil, “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

El artículo 871 del Código de Comercio, por su lado, en términos semejantes, prevé que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 “Conviene anotar, como se destaca en la literatura jurídica patria que se ocupa del tema, a su vez con apoyo en autorizada doctrina foránea, que ‘los deberes de conducta se pueden clasificar en atención a su finalidad en dos grandes categorías: deberes secundarios de finalidad negativa, como los deberes de protección, cuyo objetivo es impedir que se produzcan lesiones o menoscabos en los intereses personales o patrimoniales de los contratantes; y deberes secundarios de finalidad positiva, que están destinados a complementar a los deberes de prestación con el fin de que su cumplimiento se realice adecuadamente, ejemplo de los cuales serían los deberes de información, colaboración, consejo o fidelidad, entre los más relevantes’44.

Y sin perder de vista, como lo advierte la doctrina en apreciación que a juicio del Tribunal es acertada, y relevante no obstante la sencillez de su planteamiento, que ‘estos deberes accesorios exigidos por la buena fe son de naturaleza muy variada y dependen en cada caso de las especiales circunstancias que rodean a la relación jurídica’45.

“En el contexto anunciado, a juicio del Tribunal conviene precisar que así como es de recibo la contemplación ampliada del espectro de la responsabilidad contractual, comprendiendo las esferas de incumplimiento obligacional propiamente tal y de desatención de deberes secundarios de conducta46, también conviene llamar la atención sobre la ponderación que debe presidir la labor de valoración del proceder de los contratantes, orientada a no propiciar una amplitud desmesurada, de modo que el criterio del juez, atenido a las circunstancias concretas del asunto de que conoce, propenderá por una evaluación razonable y equilibrada del marco dentro del cual decidirá sobre las responsabilidades imputadas.

Y sin olvidar, como se pone de presente en doctrina que el Tribunal comparte, ´Que el análisis que realice el juez en miras a la valoración de la buena fe, deberá tener en cuenta de manera comprensiva, el comportamiento de todos los que han dado lugar al contrato o que juegan algún papel en su nacimiento o desarrollo –acreedor y deudor, excepcionante y excepcionado, etc- como única forma de llegar a una debida composición de los elementos’”.47 (Tribunal de Arbitramento de INFORMACIÓN Y TECNOLOGÍA S.A. contra EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES EN LIQUIDACIÓN, laudo de 23 de junio de 2008). 44 Artículo publicado por el profesor Arturo Solarte Rodríguez, “LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA”, en la Revista Universitas No. 108 (Diciembre de 2004), páginas 305 y 306. 45 DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis, “La doctrina de los actos propios: un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1963, página 141-. 46 A la postre, hay incumplimiento de la obligación de ejecutar el contrato de buena fe. 47 REZZONICO, Juan Carlos.

“Principios fundamentales de los contratos”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, página 487. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 Para el Tribunal no cabe duda, en consecuencia, acerca de que el cumplimiento de las normas ambientales por parte INDRA, con lo que ello supone y exige en punto a la adecuación y operación del monorrelleno –incluido su correcto funcionamiento-, constituía una obligación a su cargo en desarrollo de su actividad al amparo del contrato formalizado con base en la Oferta 2, no sólo por razón de la incorporación directa a partir de las reglas contractuales y las circunstancias fácticas de ejecución atrás reseñadas, sino porque a idéntico resultado se llegaría, si lo primero pretendiera discutirse, por el camino de su incorporación en el contexto propio de los referidos deberes secundarios de conducta, pues inocultable se contempla que el cabal desempeño de sus responsabilidades, tanto en la órbita de las labores de compostaje, como en las transitorias y/o contingentes de disposición física de los residuos papeleros en el monorrelleno (corresponderían a las de adecuación y operación, en la terminología de la Oferta 1), unas y otras realizadas como actos de ejecución del citado contrato perfeccionado por la aceptación de la Oferta 2, suponían y exigían, por su propia naturaleza, el acatamiento de las disposiciones de la estirpe nombrada.

En este contexto, por fuera de la órbita de la Oferta 2 quedan las obligaciones de INDRA atinentes a la construcción inicial misma del monorrelleno, sobre las cuales, dicho sea de paso, no hay acervo probatorio que muestre inconformidades o reparos relevantes de FAMILIA, expresados en su oportunidad, al tiempo que quedan comprendidas todas las relacionadas con el mantenimiento de las condiciones necesarias para su correcta y adecuada operación. Cabe mencionar, por último, que la catalogación de deberes secundarios de conducta, o de obligaciones implícitas si se prefiriera esta expresión, no significa, per se, que su eventual desatención o incumplimiento descarte la generación efectos trascedentes en la suerte del contrato, como si necesariamente estuvieran llamadas a ser fuente de responsabilidades menores, o de no comprometerla.

Será, al igual que en tratándose de las obligaciones principales o explícitas –para hacer el parangón terminológico pertinente-, la entidad o magnitud de la desatención o el incumplimiento lo que, en caso de presentarse, determinará las consecuencias jurídicas correspondientes, con virtualidad teórica para propiciar legítimamente la extinción del vínculo negocial y/o comprometer, de alguna otra manera, la responsabilidad contractual pertinente.

No sobra advertir que la conexidad o coligación de que se viene hablando también comporta potencialidad de repercusión en campos como el de la interpretación del Contrato, pues ninguna extrañeza generaría que la secuencia cronológica de la vinculación INDRA-FAMILIA, primero concebida conforme a los rasgos estructuradores plasmados en la Oferta 1, luego enmarcada, con significativa diferencia conceptual, en el marco impuesto por las reglas aplicables a la Oferta 2, pudiera aportar, en el evento de requerirse, elementos de juicio para establecer el genuino contenido de las voluntades vertidas por los contratantes –en lo relevante para este proceso, la “interpretación” de la Oferta 2-, para efectos de la aplicación de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 81 los parámetros normativos como los consagrados en los artículos 1618 y 1622 del Código Civil.

2. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE INDRA Y FAMILIA

2.1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN Evidente contraposición se observa, también, en los planteamientos de las partes alrededor del punto de la terminación del contrato que las vinculó, formalizado a partir de la aceptación de la Oferta 2. Para INDRA, se está en presencia de una terminación unilateral y sin justa causa proveniente de FAMILIA, conducta antijurídica que invoca como fuente de la indemnización de perjuicios que reclama.

Para FAMILIA, en cambio, los posibles escenarios de la extinción contractual se ubican en la terminación unilateral con justa causa, originada en los incumplimientos imputados a INDRA, o en una terminación anticipada, de común acuerdo, con o sin consecuencias indemnizatorias y/o de reserva de derechos y/o reservas de otra naturaleza. Así, mientras que al decir de INDRA, “FAMILIA terminó sin justa causa el contrató que se formó por la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 [ ]” (ordinal 3.1.3. de las pretensiones principales de la demanda principal), para la convocada, “Productos Familia S.A. terminó con justa causa las ofertas [ ]” o, en subsidio, “Productos Familia S.A. e Indra acordaron la terminación anticipada de la relación negocial [ ]” (pretensión cuarta –principal y primera subsidiaria- de la demanda de reconvención).

2.2. CONSIDERACIONES SUSTANCIALES ALREDEDOR DEL TEMA DE LA “TERMINACIÓN DEL CONTRATO”. INCIDENCIA DEL POSTULADO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y PARÁMETROS CONCEPTUALES APLICABLES EN LA CALIFICACIÓN DE LA FORMA DE TERMINACIÓN En el campo de la autorregulación de los intereses particulares, justificación y fin último del postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada, suele mencionarse como primera y más importante aplicación, seguramente con razón, la celebración de contratos –actos o negocios jurídicos-, con todos sus efectos vinculantes para las partes.

Sin embargo, no puede pasar desapercibido que la misma capacidad de autorregulación puede darse en el terreno de la extinción de los contratos en el pasado perfeccionados, por la misma vía del acuerdo de voluntades, respecto de lo cual el principio de normatividad contemplado en el artículo 1602 del Código Civil enseña que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 El anterior contexto normativo sirve de soporte a la explicación básica que sobre el particular entrega la jurisprudencia patria: “‘[a]sí como el contrato surge de un concurso de voluntades, los mismos contratantes, como norma general, pueden mediante mutuo consentimiento dejarlo sin efecto, pues según el artículo 1602 del Código Civil ‘todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’.

“[…] toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula’ […]. “Y en cuanto a las formas en que el mutuo disenso o distracto contractual adquiere perfil,… él se estructura por razón de un consentimiento expreso, o por cuenta de un proceder que tácitamente así lo denote.

De suyo, que tal forma de terminación contractual puede tener ´origen [en] una declaración de voluntad directa y concordante en tal sentido’ o ‘en la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese inequívoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria’” (Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 14 de 2010, M.P. Arturo Solarte.

Destacado fuera de texto). Esta consideración de invocar el escenario del mutuo acuerdo como expresión de la Autonomía de la Voluntad permite recordar la importancia de las consecuencias que ello apareja en materias como la de las cargas que su adecuado ejercicio comporta, ya destacadas por el Tribunal, a lo que necesariamente ha de unirse la aplicación de lo que corresponda desde la óptica de la prueba, pues emerge indiscutible la regla según la cual el sujeto interesado en alegar la terminación de un vínculo contractual por acuerdo de las partes, en efecto tiene la carga –ésta de naturaleza procesal, específicamente probatoria- de acreditarlo, en consonancia con la previsión del artículo 1625 del mismo Código Civil, a la luz del cual “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula”, lo que se traduce en la exigencia –como debe ser, dada la importancia del acto- de su demostración suficiente, inequívoca, desprovista de duda.

Evidente nitidez se observa en los derroteros que enseña la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el particular: “Si la voluntad de los interesados crea el contrato, esa misma voluntad puede dejarlo sin efectos. Concurriendo todos aquellos que intervinieron en la formación del acto jurídico, éste puede ser extinguido por mutuo acuerdo porque, por regla general, las cosas en derecho se deshacen de la misma manera como se hacen [ ].

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 “[…] su demostración impone forzosamente la presencia de elementos de juicio que, de manera incontestable, ofrezcan claridad y certeza en torno de su efectiva configuración. “[…] Y se comprenderá que así como para la prueba de la formación del contrato se debe exigir que sea contundente y que no admita duda, lo propio debe acontecer en lo que atañe a su aniquilamiento; en uno y otro caso requiérese por igual la demostración patente del hecho correspondiente” (Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 14 de 2007, M.P. César Julio Valencia Copete.

Destacado fuera de texto).

2.3. LO PROBADO EN EL PROCESO EN MATERIA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO Está demostrado con suficiencia, a partir del coincidente relato efectuado al respecto en los testimonios recibidos durante el trámite, que el tema de la terminación del Contrato fue tratado en la reunión sostenida en el monorrelleno el 15 de octubre de 2009 con la participación de voceros de ambas partes (por FAMILIA, entre otros: Benjamín Franco, Susan Irwin, Carlos Castrillón, Johanna Jiménez y Diego Hernández; por INDRA: Ernesto López y Ernesto Arango), quienes, en su mayoría, rindieron testimonio –o declaración de parte en el caso de Ernesto López- en el proceso.

Hay coincidencia, también, en reconocer que el escenario de la terminación fue puesto sobre la mesa por FAMILIA, basada en su consideración de que la operación del monorrelleno mostraba deficiencias constitutivas de incumplimientos de INDRA, llamadas a perjudicar a FAMILIA como responsable de la situación ante las autoridades ambientales, por lo que proponía la extinción del vínculo de común acuerdo.

En lo que no hay coincidencia, y sí evidente confrontación, es en el dicho relativo a la posición asumida por INDRA frente a la “propuesta” de terminación de común acuerdo, pues mientras los voceros de FAMILIA afirman –con distintos matices- su “entendimiento” de que hubo asentimiento de INDRA –en cabeza de Ernesto López- sobre ese particular, los voceros de esta sociedad niegan categóricamente tal aquiescencia, hasta el punto que indagado el propio Ernesto López, en la diligencia de interrogatorio de parte, sobre si “es cierto sí o no, que Familia le propuso a INDRA, el 15 de octubre/09 dar por finalizadas sus actividades en la operación - administración del monorelleno de común acuerdo?”, el declarante contestó: “Es cierto, en la reunión del 15 de octubre Familia propuso que termináramos de común acuerdo y yo que fui el que contesté respondí que no, que no estaba de acuerdo” (página 5 de la declaración).

Aunque con matices en las declaraciones, según se mencionó, el Tribunal observa que el dicho de los voceros de FAMILIA sobre los acontecimientos de la reunión del 15 de octubre de 2009, en lo que al tema de la terminación atañe, aún dejando de lado la versión opuesta de los voceros de INDRA, sirve para sostener que no hay prueba fehaciente de una manifestación de voluntad inequívoca proveniente de la convocante consintiendo en la terminación por la que abogaba FAMILIA, muestra de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 84 lo cual es el relato que hace Benjamín Franco, líder durante la reunión en el manejo de ese tema en particular como responsable del área jurídica de la convocada, quien, en tono no precisamente asertivo, expresó: “[ ] en últimas recuerdo mucho que desde el punto de vista de la terminación ahí para mí no hubo un no; listo no hay ningún problema.

“[…] quiere decir que también es claro que no hubo un sí a la terminación? De manera personal, siento que hubo un no, porque Ernesto siempre fue renuente a decir que tenía problemas…para Familia y yo que fui como la parte legal, de manera personal, él aceptó terminar el contrato, él aceptó de esa manera. “[…] hubo un sí a la terminación de parte de Indra en esa reunión? Hubo un sí. “En qué consistió ese sí, precísele al Tribunal? En que posterior a esa reunión del 15 nos íbamos a reunir, íbamos a cerrar el contrato y se daba un término de 2 meses para que hubiera una transición” (Páginas 8 y 9).

En medio del panorama probatorio recién descrito, aparece el hecho objetivo representado en la comunicación remitida por FAMILIA a INDRA, fechada el 21 de octubre de 2009 (folios 17 a 18 del cuaderno de pruebas 1), mediante la cual, haciendo alusión a los sucesos de la reseñada reunión del anterior 15 de octubre, FAMILIA “notifica” a INDRA “Que da por terminada la OFERTA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE DISPOSICIÓN FINAL DE LODO PAPLERO DE FECHA 6 DE JUNIO DE 2008” (las mayúsculas son del texto), previas las consideraciones que para el efecto señala, rememorativas de las razones que, en su sentir, justifican su posición. 2.4.

CONCLUSIONES Vistas las cosas en la forma descrita, retomando lo dicho sobre la carga de la prueba radicada en cabeza de FAMILIA en su propósito de sostener la tesis de que hubo terminación del vínculo contractual por común acuerdo –con o sin consecuencias indemnizatorias y/o de reserva de derechos-, y acerca del ineludible deber de hacerlo, según parámetros jurisprudenciales, “de manera incontestable”, con elementos de juicio que ofrezcan “claridad y certeza en torno de su efectiva configuración”, concluye el Tribunal que tal demostración no se verifica, por lo que ha de prevalecer el planteamiento de la terminación unilateral, la misma que FAMILIA entiende basada en justa causa al paso que INDRA encuentra carente de justificación, cuestión que, por supuesto, será imperativo examinar.

Estima conveniente el Tribunal poner de presente, de cara al resultado de la valoración probatoria efectuada, que, tal como antes se indicó, la propia FAMILIA estableció en su demanda de reconvención el orden de prioridades sobre sus TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 85 aspiraciones de reconocimiento en materia de terminación de la relación contractual, como que solicitó en la pretensión cuarta, a manera de principal, que “Se declare que la sociedad Productos Familia S.A. terminó con justa causa las ofertas a que se refieren los hechos de esta demanda”, y como primera subsidiaria de la anterior, que “se declare que Productos Familia S.A. e Indra acordaron la terminación anticipada de la relación negocial a que se refieren los hechos de la demanda, sin que tal acuerdo significara una renuncia de las partes a reclamar de la otra los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las ofertas”.

Para finalizar, el Tribunal debe igualmente destacar que lo establecido alrededor de la modalidad de terminación que impera respecto de la relación contractual INDRA- FAMILIA no es obstáculo para señalar la ambigüedad –jurídicamente no carente de trascendencia- que también se aprecia en la conducta desplegada por INDRA con ocasión de lo ocurrido en la famosa reunión del 15 de octubre de 2009, pues en la hipótesis de negativa contundente a consentir en la extinción del vínculo que anunciaba FAMILIA, no se encuentra justificación a la remisión, el día siguiente, de la factura de venta No. 308 de 16 de octubre del mismo año, por valor de $602.404.983,87, cobrando INDRA, según el tenor del documento, la “DIFERENCIA POR DISPOSICIÓN DE LODOS EN MONORRELLENO SEGÚN PARÁGRAFO DE LA CLÁUSULA 2 DE LA OFERTA MERCANTIL ACEPTADA EN JUNIO 17 DE 2008 DESDE DIC 1 DE 2008 A SEPT 18 DE 2009” (folio 20 del cuaderno de pruebas 1; la mayúscula es del texto), sin que sea de recibo en cuanto a coherencia de la conducta se refiere, a juicio del Tribunal, la explicación suministrada por su representante legal al rendir la declaración parte, quien, preguntado acerca de si “Recuerda usted el envío o remisión de una cuenta de cobro o factura por parte de INDRA a Familia unos días después de la reunión aquella del 15 de octubre/09?”, expuso: “Sí, en la reunión del 15 de octubre/09 específicamente cuando me dijeron que iban a cancelar el contrato, que si yo estaba de acuerdo y les dije que no, les dije que entonces les mandaba la factura porque si no iba a poder compostar ese material que teníamos ahí, se había localizado y se había puesto de acuerdo al parágrafo que existía en la cláusula 2 que nos permitía facturarlo, nosotros no lo habíamos facturado previamente porque nuestra intención era seguir con el proyecto MDL y compostar ese material como realmente era lo que se ha debido hacer”.

3. LOS INCUMPLIMIENTOS INVOCADOS POR FAMILIA COMO JUSTA CAUSA DE LA TERMINACIÓN

3.1. EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN La parte convocada acusa a INDRA de hechos constitutivos de incumplimiento que condujeron, en su sentir, a una legitima terminación del Contrato celebrado a partir de la aceptación de la Oferta 2, mediante la aplicación de la cláusula de extinción expresamente pactada en el referido negocio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 Identifica estos hechos como de incumplimiento a los compromisos esenciales y fundamentales en cuanto a la prestación del servicio que se comprometió realizar frente a FAMILIA, esto es, en cuanto a (i) el retiro del residuo de la planta para la disposición en el monorrelleno;

(ii) la adecuada operación y manejo del monorrelleno; y al aprovechamiento del residuo de celulosa para su transformación en compostaje. En relación con la obligación de mantener el monorrelleno en condiciones ambientales y operativas, dice FAMILIA, INDRA no dio cumplimiento, dado que no mantuvo en forma adecuada la cobertura diaria al residuo de celulosa dispuesto en el monorrelleno, no realizó la debida instalación y mantenimiento de las chimeneas requeridas para el control de gases, no hizo el control de lixiviados y control de vectores, no ejecutó el manejo de aguas mediante canales perimetrales y compactación de material.

3.2. ANÁLISIS DE LOS INCUMPLIMIENTOS IMPUTADOS A LA LUZ DE LA PRUEBA RECAUDADA EN EL PROCESO Como primera medida, el Tribunal considera oportuno recordar que además del marco obligacional específico derivado del clausulado de la Oferta 2, reseñado en páginas anteriores, del Contrato formalizado con su aceptación también forma parte al menos una porción del componente prestacional que imperaba en la vinculación primigenia –Oferta 1-, particularmente el asociado a una adecuada gestión en la operación y funcionamiento del monorrelleno, y el cumplimiento de las normas ambientales que ello comporta.

Ahora bien, establecido el contenido obligacional aplicable a la Oferta 2, aceptada por FAMILIA, con el alcance que se puntualizó, corresponde al Tribunal acometer la verificación de la presencia real de los hechos imputados como constitutivos de incumplimiento y, además, porque se exige normativamente conforme a conocidos parámetros jurisprudenciales, si los mismos son suficientes para la legítima aplicación de la cláusula de terminación unilateral del Contrato.

Ya se ha señalado que un tema común en las pretensiones de la demanda principal y la demanda de reconvención es el relativo a la terminación del Contrato basado en la Oferta 2, específicamente en cuanto a la calificación de existencia o ausencia de justa causa, a sabiendas de que el fenómeno extintivo así descrito opera como un modo de disolución del vínculo, entendido como la pérdida de su eficacia o poder vinculante a consecuencia de hechos posteriores a su celebración, en este caso, del incumplimiento de una de las partes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 87 En una visión amplia del mecanismo extintivo del negocio jurídico, es sabido que para la resolución del contrato48 es presupuesto el incumplimiento, pero no basta por sí solo para que opere de pleno derecho.

La resolución puede producirse: (i)en los casos previstos en la ley (art.1483,1878,1930 CC); (ii) por declaración judicial, en ejercicio de la acción resolutoria (art. 1546 del Código Civil); y (iii) cuando ha sido expresamente pactada por las partes la facultad de, mediante manifestación unilateral de una de ellas, dar por extinguido el contrato ante el incumplimiento de la otra.

La cláusula resolutoria expresa está consagrada restrictivamente en nuestro ordenamiento legal, como ocurre con el contrato de compraventa, conforme a lo dispuesto en el artículo 1935 del Código Civil. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia, con fundamento en el postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada, admiten la procedencia y eficacia de los pactos de esa naturaleza49.

Ante el pacto expreso, la resolución o terminación tiene virtualidad para operar, en consecuencia, por la declaración unilateral de una de las partes. Descendiendo al terreno de lo fáctico, en el contexto de la ejecución contractual que se examina, para el Tribunal no hay duda acerca de que en el expediente se encuentra suficientemente demostrado que INDRA cumplió con algunas de sus obligaciones, entre ellas, el retiro de la celulosa que debía realizar de la Planta de FAMILIA, la atención de los gastos de transporte que debía asumir por su cuenta, y el adelantamiento de actividades tendientes a la valorización de la celulosa, cuestión esta última asociada a procesos de duración prolongada en el tiempo, que estaban en curso, sin concluir, cuando sobrevino la extinción del vínculo negocial.

Pero es igualmente claro para el Tribunal que, como se verá, varias de las obligaciones que formaban parte de los compromisos contractuales de INDRA en la órbita de la Oferta 2, especialmente los asociados a la correcta adecuación y operación del monorrelleno, a su vez vinculados a la imperativa atención de las llamadas obligaciones ambientales, inherentes al desarrollo de las dos ofertas, fueron incumplidas por la convocante.

Al respecto, se invoca en los hechos de la demanda de reconvención que para el mes de marzo de 2009, después de varios requerimientos que FAMILIA venía haciendo a INDRA de tiempo atrás, se presentaban serias irregularidades en el manejo del monorrelleno, tales como falta de cobertura del mismo, presencia de malos olores, concurrencia de vectores en las camas de compostaje, inadecuada 48 Tomada la expresión en su sentido más comprensivo, abarcando “resolución” y “terminación”, conceptos que, a su vez, pueden diferenciarse si, por ejemplo, se les mira desde la perspectiva de su aplicación en contratos de ejecución instantánea o de contratos de tracto sucesivo. 49 Ello incluye el poder vinculante que se le reconoce, como principio general, sin perder de vista que también operan límites, a veces asociados, en este tema, a la controversia que se suscita en el terreno de las cláusulas abusivas y/o al ejercicio abusivo de tales estipulaciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 canalización de las aguas lluvias, disposición del residuo en lugar inapropiado, y falta de funcionamiento de la chimeneas. Así mismo, argumenta FAMILIA, en el alegato de conclusión, que las partes, con miras a subsanar los inconvenientes que se advertían, acordaron realizar unas actividades relacionadas con la cobertura del monorrelleno, la instalación de canaletas para recoger aguas lluvias, y reacondicionamiento de las chimeneas, las que no se ejecutaron a cabalidad.

Adentrándose el Tribunal en la tarea de establecer, con base en el acervo probatorio –de naturaleza variada-, si se dieron o no los incumplimientos imputados que endilga FAMILIA a INDRA, plurales consideraciones es necesario efectuar. En punto a la protección de los residuos de celulosa con manta de polietileno, obra en el plenario abundante material testimonial y documental, incluidos pronunciamientos administrativos expedidos por la CAR.

Dejando de lado elementos demostrativos de inconvenientes que venían de época anterior a la de la formalización del contrato originado en la Oferta 250, y centrando la atención en los acontecimientos de los meses que precedieron la manifestación de terminación unilateral proveniente de FAMILIA, cabe destacar:  Correo del 29 de julio de 2008 (folio 175 del cuaderno de pruebas No. 12), por medio del cual FAMILIA hace requerimientos a INDRA para la adecuada operación del monorrelleno, pues en visita del día anterior se observó mal manejo de aguas y de la planta de lixiviados, así como falta de cobertura.

Adicionalmente, pide FAMILIA no realizar ningún tipo de actividades por fuera de la normativa ambiental.  Carta del 22 de mayo de 2009 (folio 230 del cuaderno de pruebas No. 11), por la cual FAMILIA le comunica a INDRA sobre reiteradas quejas de los vecinos del monorrelleno debido a los malos olores, las que originaron una visita de la CAR y de la UMATA, el día 21 de mayo.

Se advierte a INDRA que es responsable y ejecutor tanto de la disposición del lodo en el monorrelleno como del compostaje del mismo, y que, por lo tanto, debe garantizar la realización de un adecuado manejo ambiental en ambas prácticas, en especial: “Culminar a satisfacción la construcción del reservorio antes del 4 de junio 2009. 50 Correos electrónicos de fechas 2, 14, 15 de marzo, 24 de abril, 13 de diciembre de 2007 cruzados entre los funcionarios de FAMILIA donde se advierten problemas de operación del monorrelleno como malos olores, falta de impermeabilización del material y manejo inadecuado de lixiviados;

Informe Técnico OPSC No 106 de 31 de enero de 2007, en el que se concluye: “En el predio no se observo sistema de impermeabilización, capa de cobertura para la compactación, sistema de drenaje y construcción de canaletas perimetrales, construcción de chimeneas. Se percibió olores fuertes de materiales en descomposición”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 Construcción de canales de aguas lluvias en las zonas de pilas de compostaje.

El lixiviado proveniente de las pilas de compostaje debe ser canalizado y tratado. Las pilas de compostaje deben ser cubiertas con polietileno además de polisombra. Revisar el proceso de compostaje y la causa de la generación de mal olor. Demostrar a la CAR que el proceso de compostaje se esta realizando en forma adecuada. Garantizar la adecuada cobertura con polietileno del area del lleno para garantizar que el agua lluvia no se filtre por el mismo.

