LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 1 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. (PARTE CONVOCANTE) CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP (PARTE CONVOCADA) BOGOTÁ, D.C., 19 de marzo de 2020 LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 2 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 TABLA DE CONTENIDO I.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES
2. EL PACTO ARBITRAL 3. El TRÁMITE
4. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS
5. EL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL II. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL
1. PRETENSIONES FORMULADAS POR LA CONVOCANTE
2. EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCADA III. PRESUPUESTOS PROCESALES
1. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PARA COMPARECER AL PROCESO
2. LA DEMANDA EN FORMA
3. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
3.1. COMPETENCIA OBJETIVA
3.2. COMPETENCIA SUBJETIVA IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. CONSIDERACIONES EN TORNO A LAS EXCEPCIONES PROCESALES QUE ENERVARÍAN TODO EL ARBITRAJE
1.1. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD 1.2 INEPTA DEMANDA 2 CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO 2.1 NULIDADES CONTRACTUALES 2.2 DEL CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO ALEGADO POR LAS PARTES
2.3. ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA 3 ANÁLISIS INDIVIDUALIZADO DE LAS PRETENSIONES
4. JURAMENTO ESTIMATORIO
5. SOBRE LA TACHA DEL TESTIMONIO DE JORGE JULIÁN QUINTERO POLO
6. CONDUCTA DE LAS PARTES
7. COSTAS DEL PROCESO V. DECISIÓN LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 3 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020. Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI, presidente, CARLOS GONZÁLEZ VARGAS, ALBERTO GÓMEZ MEJÍA, coárbitros, con la secretaría de NICOLÁS LOZADA PIMIENTO, a dictar el laudo que pone fin el proceso y que resuelve las controversias suscitadas entre DISICO S.A., como parte convocante, y EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP, como parte convocada.
El presente Laudo se profiere en derecho. I.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 1.1. La parte convocante es la sociedad DISICO S.A. (En adelante, DISICO), domiciliada en Bogotá, identificada con NIT. 860.074.186-9, y representada legalmente por NELSON RÍOS VILLAMIZAR. 1.2. La parte convocada es la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP (En adelante, DISPAC), domiciliada en Quibdó (Chocó), identificada con NIT 818.001.629-4, y representada legalmente por GERMÁN JAVIER PALOMINO HERNÁNDEZ.
2. EL PACTO ARBITRAL La cláusula compromisoria consta en el CONTRATO DE SUMINISTROS, TRANSPORTES, PRUEBAS Y PUESTA EN SERVICIO EN LÍNEAS Y SUBESTACIONES DE LA FASE I DEL PROYECTO DE INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA 34.5 KV ENTRE ISTMINA, PALMADÓ Y SAN MIGUEL, CON TRANSFORMACIÓN 115/34.5 KV DE 17 MVA EN ISTMINA Y SUBESTACIONES ASOCIADAS DE 34.5KV/13.2KV EN MEDIO SAN JUAN EN EL DEPARTAMENTO DE CHOCÓ (En adelante, el contrato), celebrado el 16 de mayo de 2013 y cuya copia se encuentra en los folios 106 y 107 del cuaderno de pruebas No. 1 del expediente y es del siguiente tenor: LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 4 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 “Cláusula 23.-Cláusula compromisoria.
Toda controversia o diferencia que surja entre las Partes durante el cumplimiento o ejecución de este Contrato o al momento de su terminación, y no se pueda resolver directa y amigablemente entre éstas, será sometida a un tribunal de arbitramento designado por mutuo acuerdo entre las Partes y a falta de acuerdo, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal constituido se sujetara a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y las demás normas que los complementen, modifiquen o sustituyan de acuerdo con las siguientes reglas: 23.1 El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 23.2 La organización interna del tribunal se sujetará a las prescripciones previstas para tal efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 23.3 El tribunal decidirá en derecho y su fallo será final y obligatorio para las Partes. 23.4 El tribunal funcionará en Bogotá, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o, en su defecto, en otro lugar que dicho centro indicare. 23.5 Los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento serán de cuenta de la Parte que resulte vencida.” 3.
El TRÁMITE 1. El 20 de septiembre de 2019, DISICO S.A., mediante apoderado judicial, presentó demanda arbitral1 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para resolver en derecho las diferencias surgidas con la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. 2. De conformidad con lo señalado en la cláusula compromisoria y lo previsto en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 1563 de 2012, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá invitó a las partes a una reunión de designación de árbitros, para el día 2 de octubre de 2018 a las 9:00 a.m2. 1 Folios 1-75 del Cuaderno Principal No.1 2 Folio 101 del Cuaderno Principal No. 1 LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 5 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 3.
Tras la imposibilidad de designar a los árbitros de común acuerdo, el Centro de Arbitraje designó a los árbitros mediante sorteo público realizado el 9 de octubre de 20183. 4. El 27 de noviembre de 2018, se celebró audiencia de instalación del trámite en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En ella, los árbitros tomaron posesión de su cargo, recibieron el expediente, designaron al señor secretario y fijaron sede del proceso y de la secretaría. Adicionalmente, el Tribunal profirió el Auto No. 1 en el que se declaró instalado el Tribunal.
Por último, mediante Auto No. 2, se inadmitió la demanda. 5. El 3 de diciembre de 2018, conforme a las indicaciones del Tribunal, la parte convocante subsanó la demanda arbitral. 6. Cumplido el término estipulado en la ley para que las partes conocieran sobre el deber de información del secretario designado, este se posesionó en audiencia del 10 de diciembre de 2018, en la que, adicionalmente, se profirió auto admisorio de la demanda. 7.
El 10 de enero de 2019, de conformidad lo dispuesto en el artículo 612 del Código General del Proceso, se notificó el auto admisorio de la demanda4. 8. El 14 de enero de 2019, vía correo electrónico, la parte convocada interpuso recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda. El 28 de enero de 2019, el Tribunal confirmó el Auto No.45. 9.
Por lo anterior, el 13 de marzo de 2019, la parte convocada contestó la demanda dentro de los términos establecidos para ello6. 10. El 9 de abril de 2019, se corrió traslado de las excepciones presentadas en la contestación de la demanda. La convocante solicitó al Tribunal que le concediera un plazo adicional para aportar el dictamen pericial en respuesta a la convocada7. 11.
Con ocasión de la solicitud de la convocante, el 23 de abril de 2019, el Tribunal, mediante Auto No. 7, concedió a la parte convocante hasta el 23 de mayo de 2019 para que aportara el dictamen pericial en respuesta a la convocada8. 12. El 4 de mayo de 2019, la parte convocante presentó escrito mediante el cual reformó la demanda. El 6 de mayo de 2019, el Tribunal inadmitió la reforma de la demanda.
Por lo anterior, la convocante, subsanó en forma oportuna la demanda. 3 Folio 112 del Cuaderno Principal No.1 4 Folio 215 del Cuaderno Principal No.1 5 Folio 219 del Cuaderno Principal No.1 6 Folio 394 del Cuaderno Principal No.1 7 Folio 395 del Cuaderno Principal No.1 8 Folio 413 del Cuaderno Principal No.1 LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 6 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 13.
El 15 de mayo de 2019, mediante Auto No. 10, el Tribunal admitió la reforma de la demanda arbitral. El 20 de mayo de 2019, la convocada interpuso recurso de reposición y el 23 de mayo de 2019, el agente del Ministerio Público emitió concepto. El 4 de junio de 2019, el Tribunal confirmó el Auto No. 109. 14. El 23 de julio de 2019, se celebró audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por la imposibilidad de las partes de llegar a un acuerdo.
En esa misma fecha, el Tribunal fijó la suma correspondiente a honorarios y gastos10, los cuales fueron pagados oportunamente por las partes. 15. El 22 de agosto de 2019, se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal, mediante Auto No. 22, se declaró competente para conocer del proceso11. En la misma oportunidad, mediante Auto No. 23, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por la convocante y convocada12. 16.
Agotada la instrucción, en audiencia del 2 de diciembre de 2019, el Tribunal escuchó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión.
4. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS Mediante Auto No. 23 del 23 de agosto de 2019, el Tribunal procedió a decretar como pruebas las aportadas y solicitadas por las partes, así: 4.1. Documentales El Tribunal tuvo como tales y las incorporó, con el mérito probatorio correspondiente a cada uno, los documentos aportados por la parte convocante en la demanda, en el memorial mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones formuladas, en la contestación de la demanda inicial, en la reforma de la demanda y en el memorial por el cual descorrió el traslado de las excepciones formuladas en la contestación de la reforma de la demanda.
Igualmente, se incorporaron como pruebas, los documentos aportados por la parte convocada en la contestación de la demanda y en la contestación de la reforma de la demanda. Los documentos objeto de la exhibición de documentos por parte de DISPAC fueron tenidos en cuenta mediante Auto No. 29 del 8 de octubre de 2019. 4.1.1. Interrogatorio de parte 9 Folio 137 del Cuaderno Principal No. 2 10 Folios 364-371 del Cuaderno Principal No. 2 11 Folio 382 del Cuaderno Principal No.2 12 Folio 383-386 del Cuaderno Principal No.2 LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 7 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Nelson Ríos Villamizar (prueba solicitada por la convocante) 8 de octubre de 2019 4.1.2.
Testimoniales Fabián Patiño Zapata (prueba solicitada por la convocante) 22 de octubre de 2019 Gustavo Ocampo (prueba solicitada por la convocante) 8 de octubre de 2019 Gabriel Jaime Montoya Restrepo (prueba solicitada por la convocante) 8 de octubre de 2019 Joe Andrés Vargas Prieto (prueba solicitada por la convocada) 22 de octubre de 2019 Jorge Julián Quintero Polo (prueba solicitada por la convocada) 8 de octubre de 2019 Johanna Páramo Tamayo (prueba decretada de oficio) 8 de octubre de 2019 Se desistió de la práctica de la declaración testimonial del señor Luis Álvaro Cáceres Díaz. 4.1.3.
Dictámenes periciales La parte convocante aportó un dictamen pericial técnico y un dictamen contable. Asimismo, la parte convocada aportó la contradicción al dictamen técnico y al dictamen contable, aportados por la convocante. Dictamen pericial técnico (aportado por la convocante) Presentado el 23 de mayo de 2019 y rendido por el señor ingeniero, Antonio Vargas del Valle.
Dictamen pericial contable (aportado por la convocante) Presentado el 23 de mayo de 2019 y rendido por la señora contadora pública, Gloria Zady Correa Palacio. Contradictamen técnico (aportado por la convocada) Presentado el 20 de agosto de 2019 y rendido por el señor ingeniero eléctrico, William Aguirre Acevedo. Contradictamen contable (aportado por la convocada) Presentado el 20 de agosto de 2019 y rendido por los señores contadores públicos Néstor Miguel Valero González y Armando López Rivera.
Mediante Auto No. 23, el Tribunal, de oficio, decretó la práctica de los interrogatorios a los peritos técnicos y contables. Por lo anterior, el 25 de septiembre de 2019, se realizaron dichos interrogatorios en la modalidad de careo. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 8 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Al finalizar la etapa probatoria, se efectuó el control de legalidad de la actuación procesal y, mediante Auto No. 31 del 22 de octubre de 2019, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria del proceso.
5. EL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL El término de duración del presente proceso arbitral es de seis meses, que, conforme al artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se cuentan desde la finalización de la primera audiencia de trámite. En el presente caso, la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 22 de agosto de 201913, fecha a partir de la cual inició a contar el término para proferir el laudo arbitral o, en su defecto, la providencia que aclare, corrija o adicione el laudo arbitral.
Por solicitud de las partes, el Tribunal, mediante Auto No. 32, suspendió el proceso desde el 3 de diciembre de 2019 hasta el 20 de enero de 2019. De esta manera, el término de duración del presente proceso arbitral se extendió hasta el 10 de abril de 2020. Así las cosas, el presente laudo arbitral es proferido dentro del término señalado por la ley.
II. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL
1. PRETENSIONES FORMULADAS POR LA CONVOCANTE Las pretensiones incoadas por la convocante en la reforma de la demanda arbitral son las siguientes: Pretensiones principales Relacionadas con la obra ejecutada y no reconocida Primera Que se declare que el contrato DG-002-2.013 y sus varios otrosíes incluyeron a cargo de Dispac S.A. ESP las siguiente obligaciones pertenecientes a su naturaleza, como contraprestación a las obligaciones a cargo de la contratista y ahora demandante Disico S.A., principalmente en contraprestación de obligación contenida en su cláusula tercera, parte final, conforme a la cual esta última quedó “responsable de realizar todas las actividades que requiera la puesto en operación y entrega a satisfacción de Dispac del proyecto…..” 13 Folio 382 del Cuaderno Principal No.
2. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 9 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 i) Acordar con el contratista los precios unitarios de los ítems y actividades que no se previeron en el contrato, pero cuya ejecución, para el contratista, era obligatoria bajo la exigencia consignada indicada cláusula tercera, parte fina, del contrato DG-002 de 2.013 de realizar todas las actividades que requiera la puesta en operación y entrega a satisfacción de Dispac del sistema de transmisión de energía eléctrica, objeto de dicho contrato. ii) Incrementar el valor del presupuesto asignado y del contrato, a efectos de mantener su conmutatividad y atender cumplidamente las obligaciones a su cargo. iii) iii) Pagar toda la obra ejecutada por el contratista, tanto aquella que representara mayor cantidad de la prevista, como la que hubiera resultado necesaria ejecutar para entregar y poner en funcionamiento el proyecto, peor que no fue prevista en el contrato; iv) Contar con diseños completos y confiables, que no requieran mejora ni cambio alguno. Segunda Que se declare que la demandante Disico S.A. cumplió el contrato DG-002 de 2.013 y sus varios otorsíes suscritos con la demandada Dispac S.A. ESP, puesto que conforme lo estipula la cláusula tercera, parte final, del indicado contrato, realizó, a satisfacción de Discpac, todas las actividades que el proyecto requirió y puso en operación el sistema de transmisión objeto de dicho contrato, en especial porque ejecutó los nuevos ítems y actividades, no previstas en el contrato, que la Interventoría relaciona en su comunicación WSP 4560 de agosto 27 de 2.014.
Tercera Que se declare que Dispac S.A. ESP incumplió el contrato DG- 002 de 2.013 y sus varios otrosíes e incurrió en mora, por cualquiera de las siguientes razones: i) Porque no incrementó el presupuesto asignado para el contrato ni acordó con el contratista incrementar el valor de éste, a efectos de mantener su conmutatividad y atender cumplidamente las obligaciones a su cargo; ii) Porque con anterioridad a la ejecución por el contratista de la parte de la obra correspondiente a ítems y actividades no previstos en el contrato, no acordó con él, ni intentó hacerlo, los precios unitarios de esos nuevos ítems y actividades, pero cuya ejecución, para el contratista, resultó obligatoria en orden a cumplir su compromiso consignado en la parte final de la cláusula tercera LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 10 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 del contrato DG-002 de 2.013 de realizar, a satisfacción de Dispac, todas las actividades que el proyecto requiriera en orden a poner en operación el sistema de transmisión de energía eléctrica objeto de dicho contrato. iii) Porque no le pagó al contratista la totalidad de la obra y actividades que éste realizó, la cual consta, con la firma de la interventoría, en las plantillas de obra, en los planos récord o “as built” y en la certificación de ejecución para liquidación enviada por la Interventoría en correo de septiembre 23 de 2.016, carta WSP-5254-16. iv) Porque los diseños que le entregó a Disico S.A. no resultaron ser confiables ni útiles, por lo que esta última debió rehacerlos, en su mayoría. v) Porque no le entregó al contratista las certificaciones Retié (Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas) correspondiente a los materiales suministrados y laborales realizadas por Dispac, a saber: - Matrícula profesional del diseñador - Matrícula profesional del representante del constructor - Cálculo de trasformadores - Cálculo y coordinación de las protecciones de los transformadores - Análisis de corto circuito y fallas a tierra - Memoria de cálculo de conductores - Factibilidad del servicio - Diagrama unifilar General de cada subestación (diseño) - Planos de redes de MT Tensión (diseño) - Planos de redes de BT tensión (diseño) Cuarta Que se declare que la correcta ejecución del contrato DG-002 de 2.013 y de sus otrosíes hizo necesario incluir los ítems, inicialmente no previstos, números 23,24,29,30,31,50 y 71 (junto con otros más), que la interventoría relaciona en su comunicación WSP 4560 de agosto 27 de 2.014, y que ello ocurrió a los precios allí sugeridos.
Quinta Que se declare como obra realmente ejecutada por el contratista la que aparece relacionada, con la firma de la interventoría, en las plantillas de ejecución de obra y en los planos “as built”; y que se declare que el contratista ejecutó, en las mayores cantidades que se establezcan dentro del proceso con relación a las reconocidas por Dispac en su liquidación unilateral, los ítems 1.1., 1.8, Nuevo sin número, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.1.6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.5, 6.2. y 6.3.4; y que para la LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 11 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 cumplida ejecución del contrato, el contratista debió ejecutar, además y en las cantidades que se determinen dentro del proceso, los ítems nuevos, de números 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71.
Sexta Que se condene a Dispac S.A. ESP a pagarle a Disico S.A., al día siguiente de aquel en que adquiera ejecutoria el Laudo que aquí se dicte, los siguientes valores y conceptos, tanto por concepto de mayor cantidad de obra ejecutada con relación a la reconocida por Dispac en su liquidación unilateral, como por la que el contratista debió ejecutar en cumplimiento a su obligación “.. de realizar todas las actividades que requiera la puesta en operación entrega a satisfacción de Dispac del proyecto…”, y a título de perjuicios moratorios: i) La cantidad de $ 500’924.941,42, por concepto de mayor cantidad de ejecución de los ítems 1.1, 1.8, Nuevo, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.1.6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.3, 6.2.5, 6.3.3 y 6.3.4 respecto de la que Dispac reconoció en su liquidación unilateral, la cual es el resultado de sumar sus valores de $391’960.048, a costo directo, $ 105’829.213,96 de costo indirecto y $3’135.680,38 de Iva sobre la utilidad; ii) La cantidad de $2.192’263.979,65, por concepto de la ejecución de los ítems, inicialmente no previstos en el contrato, de números 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71, resultado de sumar sus valores de $1702’068.307,18, a costo directo 476’ 579.126,01 (SIC) de costo directo y $13’616.546,65 de Iva sobre la utilidad. iii) Más los intereses moratorios sobre la cantidad indicada en el literal i) anterior ($ 500’924.941,42), a liquidar a la tasa máxima legalmente permitida para operaciones comerciales desde el 28 de septiembre de 2.016, día siguiente a aquel en que Dispac le comunicó a la demandante la liquidó unilateralmente del contrato, hasta que se realice el pago íntegro de lo adeudado, o subsidiariamente desde la notificación a Dispac S.A. ESP del auto que admita la presente reforma de demanda, Esta liquidación, efectuada desde entonces hasta el 30 de abril de 2.019, asciende a $411’223.189,99 y aparece en el hechos 52 de esta reforma a la demanda.
Sexta bis Para el caso de que el Tribunal llegase a estimar que los ítems y actividades que el contrato no previó, no fueron parte del objeto del anotado contrato, a pesar de lo consignado en la parte final de su cláusula tercera en el sentido de que la obligación del contratista incluía “… realizar todas las LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 12 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 actividades que requiera la puesta en operación y entrega a satisfacción de Dispac del proyecto…”, subsidiariamente solicito declarar que Dispac se enriqueció injustamente a causa del correlativo empobrecimiento de Disico, con lo cual le ocasionó a esta última daño antijurídico, y solicito, además, que, para su reparación, se condene a Dispac a pagarle a la demandante la misma cantidad de dinero solicitada en los puntos i) a iii) inmediatamente precedentes.
Peticiones relacionadas con los sobre costos por mayor administración Séptima Que se declare la nulidad de la exoneración de responsabilidad consagrada a favor de la contratante Dispac S.A. ESP en las cláusulas 15.4.5. y 15.4.7. del contrato DG-002 de 2.013, por ir en contra de su asunción de responsabilidad por daño emergente consignada en la cláusula 14.2, literal b, del mismo contrato, de la conmutatividad de éste, de la prohibición de enriquecimiento sin justa causa a expensas de otro y del principio de la buena fe, a cuyo amparo la contratista lo ejecutó y lo propio debió hacer la contratante.
Octava Que se declaren inexistente, y subsidiariamente nulas, de nulidad relativa, las cláusulas cuartas de los otrosíes Nos. 2, 3, 4 y 5 y las cláusulas terceras de los otrosíes Nos. 7 y 8 al contrato DG-002 DE 2.013, solo en cuanto ellas, al manifestar que continuarían vigentes y siendo obligatorias, sin modificación, las demás cláusulas de ese contrato, incluyeron dentro de esta declaración la cláusula novena del citado contrato, relativa a su valor, por cuanto que el demandante, al suscribir dichos otrosíes, lo hizo bajo la equivocada convicción o creencia, determinante para haberlos firmado, de que a través de ellos no estaba exonerado a Dispac S.A. ESP de su obligación de asumir los mayores costos indirectos, por concepto de administración, ni otro ninguno, en que la contratista Disico S.A. incurriera en la ejecución del contrato durante cada uno de los alargues al plazo a que se refieren tales otrosíes, ni la contratista Disico estaba asumiendo, a cuenta propia esos mayores costos.
Octava bis Para el evento de que no prospere la petición octava precedente, en subsidio suyo solicito declarar que la intención de las partes al suscribir los otrosíes 2 a 8, inclusive, al contrato DG-002 de 2-013 y dejar en ellos consignado que continuarían vigentes las demás cláusulas de dicho contrato -clara y ampliamente manifestada en cada uno de sus respectivos considerandos-, no consistió en mantener durante la prórrogas el mismo precio ni los mismos costos inicialmente pactados para el término de duración que inicialmente se previó, ni en obligar al contratista a continuar la ejecución del contrato DG- 002 de 2.013 asumiendo a su exclusivo cargo los sobre costos LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 13 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 indirectos por concepto de administración que se causaran por razón de su mayor permanencia en obra.
Novena Que se declare que las sucesivas adiciones al plazo del contrato, que de haber estado inicialmente en 9 meses para a 24 meses, ocasionadas por hechos y circunstancias ajenos a la sociedad contratista, conllevó para ésta el ejecutar la obra a mayores costos indirectos por el concepto de administración, por encima de los pactados en el contrato DG-002 de 2.013.
Décima Que en salvaguardia de los principios de conmutatividad (parte del de Equidad) y de buena fe a que se sometió el contrato DG- 002 de 2.013, y en atención a que Dispac asumió (cláusula 14.2) los efectos del daño emergente proveniente de fuerza mayor o de evento eximente de responsabilidad del contratista (15.3), se condene a Dispac S.A. ESP a pagarle a Disico S.A., al día siguiente a aquel en que el Laudo que aquí se dicte Adquira ejecutoria, los siguientes valores y conceptos: i) La suma de $3.990’795.442 por concepto de la mayor administración que la parte demandante debió sufragar durante los 15 meses de las extensiones del plazo de ejecución del contrato DG- 002 E 2.013. ii) Más los intereses moratorios sobre la cantidad anterior, a liquidar a la tasa máxima legalmente permitida para operaciones comerciales desde el día siguiente al de notificación a Dispac S.A. ESP del auto que admita la reforma de la demanda aquí contenida.
Peticiones relacionadas con otro sobre costo en que la demandante debió incurrir y falta de pago de materiales Undécima Que se declare que para la debida ejecución del contrato, pero por causas imputables a Dispac S.A. ESP, tales como haber obrado en contra del principio de buena fe, o no haber previsto la totalidad de actividades necesarias para la culminación de la obra, o haber cambiado unilateralmente la conmutatividad inicial del contrato, la contratista incurrió en sobre costos por haber tenido que ejecutar la mayoría del contrato durante los años 2.014 y 2.015, a pesar de que el contrato estaba previsto para ejecutado durante el año 2.013, a precios de este último año; y que para restablecer la conmutatividad inicial y en defensa del principio de la buena fe, se condene a Dispac S.A. ESP a pagarle a ala demandante, al día siguiente a aquel en que cause ejecutoria el Laudo que aquí se dicte, los siguientes valores y conceptos: i) la cantidad de $540’752.442 correspondiente a la diferencia de precios unitarios, entre los pactados LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 14 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 para ejecutar en el año 2.103 (SIC) y su actualización a los años 2.014 y 2.015 en que se ejecutó la obra. ii) Más los intereses moratorios sobre la cantidad anterior, a liquidar a la tasa máxima legalmente permitida para operaciones comerciales desde el día siguiente al de notificación a Dispac S.A. ESP del auto que admitía la reforma de la demanda aquí contenida, hasta que se realice el pago íntegro de los adeudado.
Duodécima Que se declare que Disico entregó a Dispac materiales por valor de $9.689’261.976 de los cuales Disico le facturó a Dispac la suma de $8.355’783.844; que se esa cantidad, Dispac, en su liquidación unilateral, le reconoció la cantidad de $7.485’730.795,94; y que en consecuencia, se condene a Dispac a pagarle a Disico la suma de $ 1.333’478.132, que se descompone en $870’053.049 por diferencia aritmética entre lo facturado por Disico y reconocido por Dispac en su liquidación unilateral, más 4 463’425.083 por materiales no facturados, que no hubo necesidad de instalar en la obra.
Nota: Bajo la gravedad de juramento, conforme lo exige el art. 206 del Cgp y según aparece en los hechos número 51 a 56 de esta reforma de demanda, manifestó que los valores reclamados en las peticiones sexta, décima, undécima y duodécima ascienden aritméticamente a $8.952’417.452,99. Pretensiones subsidiarias De no prosperar las peticiones anteriores, o parte de ellas, y en subsidio de aquellas que no prosperen, formulo las siguientes pretensiones: Primer grupo de pretensiones subsidiarias Primera Solicito declara que, por causas ajenas a la sociedad demandante, ésta ejecutó la obra del contrato DG-002 de 2013 a su sobre costo a su cargo de tal magnitud, por encima de lo inicialmente pactado, que rompió en contra de sus intereses la conmutatividad con la que se suscribió dicho contrato, enriqueció sin justa causa a Dispac S.A. ESP a expensas de su contratista y volvió irrisorio el precio en el estipulado, proveniente de las siguientes razones: i) porque la demandante Disico S.A. no recibió dentro del término de 92 meses inicialmente pactado, la totalidad del valor estipulado para el concepto administración;
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 15 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 ii) porque la demandante debió erogar nuevos mayores costos por el concepto administración dispuesta para la obra, a partir del vencimiento del mes 9 de ejecución, en adelante; iii) porque Dispac S.A. ESP no le pagó a Disico S.A. la totalidad de la obra que ésa ejecutó en cumplimiento a su obligación de entregarla a satisfacción de Dispac S.A. ESP u en plena operación, tal como la mayor cantidad de obra ejecutada, con relación a la incluida en el contrato inicial como el otro sí No. 6, y obra y/o actividades que el contratista igualmente debió ejecutar, resultado de los nuevos ítems, actividades y precios que aparecen relacionados en la carta de interventoría WSP 4560 de agosto 27 de 2.014;y Segunda y para restablecer la equivalencia entre las distintas prestaciones del anotado contrato, se precio y el patrimonio de la demandante menguado por el enriquecimiento de la demandada, solicito condenar a la parte demandada en la forma y términos consignados en las peticiones principales sexta, décima, undécima y duodécima.
Segundo grupo de pretensiones subsidiarias Primera De no prosperar las peticiones anteriores, o parte de ellas, y en lugar de aquellas que no prosperen, solicito declarar que Dispac S.A. ESP incurrió, a lo largo de la ejecución del contrato DG-002 de 2.013, en hecho ilícito o en abuso del derecho y en ejecución contraria a los dictados de la buena fe, con lo cual le ocasionó a la demandante los daños relacionados en los hechos de esta demanda, a saber: i) porque la ejecución del objeto del indicado contrato demandó 15 meses adicionales a los 9 meses en él pactados (incluyendo los dos meses del otrosí No. 6), lo que le representó a Disico S.A. hacer erogaciones adicionales por el concepto administración; y ii) porque dicha sociedad no le ha reconocido ni pagado a Disico S.A. la totalidad de la obra ejecutad en cumplimiento a su obligación de entregarla en operación, ni sus distintos sobre costos.
Segunda y para restablecer la equivalencia entre las distintas prestaciones del anotado contrato DG-002 de 2013 y el patrimonio de la sociedad demandante menguado por el enriquecimiento de la demandada, solicito condenar a la parte demandada en la forma y términos consignados en las peticiones principales sexta, décima, undécima y duodécima.
2. EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCADA LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 16 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Por su parte, la convocada, en su escrito de contestación a la reforma de la demanda, formuló las siguientes excepciones de mérito: Excepción de Caducidad de la Acción Aunque este aspecto fue formulado como uno de los factores que sustentaron el recurso de reposición al auto admisorio, se insiste en él por su carácter de perentoriedad ante la ley, el cual además de no ser negociable, ni renunciable por las partes, debe ser declarado de oficio por el fallador, recordemos lo dicho en Tribunal de Arbitramento anterior de esta Cámara de Comercio entre EMCOSALUD SA. y otros contra FIDUPREVISORA de 12 de marzo de 2018 (…) Excepción de Falta de Competencia y Jurisdicción del Tribunal para Conocer las Pretensiones por Enriquecimiento Injustificado o Ilícito En el presente caso, no puede darse tal posibilidad, ya que nos encontramos frente a un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO el cual fundamenta su competencia en un contrato o acuerdo previo en el que las partes determinan que las diferencias contractuales se tramiten bajo su dirección, y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO O INJUSTIFICADO no es una de ellas (…) Excepción de Obligatoriedad de Dispac de Actuar como Agente Retenedor del Impuesto de Guerra y de Estampilla Pro- Universidades y la Calidad de Sujeto Pasivo de Disico Frente a los Tributos A lo largo de la demanda, DISICO señala como no pagados por DISPAC los dineros que le fueron retenidos y girados al recaudador por impuesto de Guerra y Estampilla Prouniversidades, para lo cual se soporta en sus palabras, en que según su parecer ellos no suscribieron un contrato de obra, sino uno de transporte, suministro, instalación lo cual es muy diferente en criterio de DISICO, que el contrato se firmó bajo las luces del derecho privado, y que DISPAC no es un ente Estatal (…) Excepción de Incumplimiento del Demandante por no Entrega de la Obra a Satisfacción Debidamente Certificada, Demoras en su Ejecución, ni Dentro de las Exigencias Contractuales Acordadas Esa certificación debe obtenerse, como en toda actividad, antes que la obra entre en funcionamiento, y en el presente caso no se dio como explicaremos a continuación, ya que aunque se montó parte de una infraestructura por el Contratista, esta presentó una serie de inconformidades que al no ser corregidas por DISICO como consta en los múltiples requerimiento, el Contratista NO PUDO LOGRAR SU CERTIFICACIÓN, contrario a lo que pretende hacerle creer al Tribunal sobre el cumplimiento con sus obligaciones (…) Excepción de Ejecución de los Contratos de Buena Fe, Preclusión de la Etapas Contractuales e Lo que quiere decir, que las partes en forma expresa aceptaron las prórrogas y determinaron que ello no generaría cargas económicas para la misma, ni daría lugar a incumplimientos, y en esas LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 17 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Imposibilidad de DISICO de Ir Contra sus Propios Actos circunstancias firmaron las partes, por lo que una vez formalizada esas situaciones y en aplicación al principio de buena fe de ejecución de los contratos no es dable retrotraernos sobre el tema, lo anterior en concordancia con los dicho por Tribunal de Arbitramento en caso similar el 4 de diciembre de 2017, de CONSORCIO CUC DTC contra GECELCA S.A. (…) Excepción de Inepta Demanda En este orden de ideas, las pretensiones de mora, retenciones, reconocimiento, sobrecostos, etc., están logados al balance del contrato, y en tal sentido mediar la acción sin entablar tal discusión conlleva a que el contenido de la misma no se discutía en los términos que se formuló, obviando los factores de creación de los valores por ítems, precios unitarios, cantidades de obra, sobre los que se construyó, permitiendo que la demanda no se sustente en las cantidades ejecutadas y pagadas debidamente individualizadas y acreditadas, sino en una suma global que no discrimina ni individualiza por ítems de obra, sus cantidades y valores unitarios que sustenten el valor total de las pretensiones como sucede en este caso, dando lugar a una decisión inhibitoria que no puede pronunciarse sobre las pretensiones (…) Excepción de Imposibilidad de Calificar como Imprevisibles y de Ausencia de Planeación las Circunstancias que DISICO Presenta como Causa de los Mayores Valores Señala el Actor a lo largo de la demanda, que las situaciones que rodearon sus costos adicionales se sustentan en una falta de planeación de Dispac, al no haber tramitado previamente al proceso licitatorio las licencias, compensaciones ambientales, permisos de paso, gestión predial, y demás licencias que requería el proyecto, así como hechos ajenos de su posible conocimiento como eran el transporte, la alta pluviosidad o frecuencia de lluvias de la zona, presencia de las comunidades afrodescendientes e indígenas con quienes debía negociar su tránsito, así como factores de violencia, que de una u otra forma incidieron o fueron parte de la causa de los mayores tiempos de obra y que su acaecimiento no era predecible (…) Excepción de Ausencia de Prueba de los Mayores Costos y de Cobro de lo No Debido En procesos de esta índole y frente a la reclamación formulada, la parte interesada debe demostrar el incumplimiento de su contraparte, el daño causado y el monto de los perjuicios originados por la mayor permanencia en obra y demás costos asociados a su ejecución, y en el presente evento no están acreditados estos elementos (…) LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 18 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Excepción de Ausencia de Incumplimiento de DISPAC Dispac no ha incumplido ninguna de sus obligaciones, por el contrario, realizó todos los pagos acordados en los términos del contrato y sus otrosi, pago la obra teniendo en cuenta los ítems, cantidades ejecutadas y precios unitarios a pesar de que la obra no fue culminada, realizando las retenciones que le ordenaba la ley (…) Excepción de Inexistencia de los Elementos que Configuran el Enriquecimiento Sin Causa Los contratos suscritos con entidades Estatales son solemnes, deben constar por escrito, y DISPAC es una entidad mixta de carácter estatal, las pretensiones que busca DISISCO se sostienen en reconocimientos que no están contenidos en el Contrato ni en ninguno de los OTROSÍ por lo tanto es claro que las pretensiones que se fundan en un enriquecimiento si causa o ilícito, en palabras del apoderado Actor, por ese solo hecho no lo pueden ser, pues se sustentarían en hechos cumplidos que no se encontraban asumidos por un contrato (…) Excepción de Inexistencia de Nulidades Contractuales Las nulidades pretendidas por el Actor no tienen argumentación alguna que las sustenten o se cobijen en alguna de las causales establecidas en la ley ni la jurisprudencia como motores de nulidades contractuales (…) Excepción de Prescripción y Saneamiento de la Pretensiones de Nulidad El hecho generador del vicio sería en este caso, la suscripción del contrato y cada uno de los OTROSI, todos anteriores al 2015, de lo que sin mayor esfuerzo encontramos, que dicha contabilización al momento de la presentación de la demanda sobre pasa más de tres años, generándose la prescripción y saneamiento de la reclamación, por lo que solicito de la manera más respetuosa al despacho tenga por probada la presente excepción (…) Excepción de Imposibilidad Jurídica una vez Terminado el Contrato de Alegar la Imprevisión y su Revisión Las formas de discutir las consecuencias que rodean un contrato varían totalmente de acuerdo con la etapa en que este se encuentre, es así que unos son los planteamientos legales que se admiten atacar durante la etapa precontractual, otros durante su ejecución, y otros muy diferente ya culminado el mismo (…) III.
PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a resolver el fondo de la controversia, el Tribunal procederá a hacer un análisis de los presupuestos procesales en los siguientes términos:
1. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PARA COMPARECER AL PROCESO LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 19 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Tanto la parte convocante, como la parte convocada, ambas personas jurídicas debidamente representadas, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir.
Lo anterior, toda vez que en la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto. Adicionalmente, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido debidamente representadas al proceso con poderes debidamente otorgados y por ende con capacidad procesal.
2. LA DEMANDA EN FORMA Tal como se indicó al momento de admitir la demanda, esta cumple con los requisitos formales previstos en la ley procesal, por lo que el Tribunal encuentra que este presupuesto también se encuentra cumplido.
3. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL En virtud del principio “Competence – Competence”14, este Tribunal procederá a analizar su propia competencia -sin perjuicio de lo que ya se dijo en la primera audiencia de trámite-, pues ahora el Tribunal ha practicado la totalidad de las pruebas aportadas y las decretadas de oficio, con lo cual cuenta con elementos de juicio para tomar una decisión de fondo al respecto.
3.1. COMPETENCIA OBJETIVA La competencia objetiva o material del Tribunal está delimitada por la ley y por el acuerdo de las partes manifestado en la cláusula arbitral. Se refiere a las controversias que, según el legislador, pueden ser sometidas a solución mediante arbitraje. En este sentido, el sometimiento por las partes a la jurisdicción arbitral, solo se puede dar en aquellos eventos en donde los derechos sean de libre disposición, y las partes puedan renunciar en todo o en parte a estos derechos, es decir, sean transigibles.
El ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada, que es el principal fundamento jurídico para que las partes decidan someter un asunto al arbitraje, también determina la arbitrabilidad objetiva de una controversia. Así lo corrobora la Corte Constitucional, al señalar que “[e]n suma, el arbitramento (…) surge de la voluntad de las partes (…) tiene como límite de conocimiento los asuntos o materias transables o transigibles (…) el legislador ordinario está facultado para determinar qué asuntos pueden ser competencia de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, incluyendo el arbitramento”15. 14 Artículo 29 de la Ley 1563 de 2012 15 Corte Constitucional, Sentencia C-014/10, MP Mauricio González Cuervo, Bogotá D.C., enero 20 de 2010.
Además, el tribunal constitucional señaló que “Esta disposición fue declarada exequible en forma condicional por la Corte Constitucional, en sentencia C-713 de 2008 “en el entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales”. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 20 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 En ese sentido, la ley permite incluir cláusula compromisoria en los contratos estatales.
La cláusula 23 del contrato celebrado entre DISICO y DISPAC habilitaba a los árbitros a resolver cualquier controversia surgida entre las partes durante el cumplimiento y ejecución del mismo. Por lo anterior, este Tribunal es competente para pronunciarse sobre las controversias surgidas en la ejecución del contrato celebrado entre DISICO y DISPAC.
3.2. COMPETENCIA SUBJETIVA La competencia subjetiva del Tribunal se encuentra limitada a aquellas partes que suscriben el acuerdo arbitral. En el presente caso, tanto DISICO, como DISPAC, suscribieron el contrato mencionado. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. CONSIDERACIONES EN TORNO A LAS EXCEPCIONES PROCESALES QUE ENERVARÍAN TODO EL ARBITRAJE Para comenzar, el Tribunal estudiará las excepciones propuestas por la parte convocada que, por su formulación amplia y respecto de todo el trámite, son de tal entidad que podrían resultar en la total desestimación de las pretensiones de la parte actora.
1.1. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD 1.1.1. Antecedentes fácticos Se extraen de los hechos narrados en la reforma de la demanda presentada por la parte actora –DISICO- y de los pronunciamientos sobre los mismos hechos consignados por la sociedad opositora –DISPAC- en la contestación de la reforma, y de los documentos que obran en el expediente, aludidos en las indicadas piezas procesales de acción y contradicción; escritos estos que a juicio del Tribunal son suficientes para enmarcar el examen del estudio en cuestión. Aunque se hace referencia a la parte fáctica de la reforma de la demanda y su respuesta, es ineludible tener de presente que la demanda por cuyo mérito se le dio apertura a este proceso arbitral, fue presentada el día 20 de septiembre de 201816. 1.1.1.1.
Las partes y su naturaleza jurídica 16 El artículo 12 de la Ley 1563 de 2012, dispone:
ARTÍCULO
12. INICIACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL. El proceso arbitral comenzará con la presentación de la demanda, que deberá reunir todos los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil, acompañada del pacto arbitral y dirigida al centro de arbitraje acordado por las partes. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 21 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 La convocante del arbitraje es persona jurídica de derecho privado y la convocada “es, según su propia definición, una sociedad anónima de capital mixto en la que el Estado es poseedor de la mayoría del capital social17, lo que la encasilla como entidad pública de que trata el art. 104, numeral 2 y parágrafo, de la ley 1437”18 (cfr. numeral 1 del literal a) de los “Hechos relacionados con las partes”). 1.1.1.2.
El contrato El 16 de mayo de 2013, entre DISPAC, en calidad de contratante, y DISICO, como contratista, se celebró el contrato distinguido con el rótulo “Contrato DG-002-2013 para la construcción y puesta en servicio de la línea de interconexión eléctrica de las localidades de Istmina, Paimadó y San Miguel, en los Municipios de Istmina y Medio San Juan del Departamento del Chocó” (cfr. numeral 3 del literal a) de los “Hechos relacionados con las partes”)19.
Hecho aceptado también por la convocada. 1.1.1.3. Régimen jurídico El Tribunal comparte lo que en este aspecto formuló la compañía convocante y acogió la sociedad convocada, en la letra j, numeral 4, del literal b) de los “Hechos relativos al indicado contrato DG-002-2012 de mayo 16 de 2.013”, así: El régimen jurídico bajo el cual se celebró y ejecutó el contrato DG-002 de 2.013 (sic) corresponde al del derecho privado, entre el que se incluye el Estatuto de Contratación de la Empresa, en particular la conmutatividad de sus mutuas prestaciones establecida como principio de equidad de toda su contratación (cláusula 29 del contrato y artículo segundo, numeral 9, del Estatuto de Contratación20).
La convocada respondió: Al literal j) Es cierto. 17 “Tal caracterización aparece en las páginas http://dispac.com.co/nuestra-empresa/resena-historica/ y http://dispac.com.co/nuestra-empresa/composicion-accionaria/” 18 ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. … 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3. … PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. 19 El 11 de abril de 2013, Dispac había abierto “proceso de Solicitud Privada de Ofertas No. DG-002-2013, mediante el cual invitó a terceras personas a presentar propuestas tendientes a escoger entre ellas el contratista que ejecutara el allí denominado Proyecto Fase I, objeto de dicha invitación”.
La propuesta presentada por Disico “resultó ser la más ventajosa” para la sociedad oferente (cfr. numerales 2 y 3 del literal a) de los “Hechos relacionados con las partes”). 20 “Dicho Estatuto de contratación corresponde al Acuerdo No. 6 de 2.008 de su Junta Directiva y aparece publicado en la página http://dispac.com.co/contratos/” LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 22 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 1.1.1.4.
Plazo y prórrogas “El plazo se fijó en 7 meses, contados “desde la Fecha de Inicio de Ejecución del Contrato” (cláusula 12)” – cfr. letra g) del numeral 4 del literal b de los “Hechos relativos al indicado contrato DG-002-2012 de mayo 16 de 2013”. En lo concerniente al plazo, las partes modificaron la cláusula 12 en varias oportunidades, siendo la última la plasmada en el otrosí N° 8, por el cual se extendió “su término a 24 meses”21.
En la contestación de la reforma, la convocada señaló: “Al literal g): Es parcialmente cierto, es desde la suscripción del acta de inicio, y el término inicialmente pactado fue de siete meses, sin embargo, el que finalmente se concretó con la suscripción de los ocho Otrosí fue de 24 meses”. 1.1.1.5. Acta de inicio “El acta de inicio del contrato se suscribió el 1º de junio de 2.013 (sic), y con ello quedó probado el cumplimiento de los requisitos previos a su ejecución y comenzó a contar el inicio del plazo de duración del contrato…” (cfr. numeral 8 del literal d) de los “Hechos relativos a la ejecución y cumplimiento del contrato por parte de Disico S.A., en general”. 1.1.1.6.
Liquidación “Se dispuso (cláusula 21) que el contrato se liquidaría dentro de los 4 meses siguientes a la fecha en que se diera por terminado”. (cfr. letra l) del numeral 4 del literal b) de los “Hechos relativos al indicado contrato DG-002-2012 de mayo 16 de 2013”. En la contestación de la reforma, la parte convocada, hizo las siguientes precisiones en relación con la letra l) copiada: “Al literal l) Es cierto, agregando que dentro de las causales de terminación del contrato la cláusula 20 en su numeral 20.1 literal (sic) enumero (sic) entre los eventos de terminación señaló (sic) 21 “ii) Que DISICO S.A. solicitó en la comunicación del 29 de abril se modifique la cláusula 12 término del contrato, por treinta días más (hasta el 31 de mayo de 2015), con el propósito de culminar y ejecutar las actividades pendientes y dentro del plazo arriba indicado” (ver numeral 5 del literal c) de los “Hechos relativos a las modificaciones al contrato…”.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 23 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 “(a) Por vencimiento del término”. Por su parte, la cláusula doce del contrato estableció su término: “El presente contrato tendrá una duración de siete (7) meses, comprendida desde la fecha de Inicio de Ejecución del Contrato y estará vigente hasta el día de la liquidación del mismo, que deberá realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de terminación de contrato, por cualquier causa.” (Negrillas no originales).
El acta de inicio es de fecha 1 de junio de 2013. Y la última modificación contractual es acordada en el OTROSI No 008 del 30 de abril de 2015, modificando la cláusula 12 de la siguiente forma: Cláusula 12.- Término del Contrato. El presente Contrato tendrá una duración de veinticuatro (24) meses, comprendida desde la Fecha de Inicio de Ejecución del Contrato y estará vigente hasta el día de la liquidación del mismo, que deberá realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de terminación del Contrato por cualquier causa.” Así las cosas y teniendo en cuenta que el acta de inicio es del 1 de junio de 2013, el contrato terminó el 31 de mayo de 2015 por vencimiento del plazo, acordándose un término de cuatro meses más para suscribir el acta de liquidación, como lo tenía establecido el texto del contrato original, sin importar la causal de terminación. Lo que quiere decir que el plazo contractual para la suscripción de la liquidación culminó el 30 de septiembre de 2015. 1.1.1.7.
Liquidación unilateral En esta liquidación, hecha de manera unilateral por DISPAC, con fecha 20 de septiembre de 201622, se puede apreciar que la misma no se realizó por valor global, sino en forma discriminada por cada uno de los Ítems, cantidades y precios unitarios de obra debidamente desagregados y ejecutados. Este hecho de la liquidación unilateral del contrato fue aceptado por ambas partes, según se desprende de la reforma a la demanda y su contestación, como pasa a analizar el Tribunal: • En el numeral 23 del literal f.1., de los “Hechos relativos a la liquidación unilateral del contrato por parte de Dispac”, se aseveró que: 22 Folios 48 a 69 del Cuaderno de Pruebas No.
8. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 24 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 “Dispac, obrando unilateralmente, liquidó el contrato y en ese documento relacionó las cantidades de ítems o actividades que en su criterio Disico había ejecutado.
(…).” La convocada respondió: “AL HECHO VEINTE Y TRES: No es cierto, Dispac liquidó unilateralmente teniendo en cuenta lo realmente ejecutado…” • En el numeral 34 del literal f.2., de los hechos sobre “El cambio de ruta y los nuevos ítems que de ahí surgieron”, se afirmó que: “Ahora bien, esas cantidades de obra y suministros difieren, en parte significativa, de aquello que Dispac reconoció en su unilateral acta de liquidación final, de fecha septiembre 20 de 2.01623, según se dejó visto líneas arriba.” La demandada contestó: “AL HECHO TREINTA y CUATRO: No es cierto, como se desprende de la lectura de los últimos hechos, lo que ha pretendido a lo largo de la demanda el Accionante, es hacerle creer al Honorable Tribunal que la liquidación se realizó sobre las premisas de un valor redondo, para ello menciona la liquidación sin hacer referencia a los anexos, para así intentar lograr su objetivo; por el contrario, la liquidación contiene DOS ANEXOS que discrimina los ítems, valores unitarios, cantidades de obra uno a uno para así llegar a los totales.” • En el numeral 49 del literal j) de los “Hechos relativos a la amortización del anticipo, a la liquidación del contrato y a los descuentos en ésta practicados al contratista”, se lee: “Dispac, desatendiendo lo pactado en la cláusula 21 del contrato en mención, puesto que ni siquiera convidó al interventor ni a Disico S.A. a dar sus opiniones, y procediendo unilateralmente liquidó dicho contrato, tal como consta en documento fechado septiembre 20 de 2.016, del que la contratista solo se enteró el día 28 del mismo mes, al tiempo con lo cual dejó consignada su total inconformidad con esa liquidación, no solo por su errático contenido, sino porque en ella Dispac desatendió, sin la menor consideración, la reclamación que Disico S.A. le formulara días atrás.” Se respondió: 23 “No obstante esta fecha del acta, cabe agregar que Disico fue citada por Dispac el día 28 de septiembre /16 para ir a notificarse de dicha acta”.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 25 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 “AL HECHO CUARENTA Y NUEVE: No es cierto, el proceso de liquidación se surtió en diferentes etapas a las que asistió DISICO y el Interventor, nunca se llegó a un acuerdo; vencido el plazo contractual de para (sic) la liquidación de mutuo acuerdo se le citó personalmente a una reunión en la cual se le entregó la liquidación, reunión a la que asistió con su abogada y plasmó por escrito sus inconformidades, por lo cual no puede plantear el conocimiento de la liquidación como un hecho fortuito, sino todo lo contrario, fue una situación particular a la que se le citó específicamente para tal fin, y a la cual asistió el Gerente con la abogada de Disico, como consta en el acta correspondiente, en la que además dejaron inscritas sus anotaciones e inconformidades.” • En el aparte Séptimo del numeral 50 del literal J) de los “Hechos relativos a la amortización del anticipo, a la liquidación del contrato y a los descuentos en ésta practicados al contratista”, se anotó: “Dispac no solo liquidó el contrato unilateralmente, sino que lo hizo a espaldas de la interventoría, contraviniendo así lo estipulado en la cláusula 11.8.” Se contestó: “AL HECHO CINCUENTA (…) Y finalmente, como consta en los documentos aportados por el demandante, como en la respuesta, la participación del Interventor fue activa y directa, cosa muy distinta es que el Actor pretenda hacer creer al Tribunal, que quien debía suscribirla fuera el interventor y no el ordenador del gasto de DISPAC, y olvidando que la liquidación unilateral fue emitida una vez venció el plazo que se tenía para la liquidación bilateral.” • En el numeral 56 del literal k.4.
“En cuanto a los intereses de mora”, se apuntó: “La totalidad de lo ejecutado por el contratista ha debido quedar pagada, a más tardar, al momento en que el contrato fuese liquidado, lo cual ocurrió por acto unilateral de Dispac de fecha septiembre 20 de 2.016 (sic) –del que Disico se enteró el 28 siguiente-. De acuerdo con ello, los intereses de mora que se reclaman respecto de la mayor cantidad de obra ejecutada en los 13 ítems antes relacionados, corren, de manera principal, desde el 29 de septiembre de 2.016, día siguiente a aquel en que Disico se enteró de la liquidación unilateral del contrato-, y subsidiariamente desde el día siguiente al de notificación a la sociedad demandada del auto que admita la presente reforma de la demanda.
Respecto de los demás valores, sus intereses se reclaman desde el día siguiente al de notificación a la sociedad demandada del auto que admita la presente reforma de la demanda.” Se negó: LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 26 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 “AL HECHO CINCUENTA Y SEIS (56): No es cierto, la obra nunca fue entregada a satisfacción, ya que el contratista no pudo obtener la certificación RETIE por sus falencias técnicas y falta de culminación, incluso, ni siquiera contrató al ente certificador, por lo que mal puede pretender el reconocimiento de intereses moratorios, los cuales además no liquida ni soporta, ya que si su interés es el reconocimiento desde el 29 de septiembre de 2016 como pretensión principal, así debió liquidarlos; por otra parte al no tener fundamento el capital igual suerte corre lo accesorio, en este caso los intereses.” • En el numeral 58 del literal l de los “Hechos finales” “En ese documento, el cual lleva fecha septiembre 20 de 2.016 (sic), Dispac dispuso, primero, declarar la terminación del contrato; segundo, liquidarlo unilateralmente; y tercero, realizar a continuación y de manera unilateral dicha liquidación.” Respuesta: “AL HECHO CINCUENTA Y OCHO (58): Es cierto parcialmente, la liquidación se expidió, pero el contrato terminó por vencimiento del plazo como claramente lo dicen sus considerandos: “30.
El plazo para la ejecución del contrato ya se encuentra vencido, así mismo se han realizado reuniones tendientes a finiquitar la liquidación y obtener la entrega de los pendientes, en uno y otro caso no se ha logrado un acuerdo” • En el folio 0048 y siguientes del ANEXO 5, acompañado con la LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO, fechada el 20 de septiembre de 2016, documento en el que, a folios 269, aparece el ACTA DE NOTIFICACIÓN de la misma, al ingeniero NELSON RÍOS VILLAMIZAR, el mismo que actuó en nombre y representación de DISICO, la cual acta se suscribió el 28 de septiembre de 2016, y en la que el ingeniero notificado –RIOS VILLAMIZAR- impuso al reverso y a mano alzada expresas constancias sobre el contenido de la liquidación practicada por DISPAC. 1.1.1.8.
Reclamaciones En el numeral 57 del literal l) de los “Hechos finales”, dijo la convocante: “La demandante Disico S.A. le reclamó en dos ocasiones y por escrito a Dispac que le restableciera el equilibrio económico del contrato, perdido en razón a los hechos aquí narrados, como consta en documentos de fechas LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 27 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 abril 18 y 26 de 2.016, cosa que Dispac simplemente negó, silenciosamente y sin argumento alguno al liquidar el contrato.” Sobre el particular, la convocada contestó: “AL HECHO CINCUENTA Y SIETE (57): No es cierto, a las manifestaciones de DISICO se le dio respuesta, en los mismos términos planteados en esta respuesta, y recordándole que la obra no la culminó, que ella venció por culminación del plazo, es así que no logró certificarla mediante la obtención del RETIE; por otra parte, las comunicaciones esgrimidas son del 2016, esto es posteriores a la terminación del contrato.” Ver, además, lo registrado en el aparte 7.7. supra. 1.1.1.9.
La cláusula compromisoria De ella da cuenta el numeral 59 del literal l de los “Hechos finales”: En cuanto a la cláusula compromisoria, reitero que es la número 23 del contrato DG-002-2013, respecto de la cual, agrego: - que en ella se acordó que “toda controversia o diferencia que surja entre las partes durante el cumplimiento o ejecución” del contrato “será sometida a Tribunal de Arbitramento designado por mutuo acuerdo entre las partes”; - que, a falta de acuerdo, su designación estaría a cargo de la Cámara de Comercio de Bogotá; - que el Tribunal se sujetaría a lo dispuesto, entre otras normas, en el Decreto 2279 de 1.989 “y demás normas que los complementen, modifiquen o sustituyan”, lo que evidencia que al tiempo como se invocaron normas para entonces derogadas, también se hizo remisión, aun cuando de manera indirecta, a la ley 1563. - que en tanto dicha cláusula dispuso que el arbitraje se regiría por las leyes vigentes, que, para el caso, repito, es la 1563, y conforme al art. 2 de ésta, el arbitraje califica de institucional; y - que, además, el Tribunal estará integrado por tres árbitros que decidirán en derecho, con sede en Bogotá y el cual estará sometido a la organización interna de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1.1.2.
Breve observación inicial LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 28 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 El de la caducidad procesal ha sido uno de los fenómenos jurídicos más problemáticos que se han dado a través del tiempo en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, habida cuenta de que en los distintos códigos y leyes que han tratado la materia se han presentado vacíos y confusiones, que el Consejo de Estado ha debido llenar y esclarecer en su labor de hermenéutica en la aplicación de la insuficiente y deficiente normativa legal regulatoria de dicha figura, sin que en los múltiples pronunciamientos de integración que tal Corporación ha emitido alrededor del tema se haya seguido una línea coherente y uniforme que permita predicar que el asunto se ha tornado pacífico hoy en día. 1.1.3.
Noción La Corte Constitucional ha expuesto el siguiente panorama general sobre la caducidad de la acción procesal: “43.- En el diseño de los procedimientos judiciales administrativos se previeron plazos específicos para incoar los medios de control que deben ser observados so pena de que opere la caducidad. En efecto, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 establece los términos que rigen la presentación de la demanda, los cuales presentan diferencias según el medio de control y la clase de actos que se confrontan.
En cuanto a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, la regla general, prevista en el literal d del numeral 2º del artículo 164 ibídem, es que la presentación de la demanda debe hacerse en el término de 4 meses contado a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.
De acuerdo con esas previsiones, es importante destacar que la caducidad ha sido enmarcada por la doctrina dentro de los presupuestos procesales, entendidos como los requisitos necesarios para que pueda constituirse un proceso válido. CALAMANDREI los entendía como “(…) las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del juez de proveer sobre el mérito”.
Esta teoría fue desarrollada en extenso con la obra de Oskar VON BÜLOW, titulada “La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales”. Para el mencionado autor, la constitución válida de una relación jurídica procesal está condicionada a la satisfacción de requisitos de admisibilidad y condiciones previas, denominadas presupuestos procesales.
En ese orden de ideas, la caducidad hace parte de aquellos presupuestos procesales relacionados con el derecho de acción, entre los que también se encuentran la capacidad de las partes, la jurisdicción y la competencia. Dicho esto, la caducidad hace referencia al ejercicio de la acción dentro de determinados plazos fijados por la ley, so pena de la imposibilidad de constituirse una relación jurídico-procesal válida.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 29 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Este Tribunal ha establecido que la caducidad es: “(…) una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” En efecto, de acuerdo con las previsiones legales y la concepción de la jurisprudencia sobre la caducidad, ésta constituye un mecanismo que limita el tiempo durante el que las personas pueden acudir a la jurisdicción para la definición judicial de las controversias, el cual privilegia la seguridad jurídica y el interés general.
Bajo esa perspectiva se ha destacado la obligatoriedad de los términos de caducidad, y, por ende: “(…) la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado.” 44.- Para la comprensión de la caducidad, y dados los efectos extintivos de las figuras, suele distinguirse de la prescripción que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación constituye: “(…) un modo para el surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva), o para extinguir obligaciones (prescripción extintiva).
Esta institución jurídica otorga derechos con base en la ocurrencia de hechos. No opera por el simple paso del tiempo, sino que tiene en consideración elementos subjetivos como el ejercicio o inactividad de un derecho subjetivo. De la definición anterior se desprende su carácter renunciable y la necesidad de ser alegada por quien busca beneficiarse de ella.
De la misma manera, puesto que se trata de un modo para el surgimiento de derechos subjetivos, es viable su interrupción y suspensión en consideración a especiales circunstancias de las personas involucradas dentro de la relación jurídica (incapacidad relativa o absoluta, fuerza mayor), que impidan su ejercicio o la defensa frente a la posible extinción del derecho”.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 30 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 45.- Con base en lo expuesto se advierte que la caducidad es un presupuesto procesal de la acción y hace referencia al ejercicio de ese derecho dentro de los plazos fijados por el Legislador, so pena de impedir el establecimiento de una relación jurídico procesal válida.
En cambio, la prescripción hace referencia a un modo para el surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva o usucapión) o para extinguir obligaciones (prescripción propiamente dicha). En concordancia con esas particularidades, el examen de la caducidad es objetivo en la medida en que el juez constata el término y el incumplimiento de la carga, pero no puede modificar o soslayar el término previsto bajo análisis subjetivos de la conducta de las partes.
La objetividad y rigidez del examen se justifican por los intereses a los que responde la caducidad y, por ello, su declaratoria también puede ser oficiosa. 46.- De acuerdo con lo señalado previamente se advierte que: … (ii) a través de la caducidad se limita el tiempo durante el que se puede acudir a la jurisdicción para la definición judicial de las controversias y, por ende, constituye un presupuesto procesal, y (iii) la fijación de términos de caducidad privilegia la seguridad jurídica y el interés general, razón por la que el análisis de su cumplimiento es objetivo y puede ser declarada de oficio.24 1.1.4.
La jurisdicción arbitral Por tratarse de un contrato celebrado por una entidad pública, así se encuentre sometido al régimen del derecho privado, la jurisdicción llamada a componer los litigios suscitados por causa y con ocasión del mismo, en principio, es la de lo contencioso administrativo (Ver aparte 1.1.1.1. ut supra, y pie de página 18).
Ahora bien, las partes incorporaron en el contrato cláusula compromisoria para someter a la decisión de árbitros “toda controversia o diferencia que surja entre las partes durante el cumplimiento o ejecución” del aludido negocio jurídico (Ver aparte 1.1.1.9. ut supra). De allí que el Tribunal arbitral haya venido conociendo de la especie litigiosa sobre la que versa la demanda introducida por DISICO y la contestación de la misma presentada por DISPAC.
En sentencia del treinta (30) de enero de dos mil trece (2013), el Consejo de Estado expuso: “… En un evento similar al sub iudice dispuso la Sección, en la sentencia del 22 de abril de 2009, exp. 29.699 -la cual se reiterará en esta ocasión-, con 24 Sentencia de la Corte Constitucional SU 498 de 2016. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 31 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 ponencia de quien actúa en la misma calidad en esta providencia, que en virtud de este acuerdo podría decirse, en principio, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios donde sea parte una entidad estatal, siempre que -en materia contractual, en particular- no se haya pactado la cláusula compromisoria, como ocurre en el presente caso, en virtud de la cual las partes acuerdan no acudir a dicha jurisdicción para dirimir sus eventuales conflictos, para concurrir, en su lugar, a la justicia arbitral.
En efecto, es claro –tanto en la doctrina como en la jurisprudencia-, que la cláusula arbitral -así como el compromiso-, producen falta de jurisdicción de la justicia ordinaria para decidir un conflicto, pues el efecto natural de dicho pacto es excluir a las partes de la justicia que la ley asignó anticipadamente para resolver las diferencias que surjan entre los contratantes.
No obstante, una increíble cualidad del derecho, donde la autonomía de la voluntad juega un papel decisivo, y que se expresa en una materia signada y caracterizada por las normas de orden público, tiene que ver con la posibilidad de las partes de un contrato de renunciar a la justicia común, para entregarse a una justicia especial. Cuando esto ocurre el juez competente pasa a ser el arbitral y deja de serlo, en condiciones normales, la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.25 (Negrilla fuera del texto) La Ley 1563 de 2012 contempla expresamente la posibilidad de acudir al arbitraje, al estatuir expresamente: ARTÍCULO 1°.
DEFINICIÓN, MODALIDADES Y PRINCIPIOS. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje.
El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico. En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.
(Negrilla fuera del texto) ARTÍCULO 2°. CLASES DE ARBITRAJE. El arbitraje será ad hoc, si es conducido directamente por los árbitros, o institucional, si es administrado 25 Sentencia del Consejo de Estado. Radicación No. 17001-23-31-000-1997-08021-01(23519), C.P. Enrique Gil Botero-. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 32 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 por un centro de arbitraje.
A falta de acuerdo respecto de su naturaleza y cuando en el pacto arbitral las partes guarden silencio, el arbitraje será institucional. Cuando la controversia verse sobre contratos celebrados por una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, el proceso se regirá por las reglas señaladas en la presente ley para el arbitraje institucional.
(Negrilla fuera del texto) 1.1.5. Aplicación de la caducidad en los procesos arbitrales A juicio de éste Tribunal, el fenómeno de la caducidad incide y tiene operancia en el medio de control de las controversias contractuales interpuesto ante la jurisdicción arbitral, en contra de la impertinencia de dicha figura que otros han aducido, alegando que el estatuto arbitral no hace ninguna remisión al Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CAPCA) y concretamente a la caducidad26.
Esa razón es meramente formal y a todas luces insuficiente, ya que la naturaleza del instituto de la caducidad (orden público) y su finalidad (seguridad jurídica, paz social), fuera del carácter general que ostenta, la imponen como obligatoria en este tipo de litigios, en procesos tramitados por árbitros. 1.1.6. La regulación legal de la caducidad Se halla en el artículo 164 del CPACA que, en lo pertinente, se copia: “ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad27: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. 26 “Adicionalmente, el Tribunal considera importante señalar que resultan aplicables las consideraciones señaladas por el Consejo de Estado y acogidas por diferentes tribunales de arbitraje, según las cuales, en lo no previsto por el régimen procesal especial establecido en la Ley 1563 de 2012, la justicia arbitral debe aplicar las disposiciones que aplicaría el juez natural que conocería del caso de no haber las partes acordado la solución de las controversias a través del tribunal de arbitraje”.
Laudo del 11 de diciembre de 2017, Proceso arbitral. Convocante: Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A vs Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por Fiduciaria la Previsora S.A.. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Ernesto Rengifo García, Carlos Felipe Mayorga Patarroyo y Juan Carlos Varón Palomino 27 Es importante precisar que el cómputo de meses y de años se encuentra previsto en el artículo 118 del Código General del Proceso, aplicable a lo contencioso administrativo y al trámite arbitral por disposición del art. 306 del CPACA y el art. 1° del CGP, así: “Artículo 118.
CÓMPUTO DE TÉRMINOS. (…) Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año…” LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 33 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.
En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga.” 1.1.7.
La caducidad de la acción contractual. Excepción de la parte convocada El señor apoderado de DISPAC, propuso, en el escrito de la contestación de la reforma de la demanda, la excepción de “CADUCIDAD”; misma que hay que entenderla referida a las restantes pretensiones deducidas por DISPAC en la demanda reformada, que el Tribunal analiza así: Conforme a la redacción de los apartes (i), (ii), (iii), (iv) y (v) de la letra j), numeral 2, del artículo 164 del CPACA, para la contabilización de los dos (2) años de la caducidad, debe partirse de la premisa de la liquidación del contrato, distinguiéndose diferentes hipótesis, según si éste requiere o no de liquidación y, de requerirla, si se efectúan o no bilateralmente por las partes o unilateralmente por la entidad estatal. 1.1.8.
Normativa sobre la liquidación Normativa Articulado Ley 1150 de 2007 ARTÍCULO
11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 34 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto.
De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. (hoy art. 164 del CAPCA) Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.
Decreto 19 de 2012 Artículo 217. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
Para Ia liquidación se exigirá al contratista Ia extensión o ampliación, si es del caso, de Ia garantía del contrato a Ia estabilidad de Ia obra, a Ia calidad del bien o servicio suministrado, a Ia provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 35 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 indemnizaciones, a Ia responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a Ia extinción del contrato.
La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a Ia gestión. 1.1.9. El Contrato DG-002-2013 era liquidable No le cabe duda a éste Tribunal que por su tipología, que lo califica como contrato de obra y, por ende, de tracto sucesivo y ser de aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonga en el tiempo, el contrato sub examine era objeto de liquidación. Pero, si lo que acaba de exponerse fuere discutible, hay que atender al hecho de que las partes contractuales, como una manifestación de la autonomía privada, rica en posibilidades en el tráfico jurídico de las relaciones de derecho privado, pactaron la liquidación del contrato como una fase de la relación convencional, misma que se erigía como imperativa, a la luz de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil:
ARTICULO 1602. LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
ARTICULO 1603. EJECUCION DE BUENA FE. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. Los contratantes lo convinieron en la cláusula 21, en virtud de la cual el contrato se liquidaría dentro de los 4 meses siguientes a la fecha en que se diera por terminado (Ver aparte 1.1.1.6 ut supra).
El plazo o término para la liquidación lo fijaron las partes de consuno, a través de estipulación que, obviamente, les era OBLIGATORIA. Dado que los contratantes no distinguieron, en la cláusula 21, si la liquidación del contrato que debía practicarse dentro de los cuatro (4) meses subsiguientes a la terminación, fuera bilateral o unilateral, es menester salvar la deficiencia anotada y darle claridad práctica a la estipulación; por lo cual debe acudirse a lo que la ley dispone y manda en ese preciso aspecto.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 36 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Para la interpretación de esta disposición contractual hay que entender que el término en mención hace relación a la LIQUIDACIÓN BILATERAL, que coincide con el término y objeto reglado en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.
Ahora bien, la cláusula 21 no previó lo que sucedería si no se hacía la liquidación bilateral dentro del plazo convenido de los cuatro (4) meses, es decir GUARDÓ SILENCIO. Pues ese silencio es colmado por el legislador en el inciso segundo del artículo 11 de la citada Ley 1150, al prescribir que “la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes…”.