Realizar adecuado manejo de chimeneas. Todas estas medidas deben estar implementadas antes del 30 de junio 2009”.  Informe Técnico No. 065 de julio 17 de 2009 (folio 255 del cuaderno de pruebas No. 11), correspondiente a la visita del anterior 21 de mayo, en el cual la CAR describe, cuando expresa su “CONCEPTO TÉCNICO”, que el monorrelleno no opera bajo las condiciones establecidas en el estudio de impacto ambiental; que un sector del relleno alcanzó su máxima capacidad, sin embargo, no se pueden identificar las fases, ni se ha iniciado la revegetación; que se percibieron fuertes olores asociados al material orgánico y alta generación de vectores; que el material de cobertura esta en malas condiciones, lo que ha generado estancamiento de aguas, descomposición del material y alta generación de olores ofensivos; que se evidenció la no existencia de canales perimetrales para el manejo de aguas lluvias del relleno generando acumulación de agua y detectándose gas por el burbujeo de las aguas estancadas.

El Informe finaliza, en el acápite de “conclusiones y recomendaciones”, plantea otorgar a FAMILIA un plazo de 30 días para que implemente el diseño técnico presentado a la CAR, teniendo en cuenta la afectación negativa generada por el manejo inadecuado del relleno; y requerirla para que de inmediato efectúe la optimización de las coberturas diarias e intermedias.  Correos del 14, 21 y 28 de septiembre de 2009 (folios 247 a 257 del cuaderno de pruebas No. 12), internos de FAMILIA, en donde consta la lista de actividades que se están ejecutando en el monorrelleno. En el último de ellos se menciona una visita que se hizo el 23 de septiembre anterior, en compañía de Ernesto López –vocero autorizado de INDRA-, en la que se confirmó que las obras no han sido ejecutadas, con mención de tópicos como chimeneas sin funcionar, falta de cubrimiento total, y zona de compostaje descuidada.

Se advierte que se acordó con el señor López un cronograma de operaciones que se realizarían en ese mes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 90  Correo del 5 de octubre de 2009 (folios 276 a 281 del cuaderno de pruebas No. 12), interno de FAMILIA, donde se advierte que se visitó el monorrelleno y se encontró que no hay cubrimiento total con el polietileno, no hay nivelación total, no han sido reemplazadas las cajas de inspección.  AUTO OPSC No. 1690 del 23 de noviembre de 2009 (folio 269 del cuaderno de pruebas No. 11), que acoge las observaciones plasmadas en el informe técnico No 065, el cual en buena parte transcribe.

La autoridad ambiental dispone requerir a FAMILIA para remediar las situaciones establecidas en el Informe 065, es decir, implementar el diseño técnico presentado a la CAR del monorrelleno, efectuar la optimización de las coberturas, requerir para que el retiro de la mezcla de celulosa se haga siempre y cuando se tomen medidas de mitigación de olores y vectores, advertir que la mezcla no es técnicamente viable para compost por lo tanto NO AUTORIZA el movimiento del material hasta no contratar con una empresa especializada.  En su testimonio, la ingeniera Susan Irwin, Jefe de Gestión Ambiental de FAMILIA, declara que después de los inconvenientes presentados por el rompimiento de uno de los diques –“Eso fue como en junio – julio del 2008”-, el monorrelleno no vuelve a su situación original de buen funcionamiento, las chimeneas nunca volvieron a funcionar, “nunca se volvió a tener canales de aguas lluvias, el monorelleno permanecía mal cubierto, mucha lluvia, eso se empezó a volver casi una sopa”.

Narra que en el mes de agosto de 2009 visita nuevamente el predio en compañía de otra funcionaria de FAMILIA, Johana Jiménez, con el fin de constatar qué había hecho INDRA para mejorar la mala presentación del monorrelleno, y que no encontró gran diferencia entre lo que apreció en ese momento y lo que había observado la CAR en el mes de mayo anterior, por lo que requiere al señor Ernesto López, quien dijo que ha tenido problemas por la demora en las licencias del proceso de compostaje y que se habían quedado sin recursos.

Afirma que vuelve a visitar el predio en el mes de septiembre y no encontró nada nuevo; aunque se habían instalado algunos rollos de polietileno, aún había mucha parte del monorelleno que seguía descubierto, “eso era una sopa. Inclusive el gerente de manufactura -de FAMILIA- fue un día hacer una visita y se hundió, casi no lo sacan”. Anota que ante los insistentes inconvenientes, se acordó que INDRA presentara un cronograma de actividades en el que se comprometiera a superar las deficiencias, dentro de un plazo que se cumpliría el 15 de octubre de 2009, y que, sin embargo, en la fecha acordada “con el cronograma en mano se hizo un recorrido por todo el monorelleno, verificando punto por punto, acompañado del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 señor Ernesto López, cubrimiento del monorelleno, no está listo, nivelación del monorelleno, no está listo, instalación de chimeneas, no está lista, canales de aguas lluvias, no están listas”.

Concluye aseverando que la falta de cubrimiento del residuo lo percibió en todas las visitas que realizó; “no hubo una sola vez que yo hiciera una visita y encontrara el mono-relleno bien cubierto, adicionalmente recibía los informes que enviaban Johana y Diego donde adjuntaban fotografías donde se veía que estaba mal cubierto”.  La ingeniera Johana Jiménez, funcionaria FAMILIA con sede en la planta de Cajicá, dice que intervino directamente en los temas del monorrelleno desde diciembre de 2007, pues debía acompañar al ingeniero Diego Hernández en todas las visitas que se hacían, tanto las que realizaba la autoridad ambiental, como las de seguimiento a los compromisos que adquiría la contratista.

Afirma que le consta que FAMILIA realizó varios requerimientos a INDRA por problemas en la parte de operación y mantenimiento del monorrelleno, disposición y estado de las celdas, incluyendo el tema de manejo de coberturas, que fue reiterativo. Manifiesta que algunas visitas eran programadas y otras se hacían semanal o mensual: “semanal se volvió en el 2009 cuando ya los problemas eran mucho más críticos, cualquier día dentro del horario laboral iba y verificaba, a veces iba sola, otras veces iba acompañada con el ingeniero Diego Hernández, le informaba a mi jefe y le decía voy a ir hoy a hacer seguimiento y como después enviaba el reporte no había problema”.

Agrega que los requerimientos eran frecuentes, “desde que yo estoy y a mí me consta, que es desde noviembre/07, eran frecuentes y se volvieron aún mucho más frecuentes cuando comenzamos a tener visitas de la autoridad ambiental y la autoridad ambiental comenzó a confirmar lo que nosotros evidenciábamos en los seguimientos anteriores (…)”.  En su declaración, la ingeniera Besna Andrea Rosero, funcionaria de Brinsa, cuenta que le consta que a principios del año 2009 recibió una queja, por parte de un vecino suyo, sobre olores desagradables en la zona; de inmediato se le comunicó a FAMILIA, quien era la arrendataria del predio, y se programó una visita al monorrelleno; observó que algunas de las chimeneas no estaban funcionando -por eso los olores- y no se vio la cobertura total del material dispuesto.  Diego Fernando Hernández, también funcionario de FAMILIA, informa que durante las varias veces que debió visitar el monorrelleno observó que el residuo de celulosa no estaba totalmente cubierto, las chimeneas no estaban operando.

La falta de cubierta permitía el ingreso de una gran cantidad de agua lluvia generando con ello un aumento considerable en lixiviados. Y además de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 referir que desde 2006 se presentaron requerimientos a INDRA por las evidencias de que no había una completa cobertura del material, menciona que durante la reunión del 15 de octubre de 2009 –a la que se refirió el Tribunal al examinar el tema atinente a las circunstancias de terminación del Contrato- verificó, junto con todos los asistentes, que el residuo no estaba completamente cubierto, y que nunca hicieron los canales perimetrales en las pilas de compostaje que se habían comprometido con la autoridad ambiental.

Conforme se extrae de los relatos de los conocedores del tema ambiental, el hecho mismo de las deficiencias en el cubrimiento generaba afectación negativa, por razón de los niveles de humedad, tanto en el proceso de disposición misma de los residuos, como en el de compostaje que adelantaba INDRA. Con relación a los malos olores en el monorrelleno, con el mismo perfil de ubicación temporal anterior a la terminación, se encuentran varios medios demostrativos, que se mencionan a manera de ilustración:  Correos internos de FAMILIA del 11 y 20 de febrero 2009 (folios 183, 193 y 194 del cuaderno de pruebas No. 12), referidos a hallazgos de una visita al monorrelleno en compañía de Ernesto Arango –funcionario de INDRA, encargado de la administración del predio-, donde se dejaron algunas observaciones con respecto al inadecuado manejo de aguas, lixiviados y malos olores.  Correos del 15 y el 18 de mayo 2009 (folios 205 y 206 del cuaderno de pruebas No. 12), dirigidos por FAMILIA a INDRA, requiriéndola por la presencia de malos olores, ante lo cual la convocante, por conducto de Ernesto Arango, ofrece disminuir el impacto del mal olor con la dosificación de microorganimos en las pilas.  El Informe Técnico de la CAR No. 065 de julio 17 de 2009, atrás mencionado, anota que en la visita realizada el 21 de mayo del mismo año encontraron “olores ofensivos en el predio donde desarrolla actividades la sociedad Productos FAMILIA realizando la disposición de celulosa en el monorrelleno”.  El testimonio de Johana Jiménez relata que “Mal olor se encontró cuando comenzaron las mezclas de rumen, especialmente el rumen liquido con el residuo de celulosa, el rumen proviene de todos los materiales de desechos de matadero, de los animales en sacrificio, y el rumen entra en un proceso de descomposición muy rápido porque tiene una carga microbiana muy alta, esa mezcla de rumen y específicamente rumen liquido porque cuando hacía sol la evaporación y el olor era muy, muy fuerte, y más si el proceso de mezcla y proceso de compostaje no se controlaba muy específicamente para que eso no se produjera”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 93  La declaración de Diego Hernández relata su conocimiento acerca de varias quejas de vecinos, como la de Brinsa, por malos olores que salían del monorrelleno, resultado de lo cual se confirmó que INDRA estaba haciendo unos ensayos de compostaje del residuo de celulosa con contenido ruminal, y ello era la razón de los malos olores.

Se refiere a una nueva queja por olores desagradables causados por la ruptura del dique central del monorrelleno, por lo que la CAR requirió a FAMILIA para la solución de este problema.  La ingeniera Susan Irwin, en su testimonio, además de narrar lo relativo a una queja antigua que a causa de malos olores presentó un vecino del sector del monorrelleno, afirma que la situación permaneció durante todo el tiempo ya que INDRA para producir compost decidió mezclar la celulosa con material ruminal, y eso producía olor desagradable.  En el testimonio de Camila Monroy, bacterióloga contratada por INDRA para ejercer la Dirección Técnica “del proceso de fabricación del acondicionador orgánico de suelos obtenido a partir del proceso de compostaje de lodos de celulosa provenientes de la planta de papeles familia […]”51, indagada alrededor del tema en cuestión, responde afirmativamente a la pregunta de si la mezcla de rumen y celulosa produce malos olores, agregando que ”inclusive creo que había algo de quejas por eso”, aunque advirtiendo, también, que “ya con los microorganismos y con todo, uno de los beneficios es que estos procesos se pueden hacer más rápido y se mejoran algunas de estas variables, por ejemplo el olor”.

Afirma, de igual modo, que pudo verificar la existencia de mosquitos que se veían alrededor de las pilas que ya estaban en proceso. En torno a la situación relacionada con la mala disposición de las aguas lluvias y las producidas por el residuo, de nuevo es plural el acervo probatorio que da cuenta de los sucesos correspondientes:  El precitado Informe Técnico 065 de la CAR pone de presente que el tanque de lixiviados está totalmente colmatado y con cobertura vegetal, además de presentar descargas directas al afluente hídrico.  Según el testimonio de Johana Jiménez en cuanto al tema de los percolados, que son las aguas que se recolectan y que se dirigen hacia una planta, ésta siempre se veía colmatada.

Se refiere también al tema del reservorio, para aseverar que INDRA construyó uno en el cual almacenaba las aguas lluvias mezcladas con algunas de percolado, pero que para su construcción no se tomaron las mínimas medidas técnicas pues solo se hizo un hueco, se puso un polietileno y se le puso agua. Conforme a su dicho, el reservorio nunca cumplió con la función que se proponía. 51 Así reza el contrato firmado entre INDRA y la bacterióloga Monroy.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 94  Susan Irwin, en su declaración, sostiene que el tema de las aguas lluvias resultó de una visita de la CAR a mediados del año 2008 cuando conocieron, por información de Brinsa, de un segundo deslizamiento del lodo.

En la visita, la CAR observó que había una descarga de agua hacia el vallado, sale un tubo del monorelleno, que no estaba permitida. En sus palabras, “La gente de Brinsa nos cuenta, yo le pregunto a Ernesto, él me dice esas son las aguas lluvias que no las recolectaban por canales ni nada sino todo lo que iba cayendo a las cajas de inspección que eran normalmente para el percolado, esas cajas de inspección se inundaban porque las tapas estaban rotas, estaban malas, no tenían tapa”.

Según la testigo, INDRA no le daba ningún manejo a los lixiviados, aunque siempre ofreció hacer canaletas para recogerlos; inclusive lo iba a reinyectar en las pilas porque eso favorecía su proceso, pero nunca lo hizo. Cuenta que se acordó con INDRA la realización de un de reservorio para el mes de abril pero en junio aun no se había construido; para entonces, solo había un hueco en la tierra, estaba lleno de agua, pero no era un reservorio, no estaba debidamente impermeabilizado.  El testigo Diego Hernández coincide en señalar que para la recolección de aguas se acordó la construcción del reservorio, pero INDRA no cumplió con las especificaciones técnicas.

Según su dicho, se le mostró al personal de INDRA que había infiltraciones, que la cobertura que se había colocado no estaba completamente impermeabilizada y que estaba permitiendo la salida de estas aguas recolectadas hacia el terreno natural. En su declaración, señala que en la reunión del 15 de octubre de 2009 advirtió todas las irregularidades en el manejo del monorrelleno que había evidenciado en visitas anteriores, tales como que no estaban cubiertos todos los residuos, no existían los canales perimetrales en las pilas de compostaje para recolección de los lixiviados y no funcionaban las chimeneas.

En lo referente al inadecuado funcionamiento de las chimeneas, también hay alusiones concretas y específicas, además de las ya referenciadas en las declaraciones y documentos reseñados, que a juicio del Tribunal no se pueden soslayar:  Conforme a la declaración de Johana Jiménez, el funcionamiento de las chimeneas era un tema muy importante puesto que por la evacuación de gases, ellas debían permanecer encendidas “quemando el gas para que ese gas pudiese quemar a la atmósfera y disminuir el efecto invernadero”.

Según su relato, referido a lo que ocurría en el monorrelleno, las chimeneas eran canecas puestas sobre un tubo, las cuales no estuvieron ancladas desde un principio a la base pues estaban completamente sueltas; además, no evacuaban el gas; se intentaban prender y no se prendían; no cumplían la función para la cual estaba destinadas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 95  El relato de Susan Irwin, en este punto, dice que en las visitas observaba que cada vez que llovía se empozaba el agua sobre la celda y los costados, se hacían charcos, y aunque Ernesto Arango decía que las chimeneas sí estaban bien construidas, que no estaban encendidas porque no había gas, se veía que los charcos burbujeaban, o sea, que el gas si estaba saliendo; el problema, según su manifestación, era que no estaba bien conducido el gas hacia las chimeneas.

Para el Tribunal, relacionada la prueba pertinente y valorada en su conjunto dentro del contexto propio de las normas ambientales, resulta admisible concluir que varias de las obligaciones inherentes a ellas, ciertamente fueron incumplidas por INDRA. Sin perjuicio de lo que puntualmente dirá el Tribunal más adelante sobre la tacha de testigos formulada por INDRA respecto de un par de declaraciones de funcionarios de FAMILIA, cabe adelantar que la prueba testimonial procedente de empleados de la parte convocada no puede, per se, ser desestimada, y que más allá de los énfasis en las apreciaciones subjetivas –de los que se puede prescindir-, le merece crédito demostrativo en cuanto a los hechos objetivos que narran, considerando que provienen de personas que conocen del tema, tanto por su profesión como por el trabajo que realizan, a veces acompañadas de respaldo gráfico, y que guardan coincidencia en general con otros medios demostrativos.

Es que, tal como queda evidenciado en la reseña probatoria por la que se acaba de transitar, respecto de los reproches examinados obra en el expediente, en sentido coincidente en términos generales, prueba documental como la representada en comunicaciones cruzadas por las partes y en los pronunciamientos provenientes de la CAR, todo lo cual conduce, sin duda alguna, a reconocer el incumplimiento pregonado con relación a los compromisos de INDRA en cuanto al adecuado funcionamiento y operación del monorrelleno, específicamente en los rubros que se han dejado precisados52.

En efecto, a la luz de conocidos parámetros de valoración bajo el concepto imperante en nuestro ordenamiento de la sana crítica, resulta admisible concluir que la cubierta con polietileno sobre el residuo de celulosa no se mantenía completa y en forma adecuada, por manera que si bien algunas veces existía algo de cubrimiento, por situaciones de diferente índole el polietileno se desgastaba, se rompía o simplemente de levantaba y dejaba el material al descubierto.

Las chimeneas, que eran el conducto para la expedición de gases, por distintas razones que involucran deficiente instalación y/o movimiento de sus bases por deslizamientos del material, no funcionaban adecuadamente. La disposición de las aguas lluvias y los lixiviados era inadecuada, pues algunos canales que se pusieron resultaron escasos e ineficientes, la planta de lixiviados presentaba problemas de colmatación y el reservorio no cumplió con los requerimientos técnicos.

Finalmente, como hecho 52 En aparte anterior precisó el Tribunal que en la órbita obligacional de la Oferta 2, a la que se circunscribe este debate arbitral, no está comprendida la responsabilidad asociada a la construcción inicial, propiamente tal, del monorrelleno. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 96 objetivo, los malos olores estuvieron presentes, con vocación de permanencia, en distintas etapas de la operación del monorrelleno a cargo de INDRA.

3.3. LA CALIFICACIÓN DE EXISTENCIA O NO DE JUSTA CAUSA PARA LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO Pretende FAMILIA, tanto en la estructuración de la defensa ante la demanda de INDRA, como en su propia demanda de reconvención, que se declare que la terminación que hizo del Contrato, plasmada en la manifestación unilateral contenida en el documento de fecha octubre 21 de 2009, se originó en una justa causa.

Considera el Tribunal, en forma consecuente con conocidos derroteros normativos y jurisprudenciales, que la referida pretensión solo tendría procedencia en la medida en que la parte que declaró la terminación hubiere tenido causas legítimas –suficientes, jurídicamente hablando- para ello, bajo la indiscutible premisa, relativa a la carga probatoria, de que corresponde a FAMILIA, parte contractual que la alega, la demostración de la justa causa que invoca en respaldo de su actuación. Dice FAMILIA que la causa de la declaración unilateral de terminación del Contrato formalizado con ocasión de la aceptación de la Oferta 2 tuvo su razón de ser en algunos hechos y conductas de INDRA, configuradores de incumplimiento de obligaciones a su cargo, pues al menos desde el mes de marzo de 2009 se advertían las desatenciones pregonadas, asociadas, como ya se reseñó, a distintos aspectos vinculados a la operación del monorrelleno: inadecuada canalización de lluvias, disposición del residuo en lugares inapropiados, presencia de malos olores y fallas en el funcionamiento de las chimeneas.

Según FAMILIA, “fueron los reiterados incumplimientos los que llevaron a la terminación del contrato (…)”. Esta consideración, explicitada en la posición asumida por la convocada en el proceso, fue objeto de manifestaciones en distintas declaraciones recibidas a sus funcionarios, que ubicaron su alcance en función de la responsabilidad que tenía FAMILIA, titular de la licencia ambiental que habilitaba su operación en la planta de Cajicá, ante las autoridades del ramo, y de su exposición a sanciones, incluida la de mayor severidad, que podía afectar la continuidad misma del negocio.

Por ejemplo, la ingeniera Susan Irwin afirmó que la terminación del contrato se dio “por los reiterados incumplimientos en los requerimientos que FAMILIA le hacía sobre la operación, obviamente está relacionado con lo que decía la CAR (…)”. Y el abogado Benjamín Franco, en el contexto de su intervención directa en los sucesos vinculados a la referida terminación, manifestó que cuando tuvo conocimiento de alguna visita realizada por la CAR y de algún proyecto de requerimiento formal originado en aquélla, “hablé con área ambiental y le dije, mucho cuidado con esto porque al que van a sancionar es a Productos Familia, no queremos que nosotros solicitando los permisos para la zona franca nos salga una sanción ambiental, y no nos los concedan…”, para luego agregar, en el mismo sentido: “Cuando estábamos consiguiendo los documentos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 97 para Zona Franca, Susan dentro de los documentos dijo, tengo esto que llegó del monorrelleno, le pedí el favor a Susan de que se pusiera al tanto del tema para evitarnos sorpresas posteriores, sorpresas que podían ser de dos vías, había una grande que era la continuidad del negocio, es decir, que el negocio actual pudiera verse afectado, el negocio de la planta actual de Productos Familia[…]”.

Para la valoración jurídica de la estructuración o no de justa causa en el asunto sub- lite, a partir de los elementos fácticos relevantes que han sido reseñados, empieza el Tribunal por mencionar que, como es sabido, nuestro estatuto de derecho privado no contiene calificación expresa del tipo de incumplimiento requerido para dar cabida a una terminación legítima del contrato, por manera que ha sido un tema del que la jurisprudencia y la doctrina se han venido ocupando para finalmente decir, con razones que por lo general son de recibo, que no cualquier incumplimiento habilita la disolución o finiquito de la relación negocial; se dice que deben existir ciertas condiciones de “gravedad”, vale decir, debe tratarse de desatenciones que, por su entidad, tengan virtualidad para, efectivamente, legitimar la resolución o terminación del vínculo; no se admite, entonces, que un incumplimiento cualquiera habilite automáticamente al acreedor a salir avante con una acción resolutoria.

Sobre este particular, a manera de ilustración, conviene rememorar que los hermanos Mazeaud sostienen que “toda inejecución, cualquiera que sea su importancia, no entraña necesariamente resolución: el juez debe disponer de un poder soberano para apreciar el grado de gravedad del incumplimiento susceptible de entrañar la resolución. El apreciará si este modo de reparación excede o no el daño (…)”.53 La doctrina nacional, con significativa referencia a normativas foráneas que en este punto tienen utilidad y aceptación, también se refiere a la calificación del incumplimiento para que sirva de soporte a una terminación unilateral del contrato: “Incumplimiento grave o esencial del contrato.

“No cualquier clase de incumplimiento constituiría motivo para resolver privada y unilateralmente un convenio; se requiere que sea grave o esencial, es decir, que recaiga sobre prestaciones principales y no accesorias, o mejor, que termine afectando sustancialmente la economía de la relación contractual o significativamente el interés del acreedor.

“En los principios UNIDROIT artículo 7.3.1 respecto de la terminación del contrato se dice: ‘Una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial’. Y a renglón seguido se señalan los criterios 53 Henri, León y Jean Mazeaud. Lecons de droit civil.

Paris, Editions Montchrestien, 3 édition, T.II, 1966. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 que se han de tener en la cuenta para efectos de determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial: ‘(a) El incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado;

(b) el incumplimiento estricto de la obligación insatisfecha era esencial dentro del contrato; (c) El incumplimiento fue intencional o temerario; (d) El incumplimiento le otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra; (e) La terminación del contrato hará sufrir a la parte que no cumple una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento’.

“Para los ‘Principios de derecho europeo de los contratos’, art. 8:103, ‘El incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligación forma parte de la causa del contrato; (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de sus justas expectativas respecto al contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado;

(c) O cuando el incumplimiento es intencionado y da motivos a la parte perjudicada para entender que más adelante ya no cabe contar con el cumplimiento de la otra parte’”54. En sentido análogo, se pronunció recientemente la Corte Suprema de Justicia: “Prima facie la terminación unilateral por cláusula resolutoria expresa, está reservada estrictamente a la parte cumplida o presta a cumplir, pues repugna a claros dictados éticos que, la incumplida o renuente al cumplimiento, pretenda favorecerse con su propio incumplimiento.

De igual manera, su ejercicio presupone un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, no de otras, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución. Tampoco esta facultad, y ninguna otra en general, podrá ejercerse en forma contraria a la buena fe o con abuso del derecho.

Asimismo, la eficacia y el ejercicio de esta prerrogativa, es controlable por los jueces, sin excluir el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para definir toda disputa, diferencia o controversia a propósito”. (Sentencia de 30 de septiembre de 2011, M.P. Willian Namén. Destacado fuera de texto). De igual manera, en providencia que invoca pronunciamientos anteriores, uniformes en la línea de destacar la entidad o magnitud del incumplimiento como premisa 54 Ernesto Rengifo García. La terminación y resolución unilateral del contrato.

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20. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 esencial para habilitar el aniquilamiento de los negocios jurídicos, dijo la misma Corte: “6.1. Preliminarmente, se debe recordar que la facultad de resolver los contratos por incumplimiento requiere la presencia de varios presupuestos o requisitos que, aunque no generan unanimidad en la doctrina, se han concretado tradicionalmente en la existencia de un contrato bilateral válido, el incumplimiento de uno de los contratantes y el cumplimiento o la disposición a cumplir del otro.

Igualmente, se ha indicado que en la institución de que se trata resulta protagónica la figura del incumplimiento, como elemento estructural de esta causa de extinción de los contratos, pues, sobre la base del respeto al principio de normatividad de los negocios jurídicos, se establece una circunstancia excepcional que permite solicitar a la administración de justicia la aniquilación de la relación contractual, consistente en que uno de los contratantes –deudor de determinados deberes de prestación- ha incumplido o desatendido sus compromisos, y dicho incumplimiento es de tales características que puede dar lugar a que se adopte una solución del mencionado temperamento o rigor.

Por lo anterior, cuando se alude al señalado requisito se lo denomina como incumplimiento resolutorio55, por cuanto no toda separación del programa obligacional por parte del deudor habilita a su contraparte para ejercer la mencionada facultad enderezada a que se decrete la extinción del contrato. “Es decir, es bien sabido que la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto que con ella se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (arts. 1613 y 1614 del C.C.).

Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del ‘programa obligacional’ previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor –particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto 55 Díez Picazo, Luis.

Los incumplimientos resolutorios. Editorial Aranzadi. Cizur Menor (Navarra), 2005. Clemente Meoro, Mario E. La facultad de resolver los contratos por incumplimiento. Tirant lo blanch. Valencia, 1998. Págs. 237 y ss. Ibáñez, Carlos Miguel. Resolución por incumplimiento. Astrea. Buenos Aires, 2006. Págs. 176 y ss. Dell’Aquila, Enrico. La resolución del contrato bilateral por incumplimiento.

Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1981. Págs. 170 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato.

“En el contexto que se ha precisado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, si la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento56, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato –en la que se incluye la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato” (Sentencia de 18 de diciembre de 2009, Ref.: 41001-3103-004-1996-09616-01.

Destacado fuera de texto). Ante este panorama fáctico, legal, doctrinario y jurisprudencial, estima el Tribunal que la calificación de la entidad del incumplimiento incurrido por INDRA, cuyo alcance se ha delimitado en el discurrir de esta providencia, debe hacerse a la luz de la verificación del estado de la cuestión desde el ángulo de la normatividad aplicable en materia ambiental, que debe servir de indicador en cuanto a la valoración de la conducta de FAMILIA al decidir unilateralmente la terminación anticipada del Contrato, aduciendo como justa causa el incumplimiento imputado a INDRA. En este frente, dispone la Ley 1333 de 2009, por la cual se establece el proceso sancionatorio ambiental, cuáles son los tipos de infracciones, las medidas cautelares aplicables, los tipos de sanciones y el procedimiento administrativo que se debe cumplir para imponerlas.

En la parte pertinente, esto es, en lo que toca a sanciones por hechos constitutivos de infracción ambiental, éstas proceden en la medida que se haya tramitado y agotado un procedimiento administrativo con el cumplimiento de las ritualidades expresas establecidas en la ley; sólo en tanto se encuentre suficientemente probado 56 El artículo 1455 del Código Civil italiano establece que “[e]l contrato no puede resolverse si el incumplimiento de una de las partes tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra”.

En sentido semejante el canon 325 del Código Civil alemán. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil. Tomo III, De las obligaciones. Págs. 178 y 179. Larroumet, Christian. Teoría General del Contrato. Volumen II. Pág. 153. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1999. En el mismo sentido para el derecho español, Díez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.

Tomo II. Pág. 710. Editorial Civitas. Madrid, 1996. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 101 el hecho que constituye la infracción, tiene cabida la sanción ambiental, satisfechas, por supuesto, las formas de la actuación administrativa surtida para el efecto.

Veamos, en el contexto propio del propósito anunciado, las disposiciones de la Ley 1333 que tocan el tema, desde lo sustancial y en lo procedimental: “Artículo 5. Infracciones. Se considera infracción en materia ambiental toda acción u omisión que constituya violación de las normas contenidas en el Código de Recursos Naturales, Renovables Decreto Ley 2811 de 1974, en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1994 y en las demás disposiciones ambientales vigentes, en las que las sustituyan o modifiquen y en los actos administrativos emanados de la autoridad ambiental competente.

“Será también constitutivo de infracción ambiental la comisión de un daño al medio ambiente, con las mismas condiciones que para configurar la responsabilidad civil extracontractual establece el Código Civil y la legislación complementaria, a saber: el daño, el hecho generador con culpa o dolo y el vínculo causal entre los dos. Cuando estos elementos se configuren darán lugar a una sanción administrativa ambiental, sin perjuicio de la responsabilidad que para terceros pueda general el hecho en materia civil.

“Artículo 12. Objeto de las medidas preventivas. Las medidas preventivas tienen por objeto prevenir o impedir la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana. “Artículo 13. Iniciación del procedimiento para la imposición de medidas preventivas.

Una vez conocido el hecho, de oficio o a petición de parte, la autoridad ambiental competente procederá a comprobarlo y a establecer la necesidad de imponer la medida(s) preventiva(s), la(s) cual(es) se impondrá(n) mediante acto administrativo motivado. Comprobada la necesidad de imponer una medida preventiva, la autoridad ambiental procederá a imponerla mediante acto administrativo motivado.

“Artículo 17. Indagación preliminar. Con el objeto de establecer si existe o no mérito para iniciar el procedimiento sancionatorio se ordenará una indagación preliminar, cuando hubiere lugar a ello. “La indagación preliminar tiene como finalidad verificar la concurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de infracción ambiental o si se ha actuado al amparo de una causal de eximentes de responsabilidad.

El término de la indagación preliminar será máximo de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura de la investigación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 102 “Artículo 18. Iniciación del procedimiento sancionatorio.

El procedimiento sancionatorio se adelantará de oficio o a petición de parte, o como consecuencia de haberse impuesto una medida preventiva, mediante acto administrativo motivado ( ), el cual dispondrá el inicio del procedimiento sancionatorio para verificar los hechos u omisiones constitutivas de infracción a las normas ambientales.

“Artículo 24. Formulación de cargos. Cuando exista mérito para continuar con la investigación, la autoridad ambiental competente, mediante acto administrativo motivado, procederá a formular cargos contra el presunto infractor de la normatividad ambiental o causante del daño ambiental. En el pliego de cargos deben estar expresamente consagradas las acciones u omisiones que constituyan la infracción e individualizadas las normas ambientales que se estiman violadas o el daño causado (…).

“Artículo 36. Tipos de medidas preventivas (…) Amonestación escrita ( ) Decomiso preventivo de productos (…) Aprehensión preventiva de especímenes (…) Suspensión de la obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales (…). “Artículo 40. Sanciones. Las sanciones señaladas en este artículo se impondrán como principales o accesorias al responsable de la infracción ambiental.

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las corporaciones autónomas regionales, las de desarrollo sostenible, las unidades ambientales de los grandes centros urbanos a los que se refiere el articulo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos que trata el articulo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales impondrán al infractor de las normas ambientales, de acuerdo con la gravedad de la infracción mediante resolución motivada, alguna o algunas de las siguientes sanciones: 1.

Multas diarias por cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes. 2. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio. 3. Revocatoria o caducidad de licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro. 4. Demolición de obra a costa del infractor. 5. Decomiso definitivo de especies…. 6. Restitución de especímenes de especies… 7.

Trabajo comunitario según condiciones establecidas por la autoridad ambiental”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 103 La lectura de las normas transcritas permite al Tribunal advertir, de cara a la situación sub-examine, que para el mes de octubre de 2009, referencia temporal relevante en cuanto marca el momento de la decisión de FAMILIA de poner fin al Contrato, las averiguaciones que venía realizando la autoridad ambiental competente respecto del estado del monorrelleno operado por INDRA se encontraban en una etapa preliminar, dado que apenas se habían practicado las visitas al sitio de la presunta infracción, y consecuencialmente se había procedido a la realización del informe técnico donde constaban los hechos verificados en visita previa.

En efecto, para la época en cuestión, la última actuación de la CAR estaba representada en el Informe Técnico No. 065 del 17 de julio de 2009; para entonces no se había iniciado procedimiento sancionatorio, ni había indicios objetivos de que así fuera ocurrir57. Conforme se mencionó, el procedimiento para la imposición de sanción requiere, como primera medida, de un acto administrativo que contenga el auto por medio del cual se da inicio formal a la apertura del trámite sancionatorio y, una vez se considere que hay una posible infracción ambiental, se procede a emitir el auto de formulación de cargos donde se debe imputar una responsabilidad de esa naturaleza, y un presunto infractor.

No encuentra el Tribunal prueba alguna que pudiere acreditar la existencia, siquiera, de un acto administrativo de apertura formal de investigación por sucesos vinculados a la operación del monorrelleno; de hecho, con fecha 23 de noviembre de 2009, después de emitida la manifestación unilateral de FAMILIA poniendo fin al Contrato, la CAR profirió el Auto OPSC 1690, recogiendo las observaciones del Informe Técnico 065 antes mencionado y requiriendo a FAMILIA para la realización de las actividades aludidas en el referido informe.

Entonces, como se analizó anteriormente, para el Tribunal no hay duda de que en relación con la adecuación y operación del monorrelleno evidentemente se presentaron hechos constitutivos de incumplimiento radicado en cabeza de INDRA, como tampoco la hay en el sentido de advertir que las falencias que se presentaban, y su incidencia en el estado de la situación desde la óptica de las actuaciones de la autoridad ambiental, no tenían en ese momento entidad suficiente como para aceptar que sobre FAMILIA se cernía un riesgo grave y/o inminente de sanciones por infracciones de ese talante, y menos de contenido extremo, con virtualidad para comprometer la continuidad de la actividad societaria.

Insiste el Tribunal: para el mes de octubre de 2009, cuando FAMILIA exterioriza su decisión de terminación de la relación contractual con INDRA, había de por medio un Informe Técnico que daba cuenta de falencias en la operación del monorrelleno, pero no había ni siquiera auto de requerimiento formal de subsanación, ni, menos, apertura formal de procedimiento sancionatorio alguno. 57 Había noticias de que podría venir un requerimiento formal, como en efecto ocurrió en el mes de noviembre siguiente.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 104 En este sentido, además de lo dicho, bien ilustrativo resulta, en opinión del Tribunal, el estado y alcance de las actuaciones posteriores de la CAR, desde luego ubicadas en época posterior a la terminación efectiva del Contrato y a la retoma del manejo del monorrelleno por parte de FAMILIA, pero denotadoras de la posición y proceder de la autoridad ambiental, no sugestiva de riesgo inminente de sanción. Vale mencionar algunas de ellas:  Informe Técnico No. 438 de 15 marzo de 2010 (folio 281 del cuaderno de pruebas No. 11), referido a vistita efectuada el 2 de marzo del mismo año, de seguimiento a los requerimientos hechos por la CAR el Auto de noviembre de 2009.

En relación con las condiciones técnicas y de manejo del relleno recomendó: construcción y adecuación de canales perimetrales para el manejo de aguas lluvias; contemplar otra alternativa técnica para el material de cobertura y los elementos de sujeción; retirar el reservorio ubicado en la parta baja del predio toda vez que no corresponde una alternativa para el manejo de lixiviados ni aguas lluvias; informar el número de chimeneas existentes; adecuación técnica de la red de lixiviados; suspensión del vertimiento a campo de infiltración de efluente procedente del tanque de percolación.  Auto OPSC 1133 de 16 de julio 2010 (folios 409 a 411 del cuaderno de pruebas No. 12), por el cual la CAR requiere a FAMILIA para el cumplimiento de las recomendaciones del informe Técnico No. 438.  Informe Técnico No. 1746 del 7 octubre 2010 (folio 314 del cuaderno de pruebas No. 11), referido a visita del 17 de agosto del mismo año, el cual incluye afirmaciones en el sentido de que a esa fecha no se ha dado cumplimiento a la resolución 1156 de 1998 sobre implementación de un sistema seguro de disposición sanitaria de tratamientos de lodos, observando que la inadecuada operación del monorelleno se mantiene en el tiempo como inestabilidad de diques, taludes erosionados por falta de recubrimiento, aposamientos de agua sobre el material, disposición no uniforme del material en las celdas 1 y 2; el manejo de aguas de escorrentías y de lixiviados carece de diseño hidráulico; no hay actividades de disposición de celulosa.

Advierte el Tribunal que el perfil y la temática general de las actuaciones que venía adelantando la CAR en relación con el manejo del monorrelleno antes del 21 de octubre de 2009 –fecha de la comunicación contentiva de la manifestación unilateral de terminación del Contrato- se mantuvieron en el tiempo posterior, con observaciones de talante similar a nivel de recomendaciones y requerimientos, claro que en veces involucrando hechos nuevos, pero manteniéndose constante la ausencia de apertura formal de procedimiento sancionatorio, y sin evidencia de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 105 riesgo grave o inminente de medidas que, sin fórmula de juicio, pudieran afectar la continuidad de la actividad productiva de FAMILIA.

Abundando en razones que permiten al Tribunal avalar su conclusión en el sentido de no encontrar justa causa para la declaración de terminación unilateral efectuada por FAMILIA respecto del Contrato formalizado al amparo de la Oferta 2, algunas reflexiones adicionales se pueden explicitar:  En medio de las deficiencias que efectivamente se presentaban en la operación del monorrelleno, constitutivas de los incumplimientos a los que ya se ha referido el Tribunal, no pasa desapercibida, en todo caso, la disposición de INDRA, aunque sin los resultados finales esperados, para atender los requerimientos formulados por FAMILIA y/o la autoridad ambiental, como se pone de presente, por ejemplo, en el acta de visita realizada el 17 de junio de 2009 por voceros y funcionarios de las dos partes –por FAMILIA, Carlos Alberto Castrillón y Susan Irwin; por INDRA, Ernesto Arango y Ernesto López-, que da cuenta tanto de las falencias, como de las correcciones: “Conclusiones de la visita: 1.

Ya se ubicó la membrana en el reservorio, falta el enclavamiento lateral, obra que será terminada la semana del 23 de junio. 2. Se instalarán chimeneas en la zona de ensayo para biodigestión. Las chimeneas de la zona del lleno fueron re-instaladas. 3. La fase I del monorrelleno se encontró cubierta en su mayoría, aún hay algunos baches que Indra se comprometió a arreglar de inmediato y mantener bajo estas condiciones. 4.

Parte del agua lluvia ya fue direccionada al reservorio por lo cual no se ve agua estancada alrededor de la zona del lleno. Indra direccionara el agua lluvia faltante (la que aun va a la planta de lixiviados). 5. No se percibió olor molesto, y la cantidad de vectores bajó notablemente. 6. Indra justificará ante la CAR el hecho de no requerir cobertura para las pilas de compost (techo que evite la percolación de agua lluvia). 7.

Los estudios realizados para el proceso de compostaje ya se encuentran en el monorrelleno…”.  Consideración similar puede resaltarse respecto de la comunicación de 25 de junio de 2009, por medio de la cual FAMILIA se dirige a la Personería de Cajicá, para informar que INDRA, empresa contratista encargada de la operación del monorrelleno, ha adelantado una serie de acciones que han logrado mitigar el olor molesto que dio lugar a la queja presentada por ese concepto particular.

De hecho, hubo otras actuaciones en las que FAMILIA asume una conducta disculpatoria frente a los requerimientos que hace la CAR –se entiende que lo hiciera, en protección de sus intereses-, pero que es distinta a aquella por la que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 106 opta para efectos de pretender la justificación de terminación del vínculo con INDRA.  Estima el Tribunal que otro elemento relevante en la valoración de la conducta de la que se ocupa, está dado por la particular caracterización del Contrato en punto a la duración pactada para su vigencia en el clausulado de la Oferta 2 -10 años-, lo que exige especial cuidado, por la parte contractual y por el operador judicial, en la ponderación de la entidad y magnitud de los hechos constitutivos del incumplimiento que se imputa para respaldar una manifestación unilateral de terminación anticipada, pues no es difícil admitir que, como ocurre en el asunto bajo estudio, una estipulación de ese perfil está asociada a una proyección de la relación negocial hacia el futuro, en un horizonte de tiempo que no es el más usual en el tráfico jurídico entre particulares, originada en consideraciones particulares como propiciar el logro de los propósitos perseguidos con la contratación, cuestión que en la vinculación INDRA-FAMILIA regida por la Oferta 2 tenía que ver con la ejecución de un proyecto de largo plazo que inicialmente demandaría la inversión de recursos económicos, y que requería tiempo para la propiciar la posterior obtención de los beneficios patrimoniales perseguidos, independientemente de las mayores o menores posibilidades que pudieran predicarse respecto del resultado de la travesía emprendida. 3.4.

CONCLUSIONES Corolario de todo lo anterior es la reiteración del Tribunal para concluir que la decisión de FAMILIA, al declarar la terminación unilateral del Contrato celebrado con INDRA a partir de la aceptación de la Oferta 2, fue por decirlo de alguna manera apresurada o excesiva en cuanto no disponía de soporte fáctico y jurídico suficiente para legitimar tan drástico proceder, considerando el conjunto de elementos de juicio que es menester ponderar ante situaciones de ese talante, por las hondas repercusiones de variada índole que suelen aparejar.

En efecto, como se ha señalado también con reiteración, el debate probatorio logró demostrar la existencia de varios incumplimientos de INDRA, no obstante lo cual, la misma prueba, al tiempo, quedó corta respecto de la acreditación de la entidad o gravedad de los mismos, a sabiendas de que a FAMILIA correspondía probar un “incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, …, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia” -como lo califica la jurisprudencia nacional- que pudiera justificar la drástica decisión de finiquito negocial.

No puede el Tribunal poner fin a este acápite de la decisión sin puntualizar que la ausencia de justa causa como requisito de terminación legítima del Contrato mediante manifestación unilateral, no exonera de responsabilidad a INDRA por la ocurrencia de los varios hechos constitutivos de incumplimiento, originados en la desatención de obligaciones a su cargo en la esfera negocial de la Oferta 2, con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 107 virtualidad para producir consecuencias indemnizatorias, de lo que luego se ocupará el panel arbitral.

4. LOS PERJUICIOS RECLAMADOS POR INDRA, DERIVADOS DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO

4.1. EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN Como se ha afirmado, está establecido, de un lado, que FAMILIA dio por terminado sin justa causa el Contrato celebrado con INDRA mediante la aceptación de la Oferta 2, el cual tenía pactado un plazo de duración de 10 años –contados en la forma estipulada en la cláusula 4.-; e igualmente se ha probado que INDRA incurrió en varios actos, que si bien no eran lo suficientemente representativos para constituir incumplimientos que habilitaran a FAMILIA a dar por terminado unilateralmente el vínculo negocial, como en efecto lo hizo, sí constituyen infracciones, conductas jurídicamente relevantes en cuanto tienen virtualidad para comprometer su responsabilidad contractual, con potenciales efectos indemnizatorios, traducidos en los daños causados a FAMILIA por la desatención de INDRA de sus obligaciones legales y convencionales, en los términos y con el alcance puntualizado por el Tribunal al examinar tales actos y conductas desde la perspectiva de la estructuración o no de la justa causa invocada por la convocada para el finiquito negocial.

Recuerda el Tribunal que el sistema dispositivo del procedimiento civil colombiano (artículo 400 Código de Procedimiento Civil), permite que las partes de un proceso adversativo, como lo es el arbitral, vinculadas a unos mismos hechos, en este caso de naturaleza contractual, pretendan la satisfacción de pretensiones recíprocas, siendo perfectamente viable y factible, considerada en abstracto, la hipótesis de que prosperen de manera total y/o parcial la demanda principal y la de reconvención que recojan las respectivas reclamaciones58, en la medida en que la prosperidad de una pretensión principal anularía o enervaría el éxito de la pretensión en reconvención sólo si estuvieran definitivamente ligadas a un mismo hecho o causa que las tornara excluyentes entre sí, supuesto en el que, lógicamente, el reconocimiento de una pretensión principal significaría la negación de una en reconvención –o viceversa-.

En el caso bajo examen, colocado el Tribunal exclusivamente en el ámbito del Contrato formalizado con base en la Oferta 2, según se ha precisado, es cierto que FAMILIA compromete su responsabilidad al terminarlo unilateralmente y sin justa causa, como en efecto lo hizo, y también lo es que INDRA, en quien se radicaba la obligación de mantener el relleno en unas 58 Al respecto, de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se pueden consultar los casos relatados en las sentencias de 15 de septiembre de 2009, Ref: 1100131030121991-15015-01; y de 22 de junio de 2011, Ref: 11001-3103-010-2000-00155-01.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 108 condiciones técnicas específicas y adecuadas, desatendió tales deberes jurídicos de origen legal y convencional, generando no solo incomodidades, sino comprometiendo su responsabilidad por los daños causados a su contraparte FAMILIA, como consecuencia de la conducta antijurídica cabalmente establecida.

Es que la demanda de reconvención no es, en puridad, un medio defensivo, función propia de la oposición y/o las excepciones registradas en el escrito de contestación, sino la expresión del derecho de acción del convocado, que torna a su vez en demandado a su demandante, por hechos o causas que si bien están vinculados a una misma relación jurídica, no conducen necesariamente a declaraciones que se excluyen entre sí, todo por consideraciones que comportan razonada justificación desde la óptica de la economía procesal y la procura de evitar decisiones judiciales contradictorias.

Nótese, para reforzar el planteamiento expuesto, que FAMILIA hubiera podido demandar a INDRA reclamando el reconocimiento y restablecimiento de los daños causados con el incumplimiento imputado, sin necesidad de dar por terminado el contrato, y pretensiones principales de ese talante hubieran podido ser formalmente viables, desde luego con posibilidades de éxito en la medida de la acreditación de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la prosperidad de pretensiones de responsabilidad civil contractual; así como viable sería la demanda principal de INDRA, ésta originada en la imputación de terminación unilateral e injustificada, sin que los hechos alegados por FAMILIA tengan virtualidad para enervar la prosperidad de las pretensiones.

4.2. LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y EL MONTO DE LOS PERJUICIOS RECLAMADOS, CONFORME A LOS PARÁMETROS DE VALORACIÓN APLICABLES 4.2.1. Comentarios previos Determinada y establecida la responsabilidad de FAMILIA en la extinción sin justa causa del Contrato que ha dado origen al presente trámite, como quiera que los alegados incumplimientos de INDRA no se llegaron a erigir en desatenciones de entidad suficiente –conforme a parámetros legales y jurisprudenciales en su momento reseñados- para permitir, legítimamente, darlo por terminado, pasa el Tribunal, en respuesta a las pretensiones indemnizatorias de la demanda presentada por INDRA., a realizar el examen correspondiente a la cuantificación razonada de las sumas que deberá reconocer FAMILIA a INDRA a título de reparación de los perjuicios causados, previa verificación de la prueba de la existencia de los mismos – con las connotaciones propias del daño indemnizable-, en el marco de la previsión de ley contenida en el artículo 1614 del Código Civil que remite a la consideración del daño emergente y el lucro cesante reclamado por INDRA, como consecuencia exclusiva y directa del incumplimiento estructurado por la referida terminación unilateral e injustificada del vínculo, proveniente de FAMILIA.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 109 Previo al análisis anunciado en relación con la acreditación de la existencia y cuantificación de los perjuicios reclamados, el Tribunal pone de presente que, conforme al principio de congruencia de la actividad jurisdiccional en materia civil (artículo 305 Código de Procedimiento Civil), por supuesto aplicable en el plano arbitral, el examen se realizará con apego a la solicitud de condena a perjuicios consignada en las pretensiones principales de la demanda, que son las destinatarias, por su vocación general de prosperidad, del pronunciamiento decisorio encomendado en este proceso.

En consecuencia, no obstante que el Contrato formalizado con base en el clausulado de la denominada Oferta 2 -de 6 de junio de 2008- contiene una cláusula penal, es incuestionable que respecto de ella no existe pretensión alguna formulada por INDRA, de modo que el Tribunal concreta su tarea exclusivamente en la determinación de los perjuicios indemnizables conforme a la regla ordinaria que ubica en quien los reclama, la carga de probar cabalmente su existencia y su monto, y en los términos en que se solicitaron, en acatamiento del principio de congruencia que hace un momento se rememoró. Al respecto, se recuerda que según el artículo 1600 del Código Civil, “[…] siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”; y en este caso, claramente el arbitrio de las dos partes se inclinó a orientar sus reclamos por la vía de la mencionada regla ordinaria de valoración judicial, con abandono de la cláusula penal convenida en el Contrato base de las responsabilidades recíprocamente imputadas por las partes.

El Tribunal encuentra conveniente advertir, de igual modo, que el principio dispositivo es también vinculante respecto de las pretensiones de INDRA que buscan se declare la propiedad, en su cabeza, de los lodos de celulosa, respecto de lo cual no hay pretensión asociada a su ejercicio -entrega o restitución-, razón por la cual no cabe ningún pronunciamiento en ese sentido. 4.2.2.

Requisitos del daño indemnizable En materia de responsabilidad civil contractual, es sabido que, en ausencia de dolo o malicia, el contratante incumplido debe responder por “los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato” (artículo 1616 Código Civil). En términos de la Corte Constitucional59: “Siguiendo la jurisprudencia especializada, la previsibilidad de un perjuicio se encuentra en la posibilidad que tiene un deudor diligente de haber contemplado anticipadamente el efecto del incumplimiento de lo pactado en el contrato; contrario sensu, si falta dicha característica se estará en presencia de un daño imprevisible”. 59 Sentencia C- 1008 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 110 También ha enseñado la jurisprudencia, con énfasis y reiteración, que el daño será indemnizable siempre que de él pueda predicarse la doble calificación de cierto y directo, lo primero por oposición al meramente hipotético o eventual, y lo segundo para denotar la ineludible exigencia de nexo inmediato entre el incumplimiento que sirve de base a la reclamación y el prejuicio cuyo resarcimiento se pretende.

En relación con la certeza del daño, sin perjuicio de lo que luego se complementará respecto del tratamiento específico del lucro cesante futuro, conviene invocar las palabras de la Corte Suprema de Justicia: “En tratándose del daño, y en singular, del lucro cesante, la indemnización exige la certeza del detrimento, o sea, su verdad, existencia u ocurrencia tangible, incontestable o verosímil, ya actual, ora ulterior, acreditada por el demandante como presupuesto ineluctable de la condena con pruebas idóneas en su entidad y extensión. “La certidumbre del daño, por consiguiente, es requisito constante ineludible de toda reparación y atañe a la real, verídica, efectiva o creíble conculcación del derecho, interés o valor jurídicamente protegido, ya actual, bien potencial e inminente, mas no eventual, contingente o hipotética (Cas.

Civ. Sentencias de mayo 11/76 y agosto 10/76, GJ. No. 2393, págs.. 143 y 320). Las más de las veces, el confín entre la certeza y el acontecer ulterior, es extremadamente lábil, y la certidumbre del daño futuro solo puede apreciarse en un sentido relativo y no absoluto considerada la elemental imposibilidad de predecir con exactitud el desenvolvimiento de un suceso en el provenir, por lo cual, se remite a una cuestión de hecho sujeta a la razonable valoración del marco concreto de circunstancias fácticas por el juzgador según las normas jurídicas, las reglas de experiencia, la lógica y el sentido común (Cas.

Civ. Sentencia de junio 24/9+9, exp. 4424)” (Sentencia de 9 de septiembre de 2010, Ref: 17012-3103-001-2005-00103-01, M.P. William Namén. Destacado fuera de texto). Debe resaltar el Tribunal, porque tiene especial relevancia en la tarea de valoración de la concurrencia o no de este requisito del perjuicio indemnizable, que el mismo exige verificación por la vía positiva de la certeza -aunque no lo sea en términos absolutos, sino relativos, como recién se indicó-, no por la negativa del simple descarte de la hipótesis de meramente hipotético o eventual.

Para la virtualidad jurídica de la reparación del daño se necesita, no simplemente demostrar que el que se reclama no es puramente hipotético o eventual, sino acreditar –con suficiencia- que es cierto, condición que no se predica de situaciones que por tener algún nivel TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 111 de realidad y proyección, impiden la calificación de simple expectativa ilusoria.

Que el daño no pueda calificarse, en su noción extrema, de meramente hipotético o eventual, como sueño o quimera, porque alguna posibilidad tenía en cuanto a su existencia futura, no quiere decir que sea cierto, con el entendimiento que a tal calificativo debe otorgarse conforme a los parámetros jurisprudenciales invocados por el Tribunal.

Y con relación al nexo de causalidad, en importante fallo de noviembre 3 de 1977, la Corte condensó su pensamiento al señalar que “ese vínculo se reduce, en materia contractual, a que el perjuicio tenga la condición de ser directo, esto es, haber sido ‘consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación, o de haberse demorado su cumplimiento’ (inciso primero del artículo 1616 del Código)”.

En el presente caso, que no tiene otro ámbito que el contractual, no existe prueba alguna al proceso de que las partes hayan obrado con dolo o malicia, prevaleciendo así la presunción legal de buena fe, aun respecto de los actos que configuran el incumplimiento del contrato, consecuencia de lo cual, los perjuicios que se reconocerán al contratante vulnerado por el quebrantamiento del vínculo, deben corresponder a daños previsibles, dentro los cuales tendrían cabida, desde esta perspectiva, los gastos y costos directamente asociados al negocio de disposición de lodos papeleros, y aquellas proyecciones que, haciendo paráfrasis de la jurisprudencia citada, un hombre diligente de negocios podría haber anticipado a la fecha misma de celebración y ejecución del contrato.