Recuérdese que los anteriores cánones legales son de índole supletiva o subsidiaria, o sea, aplicables en caso de silencio28. En principio, la acción habría caducado, si se diera aplicación estricta y sin contexto al aparte (v) de la letra j), numeral 2, del artículo 164 del CPACA. En efecto: • El contrato terminó, por vencimiento del plazo, el 1° de junio de 2015, esto es 24 meses contados desde el 1° de junio de 2013, fecha del acta de inicio (Ver pie de página No. 27). • Fecha límite para la liquidación bilateral del contrato, 1° de octubre de 2015: cuatro (4) meses desde la terminación, por pacto contractual. • Fecha límite para la liquidación del contrato unilateralmente por la administración, 1° de diciembre de 2015, dos (2) meses posteriores al vencimiento del término precedente, por disposición de la ley. • Fecha de caducidad del medio de control contractual, 1° de diciembre de 2017: dos años desde el término anterior (Ver pie de página No. 27). • Fecha de presentación de la demanda, 20 de septiembre de 2018, cuando ya habría caducado la acción. 1.1.10 Unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado A pesar de todo lo expuesto en los apartes que preceden, el Tribunal arbitral no podrá declarar la caducidad de la acción provocada en este caso, acogiendo la excepción formulada por la convocada, toda vez que para los árbitros es de rigor 28 ARTICULO 1501.
COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 37 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 aplicar y someterse a la decisión consignada en el auto del 1° de agosto de 2019, proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas: Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009) Demandante: CONSORCIO ESTACIÓN 2013 Demandado: METROPLUS S.A. Temas: Unificación jurisprudencia caducidad del medio de control de controversias contractuales en Ley 1437 de 2011.
Contabilización del término en casos de liquidación extemporánea del contrato. En el aparte de la “Competencia”, la Sala Plena de la Sección, precisó la naturaleza de la providencia (2.1.), al denotar que: “La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión adoptada en Sesión de fecha 21 de febrero de 2019, avocó conocimiento para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazó la demanda por caducidad del medio de control de controversias contractuales, conforme con lo dispuesto en los artículos 125 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), y con fines de unificación de jurisprudencia conforme a lo prescrito en el artículo 271 ibidem y en el inciso 3º del artículo 35 del Código General del Proceso que es del siguiente tenor literal: ”A solicitud del magistrado sustanciador, la sala plena especializada o única podrá decidir los recursos de apelación interpuestos contra autos o sentencias, cuando se trate de asuntos de trascendencia nacional, o se requiera unificar la jurisprudencia o establecer un precedente judicial.” Acerca del auto objeto de la apelación, se apuntó en el aparte 1.2: La demanda fue rechazada por el Tribunal Administrativo de Antioquia por cuanto este encontró que al momento de su presentación ya había operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales.
En esta providencia (f. 1181- 1186, c.1), el Tribunal consideró que: “En este caso, el acta de recibo a satisfacción se suscribió el 20 de marzo de 2015, por lo que, el plazo para liquidar bilateralmente, es decir, los 4 meses, comenzaron a correr desde el 21 de marzo de 2015 y culminaron el 21 de julio de 2015, sin que se lograra la liquidación bilateral, por lo que, comenzó a correr el término para la liquidación unilateral hasta el 22 de septiembre de 2015 y, a partir de allí, se inició el término de 2 años, del que trata la Ley 1437 de 2011 para que LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 38 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 operara la caducidad, de tal suerte que, hasta el 22 de septiembre de 2017 podía presentarse la demanda.
Esta consideración, implica que, para el momento en que se hizo la solicitud de conciliación prejudicial, ya la demanda hubiera caducado”. A la anterior conclusión llegó el Tribunal con base en los lineamientos trazados en una sentencia de la Subsección C de esta Sección29. 1.1.10.1 El problema jurídico propuesto en sede de apelación El numeral 2.2., se formuló en los siguientes términos: “En los casos en que la liquidación del contrato se haya producido después del vencimiento del término convencional y/o legalmente dispuesto para el efecto, pero dentro de los dos años siguientes a este vencimiento, ¿el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales debe operar a partir de la suscripción de la liquidación efectiva de aquel?” 1.1.10.2 Las motivaciones y el fallo En las consideraciones del auto, la Sección hizo un recuento histórico del instituto de la caducidad, problemático desde sus albores, y confrontó, exhaustivamente, las diversas argumentaciones expuestas a través del tiempo por las subsecciones alrededor del asunto, tantas veces contradictorias por la composición personal de los Consejeros en distintos períodos históricos de la Corporación, y luego de proponer nuevos elementos de juicio, que no vienen propiamente al caso, decidió, en lo que aquí interesa: “En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
RESUELVE
PRIMERO: En los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último.
La Sala unifica el criterio que ha de ser observado para el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en tales casos, para indicar que éste debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, conforme al ap. iii del literal j. del numeral 2 del artículo 164 del CPACA; y de precisar que, en consecuencia, el apartado v) del literal j del mismo 29 Subsección C. Sentencia del 15 de mayo de 2017.
Rad. 25000-23-26-000-2006-00076-01(40797). LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 39 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 numeral solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna.
SEGUNDO: REVÓCASE el auto del 16 de marzo de 2018 del Tribunal Administrativo de Antioquia.
TERCERO: En su lugar, ADMÍTASE la demanda interpuesta a través del medio de control de controversias contractuales por el Consorcio Estación 2013 en contra de Metroplus S.A. Notifíquese, publíquese y cúmplase.” 1.1.10.3 Aplicabilidad del auto de unificación Habida cuenta que los los supuestos fácticos constitutivos de los argumentos sobre los que edificó el Tribunal de Antioquia la decisión de rechazar la demanda, por caducidad del medio de control judicial (ver ut supra numeral 1.1.10.1 de este laudo), revocada en la apelación, guardan completa identidad con los hechos y circunstancias que rodean el asunto materia del estudio hasta aquí realizado en este laudo, se reitera lo expuesto, por disposición y autoridad del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, que prescribe:
ARTÍCULO
10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. Artículo CONDICIONALMENTE exequible. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. 1.1.11 Consideraciones definitivas en el presente caso La relación entre la fecha en que se venció el contrato DG-002-2013 por su duración, el acta de liquidación unilateral del contrato y los plazos para liquidar el mismo, tanto bilateral como unilateralmente, se puede ver reflejada en el siguiente gráfico: LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 40 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Así, DISPAC hizo de forma extemporánea la liquidación unilateral del contrato, el 20 de septiembre de 2016.
Conforme a la decisión del Consejo de Estado antes referida, debido a que la liquidación unilateral del contrato se hizo de forma extemporánea, el término de caducidad solo se iniciaría a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la liquidación unilateral del contrato. Siguiendo esta lógica, debido a que en el presente caso se notificó la liquidación unilateral del contrato el 28 de septiembre de 2016, la ejecutoria de la liquidación unilateral solo ocurrió con posterioridad a esta fecha.
Por lo tanto, el término de caducidad de la que trata el artículo 164 del CPACA es posterior al 28 de septiembre de 2018, por lo cual debe tenerse presentada la demanda en término, sin que opere la caducidad, debido a que fue interpuesta el 20 septiembre de 2018. Esto se debe a que la liquidación del contrato se hizo de forma extemporánea, cuya ejecutoria es posterior al 28 de septiembre de 2016, lo cual ocasionó que el término de caducidad de dos años sea posterior al 28 de septiembre de 2018.
Ahora bien, frente al argumento de la parte convocada en el sentido de que el auto de unificación del Consejo de Estado no se aplica para contratos, como el presente, sometidos a derecho privado, baste decir que la lógica argumentativa del Consejo de Estado sigue siendo la misma. En virtud del principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, la caducidad no se podría contar de manera diferente.
Todo lo anterior se ajusta a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, Sección Tercera, en pleno, arriba invocada. 1.1.12 Conclusión LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 41 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Consecuente con el análisis que antecede, la excepción de caducidad, propuesta y alegada de manera oportuna por la parte convocada, no está llamada a prosperar, tal como se declarará en las resoluciones del presente laudo. 1.2 INEPTA DEMANDA 1.1.1 Antecedentes El doctor José Manuel Jaimes García, en su condición de apoderado de la parte convocada, DISPAC, en la contestación de la demanda, en la parte pertinente, expresó: “El escrito de demanda es responsable de buscar la congruencia e integridad de la decisión, por lo cual es su deber comprender todos los aspectos facticos en sus peticiones que den aplicación a los objetivos ya descritos, los cuales deben ser demandados por el accionante al no poder ser reconocidos o discutidos de manera oficiosa en caso que los calle el Actor, ya que el Juez no tiene la facultad de pronunciarse sobre una decisión que no ha sido enjuiciada y menos sobre el contenido que de sus efectos se deriva.
Lo anterior debe aplicarse en este tipo de demandas, pues cuando ello no se tiene en cuenta, lo que busca la parte es eludir el efecto financiero de su propio incumplimiento, ya que con su actuar limitaría el pronunciamiento del fallador, debido a que el juez está restringido a pronunciarse sobre lo solicitado en la causa petendi planteada por el accionante, de lo que se generaría un resultado favorable soportado en tal maniobra, la cual busca limitar al fallador de conocer en forma integral la discusión contractual.
En este orden de ideas, las pretensiones de mora, retenciones, reconocimientos, sobrecostos, etc, están ligados al balance del contrato, y en tal sentido mediar la acción sin entablar tal discusión conlleva a que el contenido de la misma no se discuta en los términos que se formuló, obviando los factores de creación de los valores por ítems, precios unitarios, cantidades de obra, sobre los que se construyó, permitiendo que la demanda no se sustente en las cantidades ejecutadas y pagadas debidamente individualizadas y acreditadas, sino en una suma global que no discrimina ni individualiza por ítems de obra, sus cantidades y valores unitarios que sustenten el valor total de las pretensiones como sucede en este caso, dando lugar a una decisión inhibitoria que no puede pronunciarse sobre las pretensiones.
Por lo expuesto solicito al despacho tenga por probada la presente excepción.” A su turno, el apoderado de la parte convocante, en relación con esta argumentación, expresó en los alegatos de conclusión: “Esta otra excepción, por su contenido, parece referirse a demanda distinta, como sucede por ejemplo con su afirmación de que la demanda no se sustenta LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 42 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 en las cantidades ejecutadas –cuando justamente eso es lo que sí acontece con ella–, por lo que solo tengo que pedir que sea rechazada de plano.” Finalmente, en relación con la excepción de inepta demanda, la parte convocada, por medio de su apoderado, modificó su planteamiento original en los alegatos de conclusión y expuso una serie de consideraciones completamente diferentes, de la siguiente manera: “Esta excepción se funda en la circunstancia específica generada por el Demandante, al no haber atacado dentro de las pretensiones la nulidad del acto de liquidación unilateral.
En este tema la jurisprudencia ha sido más que prolífica, “….la posición jurisprudencial trazada en punto a la ineptitud de la demanda en los casos en los cuales el contratista solicita declarar el incumplimiento de la entidad contratante sin incluir en la demanda la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato, indispensablemente debe atemperarse al hecho de que los cargos de incumplimiento en los que se estructuran las pretensiones guarden directa relación con la decisión liquidatoria respecto de los conceptos reclamados y las partidas adeudadas, con independencia de que el referido acto no hubiera contenido una referencia expresa a la materia de incumplimiento, pero la misma corresponda a una circunstancia cuyo fundamento fáctico le sirve de sustento…” Hace a renglón seguido una pormenorizada transcripción de decisiones del H. Consejo de Estado en las que “el contratista solicita declarar el incumplimiento de la entidad contratante o la ruptura de la ecuación contractual del negocio por circunstancias imprevisibles acaecidas durante su ejecución y reclama los consecuentes perjuicios sin incluir en la demanda la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato” y reitera que “que en casos como el que estudia el Honorable Tribunal de Arbitramento, DISICO-DISPAC, debía demandarse la liquidación del contrato y en este caso no lo hizo DISICO dando lugar a la configuración de la inepta demanda”.
Por lo solicita que se tenga por probada la excepción y que se condene en costas a la demandante. 1.1.2 Consideraciones del Tribunal Para resolver, el Tribunal trae a colación varias decisiones arbitrales en las que se debatió precisamente si la circunstancia de no incluir en casos semejantes dentro de las pretensiones la nulidad del acta de liquidación, generaba la ineptitud de la demanda incoada.
Se presentan dos casos en los cuales la parte demandante solicitó que se declarara el incumplimiento sin solicitar que se liquidara el contrato: • En Coviandes S.A. contra el Instituto Nacional de Vías, la parte convocante pidió que se declarara el incumplimiento de la convocada, sin solicitar la liquidación LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 43 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 del contrato.
En el laudo, el Tribunal arbitral declaró el incumplimiento, sin liquidar el contrato y sin declarar la demanda como inepta30. • En Concesión Runt S.A. contra el Ministerio de Transporte, la parte convocante pidió que se declarara el incumplimiento, sin solicitar la liquidación del contrato. El Tribunal en el laudo declaró el incumplimiento de la entidad convocada, sin liquidar el contrato y sin declarar la demanda como inepta31.
En los siguientes tres casos se solicitó que se declarara el incumplimiento del contrato sin pedir la nulidad de la liquidación del mismo: • En Convipacífico S.A. contra la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, la parte convocante demandó que se declarara que la convocada no había cumplido su obligación de entregarle el tramo afecto a las intervenciones adelantadas, pero no solicitó la nulidad del acta de liquidación del contrato.
El Tribunal en el laudo declaró el incumplimiento de la ANI, sin declarar la nulidad de la liquidación, ni la demanda como inepta32. • En Telecomunicaciones S.A. ESP contra Plescom Limitada, la parte convocante solicitó que se declarara el incumplimiento de la convocada respecto del contrato VL-001 y sus contratos modificatorios. No se solicitó la nulidad del acta de liquidación. En este caso, el Tribunal en el laudo declaró el incumplimiento de Plescom Limitada sin declarar la nulidad de la liquidación del contrato como tampoco la ineptitud de la demanda33. • En Unión Temporal Aguas Tintal contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la parte convocante solicitó que se declarara el incumplimiento del contrato sin demandar la nulidad del acta de liquidación. En el laudo el Tribunal declaró el incumplimiento, pero no la nulidad de la liquidación del contrato ni la demanda como inepta34.
Se puede concluir prima facie que las jurisprudencias invocadas por la parte convocada son discrepantes de las que aquí hemos transcrito por la circunstancia que las primeras se referían a casos judiciales tramitados ante la jurisdicción contenciosa administrativa y las segundas a litigios sometidos a decisiones de tribunales de arbitramento. 30 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal arbitral de Coviandes S.A. c. Instituto Nacional de Vías, 25 de agosto de 2004, Recuperado de: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/21639/SN_115_Coviandes_VS_Invias_2004_08_25.pdf?seq uence=1&isAllowed=y 31 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal arbitral de Concesión RUNT S.A. c. Ministerio de Transporte, 9 de agosto de 2018, Recuperado de: file:///C:/Users/dflb1/Downloads/4578_CONCESION_RUNT_S.A._Vs._NACION_- _MINISTERIO_DE_TRANSPORTE_9_08_18-OCR%20(1).pdf 32 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal arbitral de CONVIPACÍFICO S.A. c. ANI, 3 de mayo de 2018, Recuperado de: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/21445/4494_COVIPACIFICO_S.A.S._VS.__ANI__03_05_20 18.pdf?sequence=1&isAllowed=y 33 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal arbitral de Telecomunicaciones S.A. ESP c. Plescom, 29 de mayo de 2009, Recuperado de: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/21874/1343_Colombia_Telecomunicaciones_VS._Plescom_ 2009_05_29.pdf?sequence=1&isAllowed=y 34 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal arbitral de Unión Temporal Aguas Tintal c. la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, 21 de noviembre de 2011, Recuperado de: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/22057/1993_AGUAS_TINTAL_D_S_Y_OTROS_vs_EAAB_2 1_11_11.pdf?sequence=1&isAllowed=y LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 44 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 La cuestión de fondo es si un Tribunal de Arbitramento tiene competencia para declarar la nulidad de actos administrativos.
Esto es lo que ha concluido la jurisprudencia al respecto: • El Consejo de Estado se pronunció así: “Frente a la competencia de los Tribunales de Arbitramento, la Sección Tercera de esta Corporación acogió la tesis jurisprudencial de conformidad con la cual la justicia arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades excepcionales”.35 • En otra decisión, la misma Corporación determinó: “Para ahondar más en razones consistentes en que los árbitros sí tienen competencia para dirimir diferencias relativas a la nulidad absoluta del contrato, resulta pertinente señalar que los únicos asuntos que la justicia arbitral no puede conocer son los referidos al examen de legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las potestades exorbitantes previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993”.36 • A su turno, la Corte Constitucional precisó: “Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares.
Por otra parte, las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas, no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo.
La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados”37. • De nuevo el Consejo de Estado reiteró: “Lo dispuesto en las normas referidas ya había sido desarrollado a nivel jurisprudencial, señalándose que si bien los árbitros sí tenían la facultad de pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos, no podían hacerlo respecto de la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de las denominadas facultades excepcionales”38. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, 25000-23-36-000-2006-01569-01, M.P: María Adriana Marín. El numeral 1º del artículo 14 citado se refiere entre otros temas a la facultad que tienen las entidades estatales de “terminar unilateralmente el contrato celebrado”. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, 85001-23-33-000-2016-10092-02, M.P: Marta Nubia Velásquez Rico. 37 Corte Constitucional, C-1436-00, 25 de octubre de 2000, M.P: Alfredo Beltrán Sierra. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 11001-03-26-000-2016-00099-00, M.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 45 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Y añadió en la misma sentencia: “En efecto, si mediante un laudo arbitral los jueces arbitrales declaran el incumplimiento de un contrato por incluir dentro del acto administrativo de liquidación unilateral la reversión de unos bienes que inicialmente no se encontraban incluidos dentro de ésta, no se estarían pronunciando sobre la licitud de la reversión como tal, sino que en últimas se estarían pronunciando sobre los efectos económicos del acto, asunto sobre el cual sí tenían la competencia para pronunciarse”39.
Como lo manifestamos en su oportunidad, la Ley 689 de 2001 no introdujo un cambio o mutación esencial de la normativa que regía para los actos contractuales prevista en la Ley 142, toda vez que, conforme a una y otra ley, el régimen general de contratación era y es el común o de derecho privado, no el propio del que regula la Ley 80 de 1993, salvo lo exceptuado por la misma Ley 142 o lo relacionado con cláusulas exorbitantes que se pacten “en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos”.
Se trata de una entidad que se rige por el derecho privado y el contrato de obra que se suscribió tenía esa misma característica. En efecto: el contrato celebrado distinguido como DG-002-2013 se suscribió y ejecutó, por disposición de ambas partes, bajo la regulación del derecho privado, según se establece en su cláusula 29 del mismo, que a la letra dice: “El presente contrato se rige por el estatuto de Contratación de la Empresa, las disposiciones del Código de Comercio, el Código Civil y las demás que le resulten aplicables”.
Las partes eran entidades regidas por el derecho privado, que suscribieron un contrato de derecho privado y sometieron a un tribunal de arbitramento la definición de sus discrepancias. 1.1.3 Conclusión Todos estos antecedentes jurisprudenciales le permiten al Tribunal concluir que, en el presente caso, ni puede declarar la nulidad del acta de liquidación como tampoco le es viable la declaración de inepta demanda con base en los argumentos presentados por la parte convocada, tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión. 2 CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO 2.1 NULIDADES CONTRACTUALES 2.1.1 Antecedentes La parte convocante en su demanda incorporó entre sus pretensiones las siguientes: “Séptima: Que se declare la nulidad de la exoneración de responsabilidad consagrada a favor de la contratante Dispac S.A. ESP en las cláusulas 15.4.5. y 15.4.7. del contrato DG-002 de 2.013, por ir en contra de su asunción de responsabilidad por daño emergente consignada en la cláusula 14.2, literal b, del mismo contrato, de la conmutatividad de éste, de la prohibición de 39 Ibidem LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 46 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 enriquecimiento sin justa causa a expensas de otro y del principio de la buena fe, a cuyo amparo la contratista lo ejecutó y lo propio debió hacer la contratante.
Octava: Que se declaren inexistentes, y subsidiariamente nulas, de nulidad relativa, las cláusulas cuartas de los otrosíes Nos. 2, 3, 4 y 5 y las cláusulas terceras de los otrosíes Nos. 7 y 8 al contrato DG-002 de 2.013, solo en cuanto ellas, al manifestar que continuarían vigentes y siendo obligatorias, sin modificación, las demás cláusulas de ese contrato, incluyeron dentro de esta declaración la cláusula novena del citado contrato, relativa a su valor, por cuanto que el demandante, al suscribir dichos otrosíes, lo hizo bajo la equivocada convicción o creencia, determinante para haberlos firmado, de que a través de ellos no estaba exonerando a Dispac S.A. ESP de su obligación de asumir los mayores costos indirectos, por concepto de administración, ni otro ninguno, en que la contratista Disico S.A. incurriera en la ejecución del contrato durante cada uno de los alargues al plazo a que se refieren tales otrosíes, ni la contratista Disico estaba asumiendo, a cuenta propia, esos mayores costos.
Con respecto a esta última pretensión se solicita la declaración de inexistencia, en subsidio de nulidad relativa, de determinadas cláusulas de los otrosíes No. 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del contrato materia de esta controversia, en virtud de que el contratista demandante al suscribir los citados otrosíes ratificaron el contenido de la cláusula novena del contrato en cuestión “bajo la equivocada convicción o creencia, determinante para haberlos firmado, de que a través de ellos no estaba exonerando a Dispac S.A. ESP de su obligación de asumir los mayores costos indirectos, por concepto de administración, ni otro ninguno, en que la contratista Disico S.A. incurriera en la ejecución del contrato durante cada uno de los alargues al plazo a que se refieren tales otrosíes, ni la contratista Disico estaba asumiendo, a cuenta propia, esos mayores costos.” La cláusula novena, que entre otros aspectos preveía la determinación del valor estimado del contrato por un monto de $ 17.861’167.702, Iva incluido, reza: “El valor definitivo del presente contrato será el resultante de aplicar los precios unitarios establecidos en los Formatos 3 y 4 de la Oferta Económica presentada por el Contratista por las cantidades de obra y suministros realmente ejecutados, de acuerdo con las actas de avance que apruebe el interventor.” “Parágrafo uno: Los ítems de pago se liquidarán en el momento en que se suministre, construya o instale la totalidad del alcance del ítem por valor unitario, no se realizarán pagos parciales de los valores unitarios ofertados.” LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 47 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 “Parágrafo tres: Todos los costos involucrados dentro de las consultas previas acordadas por la Empresa con las comunidades del área de influencia del Proyecto Fase I y los resultantes de las licencias ambientales y de aprovechamiento forestal aprobadas por la autoridad ambiental competente están a cargo de la Empresa.
El Contratista solo será responsable de la implementación de las mencionadas consultas y licencias.” La parte convocada, en la formulación de la excepción a esta pretensión, manifiesta su oposición a la misma expresando, entre otros argumentos, lo siguiente: “Que el interés de las partes pueda ser inverso a lo que acordaron al suscribir cada uno de los ocho OTROSI (sic), no tiene ningún sustento legal ni lógico, ni probatorio, todo lo contrario, en este caso esa multiplicidad en la manifestación de las partes, que se hace en forma idéntica en cada uno de los OTROSI (sic) que se pretenden en nulidad, lo que hace es confirmar el acuerdo a que en forma expresa llegaron las partes, pues fueron siete las oportunidades a lo largo de dos años en que el Contratista pudo haber manifestado su inconformismo frente a el supuesto real querer de las partes en cuanto al texto atacado, y en ninguna de ellas lo hizo.
La solicitud de nulidad del Actor carece de causal, además, el clausulado atacado fue ratificado por las partes en siete oportunidades diferentes sellándose su legalidad en los términos del artículo 1743 del Código Civil, y generando su ratificación expresa y tácita como lo sostienen los artículos 1752, 1753 y 1754 de la misma norma, y 898 del Código de Comercio.” 2.1.2 Consideraciones del Tribunal El Tribunal al analizar la presente excepción debe precisar el alcance de la pretensión de la demanda.
Esta se circunscribe en primer término a la declaración de inexistencia y en subsidio de nulidad relativa de las cláusulas terceras (otrosíes 7 y 8) y cuartas (otrosíes 2, 3, 4 y 5) del contrato celebrado entre las partes, sometido a su estudio. El contenido de la pretensión implica que las sanciones propuestas en la misma son aquellas expresamente reguladas en el Código de Comercio y la ley 80 de 1993.
El artículo 898 del Código de Comercio consagra expresamente la figura de la inexistencia de los negocios jurídicos, otorgándole una categoría legal a la misma, precisando lo ya regulado por el Código Civil Colombiano (arts. 1501,1760, 1865 y 1870): “Artículo 898: La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa.
Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.” LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 48 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 La pretensión evidentemente se refiere a la inexistencia que emana del hecho de que falte alguno de los elementos esenciales del negocio jurídico, aquí las cláusulas citadas de los otrosíes en cuestión del contrato, pues estas últimas no requieren solemnidad alguna para su formación. Al argumentar que su eventual inexistencia se fundamenta en que la suscripción de tales cláusulas se hizo “bajo la equivocada convicción o creencia, determinante para haberlos firmado” el Tribunal deduce que la causal alegada consiste en EL ERROR como vicio del consentimiento de que tratan los artículos 1510 y 1511 del Código Civil, generándose una nulidad relativa, asunto que el Código de Comercio recoge como ANULABILIDAD en su artículo 900 “Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.” El profesor Eduardo Zuleta Angel al referirse a esta materia conceptuó: “quien alega un error debe probar: 1) que creyó que la cosa tenía determinada calidad y esa creencia tuvo un carácter determinante; 2) que el motivo de contratar fue esa creencia; 3) que el carácter determinante de esa creencia fue conocida o lo debió ser por el otro contratante”. 40 Este criterio fue recogido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia cuando dispuso: “Para que prospere la acción de nulidad relativa fundada en la especie de vicio del consentimiento consistente en error sobre la identidad específica de la cosa (art. 1510), es necesaria la prueba de tres elementos, a través de los cuales el juzgador puede deducir que hubo ese error en el consentimiento de uno de los contratantes: Que se tuvo una determinada creencia; que esa creencia no correspondió a una realidad, y que esa creencia fue determinante, es decir, que si se hubiera descubierto el error, no se hubiera determinado una de las partes a contratar”41.
De lo anterior, el Tribunal, al revisar el acervo probatorio contenido en el expediente, observa que no encontró manifestación alguna del contratista demandante al suscribir cada uno de los otrosíes, cuyas cláusulas alega son inexistentes o adolecen del vicio de nulidad relativa, de su creencia de que la aceptación del contenido de cado uno de los otrosíes no implicaba la exoneración para DISPAC de asumir los mayores costos directos que surgieran de la extensión del plazo del contrato.
Y menos por tanto que esa creencia fue dada a conocer a su parte contratante. Por lo cual considera que la presente excepción está llamada a prosperar, rechazando en consecuencia la pretensión octava de la demanda. En cuanto a la pretensión séptima de la demanda, consistente en que se declare la nulidad de las cláusulas 15.4.5 y 15.4.7 del contrato suscrito por partes por contradecir lo dispuesto en la cláusula 14.2 del mismo, que consagra la asunción de responsabilidad por parte de la empresa contratante cuando se cause un daño emergente originado por la ocurrencia de los riesgos de fuerza mayor o caso fortuito, debe valorarse la misma a la luz de la normativa concerniente a la teoría de los 40 Código Civil.
Editorial Temis Librería, Bogotá.1979. Compilación de Jorge Ortega Torres.Pg.635 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de agosto de 1936. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 49 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 eximentes de la responsabilidad contractual, que comprende dichos hechos como tales.
El artículo 1º de la ley 95 de 1890 define la fuerza mayor o el caso fortuito así. “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, entre otros”. Se trata entonces de un acontecimiento imprevisto, irresistible y extraordinario que libera al deudor de su obligación al tenor del artículo 1604 del Código Civil.
Sin embargo, el artículo 1616 del mismo código determina: “ (…) La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a la indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. Con base en este marco normativo debemos apreciar el alcance de las cláusulas del contrato señaladas en la pretensión respectiva: La cláusula 14 intitulada “Asignación de riesgos” dispone: “Para todos los efectos legales o que puedan derivarse del presente Contrato, todos los efectos derivados de los riesgos inherentes a la ejecución del presente Contrato, con independencia de que sean o no mencionados en el mismo, serán asumidos por el Contratista, salvo por aquellos efectos derivados de los riesgos específicamente asignados o asumidos por la Empresa conforme con las reglas establecidas en el presente Contrato.” Y el numeral 14.2 dice: “Riesgos que asume la Empresa: Por virtud del presente Contrato, la Empresa asume única y exclusivamente los efectos que se deriven por la ocurrencia de cualquiera de los siguientes riesgos.
(..) b) El daño emergente que se origine por la ocurrencia de los riesgos de fuerza mayor o caso fortuito correrá a cargo de la Empresa.” La cláusula 15 por su parte regula los efectos de la Fuerza mayor al decir: “ Las partes quedarán exentas de toda responsabilidad por cualquier demora en la ejecución de las obligaciones emanadas de este Contrato, cuando con la debida comprobación se concluye por acuerdo de las Partes o, a falta de ello, por decisión del juez competente que la demora es el resultado de hechos que puedan ser definidos como Evento Eximente de Responsabilidad.
(..). 15.1 Hechos que Constituyen Evento Eximente de Responsabilidad. Se entenderá por evento eximente de responsabilidad (“Evento Eximente de Responsabilidad) cualquier evento, circunstancia o combinación de LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 50 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 eventos o circunstancias fuera del control razonable de la parte que lo invoca, que afecte en forma sustancial u adversa el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Contrato; después de haber efectuado todos los actos razonablemente posibles para evitarlo.
Evento Eximente de Responsabilidad incluirá los eventos y circunstancias que a continuación se relacionan, en la medida que cumplan con los requisitos anteriormente mencionados. (..) e) Situaciones de orden público con restricción de movilidad dentro del perímetro del municipio, certificadas por la autoridad administrativa territorial. 15.3 Se entenderá por “Fuerza Mayor”, la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se define en la Ley.
La ocurrencia de un evento de Fuerza Mayor eximirá a las Partes del cumplimiento de las obligaciones que se les imponen bajo este Contrato en la extensión prevista en la Ley, salvo las obligaciones en efectivo. Para los efectos el presente Contrato los conceptos de Evento Eximente de Responsabilidad y de Fuerza mayor, tal como se definen arriba, se referirán en adelante conjuntamente como Eventos Eximentes de Responsabilidad.” Ahora bien, los hechos que constituyen eximentes de responsabilidad no son propiamente causales de nulidad, sino como su denominación indica liberan de responsabilidad al deudor de la respectiva obligación. Y tal como lo expresa el profesor Jaime Alberto Arrubla Paucar al analizar el artículo 1604 del Código Civil que reza: “(..) Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”, dice: “Con fundamento en la norma transcrita, se afirma como principio general, que las previsiones del legislador en materia de responsabilidad del deudor contractual, pueden ser modificadas por acuerdo entre las partes.
Se le da un carácter dispositivo a los preceptos legales que se refieren a la responsabilidad de los contratos”.42 Pueden entonces las partes acordar cláusulas que agraven o atenúen la responsabilidad contractual, y aún pueden consensuar cláusulas de irresponsabilidad, en la medida que se refieran a la culpa leve o levísima, más no a la grave y el dolo.
Solamente en estos últimos casos es nulo el pacto contractual. 2.1.3 Conclusión Para el Tribunal está claro que la nulidad pretendida de determinadas cláusulas del contrato debe sustentarse en alguna de las causales legales de nulidad o en el régimen mercantil además que se haya contrariado una norma imperativa en el caso de la nulidad 42 Arrubla Paucar Jaime Alberto.
Contratos Mercantiles. LEGIS.2012. Pg. 392 LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 51 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 absoluta. No fueron establecidas estas disposiciones en desmedro de la entidad contratista sino en beneficio de ambas partes.
No conllevan por lo mismo una circunstancia de inequidad. Y por otra parte al interpretar en forma armónica y congruente las cláusulas en discusión ha de entenderse que quién se exime de responsabilidad es la parte deudora que alega la ocurrencia de una Fuerza Mayor o Caso Fortuito que le han impedido cumplir con su obligación. Y ocurre que cualquiera de las partes contractuales puede ser deudora de la otra dado que estamos frente a un contrato conmutativo que comprende prestaciones recíprocas.
En consecuencia cuando en las cláusulas 15.4.5 y 15.4.7 se habla de que “La ocurrencia de un evento de Fuerza Mayor eximirá a las Partes del cumplimiento de las obligaciones” debe interpretarse que el evento eximente de responsabilidad es aplicable a la parte afectada por el mismo, deudora de una obligación con respecto de la otra. Lo cual no contradice lo pactado en la cláusula 14.2 que dispone que DISPAC asumió el riesgo de daño emergente originado en fuerza mayor o caso fortuito, que afectó a su contraparte para el cumplimiento de determinada obligación, la cual está facultada para demandar que se le exima de responsabilidad.
Solo así se ha de llegar a la verdadera intención de las partes en aplicación del principio de buena fe. Así las cosas, el Tribunal considera que está llamada a prosperar la presente excepción y por tanto han de denegarse las pretensiones séptima y octava formuladas por la convocante en su demanda. La procedencia de esta excepción implica que sea innecesario pronunciarse sobre la excepción denominada “prescripción y saneamiento de las pretensiones de nulidad”.
En efecto, siendo estas nulidades inexistentes no es indispensable estudiar si estas supuestas nulidades prescribieron o fueron saneadas. 2.2 DEL CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO ALEGADO POR LAS PARTES 2.2.1 Antecedentes La Convocante pretende que se declare el incumplimiento contractual de la Convocada argumentando fundamentalmente que DISPAC “no tomó las medidas necesarias para incrementar el presupuesto asignado al contrato,ni tampoco acordó con el contratista cuales eran los valor en que se incrementó el contrato, razón por la cual rompió la conmutatividad” al no haber atendido el pago de los mayores costos en que incurrió DISICO por la mayor cantidad de obra ejecutada, según lo aprobado y manifestado por la Interventoría en comunicación WSP-5452-16 del 23 de septiembre de 2016.
Además que “los diseños iniciales no resultaron ser confiable ni útiles”, razón por la cual el contratista tuvo que rehacerlos, en su mayoría para poder ejecutar la obra encomendada. Por último le increpa a la Convocada que por culpa de ella, al no haber entregado certificaciones sobre equipos, nombre y matrícula del quien diseñó la línea, DISICO no LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 52 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 pudo cumplir con la certificación RETIE, lo que para ella constituye la justificación para que se le exonere, por éste Tribunal, de cumplir con esa obligación contractual.