Entiende el Tribunal que FAMILIA claramente conocía la potencialidad que tenia para su contraparte contractual –y para ella misma, que en algún nivel participaba de los beneficios económicos que derivaran del proyecto- el negocio celebrado, hecho probado con el texto mismo de la denominada Oferta 2, que contempla la participación mutua, -aunque en proporción diferente- en posibles resultados de negocios futuros, y reconoce el valor potencial en el mercado del lodo papelero, como insumo para proyectos del perfil del concebido en el Contrato.

Ahora, delimitado el ámbito de los daños previsibles, el Tribunal revisará cada uno de los rubros específicos que se han alegado como perjuicio, a partir del alcance de la respectiva pretensión que los circunscribió a “los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante”, para condenar a la reparación solo de aquellos que cumplan con las adicionales condiciones establecidas de antaño por la jurisprudencia, esto es –huelga repetir-, que el daño, para ser indemnizable, debe ser cierto y directo60. 60 En este sentido pueden mencionarse: Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Negocios Generales (1946, 27 de septiembre);

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Negocios Generales (1960, 29 de agosto); y de reciente producción (Sala de Casación Civil), sentencia de 9 de septiembre de 2010, exp. 17042-3103-001-2005-00103-01. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 112 Entonces, siguiendo los lineamientos legales respecto de la división tradicional de perjuicios materiales entre daño emergente y lucro cesante, que corresponde a la forma y términos en que se han solicitado en la demanda de INDRA y desarrollado en su alegato de conclusión, se analizan en esa misma secuencia lógica. 4.2.3.

La reclamación por daño emergente Entendido legalmente como “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”61, el daño emergente, en supuestos fácticos como el involucrado en este proceso, comprende todos aquellos gastos y costos en que incurrió INDRA, constitutivos del detrimento patrimonial imputable a FAMILIA por causa del incumplimiento representado en la terminación anticipada y sin justa causa de la relación contractual, producida por la manifestación unilateral de la convocada.

En reciente jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte se ha reiterado y ampliado este concepto al expresar: “El señalado detrimento corresponde técnicamente a la noción de daño emergente, el cual ha sido entendido como ‘un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales’62, que ordinariamente está representado en un menor valor de los activos patrimoniales -por destrucción, deterioro, menoscabo o inutilización de los bienes que lo conforman-, o en la realización de erogaciones o gastos con ocasión del hecho ilícito.

“Al respecto, ha señalado la jurisprudencia nacional que ‘[e]l daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento del pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad’ (Cas. Civ., sentencia del 29 de septiembre de 1978, citada en el fallo del 28 de junio de 2000, expediente No. 5348, en el que se reiteró ese mismo criterio; se subraya)”.63 Y en términos de la jurisprudencia arbitral: “Es unánime la doctrina en definir el daño emergente como la disminución del activo patrimonial de una persona, o la pérdida que se registra en su patrimonio por el evento del incumplimiento”.64 61 Artículo 1614 del Código Civil. 62 Bustamante Alsina, Jorge.

Teoría General de la Responsabilidad Civil. Ed. Abeledo – Perrot. Buenos Aires, Argentina, Novena Edición. 1997. Pág. 170. 63 Sentencia de 16 de septiembre de 2011, Sala de Casación Civil, M.P. Arturo Solarte. 64 Laudo de LISPY S.A. vs EL RETIRO CENTRO COMERCIAL 19 de Mayo de 2006. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 113 Al respecto, como se ha referenciado en extenso, el denominado proyecto MDL estaba asociado de manera inescindible a la propuesta comercial de disposición final de lodo papelero que vinculó a INDRA y FAMILIA, al amparo del clausulado vertido en la denominada Oferta 2, de modo que se puede afirmar que la ejecución o desarrollo de este proyecto no tenía otro propósito que atender las obligaciones asumidas por INDRA para con FAMILIA en virtud del negocio jurídico formalizado.

En efecto, ninguna duda cabe acerca de que INDRA impulsó el proyecto y comprometió recursos económicos en el mismo, en atención de los deberes convencionales asumidos en esta materia, asociados, además, a las necesidades de disposición de lodo papelero producto de la operación industrial de FAMILIA en su planta de Cajicá. El dictamen pericial financiero practicado como prueba en el proceso, rendido por la doctora Marcela Gómez Clark, determinó en forma detallada, la cuantía y razonabilidad de los gastos que efectivamente asumió INDRA por causa del impulso del proyecto denominado “compostaje aeróbico de lodos papeleros para la reducción de emisiones de metano en Cundinamarca-Colombia” a que se comprometió frente a FAMILIA, cifra que asciende a MIL SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($1.063.174.744).

La cifra tiene como fuente, según advierte la experticia, el reporte proveniente de la contabilidad de INDRA –con eficacia probatoria, en el contexto propio de los papeles del comerciante, en los términos del artículo 68 y siguientes del Código de Comercio-, adicional al cotejo efectuado por la perito contra los soportes físicos de los gastos considerados, los que se aportaron como anexos al dictamen pericial y hacen parte del mismo.

Aparte de la razonabilidad y sustento de estos gastos, verificados por la perito en pronunciamiento al cual el Tribunal, por su adecuada fundamentación, confiere plena capacidad demostrativa, se advierte, en función de lo ilustrado durante el proceso sobre las dimensiones técnicas y financieras del proyecto, que las cifras y rubros presentados en la pericia tienen nexo causal lógico y directo con la ejecución del proyecto MDL, tal como lo puso de presente la experticia cuando se indagó al respecto65, y, por supuesto, con el negocio jurídico invocado por INDRA como base de la reclamación del presente proceso arbitral.

Así, el Tribunal acoge los resultados de la prueba pericial en este punto, consignados en el cuadro No. 8 del documento contentivo de las aclaraciones y complementaciones rendidas por la experta frente al cuestionario propuesto por el 65 A ese tema específico se refiere la pregunta 3. del Tribunal, realizada oficiosamente con ocasión del trámite de aclaraciones y complementaciones del dictamen inicial, y su correspondiente respuesta.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 114 propio Tribunal66, por manera que concluye, en lo que al daño emergente alegado respecta, conforme a las directrices legales y jurisprudenciales rememoradas, que está debidamente probada la existencia y monto, como perjuicio cierto, directo y previsible, del perjuicio reclamado por este concepto.

En consecuencia, habrá condena sobre el particular, en la cuantía recién indicada. 4.2.4. La reclamación por lucro cesante Entendido legalmente como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”67, la prueba del lucro cesante también representa una carga y esfuerzo probatorio para quien lo solicita, usualmente expuesta a mayor grado de complejidad, quien debe demostrar que el perjuicio reclamado corresponde, de manera inequívoca y cierta, a la convicción de que la ganancia alegada efectivamente estaba llamada a producirse, además de estar vinculada directamente con el incumplimiento alegado.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “[ ] la jurisprudencia se orienta sin duda en un prudente sentido restrictivo cuando en sede litigiosa, se trata de admitir la existencia del material del “lucro cesante” y efectuar su valuación pecuniaria, haciendo particular énfasis en que procede la reparación de esta clase de daños en la medida en que obre en los autos, a disposición del proceso, prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de los mismos y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas éstas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades demostradas con el rigor debido.

En otras palabras, toca al demandante darse a la tarea, exigente por antonomasia, de procurar establecer por su propia iniciativa y con la mayor aproximación que sea factible según las circunstancias del caso, tanto los elementos de hecho que producen el menoscabo patrimonial del cual se queja como su magnitud, siendo entendido que las deficiencias probatorias en estos aspectos de ordinario terminaran gravitando en contra de aquel con arreglo al art. 177 del C. de P.C.” (Se destaca)(Sentencia de 4 de marzo de 1998, M.P. Carlos Esteban Jaramillo S., exp. 4921).

Y como se afirma en fallo más reciente de la Alta Corporación: 66 Página 7, obrante a folio 348 cuaderno de pruebas No. 13. 67 Artículo 1614 del Código Civil. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 115 “Por su proximidad a los planteamientos que se dejan expresados, pertinente es memorar que la Corte tiene dicho que, “[a]l tenor del artículo 1614 del C.C., existe respecto de la noción de lucro cesante una relación de causa a efecto entre el incumplimiento de las obligaciones contractuales en los términos en que éstas fueron concebidas en el contrato y la ganancia o provecho que la convención deja de reportar justamente en razón a la infracción de las mismas; es decir que, en principio, el provecho que deja de reportar el otro contratante debe resultar de contrastar los exactos términos de las prestaciones acordadas, no solo en cuanto a su objeto sino también a su duración. De manera que quien a raíz de un acuerdo de voluntades espera recibir por largo tiempo unas ganancias y fue precisamente esa la razón de ser del compromiso y la del plazo pactado, en principio debe recibirlas completas y no disminuidas, pues de lo contrario quedaría al arbitrio de la parte incumplida reducir los efectos temporales del contrato; todo ello sin perjuicio, claro está, de que el demandado demuestre que aún terminado a su antojo el vínculo, por la no ejecución del contrato en el término que resta no se generaron los perjuicios reclamados por el actor a la luz del pacto roto, o que los que se puedan generar son inferiores a los deducibles a primera vista del contrato mismo” (Cas.

Civ., sentencia de 13 de junio de 1997, expediente No. 4471). “Las aludidas bases -utilidades que efectivamente dejaron de percibirse o privación de ingresos que se irían a producir con posterioridad, por una parte, y el tiempo de duración del contrato, por la otra-, permitirán al interesado demostrar, o al juez de la causa buscar la prueba -art. 307 del C. de P.C., que sirva al propósito de cuantificar el lucro cesante así estructurado, en el entendido que no es lo mismo el daño, en sí mismo considerado, que su valor”.68 (negrillas originales del texto) Teniendo como referencia entendimientos jurisprudenciales de este talante, entra el Tribunal a analizar, uno a uno, los eventos que han sido desarrollados en el alegato de conclusión como constitutivos del lucro cesante reclamado por INDRA en la demanda principal.

A. Comercialización de abono orgánico o compost A.1. Ofertas de terceros En el marco de la reclamación de perjuicios materiales planteada en la demanda, y el desarrollo al respecto recogido en los alegatos de conclusión, INDRA alega tener derecho al lucro cesante asociado a la comercialización del compost de que fue privada por razón de la terminación anticipada del Contrato, considerando la frustración de dos negocios, uno con HORTITEC DE COLOMBIA S.A. y otro con 68 Sala de Casación Civil, sentencia de diciembre 18 de 2008, M.P. Arturo Solarte.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 116 PROAG DE COLOMBIA S.A., invocando que “no pudo celebrar los negocios con las empresas que estaban interesadas en comprar el producto y que habían presentado ofertas formales”69, con la premisa de contar, desde agosto de 2009, con el registro ante el ICA como “Productor de Acondicionadores Orgánicos Sólidos”, y desde septiembre (18) siguiente, con el registro de venta emanado de la misma Entidad para el “Abono orgánico San Isidro”.

Para INDRA, el perjuicio se materializa en la utilidad dejada de percibir en el negocio de comercialización que proyectaba hasta el año 2018, considerando la vigencia de 10 años del Contrato. No desconoce el Tribunal, por supuesto, que el planteamiento así formulado, con el soporte correspondiente, en efecto muestra el adelantamiento de gestiones, por parte de INDRA, orientadas a estructurar y desarrollar un negocio de comercialización del compost que producía –o debía producir- con los residuos que retiraba de la planta de FAMILIA, para lo cual contaba con la base que hasta el momento había logrado.

Sin embargo, a juicio del Tribunal, un cúmulo de razones, de distinta naturaleza (jurídicas, técnicas, comerciales y/o de mercado, económicas), convergen a generar la convicción en el juez arbitral de que la situación real del momento, proyectada a futuro, impide catalogar como cierto, el lucro cesante por este concepto demandado. En efecto, reflexiones como las siguientes, apuntalan la conclusión anticipada por el Tribunal:  La revisión del grado de consolidación de las situaciones jurídicas advertidas alrededor de las gestiones de comercialización adelantadas por INDRA con HORTITEC y PROAG, muestra que para la época en que FAMILIA manifestó unilateralmente su decisión de finiquito negocial –en la segunda quincena de octubre de 2009-, no hay prueba de la existencia de una relación contractual vinculante (compraventa, suministro, etc) de INDRA con ninguna de las empresas mencionadas, de la que derivaran derechos y obligaciones para las partes.

Es que ni siquiera tomando como “ofertas”, en el sentido jurídico de la expresión, las manifestaciones de HORTITEC y PROAG, aparece evidencia de aceptación por parte de INDRA que diera origen a la formalización de un negocio jurídico con efectos vinculantes, sin perjuicio de lo cual debe resaltar el Tribunal, de un lado, que el documento proveniente de HORTITEC se ubica temporalmente en una fecha (noviembre 20 de 2009) en la que la extinción del Contrato ya estaba anunciada, por lo que en ese momento carecía de soporte actividad alguna de comercialización, y del otro, que el documento emitido por PROAG, con fecha agosto 20 de 2009, milita en el proceso sin que haya sido objeto de “aceptación” o pronunciamiento alguno de INDRA, advirtiendo que si bien es cierto para ese entonces la licencia de venta aún no había sido expedida, ella lo fue el 18 de septiembre siguiente, un mes antes de que se produjera la manifestación de terminación unilateral tantas veces mencionada. 69 Página 61 del alegato final.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 117  Estima el Tribunal que, en rigor, los documentos emitidos por HORTITEC y PROAG –de contenido semejante entre sí-, no obstante hacer mención de cantidad de “cosa” y “precio” –elementos esenciales de un teórico contrato de compraventa-, no son representativos de verdaderas ofertas comerciales, pues bien apreciados en su entidad material, no contienen manifestación de una propuesta formal de negocio jurídico, sino la exteriorización de una “certificación” sobre el interés de adquirir un producto, con la característica adicional de no incluir compromiso alguno en cuanto al tiempo (8 años?) durante el que estaría vigente el interés manifestado.

Ese interés comunicado por la empresas citadas, además, se enmarca, en el caso de PROAG, en la declaración recibida en el proceso a la persona que lo suscribió –Daniel Alberto Rodríguez-, quien no obstante corroborar la existencia de los contactos con INDRA para realizar actividades de comercialización –punto que el Tribunal no discute-, muestra el no persuasivo nivel de firmeza y proyección de la negociación cuando reconoce que aspectos tan naturales a un negocio de esa estirpe, como el relativo a la realización de estudios de costos para efectos de evaluar su viabilidad –sobre todo si habría de ser por largo tiempo-, no se habían realizado; y en el caso de HORTITEC, además de lo anotado sobre la fecha en que se ubica la “certificación”, la manifestación allí contenida no tuvo desarrollo en el proceso mediante el reconocimiento y/o la declaración correspondientes, incluso propiciando debilidades en cuanto a su valor probatorio como tal, si se le quisiera considerar como documento privado de naturaleza dispositiva.

Acota el Tribunal, adicionalmente, que la declaración del antiguo vocero de PROAG ubica la actividad de esa sociedad en el sector de los floricultores, no propiamente acompasado, como se precisará, con la recomendación del estudio inicial de mercado contratado por la propia INDRA.  Sin desconocer la presunción de idoneidad del producto que deriva de los registros de producción y venta emanados del ICA, para el Tribunal no pasa desapercibido el dicho de la bacterióloga María Camila Monroy, contratada por INDRA para conducir la Dirección Técnica “del proceso de fabricación del acondicionador orgánico de suelos obtenido a partir del proceso de compostaje de lodos de celulosa provenientes de la planta de papeles familia […]”, quien sin negar ni descartar la viabilidad del proyecto, puso de presente varios elementos que ilustran sobre cuál era el estado real del mismo para la época de la ejecución contractual: aclaró que los permisos ante el ICA se tramitaron con base en el proceso de compostaje que se ejecutaba antes de su vinculación al proyecto, el mismo que se realizaba con microorganismos que, en su opinión, “no eran los adecuados” –incluso manifestó que la opinión era compartida por algún funcionario del ICA con el que conversó-; anotó que su trabajo se desarrolló con pruebas de poco tamaño frente a los volúmenes de residuos que se recibían, en el contexto de estar ejecutando una consultoría en la que el trabajo “fue básicamente experimentar, era conseguir unos microorganismos, hacer unos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 118 ensayos, mirar cómo se comportaban y dar un dictamen de cómo yo pensaba que podrían usarse”; advirtió que la implementación del procedimiento en que trabajaba hubiera implicado contar con instalaciones adecuadas para producir “en enorme cantidad las bacterias”, lo que requería tiempo y recursos económicos.  Juan Felipe Restrepo, profesional en Administración y Finanzas contratado por INDRA para realizar el estudio de mercado asociado a la comercialización del producto, da fe de su realización en una primera fase, orientada a identificar oportunidades –que el estudio ubicó en viveros, no en cultivos-, de modo que el tema debía ser objeto de profundización en una etapa posterior, que nunca tuvo lugar; señala el testigo que el análisis efectuado, por su alcance general en la fase mencionada, asociado a un producto nuevo70, no incluía cálculos de cantidades ni precios.

En palabras del declarante, “lo que queríamos en el estudio era encontrar si había oportunidades y dónde estaba la oportunidad para luego profundizar y creo que después fue que pasaron algunas cosas que, había una segunda etapa que era profundizar exactamente dónde estaba la parte cuantitativa, lo que hicimos fue un estudio cualitativo”.  Es inocultable, como hecho objetivo demostrado en el proceso, el relativo a las dificultades económicas por las que atravesaba INDRA, particularmente en términos de liquidez, evidenciada en cuestiones aparentemente menores, pero dicientes, como el atraso en el pago a los consultores profesionales que contrataba en procura de garantizar un adecuado desarrollo del proyecto71, y, frente a las deficiencias que presentaba la operación del monorrelleno, el no avance adecuado de los trabajos requeridos para normalizarla, incluso contando con aporte de recursos de FAMILIA72.

Sobre el tema también hay evidencia en el dictamen financiero, que advierte por ejemplo, con referencia al indicador de cobertura de intereses, que “para el 2009 fue solo el 0.88”, de modo que “En este sentido, con la utilidad de este año no fue posible cubrir los intereses de la deuda ya contraída, por lo que no era posible obtener aún mas deuda”73, consideración que no se atenúa so pretexto de la expectativa por ingresos futuros asociados a la comercialización del compost, la misma que, como se ha puntualizado, no 70 Esta caracterización de producto nuevo, por ende sin trayectoria histórica que mostrara su comportamiento en el mercado, desde luego hace más exigente la demostración de “certeza” en una proyección a futuro, que supondría cuando menos la acreditación de un bien con especificaciones técnicas indiscutidas, situación que, conforme se vio, no podía predicarse, en ese momento, del que estaba siendo “fabricado” por INDRA. 71 Tanto María Camila Monroy como Juan Felipe Restrepo comentaron su situación en ese sentido. 72 Así lo narran los distintos funcionarios de FAMILIA que intervinieron directamente en el asunto, apreciación no confrontada abiertamente por INDRA. 73 Páginas 14 y 15 del dictamen inicial –cuestionario de FAMILIA-.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 119 estaba rodeada de condiciones favorables que dieran garantía razonable de su obtención, y menos en el corto plazo74. Con este panorama, para el Tribunal es inequívoco que, no obstante las bondades técnicas del proyecto de compostaje, y las actividades de desarrollo que llegó a tener, su ejecución se desenvolvía en circunstancias objetivas no favorables para su normal evolución, por aspectos del exclusivo resorte de INDRA, algunos de ellos configuradores de incumplimientos reconocidos por el Tribunal, todo lo cual hacía sin duda incierto el desenlace o resultado de la actividad de comercialización que tenía prevista, con la consecuente imposibilidad de proyectar, como perjuicio indemnizable, el beneficio económico a percibir durante los cerca de 9 años restantes de vigencia de la relación contractual.

Como dato adicional, no definitivo pero no intrascendente, el Tribunal estima del caso acotar que al “Acuerdo” de 29 de diciembre de 2009, formalizado entre INDRA y FAMILIA, al que luego, para otros efectos, se referirá el juez arbitral, incluye entre los reconocimientos económicos allí plasmados uno asociado a un porcentaje (50%) de la diferencia de precios por la disposición de lodos en el monorrelleno para el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 y el 14 de octubre de 2009, lo que equivale a aplicar, al menos parcialmente, para un período en el que la relación contractual estaba regida por la Oferta 2, la tarifa que tuvo vigencia con ocasión de los servicios prestados al amparo de la Oferta 1, en la que el tema del aprovechamiento económico de los residuos no formaba parte del negocio.

Esa “contraprestación” recibida por INDRA por la vía del “Acuerdo” mencionado, cuya eficacia jurídica no ha sido desvirtuada, vista como conducta de la convocante posterior a la terminación del Contrato, se acompasa más con un escenario de disposición física de los lodos en el monorrelleno, y no con uno de explotación vía beneficio patrimonial de los mismos por virtud de la actividad de comercialización del compost.

A.2. Respecto del compost que quedó en el monorrelleno Alega INDRA, que se debe reconocer como lucro cesante el valor del compost (9.600 toneladas) que quedó en el monorrelleno al momento de la terminación unilateral del Contrato formalizado con la aceptación de la Oferta 2, que pasaba a ser propiedad de INDRA a partir de su retiro en la planta de FAMILIA, no restituido a la convocante. 74 Aunque INDRA argumenta la existencia de fuentes alternas de financiación, como la proveniente de recursos por la vinculación de Ricardo Rey al proyecto –quien declaró en el proceso al respecto-, lo que se aprecia en la situación descrita es que, en medio de la situación por la que atravesaba, no la utilizó. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 120 En efecto, en los términos en que fue redactado el clausulado del Contrato, los lodos de celulosa, residuos industriales de FAMILIA, pasaban a ser propiedad de INDRA: “Una vez retirados por INDRA los lodos papeleros correspondientes al noventa por ciento (90%) que se generan diariamente en la Actual Planta de FAMILIA ubicada en la Vereda Río Grande del Municipio de Cajicá, conforme a la cláusula 1 de esta Oferta, pasarán a ser propiedad de INDRA”.

Esto es que, conforme a lo estipulado, de la producción diaria de lodos por parte de FAMILIA, el 90% se convertiría en propiedad de INDRA, una vez ésta los retirara de la planta ubicada en Cajicá, propiedad que desde luego adquirió respecto de los efectivamente retirados, extensiva al compost “fabricado” con tal insumo principal. Para establecer qué volumen de residuos, en la forma de compost –al margen de la discusión técnica inherente a esa calificación- quedó en poder de FAMILIA con ocasión de la restitución del lote adecuado para la operación del monorrelleno, en las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero, la perito trascribe los correos electrónicos recibidos de Fernando Ángel Mariño, funcionario del área de gestión ambiental del grupo FAMILIA, quien reconoce que “la cantidad de mezcla de rumen y celulosa es de 9600 toneladas aproximadamente, este cálculo se realizó con base en los reportes de Indra de la Cantidad de materiales mezclados”.75 Esta cifra, validada por un vocero de la convocada, no cuestionada ni controvertida por la convocante, resulta admisible para el Tribunal.

Sin embargo, no puede abrirse paso la aspiración de considerar, como lucro cesante, el valor de un bien que precisamente por virtud del propio negocio jurídico celebrado por INDRA es de su propiedad, abstracción hecha de que, con relación a las diferencias surgidas entre las partes sobre el ejercicio de tal derecho real, no corresponde al Tribunal hacer pronunciamiento alguno, pues ninguna pretensión se formula en el libelo sobre ese particular.

B. Por razón de los Certificados de Reducción de Emisiones A este respecto, pretende INDRA que se reconozca, a título de lucro cesante, el beneficio económico derivado de la eventual venta de unos denominados CRE´s (Certificados de Reducción de Emisiones), asociados a un negocio jurídico de naturaleza internacional llamado ERPA (Emission Reduction Purchase Agreement), punto que merece varias consideraciones, que pasa a hacer el Tribunal.

Este tipo de negocios están enmarcados en las estrategias del protocolo de Kioto sobre cambio climático de 199876, aprobado por la República de Colombia mediante Ley 629 de 2000, para fomentar la reducción de gases que generan el efecto invernadero; dentro del negocio jurídico que se analiza en este Laudo, las proyecciones del negocio incluían la participación de ambas partes, en la 75 Pagina 4 Aclaraciones y complementaciones cuestionario INDRA. 76 http://nfccc.int/resource/docs/convkp/kpspan.pdf TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 121 proporción convenida (cláusula 8.), en los beneficios derivados de la eventual venta por parte de INDRA de los CRE´s a través de los contratos tipo ERPA a que se ha hecho alusión. La demanda refiere, en el hecho 2.16, que el proyecto MDL (Mecanismo de Desarrollo Limpio) fue presentado ante el Ministerio del Medio Ambiente y registrado ante las Naciones Unidas.

Este planteamiento de orden fáctico fue sometido a ampliación y verificación a través del dictamen pericial técnico (ambiental) decretado dentro del proceso, rendido por el Ingeniero José Alfonso Avellaneda Cusaría, quien en el documento denominado “Dictamen pericial Técnico complementario”, en el que resuelve las solicitudes de aclaración y complementación decretadas a instancias de las partes y del propio Tribunal, expresa: “Hasta octubre de 2009 el proyecto había cumplido las siguientes pasos del ciclo del proyecto MDL: 1.

Identificación y planteamiento de la actividad del proyecto 2. Preparación de documento de diseño del proyecto. PDD 3. Aprobación de la Autoridad Nacional Designada. 4. Validación. (Parcial) “Restaban por cumplirse las siguientes etapas del Ciclo MDL…. 5. Registro. Aprobación formal de un proyecto validado como MDL, concedido por la Junta Directiva del MDL. 6.

Monitoreo de la actividad del proyecto MDL. 7. Verificación y Certificación”.77 … Más adelante, sobre el mismo contexto temático, reitera: “El proyecto MDL de Indra se encontraba en etapa de validación. Esta actividad se lleva a cabo por la entidad operacional designada (EOD) e incluye la aprobación o no del PDD. Según aparece en la página (se trascribe una pagina web), el proyecto de compostaje de lodos papeleros (Aerobic composting of paper sludge for methane emissions avoidances in Cundinamarca, Colombia) estaba en la etapa de Validación, fue expuesto para observaciones del público entre el 20 de Mayo de 2009 – 18 de Junio de 2009 pero la Validación no pudo ser culminada, ya que el PDD no fue evaluado por la Entidad Operacional Designada y por lo tanto no alcanzó a ser validado tal como reza la siguiente nota: Emission reductions in metric 77 Página 2 de las aclaraciones al dictamen pericial (folio 327 del cuaderno de pruebas No. 13).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 122 tonnes of CO2 equivalent per annum that are base dont he estimates provided by the Project participant sin unvalidated PDD´s”. 78 Finalmente, sobre el tópico en cuestión concluye: “El proyecto tenia cumplida las tres fases iniciales correspondientes al desarrollador de igual manera la fase de implementación y monitoreo resaltada Project implementación and monitoring.