Por su parte, la Convocada manifiesta que el incumplimento de DISICO, en su condición de contratista para la ejecución de Proyecto Fase I, se debió en la no entrega oportuna de la obra; que lo que hizo hubo carencia de aplicación de las normas técnicas en la construcción lo cual se evidenció en el proceso de inspección que posteriomente hizo el Ente Certificador, razón por la cual DISPAC tuvo que contratar con terceras personas, para que se corrigieran los errores constructivos en que incurrió DISICO y ejecutaran, en gran número, las obra complementarias para remediar los errores y obtener la certificación RETIE, razón por la cual hubo de contratar a Evacol, como ente certificador debidamente acreditado, para obtener la certificación que el Contratista nunca entregó, como era su obligación contractual. 2.2.2 Del régimen aplicable al Contrato DG-002-2013 La Ley 689 de 2001 modificó parcialmente la Ley 142 de 1994, y en cuanto al sistema de contratación, aquella estableció, en lo pertinente: “ARTÍCULO 3o.
Modifícase el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así: "Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.
La Ley 689 de 2001 no introdujo un cambio o mutación esencial de la normativa que regía para los actos contractuales prevista en la Ley 142, toda vez que, conforme a una y otra ley, el régimen general de contratación era y es el común o de derecho privado, no el propio del que regula la Ley 80 de 1993, salvo lo exceptuado por la misma Ley 142 o lo relacionado con cláusulas exorbitantes que se pacten “en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos”.
El artículo original de la Ley 142, preveía: LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 53 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 ARTÍCULO
31. CONCORDANCIA CON EL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.” Sobre el particular, la Corte Constitucional efectuó el siguiente pronunciamiento al examinar la constitucionalidad del artículo que acaba de transcribirse, declarado exequible43: “En efecto, pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
No es otro el objetivo del envío que el artículo 31 de la ley 142 de 1994 hace, en tratándose de contratos celebrados por dichas empresas, al parágrafo 1° del artículo 32 del Estatuto General de la Contratación Administrativa, salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa. En igual forma y directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario, la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas.
Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente.
Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas 43 Corte Constitucional, sentencia C-066 del 11 de febrero de 1997.
Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 54 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior” (Subrayado fuera del texto).
De suerte, entonces, que el contrato DG-002-2013, habido entre las partes contendientes en este proceso arbitral, suscrito por DISPAC y DISICO el día 16 de mayo de 2013, se encuentra sometido a la esfera del derecho privado, y, consiguientemente, por fuera de la preceptiva de la Ley 80 de 1993, que es el estatuto general de contratación de la administración pública.
No sobra traer a consideración la tendencia que ha venido delineando el Consejo de Estado acerca de la definición o identificación de “contrato estatal”, como se aprecia en la sentencia del 7 de octubre de 2009: “Al respecto, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza.
En este sentido se ha pronunciado esta Sala: "De este modo, son contratos estatales 'todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales', y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos.
(Negrilla fuera del texto). De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado. Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.
Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 55 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 "Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación ( )44”.
El análisis efectuado en la sentencia del Consejo de Estado tenía como propósito final desentrañar la jurisdicción que tiene vocación para “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”, a la luz de la Ley 1107 de 2006, acerca de lo cual estimó: “Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló: "A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera: "i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo”.
Mas lo que en últimas le ha inspirado a este Tribunal el acercar los argumentos de la sentencia del Consejo de Estado precedentemente reproducidos, es apoyarse jurisprudencialmente en que el contrato celebrado entre DISICO y DISPAC, no obstante ser de carácter estatal, en atención a la naturaleza de esta entidad -de índole pública- se halla gobernado no por la Ley 80 sino por la normativa que rige para las relaciones jurídicas convencionales de talante privado, por disposición de ley especial (la 689 de 2001); contrato “(…) en el cual rigen, en principio, y con todo su rigor, los principios de autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusión de sus derechos y obligaciones”45 Precisamente, el contrato celebrado distinguido como DG-002-2013 se suscribió y ejecutó, por disposición de ambas partes, bajo la regulación del derecho privado, según se establece en su cláusula 29 del mismo46, que a la letra dice: “El presente contrato se rige por el estatuto de Contratación47 de la Empresa, las disposiciones del Código de Comercio, el Código Civil y las demás que le resulten aplicables”. 44 Consejo de Estado.
Sentencia del 7 de octubre de 2009. Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo 45 Derecho Procesal Administrativo. Carlos Jaramillo Betancur. Editora Señal, 6ª edición. 2002. Página 518. 46 Expresa el artículo 4 de Estatuto de Contratación de DISPAC, lo siguiente: “REGIMEN DE LOS CONTRATOS DE DISPAC: De conformidad con lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994, y demás normas que las desarrollen, reglamenten o modifiquen, el régimen legal aplicable a los actos y contratos de la Empresa es el derecho privado.
(subrayado fuera del texto). 47 Los contratos celebrados por DISPAC se regirán por lo previsto en este Estatuto de Contratación, y en los aspectos en él no contemplados, se regirán por las disposiciones del Código de Comercio, del Código Civil o las normas especiales que fueren aplicables en virtud de la naturaleza de la empresa, sin que haya lugar a la aplicación de la ley 80 de 1993 y LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 56 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 2.2.3 Características del Contrato DG-002-2013 Conviene analizar algunos de los caracteres de la relación sustancial habida inter partes, y en especial los que interesan a los fines de este proceso: 1) Enfocado desde el punto de vista de los efectos que produce, se trata de un contrato bilateral o sinalagmático, pues genera obligaciones para cada una de las partes, obligaciones que tienen, además, el signo de la reciprocidad.
Entre ellas existe correlación, interdependencia, conexidad, ya que las contraídas por una parte lo han sido en función de las adquiridas por la otra. 2) En términos generales, y haciendo referencia sólo a las prestaciones básicas, el contratista quedó obligado a la ejecución del objeto del acuerdo negocial y la contratante, por su lado, al pago del precio convenido, todo con sujeción a los términos, plazos y estipulaciones contractuales. 3) Por cuanto contempla o impone cargas o prestaciones para cada parte contratante en favor de la otra –prestaciones que se estiman equivalentes-, es un contrato a título oneroso. 4) En estrecha relación con la condición anterior, debe destacarse el carácter de conmutativo del contrato, pues desde el momento de su celebración las prestaciones a cargo de cada una de las partes quedaron determinadas en forma definitiva, prestaciones que desde luego se miran como equivalentes y generan un cierto equilibrio en la economía del contrato.
En efecto, cada contratante supo con exactitud, desde el momento de la celebración del contrato, cuáles eran las prestaciones a su cargo y cuáles las contraprestaciones de su co-contratante, y por juzgarlas equivalentes llegaron al perfeccionamiento del negocio jurídico. La igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos se resaltan como notas características de los contratos conmutativos. 5) Es un contrato de tracto sucesivo, pues el cumplimiento del mismo exigía la ejecución por las partes de prestaciones sucesivas durante todo el período acordado para la realización de su objeto. 2.2.4 Las obligaciones de las partes en el marco contractual De conformidad con lo ya expresado, el sustento jurídico del presente pleito, lo debatido tiene como fundamento una RELACIÓN CONTRACTUAL, o acuerdo de voluntades, libre y válido, que es ley para las partes.
Esto entonces, deberá ser el norte que oriente el fallo. las normas que la modifiquen y complementen previsto legalmente para la contratación estatal. (….) “ Cuaderno de pruebas No. 1, folio 00003. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 57 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 El artículo 1602 del Código Civil, dice a su tenor: “Art. 1602.
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. En otras palabras, esta es la regla sustantiva de toda relación contractual, es el derecho sustancial de las partes para hacer prevalecer, con fuerza de “ley”, el catálogo de derechos y obligaciones estipuladas contractualmente.
Según el texto normativo descrito, salvo que las partes hubiesen modificado el contrato, o que existiera alguna otra causa legal, debidamente demostrada, el fallador debe no sólo respetar, sino garantizar que entre ellas, se dé estricto y cabal cumplimiento de las obligaciones válidamente contraídas. La decisión del juez, según el contenido del artículo 1602 del Código Civil debe entonces, acatar la fuerza vinculante del contrato suscrito entre las partes, como si se tratara de una “ley”, respetando las obligaciones nacidas para los contratantes.
Como bien lo anota el Consejo de Estado en sentencia del 13 de mayo de 198848: “ el artículo 1602 deI Código Civil es perfectamente aplicable en la materia contractual de las entidades este argumento, de elaboración preferentemente jurisprudencial, hoy ha sido normativamente incorporado dentro del Estatuto General de la Contratación Pública, que en sus artículos 13, 32 y 40, ha previsto como marco normativo aplicable a los contratos estatales, a más de las propias previstas en este estatuto, las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio.
Precisamente que, prima el artículo 1602 como ley sustantiva para las partes involucradas en una relación contractual, es opuesto en todo a la teoría de la imprevisión, la cual de contera no tiene cabida en los contratos toda vez que por ello se pactan sus condiciones, obligaciones etc. y se conocen desde antes de la suscripción del acuerdo de voluntades, para después no poder alegar su desconocimiento o su imprevisibilidad.
Pero es que los contratos se rigen y han de ejecutarse bajo los principios de la autonomía de la voluntad, la libertad contractual y el principio de la buena fe, postulados que deben ser respetados, tanto por las partes, como por el fallador, al interpretar los términos del acuerdo de voluntades.” En el orden de ideas anterior, habrá de decirse que todas las condiciones contractuales fueron establecidas en el pliego de condiciones y conocidas por el contratista, y en el 48 Consejo de Estado.
Sentencia del 13 de mayo de 1988, expediente No. 4304. Magistrado Ponente: Carlos Betancur Jaramillo LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 58 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 contrato suscrito entre Convocante y Convocada, lo que permite afirmar, en virtud del principio de la buena fe, que dichas condiciones eran conocidas, aceptadas y consentidas por el contratista que dado su oficio y profesionalidad debía conocer la aptitud de las mismas, en función de los costos específicos de la obra y la labor a desempeñar. 2.2.5 El objeto y las obligaciones de los contratantes Según su cláusula 3, el contrato tuvo como finalidad: “Los suministros, transportes, construcción, montajes electromecánicos, pruebas y puesta en servicio de las líneas y subestaciones de la fase I del proyecto de interconexión eléctrica 34.5 KV entre Istmina, Paimadó y San Miguel con transformación de 115/34.5 KV de 17 MVA en Istmina y subestaciones asociadas de 34.5/13.2 KV en medio San Juan del departamento del Chocó y tiene, entre otros, el siguiente alcance: a) LINEAS DE DISTRIBUCION: Grupo I: Líneas de distribución primaria a 34.5 kV y secundaria a 13.20 kV, en: i) La construcción de las líneas entre las poblaciones de Istmina y Paimadó, en una longitud aérea aislada de 34.545 km; entre Paimadó y San Miguel una longitud de 24,415 km, para un total de 56.960 km., ii) La construcción de las líneas de interconexión aérea aislada a 13.2 kV entre las localidades de Istmina y Paimadó en una longitud de 32.529 km; entre las poblaciones de Paimadó y San Miguel en una longitud de 18.787 km, para un total de 53.316 km, con tramos en doble circuito de los dos niveles de tensión. Grupo II: Líneas de distribución de baja tensión a 220 V, consistente en: i) La construcción de 34.8 km de redes de baja tensión en el área de influencia de las redes construidas.
Ii) La instalación de 2.322 acometidas a usuarios en el área de influencia de las redes construidas; b) SUBESTACIONES: Grupo III: Subestaciones Istmina, Paimadó y San Miguel a 34.5 kV/ 13.8 kV, el proyecto consiste en: i) Subestación Istmina: Implementación de la coordinación de protecciones a nivel 34.5 kV y, 13.2 kV del proyecto de la Fase I. La conexión de la línea de salida a la localidad de Paimadó en el nivel 34.5 kV, pruebas y puesta en servicio. iii) Subestación Paimadó: La instalación de un transformador de 1 MVA 34,5/13.8 kV en una subestación de tipo abierta o rural, con protecciones tipo reconectador, obras civiles y montaje electromecánico, pruebas y puesta en servicio, iv) implementación de los sistemas de control, protección y telecomunicaciones, todo lo anterior de conformidad con el Anexo B de los Términos de Referencia de la Solicitud Privada de Ofertas DG-002- 2013.
El alcance considera también los siguientes aspectos: • El contratista es responsable de la implementación de las actividades relacionadas por la gestión ambiental, la gestión predial y social, de tal manera que no se retrase la ejecución de la Construcción del Proyecto. • El suministro de materiales, mano de obra calificada y no calificada, equipos y herramientas. • Transporte de personal, equipos, herramientas y materiales.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 59 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 • La construcción, montaje y prueba en servicio de las líneas de distribución y las Subestaciones antes mencionadas. Dispac para la ejecución del proyecto fase I ha adquirido algunos materiales que se encuentran almacenados en las Subestaciones Huapango e Istmina y en las bodegas de Dispac en la ciudad de Quibdó, relacionados en el Anexo C: Materiales Suministrados por Dispac, en los Términos de Referencia de la Solicitud Privada de Ofertas DG-002-2013 El proponente deberá tener en cuenta el transporte de éstos materiales desde el lugar de bodegaje hasta los sitios de instalación. El Proponente se obliga para con Dispac a suministrar a los precios unitarios y/o globales los demás elementos, ya se trate de materiales, herramientas, equipos u otros que requiera el Proyecto Fase I, en el sitio en el cual se esta ejecutando el Proyecto.
En el evento de que requiera importar directamente algún elemento para el Proyecto Fase I, el contratista debe figurar como importador y asumir todas las gestiones, trámites, costos y gastos relativos a la importación, incluyendo el pago del transporte y de todos los derechos, impuestos, seguros y demás cargas que ello implique. También serán de cuenta del Contratista el pago de los salarios de los obreros y empleados que necesite para ejecutar los trabajos, de todas las prestaciones sociales e indemnizaciones laborales; de los impuestos, tasas y contribuciones de carácter nacional, departamental o municipal establecidos; de los sueldos de sus ingenieros y empleados administrativos; de cualquier remuneración adicional o prestación social extralegal que el Contratista pague a su personal; del transporte de personal; de las primas de las pólizas de seguros y de las garantías; de todos los gastos que implique el perfeccionamiento del Contrato, pagos por los cuales el Contratista no tendrá derecho a ningún reembolso directo por parte de Dispac.
El contratista debe obtener de las autoridades competentes todas las licencias y permisos que pueda necesitar. Igualmente debe cumplir con todos los requisitos exigidos por las leyes colombianas y sus reglamentaciones, pagar los gastos legales y, en general, cualquier otro gasto que imponga la ejecución del Proyecto Fase I. En resumen, a partir de la ingeniería básica y de detalle, para la construcción del Proyecto Fase I que Dispac le entregara al contratista parte de los elementos que requiere el Proyecto Fase; que lo hiciera en la subestación de Itsmina y en las bodegas de Dispac en la ciudad de Quibdó, el contratista deberá suministrar los elementos faltantes del Proyecto y entregar a Dispac el Proyecto de Interconexión Eléctrica entre las Localidades de Itsmina, Paimadó y san Miguel, operando satisfactoriamente, previa realización de todas las pruebas requeridas, recibidas con el visto bueno de Dispac.
El contrato debe ejecutarse en el área de influencia de los municipios de Itsmina y Medio San Juan del Departamento del Chocó. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 60 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 En desarrollo del objeto del Contrato, el Contratista deberá: (i) realizar de manera oportuna la propuesta y coordinación de consignaciones nacionales necesarias, que serán solicitadas el CND, (ii) implementar los permisos, licencias y/o autorizaciones que se requieran para la ejecución del Contrato u obtener las que hagan falta;
(iii) cumplir con los condicionamientos de los Planes Ambientales y de Aprovechamiento Forestal propios de este tipo de proyectos; (iii) (sic) coordinar con el Gestor y el Interventor la energización y pruebas requeridas. El contratista es responsable de realizar todas las actividades que requiera la puesta en operación y entrega a satisfacción de Dispac del Proyecto Fase I. El Proyecto fase I debe adelantarlo el Contratista de conformidad con los diseños puestos a disposición del Contratista por la Empresa” (Negrilla fuera del texto) De la lectura de las cláusulas incorporadas al contrato se aprecia, con toda claridad, las obligaciones a cargo de la convocante en su calidad de contratista, amén de las establecidas, también contractualmente en otras cláusulas del mismo documento.
Expresamente en la cláusula 4 se dispuso: “Obligaciones del Contratista: El contratista se obliga a dar estricto cumplimiento al objeto y alcance del Contrato para lo cual destinará todos los recursos materiales, técnicos, operativos, financieros y humanos que sean indispensables para garantizar su cabal ejecución en forma eficiente y oportuna.
Adicionalmente el contratista asume, entre otras, las siguientes obligaciones y compromisos, que se clasifican dentro de la naturaleza de este tipo de contratos: 4.1. El Contratista podrá presentar alternativas de diseño que serán aprobadas por la Interventoría y que deben tener origen en actualizaciones tecnológicas, mejoras de especificaciones, cambios regulatorios sin que esto afecte el precio ofertado.
Los cambios del diseño deben ser aprobados por la Empresa. 4.2. Suministrar el personal de dirección, soporte y residente de manera permanente durante la ejecución del contrato según las condiciones requeridas en los Términos de Referencia de la Solicitud Privada de Ofertas DG-002-2013 y la Oferta del Contratista. 4.3. Aplicar el Plan de Manejo Ambiental para la ejecución de los trabajos acorde con los requerimientos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para este tipo de proyectos. 4.4.
Entregar Manuales de Operación y Mantenimiento de los equipos que suministre. 4.5. Entregar las garantías de equipos y condiciones de cumplimiento de las mismas según lo ofertado. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 61 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 4.6.
Suministrar el material eléctrico y los equipos con los certificados requeridos para dar cumplimiento al Reglamento de Instalaciones Eléctricas RETIE, documento expedido por el Ministerio de Minas y Energía. Así mismo, realizar la certificación de cumplimiento el RETIE, una vez se finalice el proyecto. 4.7. Adecuar los campamentos requeridos en los sitios de trabajo para el personal del Contratista y de la Interventoría. 4.8.
Realizar los ensayos de resistencias, pruebas y certificación de materiales que se usarán para la construcción de obras civiles, someterlos a aprobación de la Interventoría antes de la construcción, de manera que cumplan con los requerimientos técnicos del diseño y cumplimiento de aspectos ambientales. 4.9. Realizar el suministro de los equipos eléctricos garantizando las características técnicas definidas en la solicitud de ofertas. 4.10.
Instalar los equipos y demás materiales que han sido adquiridos y entregados por Dispac. 4.11. Integrar las subestaciones al centro de control existente en la Subestación Huapango. 4.12. Realizar las pruebas y puesta en servicio del proyecto 4.13. Realizar y presentar Informes del avance de la obra, presentando como mínimo el avance de la obra (curva S), seguimiento al cronograma, copia de las actas de obra que se desarrollen y registro fotográfico. 4.14.
Coordinar la visita a fábricas de proveedores de los equipos que se instalarán en la ejecución del contrato de dos (2) técnicos que laboren para la Empresa, que defina el gerente general de Dispac, ubicadas en el exterior del país, la cual tendrá como mínimo una (1) semana de duración. Todos los costos deberán ser asumidos por el Contratista. 4.15.
Con el fin de tomar a tiempo las medidas que eviten la suspensión, demora o sobrecostos injustificados de los servicios, Informar oportunamente al Interventor sobre el surgimiento de circunstancias que considere extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, que pudieran alterar prestaciones de futuro cumplimiento a su cargo. 4.16. Cumplir con las obligaciones al sistema de seguridad social integral que le correspondan según la normatividad vigente y demás parafiscales. 4.17.
Presentar con la cuenta de cobro o la factura los comprobantes correspondientes en materia de pagos al sistema de seguridad social y demás parafiscales. Al finalizar el contrato, el contratista deberá presentar al Interventor una declaración acerca del adecuado cumplimiento de las obligaciones que en materia laboral, de seguridad social y parafiscales impone la legislación colombiana. 4.18.
Cumplir las demás obligaciones que resulten inherentes a la naturaleza del contrato”. (Negrillas fuera del texto) LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 62 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 A su vez, DISPAC, como entidad contratante, también adquirió obligaciones expresas, las que se identifican contractualmente en su cláusula 6: “Obligaciones de la Empresa: En desarrollo del objeto del Contrato, la Empresa asume las siguientes obligaciones y compromisos: 6.1.
Pagar al Contratista el valor del contrato según lo dispuesto en la Cláusula 9 6.2. Ejercer todas las actividades de supervisión, control y fiscalización de este Contrato a través del Interventor. 6.3. Recibir a la finalización del presente Contrato la infraestructura construida por el Contratista 6.4. Dar trámite a las solicitudes presentadas por el Contratista y que requieren aprobación de la Empresa.” (Negrilla fuera del texto). 2.2.6 La interpretación del contrato En esta materia se dará aplicación a lo dispuesto por la ley 142 de 1994 en su artículo 30, que reza: “ARTÍCULO
30. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN. Las normas que esta ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios”.
Además, se tendrán en cuenta las reglas de hermenéutica, consagradas en el título XIII del libro IV del Código Civil, que tratan del tema en los artículos 1618 y siguientes. Tales reglas pueden identificarse así: prevalencia de la intención de los contratantes; interpretación frente a términos generales de un contrato; interpretación lógica; interpretación por la naturaleza del contrato; interpretación sistemática; interpretación extensiva; e interpretación en favor del deudor o de quien no redactó la cláusula ambigua.
Por su significativa importancia se hace énfasis en el criterio que recoge el artículo 1622, en especial su último inciso que se subraya: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 63 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
Por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. Todo contrato plantea la necesidad de que represente un todo armónico. Al examinar las cláusulas del contrato DG-002-2013 puede apreciarse que forman un verdadero reglamento de las prestaciones, obligaciones y derechos, tanto de la entidad contratante como del contratista.
Algunas de sus estipulaciones, si se examinan aisladamente, pueden ofrecer algún vacío, pero una vez relacionadas, inclusive con convenios posteriores (otrosíes) en el tiempo, ponen de manifiesto la voluntad contractual. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de octubre 7 de 1976, expresó lo siguiente: “La doctrina de la Corte, al abordar el tema de la interpretación de los contratos, tiene sentado que el juzgador, al acudir a las reglas de hermenéutica, debe observar, entre otras, aquella que dispone examinar de conjunto las cláusulas, analizando e interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de las partes.
El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciéndole producir a la convención efectos que éstas acaso no sospecharon”.
También, para el caso que se ventila en la presente litis, no debe perderse de vista lo que se consagró en el pliego de condiciones,49 a saber: “.….todas las actividades necesarias para la Construcción de la Fase I del proyecto de Interconexión Eléctrica, desde la entrega que hace Dispac para que inicie las actividades anteriormente citadas hasta la puesta en servicio y entrega a satisfacción a Dispac por parte del Contratista” “ 1.1.7 Por la sola presentación de la propuesta se considera que los Proponentes han considerado la viabilidad administrativa, técnica, ambiental y/o financiera del Contrato, bajo las condiciones contenidas en su Propuesta, y que han hecho un cuidadoso examen de los lugares donde se ejecutara las Construcción de la Fase I del proyecto de Interconexión Eléctrica en el Departamento del Chocó, el transporte y acceso a las mismas, y que han investigado plenamente las condiciones de trabajo, los riesgos, y en general todos los factores determinantes de los costos de ejecución de las obligaciones, los cuales se incluyen en los términos de su Propuesta” 49 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 13 y siguientes LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 64 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 En relación con lo consagrado en el contrato, tenemos: “Cláusula 2: Declaraciones y Garantías de las Partes: …….. 2,5.
Que el Contratista declara que es de su responsabilidad conocer todas y cada una de las obligaciones del Contrato, así como su alcance y declara haber realizado todas las evaluaciones previas bajo la base de un examen cuidadoso de las características del mismo y de las obligaciones contraídas. 2.6 Que se considera que el Contratista ha realizado el examen completo de todos los aspectos (diseños, jurídicos, técnicos, financieros y económicos) que inciden y determinan las actividades del presente contrato. 2.7 Que el Contratista declara que es experto en la construcción de redes y subestaciones de energía eléctrica, por lo que es responsable de realizar los trabajos mediante procedimientos seguros y mitigación de los trabajos que implican este tipo de obras. 3.
Objeto y alcance del Contrato ….. “El contratista es responsable de realizar todas las actividades que requiera la puesta en operación y entrega a satisfacción de Dispac del Proyecto Fase I. El Proyecto fase I debe adelantarlo el Contratista de conformidad con los diseños puestos a disposición del Contratista por la Empresa” 5. Aceptación de la minuta de contrato: Con la sola presentación de la Propuesta se entenderá que el proponente acepta todas y cada una de las cláusulas incluidas en la minuta del Conrtato que obra como Anexo A, que suscribirá con Dispac de ser seleccionado como Proponente Ganador.
Dicha minuta incluirá las modificaciones efectuadas mediante Adendas” (Negrilla fuera del texto). En el orden de ideas anterior, habrá de decirse que todas las condiciones contractuales fueron establecidas en el pliego de condiciones y conocidas por el contratista, sin que se encuentre prueba dentro del expediente que las mismas hayan sido protestadas por él, lo que permite afirmar, en virtud del principio de la buena fe, que dichas condiciones eran conocidas, aceptadas y consentidas por el constructor que dado su oficio debía conocer la aptitud de las mismas, en función de los costos específicos de la obra.
El Tribunal, a lo largo de este Laudo, acudirá a los principios y reglas anteriores para el esclarecimiento de aspectos que considere necesarios en la historia y ejecución del contrato número DG-002-2013. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 65 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 2.2.7 Incumplimiento alegado por la parte convocante El Tribunal detiene ahora su atención en lo planteado en la reforma a la demanda y en la correspondiente contestación, sobre los hechos y circunstancias que, a juicio de ellas, constituyen incumplimiento de las obligaciones adquiridas contractualmente por su contraparte.
La convocante plantea las siguientes pretensiones sobre incumplimiento de la convocada: “Tercera: Que se declare que Dispac SA. ESP incumplió el contrato DG- 002 de 2.013 y sus varios otrosíes e incurrió en mora, por cualquiera de las siguientes razones: Porque no incrementó el presupuesto asignado para el contrato ni acordó con el contratista incrementar el valor de éste, a efectos de mantener su conmutatividad y atender cumplidamente las obligaciones a su cargo;
Porque con anterioridad a la ejecución por el contratista de la parte de la obra correspondiente a ítems y actividades no previstos en el contrato, no acordó con él, ni intentó hacerlo, los precios unitarios de esos nuevos ítems y actividades, pero cuya ejecución, para el contratista, resultó obligatoria en orden a cumplir su compromiso consignado en la parte final de la cláusula tercera del contrato DG-002 de 2.013 de realizar, a satisfacción de Dispac, todas las actividades que el proyecto requiriera en orden a poner en operación el sistema de transmisión de energía eléctrica objeto de dicho contrato.
Porque no le pagó al contratista la totalidad de la obra y actividades que éste realizó, la cual consta, con la firma de la interventoría, en las planillas de obra, en los planos record o “as built” y en la certificación de ejecución para liquidación enviada por la Interventoría en correo de septiembre 23 de 2.016, carta WSP-5254-16. Porque los diseños que le entregó a Disico S.A. no resultaron ser confiables ni útiles, por lo que esta última debió rehacerlos, en su mayoría. Porque no le entregó al contratista las certificaciones Retié (Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas) correspondientes a los materiales suministrados y labores realizadas por Dispac, a saber: - Matrícula profesional del diseñador - Matricula profesional del representante del constructor - Cálculo de trasformadores - Cálculo y coordinación de las protecciones de los transformadores - Análisis de corto circuito y fallas a tierra - Memorias de cálculo del sistema de puesta a tierra - Evaluación del nivel de riesgo y apantallamiento (memorias de cálculo) LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 66 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 - Memorias de cálculo de conductores. - Factibilidad del servicio - Diagrama unifilar General de cada subestación (diseño) - Planos de redes de MT Tensión (diseño). - Planos de redes de BT tensión (diseño)” (Negrilla fuera de texto). 2.2.8 Posición defensiva de la parte convocada En la contestación de la reforma de la demanda, el señor apoderado procesal DISPAC se opuso a las pretensiones y al respecto manifestó “A la Tercera: Me opongo, quien incumplió sus obligaciones fue el Actor, como se demostrará en el capítulo de excepciones y con las pruebas que se practiquen; y en lo que refiere al literal v), en caso que algún elemento no hubiese tenido RETIE, era él quien debía informárselo a DISPAC antes de instalarlo, y jamás señalo tal situación, ni durante la vigencia del contrato requirió tales documentos, ya que nunca contrató al ente certificador quien éste en últimas hubiera sido quien hubiese generado la no conformidad en su informe.” A título de excepciones frente a las pretensiones de la demanda, adujo varias, las cuales serán materia de análisis detallados en este laudo, pero la que tiene relación con el cumplimiento de la Convocante, y que es ahora motivo de análisis, la planteó de la siguiente manera: “ EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL DEMANDANTE POR NO ENTREGA DE LA OBRA A SATISFACCIÓN DEBIDAMENTE CERTIFICADA, DEMORAS EN SU EJECUCIÓN, NI DENTRO DE LAS EXIGENCIAS CONTRACTUALES ACORDADAS Como se ha desarrollado a lo largo de la defensa, es indiscutible que DISICO fue contratado para construir una línea de interconexión eléctrica que le trasmitiera energía a la población que adolecía de ella localizada en el departamento del Chocó a lo largo de los tramos entre Istmina, Paimando y San Miguel, las subestaciones asociadas al Medio San Juan, la cual debería entregarse técnicamente montada y puesta en servicio, suministrándole energía a esa población vulnerable y desprotegida que aún en pleno siglo XXI carecía de ese esencial servicio.
Ese fue el objeto del contrato, no la entrega de un montaje de unas instalaciones eléctricas de cualquier orden, o su simple transporte, o la adquisición de algunos materiales, ni el intento de montar unas torres o la construcción de unas estructuras con parte de los elementos de unas subestaciones. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 67 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 No, el objeto del contrato era darle energía a una población que no la tenía con el cumplimiento de todos los requisitos técnicos que para una obra de esta importancia se exigen, y para la cual el Estado Colombiano destinó unas sumas de dinero muy importantes provenientes de regalías.
Pues bien, las obras eléctricas como toda actividad que representa no solo un servicio público, sino que además un riesgo real para el usuario, los vecinos, animales, vegetación, etc, tiene unas normas técnicas mínimas que deben ser cumplidas para que se genere su certificación y pueda entrar en funcionamiento. Esa certificación debe obtenerse, como en toda actividad, antes que la obra entre en funcionamiento, y en el presente caso no se dio como explicaremos a continuación, ya que aunque se montó parte de una infraestructura por el Contratista, esta presentó una serie de inconformidades que al no ser corregidas por DISICO como consta en los múltiples requerimientos, el Contratista NO PUDO LOGRAR SU CERTIFICACIÓN, contrario a lo que pretende hacerle creer al Tribunal sobre el cumplimiento con sus obligaciones.
Esa norma se conoce como RETIE, la que encontramos en las Resoluciones del Ministerio de Minas y Energía que van desde la 180398 de 2004, 180032 de 2007, 181294 de 2008, y otras a la fecha, en ella se expresan las condiciones técnicas necesarias para entrar en operación una obra como la que nos tiene convocados en este Tribunal, así como la exigibilidad de la certificación previa antes de su entrada en operación, energización y las consecuencias que ello no se cumpla.
Sin entrar a profundizar el tema, el cual es muy técnico, trascribiremos unos aspecto básicos contenidos en la Resolución 90708 de 2013 del Ministerio de Minas y Energía del RETIE o REGLAMENTO TÉCNICO DE INSTACIONES ELÉCTRICAS, que nos explica su trascendencia, importancia, obligatoriedad y consecuencias en caso que no se obtenga y se energice sin su obtención El numeral 2.1.
INSTALACIONES del Anexo General del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas RETIE 2013, determina que “Los requisitos del presente Reglamento aplican a las instalaciones eléctricas construidas con posterioridad a la entrada en vigencia del mismo…” adicionalmente “Los requisitos y prescripciones técnicas de este reglamento serán de obligatorio cumplimiento en Colombia, en todas las instalaciones eléctricas utilizadas en la generación, transporte, transformación, distribución y uso final de la electricidad”.
De acuerdo al numeral 2.1.1 CONFORMIDAD DE LA INSTALACIÓN del Anexo General del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas RETIE 2013, se debe seguir estos lineamientos: “a. Toda instalación objeto del RETIE debe demostrar su cumplimiento mediante la Declaración de Cumplimiento suscrita por quien realice directamente la construcción, la remodelación o ampliación de la instalación eléctrica.
En los casos en que se exija la Certificación Plena, LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 68 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 ésta se entenderá como la Declaración de Cumplimiento acompañada del Dictamen de Inspección expedido por el organismo de inspección acreditado por ONAC, que valide dicha declaración. b. El Operador de Red, el comercializador de energía o quien preste el servicio en la zona, no debe energizar la instalación ni suministrar el servicio de energía, si el propietario o tenedor de la instalación no demuestra la conformidad con el RETIE.
Igual tratamiento se dará a instalaciones, que aun contando con la certificación en el momento de efectuar la visita técnica para su energización, se evidencien incumplimientos con el presente reglamento que pongan en alto riesgo o peligro inminente la salud o la vida de las personas o la seguridad de la misma instalación y las edificaciones contiguas.
Si ocurre alguna eventualidad o accidente después de darle servicio a la instalación eléctrica, se debe investigar las causas y las personas responsables de la anormalidad encontrada, deben ser sancionadas por los organismos de control y vigilancia competentes. c. En el evento que se energice una instalación que no demuestre su conformidad con el presente reglamento, la empresa que preste el servicio será la responsable por los efectos que se deriven de este hecho.
En consecuencia, la SSPD podrá, una vez realizadas las investigaciones del caso, imponer sanciones en concordancia con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994”. Las sanciones que podrían ser impuestas al OR son: “ARTÍCULO 81. Sanciones. Adicionado parcialmente (parágrafos 1 y 2) por el Artículo 208 de la Ley 1753 de 2015. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: 81.1.
Amonestación. 81.2. Modificado parcialmente por el Artículo 208 de la Ley 1753 de 2015. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al infractor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años.
Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11.
Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 69 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 NOTA: El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-957 de 2014. 81.3.
Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas. 81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años. 81.5.
Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes. 81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años. 81.7.
Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros. Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva”.
De lo anterior, y sin mayores comentarios se establece la trascendencia, obligatoriedad, necesidad de la obtención del RETIE, y su carácter imperativo, esto es, sin su obtención así este la obra construida en su totalidad, el servicio no puede ser suministrado. Ahora analicemos su obligatoriedad, en el caso particular: El artículo 34.3 b. INSPECCIÓN CON FINES DE CERTIFICACIÓN, determina que: “La inspección con fines de demostrar la conformidad con RETIE la debe contratar el constructor o el propietario o representante legal del proyecto donde está incorporada la instalación eléctrica, quien será el dueño del certificado.
El propietario de la instalación o el responsable de su construcción debe entregar al organismo de inspección la documentación completa que le aplique a la instalación, así mismo debe permitir el desarrollo y la ejecución de las pruebas y las mediciones necesarias para la verificación de la conformidad con RETIE. Dado que el proceso de inspección es una validación de la declaración de cumplimiento, en la inspección debe estar presente la persona responsable de la instalación eléctrica, es decir, quien suscribe dicha declaración, y solo se permitirá delegar tal actividad, mediante documento escrito firmado por el delegante y el delegado, este último debe ser un profesional de la misma competencia técnica y legal del responsable de la construcción. En el dictamen se dejará constancia del hecho”.
El proyecto “FASE I DEL PROYECTO DE INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA A 34,5 kV DESDE EL MUNICIPIO DE ISTMINA HASTA PAIMADO Y SAN LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 70 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 MIGUEL CON SUBESTACIONES ASOCIADAS EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ”, en su objeto contractual estipulaba la construcción de dos (2) subestaciones Chaqui de potencia nominal de 1 MVA y San Miguel con una potencia nominal de 1.6 MVA, la red de media y baja tensión asociada, y de acuerdo al 34.4.1 Construcciones Nuevas literal h. “Circuitos de distribución nuevos o ramales de derivación nuevos, en redes de uso general, cuando lo nuevo supere 5 km, sumada tanto de red primaria como secundaria o la potencia instalada nueva, en transformación sea igual o superior a 300 kVA”, requiere de Certificación Plena y por ende Declaración de Cumplimiento y Dictamen de Inspección. Y en cuanto a quien le correspondía contratar y obtener el RETIE, como ya vimos el contrato estableció, era responsabilidad del CONTRATISTA, certificación que nunca aportó ni obtuvo, por las inconformidades técnicas de la obra que no quiso corregir a pesar de los múltiples requerimientos y además porque nunca la contrató. Al respecto el contrato y los pliegos expresaban: El solo hecho que el contrato señalara como su objeto “…..puesta en servicio de líneas y subestaciones…” incluía obtención del RETIE, pues esas obras no pueden entrar en servicio hasta tanto se obtenga la certificación de acuerdo a la normativa regulatoria ya explicadas y las consecuencias de semejante inobservancia, adicionalmente el contrato se lo exigió expresamente y así lo ofreció en su oferta dentro del discriminado de ítems, cantidades de obra y valores unitarios.
En la reforma a la demanda, y ante el conocimiento de los medios defensivos utilizados por DISPAC en la respuesta a la demanda inicial, el Actor crea estratégicamente un nuevo argumento, señalando que no pudo obtener el RETIE ya que el Contratante no le entregó una documentación necesaria para su obtención. Pues bien, esa habilidosa argumentación se cae por su propio peso, ya que para que el proyecto sea aprobado por la UPME, se necesita haber radicado esa información con anticipación, por lo que para esta segunda fase no se requiere.
Si nos dirigimos al desarrollo contractual y el posterior a la terminación del contrato, no existe un solo requerimiento en tal sentido por parte del contratista solicitando las referidas certificaciones, jamás manifestó que ese fuese el inconveniente para no poder obtener el RETIE. Resulta ilógica la argumentación del Actor, pues es obligación de todo constructor, antes de instalar un elemento verificar su conformidad técnica, LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 71 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 no después de haber utilizado casi $20.000 millones de regalías hacerse esa pregunta, y mucho menos, cuando ella fue el sustento para que el proyecto fuese aprobado por la UPME.
Por otra parte, lo primero que se debe hacer para obtener el RETIE, es que se contrate al ente certificador, lo cual nunca realizó el Demandante. Una vez se contrata al Certificador, éste realiza la inspección de las obras y genera las no conformidades para que sean corregidas, en tal sentido, en caso que la supuesta ausencia de esos documentos fuera la causal de la no certificación, dicha manifestación debía nacer del Certificador no de DISICO, lo cual nunca aconteció, ya que jamás fue contratada la entidad certificadora por parte de DISICO.
Por el contrario, ante la ausencia del RETIE y las consecuencias para DISPAC de haberse energizado la línea por DISICO sin certificación, las sanciones a que estaba expuesta no solo con la Superintendencia sino con le entidad que suscribió el contrato interadministrativo para la entrega de los recursos, DISPAC por su cuenta y recursos propios el 18 de julio de 2017 suscribió con EVALCOM la orden de servicios DG-014-2017 para que certificara las obras del proyecto FASE UNO, por valor de $89.702.000, servicio que fue cobrado a DISPAC mediante Factura de Venta E1932 por $ 89.702.000 emitida por el ente certificador EVALCOM del 11 de diciembre de 2017, con la cual se demuestra que DISPAC realizó el trámite, corrigió las no conformidades por su cuenta, como consecuencia de los incumplimientos de DISICO y la imperiosa necesidad de certificar la obra.
De ese proceso se generaron gran cantidad de inconformidades que llevaron a DISPAC a reprocesar gran parte de las obras mal ejecutadas por DISICO, lo anterior conforme a los reportes de no conformidades suministrados por EVALCOM, no conformidades que se adjuntan dentro del material probatorio. Pero ninguna de esas no conformidades hace referencia a que los materiales suministrados por DISPAC ni los aportados por DISICO no se encontraran certificados, o alguno de los documentos señalados por DISICO como los causantes de la no certificación faltasen; todas las no conformidades son constructivas, por falencia de seguridades y elementos de protección, las que tuvo que reconstruir de nuevo DISPAC con sus propios recursos.
Ahora miremos un pequeño recuento de los constantes incumplimientos del Contratista en el tema que nos convoca: • El 17 de junio de 2015 se realizó entre el Residente de Interventoría y el Director del Proyecto un Acta de ENTREGA TÉCNICA parcial, sin darse el recibido a satisfacción ya que de acuerdo al acta en la página 5 quedaron 10 puntos por entregar entre ellos el RETIE numeral 7; obsérvese, en ella en ninguna de sus apartes se menciona que DISPAC debiera entregar las certificaciones que alude el Actor.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 72 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 • El 17 de Julio de 2015 mediante correo electrónico de la interventoría WSP a DISICO Ingeniero ALVARO CÁCERES y otros, en el que se reenvía los pendientes de subestaciones remitidos el día anterior, puntualizando que ellos se tendrán en cuenta dentro del complemento del acta de entrega una vez se ejecuten. • Correo electrónico del 20 de julio de 2015 hora 10.52pm, remitido por JULIO ZAFRA a DISICO y otros, en el que solicita las planillas de unidades constructiva, reiterando lo señalado en correo anterior del 17 de julio de 2015 a las 17:00. • Mensaje electrónico del 13 de septiembre de 2015 de las 06:20 enviado por la Interventoría WSP a DISICO, en la que reitera la necesidad que se instalen el SWITCH en SSEE Istmina, y el control de las subestaciones de Chaqui y San Miguel ya que carecen de atención remota, entre otros. • Correo electrónico de la Interventoría WSP del 8 de septiembre de 2015 de las 6:38 PM dirigido a ÁLVARO CÁCERES y otras personas de DISICO, en el que plasma no conformidades en los planos revisados; además la Interventoría le solicita a DISICO mayor compromiso al respecto ya que de seguir en ese nivel de entrega, la liquidación llegaría a noviembre. • Mensaje de la Interventoría WSP a DISICO ingeniero Nelson Ríos y otros, del 4 de agosto de 2015 a las 8:31 a.m., en el que se reitera que la entrega no se ha realizado, se enumeran los pendientes los que a esa fecha sumaban 17. • El 4 de agosto de 2015, en correo electrónico de las 7:09 el Ingeniero ALVARO CÁCERES DÍAZ acepta la existencia de pendientes, y manifiesta que aún no se han adquirido los equipos de Istmina. • A las 3:42 p.m de 27 de octubre de 2015, la Interventoría WSP remite correo electrónico a DISICO Ingeniero Nelson Ríos Villamizar y otros, en la que reitera que existen 17 pendientes sin entregar, de la Subestación San Miguel 24 inconformidades, de la Subestación Chaquí 21 pendientes, de la Subestación Istmina tres faltantes. • Mensaje electrónico remitido por la Interventoría WSP a el Ingeniero Edgar Latorre con copia a DISICO Ingeniero Nelson Ríos Villamizar y otros, del 3 de noviembre de 2015 enviado a las 4:31 p.m, en el que informa que de 18 pendientes a esa fecha solo se han recibido 6 de ellos, quedando por ejecutar 12. • Correo ligado a otros en igual sentido de fechas 3 de noviembre de las 11:34, 20 de agosto de 2015 de las 7:28 a.m, y 11 de agosto de 2015 de las 10:43.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 73 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 • Mediante comunicación de 4 de noviembre de 2015 número DIS-CH-002- 753 y radicada en DISPAC el 9 del mismo mes y año, DISICO entregó parte de los pendientes a que hacen relación los numerales anteriores, pero no en su totalidad. • El 13 de noviembre de 2015 en comunicación con número interno DIS-CH- 002-574 de DISICO, realiza otra entrega parcial de productos pendientes de cumplimiento de acuerdo al contrato, sin que suministre el total faltante. • Acta de última reunión del 06 de abril de 2016, presentes los representantes de DISPAC, el interventor y el representante legal de la contratista Ingeniero Nelson Ríos Villamizar, en la que por enésima vez se establecieron diferentes compromisos para poder lograr el recibido a satisfacción y la liquidación del contrato, entre ellos la entrega de los pendientes por ser suministrados por el Contratista como son el RETIE, planos de diseño, paz y salvo de sus contratistas y trabajadores, fijándose como fecha de cumplimiento el 8 de abril de 2016, compromiso que igualmente no se cumplió. En esta oportunidad, tampoco se afirma que la entrega del RETIE estuviese sometido a algún documento pendiente por parte de DISPAC.
Y para zanjar cualquier duda sobre la obligatoriedad contractual de DISICO de entregar el RETIE, realizamos a continuación copia del aparte del ANEXO de cantidades de obra que exigían los pliegos Por otra parte, la inexistencia del RETIE, impide que la obra sea reconocida y los activos se remuneren vía AOM en la tarifa. En efecto, la Resolución CREG 097 de 2008, estableció los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local.
El numeral 2.1.1 Costo Anual Equivalente de Activos de Uso (CAAEj,n) de la Resolución CREG 097 de 2008, establece que el costo anual equivalente corresponde al reconocimiento de los activos de uso en operación que hayan sido reportados por el OR (Operador red), los cuales son trasladados a los usuarios vía tarifa. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 74 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 El numeral 2.1.4 Gastos Anuales de Administración, Operación y Mantenimiento (AOMj,n,k) de la Resolución CREG 097 de 2008, indica que por los activos que administra y opera el OR (Operador red) se le reconocerá un porcentaje de AOM para remunerar los gastos de AOM en que incurre el OR, este porcentaje se calcula con base al Costo Anual Equivalente de Activos de Uso (CAAEj,n).
Por lo descrito anteriormente y teniendo en cuenta que el proyecto “Fase I” fue cofinanciado entre DISPAC S.A. E.S.P. y entidades de orden nacional, es evidente que el hecho de no haber podido obtener la certificación RETIE, impedía liquidar con las entidades de orden nacional el porcentaje de propiedad directa de DISPAC sobre esos activos, llevando a que no se pudiera solicitar la actualización del Costo Anual Equivalente de Activos de Uso (CAAEj,n) y de igual forma actualización de los Gastos Anuales de Administración, Operación y Mantenimiento (AOMj,n,k) asociados al proyecto, afectando que dichos montos no fueran reconocidos en la tarifa, produciéndose una reducción en los ingresos de DISPAC S.A. E.S.P. Adicionalmente, existen una serie de incumplimientos del Contratista durante la ejecución de las obras diferentes al RETIE, que dan lugar a demoras de las obras por más de 300 días, ausencia de personal, falta de planeación, irrespeto al cumplimiento de compromisos con la interventoría como resumimos a continuación y que encontramos documentados en el capítulo de pruebas documentales ANEXO 6 del capítulo de pruebas documentales INCUMPLIMIENTOS DE DISICO: • Acta del Comité de Obra No. 07 de 26 de julio de 2013 en el marco del Contrato de Obra No. DG-002-2013, en el cual se encontró que a la fecha se configuraban varios incumplimientos resaltándose que las obras no habían sido iniciadas conforme lo pactado en actas anteriores, así como la falta de contratación del personal pertinente acordándose como compromiso por parte del contratista DISICO subsanar sus incumplimientos. • Acta del Comité de Obra No. 09 de 9 de agosto de 2013 en el marco del Contrato de Obra No. DG-002-2013, en el cual se encontró que a tal fecha persistían varios incumplimientos resaltándose que faltaba la presentación de calibración de equipos, así como la falta de contratación de los ingenieros residentes del área civil acordándose como compromiso por parte del contratista DISICO subsanar sus incumplimientos. • Acta del Comité de Obra No. 10 de 16 de agosto de 2013 en el marco del Contrato de Obra No. DG-002-2013, en el cual se encontró que a tal fecha persistían varios incumplimientos resaltándose la falta de contratación de los ingenieros residentes del área civil y eléctrica de línea y subestaciones, y personal administrativo y técnico del contratista acordándose como compromiso por parte del contratista DISICO subsanar sus incumplimientos.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 75 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 • Acta de reunión de seguimiento No. 12 de 30 de agosto de 2013 en el marco del Contrato de Obra No. DG-002-2013, en el cual se encontró que a tal fecha persistían varios incumplimientos resaltándose la falta de contratación de los ingenieros residentes del área civil y eléctrica de línea y subestaciones, y la falta de presentación de cronogramas de actividades acordándose como compromiso por parte del contratista DISICO subsanar sus incumplimientos. • Acta del Comité de Obra No. 38 de 3 de mayo de 2014 en el marco del Contrato de Obra No. DG-002-2013, en el cual se encontró que a tal fecha se evidenciaron en terreno incumplimientos en la programación de actividades por la prensa hidráulica, así como la falta de soporte de la implementación de las recomendaciones de interventoría para que el contratista desarrollara su actividad económica bajo términos legales acordándose como compromiso por parte del contratista DISICO subsanar tales incumplimientos. • Comunicación de diciembre 17 de 2014 elaborado por la Interventoría WSP S.A. y suscrita por el residente eléctrico LUIS FERNANDO FERNANDEZ dirigido a la Contratista DISICO S.A. en el marco del Contrato de Obra No. DG-002-2013, mediante la cual la Interventoría en respuesta a una solicitud de aplazamiento para terminación del Contrato hecha por DISICO S.A., le indica a esta última que los argumentos de DISICO para sustentar tal solicitud no son válidos, pues por una parte argumenta dificultades relacionadas con el régimen de lluvias sin soportarlo con ninguna evidencia, y le recuerda las demoras injustificadas en la ejecución del contrato atribuibles a DISICO por la falta de contratación del personal para la parte operativa sumando 322 días de retraso como adelante se discrimina, así mismo expresa que no existen mayores cantidades de obra a ejecutar, recuerda que solo hasta el 21 de octubre se incumplió el compromiso de ingresar 40 trabajadores a la parte operativa, perdiéndose 180 días de trabajo, y en subestaciones 142 días, además que no se cuenta con el personal mínimo acordado. • Comunicación de febrero 25 de 2015 elaborado por la Interventoría WSP S.A. dirigido a DISICO S.A., en el marco del Contrato de Obra No. DG-002- 2013, mediante la cual la Interventoría en respuesta a una nueva solicitud de aplazamiento para terminación del Contrato hecha por DISICO S.A., le indica a esta última que los argumentos de DISICO para sustentar tal solicitud no son válidos, pues no es cierto que exista una carga adicional de trabajo; por otra parte argumentó dificultades con el régimen de lluvias, lo cual igualmente desconoce la interventoría al no presentarse una temporada continua de lluvias durante los primeros meses de 2015; por el contrario la Interventoría encontró falta de personal y herramientas, materiales incompletos, falta de supervisión del contratista en las obras, bajo rendimiento del personal, y deficiente coordinación en la ejecución de las obras todo ello atribuible a DISICO.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 76 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 • Comunicación de febrero 27 de 2015 elaborada por DISPAC S.A. E.S.P. dirigido a DISICO S.A., en el marco del Contrato de Obra No. DG-002-2013, mediante la cual DISPAC requiere a DISICO para que realice una revisión de las actividades faltantes en el proyecto hasta esa fecha y presente a la interventoría una propuesta de cronograma para finalizar el proyecto, todo esto teniendo en cuenta las injustificadas demoras en la ejecución del contrato por parte de DISICO, todas ellas imputables a falencias de DISICO en cuanto a personal, materiales, entrega de obras, replanteo de obras a priori por parte de DISICO etc. • Acta de Entrega Técnica de Proyecto Fase-1, suscrito por la Interventoría WSP S.A. y el Contratista DISICO S.A., el 17 de julio de 2015, mediante el que el Contratista DISICO S.A. hizo aparente entrega parcial del Contrato de Obra No. DG-002-2013, quedando pendiente la entrega de varios ítems importantes por parte del contratista entre los que se encuentran planos de las Subestaciones, de las líneas y de las localidades intervenidas; suministro e instalación de equipos de comunicaciones requeridos para control y supervisión remoto de las subestaciones; manuales de operación de las subestaciones; entrega de protocolos de pruebas funcionales de los equipos; entrega de informe final del proyecto junto con el archivo fotográfico; de suma importancia el RETIE, entre otros. • Correo electrónico enviado por la Interventoría WSP S.A. a la Contratista DISICO S.A., el día 17 de julio de 2015, mediante el que la Interventoría pone de presente al Contratista los pendientes contractuales. • Correo electrónico enviado por la Interventoría WSP S.A. a la Contratista DISICO S.A., el día 20 de julio de 2015, mediante el que la Interventoría requiere al Contratista para que entregue la documentación pertinente para verificar el avance de obra. • Correo electrónico enviado por la Interventoría WSP S.A. a la Contratista DISICO S.A., el día 4 de agosto de 2015, mediante el que la Interventoría pone de presente al Contratista los incumplimientos y pendientes contractuales. • Correo electrónico enviado por la Contratista DISICO S.A. a la Interventoría WSP S.A., el día 4 de agosto de 2015, mediante el que la Contratista se compromete a entregar los pendientes contractuales. • Comunicación de agosto 21 de 2015 elaborado por la Interventoría WSP S.A. y suscrito por el residente eléctrico LUIS FERNANDO FERNANDEZ dirigido a DISPAC S.A. E.S.P., en el marco Contrato de Obra No. DG-002- 2013, mediante la cual la Interventoría informó a DISPAC S.A. E.S.P. sobre el estado de las actividades pendientes de entrega por parte del Contratista LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 77 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 DISICO S.A. persistiendo la falta de entrega y resaltándose la falta de entrega del RETIE. • Correo electrónico enviado por la Interventoría WSP S.A. a la Contratista DISICO S.A., el día 8 de septiembre de 2015, mediante el que la Interventoría manifiesta al Contratista su no conformidad con los planos entregados por el Contratista y le requiere un mayor compromiso en el nivel de entrega. • Correo electrónico enviado por la Interventoría WSP S.A. a la Contratista DISICO S.A., el día 13 de septiembre de 2015, mediante el que la Interventoría requiere al Contratista para que cumpla con la entrega de los pendientes, poniéndole presente la gravedad que tales incumplimientos pueden tener en los equipos ya instalados. • Correo electrónico enviado por la Interventoría WSP S.A. a la Contratista DISICO S.A., el día 27 de octubre de 2015, mediante el que la Interventoría requiere una vez más al Contratista para que cumpla con la entrega de los pendientes, enlistado de forma detallada tales pendientes, resaltándose especialmente la falta de certificación del RETIE del proyecto. • Correo electrónico enviado por la Interventoría WSP S.A. a DISPAC S.A. E.S.P., el día 3 de noviembre de 2015, mediante el que la Interventoría informa DISPAC el estado de los pendientes, resaltándose que a la fecha persistía una importante cantidad de pendientes, incluyendo el RETIE. • Comunicación de noviembre 4 de 2015 elaborada por DISICO S.A. y suscrito por LUIS ALVARO CÁCERES DÍAZ dirigido a DISPAC, en el marco del Contrato de Obra No. DG-002-2013, mediante la cual DISICO remite en un CD varios de los ítems que habían quedado pendientes de entrega, pero no cumple con la entrega total de los pendientes, resaltándose especialmente la falta de certificación del RETIE del proyecto. • Comunicación de noviembre 13 de 2015 elaborada por DISICO S.A. y suscrito por LUIS ALVARO CÁCERES DÍAZ dirigido a DISPAC, en el marco del Contrato de Obra No. DG-002-2013, mediante la cual DISICO remite en medio magnético varios de los ítems que habían quedado pendientes de entrega, pero no cumple con la entrega total de los pendientes, resaltándose especialmente la falta de certificación del RETIE del proyecto. • Comunicación del 7 de noviembre de 2014 numerada WSP-5051-14 de la interventoría WSP, en la cual realiza un recuento de más de 60 incumplimientos de DISICO de todo orden, que van desde ausencia de personal, equipos, calidad, reprocesamiento, pago de personal, etc.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 78 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 • Comunicación del interventor WSP-5119-15 del 21 de agosto de 2015, en el que la interventoría expresa el poco esfuerzo que viene dedicando el contratista a la entrega final y liquidación del proyecto, en la que aparecen 18 pendientes entre RETIE, planos, terminación de obras, constancia de pagos y paz y salvos, etc Acta de Asistencia a reunión del día 6 de abril de 2016, a la que asistieron DISPAC S.A E.S.P., DISICO S.A., y WSP S.A., en la que se trató la liquidación del Contrato de Obra No. DG-002-2013, evidenciándose que a tal fecha DISICO persistía en importantes pendientes contractuales, resaltándose especialmente la falta de certificación del RETIE del proyecto, a la cual asistió el representante legal de DISICO el ingeniero NELSON RIOS.
De lo anterior se concluye claramente, que la llamada ACTA DE ENTREGA TÉCNICA del 17 de julio de 2015, en nada se asemeja a una entrega a satisfacción y en funcionamiento, que los incumplimientos del Contratista son innumerables y reiterativos durante toda la ejecución del contrato, que no entregó la obra certificada RETIE, que la obra presentaba cantidad de inconformidades que le impidieron obtener la certificación RETIE y por ello no podía entrar en funcionamientos, que ni siquiera contrató al ente certificador del RETIE, que son más de 300 días de retraso de las obras los ocasionados por la poca diligencia de DISICO y la no contratación de personal, aflorando de primera mano los incumplimientos de DISICO, con los cuales la presente excepción está llamada a prosperar y así solicitó lo declare al despacho de la manera más respetuosa.” Como es apenas obvio, el Tribunal está llamado a examinar y a despachar, lo solicitado tanto en las pretensiones de la convocante como en las excepciones planteadas por la convocada, acorde con los hechos alegados, con ponderación de la prueba recaudada y recurriendo a las reglas de la sana crítica y del derecho sustancial aplicables, en el mismo orden en que aquellas fueron trazadas en la reforma de demanda y en la respuesta a la misma, desde luego ajustadas a lo prescrito en el Código General del Proceso.
El análisis se iniciará bajo el estudio de los argumentos y pruebas formuladas por la parte convocada para, al final, avocar el estudio y pruebas presentadas por la convocante en sus pretensiones y de ésta manera resolver integralmente el tema del incumplimiento alegados por las partes. Existen varios interrogantes que este Tribunal debe proceder a despejar relacionados con los siguientes aspectos: 1) ¿DISICO como Contratista terminó la obra en el término previsto en el contrato?; 2) ¿La convocante cumplió con las obligaciones adquiridas contractualmente?; 3) ¿Qué efectos tiene que la contratista, después de haber expirado el plazo contractual – incluyendo los plazos adicionales reconocidos en los 8 otrosíes – realizó actividades necesarias para facilitar la liquidación del contrato?; 4) ¿Cuál es el LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 79 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 efecto que se hubiera energizado la línea sin haber obtenido la aprobación del Ente Certificador?; 5) ¿Al suscribir la llamada Acta de Entrega Técnica del Proyecto fase I, del 17 de julio de 2015, Dispac dio por recibida la obra a satisfacción? Para obtener la respuesta a estos interrogantes, se examinó prueba allegada al plenario y que el Tribunal analizó a profundidad para fundamentar la decisión a la cual se llegará más adelante en la parte resolutiva del presente laudo arbitral.
Es necesario, entonces, partir del examen de las obligaciones contraídas por la convocante en el contrato, las cuales se pueden analizar en dos aspectos: a) las que corresponden a la ejecución de la obra encomendada, y b) Las que se relacionan con las gestiones posteriores para entregar la obra energizada en la forma como lo exige la ley50.
Inicialmente se pactó que la duración del contrato era de 7 meses, pero el plazo para la entrega de la obra se prorrogó por voluntad de los contratantes, por efectos de la suscripción de ocho (8) otrosíes, a 24 meses, el que concluyó el 31 de mayo de 2015. Es decir que la ejecución duró más de 3 veces el tiempo acordado inicialmente por los contratantes.
Consta en el plenario que durante el término de ejecución el contratista incurrió en varios incumplimientos reiterados, según lo pudo constatar el Tribunal al estudiar, entre otras, las siguientes pruebas que se pasa a detallar: • Informe de WSP-5051-14 de WSP SAS, de fecha 7 de noviembre de 201451, suscrita por Gabriel Jaime Montoya, en su condición de Director de Interventoría, cuyo asunto se refiere a: “Incumplimientos y entrega de trabajos tardíos, Disico S.A”, la que al respecto reza: “Damos a conocer reseña histórica del comportamiento de las constantes NO CONFORMIDADES e INCUMPLIMIENTOS a los compromisos asumidos por el Contratista DISICO S.A, en los comités de obra, realizados semanalmente entre la Interventoría y el Constructor para el seguimiento y avance de interconexión eléctrica fase I. Es de anotar que las estrategias de los Directores del Contratista, para la solución o cumplimiento a dichos compromisos, no han sido las acertadas durante la ejecución del proyecto, siendo éste el motivo principal por el cual no se cumplen los objetivos de manera oportuna, causando atrasos al cronograma de trabajo en general, motivo por el cual después de 16 meses de ejecución, el avance del proyecto solo alcanza al 70% de avance de Obra. 50 Resoluciones del Ministerio de Minas y Energía que van desde la 180398 de 2004, 180032 de 2007, a 181294 de 2008 51 Cuaderno de pruebas No. 8, folios 287 a 299.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 80 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 A continuación se indican los INCUMPLIMIENTOS a los compromisos pactados entre la Interventoría y el Constructor en los comités de obra semanal, así: (…….) La carencia de liderazgo y lineamientos estratégicos que han sido anunciadas en varias ocasiones, han constituido el resultado de una deficiente desempeño del contratista y de un continuo incumplimiento a pesar de fijar fechas para los compromisos a nivel Gerencial.
Las condiciones y dificultades que se presentaron fueron conocidas después del previo estudio, revisiones, verificaciones y validación de todas las condiciones del diseño de las redes y de las subestaciones, y de más obras del proyecto y fueron aceptadas y conocidas desde antes de iniciar la obra y de la firma del acta de inicio (15 de mayo de 2013) y se entregó a conocimiento de DISICO S.A en el oficio No 20130000021341.
Factores como la constante deserción del personal por insatisfacción laboral; carencia de un negociador para llegar a acuerdos con los consejos mayores como COCOMIMSA; estrategia que optimizaría los recursos y los resultados esperados; incumplimiento de la llegada de materiales y herramientas requeridas; continuos cambios de subcontratistas entre otros factores que no fueron analizados, ni diagnosticados para poder conocer con exactitud las tarifas, razón por la cual las operaciones de los Directores no se realizaron con la rapidez esperada.” (…….) Se aclara que las actas semanales del comité de obra, a las que se hacen relación en este informe de auditoría reposan en el cuaderno de pruebas No. 3, folios 158 y siguientes. • Acta de entrega técnica.
Suscrita el 17 de julio de 201552 por Luis Fernando Fernández, en su calidad de Residente de la interventoría y Luis Álvaro Cáceres D, Director del Proyecto por DISICO. Textualmente dice: “b) RELACIÓN DE ELEMENTOS, DOCUMENTACIÓN TÉCNICA Y PLANOS, PENDIENTES POR ENTREGAR POR PARTES DEL CONTRATISTA PARA LA LIQUIDACIÓN: Se deja claridad que está sin entregar la siguiente información la cual deberá ser parte del acta de liquidaciones finales: planos y documentación técnica de la instalación: 1.
Entrega de planos As-Built “SEGÚN LO CONSTRUIDO” de las Subestaciones construidas e intervenidas. 2. Entrega de Planos “As-Built “SEGÚN LO CONSTRUIDO” de la línea (planta y perfil) 3. Entrega de planos As-Built “SEGÚN LO CONSTRUIDO” de todas las localidades intervenidas 52 Cuaderno de pruebas No. 10, folios 24 al 28 LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 81 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 4.
Suministro e instalación de los equipos de comunicaciones requeridos para controlar y supervisar las subestaciones de forma remota y por telemando 5. Manual de Operaciones de las Subestaciones construidas e intervenidas 6. Entrega de protocolos de pruebas funcionales de cada equipo y del conjunto y la puesta de servicio de las subestaciones (incluido el grupo de medida de calidad) 7.
Entrega de certificación RETIE del proyecto 8. Tabla de estructuras de la línea 9. Entrega de informe final del proyecto incluido el archivo fotográfico de forma cronológica y por área 10. Planillas finales de la línea y las localidades” (Negrillas fuera del texto ) La convocante plantea desde la misma reforma a la demanda que, para ella, esta acta es la prueba fehaciente de que DISPAC recibió la obra a entera satisfacción. Para el Tribunal dicha afirmación no tiene respaldo probatorio en el plenario, dado que en la misma acta la Interventoría deja la constancia de que, a esa fecha, el contratista no ha cumplido con la entrega de los planos y documentos técnicos que son de su competencia. Ni tampoco DISPAC manifestó expresamente haber recibido la obra sin ningún reparo.
Mal puede entonces este Tribunal aceptar como cumplido a satisfacción una obra cuando existe la prueba del incumplimiento del contratista, en 10 items, por estar pendientes, entre otros, asuntos tan importantes como, por ejemplo, la “entrega del certificado RETIE del proyecto” a cargo exclusivo de DISICO. • Correo electrónico de fecha 4 de agosto de 201553, enviado por Luis Fernández -Residente de la Interventoría a Álvaro Cáceres, Director del Proyecto por DISICO, (en donde le recuerda la lista pendientes hasta esa fecha, donde vuelven aparecer los mismos 10 pendientes del acta de entrega técnica, ya relacionados más los siguientes: 11) Entrega final informe de aprovechamientos forestal; 12) Entrega final informe final de seguimiento PMA; 13) Entrega de paz y salvo de todos los acreedores y distribuidores de servicios; 14) Entrega de paz y salvo de subcontratistas; 15) Entrega de paz y salvo de trabajadores que demandaron; 16) Pago de afectaciones COCOMMISA -ACADESAN; 17) Pago de afectaciones por fuera de línea; 18 Revisión y entrega de soportes de pago ACADESAN. • Correo electrónico de fecha 27 de octubre de 201554.
Enviado por Luis Fernández -Residente de la Interventoría a Álvaro Cáceres, Director del Proyecto por DISICO. En este correo la interventoría le expresa al contratista lo siguiente: “ Ingeniero le informo que no estamos de acuerdo con su aclaración y le instamos de forma general los pendientes generales y los particulares de cada subestación, del cual le agradecemos se permita adjuntar sus comentarios con fotos para 53 Cuaderno de pruebas No. 8, folios 196 y 197. 54 Cuaderno de pruebas No. 8, 198 y siguientes.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 82 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 unificar y establecer un consolidado de cada tema. Y a continuación les vuelve a relacionar los 17 ítems indicados en el correo enviado el 4 de agosto de 2015. • Contradicción del dictamen pericial Técnico presentado por la Convocada55: Este dictamen fue presentado por el perito William Aguirre.
En relación con la ejecución de la obra a cargo de DISICO, expresó: “7.3 ANALISIS DE LOS ASPECTOS RELEVANTES DEL DESARROLLO DEL CONTRATO: Luego de un resumen juicioso de la información pertinente del proceso; entre los aspectos mas relevantes, cabe mencionar: En virtud del replanteo realizado a los diseños contratados con ISA SA ESP, se ejecutaron menos kilómetros de red que los inicialmente contratados.
Estaban contemplados 32 km de redes de Media tensión MT y 24 km de Redes de Baja Tensión BT y se ejecutaron 28 km de Redes de MY y 20 km de redes de BT. En este caso el contratista argumenta que ejecutó mayores cantidades de obra; lo cual es un contrasentido, toda vez que los replanteos buscan optimizar los trazados de las redes. La interventoría WSP lo expresó oportunamente en su comunicación WSP 1124 de 2015 de 25 de Febrero de 2015¨ “ En el punto 6 se hace referencia a una mayor cantidad de obra.
En concepto de la Interventoría éste aspecto no tiene el efecto indicado por el contratista puesto que se hizo un replanteo del proyecto y se anularon 24 torres de la línea, se cambiaron cimentaciones en concreto por parrillas en todas las torres, se cambiaron estructuras en RH a estructuras SH, se hizo una variante más corta por el casco urbano de Itsmina y la subestación de Chaquí se redujo.
Por lo anterior las mayores cantidades de obra manifestadas por el contratista no concuerdan con la información recopilada en campo así como tampoco en los diseños de la obra” Se aprecia carencia de las normas técnicas en la construcción de la obra, como se evidencia en el proceso de inspectoría RETIE adelantado por la firma EVACON.