“Estaba pendiente de dos etapas restantes que de acuerdo al compromiso con GAZ PROM y Gekko debían realizarse en el 2013”79. Del pronunciamiento del experto en estos procedimientos se desprende, con claridad a juicio del Tribunal, que la futura emisión de los Certificados de Reducción de Emisiones (CRE´s ) constituía todavía una expectativa de INDRA, respecto de la cual había un camino recorrido, pero sujeta todavía a etapas previas a su culminación, de contenido significativo y resultado no predecible, especialmente la de “Verificación y Certificación”, relevante por su contenido y alcance –descrito en la experticia renombrada-, de modo que aún no podía configurar un derecho cierto, sobre el cual se pudiera disponer de manera concreta y definitiva.

Este estado de la situación se acompasa con la naturaleza de los documentos provenientes de terceros interesados en la eventual negociación futura de los CRE’s (Gekko y Gazprom), contentivos de “borradores” de los términos que las regirían en el caso, para aquel momento todavía hipotético, en que llegaran a consolidarse. De allí que el Tribunal se incline, sin dubitación, por considerar que estas posibles futuras ventas (ERPA) constituían negocios de realización aún incierta, supeditados, para la época de la terminación del Contrato, a pasos o etapas adicionales por cumplir, incluidas aprobaciones por terceros a partir de condiciones cuyo cumplimiento no dependía totalmente de INDRA, ni ella podría garantizar, razón por la cual el potencial beneficio económico derivado tales negocios no podría catalogarse como un lucro cesante cierto, calificación que inexorablemente debe predicarse del daño reclamado para que tenga la condición de indemnizable.

Conviene anotar, en el sentir del Tribunal, que desde el punto de vista técnico, los inconvenientes que presentaba el monorrelleno, imputables a la gestión de INDRA en los términos y con el alcance que antes se precisó, repercutían negativamente en el normal desarrollo del proceso de compostaje, lo que aporta elementos adicionales de incertidumbre respecto del resultado de las mediciones objeto de la etapa de “Verificación y Certificación” a que se refiere el dictamen pericial. 78 Página 6 de las aclaraciones al dictamen pericial (folio 330 del cuaderno de pruebas No. 13). 79 Página 8 de las aclaraciones al dictamen pericial (folio 332 del cuaderno de pruebas No. 13).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 123 C. El valor del Know how Adicionalmente, según el alegato de conclusión de INDRA, la estimación de la valoración de las “ofertas” de compra de los referidos CRE’s se liga al concepto de know how, apoyándose en las apreciaciones al respecto consignadas en el dictamen pericial.

En este contexto, frente al interrogante planteado por la convocante a la perito financiera solicitándole que valorara “el know how o conocimientos adquiridos por Indra en la elaboración o trámite del proyecto MDL…”, el dictamen, con cita de doctrina propia del ramo, advierte que “una de las metodologías para la valoración del know how, se refiere a la del ‘enfoque de renta’”, según la cual, conforme explica la experta, “el valor del activo intangible es el valor presente de los ingresos económicos que se esperan ganar, derivados de ese activo intangible” (respuesta 2 del pronunciamiento inicial rendido el 30 de mayo de 2011, y respuesta 3 –a la pregunta formulada por FAMILIA- del escrito de aclaraciones y complementaciones del 5 de julio del mismo año), lo cual pone de presente que la estimación económica efectuada en la experticia coincide con el beneficio pecuniario dejado de percibir como consecuencia de la posible y futura comercialización de los CRE’s, concepto indemnizatorio que, tal como lo anunció el Tribunal con base en el examen realizado al respecto, se habrá de desestimar.

Y en una aproximación distinta al tema, no se discute que el know how de INDRA podría válidamente calcularse para la valoración de la empresa, pero en ese escenario claramente no haría parte del lucro cesante producido por la terminación unilateral del Contrato, por razones que es conveniente mencionar. El know how es un anglicismo ampliamente incorporado al mundo de los negocios, y entendido en el medio jurídico como equiparable al “secreto industrial” de cómo hacer algo, en un saber que representa un contenido patrimonial para quien lo desarrolla.

En términos de la Superintendencia de Industria y Comercio: “El Know How ha sido definido como la totalidad de los conocimientos, del saber especializado y de la experiencia volcados en el procedimiento y realización técnica de la fabricación de un producto.[1] Igualmente se ha definido como la información técnica necesaria para diseñar, fabricar, emplear, mantener o comercializar productos o sus elementos o para llevar a cabo la combinación de operaciones en el caso de técnicas o procedimientos, es decir que el Know how es la clase de información necesaria para proyectarlos o utilizarlos.[2] Por último, se ha entendido que el know how es el saber especializado o habilidad técnica o conocimiento práctico que permite logra un objetivo específico.

Dicho saber se mantiene en secreto, por lo tanto no son TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 124 patentables en la medida que las patentes son de carácter público y su protección es limitada en el tiempo [3]”80. Este know how es protegido legalmente en tanto la propia Constitución protege la propiedad privada (artículo 58) y la propiedad intelectual (artículo 61); legalmente, conforme la Decisión de la Comunidad Andina 486 de 2000, el know how, entendido como invención o procedimiento, es susceptible de protección mediante la figura legal de la patente, que hace al titular de la misma dueño de un invento o procedimiento, obligando correlativamente a todos los demás a abstenerse de replicar o reproducir este invento o procedimiento sin autorización expresa del titular durante un término normativamente establecido.

En el presente caso, INDRA involucra en su alegación que el lucro cesante que reclama también se puede o debe valorar conforme el know how de la empresa en el proyecto científico “compostaje aeróbico de lodos papeleros para la reducción de emisiones de metano en Cundinamarca – Colombia”. Al respecto, previa recordación de que la valoración del know how efectuada dentro del proceso se circunscribió únicamente al “enfoque de renta” antes reseñado, no sobran las siguientes reflexiones del Tribunal, si se le considerara en esta visión alternativa propuesta:  Frente al Contrato que se analiza en este Laudo, en el clausulado no se hace ningún tipo de reserva de propiedad industrial entre FAMILIA e INDRA, esto es que en el marco del postulado de la Autonomía de la Voluntad, las partes no hicieron previsión o reserva alguna a este respecto, ni a los secretos industriales propios del giro de los negocios de cada empresa, que eventualmente se revelarían en el desarrollo mismo del contrato, como suele hacerse en contratos que impliquen transferencia de tecnología. Esto significa que, dentro de los riesgos propios del Contrato, las partes aceptaron, al menos tácitamente, compartir sus saberes industriales para sacar adelante el proyecto conjunto de “disposición final de lodo papelero”.

Lo anterior, sin perjuicio del pacto de confidencialidad incorporado en la cláusula 9. del Contrato.  No existe hecho alegado al proceso o prueba que indique que INDRA haya adelantado algún tipo de trámite administrativo para obtener una patente respecto de su proyecto industrial; patente que eventualmente le permitiría disponer en el mercado de este invento o procedimiento en los términos de ley, sometiéndolo a una cuantificación económica.  El secreto industrial que no se patenta, se protege con la reserva de sus titulares, esto es que quien posee un secreto industrial que no quiere patentar, tiene la carga de mantenerlo reservado, para cual debe sostener una tendencia uniforme en la protección del mismo frente a todas aquellas personas que puedan tener acceso a él, ya directivos o empleados, ya terceros vinculados con un contrato. 80 Véase concepto 01003060 de 30 de Enero de 2001, Superintendencia de Industria y Comercio.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 125  Es incuestionable que no hay pretensión alguna de INDRA que tenga que ver diferencias asociadas a violación de secreto empresarial por parte de la FAMILIA.  Cabe mencionar que si se pretendiera entender como know how de INDRA, el conocimiento adquirido en cuanto a cómo adelantar los procedimientos administrativos propios del proyecto adelantado ante autoridades nacionales como el Ministerio del Medio Ambiente o la CAR de Cundinamarca, o ante entes u organismos internacionales como Naciones Unidas, se recuerda que estos procedimientos, contenidos en leyes y actos administrativos de la República son, por su naturaleza, información de carácter público, no susceptible de reserva, reivindicación o dominio por persona alguna, de manera que ningún tipo de secreto o reserva podría predicarse sobre ellos.

Adviértase, finalmente, que tampoco se puede afirmar que INDRA haya perdido el know how como consecuencia directa y automática de la terminación unilateral del Contrato por parte de FAMILIA, circunstancia fáctica y jurídica que sirve de respaldo a las pretensiones indemnizatorias pues en ella se hace consistir el incumplimiento imputado, además de que no hay prueba concreta alguna que apunte a demostrar que FAMILIA se haya apoderado de este conocimiento, el mismo que, dicho sea de paso, sin estar patentado, no está delimitado y definido certeramente.

D. El valor de la celulosa Según alega INDRA, debe recibir indemnización por el valor correspondiente a los lodos de celulosa que quedaron depositados en el monorrelleno hasta el momento de la restitución del inmueble a FAMILIA, a finales de diciembre de 2009. Se ha señalado, a lo largo de la providencia, con reiteración, que en virtud del negocio jurídico formalizado por razón de la Oferta 2, y conforme a lo expresamente estipulado al respecto (cláusula 7. –inciso 1-), INDRA adquiría, desde el momento en que los retiraba de la planta de FAMILIA en Cajicá, derecho de propiedad –como en efecto lo adquirió- sobre los lodos retirados (correspondientes al 90% de los que se generaban), al igual que pasaban a ser de propiedad de INDRA –como en efecto pasaron-, una vez producida la aceptación de la misma Oferta 2 –en el mismo mes de junio de 2008-, los lodos de celulosa que para entonces ya se encontraban depositados en el monorrelleno, todos los cuales eran aprovechables para el desarrollo del proyecto MDL (cláusula 7., inciso 2).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 126 Ante este panorama, irrefutable resulta, en el sentir del Tribunal, como ya lo puso de presente al analizar análoga reclamación pero referida al compost que quedó en el monorrelleno, la imposibilidad de considerar, como lucro cesante, el valor de unos bienes que precisamente por virtud del propio negocio jurídico celebrado por INDRA son de su propiedad, sin perjuicio de insistir en la acotación según la cual es claro que ninguna pretensión se formula en el libelo respecto de diferencias surgidas alrededor del ejercicio del derecho de dominio así adquirido, en aspectos como los atinentes a la restitución y/o entrega y/o retiro de los referidos lodos –al igual que del compost-, lo que conduce a admitir que ningún pronunciamiento decisorio cabe hacer al Tribunal sobre ese particular.

No podría el juez arbitral, desde la óptica de lo procesal, ni de lo sustancial, caprichosamente sustituir la propiedad de INDRA sobre los lodos de celulosa, y sobre el compost que con ellos “fabricó”, por su equivalente pecuniario. Y en el contexto general que ha quedado reseñado, más allá de lo que la experticia menciona, a partir de la indagación efectuada por INDRA, sobre lo que financieramente podría indicarse como “precio de oferta” y “precio de demanda”, en derecho no resulta de recibo admitir, a juicio del Tribunal, que el valor de los lodos de celulosa, como activo de INDRA, estuviera determinado por la diferencia entre la remuneración –no propiamente “precio” de los residuos- que recibía cuando realizaba la actividad de disposición en el monorrelleno, en el marco de la Oferta 1, y el “precio” -aunque hay mayor aproximación conceptual, no se trataba propiamente de una simple relación de compraventa o suministro de los lodos- que percibía en el marco de las actividades de aprovechamiento económico propios de la Oferta 2.

En verdad, no hay prueba objetiva del valor de los residuos, como activo autónomo; y considerados en función de la utilización que de los mismas proyectaba INDRA, vía proceso de compostaje, envuelto en las circunstancias de incertidumbre que se han mencionado, no es posible abrir paso al reconocimiento de perjuicio por concepto del 90% de lodos no retirados de la planta de FAMILIA por razón de la terminación unilateral anticipada del Contrato. 4.3.

CONCLUSIONES Como consecuencia del examen realizado, frente a la pretensión de la convocante consistente en “condenar a FAMILIA al pago de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante que le causó a la sociedad INDRA”81, concluye el Tribunal que se abre paso únicamente la reclamación relativa al daño emergente, cuyo valor asciende, conforme se señaló, a la suma de MIL SESENTA Y TRES MILLONES 81 Como lo anticipó el Tribunal, en acatamiento del principio de congruencia de las decisiones judiciales no podría pronunciarse sobre perjuicios diferentes de los pedidos, como ocurriría, mencionando opciones a manera de simple ilustración, con los perjuicios morales, o con la denominada “pérdida de la oportunidad”, si se pretendiera considerarla como categoría autónoma de daño (desde luego sometida a parámetros de valoración diferentes en cuanto a su existencia y cuantía), pues concebida como comprendida en el concepto de lucro cesante, queda sujeta a los parámetros de “certeza” ya puntualizados.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 127 CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($1.063.174.744). No tiene vocación de prosperidad, en cambio, la aspiración impetrada por concepto de lucro cesante, por las razones indicadas en el examen precedente respecto de cada uno de los rubros propuestos por la convocante sobre ese particular.

El tratamiento de la condena que se reconoce, en cuanto a indexación e intereses moratorios, se señalará en acápite posterior independiente.

5. LOS PERJUICIOS RECLAMADOS POR FAMILIA, DERIVADOS DE LOS INCUMPLIMIENTOS IMPUTADOS A INDRA

5.1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN En el marco de la pretensión indemnizatoria instaurada por FAMILIA en su demanda de reconvención, el alegato de conclusión afirma que tales perjuicios consistieron en “(i) las erogaciones o gastos en que incurrió Familia para solucionar los inconvenientes de INDRA, para adecuar y operar el monorrelleno;

(ii) pérdida de ganancia por el no cumplimiento de INDRA a sus compromisos de la Oferta 2; (iii) el mayor valor que Familia está pagando por concepto de disposición del residuo y valorización, en comparación con el valor que había sido acordado con INDRA en la Oferta 2”. Previa recordación de que, en efecto, el Tribunal encontró probados algunos incumplimientos imputables a INDRA respecto de obligaciones vinculantes en la órbita de acción de la Oferta 2, corresponde, entonces, examinar las consecuencias resarcitorias que de ello se desprenden, advirtiendo, de entrada, que los parámetros de apreciación y valoración del asunto son los propios del perjuicio indemnizable ya ilustrados suficientemente por el panel arbitral, y que, consecuentemente, el ámbito del derecho de FAMILIA a la reparación de los daños sufridos se circunscribe a aquellos que tienen directa relación con los incumplimientos reconocidos, asociados a las actividades inherentes a la correcta adecuación, operación y funcionamiento del monorrelleno, con lo que ello comporta en materia de atención de las denominadas obligaciones ambientales.

Las consideraciones expuestas se reflejan, inmediatamente, en que la atención del Tribunal debe centrarse exclusivamente en el examen de los perjuicios consistentes en “(i) las erogaciones o gastos en que incurrió Familia para solucionar los inconvenientes de INDRA, para adecuar y operar el monorrelleno”, pues allí es evidente la conexión que constituye premisa ineludible del análisis, descartando los relativos a “(ii) pérdida de ganancia por el no cumplimiento de INDRA a sus compromisos de la Oferta 2” y “(iii) el mayor valor que Familia está pagando por concepto de disposición del residuo y valorización, en comparación con el valor que había sido acordado con INDRA en la Oferta 2”, conceptos sin duda vinculados a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 128 situaciones que tienen origen en la terminación misma del Contrato, respecto de lo cual quedó definido que la responsabilidad se ubica en la propia FAMILIA, autora de la manifestación unilateral de la extinción anticipada, a la postre calificada como carente de justa causa por el juez arbitral.

5.2. LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y EL MONTO DE LOS PERJUICIOS INDEMNIZABLES A FAMILIA DE ACUERDO CON LOS INCUMPLIMIENTOS DE INDRA RECONOCIDOS POR EL TRIBUNAL Definidos los límites aplicables a la indemnización que es procedente considerar, el Tribunal encuentra prueba de su existencia y monto a partir de la valoración general efectuada por la perito financiera, en los términos que le fue solicitada por FAMILIA, complementada con prueba documental arrimada regularmente al plenario.

En ese sentido, y sin perder de vista la ineludible restricción anotada en el aparte anterior, del total de “gastos, inversiones y costos” asumidos por FAMILIA respecto de distintos tópicos vinculados al monorrelleno, descritos y cuantificados en el escrito de aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial financiero (respuesta a la pregunta 4. de FAMILIA con relación a su cuestionario inicial)82, sólo tiene cabida considerar, en el sentir del Tribunal, el detrimento patrimonial en que incurre FAMILIA por razón de las obras de adecuación del monorrelleno que tienen origen en las deficiencias advertidas respecto de la gestión realizada por INDRA, lo que conduce a ubicar la base indemnizatoria en los pagos efectuados a Coambiente por razón de los trabajos contratados para el efecto con dicha sociedad (cuantificados en la segunda parte del Cuadro 9 del pronunciamiento pericial), descartando los demás conceptos que fueron materia de valoración en la experticia, por ser ajenos a los incumplimientos que, en forma delimitada, constituyen la fuente jurídica de la reparación. Ahora bien: de los pagos efectuados por FAMILIA a Coambiente, según informa la pericia, por valor total de $230’546.053, que involucran los conceptos de “Adecuación Celda 1 y Construcción Celda 3 Monorrelleno”, tienen relevancia para el punto del que se ocupa el Tribunal sólo los relativos a la “Adecuación Celda 1”83, lo que obliga a hacer la depuración pertinente, que es posible teniendo en cuenta que en la documentación que recoge la relación contractual de FAMILIA con Coambiente84 se discrimina el presupuesto que a tal capítulo –celda 1- corresponde ($228’837.076), equivalente al 55.69% del total presupuestado –celda 1 más celda 3- ($410’922.933). 82 Página 8 y siguientes del documento contentivo de las referidas aclaraciones y complementaciones. 83 La construcción de la “Celda 3” es ajena a la órbita de incumplimientos de INDRA, reconocidos por el Tribunal. 84 Folios 150 a 166 del cuaderno de pruebas No.

21. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 129 Hay, entonces, razonabilidad y soporte objetivo suficiente para admitir que el perjuicio sufrido por FAMILIA en razón de los incumplimientos de INDRA aceptados por el Tribunal, se concreta, en lo concerniente a su cuantía, en el 55.69% de los $230’546.053 que, según lo advertido en la experticia, fue el monto cancelado a la contratista que efectuó los trabajos correspondientes, para un monto a indemnizar de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($128’387.784).

No sobra advertir que la discriminación de los conceptos involucrados en los trabajos de adecuación de la celda 1, que incluyen la construcción de filtros para gases (recuérdese el tema “chimeneas”), construcción de canales de aguas lluvias, nivelación de la plataforma de disposición (recuérdese el tema de los efectos nocivos de las deficiencias en materia de cubrimiento), drenajes de aguas para lleno, etc, y los componentes adicionales inherentes a trabajos de esta naturaleza –diseños, A.I.U., etc-, muestran la evidente conexidad de las obras contratadas por FAMILIA para solventar las deficiencias que, ciertamente, presentaba el monorrolleno, imputables a INDRA como se señaló en su oportunidad. 5.3.

CONCLUSIONES Como consecuencia del examen realizado, frente a la pretensión de FAMILIA consistente en que “Se condene a la sociedad Indra C.I. S.A., al pago de los perjuicios ocasionados a la demandante en reconvención, por su incumplimiento contractual, según resulte probado en el proceso, bajo la modalidad de daño emergente y lucro cesante, así como los principios que ordenan y autorizan solicitar una indemnización integral, incluidos los valores que por intereses y actualización se determinen pericialmente sobre las condenas o determine el Tribunal”, concluye el juez arbitral que se abre paso únicamente la reclamación relativa al daño emergente asociado a los gastos de adecuación del monorrelleno administrado por INDRA cuyo valor asciende, conforme se señaló, a la suma de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($128’387.784).

No tienen vocación de prosperidad, en cambio, las aspiraciones impetradas por otros rubros del daño emergente, ni por concepto de lucro cesante, por las razones indicadas sobre el particular. El tratamiento de la condena que se reconoce, en cuanto a indexación e intereses moratorios, se señalará en acápite posterior independiente.

6. LA PRETENSIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DEL “ACUERDO” DE DICIEMBRE 29 DE 2009

6.1. EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN Alega FAMILIA, con formulación de pretensión específica (la sexta) en su demanda de reconvención, la nulidad absoluta, por vicio del consentimiento, del “Acuerdo” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 130 escrito celebrado con INDRA el 29 de diciembre de 2009 (folios 36 a 37 del cuaderno de pruebas 1), en virtud del cual, destacando por ahora su objeto esencial, “INDRA cesa en la retención que se encuentra ejerciendo sobre el predio ubicado en la Vereda Rio Grande del municipio de Cajicá […] En consecuencia, INDRA procede a la entrega del predio y permite el ingreso del personal de FAMILIA”, y “A cambio de ello, FAMILIA se compromete a pagar a INDRA la suma de NOVECIENTOS VEINTIUN MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO PESOS CON 40 CENTAVOS M/CTE ($921. 196.418, 40) más IVA correspondientes a las facturas No. ICI 334 de fecha 24 de diciembre de 2009 y ICI 335 de fecha de 4 de enero de 2010 que se presentará por INDRA en esa fecha, por concepto de la totalidad de los cobros que INDRA argumenta tener derecho en virtud de los servicios de disposición de residuos de celulosa y las obras ejecutadas para las etapas III y IV del proyecto contratado, ejecutados hasta la fecha de firma del presente documento […]”.

Puntualmente, en la mención del soporte fáctico de su reclamación en este tópico, FAMILIA afirma en su demanda de reconvención que “El día 29 de diciembre de 2009, ante el constreñimiento del que era víctima Productos Familia por parte de Indra quien retenía el monorrelleno e impedía la disposición de la celulosa en tal predio, Familia se vio presionada para recuperar la tenencia del monorrelleno, por lo que en contra de su libre y autónoma voluntad, se vio obligada a firmar un acuerdo con INDRA, según el cual [ ]” (hecho 110), lo que sin duda ubica la inconformidad en el fenómeno de la fuerza como el vicio de la voluntad que abriría paso a la declaración de nulidad impetrada.

FAMILIA, en su alegato final, desarrolla este planteamiento (páginas 62 a 66), y agrega, a partir de alguna mención que hace al final del mismo ordinal 110 que se acaba de reseñar, ser víctima también de dolo como vicio de su consentimiento al no poder constatar los cobros que INDRA le efectuaba.

6.2. CONSIDERACIONES GENERALES ALREDEDOR DE LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD O EL CONSENTIMIENTO INVOCADOS POR FAMILIA (LA FUERZA, EL DOLO Y REFERENCIA AL “ESTADO DE NECESIDAD”) El artículo 1502 del Código Civil consagra los requisitos que debe cumplir un acto o una declaración de voluntad para que una persona se obligue –condiciones de eficacia del acto jurídico, utilizando la expresión genérica empleada por sectores representativos de la doctrina-; en esa línea, el numeral 2 establece la exigencia según la cual se necesita que el sujeto “consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”, lo que, en rigor, comporta doble exigencia: una, consistente en consentir en el acto, y otra, que el consentimiento debe ser libre y espontáneo, no puede estar viciado.

Lo anterior implica, siguiendo lineamientos de la doctrina autorizada85, que un acto puede alcanzar existencia, en la medida en que haya consentimiento, pero puede ser nulo –sanción a la carencia de requisitos de validez- por adolecer de algún vicio. En palabras de la Corte Suprema de Justicia: 85 Ilustra al respecto la exposición que aparece en la Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos de Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta (Editorial Temis).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 131 “para todo acto jurídico no solamente se requiere que los agentes otorguen voluntariamente su consentimiento, sino que también se exige que lo hagan con cierto grado de conciencia y de libertad, fuera de lo cual el acto existe, pero queda viciado de nulidad; es decir, que no adolezca de ciertos vicios, cuya presencia destruye esa libertad y conciencia que la ley presupone en el agente o agentes al reconocerles poder suficiente para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas […]”86.

Según el artículo 1508 de la misma compilación, “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”, siendo pertinente para el asunto sub- examine, según se precisó, principalmente lo relativo a la fuerza como circunstancia fáctica que presuntamente afectó la voluntad exteriorizada por FAMILIA al celebrar el mentado “Acuerdo” de 29 de diciembre de 2009.

En este sentido, el artículo 1513 ibídem consagra que “La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. [ ] El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.

Se trata, entonces, de un constreñimiento (moral o físico) del que es víctima una persona, que le genera un temor razonable de exponerse ella o ciertos allegados a un daño grave o irreparable, provocando una declaración de voluntad que en realidad no se quiere. Se ha sostenido por la doctrina y la jurisprudencia, que para que haya vicio del consentimiento, producto de la fuerza, es necesario que existan dos requisitos iniciales: una fuerza determinante, es decir que por razón de ella es que se expresa el consentimiento, y que la misma sea injusta, es decir no avalada por el ordenamiento jurídico.

Al respecto, antigua jurisprudencia enseña que “La fuerza para que invalide el acto celebrado bajo su imperio, requiere dos requisitos: el primero de ellos, claramente descrito en el artículo 1513 del Código Civil, mira a la intensidad del acto violento y a la repercusión de este en el ánimo de la víctima. Corresponde, por tanto, al juez ponderar en cada caso esa intensidad de la fuerza y de sus efectos, atendiendo para ello a los criterios que señala el texto legal citado: el criterio objetivo que atiende a la naturaleza de los hechos violentos para determinar si estos son aptos para producir una ‘impresión fuerte’, un ‘justo temor’ (van temoris non excusat) para combinarlo con el criterio subjetivo que mira a ‘la edad, sexo y condición’ de la víctima.

El segundo requisito para que la fuerza constituya vicio de la voluntad no contemplado expresamente por el código, pero invariablemente tenido en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia, consiste en la injusticia de los hechos constitutivos de aquella, entendiendo como tales los que no encuentran legitimación en el ordenamiento jurídico respectivo”.87 86Corte Suprema de Justicia, sentencia de 30 de junio de 2011. 87Corte Suprema de Justicia, sentencia del 15 de abril de 1969.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 132 Adicionalmente, hay que tener en cuenta que, como se desprende del artículo 151488 del Código Civil –quizá por obvio, puede pasar desapercibido-, no siempre que una declaración de voluntad carece de libertad y espontaneidad, puede decirse, de entrada, que haya fuerza que constituya vicio de la misma, pues, además de los requisitos de alguna manera comprendidos en el artículo 1513 del Código Civil, teniendo en cuenta los rasgos propios de la figura en estudio es necesario que el constreñimiento emane de alguien, en la medida en que “esta figura exige la intervención de una persona que ejerce coacción sobre otra con la finalidad de obligarla a celebrar el negocio”89.

Por su lado, el dolo como vicio de la voluntad suele identificarse con la realización de maquinaciones fraudulentas encaminadas a obtener, mediante engaño, la respectiva declaración, a sabiendas de que, por expreso mandato del artículo 1515 del estatuto civil, “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado”.