Por ejemplo: los sistemas de puestas a tierra de estructuras son deficientes; los sistemas DPS en los transformadores no se suministraron o no están debidamente aterrizados, la señalización reglamentaria no se realizó. Lo anterior obligó a DISPAC a ejecutar gran número de obras complementarias tendientes a la corrección de lo construido con miras al cumplimiento de las normas técnicas y recibo de las redes y subestaciones por parte de la inspectoría RETIE. …” …………………… 55 Cuaderno de pruebas No. 10, folios 152 y siguientes.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 83 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 “ En concepto de este profesional se presentó incumplimiento por parte de DISICO en virtud a que no terminó las obras en el plazo contractual configurándose una de las causales de terminación del contrato, la del vencimiento del plazo contractual.
Pero adicionalmente tampoco entregó la documentación del proyecto completa; únicamente entregó una parte de los planos AS BUILT, tampoco entregó los demás estudios requeridos para la puesta en marcha de las redes y subestaciones contratadas, tales como estudio de cortocircuito, coordinación de protecciones, resultados de ensayos de laboratorio, protocolos de pruebas de quipos, etc y tampoco contrató ni adelantó el proceso de certificación RETIE, todos actos, items con contratro DG 002 2013 y requisitos para el recibo a satisfacción. La interventoría no estuvo de acuerdo en las manifestaciones expresadas por DISICO para el aumento de cantidades de obra ni ampliación de plazo, como se concluye de la siguiente comunicación WSP de Agosto de 2015; y que es concluyente respecto del incumplimiento: “kk.
Acta No 45 del 11-07-14, persiste la negligencia de entrega de cartera y del replanteo, de igual forma no se entrega el informe de liquidación de la totalidad del personal retirado del año 2013, tampoco se entregan las condiciones contractuales de los sub-contratistas a cargo de DISICO. Persiste el tema de la implementación de medidas correctivas para trabajo seguro en altura, viene siendo requerido y se acuerda un cumplimiento del 96%.
Sigue pendiente el ingreso del residente Civil de subestación y de los supervisores de subestaciones en las áreas Eléctrica y Civil, de igual forma se incumple en la entrega del micrómetro para revisar las parrillas, tampoco se entrega el requerimiento de la emisión de los documentos mineros del material que utiliza DISICO en el proyecto y se realizan actividades en el nuevo lote de Chaquí sin residente del contratistas” Las comunicaciones de la interventoría también nos permiten concluir que los sucesivos retrasos en el cronograma de ejecución de la obra, que sumaron al final diez y siete (17) meses, son responsabilidad exclusiva de la firma contratista que mostro muy baja capacidad para la administración de la obra, al igual que para la contratación de personal, el suministro de equipos y materiales, el control de calidad y la elaboración de la documentación del proyecto.
El pretendido aumento de mano de obra y materiales no es consistente con lo demostrado en este informe y es que hubo LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 84 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 reducción en el número de estructuras y kilómetros de redes necesarias para la construcción de la línea.
Las supuestas mayores cantidades en mano de obra y materiales no tienen soporte contables. No adjuntan comprobantes de nómina y parafiscales ni facturas” (Negrillas fuera del texto) • Diligencia de careo de los peritos técnicos ANTONIO VARGAS DEL VALLE (Perito presentado por DISICO) y WILLIAM AGUIRRE ACEVEDO, (Perito presentado por DISPAC)56, quienes rindieron sus declaraciones en audiencia del 25 de septiembre de 2019.
La práctica de la prueba del careo la dispuso el Tribunal después de haberse incorporado al expediente los dictámenes técnicos rendidos por ambos profesionales: “SR. VARGAS: Yo no tengo ningún comentario y no me metí, yo no me metí, ni en el trazado, ni en el diseño, ni en la escogencia de la interventoría, ni en nada de eso porque el problema es cómo fue la liquidación del contrato, lo demás, creo que con eso digo es importante reconocer una labor conjunta que se llevó a cabo entre las partes allá, allá es la ejecución del contrato.
SR. AGUIRRE: Ahí tengo yo una observación porque leyendo las actas de la interventoría que se cruzaron durante todo el proyecto y que era a donde yo iba con el tema de los diseños, se vio que hubo mucha negligencia por parte del contratista en aspectos como colocar las cuadrillas para las condiciones de topografía para hacer el replanteo que es la actividad uno, en un proyecto eléctrico, hay que replantear, dos los interruptores y eso está aquí documentado informan permanentemente que la empresa no dispone de los residentes del proyecto, los residentes de ingeniería eléctrica ni algunos residentes de ingeniería civil, los directores no aparecen por ninguna parte del proceso, de eso da vela la interventoría. (Negrillas fuera del texto) Entonces el hecho de que se hayan dado unos insumos buenos que eran las diseños que hizo ISA a través de muy competentes de Antioquia y que ISA haya determinado, es decir la consultoría haya determinado que un plazo digamos racional para la ejecución de ese proyecto fuera de 7 meses hubiera determinado un presupuesto que se sacó obviamente con la ingeniería de detalle y que luego el proyecto se transforma a lo largo de su ejecución que pase de 7 meses a 24 meses, pues es un síntoma de que algo estuvo mal en la ejecución, o sea no fue tan tranquilo el proceso como lo menciona.
Muchas de esas motivaciones digamos para tener esos 7 otrosíes aplazando, cambiando el plazo de ejecución del contrato está motivado según DISICO en temas como el clima, la geografía, la ausencia de personal especializado en la zona, todas esas cosas que son digamos cuando uno se presenta para 56 Cuaderno de pruebas No. 11, folios 2 a
82. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 85 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 ejecutar una obra eléctrica es lo primero que uno analiza dónde la voy a ejecutar, cuál es el clima allá llueve mucho, no llueve, cuánto se van a demorar estas actividades, entonces esas motivaciones digamos SR. VARGAS: Esas motivaciones fueron aceptadas por DISICO, por DISPAC y por la interventoría cualquiera que sea excúseme doctor, yo no intervine en mi experticio en ese tema, yo fui a tema de la liquidación, es el tema excuse que lo interrumpa un momento, yo no intervine, no juzgué eso, pero lo que sí sé es que cualquier diseño, por mejor que sea, no sé si sea bueno o malo, pero por lo mejor que sea en la implementación en el terreno hay unas diferencias y comienzan a surgir modificaciones, ajustes, porque la implementación en el terreno es muy diferente, se encuentran cosas diferentes a las que se fijaron en el momento de los diseños y por eso yo no toqué el tema de los diseños, porque dije allá estuvo la interventoría y estuvo DISPAC y estuvo DISICO dos años y yo no veo ningún llamado de atención, que no le hago más ampliación al plazo porque usted es ineficiente, yo no vi eso.
Entonces yo vi un desarrollo obviamente con dificultades, todos sabemos que ir al terreno es muy complicado y tener una relación contratista interventoría, también son complicadas, eso es lógico y hay diferencias y hay discusiones, eso con seguridad pasó, y el tema del personal en esas zonas no es tan fácil porque tiene que ser por comunidades, cada comunidad tiene que tener su comunidad dentro del contrato, pero yo no toqué nada de eso en el experticio, no me metí en ese tema.
(Negrillas fuera del texto) DR. ISAZA: Hay un tema que el Tribunal irá a analizar en su oportunidad, sobre las razones por las cuales se pusieron de acuerdo para celebrar los otrosíes, pero adelante en el tema técnico. SR. AGUIRRE: Como el ingeniero está diciendo que lo que nos convoca es la liquidación, pero esa liquidación digamos es el resultado de todo el proceso, es decir para hacer la historia más corta dado que se terminó el plazo que se había determinado en el último otrosí y la obra no se había terminado, creo que eran 4 meses adicionales para liquidar el contrato, debería haber utilizado (Negrillas fuera del texto) DR. ISAZA: Sí, pero es un tema que el Tribunal tiene que analizar de fondo de modo que el Tribunal lo tiene claro desde el principio que ha sido manifestado expresamente por el abogado de DISPAC y que nosotros lo tenemos muy presente, pero el tema de índole legal nosotros lo que queremos es que nos ilustren desde el punto de vista técnico.
SR. VARGAS: Entonces hay un otrosí que es el No. 6, donde es el único que tiene un ajuste en el precio, todos los demás son plazos y este es un ajuste de $1.090 millones, todos los demás están justificados por A, B o C razones que ustedes verán y entonces se incrementa su valor a cerca de $19.000 millones. Después ya viene digamos como dos fechas importantes, antes de eso excúseme para terminar, dos fechas importantes que son en julio/17 hay un trabajo entre la interventoría y el constructor y dice el contrato son estos LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 86 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 ítems, estas cantidades, estos precios unitarios y este es el valor y usted señor contratista me debe una serie de información, unos planos o suministro de unos equipos de comunicación, unos manuales de operación, favor entregarme eso y el certificado retie.
(Negrillas fuera del texto) De junio a noviembre hay entrega de esos documentos y la otra fecha importante en septiembre/16 es la liquidación unilateral por parte de DISPAC, ese es como un resumen de fechas y de cuerpo digamos, luego digamos una pequeña descripción de lo que es el proyecto en el que de una subestación que se toma la energía hay que hacer una adecuación a esa subestación que es en Istmina se conduce por torres la energía y se va suministrando energía ya de baja tensión a unas comunidades, estas comunidades son cerca de 20 comunidades y más o menos inicialmente eran 2.300 acometidas domiciliarias que en algún momento pasaron a ser 2.550, entonces lo que estaba haciendo o el objeto del contrato es poderle dar energía a esas comunidades a 2.500 familias.
(Negrillas fuera del texto) Aquí está lo mismo que hemos venido hablando, esto entre Istmina y Paimandó son 34 kilómetros de conexión de energía y de Paimandó a San Miguel son 24 para un total de 56 kilómetros de tendido de la línea, eso es el contrato inicial y las acometidas ya para cerca de 51 kilómetros de acometidas ya para las comunidades.
Como decía la subestación de Istmina había que hacer unos ajustes y la subestación de Paimandó y la de San Miguel, eso es como un resumen hecho de lo que era el contrato. SR. AGUIRRE: Ahí para complementar para que los señores árbitros se ilustren digamos la particularidad de este proyecto era que se iban a manejar dos niveles de tensión 34.000 voltios y 13.200 voltios entre las localidades de Istmina, Paimandó y San Miguel, entonces en el objeto del contrato aparece el número de kilómetros que se deben ejecutar de acuerdo con la información de la consultoría, se ejecutaron 34 kilómetros adicionales de redes de distribución que son las que el ingeniero menciona que atiende ya las unidades familiares para un total de 143 kilómetros en redes, redes de 34.000 voltios, de 13.200 voltios y a 220 que son las que utilizan las viviendas.
DR. CASTILLA: Pregunta para el perito Vargas, si según se dice el contrato se disminuyó en cantidad de kilómetros y de torres, por qué aumentó el precio con relación al estimado inicialmente? SR. VARGAS: El hecho digamos de que haya ciertos elementos que se utilizaron menos no significa que se tuvieron que utilizar otros elementos que digamos de alguna manera sustituyan parte de estos elementos, pero me quiero referir exactamente al tema, nosotros creemos que hay un trabajo de la interventoría, del constructor y DISPAC durante los 2 años y eso está reflejado en las planillas y en los trabajos y en las comunicaciones y en las no comunicaciones, si no hay comunicaciones uno piensa que las cosas están LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 87 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 funcionando y me refiero a multas esas son cantidades que nosotros trabajamos todas las planillas no es una percepción de nosotros, es un trabajo sobre planillas de los 2 años que estuvieron allá trabajando las firmas.
Entonces es muy sencillo los precios, las cantidades son sacadas de las planillas, los precios son sacados del contrato, es una sencilla modificación que dio más es porque tuvieron que utilizar con seguridad algunos elementos adicionales, cuando uno 71 ítems que no estaban en el contrato y que están mostrando allí, cuando uno ve digamos este otro documento en donde hay cantidades reportadas por la liquidación es sencillamente es algo que se instaló físico y que ya está. Ahora yo no cuestiono porque respeto las firmas, no cuestiono si la cimentación que tuvieron que hacer en determinadas torres era la adecuada o no o si era más costosa que la que estaba diseñada o no, yo pienso que tiene uno que tener el criterio suficiente para hacer la obra lo más perdurable en el tiempo posible y eso ya más económico, contractual que tiene un trámite como lo mencionó el doctor Aguirre y es un tema del contratante y de su delegado en la interventoría. DR. CASTILLA: DISICO estaba encargada de hacer los diseños? SR. VARGAS: No, no, los diseños no tenía que hacerlos DISICO se los entregaban.
DR. CASTILLA: Los documentos de retie que hacían falta eran de diseño o de ejecución? SR. VARGAS: De diseño, pero también como dicen hay partes por ejemplo las subestaciones estaban diseñadas, fueron entregadas como todo, esos diseños de esa calidad fueron entregados, pero hubo unas modificaciones que deben haberse entregado los planos tardíos no? ……… DR. CASTILLA: Indíquenos el fundamento con base en el cual usted afirma en la página 61 de su dictamen en su calidad de perito y no de árbitro, que en su concepto se presentó un incumplimiento por parte de DISICO porque no entregó la obra en los plazos, ni entregó la certificación retie siendo que tales aspectos constituyen puntos de derecho justamente a cargo de los árbitros? Le leo: “En concepto de este profesional se presentó incumplimiento por parte de DISICO, tampoco entregó documentación ni los demás estudios requeridos, ni los documentos de retie.” SR. AGUIRRE: No me refería a la globalidad del proceso sino en el sentido de que era la parte constructora DISICO quien debía preparar esos estudios y entregárselos a la entidad certificadora, pero de la totalidad del proceso no sé. DR. CASTILLA: Entonces cómo hace la observación de la página 61 que en concepto suyo hubo incumplimiento? LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 88 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 SR. AGUIRRE: Pero digamos en el aspecto del retie, que no entregó la documentación al certificador.
DR. CASTILLA: Cuál documentación no entregó DISICO? SR. AGUIRRE: Unos estudios que son muy extensos de mencionar, pero entre ellos está DR. CASTILLA: Hacen referencia al diseño o a la construcción? SR. AGUIRRE: A la construcción. DR. CASTILLA: Entonces si DISICO no los entregó, cómo hizo DISPAC para sacar el retie? SR. AGUIRRE: Fue necesario volver a hacerlo.
DR. CASTILLA: A hacer la obra? SR. AGUIRRE: No, los estudios, a generar los estudios para cumplirle al órgano certificador, al organismo certificador. DR. CASTILLA: Puede recordar lo que está SR. AGUIRRE: Sí, por supuesto. DR. CASTILLA: Ahora de fundamento con base en la página 62 que le leo: “En lo sucesivo retrasos en el cronograma que suman 17 meses, son responsabilidad exclusiva del contratista.” Con base en qué hace esa afirmación, siendo que esos 17 meses fueron objeto de adiciones al plazo contractual mediante firma de varios otrosíes con la firma de DISPAC? SR. AGUIRRE: Sí, es que mire yo no me refiero a la totalidad o a la globalidad del proceso, no sé porque eso lo determinarán acá en este Tribunal, pero basándome en las actas de la interventoría voy a permitirme leer el Acta 45 del 11 de julio/14 donde el interventor dice: “Persiste la negligencia de la entrega de cartera de topografía y de replanteo, de igual forma no se entrega el informe de la totalidad del personal, o sea ya administrativas, tampoco se entregan las condiciones contractuales de los subcontratistas a cargo de DISICO, persiste el tema de la implementación de medidas para el trabajo y seguro de algunas, vienen siendo requeridos, sigue pendiente el ingreso de residente civil de subestaciones y de los supervisores de subestaciones en las áreas eléctrica y civil, de igual forma se incumple la entrega de para revisar las parrillas, tampoco se entrega el requerimiento de la documentos DISICO en el proyecto y se realizan actividades de nuevo en el lote de Chaqui sin residente del contratista.” Y como ingeniero si leo un acta de interventoría de esta naturaleza veo que fue que DISICO no fue que no le suministró el dinero para la ejecución, sino que tuvieron algunos inconvenientes internos en la ejecución de la obra por temas de que no colocaban los residentes en los sitios en donde se requerían y no suministraban las herramientas o LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 89 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 equipos necesarios o no estaban adelantando las gestiones delegadas con la comunidad como era el tema de las servidumbres y otras cosas.
(Negrillas fuera del texto) Yo tal vez lo que quise manifestar en mi informe es que yo ahí no veía responsabilidad de DISPAC sino en que esas cosas que menciona la interventoría competen exclusivamente al contratista. De las declaraciones rendidas por los peritos técnicos mediante el careo, el Tribunal observa que mientras el perito Antonio Vargas manifiesta, en varias ocasiones, que el solo se concretó a estudiar el tema de la liquidación del contrato, el perito William Aguirre se refiere y expresa que el estuvo en el sitio donde se ejecutó la obra y su experticia se refiere al análisis de la ejecución del contrato e igualmente a la liquidación unilateral del contrato realizada por DISPAC. 2.2.9 Los planos as built Los planos as built son los planos definitivos de obra una vez que ésta se ha terminado, es decir, son los últimos planos de la obra en los que aparecen recogidos todos los cambios que haya habido a lo largo de toda la ejecución de la obra.
Son los planos finales actualizados por decirlo de alguna manera. Los planos as built, de cómo quedó construida la obra, corresponden al registro final detallado de un proyecto culminado. La entrega de los planos AS-BUILT se convierten en un requisito indispensable para la liquidación de un contrato como parte del cierre. Ellos corresponden al registro final detallado de un proyecto culminado.
Se debe verificar por el director del proyecto, que las modificaciones de los planos de obra fueron actualizadas antes de emitir los planos AS-BUILT. Al iniciar una obra, la compañía contratista debe hacer una revisión de la información entregada por disciplina y uno de los primeros pasos es revisar que la documentación posea la trazabilidad requerida y siempre se esté trabajando con las últimas versiones de los documentos entregados.
En lo que concierne al presente litigio se observa de la prueba allegada al plenario que DISICO, como contratista obligado a entregar los planos AS BUILT, no los presentó en la forma como los requiere la norma técnica para poder certificarse en debida forma el RETIE. Veamos: • Declaración del testigo JORGE JULIÁN QUINTERO POLO.57, quien fue contratado por DISPAC una vez concluida la obra para que obtuviera el RETIE que no entregó DISICO, declaró respecto a los planos As Built: 57 Cuaderno de pruebas No. 11, folios 233 a 260.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 90 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 SR. QUINTERO: Disico le entregó unos planos a la interventoría, pero estos planos eran como unos planos iniciales, como los planes de diseño, los planos de construcción como tal yo no los tuve de diseño como tal no lo tuve nunca en la mano. DR. JAIMES: Esos planos entregados por Disico a la interventoría sirvieron para obtener el retie? SR. QUINTERO: No, no todos sirvieron.
DR. JAIMES: Entonces si no sirvieron cómo obtuvieron los retie? SR. QUINTERO: Lo que sucede es que a mí me tocó apersonarme ya de la obra ya construida como tal viendo todo esta cantidad de problemas que habían junto con los ingenieros que tenemos ahí en Dispacnos tocó porque mostraron en los planos en la estructura aparecían en los planos tocoó coger el plano y hacerlo prácticamente colocarle los apoyos que son, hacerlo prácticamente el detalle de la estructura donde iba eso tocó hacerlo de nuevo de ponerle las identificaciones de las estructuras, hace cálculos nuevos eso tocó hacerlo nuevo prácticamente.
DR. JAIMES: Si el debería aparecer en los planos As built y como diseñador dentro de la verificación retie y la obra la hizo Disico? SR. QUINTERO: Tiene que ser Disico el consultor. DR. JAIMES: Voy a mostrarle un documento le voy a hacer entrega de dos carpetas, es una carpeta cuaderno 6 y cuaderno 7 de pruebas esa es en relación con los documentos que presentó la parte actora Disico como los planos as built que es con los que podía sacar el retie informe si estos planos y las firmas, los responsables de estos documentos fueron los que se pudieron utilizar para sacar la certificación que obtuve a través de balcón o fueron diferentes? SR. QUINTERO: Bueno aquí primero el detalle yo solamente no voy a ver el detalle de los planos porque de hecho aquí, pero hay una cuestión acá que el primero que se presenta el retie al ente certificador a mí me tocó poner en la parte de diseño y construcción me tocó asumir esa responsabilidad.
Dos debe estar firmado por el operador de retie que hace, coge la persona que tiene la competencia de diseño y de construcción los competentes verifica los cálculos de todo esto, cálculos de todo el proyecto dice sí o no, aprueba y lo sella para ver que ese es el que va para el ente certificador este no fue el que se presentó al ente certificador este no fue, total todos fueron firmados por mí, todos.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 91 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 El operador de red verifica cálculos, verifica hoy es sobre otro requisito primero va el operador y después va y dice le da el visto bueno porque el operador también tiene una responsabilidad porque le pone el sello y dice aprobado con las condiciones técnicas que son no tienen sello tampoco del operador.
DR. JAIMES: Quién lo firma? SR. QUINTERO: No está firmado esto no está firmado dice yo Disico pero no está firmado, no tiene firma de nada. DR. JAIMES: Se lo puedo dar en una copia de esas firmadas? SR. QUINTERO: Pero la que tiene el ente certificador esta no fue la que se presentó por lo menos ahí está la copia firmada, si es una prueba debe estar firmada.
DR. JAIMES: Teniendo en cuenta lo anterior para terminar de probar que esos no fueron los que se utilizaron para pactar la certificación, si esos hubieran sido los que se utilizaron para sacar la certificación y estuvieran bien, quién debería aparecer la certificación como diseñador, si esos hubieran servido quién debería aparecer en la certificación como diseñador? SR. QUINTERO: El constructor Disico.
DR. JAIMES: de presentar la certificación del certificador cuaderno 9 folio 283 la generalidad de todos está entre los folios 232 al 294 y respectivamente el 283. SR. QUINTERO: Este es el dictamen del cumplimiento del retie. DR. JAIMES: Quién aparece como diseñador? SR. QUINTERO: Aparece ingeniero Jorge Julián Quintero Polo matrícula profesional AT20559745.
DR. JAIMES: Por qué aparece usted y no Disico si fue el que aportó esos planos? SR. QUINTERO: Porque yo fui el que tuve que hacer los cálculos finales, los planos finales, me tocó ya se acortó lo de construcción lo real. DR. JAIMES: Esos no quedaron bien? SR. QUINTERO: No quedaron bien no era lo real, habían muchos apoyos que no concordaban, que no concordaban, transformadores que parecía uno de 25 y era uno de 5, que era uno de 30 y uno de 20, banos que no cumplían, que nos quede la distancia entre apoyos que decían que eran 20 metros en LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 92 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 unos casos eran más, en otros casos eran menos y entonces el ente certificador los primeros planos que los proyectos si son menos, los primeros que les entregamos no sé si son lentos, porque ellos son entre lo que nos entregó la interventoría que estaba en los documentos de entrega, los que verifica el ente certificador es que no concordamos.
A raíz de que no concordaban pasar esa pena, porque pase pena porque esa es una pena que pasa uno de pena ajena del proyecto dice tocó asumir las correcciones a nosotros, entonces por eso es que aparezco yo aquí como diseñador. DR. JAIMES: Disico sabía que los planos de la interventoría como supuestos as built no sirvieron, fue enterrada y se habló del tema con Disico? SR. QUINTERO: Yo tuve una serie de reuniones que les devolví como 3 veces, 4 veces que ellos mandaban un dibujante o una persona, pero no mandaban un ingeniero como una persona del IDU como dos o tres veces no me acuerdo el nombre de la persona, después ya se desatendió de eso, cuando hubo problemas que querían como liquidar la obra, liquidar que le validaran unas cuestiones a cantidades de obra, pero yo estaba interesado era cumplir con lo que el objeto del contrato que certificaron la instalación poner en servicio la instalación de acuerdo a los requerimientos que se exigían y teniendo encima los entes de control al DNP.
Disico estaba por otro lado que era la parte de lo que le debían o presuntamente ellos decían que le debían y nosotros al objeto del contrato y era beneficiar 2500 y pico de usuarios del ente que estaba ahí y cumplirle a los entes de control con lo que decía el contrato.” (Negrilla fuera del texto) 2.2.10 El Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas (RETIE) El RETIE es el documento que contiene los lineamientos más importantes sobre la seguridad y buenas prácticas eléctricas, Lo que busca es garantizar que las instalaciones, equipos y productos usados en la generación, transmisión, transformación, distribución y utilización de la energía eléctrica, cumplan con los siguientes objetivos legítimos: • La protección de la vida y la salud humana. • La protección de la vida animal y vegetal. • La preservación del medio ambiente • La prevención de prácticas que pueden inducir a error al usuario LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 93 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 El reglamento debe ser aplicado a toda nueva instalación o ampliación, en los procesos de Generación, Trasmisión, Transformación, Distribución y Utilización de la energía eléctrica.
Los requisitos y prescripciones técnicas de este reglamento son de obligatorio cumplimiento en Colombia, en todas las instalaciones eléctricas utilizadas en la generación, transporte, transformación, distribución y uso final de la electricidad. Estos requisitos son exigibles en condiciones normales o nominales de la instalación. Las redes e instalaciones eléctricas deben construirse de tal manera que las partes energizadas peligrosas, no deben ser accesibles a personas no calificadas y las partes energizadas accesibles no deben ser peligrosas, tanto en operación normal como en caso de falla.
La construcción, ampliación o remodelación de toda instalación eléctrica objeto del RETIE, debe ser dirigida, supervisada y ejecutada directamente por profesionales competentes, que según la ley les faculte para ejecutar esa actividad, que son: Ingenieros electricistas, electromecánicos, de distribución y redes eléctricas, de conformidad con las Leyes 51 de 1986, 842 de 2003, Ingenieros electrónicos, Ingenieros de Control y de otras ingenierías especializadas en actividades relacionadas con las instalaciones eléctricas, solo podrán ejecutar la parte de la instalación eléctrica que le corresponda a su especialización y competencia técnica y legal.
Por mandato de la Resolución 90708 de agosto 30 de 2.013 del Ministerio de Minas y Energía el RETIE es de obligatorio cumplimiento en Colombia. Sobre ésto no hay discusión. El anexo de dicha resolución determina, entre otras, las siguientes disposiciones para determinar la conformidad de las instalaciones eléctricas con el RETIE, se deben seguir los siguientes lineamientos: a. “Toda instalación objeto de RETIE debe demostrar su cumplimiento mediante la Declaración de de Cumplimiento suscrita por quien realice directamente la construcción, la remodelación o ampliación de la instalación eléctrica.
En los casos en que se exija la Certificación Plena, ésta se entenderá como la Declaración de Cumplimiento acompañada del Dictamen de Inspección expedido por el organismo de inspección acreditado por ONAC, que valide dicha declaración. b. El Operador de Red, el comercializador de energía o quien preste el servicio en la zona, no debe energizar la instalación ni suministrar el servicio de energía, si el propietario o tenedor de la instalación no demuestra la conformidad con el RETIE. ………….. c. En el evento que se energice una instalación que no demuestre su conformidad con el presente reglamento, la empresa que presente el servicio será la responsable por los efectos que se deriven de este hecho.
En consecuencia, la SSPD podrá, una vez realizadas las investigaciones LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 94 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 del caso, imponer sanciones en concordancia con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994…..” En relación con las definiciones dispone: “CERTIFICACIÓN: Procedimiento mediante el cual un organismo expide por escrito o por un sello de conformidad, que un producto, un proceso o servicio cumple un reglamento técnico o una(s) norma(s) de fabricación. CERTIFICACIÓN PLENA: Proceso de certificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el RETIE a una instalación eléctrica, el cual consiste en la declaración de cumplimiento suscrita por el profesional competente responsable de la construcción de la instalación, acompañada del aval de cumplimiento mediante un dictamen de inspección, previa realización de la inspección de comprobación efectuada por inspector(es) de un organismo de inspección debidamente acreditado.
CERTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD: Documento emitido conforme a las reglas de un sistema de certificación, en el cual se puede confiar razonablemnte que un producto, proceso o servicio es conforme con un reglamento técnico, una norma, especificación técnica u otro documento normativo específico. CONTRATISTA: Persona natural o jurídica que responde ante el dueño de una obra, para efectuar actividades de asesoría, interventoría, diseño, supervisión, construcción, operación, mantenimiento u otra relacionada cons las instalaciones eléctricas y equipos asociados, cubiertas por el presente reglamento.
EVALUACIÓN DE CONFORMIDAD: Procedimiento utilizado, directa o indirectamente, para determinar que se cumplen los requisitos o prescripciones pertinente de los reglamentos técnicos o normas. INSTALACIÖN ELECTRICA NUEVA: Es toda instalación construída con posterioridad a marzo 1 de 2005, fecha de entrada en vigencia de la Resolución 130398 del 7 de abril de 2004 por la cual se expidió el RETIE.
OPERADOR DE RED: Empresa de Servicios Públicos encargada de la planeación, de la expansión y de las inversiones, operación y mantenimiento de todo o parte de una Sistema de Transmisión Regional o un Sistema de Distribución Local. ORGANISMO DE CERTIFICACIÓN: Entidad Imparcial, pública o privada, nacional, extranjera o internacional, que posee la competencia y la confiabilidad necesarias para administrar un sistema de certificación, consultando los intereses generales.
ORGANISMO DE INSPECCIÓN: Entidad que ejecuta actividades de medición, ensayo o comparación con un patrón o documento de referencia de un proceso, un producto, una instalación o una organización y confrontar los resultados con unos requisitos específicos.” (Negrilla fuera del texto) LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 95 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 En relación con responsabilidades: “Responsabilidad de los diseñadores: Los diseños de las instalaciones eléctricas deben propiciar que en la construcción de la instalación se cumplan todos los requerimientos del RETIE que le aplique. <tanto las memorias de cálculo como los planos o diagramas deben contemplar en forma legible el nombre, apellidos y número de matrícula profesional de la persona o personas que actuaron en el diseño, quienes firmarán tales documentos y con la firma aceptan dar cumplimiento a los requerimientos del RETIE, en consecuencia serán responsables de los efectos derivados de la aplicación del diseño. El diseñador debe atender las inquietudes del constructor e interventor y si se requieren cambios hacer los ajustes pertinentes.
El diseñador, previamente a la elaboración del diseño, debe cerciorarse en el terreno que las distancias mínimas de seguridad y franjas de servidumbre, se pueden cumplir y debe dejar las evidencias de esta condición en las memorias de cálculo, planos de construcción y fotografías”. “Responsabilidad de los constructores: Los responsables de la construcción, ampliación o remodelación de cualquier estructura o edificación donde se tenga cualquier tipo de instalación eléctrica objeto del RETIE y el profesional competente responsable de la dirección o la construcción directa de la instalación eléctrica deben cumplir los siguientes requisitos y estar registrados en el Registro de Productos e Importadores de Productos (bienes o servicios) sujetos al cumplimiento de reglamentos técnicos de la SIC: a. Asegurarse de contratar personas calificadas, técnica y legalmente competentes para ejecutar dichas actividades. b. Asegurarse de que se utilicen los productos y materiales que cumplan los requisitos establecidos en RETIE y cuenten con la certificación del producto. c. Tanto el constructor de la obra donde está involucrada la instalación, como el responsable de la dirección o la construcción directa de la instalación eléctrica desde el inicio de las obras deben verificar que al aplicar el diseño la instalación resultante tendrá la conformidad del RETIE.
Si por razones debidamente justificadas consideran que no es apropiado, deben solicitar al diseñador que realice los ajustes y dejar registro de la solicitud. Si no es posible que el diseñador realice las correcciones, el profesional calificado responsable de la construcción de la instalación eléctrica hará los ajustes, dejará constancia de ellas y se responsabilizará por los efectos resultantes; en ningún caso se permitirá que los ajustes se aparten del cumplimiento del RETIE.
Para las instalaciones que el servicio de ingeniería, construcción o montaje, figuran a nombre de una empresa, las responsabilidades derivadas de estos servicios deben ser solidarias entre las partes. d. El Profesional competente responsable de la dirección o construcción directa de la instalación eléctrica, deben asegurar que la instalación cumple con todos los requisitos del presente reglamento que le aplique y LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 96 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 demostrarlo mediante el diligenciamiento y suscripción del denominado Declaración de Cumplimiento con el Reglamento de Instalación Eléctrica RETIE, en los términos del formato establecido en el numeral 34.3.4 del presente Anexo.
El profesional competente que suscriba la declaración será responsable de los efectos que se deriven de la construcción, ampliación y remodelación de la instalación, durante la operación misma. e. Los planos finales se dejarán conforme a la instalación construida, dichos planos deben ser firmados por el profesional competente responsable de la dirección o construcción directa de la instalación eléctrica.” (Negrilla fuera del texto) 2.2.10.1 ¿Qué compone una certificación RETIE? Según anexo de la Resolución 90708 de agosto 30 de 2.013 del Ministerio de Minas y Energía cuando el obligado ha cumplido los requerimientos, la certificación se concreta a dos documentos: (1) la Declaración de Cumplimiento que para el caso de las obras nuevas la elabora el constructor, que corresponde a la manifestación que presenta bajo juramento el profesional responsable de la obra en el sentido de declarar haber cumplido el Retie, esto son, las normas constructivas o de seguridad de la correspondiente instalación y (2) el Certificado de Conformidad, a cargo de un Organismo de Certificación que corresponde a la manifestación que bajo juramento presentado por el profesional responsable de la obra, en el sentido de declarar haber cumplido el Retie, esto es, las normas constructivas o de seguridad de la correspondiente instalación (art. 34.2). 2.2.10.2 Lo pactado contractualmente sobre el RETIE Como se expresó con anterioridad una de las obligaciones del contrato DG-002-2013, a cargo exclusivo del contratista, según la cláusulas 4.6: 4.6.
Suministrar el material eléctrico y los equipos con los certificados requeridos para dar cumplimiento al Reglamento de Instalaciones Eléctricas RETIE, documento expedido por el Ministerio de Minas y Energía. Así mismo, realizar la certificación de cumplimiento el RETIE, una vez se finalice el proyecto. (Negrillas fuera del texto) 2.2.10.3 ¿Cuáles eran entonces las obligaciones del contratista respecto al RETIE? Ellas se pueden resumir, en: a) Ejecutar la obra conforme a las normas técnicas de la regulación contenida en el Reglamento de Instalaciones Eléctricas (RETIE); b) contratar la firma evaluadora para la obtención del RETIE, c) presentar la declaración juramentada de cumplimiento del Retie, d) hacer entrega formal de la obra a entera LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 97 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 satisfacción de DISPAC y e) Obtener el certificado de conformidad del ente certificador, que posea la debida licencia para ello.
Sobre el particular es procedente recordar las siguientes pruebas allegadas con relación al incumplimiento de ésta obligación de la convocante: • Declaración del testigo JORGE JULIÁN QUINTERO POLO58, quien fue contratado por DISPAC una vez concluida la obra para que obtuviera el RETIE que no entregó DISICO: “Una de las situaciones que encuentro yo en el proyecto que necesitábamos entregarlo al DNP y al Ministerio de Minas, porque ese es un proyecto que fue dos fondos y una parte que coloco Dispac, en ese proceso encuentro el problema de que el proyecto con la necesidad de entregar el fondo de regalías también cerrado, se liquidaron el fondo de regalías, entonces encuentro que dentro de los requisitos que se necesitaban era terminarlo porque el proyecto no estaba terminado.
Por qué no estaba terminado, porque el proyecto una de las exigencias del proyecto es puesta en servicio y energizarlo, para poder energizarlo, uno de los requisitos que sigue el contrato como tal y toda la infraestructura eléctrica que tenga la certificación Retie ahí cuando encuentro yo el problema de la certificación Retie, porque fue un problema como tal porque toco encontré el proyecto energizado que no energizaron no debió pasar eso, arreglar lo que nos había hecho, lo que habían cosas malas que habían dicho el ente certificador muchos detalles, dieron como 70 puntos más o menos, entonces nos tocó a mí me toco energizar el proyecto porque los usuarios necesitaban la energía y tenía ese dilema, la comunidad necesitaba el servicio.
En ese dilema qué hacía y no podía mantenerlos energizados así como estaban porque va a poner en riesgos las personas porque uno de los puntos que encontramos ahí es que muchos vamos no cumplían con el piso y tocaba re tensionar y volver a hacer otra vez el ancho o dar otra vez porque eso se creció la vegetación y tocó re tensionar de nuevo y subir los conductores, hacer ajustes de apoyo eso no fue un proceso y dejen la línea de 34.5 entonces me tocó alimentar, el proyecto si ustedes ya tienen un contexto era 34.5 unas subestaciones y alimentar a la región son como a 2.500 usuarios.
Toco buscar otro camino para energizar esas comunidades y dejar el proyecto desenergizado mientras corregíamos lo que hacía falta, ese proceso nos duró un tiempo y la desesperación 58 Cuaderno de pruebas No. 11, folios 233 a 260. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 98 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 de entregarle a los entes tanto a los financiadores del proyecto como del recurso del estado y también a los entes de control porque empezaron ya también a irse el problema encima, que es el que tenía yo mi problema básicamente fue ponerle el problema encima en condiciones, técnicas y optimas el proyecto.
DR. ISAZA: De quién era la obligación de esa certificación del Retie? SR. QUINTERO: Del constructor Disico. DR. ISAZA: Dispac necesitaba suministrarle alguna información para que Disico pudiera obtener esa certificación? SR. QUINTERO: No, todo tenía que ser el constructor para el Retie. DR. JAIMES: De qué sirve una obra como la que estamos discutiendo acá sin que se pueda o se logre obtener el Retie? SR. QUINTERO: De nada, no sirve de nada, porque no tiene nada, porque no tiene remuneración nos benefician a las personas, no sirve de nada sin el Retie no podemos hacer nada, porque no puede analizar no puede nada.
DR. JAIMES: Disico contrató el retie para la certificación de la obra fase 1? SR. QUINTERO: No. DR. JAIMES: Quién fue el que contrató el ente certificador para obtener la certificación retie? SR. QUINTERO: Dispac. DR. JAIMES: Cuánto duró el proceso de certificación? SR. QUINTERO: Es que eso fue un proceso largo, primero fue un proceso largo porque primero llamar al ente certificador y buscar la parte primero hago yo la revisión, veo los problemas que encuentro con el grupo de proyectos el grupo de ingenieros, primero nosotros hicimos unas correcciones previendo la entrada del ente certificador y se hizo un proceso de selección un ente certificador y para que vaya al ChocóChocó a veces también es difícil los costos, los presupuestos porque Dispac no tiene presupuestos eso es un proceso largo cuando llega el ente certificador se contrata a pesar de que nosotros (Interpelado).
DR. ISAZA: Quién fue el certificador? LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 99 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 SR. QUINTERO: El ente certificador fue Evalcom, fue el ente certificador cuando se contrata el ente certificador a pesar del proceso que nosotros hicimos unas conexiones previas porque también tenemos que ponerlo, uno como ingeniero tiene que ponerle en condiciones técnicas, de acuerdo al reglamento que uno conoce para que llegue el ente certificador y encuentre de pronto las menores fallas posibles, pero que va teníamos que hacer muchas cosas.
Además de eso, el ente certificador fue como unas 70 correcciones que nos solicitó y hasta que se llegó creo que nosotros lo terminamos el año pasado que nos certificaron. DR. ISAZA: Quién pago eso? SR. QUINTERO: Lo pagó Dispac. DR. ISAZA: Solo hasta el año pasado se pudo activar la línea? SR. QUINTERO: Exactamente, porque nosotros teníamos eso metido por 132 y para mantener eso a 132 energizado, las condiciones operativas no son las óptimas porque teníamos que regular tensión que es subir la tensión y buscar la forma para que le llegue la calidad del servicio a la gente como con la tensión que es.
Sí hacíamos maniobras, en qué sentido, que cuando tocaba utilizar la 34.5 era el riesgo si nosotros poníamos si no teníamos el certificado una línea no certificada por lo menos a mí porque yo soy el que aparezco como diseñador de la obra en el retie, si usted mira el certificado yo aparezco como diseñador ahora que asumo la responsabilidad.
DR. JAIMES: Habían dicho que era SR. QUINTERO: Es que el constructor el que diseña era el que construye tiene que entregar los as built del proyecto, el responsable de la construcción. DR. JAIMES: Pero hay un diseñador inicial de la línea, la cual se saca los pliegos para la licitación y nos habían dicho que esa era Isa? SR. QUINTERO: El diseño inicial lo hace Isa, pero el constructor y el que entrega el as built.
DR. JAIMES: Para no enredarnos una cosa es el diseñador de la línea y otra cosa es el constructor de la línea, que tiene que tener diseños finales? SR. QUINTERO: El diseño final lo entrega el constructor LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 100 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 DR. ISAZA: Y ese es el diseño suyo que usted dice.
SR. QUINTERO: El diseño como Disico no toma la responsabilidad del diseño final de lo construido me toca asumirlo a mi bajo la responsabilidad mía profesional, bajo mi riesgo, corregir lo que encontré y yo fui el que firmé el diseño de lo construido, eso sí quiero dejarlo claro porque yo fui el que lo asumí porque a mí me estresó este proyecto, una cuestión que me estresó que los constructores deben tener una obligación, una responsabilidad final del proyecto y es dejar el proyecto en la calidad óptima.
Imagínese usted el Chocó o sea todo el mundo habla del Chocó y eso me toca la fibra, yo vivo en Quibdó y todo el mundo quiere ir al Chocó y hacer lo que le da la gana en el Chocó y yo no puedo permitir eso, ante todo soy un profesional. DR. JAIMES: Señaló usted ahoritica que el ente certificador estableció y requirió unas no conformidades en qué consistieron esas no conformidades de qué trataron? SR. QUINTERO: Las no conformidades que se encontraron en términos generales fueron que no se cumplía distancia de seguridad al terreno de los conductores a pesar de que nosotros habíamos hecho un trabajo previo, se encontraron sistemas que los DPS estaban no estaban en las posiciones que debían estar en los DPS que son los pararrayos, los transformadores no estaban adecuados, no estaban bien instalados nos tocó reformar la instalación, encontramos acometidas mal instaladas, sistemas de puesta a tierra no instalados que se debieron instalar no estaban instalados a puesta a tierra que es lo que se coloca es una estructura para que se aterrice la línea cuando procede una falla.
Encontramos postes que no estaban completamente empotrados, el poste qué tiene, tiene una marca de empotramiento, una marca a nivel del suelo donde se debe enterrar y el ente certificador detectó unos postes que están por debajo, ellos tienen una altura y tiene una raya que eso es aproximadamente del 20% de la altura del poste y no estaban completamente empotrados, en muchos de estos postes que encontró el ente certificador así, hicimos hay dos formas de corregir eso.
O le ponemos un cono eso es a nivel técnico en cimentación un cono cimentado en concreto o desempotramos y empotramos de nuevo, reubicamos el poste porque saber que porque no lo entrega o a veces eso es por ligereza por flojera. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 101 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 DR. JAIMES: Eso significa que la calidad de la obra no estaba acorde con lo contratado y de acuerdo con los pliegos de la licitación? SR. QUINTERO: Sí así es.
DR. JAIMES: Cuál fue el registro de la tensión en ese momento para poder solicitar la certificación? SR. QUINTERO: El ente certificador cuando primero qué es lo que hace primero el ente certificador, el ente certificador tiene que estar energizada la obra porque usted no puede energizar hasta que el ente certificador diga está todo bien energice.
Ahí no se termina la parte de certificación, la parte de certificación el ente certificador verifica con pruebas que se le hacen a la línea pruebas de funcionamiento y pruebas de puesta en servicio la calidad de tensión que le llega al usuario final, dependiendo de esa calidad de tensión él dice sí o no, si él dice no vaya problema le toca a uno qué está pasando no está llegando la tensión qué pasó, el conductor no es, entonces ya retrocede uno qué paso, ahí está la tensión, conductor, modificar diseños eso si es un problema más claro. ………………………… DR. JAIMES: La calidad de tensión que se verificó en ese momento en kilo voltios cuál fue? SR. QUINTERO: Cuando ya el ente certificador dice tensione ya estaba bien ahí si se daba por registro.
DR. ISAZA: Cuando usted recibieron la obra, usted entró que era ver lo de la certificación pudo medir ahí cuánto era la perdida? SR. QUINTERO: Sí se pudo medir la pérdida cuando estaba energizado a 34 cuando estaba energizado sin las condiciones correctas, cuando estaba energizado sin las condiciones correctas, cuando estaba energizado sobre las condiciones correctas, llegaba la tensión, pero con riesgos que es lo que es el problema la gestión llegaba, pero habían muchos riesgos, primero no estaba certificado esto, yo no puedo energizar eso sin certificar llegando, pero con riesgo, tras el riesgo cuando uno llega ahí se puede entregar con calidad, los vanos de los conductores abajo que pasaba una persona o un caballo.
DR. JAIMES: Eso lo hace algún documento de la interventoría sobre ese tema de que estaba energizado con el certificado retie? LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 102 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 SR. QUINTERO: Sí ahí yo vi dentro de toda esa información de la interventoría hubo muchos correos y muchas observaciones que tenía la interventoría corrija aquí, corrija esto, corrija y corrija, dentro del seguimiento que vi del proyecto de los documentos que hago énfasis en que se estaban mandando las señales de que habían problemas que tenía que corregirse que no se corregían a tiempo hasta el último momento.
DR. JAIMES: Quién era el interventor? SR. QUINTERO: WSP.” (Negrilla fuera del texto) • El Tribunal recuerda nuevamente lo expuesto en la experticia del perito técnico Sr William Aguirre, al precisar en lo relacionado con el RETIE: “Se aprecia carencia de las normas técnicas en la construcción de la obra, como se evidencia en el proceso de inspectoría RETIE adelantado por la firma EVACON.
Por ejemplo: los sistemas de puestas a tierra de estructuras son deficientes; los sistemas DPS en los transformadores no se suministraron o no están debidamente aterrizados, la señalización reglamentaria no se realizó. Lo anterior obligó a DISPAC a ejecutar gran número de obras complementarias tendientes a la corrección de los construido con miras al cumplimiento de las normas técnicas y recibo de las redes y subestaciones por parte de la inspectoría RETIE- Lo anterior obligó a DISPAC a ejecutar gran número de obras complementarias tendientes a la corrección de lo construído con miras al cumplimiento de las normas técnicas y recibo de las redes y subestaciones por parte de la inspectoría RETIE.
Se anexan informes de no conformidades expedido por EVALCON SAS que es la firma de certificación RETIE…. ” ……………… “ Respecto de la validez de los comportamientos contractuales posteriores a la fecha de terminación del contrato dispuesta en el último otrosí, el No 8; cabe mencionar que para realizar la `puesta en servicio de las redes eléctricas construídas y dada su calidad de redes nuevas el código RETIE determina que no se puede energizar si no cuentan con la debida certificación plena y dado que DISICO dejó sin terminar las obras y sin contratar la inspectoría RETIE, tal como se deriva de los informes de la interventoría WSP, as la empresa DISPAC no le quedaba otra opción que contratar por su cuenta la certificación, lo cual implicó terminar de construir y corregir las obras del proyecto para que quedaran acordes al código RETIE y así poder dar al servicio de la comunidad las redes y subestaciones del proyecto.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 103 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Es importante tener en cuenta, que el proyecto fue apalancado con recursos de tres empresas oficiales y las tres se regían para el caso por un cronograma de obra que no se cumplió. Una muestra de este incumplimiento es que para poder realizar la actividad denominada replanteo de las redes del proyecto es decir la verificación exacta del trazado de las redes y localización de subestaciones eléctricas en noviembre de 2013, es decir a los cinco (5) meses de iniciado el proyecto las interventoría WSP venía solicitando con urgencia al contratista que las comisiones de topografía hicieran presencia para adelantar la actividad……. … Adicionalmente a la altura del mes catorce (14) la interventoría WSP seguía solicitando con urgencia al contratista que los residentes de obra tanto ingenieros eléctricos como civiles se presentaran al lugar del proyecto… • En el acápite denominado “SITUACIÓN ESPECIAL DEL ITEM CONTRATADO RETIE Y LAS ACCIONES QUE TUVO QUE TOMAR DISPAC PARA SOLUCIONARLO, se lee: “ Una de las actividades contempladas en el contrato DG 002 2013 era la contratación y trámite del certificado RETIE de las obras del proyecto.
La importancia de esta certificación se puede entender en dos aspectos: uno de control de calidad de las obras y el otro el requisito legal. El primero se refiere a que el proceso de certificación aplica una serie de protocolos técnicos que verifican el cumplimiento de normas técnicas (NTC 2050, RETIE, IPSE) y el segundo es que si las obras no cumplen técnicamente es decir, no están a conformidad de la norma, no serán certificadas y no se pueden dar al servicio.
La certificación requerida por el reglamento Técnico De Instalaciones Eléctricas para las redes eléctricas y subestaciones del proyecto Fase I es de carácter plena, debido a que son redes nuevas y que la carga instalada y longitud de las redes exceden los 300 KVA y los 5 kilómetros de redes. Lo anterior significa que no basta con la auto declaración de cumplimiento por parte del constructor, sino que se requiere de la inspección técnica de las obras y el dictamen de conformidad con las normas.
Lograr la certificación plena es un proceso dispendioso y muy exigente técnicamente, pues se verifican todas las etapas del sistema eléctrico la transmisión, la distribución, la transformación y el uso final. El proceso de inspectoría pasa por la recopilación de la documentación del proyecto; a saber los protocolos de pruebas de los equipos instalados, los planos as built, los diagramas unifilares, los certificados de cumplimiento de los materiales instalados, los estudios de corto circuito y de coordinación de protecciones.
Luego en la revisión de las redes y ante hallazgos de inconformidades LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 104 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 estas se registran y documentan en los formatos adecuados y se comunican al constructor para su corrección. Posteriormente se revisan nuevamente y si se da la conformidad con la norma se procede a la certificación de cumplimiento y dictamen de inspección. Como ya lo explicamos antes, la empresa DISICO incumplió con este item del contrato porque no contrató la certificación y no adelantó el proceso de certificación el cual incluía la entrega de la documentación técnica, los protocolos de pruebas de los equipos instalados, los planos as built, los diagramas unifilares los estudios de corto circuito y de coordinación de protecciones.
Todos documentos que estaban a cargo de acuerdo con el contrato DG 002 2013. El perito Antonio Vargas afirma en su informe que DISICO no pudo cumplir con el item Certificación RETIE, porque DISPAC no le entrego la documentación del proyecto; lo anterior no es cierto puesto que los que hemos tramitado certificaciones RETIE de obra sabemos que el orden lógico es que primero se terminan las obras, segundo se contrata el organismo de inspectoría RETIE y es este organismo certificador quien pide las documentación del proyecto para iniciar el proceso.
En este caso DISICO nunca contrató el organismo de inspección, es decir nunca inició el proceso para dar cumplimiento al item del contrato DG 002 2013 contratación y trámite del certificado RETIE de las obras del proyecto. La documentación requerida para la certificación RETIE la debia elaborar DISICO porque se requería incorporar los cambios de la topología y características electromagnéticas de la red eléctrica una vez construída.
Por ejemplo para realizar el análisis del estudio de corto circuito y fallas a tierra es necesario contar con las impedencias de la red de distribución a conectar, dicha impedencia varía de acuerdo a la topología de la red instalada y cualquier modificación del trazado de la red implica modificación de las impedancias de la línea por lo que los estudios deben ser sobre lo construído y los debía hacer el constructor o sea DISICO.
Igual situación sucede con el resto de los estudios. A continuación presentamos una serie de acciones que DISPAC tuvo que realizar para obtener la certificación y para poder energizar las redes y subestaciones del proyecto: • Contratar de su propia cuenta la empresa de inspectoría RETIE • Recopilar y producir la documentación del proyecto • Contratar una empresa especializada en construcción de redes eléctricas y subestaciones para que ejecutara las obras faltantes y correcciones de acuerdo con el informe de No Conformidades emitido por EVALCON la empresa certificadora RETIE.
Se LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 105 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 emplearon mas de 480 horas de intervención para lograr la corrección de las redes. Se anexa el informe de No Conformidades de EVALCON y el informe de ejecución de obras del contratista de redes.” 2.2.11 Las no conformidades certificadas por EVALCON Como ya se ha hecho referencia en varias ocasiones en este laudo, DISICO tenía la obligación de contratar a un evaluador certificado para cumplir con su obligación contractual de presentar la certificación RETIE, lo cual no hizo, hecho éste que obligó a DISPAC a contratar a EVALCON para poder cumplir con la regulación legal.
En este punto el Tribunal trae nuevamente a colación la declaración del testigo JORGE JULIÁN QUINTERO POLO. “ Yo llego como le cuento el 4 de octubre llego yo a Dispac, vengo a conocer del contrato con lo que me entregan las personas que estaban involucradas en los procesos de construcción de proyectos por ahí como en el 2016, el primer trimestre de 2016 retornando cronológicamente no la fecha precisa de todos los proyectos que teníamos atrasados me lo delegan para ver qué soluciones le podíamos dar.
Una de las situaciones que encuentro yo en el proyecto que necesitábamos entregarlo al DNP y al Ministerio de Minas, porque ese es un proyecto que fue…dos fondos y una parte que coloco Dispac, en ese proceso encuentro el problema de que el proyecto con la necesidad de entregar el fondo de regalías también cerrado, se liquidaron el fondo de regalías, entonces encuentro que dentro de los requisitos que se necesitaban era terminarlo porque el proyecto no estaba terminado.
Por qué no estaba terminado, porque el proyecto una de las exigencias del proyecto es puesta en servicio y energizarlo, para poder energizarlo, uno de los requisitos que sigue el contrato como tal y toda la infraestructura eléctrica que tenga la certificación Retie ahí cuando encuentro yo el problema de la certificación Retie, porque fue un problema como tal porque toco encontré el proyecto energizado que no energizaron no debió pasar eso, arreglar lo que nos había hecho, lo que habían cosas malas que habían dicho el ente certificador muchos detalles, dieron como 70 puntos más o menos, entonces nos tocó a mí me toco energizar el proyecto porque los usuarios necesitaban la energía y tenía ese dilema, la comunidad necesitaba el servicio. ……………… DR. JAIMES: Disico contrató el retie para la certificación de la obra fase 1? SR. QUINTERO: No. DR. JAIMES: Quién fue el que contrató el ente certificador para obtener la certificación retie? LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 106 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 SR. QUINTERO: Dispac.
DR. JAIMES: Cuánto duró el proceso de certificación? SR. QUINTERO: Es que eso fue un proceso largo, primero fue un proceso largo porque primero llamar al ente certificador y buscar la parte primero hago yo la revisión, veo los problemas que encuentro con el grupo de proyectos el grupo de ingenieros, primero nosotros hicimos unas correcciones previendo la entrada del ente certificador y se hizo un proceso de selección un ente certificador y para que vaya al Chocó a veces también es difícil los costos, los presupuestos porque Dispac no tiene presupuestos eso es un proceso largo cuando llega el ente certificador se contrata a pesar de que nosotros…(Interpelado).
DR. ISAZA: Quién fue el certificador? SR. QUINTERO: El ente certificador fue Evalcom, fue el ente certificador cuando se contrata el ente certificador a pesar del proceso que nosotros hicimos unas conexiones previas porque también tenemos que ponerlo, uno como ingeniero tiene que ponerle en condiciones técnicas, de acuerdo al reglamento que uno conoce para que llegue el ente certificador y encuentre de pronto las menores fallas posibles, pero que va teníamos que hacer muchas cosas.
Además de eso, el ente certificador fue como unas 70 correcciones que nos solicitó y hasta que se llegó creo que nosotros lo terminamos el año pasado que nos certificaron. DR. ISAZA: Quién pago eso? SR. QUINTERO: Lo pago Dispac” En el mismo sentido, sobre la falta del RETIE por DISICO y de DISPAC haber contratado a la firma Evalcon, como Ente Certificador acreditado, se refirió el testigo JOE ANDRES VARGAS PRIETO, en su declaración rendida en audiencia del 22 de octubre de 201959.
El 18 de julio de 2017, según orden de servicios DG 014-201760, DISPAC contrató a la firma EVALUADORES DE LA CONFORMIDAD SAS.- EVALCON- para que adelantara “la prestación de servicios de certificación RETIE de la nueva infraestructura construída en desarrollo del proyecto Interconexión Eléctrica del Medio San Juan en el Chocó (fase I) como requisito para el reconocimiento de remuneración de activos, según lo establecido por la Comisión Reguladora de Energía y Gas (CREG) en su Resolución 070/09 y en las leyes 142 y 143 de 1994.
El valor del contrato fue de ochenta y nueve millones setecientos dos mil pesos ($ 89.702.000), IVA incluído y el plazo fue de tres (3) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio. 59 Cuaderno de pruebas No. 11, folios 233 a 260. 60 Cuaderno de pruebas No. 8, folios 351 y siguientes. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 107 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 El primer informe denominado “Informe complementario y descripción de No Conformidades”,61 presentado bajo el formato F-150, tiene fecha del 26 de septiembre de 2017 (un año después de haber hecho DISPAC la liquidación unilateral del contrato), consta de 52 no conformidades encontradas por el evaluador, lo que prueba que DISICO como contratista no cumplió, al término del contrato, con su obligación de entregar la obra sin “no conformidades”, y explica la falta de declaración de cumplimiento, a que estaba obligado el Contratista, lo cual tuvo que hacer por su cuenta DISPAC para obtener el RETIE y, ya si, poder energizar en debida forma tanto las redes eléctricas como las subestaciones que constituyeron el objeto del contrato DG 002 2013.
Revisado el informe de Evalcom se observa que las no conformidades se trataban, en buena parte de ellas, en errores cometidos por el Contratista en la construcción del Proyecto. 2.2.12 Comunicación de DISICO de fecha 16 de abril de 2016 Al reformar su demanda, la convocante acompañó como prueba copia de una comunicación fechada el 16 de abril de 2016, dirigida a “Señores INTERVENTORIA WSP, Atn.
Ing Gabriel Montoya”, en la cual le manifiesta: “Estimado Ingeniero: Con el fin de tramitar las certificaciones RETIE de las subestaciones del asunto agradecemos sean remitidos los siguientes documentos, recordando que ésta solicitud fue realizada verbalmente en obra, sin haber obtenido respuesta alguna. - Matrícula profesional del diseñador - Cálculo de transformadores - Cálculo y coordinación de las protecciones de los transformadores - Análisis de corto circuito y hallas a tierra - Memorias de cálculo del sistema de puesta a tierra - Evaluación del nivel de riesgo y apantallamiento (memorias de cálculo) - Memorias de cálculo de conductores - Diagrama unifilar General de cada subestación (diseño) - Planos de redes de MT Tensión (diseño) - Planos de redes de BT tensión (diseño)” En la respuesta a la reforma de la demanda, al hecho undécimo, la Convocada se opuso y al respecto expresó: “En cuanto a la supuesta comunicación del 16 de abril de 2016, ella se desconoce por mi cliente en los términos del Código General del Proceso, como puede verse no cuenta con radicado en WSP ni en DISPAC, el supuesto correo que la trasporta (sic) no solo no cumple los requisitos 61 Cuaderno de pruebas No. 9 folios 210 a 227 LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 108 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 legales para ser tenido como prueba, sino que además no es dirigido a DISPAC, y lo más trascendental de todo, es la supuesta fecha del escrito, 16 de abril de 2016, la cual es de casi un año después de terminado el contrato con DISPAC, y más de seis meses de concluido el contrato con la Interventoría, lo cual deja sin piso la argumentación, y confirma el incumplimiento del contratista en lo que refiere al tema de la no certificación, la cual ni siquiera contrató. Otro punto interesante de la comunicación de DISICO del 16 de abril de 2016, es que tampoco cuenta con el consecutivo de numeración de DISICO, si nos dirigimos a las comunicaciones de DISICO aportadas al plenario como pruebas, todas tienen el consecutivo interno de DISICO, menos esta, curiosamente aportada después de plantearse nuestra argumentación en la primera respuesta a la demanda.
No existe una sola comunicación durante la vigencia del contrato en la que DISICO requiriera la documentación relacionada, y en cuanto a que esos documentos sean la causa de la no obtención del RETIE, ello tampoco es cierto, ya que DISICO ni siquiera contrató al ente certificador, quien es el que dentro de sus funciones y gestiones contractuales, el que identifica las no conformidades, no DISICO”.
El Tribunal repara en lo ya transcrito con anterioridad sobre las responsabilidades que el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctrica RETIE, le asigna al Constructor de la obra para concluir que, DISICO conjuntamente y a través del Ingeniero FABIAN PATIÑO ZAPATA, como Director Encargado de la Obra, eran los responsables en aplicar y demostrar, mediante el diligenciamiento y suscripción del denominado Declaración de Cumplimiento con el Reglamento de Instalación Eléctrica RETIE, y con la obtención del Certificado de Conformidad, expedido por un Organismo de Certificación debidamente acreditado, lo cual no hicieron y por consiguiente, no aparece probado en este proceso, que en este caso corresponde a la llamada DECLARACION PLENA, según la definición de términos, transcrita anteriormente62.
Esta es la razón para que el Tribunal no acepte el argumento de la convocante de no haber cumplido con esta obligación por cuanto DISPAC no le hizo entrega de los documentos mencionados en la comunicación del 16 de abril de 2016. Al hacer la trazabilidad de la prueba escrita y firmada por el representante legal de DISICO, aportada al plenario por la Convocante, en consideración a lo expresado por la Convocada en su respuesta a la reforma de la demanda, conforme a lo dispuesto por el último inciso del artículo 272 del Código General de Proceso,63, el Tribunal no le confiere razón a la Convocada por cuanto el desconocimiento manifestado por ella no 62 Resolución 90708 de agosto 30 de 2.013 del Ministerio de Minas y Energía 63 Desconocimiento del documento: ”Artículo 272_ (….) La verificación de autenticidad también procederá de oficio, cuando el juez considere que el documento es fundamental para su decisión….
Si no se establece la autenticidad del documento desconocido carecerá de eficacia probatoria…” LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 109 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 se ajusta a los términos de la referida norma, no habiéndose presentado la tacha al documento que obra a folios 81 del cuaderno de pruebas # 9, como era su obligación. Debe tenerse en cuenta igualmente que, una vez se comprometió el contratista - DISICO-, en su declaración de voluntad al negociar con la Convocada, presentando su oferta y habiendo suscrito el contrato DG 002 2013, para construir el llamado Proyecto de Interconexión Eléctrica entre las Localidades de Itsmina, Paimadó y San Miguel (art. 1.517 C. C.), quedó obligado a entregarle a DISPAC lo contratado, entiéndase la obra completamente terminada y en servicio64, pues a más que los contratos deben ejecutarse de buena fe, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella, conforme lo establece el artículo 1.603 íibidem.
El Tribunal da por cierto, acorde con lo bien probado: (i) que DISICO como contratista no cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales; (ii) que el contratista fue negligente en el cumplimento de su obligación de contratar una firma evaluadora acreditada para la obtención del RETIE; (iii) que al vencimiento del contrato existían a su cargo varias obligaciones asumidas por él, especialmente el no haber cumplido con los requerimientos de la interventoría SWP que constan, en varios documentos, entre ellos en el Acta de Entrega Técnica del 17 de julio de 2015;
(iv) que el proyecto terminó por expiración de plazo acordado inicialmente y extendido como consecuencia de la firma de los ocho (8) otrosí; (v) que en el expediente no existe la prueba sobre la declaración juramentada de cumplimiento del Retie que estaba a cargo del Contratista; y (vi) que por consiguiente, una vez finalizado el proyecto, DISICO no entregó la certificación exigida por las normas técnicas -RETIE, como era su obligación, lo que a juicio del Juzgador constituye un incumplimiento grave de sus obligaciones contraídas en el contrato DG 002 2013.
Llama la atención a éste Tribunal que, en su alegato, el apoderado de la parte convocante admita que DISICO no entregó el RETIE. Al efecto expresa: ” Ahora bien, que la línea de transmisión fue energizada sin que para ese momento contara con la certificación Retie, es cierto”65 Todo para menospreciar la importancia y eludir la entrega del certificado RETIE, bajo el argumento de haber concluido y entregado la obra, razón por la cual DISPAC energizó inicialmente sin el cumplimiento de este requisito legal.
Para este Tribunal ese argumento no es de recibo. Una cosa es terminar una obra y ponerla al servicio de la comunidad, y otra muy distinta es cumplir con todas las obligaciones contractuales, máxime si estamos frente a un hecho, no de poca monta, como lo es la exigencia legal y contractual de que las redes y subestaciones eléctricas construídas por DISICO 64 Al referirse el Tribunal a la obra completamente terminada esto significa no solo la construcción de las redes y las subestaciones eléctricas, en los términos y condiciones contratados, sino también con la debida certificación RETIE para que Dispac pudiera ponerla en servicio a la comunidad sin riesgo alguno. 65 Cuaderno principal No. 3, folio
39. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 110 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 cumplan con las normas de seguridad debidamente avaladas por un Certificador, lo cual está probado: no cumplió. No puede pues este Tribunal aceptar como un incumplimiento leve o irrisorio la falta de la certificación RETIE como lo alega la Convocante, en razón a la importancia que ésta certificación representa en beneficio de la tranquilidad y seguridad de las personas, del medio ambiente y de la comunidad en general, máxime cuando lo encontrado por Evalcom casi dos años después, fueron errores en construccion de la obra, que hubo de corregir Dispac, para poder obtener la certificación RETIE.
Desde la misma invitación para que los interesados presentaran sus ofertas para la ejecución de la obra, como en el contrato mismo, la intención inequívoca fue que el contratista ejecutara el proyecto de Interconexión Eléctrica entre las localidades de Itsmina, Paimadó y San Miguel, y lo entregara con la certificación RETIE para que DISPAC pudiera poner en servicio la obra, en favor de la comunidad.
No es como lo pretende la Convocante que, según ella, por el sólo hecho de entregar la obra sin RETIE, y por haberla puesto en servicio DISPAC, ya puede considerarse el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales a cargo de ella. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha consagrado que las cláusulas claras y precisas no dan lugar a interpretaciones, pues las mismas reflejan de manera fidedigna la intención y voluntad de las partes contratantes: “( ) En dicha labor hermenéutica la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, según lo preceptúa el artículo 1.618 del C. Civil, la de que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; las demás reglas de interpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente cuando le resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes; cuáles fueron realmente los objetivos y las finalidades que éstos se propusieron ajustar a la convención. Lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquéllos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tienen la facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales.
Los contratos deben interpretarse cuando son oscuros, es cierto, pero tal labor de hermenéutica tiene que encuadrarse dentro de lo racional y lo LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 111 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 justo, conforme a la intención presunta de las partes, y sin dar cabida a restricciones o ampliaciones que conduzcan a negar al contrato sus efectos propios: la violación de esta limitante implicaría el claro quebranto del principio legal del efecto obligatorio del contrato; al actuar así el juez se rebelaría directamente contra la voluntad de las partes claramente expresada, modificando a su talante los específicos efectos queridos por ellas al contratar.
Por cuanto ordinariamente el contrato se presenta como una unidad, para conocer la verdadera voluntad de las partes deben apreciarse todas sus estipulaciones en forma coordinada y armónica; si con desprecio de este procedimiento se aíslan unas de otras como entes autónomos, cuando por sí solas carecen de vida propia e independiente, se corre el riesgo de romper la unidad y de hacerle producir al negocio jurídico efectos contrarios a los que de su conjunto realmente se deducen”66 No obstante lo ya manifestado hasta aquí por el Tribunal, a éste le surge la inquietud respecto de ¿por qué DISPAC procedió a energizar la línea eléctrica sin que a esa fecha, DISICO le hubiera cumplido con su obligación de entregarle la certificación RETIE ?.
El haber procedido de esa forma la Convocada exoneró a la Convocante de cumplir con la obligación de entregar la certificación RETIE ? Sobre este particular el Tribunal acude a la prueba testimonial y documental, allegada al expediente, la que demuestra que DISPAC procedió de motu proprio a dar servicio de energía a los usuarios a través de la línea eléctrica construida por DISICO.
Veamos: El testigo Gabriel Jaime Montoya R, Gerente de la firma SWP que participó como Interventora de la obra, contratada por Dispac, expuso en su testimonio rendido en audiencia celebrada el 8 de octubre de 2019: SR. MONTOYA: Nosotros llegamos hasta el punto de energizar, ya después nosotros estuvimos después de mayo, estuvimos en la parte de que estábamos hablando de algunos clientes que quedaron en obra y pues eso quedó entre cliente y el contratista ya se la parte final DR. ISAZA: ¿ energizo la línea?, perdón Disico.