6.3. LO PROBADO EN EL PROCESO EN RELACIÓN CON LOS ANTECEDENTES Y EL CONTENIDO DEL ACUERDO Está acreditado en el plenario, a partir del reconocimiento coincidente de las partes acerca del hecho de la firma del “Acuerdo” en cuestión -de fecha diciembre 29 de 2009-, que sus antecedentes se ubican en el contexto de la confrontación jurídica que entre ellas se presentaba por razón de la terminación del vínculo contractual, para FAMILIA originada y soportada en los incumplimientos que imputaba a INDRA, sociedad que, por su lado, negaba la existencia de justa causa y reclamaba la correspondiente indemnización de perjuicios, ejerciendo, en procura de la efectividad del derecho que afirmaba tener, retención del predio habilitado para la operación del monorrelleno, lo que a su vez constituía motivo de consideración por parte de FAMILIA ante los requerimientos que demandaba el giro ordinario de su actividad productiva, en punto de la disposición de los residuos que ella generaba.

Sobre ese contexto básico, objetivamente considerado, en general convergen las declaraciones recibidas en el proceso, provenientes de funcionarios de las dos partes, la mayoría empleados de FAMILIA. Ahora bien, al centrar la atención en el examen de lo ocurrido desde la perspectiva de la eventual existencia de vicios en la voluntad de FAMILIA, en sentir del Tribunal algunas reflexiones, especialmente sobre lo probado en el proceso, es pertinente explicitar para decidir sobre la inconformidad de la demandante en reconvención: 88 Artículo 1514 Código Civil: “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquél que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento”. 89HINESTROSA FORERO, Fernando.

“Estado de necesidad y estado de peligro. ¿Vicio de debilidad?”. En Revista de Derecho Privado, N° 8, 2005, Pág

5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 133  Obra en el expediente la declaración rendida por Carlos Fernando Henao (folios 222 y siguientes del cuaderno de pruebas 21), para la época alto ejecutivo de FAMILIA y protagonista de los hechos en cuanto participó en la negociación y celebración –firma- del “Acuerdo”, quien en directa alusión a las circunstancias y antecedentes que rodearon el consentimiento expresado por la convocada, afirmó en distintos apartes de su testimonio: “[…] la situación al momento de tener que llevar a cabo la suscripción del documento era de tener que suspender las operaciones de la planta, tener que apagar la planta en virtud de que no había en ese momento donde poder depositar el residuo de celulosa que se produce en la producción de papel […] expresamos que no estábamos de acuerdo con lo que Indra pretendía, pero que quedaba de manifiesto la necesidad de disponer de las instalaciones del mono-relleno y que requeríamos poder recuperar la capacidad de disponer nuestros lodos en el mismo, de ahí precisamente la cláusula que usted menciona [se refiere a la reserva de derechos expresamente consignada en el acuerdo], nosotros pusimos de presente que no estábamos de acuerdo con lo que se pretendía, ahí dejamos la salvedad, pero como le digo era la única forma que teníamos en ese momento de recuperar la posesión del inmueble y consecuentemente poder seguir depositando sin que ello implicara el paro de la planta de producción, lo cual hubiera tenido consecuencias catastróficas para Productos Familia.” [ ] “[…] Familia no tenía capacidad material sobre el inmueble, eso fue precisamente lo que llevó a la necesidad de suscribir el Acuerdo de modo contrario, si Familia hubiera sido el que hubiese tenido el control sobre el mismo, no hubiera requerido firmar el mencionado documento […] el conocimiento de la necesidad del tema sí fue expuesto de manera verbal en la reunión y dio lugar a la firma del Acta del 29”.  También forma parte del acervo persuasivo, esta vez de naturaleza documental, el cruce de correos que precedió la definición de los términos del “Acuerdo”, con participación del doctor Ricardo Vanegas como asesor jurídico de INDRA, y de los doctores Benjamín Franco y María Cecilia Forero como miembros del área jurídica de FAMILIA –la segunda, su Directora- (folios 140 y siguientes del cuaderno de pruebas 1), los cuales debe resaltar el Tribunal por el significado que tienen de cara al punto de debate que en este momento se estudia, pues traslucen la plena conciencia con que actuaba la convocada, incluso invocando el escenario de “arreglo directo” que entonces se presentaba, y en lenguaje que, en medio de posiciones radicalmente opuestas en aspectos álgidos de las divergencias y negociaciones adelantadas, no denota la presencia de intimidación o coacción, ni de inconformidad por imposibilidad de verificación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 134 de la información relacionada con los conceptos que habrían de reconocerse.

En este contexto, como antecedentes más cercanos a la firma del “Acuerdo” cuya validez cuestiona FAMILIA, se destacan los correos cruzados por los mencionados abogados Vanegas y Forero el 24 de diciembre de 2009, (folios 151 y 153 y siguientes del cuaderno de pruebas 1), reflejo del actuar libre y consciente de las partes, dejando a salvo recíprocamente, para discusión en los foros judiciales pertinentes, el ejercicio de acciones tendientes a reclamar los derechos que cada una consideraba tener.  Desde luego, se allegó al proceso el documento contentivo del “Acuerdo” sub- judice, en el cual, además de describir su objeto central, y modificar la cláusula compromisoria pactada en la Oferta 2, se consigna una reserva general y recíproca de derechos cuyo tenor, denotador de una manifestación de voluntad evidentemente reflexiva, es elocuente: “5.

Las partes declaran que el pago y la entrega del predio […] no constituyen ni pueden ser interpretado (sic) por ninguna de las partes como aceptación individual, mutua o recíproca de haberse cumplido las prestaciones previstas en la relación contractual surgida entre las partes, incluidas las facturas ICI 334 y ICI 335, por lo que cada Parte se reserva el derecho a ejercer las acciones legales y judiciales que considere tener en procura de satisfacer sus derechos […].

“6. Las partes se reservan el derecho de acudir al tribunal de arbitramento pactado para dirimir cualquier controversia, incluyendo sin limitación los derivados del cumplimiento de la presente Acta así como los perjuicios de cualquier tipo que hayan podido ocasionarse”. 6.4. CONCLUSIONES El material probatorio recién descrito, aún considerado separadamente, pero con mayor razón si es apreciado en su conjunto, permite concluir al Tribunal, indefectiblemente, que el alegado vicio de la voluntad de FAMILIA, proveniente de fuerza ejercida por INDRA, en verdad no se presenta.

En efecto, no resulta admisible predicar coacción o constreñimiento asociado a la alegación directa de posturas de naturaleza jurídica, sobre las cuales era opuesta la apreciación de INDRA y FAMILIA, hasta el punto que varias de ellas (la terminación del Contrato por mutuo acuerdo, o por manifestación unilateral con justa causa, o por manifestación unilateral sin justa causa) han sido traídas para decisión en este trámite arbitral, y alguna otra (el ejercicio del derecho de retención), sin formar parte del petitum ni de la demanda principal ni de la de reconvención, suponía y permitía la valoración correspondiente para asumir posición al respecto, en todos los casos con legítimo derecho para ambas partes de controvertir sus diferencias en los escenarios judiciales pertinentes.

Cuestión diferente es que FAMILIA, bajo la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 135 valoración de conjunto de las circunstancias asociadas a su operación, optara por formalizar el “Acuerdo”, desde esa perspectiva con plena libertad y conciencia de sus términos y alcance.

Quizá, la valoración de la conducta de FAMILIA, en cuando al perfil de la voluntad exteriorizada para formalizar el convenio de marras, encuadraría como una especie estado de necesidad, figura respecto de la cual si bien puede reconocerse que ha habido históricamente alguna tendencia, sobre todo en la jurisprudencia extranjera90, de asimilación a la fuerza como vicio del consentimiento, también hay que decir que en el derecho colombiano mantiene separación y autonomía en cuanto a sus requisitos y efectos, y siempre en el entendido de que, a la luz del ordenamiento patrio, no genera un vicio del consentimiento.

También sugiere el material probatorio reseñado el descarte de las maniobras engañosas que constituirían el dolo que, marginalmente, pregona FAMILIA en su alegación final, cuya prueba –que le competía- no aparece en el proceso. Así las cosas, la pretensión de nulidad formulada por FAMILIA en la demanda de reconvención no ha de prosperar, sin perjuicio de advertir, en consideración que sería en todo caso trascendente desde la óptica de aplicación del principio de congruencia de las decisiones judiciales (artículo 305 del Código de Procedimiento Civil), que la presencia –descartada en el presente caso- de un vicio de la voluntad acarrearía como consecuencia la nulidad relativa –que no absoluta- del acto, conforme a la preceptiva del artículo 1741 del Código Civil.

Por lo demás, la desestimación de esta aspiración de la demanda de reconvención, por ausencia del vicio de la voluntad pregonado como base de la reclamación, hace innecesario siquiera plantear la controversia previa –no propuesta en este proceso- relativa a la viabilidad o no de discutir la ineficacia de actos contractuales individualizados, propios del desarrollo de la ejecución y/o terminación del contrato “matriz” con el cual se asocian o al cual se vinculan, cuestión que seguramente admitiría visiones jurídicas diferentes.

7. LA INDEXACIÓN Y LOS INTERESES MORATORIOS: APLICACIÓN A LAS CONDENAS ANUNCIADAS Expresamente, el artículo 1615 del Código Civil dispone que “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”, preceptiva cuya aplicación debe hacerse en forma armónica con lo dispuesto en el artículo 1608 ibídem, a voces de la cual: “El deudor está en mora: 90 Corte de Casación francesa.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 136 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

(Subrayado fuera del texto) Complementariamente, en nítido ejemplo de una norma de origen y estirpe procesal, pero que produce efectos en el ámbito sustancial, el artículo 90 (inciso segundo) del Código de Procedimiento Civil prevé que “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”.

El conjunto normativo reseñado, aplicado a las obligaciones indemnizatorias que se reconocen en el asunto sub-examine, desde la óptica de lo sustancial ubica al Tribunal, para efectos de determinación de la mora, en la regla general del ordinal 3º) del artículo 1608 del Código Civil, antes transcrito, pues está claro que con relación a ellas no aplican los supuestos excepcionales de plazo acordado o de época específica para el cumplimiento, contemplados en los dos primeros ordinales de la disposición en comento.

Entonces, las fechas de notificación de los respectivos autos admisorios, 13 de julio de 2010 en tratándose de la demanda principal (folio 190 del cuaderno principal 1), y 17 de noviembre de 2010 en lo que atañe a la demanda de reconvención (folio 271 del mismo cuaderno), marcan la ocurrencia de la interpellatio exigida para la constitución de la mora, punto de partida para la causación, desde la óptica de lo sustancial, de los intereses moratorios sobre las correspondientes condenas.

De otro lado, enfrentado el Tribunal al reconocimiento de obligaciones indemnizatorias materializadas en el pago de una suma de dinero, necesariamente debe considerar el aspecto relacionado con la procedente aplicación del mecanismo de indexación o corrección del valor a cancelar, asociado, como se sabe, al fenómeno de desvalorización de la moneda, respecto de lo cual la jurisprudencia nacional ha ido puntualizando su naturaleza y justificación en el terreno del pago íntegro o pago completo, calificación inherente a los efectos liberatorios de este modo extintivo (artículo 1626 y siguientes del Código Civil).

En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “Incurre, pues, en desacierto la censura, en cuanto en términos absolutos asevera que el pago de obligaciones dinerarias corregidas monetariamente obedece a la necesidad de resarcir un perjuicio y que, subsecuentemente, mientras el deudor no sea constituido en mora no hay lugar a tal reconocimiento, porque ésta –la mora-, es el presupuesto ineludible de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 137 toda indemnización. El desatino que al recurrente se le atribuye radica en que, como viene de exponerse, el fundamento de la corrección monetaria no puede ubicarse en la urgencia de reparar un daño emergente, sino en obedecimiento, insístese, a principios más elevados como el de la inequidad, el de la plenitud del pago o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales.

De ninguna manera, en fin, es dable inferir que en asuntos como el de esta especie, el reajuste de la condena en proporción a la depreciación del signo monetario constituya un perjuicio más que deba ser reparado, puesto que, reiterase aun a riesgo de fatigar, la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía, de modo que la corrección tiene por finalidad la reparación integral, no la de indemnizar un perjuicio más; amén que, en ese mismo orden de ideas, tampoco puede verse en ello una sanción por un acto contrario al ordenamiento legal”(Sentencia número 042 de 9 de septiembre de 1999, no publicada aún oficialmente)”.91 Así las cosas, el fundamento del reconocimiento de la corrección monetaria de la obligación indemnizatoria adeudada, contrariamente a lo que se expresaba en tendencia jurídica anterior –incluso prohijada por la Corte en algún momento- que concebía la procedencia de la indexación a partir de considerar que esa pérdida del valor de la moneda representaba para la víctima un daño emergente que debía ser resarcido como tal, hoy se focaliza, no propiamente en la existencia para el lesionado de un detrimento patrimonial de naturaleza diferente, o en la presencia de una lesión distinta, sino en la simple actualización del valor del daño que se repara, para efectos de que el correspondiente pago a cargo del deudor sea completo.

Ilustra la reiteración de la Corte Suprema de Justicia sobre la conceptualización vigente: “[ ] Es criterio decantado, con arreglo a moderna y acerada doctrina, que la corrección monetaria, en sí misma considerada, no constituye un factor adicional del daño, como en el pasado se sostuvo por un sector de la jurisprudencia —incluida la colombiana— y la dogmática del ramo (daño emergente), toda vez que ella, en estrictez, no es más que lo que denota su significado semántico: la mera actualización de una determinada suma de dinero, sin que ese ajuste, per se, entrañe alteración o mutación objetiva del quantum primigenio, pues la operación de indexar conduce, necesariamente, a una cifra que equivale cualitativamente al monto que se indexa, en cuanto reconstruye o restaura la capacidad adquisitiva del dinero, la que se puede ver minada por el transcurso implacable del tiempo, sobre todo en economías sometidas a un proceso sostenido de carácter inflacionario. 91 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 14 de febrero de 2005, M.P. Cesar Julio Valencia Copete, Expediente 7095.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 138 Desde esta perspectiva, resulta adamantino que la corrección monetaria no se compagina con la arquitectura indemnizatoria que, ab antique, es propia de la responsabilidad civil, sea ella contractual o extracontractual, pues su propósito es uno muy otro al de reparar el daño causado por el infractor.

Con ella, tan solo se pretende preservar incólume el poder adquisitivo del dinero, sin agregarle nada a la obligación misma, lo que significa que, en puridad, la indexación es un concepto que se ubica en la periferia de aquella problemática. Sobre este mismo particular, ha precisado la Sala que si ‘la labor de interpretación y aplicación de la ley a cargo del juzgador solamente rinde verdaderos frutos, cumpliendo a cabalidad su cometido, cuando lo conducen a decisiones razonables y justas, es decir, cuando hace de la ley un instrumento de justicia y equidad, tórnase forzoso sentar que, justamente, ante la ausencia de norma expresa que prohíje la corrección monetaria en nuestra legislación y dado que la inestabilidad económica del país y el creciente deterioro del poder adquisitivo del dinero son circunstancias reales y tangibles que no pueden pasar desapercibidas al juez a la hora de aplicar los preceptos legales que adoptan como regla general en la materia, el principio nominalista, el cual, de ser aplicado ciegamente conduciría a graves e irreparables iniquidades, ha concluido la Corte, que ineludibles criterios de justicia y equidad imponen condenar al deudor a pagar en ciertos casos, la deuda con corrección monetaria’ (se resalta;

G.J. t. CCLXI, Vol. I, 280). Es por ello por lo que esa ‘recomposición económica lo único que busca, en reconocimiento a los principios universales de equidad e igualdad de la justicia a los que de manera reiterada alude la jurisprudencia al tratar el tema de la llamada ‘corrección monetaria’ (G.J., ts. CLXXXIV, pág. 25, y CC pág. 20), es atenuar las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta última, nada equiparable a una sanción o un resarcimiento (Cas.

Civil, jun. 8/99; Exp. 5127)’, lo que quiere significar que ‘el fundamento de la corrección monetaria no puede ubicarse en la urgencia de reparar un daño emergente, sino en obedecimiento, insístese, a principios más elevados como el de la equidad, el de la plenitud del pago, o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales’, ya que ‘la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía’ (se resalta;

Cas. Civil, sep. 9/99; Exp. 5005; Vid: Cas. Civil, jun. 28/2000; Exp. 5348)”.92 Corolario de lo anterior es que al no constituir la corrección monetaria un daño emergente, ni una categoría autónoma de daño, sino la mera actualización del valor adeudado, su reconocimiento no está atado al inicio de la mora del deudor, ni requiere pretensión expresa del acreedor, distinta a la del perjuicio mismo 92 Sala de Casación Civil, sentencia de mayo 18 de 2005, expediente 0832-01.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 139 reclamado. Sobre este último aspecto, que comporta la habilitación excepcional al juzgador para el reconocimiento “oficioso” de la corrección monetaria, desde luego que sin contrariar el principio general de congruencia de las decisiones judiciales, es inequívoco el pensamiento de la Corte: “Finalmente en lo concerniente a la indexación reconocida en la sentencia, que constituye la última causa de incongruencia alegada en el cargo, observa la Sala que en la hora actual, la corrección monetaria no descansa en el concepto de perjuicio sino en la noción de equidad, por manera que si su reconocimiento no está ligado al reconocimiento del daño, no cabe predicar que un fallo es incongruente por el hecho de que el Juez haya ordenado, oficiosamente, la indexación de una determinada suma de dinero, toda vez que, en tal caso, no se habrá concedido más de lo pedido, sino el monto reclamado en su real valor.

(…) “Y más recientemente tuvo oportunidad de precisar que ‘el principio de congruencia no impide que en determinados eventos el juez al emitir sus pronunciamientos expresamente entre en terrenos que no han sido abordados por los contendientes, pues razones hay de equidad que autorizan un mayor compromiso judicial en la labor de disipar la incertidumbre de los derechos en litigio, responsabilidad de orden superior que se ha de satisfacer con el auxilio de ciertas potestades oficiosas consignadas en la ley, que hacen posible que las providencias jurisdiccionales se ajusten en un todo a fines esenciales del proceso, en especial para lograr la realización del derecho sustancial, desiderátum que debe servir de horizonte a la actividad judicial’ y que ‘hay también casos en los cuales existen pretensiones que viven implícitamente en el ámbito de las súplicas de la demanda, mirada en su contexto.

Acontece así con la corrección monetaria, pues choca a la razón entender que la parte que clama por la reparación de un daño quiere un dinero envilecido por el deterioro del signo monetario, propio de economías como la nuestra, entendimiento que no consulta los postulados de la equidad, en tanto que para reparar el perjuicio que afecta a la víctima, no basta con el pago expresado en términos nominales’.

“Por consiguiente, examinado el asunto bajo el lente de la congruencia que fue el escogido por la recurrente para impugnar la sentencia, la Sala estima que el Tribunal no infringió el referido principio, como quiera que la corrección monetaria, es la regla, debe ser concedida, aún sin petición de parte, (…)” (Sentencia de 19 de diciembre de 2006, Ref: Exp. 41298 3103 002 1998 00308 01, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo.

Destacado fuera de texto). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 140 Descendiendo al asunto sub-lite, el marco legal referido, aplicado a las prestaciones indemnizatorias que declarará el Tribunal, conduce a las siguientes puntualizaciones:  Con relación a la obligación reparativa a cargo de FAMILIA y a favor de INDRA, representada en el daño emergente probado por valor de MIL SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($1.063.174.744), su monto se indexará desde el 15 de diciembre de 2009, fecha en que se hizo efectiva la terminación del Contrato –evento que por provenir de manifestación unilateral, sin justa causa, constituye el incumplimiento imputado y reconocido-, hasta el corte de finales de febrero de 2012 -fecha reciente disponible-, sin que proceda reconocimiento por intereses de mora, dado que no hay formulación de pretensión en la demanda al respecto –consecuente con lo cual no hay mención en el alegato al momento de hacer referencia a los perjuicios reclamados que estima probados-93, y no existe, a juicio del Tribunal, habilitación para hacer declaración oficiosa sobre ese particular94, por supuesto que con independencia de que, desde el punto de vista de lo sustancial, el estado de retardo existiere desde algún tiempo atrás, conforme a los parámetros normativos resaltados para el efecto.

La indexación así estructurada se liquida de la siguiente manera: I TOTAL DAÑO EMERGENTE $1.063’174.744 II Indice Precios al Consumidor dic/09 (DANE) 102.0000 III Indice Precios al Consumidor Feb/12 (DANE) 110.6300 IV Variación IPC entre dic/09 y Feb/12: III / II 1.0846 V Valor actualizado con IPC a febrero de 2012: I x IV $1.153’127.666  Respecto de la obligación reparativa a cargo de INDRA y a favor de FAMILIA, mediando, en la demanda de reconvención, pretensión expresa de indemnización en la que estén “incluidos los valores que por intereses y actualización se determinen pericialmente sobre las condenas o determine el Tribunal”, sobre su monto inicial, materializado en la suma de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($128’387.784), 93 No puede entenderse que en la pretensión general de reconocimiento de daño emergente y lucro cesante esté comprendida petición alguna de intereses moratorios, pues advierte el Tribunal que los conceptos indemnizatorios mencionados están referidos a la obligación de reparar los daños causados por el incumplimiento consistente en la terminación unilateral e injustificada del Contrato, distinta de la obligación de pago oportuno de la indemnización correspondiente, cuya desatención se sanciona con el reconocimiento de intereses moratorios, siempre que hayan sido suplicados en la demanda. 94 Así lo exige el acatamiento del principio general de congruencia de las decisiones judiciales, invocado con anterioridad en esta misma providencia. Lo dicho en materia de reconocimiento oficioso de la corrección monetaria, hipótesis excepcional, no aplica cuando se trata de intereses moratorios.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 141 se reconocerá corrección monetaria en el período comprendido entre el 1 de julio de 2010 –comienzo del período mensual siguiente al del pago de la última factura emitida por Coambiente a cargo de FAMILIA por los conceptos constitutivos del perjuicio aceptado- y el 17 de noviembre de 2010 –fecha de la constitución en mora respecto de INDRA-.

Sobre este monto, y a partir del 18 de noviembre de 2010, se reconocerán intereses moratorios, los cuales, cuando están asociados a la responsabilidad por el incumplimiento de un contrato de carácter mercantil, deben corresponder a los comerciales regulados en el artículo 884 del Código del ramo (modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999), según el cual, si las partes no pactaron el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), vigente para cada momento del período de liquidación. La liquidación de la indexación anunciada se establece así: I TOTAL PAGADO POR FAMILIA A COAMBIENTE $230’546.053 II % del TOTAL QUE CORRESPONDE A CELDA 1 55.69% III TOTAL DAÑO EMERGENTE (CELDA 1): I X II $128’387.784 IV Indice Precios al Consumidor jul/10 (DANE) 104.4700 V Indice Precios al Consumidor nov/10 (DANE) 104.5600 VI Variacion IPC entre jul/10 y nov /10: V/IV 1.0009 VII Valor actualizado con IPC a nov de 2010: III x VI $128’498.389 Y la liquidación de los intereses moratorios, con corte a 29 de febrero de 2012, es la siguiente: CALCULO DE INTERESES MORATORIOS DESDE 18-nov-10 HASTA 29-feb-12 Periodo No. de días No. Res.

Superf. INTERES ANUAL EFECTIVO (IBC) Capital Intereses moratorios (IBC x 1.5) Interés acumulado Desde Hasta 18-11-10 31-12-10 43 1920 14.21% 128,498,389 3,000,113 3,000,113 01-01-11 31-03-11 89 2476 15.61% 128,498,389 6,860,216 9,860,329 01-04-11 30-06-11 90 0487 17.69% 128,498,389 7,787,330 17,647,659 01-07-11 30-09-11 91 1047 18.63% 128,498,389 8,259,000 25,906,658 01-10-11 31-12-11 91 1684 19.39% 128,498,389 8,565,994 34,472,653 01-01-12 29-02-12 59 2336 19.92% 128,498,389 5,625,458 40,098,110 TOTAL INTERESES MORATORIOS DESDE 19-nov-10 HASTA 29-feb-12 $40’098.110 TOTAL CAPITAL MAS INTERESES A FEBRERO 29 DE 2012 $168’596.499 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 142

8. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES

8.1. LAS FORMULADAS POR INDRA Dentro de la estructura formal del petitum planteado por INDRA en su demanda, que comprende la formulación de “pretensiones principales”, “primeras pretensiones subsidiarias” y “segundas pretensiones subsidiarias”, contentivas todas de aspiraciones comunes, con diferenciación sólo en algunas variantes vinculadas a la forma de extinción de la relación contractual que pregona la convocante95, se ubica el Tribunal en el primer bloque enunciado –el de las “pretensiones principales”-, por corresponder al que, a su juicio, tiene vocación para ser decidido, en los términos que enseguida se puntualizarán, con la lógica consecuencia de hacer innecesario pronunciamiento alguno sobre las dos categorías restantes.

Advierte el juez arbitral, desde luego, que el pronunciamiento específico que aquí se hace tiene soporte en la argumentación que sobre los temas centrales vinculados a la controversia arbitral fue consignada a espacio en los anteriores acápites de este capítulo de la providencia reservado a las “consideraciones” del Tribunal, contentivo del examen efectuado sobre los aspectos sustanciales, procesales y probatorios requeridos para decidir sobre todos los asuntos sometidos a su consideración. Veamos:  Solicita INDRA, en la pretensión 3.1.1., “Declarar que entre las sociedades INDRA y FAMILIA se celebró un contrato, según el contenido de la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada ‘oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008’”.

Está probada en el proceso, sin discusión de las partes en cuanto a su existencia como hecho objetivo, la celebración del contrato formalizado a partir de la Oferta presentada por INDRA según documento de fecha 6 de junio de 2008 –la Oferta 2-, aceptada por FAMILIA. Así, en consecuencia, lo declarará el Tribunal.  Solicita INDRA, en la pretensión 3.1.1.

(sic), “Declarar que los lodos de celulosa depositados en el monorrelleno ubicado en la Vereda Río Grande del Municipio de Cajicá pasaron a ser de propiedad de INDRA a partir de la aceptación de la oferta de fecha 6 de junio de 2008, lo cual ocurrió el día 17 de junio de 2008”. En efecto, dentro de la estructura negocial concebida e implementada por razón del Contrato originado en la Oferta 2, ampliamente reseñado en aparte anterior de esta providencia, las partes convinieron, en estipulación vinculante, la 95 Se aprecia, específicamente en las pretensiones 3.2.6. y 3.3.5., ubicadas en los apartes destinados a las “primeras subsidiarias” y “segundas subsidiarias”, respectivamente.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 143 adquisición por parte de INDRA de los lodos de celulosa que habían sido depositados en el monorrelleno en ejecución del vínculo primigenio desarrollado al amparo de la Oferta 1, consideración extensiva a los que eventualmente se depositaran durante la vigencia de la Oferta 2 –lo que en efecto ocurrió, según se precisó-.

La adquisición de propiedad así originada se surte efectivamente, mediando título –el Contrato- y modo –la tradición-96, con reconocimiento de FAMILIA en su momento97, y deberá ser declarada por el Tribunal, poniéndose de presente que, más allá, ninguna pretensión se formula en este proceso sobre el ejercicio mismo del invocado derecho de propiedad, en el marco de las obligaciones negociales, por lo que ningún pronunciamiento adicional cabe hacer a ese respecto.  Solicita INDRA, en la pretensión 3.1.2., “Declarar que el 90% de los lodos de celulosa producidos por FAMILIA pasarían a ser de propiedad de INDRA a partir del retiro de los mismos de la planta de FAMILIA por parte de INDRA, según los términos del numeral 7 del contrato celebrado entre las partes”.

Conforme a las consideraciones recién invocadas, tiene lugar la aspiración meramente declarativa instaurada por la convocante, tal como está planteada, que corresponde a una estipulación negocial válida y vinculante, contenida en la cláusula 7. de la Oferta 2, base de la contienda arbitral.  Solicita INDRA, en la pretensión 3.1.3., “Declarar que FAMILIA terminó sin justa causa el contrato que se formó por la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada ‘oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008’, celebrado con INDRA a partir de diciembre de 2009”.

Concluyó el Tribunal, al examinar este punto en el acápite correspondiente, que no obstante reconocer la presencia de incumplimientos de INDRA en la esfera de las actividades de adecuación, operación y funcionamiento del monorrelleno, asociadas al cumplimiento de las normas ambientales, cuestiones imperantes en la relación ejecutada al amparo de la Oferta 2, la entidad o dimensión de las desatenciones no estructura el contenido exigido para configurar justa causa para la terminación del vínculo negocial, conforme a parámetros legales y jurisprudenciales traídos a colación para el efecto, y a consideraciones adicionales propias de la caracterización particular del Contrato examinado, que tuvo ocasión de señalar el Tribunal.

Prosperará entonces la pretensión, en los términos indicados en la motivación aludida. 96 Recuérdese que la tradición admite modalidades diversas, que apuntan a distintas formas de “entrega” como primer elemento para estructurarla, consignadas en el artículo 754 del Código Civil. 97 Cuando INDRA quiso retirarlos, con ocasión de la terminación del Contrato, FAMILIA sólo puso de presente que debía haber acatamiento de las disposiciones ambientales pertinentes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 144 El Tribunal estima que la declaración recién anunciada comprende la que correspondería a la pretensión 3.1.5. de la demanda, según la cual se solicita “Declarar la terminación del contrato celebrado entre INDRA y FAMILIA en virtud de la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada ‘oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008’”, sin que, en rigor, sea necesario hacer pronunciamiento separado al respecto.  Solicita INDRA, en la pretensión 3.1.4., “Declarar que FAMILIA incumplió el contrato que se formó por la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada ‘oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008’, al haber terminado unilateralmente y sin justa causa el citado contrato celebrado con INDRA”.

En tratándose, como ocurre en el asunto sub-lite, de un Contrato de duración determinada, por estipulación de plazo para su vigencia, la terminación anticipada resultado de una manifestación unilateral e injustificada de una de las partes, que contraviene directamente la regla básica del artículo 1602 del Código Civil según la cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, constituye incumplimiento con virtualidad para comprometer la responsabilidad de esta estirpe.

Sobre este particular, está demostrado y no controvertido en el proceso que el Contrato formalizado por razón de la Oferta 2 tenía un plazo de duración convenido de 10 años “contados a partir del quinto mes siguiente al día de recibo por parte de INDRA de la aceptación o la orden de trabajo emitida por FAMILIA”, lo que implicaba su vigencia hasta finales del año 2018, de modo que la terminación anticipada e injustificada, derivada de la manifestación unilateral proveniente de FAMILIA según escrito de fecha octubre 21de 2009, efectiva “a partir del 15 de diciembre de 2009” –reza su texto-, configura el incumplimiento reclamado.

En consecuencia, así lo declarará el Tribunal.  Solicita INDRA, en la pretensión 3.1.6., “Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenar a FAMILIA al pago de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante que le causó a la sociedad INDRA”, agregando sobre ese particular que “Estimamos el valor de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) en no menos de la suma de SEIS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($6’000.000.000), correspondiente a la suma de OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($800.00.000) por daño emergente y ($5.200.000.000) CINCO MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE por lucro cesante o en la cuantía que resulte probada dentro de este proceso” (las mayúsculas son del texto).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 145 Cuando se ocupó el Tribunal del examen de los perjuicios reclamados por INDRA, para efectos de determinar su procedencia a la luz de los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables en la materia, especialmente la caracterización de ciertos –además de previsibles y directos- que de los pretendidos en la demanda debe predicarse, advirtió sobre la procedencia de los demostrados, en su existencia y monto, por concepto de daño emergente –en cuantía de MIL SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($1.063.174.744), según se estableció por vía pericial-, y acerca del imperativo descarte de los restantes alegados, asociados al concepto de lucro cesante.

Para el Tribunal, conforme a lo indicado en apartes anteriores del fallo, la condena al pago de los perjuicios calificados como indemnizables ha de hacerse con la correspondiente corrección monetaria, en la forma y términos indicados en el acápite precedente de esta providencia. Sobre el tema de costas (pretensión 3.1.7. de la demanda de INDRA), se pronunciará el Tribunal, en capítulo separado, con posterioridad.

8.2. LAS FORMULADAS POR FAMILIA Con relación al petitum plasmado por FAMILIA en la demanda de reconvención, y con la misma advertencia de que el pronunciamiento específico que ahora se hace tiene fundamento en la argumentación que sobre los temas centrales vinculados a la controversia arbitral fueron consignados a espacio en los acápites anteriores de este capítulo de “consideraciones” del juez arbitral, el siguiente es el panorama de la suerte que corren las reclamaciones de la convocada, analizadas exclusivamente dentro de la órbita de la denominada Oferta 2, cuya cláusula compromisoria es soporte único de la integración y competencia de este Tribunal, todo según pronunciamiento efectuado en esta misma decisión:  Solicita FAMILIA, en la pretensión primera, que “Se declare que entre las sociedades Productos Familia S.A. e Indra C.I. S.A. existió un vínculo contractual gobernado bajo las ofertas 1 y 2 a que se refieren los hechos de esta demanda”.

Y en la misma línea, en la pretensión segunda aspira a que “Se declare que las ofertas 1 y 2 a que se refieren los hechos de esta demanda, conforman una unidad negocial, por estar coligadas varias de las prestaciones y obligaciones allí pactadas”. Examinado el planteamiento por el Tribunal, en los términos consignados en líneas anteriores, se concluyó que, sin desconocer la relación, conexión o coligación que en efecto puede predicarse de los contratos formalizados sucesivamente entre INDRA y FAMILIA según clausulados vertidos en las Ofertas 1 y 2, tales negocios jurídicos, evidentemente diferentes en su diseño conceptual y consecuente implementación, tuvieron entidad jurídica propia e independiente –son dos vínculos jurídicos, relacionados, pero no constitutivos de unidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 146 negocial-, por lo que las pretensiones reseñadas, conforme están formuladas, no prosperarán, en los términos y con el alcance señalado en el referido aparte de esta providencia.  Solicita FAMILIA, en la pretensión tercera, que “Se declare que la sociedad Indra C.I. S.A, incumplió de manera grave y reiterada las obligaciones explícitas e implícitas pactadas bajo las ofertas a que se refieren los hechos de esta demanda, según se determina en los hechos de la demanda y resulte probado en el proceso”.

Añade en su demanda de reconvención, como pretensión cuarta –principal-, que “Se declare que la sociedad Productos Familia S.A. terminó con justa causa las ofertas a que se refieren los hechos de esta demanda”, con la petición, a la manera de primera subsidiaria de la anterior, que “se declare que Productos Familia S.A. e Indra acordaron la terminación anticipada de la relación negocial a que se refieren los hechos de la demanda, sin que tal acuerdo significara una renuncia de las partes a reclamar de la otra los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las ofertas”, o de que, a voces de la aspiración formulada como segunda subsidiaria de aquella cuarta –principal-, “Se declare que como consecuencia de los incumplimientos a que se refiere la pretensión tercera anterior, Productos Familia S.A. tenía derechos legales y convencionales para abstenerse de seguir cumpliendo sus obligaciones bajo las ofertas a que se refieren los hechos de la demanda, por lo que verificados los incumplimientos por parte del Tribunal, se deberán dar por terminados judicialmente los mencionados vínculos contractuales”.

El Tribunal, con ocasión de la revisión del tema de la forma de extinción que operó respecto de la relación contractual INDRA-FAMILIA, ubicó el finiquito negocial, después de descartar la hipótesis del mutuo acuerdo planteada por la convocada, en la terminación unilateral proveniente de FAMILIA, con calificación expresa de ausencia de justa causa para ello, todo conforme a la valoración sustancial y probatoria entonces expuesta, la misma que se aparta del reconocimiento de incumplimientos de INDRA con entidad suficiente –gravedad- para sustentar su decisión de poner al vínculo.

Así las cosas, la no aceptación del planteamiento de FAMILIA en materia de incumplimientos graves de INDRA, y la consecuente calificación negativa en punto a la alegación de justa causa para la terminación unilateral comunicada por la convocada, se traducen en que la pretensión tercera y la cuarta principal se habrán de desestimar, lo mismo que la primera subsidiaria de esta última, por cuanto la extinción por mutuo acuerdo tampoco encontró el respaldo probatorio requerido, y la segunda subsidiaria de la misma cuarta –principal-, pues la terminación del contrato se produjo, en su momento, por razón de la manifestación unilateral de FAMILIA, con invocación de la estipulación negocial convenida para el efecto.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 147  Solicita FAMILIA, en la pretensión quinta, que “Se condene a la sociedad Indra C.I. S.A., al pago de los perjuicios ocasionados a la demandante en reconvención, por su incumplimiento contractual, según resulte probado en el proceso, bajo la modalidad de daño emergente y lucro cesante, así como los principios que ordenan y autorizan solicitar una indemnización integral, incluidos los valores que por intereses y actualización se determinen pericialmente sobre las condenas o determine el Tribunal”.

Advirtió el Tribunal en su oportunidad que, no obstante la no habilitación de justa causa para el finiquito contractual, la existencia de incumplimientos obligacionales de INDRA tuvo ocurrencia, con la entidad y alcance indicados en el acápite correspondiente de esta providencia, suficiente, eso sí, para abrir paso a las consecuencias que tal responsabilidad comporta en materia de los perjuicios ciertos y directos que tal conducta antijurídica haya generado, por supuesto que conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables, a sabiendas de la radicación en el reclamante –FAMILIA, para estos efectos- de la carga de demostrar la existencia y monto de los daños imputados.

En este ámbito, cuando el Tribunal hizo el examen de los perjuicios reclamados por FAMILIA, para efectos de determinar su procedencia a la luz de los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables en la materia, especialmente la caracterización de ciertos y directos –además de previsibles- que de los pretendidos en la demanda de reconvención debe predicarse, advirtió sobre la procedencia de los demostrados, en su existencia y monto, por concepto de daño emergente, circunscrito solamente a algunos de los rubros involucrados en la valoración pericial, en cuantía de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($128’387.784), y acerca del imperativo descarte de los restantes alegados por la vía del daño emergente, así como de los asociados al concepto de lucro cesante.

Para el Tribunal, la condena al pago de los perjuicios calificados como indemnizables ha de hacerse con la correspondiente corrección monetaria e intereses de mora, en la forma y términos indicados en el acápite precedente de esta providencia.  Solicita FAMILIA, en la pretensión sexta, “Se declare la nulidad absoluta por existir un vicio en el consentimiento, del acuerdo celebrado entre la sociedad Indra C.I S.A y Productos Familia S.A, el 29 de diciembre de 2.009”, con la consecuencial, registrada en la pretensión séptima, de “Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la sociedad Indra C.I. S.A. a restituir a Productos Familia S.A. los valores pagados en ejecución del mencionado acuerdo, incluidos los intereses de mora liquidados a la máxima tasa legal, así como los perjuicios de toda índole que resulten probados en el proceso”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 148 El debate en torno a esta petición fue también abordado a espacio por el Tribunal, para concluir, según se reseña en el aparte pertinente, que a su juicio los vicios de la voluntad alegados por FAMILIA –fuerza, fundamentalmente, y dolo en forma algo marginal- no se estructuran conforme a la delimitación conceptual que los tipifica, además de advertir que, desde la óptica de lo sustancial, en ningún caso tendría cabida la categoría de nulidad absoluta impetrada por el demandante en reconvención. Las pretensiones aludidas, entonces, no han de prosperar.  Solicita FAMILIA, en la pretensión octava, “Se condene en costas y agencias en derecho a la sociedad Indra C.I. S.A”, cuestión sobre la que se pronunciará el Tribunal, en capítulo separado, con posterioridad.

9. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES En acatamiento de conocidas pautas de estirpe procesal, corresponde al Tribunal hacer el pronunciamiento relativo a las excepciones propuestas, tanto por FAMILIA como por INDRA en sus respectivos escritos de contestación a las demandas principal y de reconvención, para lo cual se adelantan dos consideraciones previas:  La primera, de naturaleza instrumental, para señalar que cuando el operador judicial se ubica en un escenario en el que no tienen verificación los supuestos requeridos para la prosperidad de las pretensiones, en estricto rigor no hay lugar a la consideración individual de los medios exceptivos propuestos, respecto de los cuales basta, simplemente, un pronunciamiento de ese talante, tal como lo ha sostenido en varias ocasiones la jurisprudencia arbitral98, con apoyo en antiguo planteamiento doctrinal según el cual “Salvo las del proceso ejecutivo, las excepciones se deciden en la sentencia final.

Si el demandado las ha propuesto, el juez debe examinarlas en la parte motiva y decidir sobre ellas en la parte resolutiva, siempre que encuentre acreditados los requisitos de la pretensión, pues en caso contrario absuelve al demandado por la ausencia de cualquiera de ellos ( ). Sobre este punto dice la Corte: ‘El estudio y decisión de las excepciones no son pertinentes, por regla general, cuando se niegan las peticiones de la demanda, negativa que muchas veces proviene de la ineficacia de la acción (pretensión)’ (XLVII, 616)”.

Incluso, en la misma línea de argumentación, cuando en la estructuración de la defensa se formula a manera de excepción lo que en verdad corresponde a la oposición o negación misma de la pretensión, y ella no está 98 Pueden citarse, por ejemplo, los laudos de junio 8 de 1999 (caso INURBE vs FIDUAGRARIA), abril 11 de 2003 (caso BANCOLDEX vs SEGUROS ALFA y LIBERTY SEGUROS), septiembre 30 de 2003 (caso CONCIVILES y otro vs IDU), octubre 11 de 2005 (caso BANCO DE BOGOTÁ vs SEGUREXPO DE COLOMBIA), marzo 30 de 2006 (caso BANCOLOMBIA vs JAIME GILINSKI BACAL), y mayo 10 de 2011 (caso INTERASEO Y OTROS vs DISPAC).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 149 llamada a tener éxito, es la desestimación del petitorio lo que realmente prevalece, más que la prosperidad del medio exceptivo propuesto.  La segunda, de linaje material, para destacar que el pronunciamiento específico que aquí se efectúa también tiene apoyo suficiente en los argumentos que sobre los temas centrales vinculados a la controversia arbitral se expusieron convenientemente a lo largo del capítulo de esta providencia reservado a las “consideraciones” del Tribunal, contentivo del análisis realizado sobre los aspectos sustanciales, procesales y probatorios requeridos para decidir sobre todos los asuntos sometidos a consideración del Tribunal, a su vez reiterados en el capítulo reservado al pronunciamiento particular sobre las pretensiones de las demandas principal y de reconvención, sin que sea necesario, por lo tanto, repetir una vez más lo dicho en tales oportunidades.

Basta la remisión pertinente.

9.1. LAS FORMULADAS POR FAMILIA En su planteamiento defensivo ante la demanda instaurada por INDRA, FAMILIA formuló, bajo el rótulo de “Excepciones”, las que pasa a reseñar el Tribunal, poniendo de presente, anteladamente, que las mismas no tienen mayor desarrollo particular al momento de su formulación, y en ocasiones se limitan, en dicho aparte, a su sola enunciación, con alguna mención complementaria al final del alegato de conclusión99, también en el entendimiento de que varias de ellas guardan relación con los temas sustanciales tratados en distintos frentes del proceso:  Alega FAMILIA, en el ordinal 1., la “Terminación por justa causa del contrato”, al considerar que el negocio jurídico celebrado entre las partes fue extinguido por la convocada, según se lee en el escrito de contestación, “por justa causa, de manera fundada y soportada convencionalmente”.

Se advierte, de primera mano, que se está en presencia de una hipótesis planteada por FAMILIA tanto en el marco de la oposición a la imputación de responsabilidad pregonada por INDRA en su demanda, como en la estructura de su demanda de reconvención, frente a lo cual ha habido ilustración suficiente y repetida para puntualizar que, en el sentir del Tribunal, la justa causa invocada para el finiquito negocial no tuvo cabal verificación. Desde la óptica propuesta, el medio exceptivo se debe desestimar.  Alega FAMILIA, en el ordinal 2., sin mención adicional a alertar que se trata de un tópico que formaliza en su demanda de reconvención, “Incumplimiento del contrato por parte de Indra”. 99 Páginas 69 y

70. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 150 También con reiteración ha señalado el Tribunal, a este respecto, que desde la óptica de lo defensivo, el incumplimiento imputado por FAMILIA a INDRA no tiene virtualidad jurídica para configurar la justa causa invocada para legitimar la terminación unilateral del vínculo, de modo que se torna inadmisible su capacidad para enervar las pretensiones de la demanda asociadas a la forma de extinción del Contrato objeto del debate, por lo que, con ese talante, ha de desestimarse, sin perjuicio de su tratamiento y suerte en el campo de las pretensiones de la demanda de reconvención, cuestión tratada en el acápite correspondiente.  Alega FAMILIA, en el ordinal 3., “Falta de legitimación en la causa por pasiva” pues, según su dicho, “El contratante incumplido (INDRA) no está legitimado para demandar el cumplimiento de la obligación, tampoco la resolución del contrato por incumplimiento, ni mucho menos la indemnización de perjuicios”.

Desde la óptica procesal, la legitimación pasiva, referida a la aptitud de FAMILIA para ser destinataria de las pretensiones de responsabilidad contractual impetradas por INDRA, su co-contratante, no tiene discusión. Y desde la perspectiva de lo material, el repaso de la estructura del petitorio principal de la demanda de INDRA, sobre el que recae el pronunciamiento del Tribunal, muestra que no contiene aspiraciones ni de cumplimiento, ni de resolución, por lo que se descarta en esos frentes la aplicación del medio defensivo, quedando sólo por considerar las pretensiones indemnizatorias de la convocante, que parcialmente prosperarán, en los términos precisados en su momento, ante el hecho comprobado de la existencia, respecto de alguno de los conceptos reclamados –daño emergente-, de daños ciertos y directos sufridos por INDRA, asociados al detrimento patrimonial – cabalmente probado con el dictamen pericial- ocasionado por la terminación anticipada e injustificada del Contrato formalizado al amparo de la Oferta 2, proveniente de la manifestación unilateral de FAMILIA, todo lo cual conduce, inevitablemente, a la desestimación integral de la excepción que aquí se examina.

De paso, lo dicho sirve de fundamento para apoyar la desestimación de los medios exceptivos formulados en los ordinales 5. y 6. bajo los rótulos de “Inexistencia de perjuicios” y “Ausencia del nexo causal entre el hecho y el daño”, respectivamente.  Alega FAMILIA, en el ordinal 4., “Ausencia de buena fe. Actos propios”, sin explicitar su alcance específico al momento de la formulación, lo cual no impide señalar que el Tribunal no encuentra prueba en el proceso de actos o conductas provenientes de INDRA que, bajo la premisa de calificación de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 151 mala fe100, o de actos propios contrarios al precepto que inspira la vigencia de la buena fe negocial101, sirvieran para enervar el éxito –parcial como se sabe- de las pretensiones de la demanda principal.

La excepción no ha de prosperar.  Sin numeración ni desarrollo102, se menciona en este aparte de la contestación de FAMILIA el fenómeno del “Pago”, sobre lo cual de cualquier manera habría que decir que referido al concepto indemnizatorio reclamado por INDRA que se abre paso en este proceso –básicamente, según vio, referido a perjuicios por concepto de daño emergente-, ciertamente no hay evidencia alguna de pago extintivo, situación fáctica coherente con la oposición manifestada por la convocada frente a las aspiraciones resarcitorias de la convocante.

Entonces, considerada la mención del “Pago” como excepción, no tendría vocación de prosperidad.  Alega FAMILIA, en el ordinal 7., “Dolo y fuerza”, formulación que, entiende el Tribunal en el contexto de la argumentación planteada en el proceso, está referida a los vicios del consentimiento invocados por la convocada para sustentar su planteamiento de nulidad del “Acuerdo” celebrado por las partes con fecha 29 de diciembre de 2009, constitutivo de la pretensión sexta de la demanda de reconvención, la misma que, según se anunció, desestimará el Tribunal, desde luego corriendo idéntica suerte como mecanismo de excepción.  Invoca FAMILIA, en el ordinal 8., “La genérica del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil”, frente a la cual debe decir el Tribunal que no encuentra, con relación a la parte o porción de las pretensiones de la demanda de INDRA que habrán de prosperar, prueba de hechos constitutivos de excepciones de mérito con virtualidad para propiciar su rechazo, ante lo cual se impone su desestimación.

9.2. LAS FORMULADAS POR INDRA Por su lado, de cara a lo impetrado por FAMILIA en la demanda de reconvención, INDRA, en su planteamiento defensivo, formuló las “Excepciones de Mérito” relacionadas a continuación, acompañadas del pronunciamiento a cargo del Tribunal:  Alega INDRA, en el ordinal 3.1., “Falta de competencia, indebida integración del Tribunal e improcedencia del trámite de la reconvención”.

Y agrega en el ordinal 100 Cuya demostración, bien se sabe, incumbe a quien la alega. 101 La que tiene, como también es conocido, consagración positiva de rango constitucional y desarrollo normativo en el estatuto civil y el comercial. 102 Generando, incluso, duda sobre si hay formulación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 152 3.2., en el mismo contexto temático, “Indebida acumulación de pretensiones”.

Respecto de lo primero, afirma que “El Tribunal carece de competencia para conocer de las pretensiones de la demanda de reconvención, relacionadas con la oferta aceptada de fecha 22 de junio de 2005 (Oferta No. 1), toda vez que dicha oferta es independiente y diferente del 6 de junio de 2008 entre las mismas partes (Oferta No. 2) La aceptación de cada una de ellas dio origen a contratos distintos”, con la advertencia adicional de que “… la cláusula compromisoria pactada por las partes en las dos ofertas es diferente y el trámite previsto para cada uno de los Tribunales también lo es”.

Con relación a lo segundo, asevera que la demandante en reconvención acumula pretensiones relativas a la oferta aceptada de fecha 22 de junio de 2005 y de 6 de junio de 2008, acumulación que estima indebida “toda vez que no se cumplen los requisitos establecidos para el efecto”. Cuando se ocupó el Tribunal del tema de la competencia, en el contexto propio de la primera audiencia de trámite y con los elementos de juicio entonces disponibles –así lo señaló expresamente-, advirtió que “el debate arbitral propuesto por INDRA CI S.A. tiene fundamento en la cláusula compromisoria contenida en la oferta mercantil de fecha 6 de junio de 2008 (la oferta 2), modificada mediante documento privado del 29 de diciembre de 2009, y versa sobre la responsabilidad contractual que imputa a PRODUCTOS FAMILIA S.A. en relación con la ejecución del contrato a que se refiere dicha oferta”, frente a lo cual FAMILIA “sin invocar cláusula compromisoria distinta, estructura su defensa y su demanda de reconvención alegando que entre las partes ‘existió un vínculo contractual gobernado bajo las ofertas 1 y 2 a que se refieren los hechos de la demanda’, y que ‘se declare que las ofertas 1 y 2 a que se refieren los hechos de esta demanda, conforman una unidad negocial, por estar coligadas varias de las prestaciones y obligaciones allí pactadas’”, de manera que, anunció en su momento el panel arbitral, “sólo en la decisión de fondo, al proferirse el laudo que resuelva el litigio, podrá hacer el Tribunal un pronunciamiento definitivo sobre el argumento esgrimido por PRODUCTOS FAMILIA S.A. en cuanto a la existencia o no de ‘un vínculo contractual’ gobernado bajo las dos ofertas, y/o la existencia de una ‘unidad negocial’ conformada por las dos ofertas”, y su incidencia en materia de competencia. El planteamiento así expuesto tiene respuesta directa y específica en el aparte anterior de esta providencia reservado al examen de la caracterización general de la estructura jurídica de la vinculación contractual INDRA-FAMILIA, en el cual se concluyó que las Ofertas 1 y 2 originan negocios jurídicos ciertamente relacionados, pero sin duda, a la vez, diferenciados y autónomos como contratos dotados de identidad jurídica propia en su diseño conceptual y en su ejecución material, secuela de lo cual resulta imperativo admitir, considerando la indiscutida connotación del arbitramento como un mecanismo ciertamente excepcional, que la vigencia de las cláusulas compromisorias pactadas en cada uno de los contratos formalizados, no idénticas entre sí, mantienen –cada una- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 153 pleno vigor.

Como también se puntualizó en el acápite recién invocado –al cual remite-, descartada la tesis de “un vínculo contractual” o de “unidad negocial” propuesta por FAMILIA, necesariamente ha de concluirse que sólo al amparo del contrato formalizado con base en la Oferta 2, contentiva de la cláusula compromisoria de la que deriva la integración de este Tribunal, se delimita su competencia, por lo que el mismo carece de habilitación normativa para dirimir conflictos cuyo ámbito corresponda a la Oferta 1.

En este sentido, específicamente en lo que a la competencia del Tribunal atañe, asiste la razón al planteamiento exceptivo formulado por INDRA, pero recordando, tal como lo precisó el Tribunal, que otra cosa bien distinta es la delimitación del marco obligacional propio de la Oferta 2, cuestión en la que la separación de responsabilidades por la que propende INDRA con su tesis de la independencia de las Ofertas, no tiene la cabida propuesta, pues como quedó visto, la esfera del contenido vinculante de la Oferta 2 recoge en alto grado y medida el marco obligacional en su momento aplicable a la Oferta 1, de manera que bajo ese ámbito, propio del Contrato formalizado con la aceptación de la Oferta 2, al que –se itera- se circunscribe la competencia del Tribunal, éste está habilitado para examinar, como en efecto lo ha hecho, las pretensiones formuladas por FAMILIA en su demanda de reconvención, y las excepciones propuestas respecto de la demanda principal, instaurada por INDRA, por supuesto dejando de lado el contenido obligacional excluido de la relación contractual formalizada al amparo de la citada Oferta 2.

Así lo declarará el Tribunal. En opinión del juez arbitral, la aceptación del planteamiento de INDRA en cuanto a la competencia, con el alcance reseñado, deja fuera de lugar la alegación vinculada a “Indebida acumulación de pretensiones”, la misma que está asociada, en los términos expuestos por la convocante, al indebido agrupamiento en el petitum de la demanda de reconvención de solicitudes que involucran a las Ofertas 1 y 2, cuestión que pertenece y se resuelve en su escenario de mayor calado, el de la competencia. Así, el medio defensivo de “Indebida acumulación de pretensiones” se ha de desestimar.  Alega INDRA, en el ordinal 3.3., “Cumplimiento del contrato por parte de Indra”.

Aludiendo al Contrato que se formó por la oferta de 6 de junio de 2008 –Oferta 2-, sostiene que “tal como lo señalamos en la demanda principal, Indra cumplió con todas las obligaciones a su cargo”, en soporte de lo cual describe la manera en que, según su entendimiento, tal cumplimiento se produjo. Señalado está que las pretensiones de declaración de incumplimiento contractual pregonadas por FAMILIA tendrán prosperidad parcial, pues en efecto el Tribunal acepta algunas desatenciones de INDRA respecto de las obligaciones comprendidas en el Contrato formalizado bajo la égida de la Oferta 2, las cuales, como se precisó, no permiten estructurar justa causa para el finiquito negocial, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 154 pero sí constituyen verdadero incumplimiento.

La excepción propuesta, en consecuencia, se desestimará.  Alega INDRA, en el ordinal 3.4., “Terminación unilateral sin justa causa”. Con cita de diferentes preceptos (artículos 1546 y 1609 del Código Civil, y 870 del Código de Comercio), al final invocando como defensa la denominada excepción de contrato no cumplido, expone INDRA que “El incumplimiento de Familia que reviste una superlativa gravedad se materializó el 22 de octubre de 2009, cuando por escrito y sin justa causa decidió romper el contrato.

A partir de esta fecha y dado ese incumplimiento, Indra puede alegar válidamente la excepción de contrato no cumplido como en efecto se plantea”. Si bien es cierto que Tribunal ha concluido que la terminación del Contrato, proveniente de la manifestación unilateral de FAMILIA, ocurre sin justa causa, es incontestable que los incumplimientos imputados por la demandante en reconvención están referidos, como es apenas natural, a hechos anteriores al momento de la desaparición del vínculo, de modo que el incumplimiento radicado en cabeza de FAMILIA, estructurado por el hecho mismo de la terminación sin justa causa, no tiene virtualidad para justificar las desatenciones negociales incurridas por INDRA durante la ejecución de la relación, ni para enervar la responsabilidad contractual así comprometida.

En consecuencia, la defensa formulada, que INDRA termina ubicando como “excepción de contrato no cumplido”, no ha de prosperar.  Alega INDRA, en el ordinal 3.5., que “El incumplimiento alegado por Familia no constituye causal para dar por terminado el contrato, por cuanto no configura un incumplimiento grave ni sustancial del mismo”, enunciado que, en sí mismo, comprende el contenido que le asigna la demandada en reconvención. Desde lo formal, la invocación de INDRA tiene soporte, como que coincide, en términos generales, con la conclusión obtenida por el Tribunal cuando examinó, detalladamente, el punto de la existencia o ausencia de justa causa para la terminación del Contrato; pero, en lo material, hay sin duda diferencias en las consideraciones tenidas en cuenta por el juez arbitral para sentar su posición. Y, de cualquier manera, la inexistencia de justa causa para la terminación del Contrato comporta, en puridad, la ausencia de un requisito indispensable para la prosperidad de la pretensión declarativa en ese sentido formulada en la demanda de reconvención, por lo que, a la luz de las consideraciones generales plasmadas al comienzo de este acápite reservado al pronunciamiento sobre la excepciones, la negación misma de la pretensión elimina la necesidad de examen individual como mecanismo de defensa.

Como secuela de lo dicho, se impone su desestimación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 155  Alega INDRA, en el ordinal 3.6., “Mala fe y actos propios”. A partir de rememorar el cargo formulado por FAMILIA solicitando la declaración de nulidad absoluta del “Acuerdo” celebrado el 29 de diciembre de 2009, invoca la excepcionante el principio según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa”, para advertir que “si Familia, ha permitido o facilitado que ocurran determinados sucesos que de una forma u otra atentan contra sus derechos, no puede posteriormente aspirar a que el Estado proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado”.

De nuevo, la negación de la pretensión impetrada en relación con la nulidad que se predica en la demanda de reconvención respecto del “Acuerdo” de diciembre 29 de 2009 por falta de requisitos necesarios para su prosperidad, como que el Tribunal descartó la existencia de los vicios de la voluntad -fuerza y dolo- invocados para sustentarla, es suficiente para advertir, con base en las mismas consideraciones procesales que se acaba de recordar, que no hay lugar al examen individual, como medio exceptivo, de la alegación de la que ahora se ocupa el Tribunal.

El mecanismo de defensa así propuesto no prosperará.  Alega INDRA, en el ordinal 3.7., “Inexistencia de perjuicios”. Con alcance ciertamente puntual y referido a uno de los muchos aspectos debatidos en el proceso sobre la operación del monorrelleno, a juicio de INDRA, “Familia ha causado sus propios perjuicios, por ser la causante de los malos olores…”, hecho que según su dicho se produce por mezclar “lodos biológicos con lodos de celulosa, generando malos olores en el monorrelleno y le ha endilgado la responsabilidad a Indra, por los requerimientos que le han efectuado las autoridades ambientales”.

Advertida, como quedó en su momento, la incorporación al proceso de algunas versiones testimoniales y documentales sobre el tema de los malos olores en el monorrelleno, el Tribunal estima que se trata de una circunstancia fáctica particular que quedó huérfana de prueba en términos de imputación de responsabilidad en cabeza de FAMILIA, sin consecuencias específicas en el campo indemnizatorio, consideraciones suficientes para su desestimación.  Alega INDRA, en el encabezamiento del capítulo destinado a la proposición de excepciones, la “genérica”, “así como cualquier otra que aparezca probada en el trámite del proceso”.

En forma análoga a la plasmada al considerar el mismo medio defensa, pero propuesto por FAMILIA, debe decir el Tribunal que no encuentra, con relación a la parte o porción de las pretensiones de la demanda de reconvención que habrán de prosperar, prueba de hechos constitutivos de excepciones de mérito con virtualidad para propiciar su rechazo, ante lo cual se impone su desestimación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 156 10.

PRONUNCIAMIENTOS ADICIONALES: TACHAS y OBJECIÓN

10.1. TACHAS DE TESTIGOS En audiencias celebradas los días 7 y 28 de abril de 2011, en el curso de los testimonios de las señoras JOHANA JIMÉNEZ BUSTAMANTE y SUSAN IRWIN PIZANO, la parte convocante, al amparo de lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, formuló tacha de sospecha. Respecto del testimonio de Johana Jiménez, manifestó: “DR. VANEGAS: Antes de cerrar la audiencia y como corresponde hacerlo en este momento procesal formulo tacha sobre la testigo para que se valore en el momento procesal oportuno que será el laudo, en razón no solamente a que es funcionaria de Productos Familia sino que ha presentado su experticio profesional y funcional en la compañía acompañado, en ocasiones, de unos conocimientos jurídicos y económicos, manejo de facturaciones, etc., que luego no han sido equitativamente recordados para otros aspectos.

“Pienso que la tacha de la testigo debe valorarse con esa óptica y con la particular preparación de detalle de cada uno de los aspectos que han sido objeto de las excepciones y de la demanda de reconvención, gracias”. En cuanto al testimonio de Susan Irwin, expresó: “DR. VANEGAS: Antes de concluir la audiencia de este testimonio también quiero formular tacha de sospecha sobre la testigo que acaba de declarar y me refiero como prueba, la que considere el Tribunal en su momento, primero a la dependencia que tiene la ingeniera con respecto a la sociedad demandada; y en segundo lugar, a las diferentes actuaciones que ella cumplió y que en nuestro criterio quede en lo escrito en lo que se está manifestando oralmente.

“Adicionalmente quiero llamar la atención sobre la línea argumental idéntica, que ha presentado la ingeniera Johana Jiménez y la ingeniera Susan Irwin como punto a considerar de parte del Tribunal al momento de estudiar la tacha”. Los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil disponen, en su orden, lo siguiente: “Artículo 217.- Testigos Sospechosos.

Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 157 dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

“Artículo 218.- Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

Como quiera que el citado artículo 218 del C.P.C., en su inciso tercero, ordena que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a pronunciarse sobre lo indicado, no sin antes advertir que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso de la norma referida, el juez debe apreciar los testimonios sospechosos “de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, y acorde con las reglas de la sana crítica.

Es claro para el Tribunal que la versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene necesariamente que desecharse de entrada, pero le impone al juzgador un mayor cuidado en su evaluación, para precisar su causa y el valor del testimonio. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 12 de febrero de 1980 (M.P. José María Esguerra Samper), expresó: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). ‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 158 mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. ‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.

El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”. La anterior jurisprudencia fue reiterada por la Alta Corporación en sentencias de 19 de septiembre de 2001 (Exp 6624), 29 de abril de 2002 (Exp. 6807) y 16 de mayo del mismo año (Exp. 6228), en las cuales se señaló lo siguiente: “(…) el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”.

De otra parte, en sentencia del 7 de febrero de 2002 (Exp. 5989), la misma Corte indicó: “… en tales casos y de acuerdo a lo prescrito por el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, lo apropiado es evaluarlo teniendo en cuenta las circunstancias particulares, dada la mácula existente, sopesando con mayor severidad, es decir, sometiéndolo a una crítica probatoria más rigurosa que la efectuada respecto de testimonios sobre los cuales no recae ningún motivo de aprensión”.

En posterior fallo, la Corte, mediante sentencia de 5 de junio de 2009, (Exp. N° C- 0500131100062004-00205-01) expuso lo siguiente: “… la causa de sospecha de un testigo, bien se sabe, no constituye razón para demeritarlo, porque como tiene explicado la Corte, la ‘sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.

Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio’”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 159 En cuanto al interés del testigo en el proceso, en sentencia del 5 de junio de 2001 (Rad.

AC-11759) el Consejo de Estado consideró que: “Las declaraciones de los testigos contienen la exposición clara de la ciencia de sus respectivos dichos, ya que indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos; las respuestas dadas son responsivas, concienzudas y precisas, no presentan contradicciones entre ellas y resultan consonantes con el resto del material probatorio.

Por consiguiente, tales declaraciones merecen credibilidad, no obstante el interés que a los declarantes les atribuye el inculpado, y con base en el cual ha tachado sus respectivos testimonios. Al respecto, por lo anotado, la Sala desestima esta tacha, en razón de que el interés, considerado en sí mismo, es decir, en abstracto, no es suficiente motivo para desconocer el testimonio de quien esté afectado por él, puesto que, si así fuera, nunca se acogerían las declaraciones de las partes, y, por tanto, no sería posible probar con base en ellas hechos que las afecten en cualquier sentido.

Las declaraciones, incluso las de quienes tengan interés en los procesos, como es el caso de la víctima, son un medio de prueba más, que como todos los otros está sometido a la necesaria valoración del juez, atendiendo los criterios y reglas de valoración respectivos, entre los cuales están precisamente los atinentes a todo testimonio, y frente a los cuales, como lo anotó la Sala, los antes relacionados se ajustan a los requerimientos necesarios para ser tenidos como ciertos”.

En el caso que nos ocupa, las señoras JOHANA JIMÉNEZ BUSTAMANTE y SUSAN IRWIN PIZANO, fueron llamadas a rendir testimonio por solicitud de la parte convocada. Al preguntárseles, conforme al mandato procesal, sobre su relación con las partes, hicieron explícita referencia a su vinculación laboral –en ese momento vigente- con FAMILIA, circunstancia que, huelga decirlo, también se presentó –actual o pasada-, aunque sin formulación de tacha, con relación a otros testigos que declararon en el proceso, vinculados a una y otra parte (Diego Hernández, Carlos Fernando Henao, Ernesto Arango).

Es claro para el Tribunal, conforme suele reconocerse y corresponde a los parámetros jurisprudenciales de valoración antes invocados, que la vinculación de los declarantes con una de las partes en conflicto, que es de frecuente ocurrencia, incluyendo los eventuales efectos que para un testigo aparejen los resultados procesales, no implica que en forma automática deban desecharse declaraciones que muchas veces son ilustrativas para el esclarecimiento de un conflicto sometido a decisión judicial.

El Tribunal recuerda que de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 218 del C.P.C., es deber del juez apreciar “los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias del caso”, aspecto que, como lo señala el tratadista TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 160 Hernán Fabio López Blanco, es lo verdaderamente relevante de la normatividad sobre este tema: “Basta para reemplazar el tortuoso trámite [del art. 218 del C.P.C.] señalar que es suficiente que el interesado exponga los motivos de sospecha para que el juez tenga en cuenta, al criticar el testimonio esas circunstancias, sin necesidad de practicar ninguna prueba”.103 En el presente caso, el Tribunal ha realizado un detenido análisis de las diferencias que le fueron sometidas a su decisión tomando como referencia, de un lado, el conjunto probatorio, y de otro, las normas y apreciaciones jurídicas que le permitieran llegar a su decisión, sin que ninguna de las declaraciones recibidas, con o sin tacha de sospecha, individualmente consideradas, sea soporte autónomo y determinante de la decisión. Ahora bien, no puede dejarse de lado que en los dos testimonios cuestionados, el conocimiento de los hechos sobre los que versaron los cuestionarios que les fueron formulados, se deriva precisamente de la intervención y/o conocimiento directos que en su calidad de empleadas de la parte convocada tuvieron las señoras Jiménez e Irwin respecto de los sucesos involucrados en el proceso.

Es por ello que la circunstancia de la vinculación laboral que motiva la tacha no conduce a la conclusión de que la misma deba conducir a su desestimación, lo cual no impide señalar que en aplicación de las directrices contenidas en el artículo 218 in fine y en las reseñas jurisprudenciales traídas a colación, los testimonios en cuestión se aprecien y valoren con particular atención, y en forma conjunta con todas las demás pruebas practicadas, como en efecto lo ha hecho el Tribunal.

10.2. OBJECIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO (AMBIENTAL) Respecto del objetivo y alcance legal de la llamada objeción por error grave, se recapitula brevemente la historia de la figura procesal para anotar que antes del 1 de junio de 1990, cuando entró en vigencia el Decreto Extraordinario 2289 de 1989, que modificó parcialmente el Código Procedimiento Civil, el numeral cuarto del artículo 238 del señalado Estatuto establecía que un dictamen pericial podía ser objetado por las partes cuando cualquiera de ellas se percatara de la existencia de “un error grave”.

El mencionado Decreto precisó que el error grave, además, debía ser “determinante de las conclusiones a que hubieran llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”. No cabe duda que la intención del legislador fue establecer un criterio mucho más estricto para que una eventual equivocación del perito pudiera ser considerada como un error grave, efectivamente relevante.

No 103 Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil, Tomo III, Bogotá, Dupré Editores, 2005, página 169. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 161 puede tratarse, entonces, tan solo de un error en que incurra el perito; éste debe ser, además, grave y determinante de las conclusiones, o que el error se haya originado en ellas.

En los términos de una muy mencionada jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, los errores graves “no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para al juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra (…)” (Auto de septiembre 8 de 1993, Expediente 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss).

La parte convocada ha formulado una objeción parcial al dictamen pericial emitido por el experto en asuntos ambientales José Alfonso Avellaneda, objeción que concreta en los siguientes puntos: 1. Análisis parcializado de los documentos obrantes al proceso, en la respuesta a la pregunta 7 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen.

El perito cambio el objeto de análisis y el objeto de lo preguntado. 2. Análisis parcializado de los documentos obrantes al proceso y objeto del dictamen, en la respuesta a la pregunta 8 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen. El perito no contestó lo preguntado. 3. Análisis parcializado de los documentos obrantes al proceso y objeto del dictamen, en la respuesta a la pregunta 9 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen.

De entrada, se considera que el solo hecho de ser parcial la objeción por error grave, circunscribe la inconformidad a los aspectos puntuales denunciados, sin que exista reparo de fondo sobre el resto del contenido de la experticia. Por lo demás, revisados los cargos que la convocada hace al dictamen, se observa que no se incurrió en error grave determinante, para lo cual el Tribunal estima suficiente consignar las siguientes apreciaciones:  Las preguntas 7, 8 y 9, formuladas por FAMILIA para la aclaración y complementación de la pericia, involucraban la opinión del experto alrededor de una calificación de hechos correspondientes a otras instancias técnicas, abstracción hecha de la valoración jurídica a cargo del Tribunal.

Así se evidencia en el tenor del cuestionario formulado, que se trascribe resaltando lo anunciado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 162 “7. Indicar si con el desarrollo del Proyecto MDL de Indra, esta última compañía, como proponente del proyecto, se obligaba al cumplimiento de las normas nacionales en materia ambiental.

“8. Indicar si un proyecto MDL, es viable para la reducción de emisiones de gases, y puede ser aprobado por la Junta Ejecutiva del Mecanismo de Desarrollo Limpio de la ONU, cuando no se cumplen con las normas ambientales. “9. Se le pide al perito complementar su dictamen con el fin de determinar si a la luz de la información que reposa en el expediente en relación con las actuaciones administrativas de la CAR y otras autoridades, el proyecto MDL podía ser aprobado por la Junta Ejecutiva del Mecanismo de Desarrollo Limpio de la ONU” (subraya fuera de texto).  Revisadas las respuestas dadas por el perito a estas preguntas, se encuentra que el experto ilustró sobre los temas planteados, desde la óptica de su especialidad, aportando la información técnica posible, reproduciendo los textos de los actos administrativos que consideró pertinentes a la respuesta de pregunta, o simplemente expresando, en el contexto de lo que se le preguntaba, que era probable o improbable una decisión de un organismo, desde luego que sin pretender dar certeza a una determinación que no era suya, y sin entrar a juzgar, desde lo jurídico, temas que claramente excedían la órbita de su misión como auxiliar de la justicia. Las respuestas producidas corresponden, en la visión del Tribunal, a un análisis ponderado del tema y las fuentes disponibles, desde la perspectiva del conocimiento técnico del perito, y no hay en ellas visos de parcialidad alguna por los conceptos emitidos; por el contrario, el perito de manera prudente evita invadir órbitas ajenas, pronunciándose técnicamente sobre las preguntas formuladas.

Así, no se evidencia ningún error grave, ni determinante, en la práctica de la prueba, ni en las apreciaciones y conclusiones expresadas en el dictamen, que permita hacer prosperar la objeción formulada, sin perjuicio de advertir que los puntos cuestionados en ella no tienen incidencia material en las decisiones del Tribunal. Por lo anterior, en la parte resolutiva se declarará infundada la objeción parcial formulada por FAMILIA frente al referido dictamen pericial.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 163 CAPITULO QUINTO COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”104.

Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda principal, a la vez que otro tanto se predica de las peticiones de la demanda de reconvención, cotejando el importe de los beneficios procesales obtenidos por cada una de las partes, al igual que el sentido general de la definición del litigio contenida en el presente Laudo, especialmente en los aspectos cualitativos aquí decididos –caso de la existencia o no de justa causa para la terminación del Contrato-, de conformidad con el artículo 392 numeral sexto del C. de P.C. es del caso condenar a la parte convocada –FAMILIA- al pago del 60 por ciento de las costas del proceso, de conformidad con la siguiente liquidación, en la cual se incluirá la suma de $37.500.000, como agencias en derecho (estas últimas, considerando que es equivalente al valor de los honorarios de un ábitro y los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003).

1. LIQUIDACION DE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 1.1. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Trámite arbitral.105 Honorarios de los tres Árbitros $112’500.000 IVA 16% (aplicado a dos árbitros) $ 12’000.000 Honorarios de la Secretaria $ 18’750.000 IVA 16% $ 3’000.000 Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá $ 18’750.000 IVA 16% $ 3’000.000 Protocolización, registro y oros $ 16’000.000 TOTAL $184’000.000 Suma pagada por Indra: $ 92.000’000 Suma que debe ser reembolsada por Familia a favor de Indra $18’400.000 104 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura 105 Acta No. 8, Auto No. 7 folio 365 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 164 1.2.

Honorarios y gastos fijados a favor de la perito Marcela Gómez Clark.106 Honorarios $ 15’000.000 IVA 16 % $ 2’400.000 Gastos $ 3’000.000 TOTAL: $ 20’400.000 Suma pagada por Indra: $ 10.200.000 Suma que debe ser reembolsada por Familia a favor de Indra $2.040.000 1.3. Honorarios y gastos fijados a favor del perito José Alfonso Avellaneda.107 Honorarios $ 10’000.000 IVA 16 % $ 1’600.000 Gastos $ 646.003 TOTAL: $ 12’246.003 Suma pagada por Indra: $ 12’246.003 Suma que debe ser reembolsada por Familia a favor de Indra $7’347.602 2.

Agencias en derecho. De otro lado, en razón a lo dispuesto en materia de agencias en derecho, Productos Familia S.A. deberá a pagar a favor de Indra CI S.A., a título de agencias en derecho la suma correspondiente al sesenta por ciento (60%) del valor establecido por el tribunal por este concepto, suma que asciende a $22’500.000 Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de la Parte convocada y a favor de la parte convocante $ 50’287.602 106 Autos No. 13, 21 y 28 folios 409, 505 del cuaderno principal No. 1 y 141 del cuaderno principal No. 2. 107 Autos No. 14 y 21 folios 411 y 506 del cuaderno principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 165 En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el Laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución a las partes si a ello hubiere lugar. CAPITULO SEXTO PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE I. CON RELACIÓN A LAS PRETENSIONES PRINCIPALES DE LA DEMANDA PRINCIPAL, INSTAURADA POR INDRA C.I. S.A., Y A LAS EXCEPCIONES POR ELLA FORMULADAS: 1.

Declarar que entre las sociedades INDRA C.I. S.A. y PRODUCTOS FAMILIA S.A. se celebró un contrato, según el contenido de la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada “oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008”. (pretensión 3.1.1.). 2. Declarar que los lodos de celulosa depositados en el monorrelleno ubicado en la Vereda Río Grande del Municipio de Cajicá pasaron a ser de propiedad de INDRA C.I. S.A. a partir de la aceptación de la oferta de fecha 6 de junio de 2008, lo cual ocurrió el día 17 de junio de 2008.

(pretensión 3.1.1. –sic-). 3. Declarar que el 90% de los lodos de celulosa producidos por PRODUCTOS FAMILIA S.A. pasarían a ser de propiedad de INDRA C.I. S.A. a partir del retiro de los mismos de la planta de FAMILIA por parte de INDRA, según los términos del numeral 7 del Contrato celebrado entre las partes. (pretensión 3.1.2.). 4.

Declarar que PRODUCTOS FAMILIA S.A. terminó sin justa causa el contrato celebrado con INDRA C.I. S.A., que se formó por la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada “oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008”. (pretensión 3.1.3.). En esta declaración TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 166 queda comprendida, conforme a lo indicado en la parte motiva, la decisión que corresponde a la pretensión 3.1.5., sobre la cual no es necesario hacer pronunciamiento separado. 5.

Declarar que PRODUCTOS FAMILIA S.A. incumplió el contrato que se formó por la oferta aceptada de fecha 6 de junio de 2008 denominada “oferta de prestación de servicios de disposición final de lodo papelero del 6 de junio de 2008”, al haber terminado en forma anticipada, unilateralmente y sin justa causa el citado contrato celebrado con INDRA. (pretensión 3.1.4.). 6.

Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenar a PRODUCTOS FAMILIA S.A. al pago de los perjuicios materiales causados a INDRA C.I. S.A. por concepto de daño emergente, valorados en la suma de MIL SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($1.063.174.744), conforme a lo señalado en la parte motiva (pretensión 3.1.6.).

Negar, en lo demás, la referida pretensión indemnizatoria, también en los términos indicados en la parte motiva. Este monto, indexado a 29 de febrero de 2012, liquidado en la forma indicada en la parte motiva, asciende a la suma de MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($1.153’127.666), que deberá pagar PRODUCTOS FAMILIA S.A. dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. 7.

Frente a la pretensión 3.1.7., estarse a lo resuelto en materia de costas. 8. Declarar probada la excepción propuesta por INDRA C.I. S.A. bajo el rótulo de “Falta de competencia, indebida integración del Tribunal e improcedencia del trámite de la reconvención” (ordinal 3.1.), en cuanto a que el Tribunal carece de competencia para conocer de las pretensiones de la demanda de reconvención relacionadas con la oferta aceptada de fecha 22 de junio de 2005 (Oferta 1), en los términos y con el alcance señalados en la parte motiva. 9.

Desestimar todas las demás excepciones propuestas por INDRA C.I. S.A. (ordinales 3.2. a 3.7., y encabezamiento del capítulo pertinente), en los términos indicados en la parte motiva. II. CON RELACIÓN A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, INSTAURADA POR PRODUCTOS FAMILIA S.A., Y A LAS EXCEPCIONES POR ELLA FORMULADAS: 1. Negar las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta –principal, y primera y segunda subsidiarias-, en los términos indicados en la parte motiva.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 167 2. Condenar a INDRA C.I. S.A., por razón de su incumplimiento contractual, al pago de los perjuicios ocasionados a PRODUCTOS FAMILIA S.A. por concepto de daño emergente, valorados en la suma de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($128’387.784), todo de conformidad con lo señalado en la parte motiva (pretensión quinta).

Negar, en lo demás, la referida pretensión indemnizatoria, también en los términos indicados en la parte motiva. Este monto, indexado a noviembre 17 de 2010, liquidado en la forma indicada en la parte motiva, asciende a la suma de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($128’498.389).

Sobre el monto indexado, INDRA C.I. S.A. pagará intereses moratorios, liquidados en la forma indicada en la parte motiva, desde el 18 de noviembre de 2010, hasta la fecha en la que realice el pago. El valor de los intereses moratorios adeudados, con corte a 29 de febrero de 2012, asciende a la suma de CUARENTA MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO DIEZ PESOS ($40’098.110).

En consecuencia, el valor total de la condena (capital inicial, indexación e intereses moratorios), a 29 de febrero de 2012, asciende a la suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($168’596.499). 3. Negar las pretensiones sexta y séptima, en los términos indicados en la parte motiva. 4.

Frente a la pretensión octava, estarse a lo resuelto en materia de costas. 5. Desestimar todas las excepciones propuestas por PRODUCTOS FAMILIA S.A. (ordinales 1. a 8.), en los términos indicados en la parte motiva. III. CON RELACIÓN A OTRAS MATERIAS OBJETO DE DECISIÓN: 1. Condenar a PRODUCTOS FAMILIA S.A. a pagar a INDRA C.I. S.A., la suma de CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS DOS PESOS ($50’287.602) por concepto de costas y agencias en derecho, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva. 2.

Desestimar la tacha propuesta por INDRA C.I. S.A. respecto de los testimonios rendidos por Susan Irwin y Johana Jiménez. 3. Declarar no probada la objeción planteada por PRODUCTOS FAMILIA S.A. respecto del dictamen pericial técnico (ambiental) rendido por José Alfonso Avellaneda Cusaría. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDRA CI S.A. CONTRA PRODUCTOS FAMILIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 168 4.

En firme este Laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.

Si resultare mayor, se devolverá lo correspondiente. 5. Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ Presidente FABIOLA OROZCO DUQUE CAMILO CALDERÓN RIVERA Árbitro Árbitro GABRIELA MONROY TORRES Secretaria