SR. MONTOYA: Si, yo recuerdo que nosotros terminamos contrato y como a los dos meses hubo energización parcial por la localidad. DR. ISAZA: Según este Tribunal, fue informado por un testigo por un perito técnico, no era posible energizar sin tener el visto bueno de la por los riesgos que podía tener esa comunidad fue lo que nos dijo, ¿usted sabe porque se energizaron sin tener, haber logrado las certificaciones al día? 66 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 5 de julio de 1983, M.P: HUMBERTO MURCIA BALLÉN. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 112 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 SR. MONTOYA: No, no tengo conocimiento al final fue un pendiente que nosotros lo pasamos a clientes cuando liquidamos el contrato de interventoría. DR. ISAZA: Pero ¿no era obligación de ustedes como interventores estar atentos para que la energización previo a la certificación de ? SR. MONTOYA: Sí. ………………………… “DR. CASTILLA: Ya nos dijo que Disico cumplió con las obligaciones a su cargo hasta el punto de dejar energizada la línea, ¿quién suministro la energización, la energía? SR. MONTOYA: Eso fue coordinado con pues con la región, con… de la región para energizar.
DR. CASTILLA: ¿Pero ingenieros de Dispac? SR. MONTOYA: De Dispac, sí. DR. CASTILLA: O sea ¿Dispac fue el que suministro la energía? SR. MONTOYA: Si claro. En la declaración del testigo FABIAN ANTONIO PATIÑO ZAPATA, rendida en audiencia celebrada el 22 de octubre de 2019, quien actuó como Ingeniero Director del Proyecto desde el inicio de la obra hasta el final de la msima dijo con respecto a la energización de la linea: … DR CASTILLA: La línea se energizó? SR. PATIÑO: Sí señor, la línea se energizó en julio del 2015, a lo cual consta inclusive en el informe que les aporté ahora, que es el informe de gestión de DISPAC del 2015 donde indica que la línea se energizó con 2.428 usuarios, y 2 subestaciones, y un recorrido de la línea en kilómetros en media tensión y 58 transformadores y la energización de 20 corregimientos con 2.428 usuarios.
DR. CASTILLA: Quién energizó la línea? SR. PATIÑO: Para nosotros… (Interpelado) DR. CASTILLA: DISPAC o DISICO? SR. PATIÑO: No eso lo hizo DISPAC, pero como se hacía, mejor dicho, la línea fue energizada por DISPAC, pero nosotros interveníamos en ella. DR. CASTILLA: Por qué si no había RETIE se energizó la línea, y quién autorizó esa energización? SR. PATIÑO: Si no había RETIE para que se energizó la línea? La línea, hay correos, también están acá, yo tenía algunos correos, donde DISPAC nos indica y nos pide fechas para poder energizar la línea, y nos presiona, como nuestro cliente dice bueno para cuándo van a energizar la línea, démosle fechas, planeación, anexando corregimiento por corregimiento, y LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 113 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 le indiquemos para cuándo se va a hacer esto.
Entonces, esa orden nos la da DISPAC. …………….. Sigue la declaración del testigo Gustavo Ocampo, quien fuera Gerente del proyecto. En audiencia celebrada el 8 de octubre de 2020, este dijo: “DR. CASTILLA: Los tramos de la línea recibidos por Dispac en el período en el que usted fungió como gerente de proyecto se iban energizando? SR. OCAMPO: Sí de hecho nosotros por orden del gerente general de la compañía, porque obviamente digamos que cuando se empieza el proyecto, tal, tal, tal, pues igual el gerente de la compañía les iba prometiendo a las comunidades que teníamos que cumplir unas fechas.
DR. CASTILLA: De cuál compañía? SR. OCAMPO: Dispac, en ese momento era Víctor Rivera, era mi jefe representante legal de la electrificadora y él dio orden, nosotros energizamos un tramo o dos, no era mucho lo que se energizó, pero sí, cuando yo estaba alcanzamos a energizar toda la parte de… era uno de los brazos, se energizó. DR. CASTILLA: Quién energizaba, Dispac o Disico? SR. OCAMPO: No, de hecho, nosotros, digamos que el encargado de hacer la energización, Dispac, Dispac como operador de red, de hecho, es una resolución Crec que nadie puede energizar una red sin permiso, que lo haga el operador de red y eso era obviamente con permiso de nosotros.
Obra igualmente como prueba documental, en el cuaderno de pruebas No. 10, folios 379 a 439, el informe de gestión rendido por el Presidente de la Junta Directiva y la Gerencia de DISPAC, correspondiente al año 2015, en el cual se informó a los accionistas sobre el plan de expansión, y al respecto expresaron: “Dentro de este plan se recibió el proyecto Fase I “Construcción Interconexión Eléctrica a 34.5 kV entre Istmina, Paimadó y San Miguel con transformación 115/34.5 de 7 MVA en Istmina y subestaciones asociados de 34.5/13.2 kV Medio San Juan en el departamento del Chocó”, proyecto que beneficia a 2.428 usuarios en 20 localidades del departamento habitadas por población vulnerable que ahora cuenta con el fluido eléctrico, lo que mejora notablemente su calidad de vida y que entró en operación el 17 de julio de 2015, con la siguiente infraestructura: a. Subestación Chaqui de 1 MVA 34,5/13,2 kV. b. Subestación San Miguel 1.6 MVA 34,5/ 13,2 kV. c. Línea de 31,5 kilómetros a 34,5 kV entre las subestaciones de Istminia y Chaqui. d. Línea de 26,4 kilómetros a 34,5 kV entre la (sic) subestaciones de Chaqui y San Miguel.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 114 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 e. Línea de 35 kilómetros a 13.2 kV de baja tensión y 58 transformadores de distribución”. (he subrayado) La Convocante interpreta que éste informe le concede la razón para probar que la obra la recibió DISPAC, a entera satisfacción, y que en razón de ello DISICO cumplió con todas las obligaciones contractuales a su cargo.
Lo que el Tribunal deduce del informe de gestión, es que la obra entró en operación el 17 de julio de 2015, lo cual es cierto según aparece igualmente probado y que, en esa fecha, se firmó la llamada Acta de Entrega Técnica que obra a folios 24 al 28 del cuaderno de pruebas # 10. Pero entrar en operación el Proyecto no significa que, en esa fecha, DISICO como constructor haya cumplido sus obligaciones contractuales, pues debe recordarse que en esa misma acta la Interventoría dejo la constancia de la falta de 10 items importantes que aún estaban a cargo del contratista y además allí no aparece que DISPAC hubiera dado su aprobación a la entrega de la obra, sin olvidar también lo encontrado por Evalcom, como ente certificador, en su informe sobre las “no conformidades” encontradas.
Es cierto, está probado, que la línea se energizó y se puso al servicio de la comunidad por DISPAC, lo cual representa una grave irregularidad por haberlo hecho sin contar con las seguridades exigidas por la ley, en especial sin que se obtuviera previamente la certificación RETIE por un ente certificador idóneo. Pero DISICO no puede aprovecharse de esa irregularidad en que incurrió la Convocada para exonerarse del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, ni con ello puede entenderse que la Convocada exoneró a la Convocante de cumplir con la obligación de entregar la certificación RETIE.
El hecho de que DISPAC haya energizado la linea y puesto en servicio a la comunidad, es un problema de otra índole sobre el cual no esta llamado a pronunciarse este Tribunal. 2.4.13 Sobre las pretensiones de incumplimiento de la convocada alegadas por la convocante En lo relacionado con el incumplimiento de DISPAC, solicitado en la reforma a la demanda por la convocante, por no haber incrementado el presupuesto asignado, ni acordado con DISICO el incremento del valor del contrato, a efectos de mantener su conmutatividad y atender cumplidamente las obligaciones a su cargo; por no haber acordado con el contratista los precios unitarios correspondientes a actividades ejecutadas y no previstas con el contrato; por no haberle pagado al Convocante la totalidad de la obra ejecutada; porque los diseños entregados no resultaron confiables ni útiles; porque no le entregó al contratista las certificaciones Retie correspondientes a los materiales suministrados y labores realizadas por DISPAC, estas peticiones todas ellas se hallan identificadas en las pretensiones principales, así: a. 1) Relacionadas con la obra ejecutada y no reconocida (Primera Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, y Sexta bis); a.2) Peticiones relacionadas con los sobre costos por mayor LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 115 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 administración (Séptima, Octava, Octava bis, Novena, Décima=; a.3)Peticiones relacionadas con otros sobre costos en que la demandante debió incurrir y falta de pago de materiales (Undécima, Duodécima). 2.4.13.1 La financiación del proyecto El Estatuto de Contratación67 de DISPAC en su artículo 10 dispone: “FUENTES DE FINANCIACION: Contratos de empréstito que afecten el endeudamiento interno o externo de DISPAC, se regirán por las normas sobre operaciones de crédito público y en especial por el Decreto 2681 de 1993 y demás normas que lo desarrollen, reglamente o modifiquen”.
Es así como, en los antecedentes del contrato DG 002-2013 se relata que el Ministerio de Minas y Energía a través del Fondo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas – FAER, asigó recursos por $ 11.000 millones de pesos para el Proyecto Fase I. Igualmente se anunció que la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación, en octubre de 2012, emitió concepto de viabilidad financiera y administrativa al ajuste del Proyecto objeto del contrato, y que el Instituto de Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE, el 17 de diciembre de 2012 emitió concepto de viabilidad técnica favorable para el ajuste del proyecto objeto del contrato que en este litigio se analiza.
Así mismo Dispac incluyó en su Plan de Inversiones del 2013 la realización del Proyecto Fase I. Para comprender el alcance que tiene el endeudamiento interno de una Entidad Pública como Dispac, el Tribunal, para decidir si la Convocada incurrió en incumplimiento por no haber incrementado el presupuesto asignado al contrato, como lo pretende la Convocante, se ilustró sobre el alcance del Decreto 2861 de 1993, más concretamente sobre su artículo 41, que dispone: “Artículo 41.
Autorizaciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para pronunciarse sobre las autorizaciones de que trata el presente Decreto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendrá en cuenta, entre otros criterios, las condiciones del mercado, las fuentes de recursos del crédito, la competitividad de las ofertas, la situación financiera de la entidad, determinada según se establece en el artículo siguiente y el cumplido servicio de la deuda por parte de dicha entidad.
Así mismo, tendrá en cuenta que las entidades estatales hayan cumplido la obligación de incluir en sus presupuestos los recursos del crédito y las partidas necesarias para sufragar los compromisos que adquieran, y 67 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 1 a
12. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 116 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 adicionalmente, en el caso de empréstitos externos, las contrapartidas necesarias para la debida ejecución del proyecto, que complementen los recursos del crédito.
No se podrán autorizar operaciones de crédito público de la Nación mediante las cuales se financien gastos no apropiados en el Presupuesto General de la Nación”. (Negrilla fuera del texto). Como se observa en las consideraciones b), c) y d) del contrato DG-002/13 (folio 91 del cuaderno de pruebas 1), el proyecto de interconexión eléctrica objeto del presente arbitraje era cofinanciado con recursos del Fondo para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas y su presupuesto solo podía ser modificado con aprobación de la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación. Al existir cofinanciación, le era imposible a DISPAC aumentar o disminuir el presupuesto de manera independiente.
Igualmente al revisar las pruebas aportadas que obran en el expediente el Tribunal no encontró comunicación alguna por medio de la cual DISICO hubiere requerido formalmente a DISPAC para que procediera a reformar el presupuesto con el fin pretendido. Por lo tanto, al no modificar el presupuesto, la parte convocada no incurrió en incumplimiento contractual. 2.4.13.2 Ítems y cantidades de obra no previstos En lo que hace relación con la pretensión de que DISPAC se abstuvo de acordar con DISICO el valor de ítems y actividades de obra no previstos, el Tribunal considera: conforme al inciso 2º de la cláusula 9ª del contrato DG-002/13 (reverso del folio 97 del cuaderno de pruebas 1), DISPAC tenía la obligación de pagar el valor “resultante de aplicar los precios unitarios establecidos en los Formatos 3 y 4 de la Oferta Económica presentada por el Contratista por las cantidades de obra y suministros realmente ejecutados, de acuerdo con las actas de avance que apruebe el Interventor”.
Lo que no contempla el contrato es obligación alguna, a cargo de DISPAC, de “acordar” por anticipado con el Contratista, el valor de ítems no previstos. Dichos valores siempre debían provenir de las actas de obra y los acuerdos aprobados por la interventoría del contrato. Por lo tanto, DISPAC tampoco incumplió ésta obligación alegada por la parte convocante. 2.4.13.2 El equilibrio contractual LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 117 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 En resumen, las pretensiones de la Convocante, incoadas en la reforma de la demanda, tienen que ver con el equilibrio económico del contrato, con fundamento en su conmutatividad y que a su juicio ha sido vulnerado por la Convocada.
Por mandato de la Constitución Política de 1991 el Estado debe responder por los daños que le sean imputables, bien sean causados por acción o por omisión.68 Esta norma establece entonces dos requisitos para que se pueda exigir la responsabilidad: 1) prueba de la existencia del daño antijurídico, y 2) que sea imputable por acción o por omisión emanada de una autoridad pública, sin consideración en cuanto quien fue el causante del daño69.
Desde la otra orilla, la del contratista, al regular sus derechos y deberes, el artículo 5 de la ley 80 de 1.993, regula: “Artículo 5. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley, los contratistas: 1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración le restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. 2.
Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las ordenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse. 3.
Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren. Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste. 4.
Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello. 5. No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho. Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes 68 “Artículo 90: El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste” 69 Sentencia C-038.2006 de la Corte Constitucional del 1 de febrero de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. Expediente D-5839- Demandante: Félix Hoyos Lemus.
Demanda contra el artículo 86 del C.C.A LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 118 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato.
(Negrillas fuera del texto). El desequilibrio contractual reclamado, según la reforma a la demanda se concreta a situaciones relacionadas con mayor obra ejecutada, no reconocida; relacionadas con sobre costos por mayor administración y por sobre costo incurrido por la Convocante por falta de pago de materiales. La llamada ecuación contractual busca mantener la igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones de los contratantes que han surgido desde el momento de la celebración del contrato, por causas que no le sean imputables a quien resulte afectado, y al deber de las partes de adoptar las medidas conducentes para restablecer el equilibrio económico.
Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-892 de agosto 22 de 2001 y el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia de octubre 24 de 1996, en uno de los muchos de pronunciamientos sobre la materia, se ha referido al mantenimiento de la ecuación financieras como un imperativo legal, que debe aplicarse con independencia de que las partes la hubieren pactado o nó. Dijo sobre el particular: “La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no. En otros términos, la Sala reitera que es el propio legislador quien fija las reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato conmutativo cuando éste se rompe en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias” (Negrillas ajenas al texto original) Para que pueda existir condena a una Entidad Pública – DISPAC en la presente litis- por las mayores cantidades de obra ejecutada en relación con el contrato suscrito, es imperioso determinar que dicha construcción no haya sido el resultado de la propia iniciativa del contratista, salvo que de común acuerdo y en forma expresa, los cocontratantes hayan dispuesto la realización de las mayores cantidades de obra u obras adicionales, o que la Entidad, en ejercicio de su facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido.
“Si bien en virtud del principio de la buena fe que debe informar a los contratos de la administración, cuando ésta es quien induce al contratista a ejecutar obras por fuera de los precisos términos del contrato sin haber perfeccionado formalmente tal modificación y recibe a satisfacción tales obras, por ser indispensables para la ejecución del objeto contractual, ella está en el deber de responder frente al contratista por el valor de las mismas; cuando es por la decisión autónoma e independiente del contratista que éste ejecuta tales obras extracontractuales, no puede aspirar a comprometer la LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 119 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 responsabilidad de la administración, por esos costos que de manera alguna ella aceptó asumir, directa o indirectamente”.
En la sentencia del 29 de Febrero de 201270 se explicó jurídicamente lo siguiente: “Para que sea procedente la condena de la entidad al pago de las obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato, tal y como sucede con las mayores cantidades de obra –entendidas éstas como la ejecución de mayores cantidades de unos ítems que sí han sido contemplados en el contrato- o con las obras adicionales –es decir aquellas carentes de consagración en el contrato y para las cuales resulta necesario establecer los nuevos precios unitarios - se requiere que su construcción no haya obedecido a la simple iniciativa autónoma del contratista, pues él está obligado por los términos del negocio jurídico celebrado con la administración y sólo debe realizar las obras en la cantidad y clase allí estipulados, salvo que de común acuerdo y en forma expresa, las partes hayan dispuesto la realización de mayores cantidades de obra u obras adicionales o que la entidad, en ejercicio de su facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto administrativo.
De lo contrario, la clase y cantidad de obras, serán las contempladas en el contrato y a ellas se debe atener el contratista. ( ) según el contenido de la anterior acta final de obra, que la entidad no recibió a satisfacción mayores cantidades de obra u obras adicionales diferentes a las contenidas en el acta de compensación debidamente firmada por las partes y por ello, no las incluyó ni reconoció su existencia en el acta de liquidación final del contrato.
( ) si bien en virtud del principio de la buena fe que debe informar a los contratos de la administración, cuando ésta es quien induce al contratista a ejecutar obras por fuera de los precisos términos del contrato sin haber perfeccionado formalmente tal modificación y recibe a satisfacción tales obras, por ser indispensables para la ejecución del objeto contractual, ella está en el deber de responder frente al contratista por el valor de las mismas, cuando es por la decisión autónoma e independiente del contratista que este ejecuta tales obras extracontractuales, no puede aspirar a comprometer la responsabilidad de la administración, por esos costos que de manera alguna ella aceptó asumir, directa o indirectamente.
“( ) En la demanda se pidió la declaratoria de incumplimiento contractual de la entidad demandada y como consecuencia de ello, su condena al pago, entre otros, de las mayores cantidades de obra y obras adicionales ejecutadas por el contratista y no reconocidas por la entidad contratante, razón por la cual, al demandante le asistía el deber de comprobar su propio cumplimiento y el alegado incumplimiento de la administración, demostrando que ella ordenó y accedió a la ejecución de las obras adicionales y mayores cantidades de obra sin reconocer su valor, cuyo pago reclama.
( ) En relación con la carga de la prueba, se observa que el artículo 177 del C. de 70 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Radicación número 66001-23-31-000-1993-03387-01(16371). Actor: Sociedad Larios Asociados Ltda. Demandando: INPEC. Magistrado Ponente: Danilo Rojas. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 120 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 P.C. consagra este principio procesal, al establecer que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, lo cual se traduce en una indicación al juez sobre el sentido de su decisión, en aquellos eventos en los cuales el proceso queda huérfano de pruebas en relación con la causa-petendi, es decir cuando no se acreditan en el plenario los hechos de la demanda o de la contestación, que dan sustento a las pretensiones de la parte actora o a la defensa de la parte demandada, teniendo en cuenta para ello, a quién le correspondía aportar la prueba y por lo tanto, ante su omisión, debe soportar las consecuencias de que la misma no obre en el proceso.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Sala considera que las pretensiones relativas al reconocimiento de las mayores cantidades de obra y obras adicionales ejecutadas por el contratista, no están llamadas a prosperar y así se decidirá” Como bien lo expresa la sentencia transcrita como consecuencia de la carga de la prueba71 le corresponde a la Convocante demostrar: 1) La existencia de la mayor obra ejecutada y los sobre costos asumidos por él como contratista; 2) Que la obra adicional fue necesaria ejecutarla para beneficio del proyecto; 3) Que Dispac conoció y aceptó la mayor obra ejecutada; 4) El incumplimiento de la Convocada de negarse a incrementar el valor del contrato por no haber acordado con el contratista los precios unitarios correspondientes a actividades ejecutadas y no previstas con el contrato y 5) Su propio cumplimiento.
De llegar a faltar la prueba de alguno de estos requisitos las pretensiones de la demanda no podrán decretarse por el Tribunal. 2.4.14 Sobre la mayor obra ejecutada y sobrecostos asumidos por el contratista En relación con la obra adicional realizada por DISICO y los sobrecostos en ejecución del contrato DG 002 – 2013, se tiene como prueba en este plenario las siguientes declaraciones: La del representante legal de WSP S.A, Dr. GABRIEL JAIME MONTOYA, sociedad quien actuó como interventora del proyecto: “DR. ISAZA: ¿y esa obra adicional fue identificada en algún otrosí, o en qué documento? SR. MONTOYA: Eso fue información enviada al cliente oportunamente y fue enviada, o sea fue identificada durante todo el proyecto porque se conciliaron APUS, para esa obra durante la ejecución y al final del contrato se cuantifico.
DR. ISAZA: ¿y en qué consistió esa obra adicional? 71 La carga de la prueba esta reglada hoy en el artículo 167 del Código General del Proceso, que dice: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen..” LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 121 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 SR. MONTOYA: Eran modificaciones que hubo dentro del contrato, obra que no se contemplo contractualmente, pues adicionales que salieron, obra extra que salió en el proyecto para ejecución y era necesario ejecutar.
DR. ISAZA: ¿Disico como contratista tuvo dificultades para la ejecución del contrato? SR. MONTOYA: Dificultades si hubo, pero concernientes a problemáticas de la región. DR. ISAZA: ¿Nos puede aclarar sobre esos puntos? SR. MONTOYA: A ver, el contrato cuando inicio, inicio primero con un inconveniente que fue licenciamiento de… cómo un atraso considerable como de un mes, mes y medio, dos meses, después sobre la ejecución de la obra, se identificaron algunas modificaciones contractuales, cambios en las líneas por debido a modificaciones o intervenciones forestales que eran, que no eran necesario hacerlas pies podíamos hacer una modificación de la línea y pues trazar otra ruta diferente con la finalidad de no impactar ambientalmente.
Hubo modificaciones contractuales que no se tuvieron en cuenta porque como estábamos a orilla de rio, hay muchas localidades que se inundaban entonces eso requirió hacer obra adicional en el proyecto, y así por ese estilo fueron identificando los ítems contractuales, hubo muchos ítems que no se contemplaron contractualmente, entonces eso genero unos APUS nuevos para el contrato.
DR. ISAZA: ¿Usted conoció los pliegos que dieron lugar al contrato? SR. MONTOYA: Sí. SR. MONTOYA: Bueno como les dije ahorita, nosotros previamente como identificábamos obras adicionales entre cliente, contratista e interventoría, conciliábamos cual era esa obra adicional… y llegamos a conciliar valores, valores de algunos APU y con eso fue que liquidamos los contratos.
DR. CASTILLA: ¿Esa ejecución de obra en que documento consta? SR. MONTOYA: ¿La ejecución de obra?, nosotros la dejamos plasmado en planillas de obra, en documento que entregamos cuando liquidamos el contrato. DR. CASTILLA: ¿En algún momento usted recibió al orden de Dispac diciéndole vaya y haga la medición de obra para efectos de liquidación? SR. MONTOYA: Si claro, de todo eso tenía conocimiento de Dispac.
DR. CASTILLA: ¿Y usted la hizo? SR. MONTOYA: Si nosotros hicimos de toda la obra. DR. CASTILLA: ¿Solo o…? SR. MONTOYA: En conciliación con el contratista, ordenado por Dispac. DR. CASTILLA: ¿Y Dispac tuvo en cuenta eso? LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 122 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 SR. MONTOYA: No sé, al final o sea nosotros llegamos hasta el punto de entregar la información, del balance final de las obras, teniendo en cuenta esa obra adicional y ya pues no tengo conocimiento si Dispac, si tuvo eso en cuenta….
DR. ISAZA: Y en el contrato se consagro todos los requerimientos que decía el pliego, pero entiendo por qué usted acaba de declarar, que hubo algunas obras que tuvo que hacer que no estaban en el contrato. SR. MONTOYA: Correcto. DR. ISAZA: Tiene usted de pronto ¿sabe cuánto costaron esas obras? SR. MONTOYA: Nosotros al final del proyecto, cuando termino el contrato el 31 de mayo, empezamos el proceso de liquidación, y en ese proceso de liquidación, ya empezamos a definir, esas obras adicionales, previamente pues eso no fue solamente mayo, sino que meses anteriores ya habíamos consolidado algunos APUS, algunas cantidades adicionales o extras dentro del contrato que ya habíamos identificado y nos demoramos unos meses para definir esa obra adicional recuerdo yo que eso fue alrededor entre 3.000 millones, 3.000 y pico de millones, teniendo en cuenta el valor del contrato inicial más lo adicional.
DR. CASTILLA: Para precisar un poco los conceptos que usted manifestó inicialmente, con relación a la surgieron nuevas actividades no previstas, y actividades si previstas a menores cantidades ¿sí? Le pregunto esos 2 conceptos y comienzo por ahora por el primero, el de los nuevos ítems, ¿fue de conocimiento de Dispac o fue a espaldas de Dispac? SR. MONTOYA: No eso fue con Dispac, fue conocimiento de Dispac.
DR. CASTILLA: ¿Usted verifico la necesidad de la ejecución de esos nuevos ítems? SR. MONTOYA: Si claro, eran necesarios, porque o si no la labor queda incompleta. DR. CASTILLA: ¿Dentro de sus funciones estaba colaborar y representar a DISPAC en la ejecución del proceso? SR. MONTOYA: Sí. DR. CASTILLA: En esa actividad ¿usted tenía a su cargo realizar el balance o la medición de obra para aportársela a Dispac como base de la liquidación unilateral o bilateral del contrato? SR. MONTOYA: Sí correcto.
DR. CASTILLA: Cuéntennos que labor realizo. ……….. DR. CASTILLA: ¿Y usted puede asegurar si Disico ejecuto obra parte de espaldas de Dispac? SR. MONTOYA: No de todo teníamos conocimientos todos. (Negrillas fuera del texto) LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 123 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Declaración del testigo Gustavo Ocampo, Gerente del Proyecto a nombre de DISPAC, dijo: “DR. CASTILLA: Surgió la necesidad de ejecutar obra adicional no prevista en el contrato? SR. OCAMPO: Pues sí pues lo que les contaba nosotros tuvimos que hacer cambios de trazado de la línea por un tema de comunidades, que fue una salida, la salida de … se cambió y también por todo eso nos dijo que había más cantidades de obra, y en su momento antes de que yo me fuera nosotros tratamos de balancear el contrato, yo Por qué tenía que balancear el contrato, como no solamente lo pagaba Dispac, si no ese contrato también lo pagaba el Fondo Nacional de Regalías, lo pagaba el…de hecho el Fondo Nacional de Regalías era también mi interventor financiero, ellos para pagarme a mí me exigían que yo les tuviera que tener balanceado el contrato y balanceado el contrato no es solamente, mire, esto lo que me he gastado, no señor, mire, esto es lo que me he gastado.
En adicionales de nuestro y me voy a gastar X cantidad y eso es un requisito en un momento para un desembolso que nos hicieron en diciembre, antes que yo me fuera el último que yo trámite fue en diciembre, noviembre entonces todo eso se dice nosotros cuantificamos esa obra adicional y proyectamos la obra pues que se iba a gastar más adelante. …………….
“DR. CASTILLA: En algún caso se firmaron carta de mayores y menores cantidades de obra? SR. OCAMPO: Claro, nosotros firmamos yo me acuerdo que nosotros hicimos una reunión con el Ingeniero Montoya y con Alfredo que era el director de obra y alguna vez firmamos unas cantidades, aprobamos unas cantidades que eran las que ya estaban ejecutadas del momento y firmamos unas cantidades al futuro que eran las que nosotros proyectamos que se iban a ejecutar, obviamente el hecho que las proyectábamos no significaba que se las tenían que pagar, obviamente esas cantidades se iban a ir cuantificando y tenían que ir pagando parcialmente.
(…) DR. CASTILLA: Qué pasaba si se sobrepasaban, qué sucedía si se sobrepasaban los topes económicos del contrato y quién había de asumir esos sobrecostos? SR. OCAMPO: Bueno, digamos que pusiera claro en los contratos que nosotros teníamos que en caso dado que sobre pasáramos algún valor Dispac era el que tenía que asumir ese valor adicional y eso estaba en los contratos, uno ponía 8.000 otro 11 mil y si había un imprevisto pues lo asumía la electrificadora ya que la obra era administrada por ella y le iba a quedar en administración de la electrificadora.
DR. CASTILLA: Indíquenos si con el último pago que transitó Dispac, o cuál fue el último pago que tramito Dispac ante el Fondo Nacional de Regalías? LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 124 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 SR. OCAMPO: El que yo les contaba ahorita, fue el último pago que yo hice, no me acuerdo la fecha pero fue en el último trimestre por ahí diciembre, enero, diciembre, noviembre tramitamos el último pago con el cual íbamos a hacer los pagos a las comunidades que nos hacían falta para pagar las afectaciones, íbamos a pagar una plata que le damos adicionado al contrato de … íbamos a cubrir otros gastos entonces y lo que he ido repetido varias veces, y yo tuve que balancear ese contrato para que me hicieran ese desembolso que era 34 mil 5 mil millones de pesos, no recuerdo bien pero me acuerdo que eran más o menos las cuentas por pagar.
DR. CASTILLA: Después de ese pago se agotaron los recursos que tenía disponible el Fondo de Regalías? SR. OCAMPO: Creo que será nuestro último pago ese contrato, por lo menos con el Fondo de Regalías, sí. DR. CASTILLA: Si se presenta un mayor valor en el contrato quien debe asumir esos sobrecostos? SR. OCAMPO: Pues sí, ya lo ha hecho Dispac.
DR. CASTILLA: Dispac? SR. OCAMPO: Sí señor, nosotros sabíamos que habíamos recursos asignados y así realmente funciona este tipo de contratos a nivel estatal hay una… de financiación donde hay un operador que ejecuta, cada quien dice yo pongo X, propongo Y, y de ahí para adelante usted verá, entonces … ponía tanto, Fondo Nacional de Regalías ponía tanto, Dispac tenía que asumir un monto y si se salía de ahí para adelante, Dispac así como lo administraba tenía que cubrir los gastos adicionales.
(…) DR. CASTILLA: Surgió la necesidad de realizar otras adicionales nuevas y mayores cantidades a las planeadas? SR. OCAMPO: Sí, pues todo lo que le he contado, es que al momento de balancear las actividades y el contrato pues salieron más ítems no previstos y otros que tenían las mayores cantidades y sobre eso pues se pactó un valor, un valor adicional que iba a tener el contrato de Disico.
DR. CASTILLA: Recuerda que documentos suscribieron antes de firmar ese otrosí? SR. OCAMPO: Pues había un acta, a mí me llego un acta, me acuerdo, no, firmamos un acta entre las partes digamos que los otrosíes en el tiempo que yo estuve y lo hago el ahora en mis contratos ahora que soy empresario es que normalmente yo digamos siempre firmo algún acuerdo entre las partes, entonces estuvimos Disico, WSP, Gustavo Ocampo en representación de Dispac donde hicimos un acta de acuerdo donde pactamos esos valores, esos mayores y menores cantidades, entonces después de eso obviamente lo tenía, de que lo aprobamos yo notifique a sus supervisores el adicional, es básicamente lo que se hizo para la aprobación del otrosí DR. CASTILLA: Recuerda el valor de que sumaban esas nuevas cantidades? LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 125 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 SR. OCAMPO: Yo me acuerdo que el que pagamos en su momento, el que yo pagaba en diciembre era como la tercera, cuarta parte del valor que habíamos proyectado que era el valor final del contrato, pues como les decía nosotros en su momento balanceamos el contrato, que eso nos lo aprobó la ingeniera esta del Fondo Nacional de Regalías, Yolima creo que se llamaba la señora, entonces nosotros en su momento íbamos a pagar lo que ya habían ejecutado de obra adicional, pero sí sabíamos que el contrato iba a terminar mal yendo un poco más, un valor y entonces pagamos como la tercera, era como la tercera parte de lo que habíamos proyectado, no me acuerdo.
DR. CASTILLA: Esa tercera parte podría ser la suma de mil noventa? SR. OCAMPO: Sí, yo sé que eran mil y algo, no me acuerdo el valor exacto, lo tendría que ver, ha pasado un montón de tiempo. DR. CASTILLA: El otrosí número 6 se hizo para adicionar esos mil 90? SR. OCAMPO: Hicimos un otrosí, no sé si es exactamente, yo sé que estuve a cargo de 3 o 4 otrosíes en mi periodo y fue el último que yo hice.
DR. CASTILLA: Pero para el momento en el que se firmó ese otrosí ya se proyectaba que valía más de mil 90 lo que faltaba? SR. OCAMPO: Sí, como le digo, nosotros en su momento pagamos, se iba a pagar al constructor lo que se había ejecutado de obra adicional, a parte de su corte normal que era otro valor, nosotros digamos que dice el doctor mil 90, sabíamos que … mil 90 que eran obra ya ejecutada sabiendo igual que el contrato balanceado tenía un costo adicional pero obviamente se aprobaron las cantidades nuevas esperando que ya con el resto de cortes que fueran subsanando esas cantidades y se fueran pagando proporcionalmente al avance de obra del contratista.
Lo que se hace en ese momento es, nos ponemos todos de acuerdo y decimos, sí señor, tenemos estas nuevas actividades que pasa a hacer parte activas del contrato y son actividades necesarias para la ejecución de la obra.” En lo que respecta a la prueba documental, se aprecia en el expediente comunicaciones de la Interventoría donde reconoce la existencia de mayor obra ejecutada y actividades nuevas no contempladas en el contrato.
Ellas son: • De fecha enero 21 de 201472, referencia: ”Autorización de la variante y remodelación del tramo de línea Istmina – Andagoya” donde expresa:…. “ Para estos cambios, DISICO envió a la interventoría los análisis de costos unitarios que fueron aprobados en su momento, a continuación se anexa la tabla específica el material que se solicita para la remodelación y repotenciación de la variante”. • De fecha 27 de agosto de 2014 (WSP-4560-14)73.
Referencia: Revisión de análisis de precios unitarios (APU), actividades no contempladas en 72 Cuaderno de pruebas No. 3, folios 106 a 109. 73 Cuaderno de pruebas No. 3, folios 103 a 105. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 126 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 el contrato DG 002-2013.
Allí se expresa: “De acuerdo comunicación DIS- CH-002-288-14 del 22 de agosto de 2014, en donde DISICO S.A solicita aprobación de nuevos precios unitarios no contemplados en el contrato DG 002-2013, la Interventoría emite concepto de aprobación, después de revisar entre la Interventoría y el Constructor, los ítems del número 01 al 52, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: • Los nuevos APU son de obras extras que no fueron tenidas en cuenta en la contratación inicial • Los precios valorados corresponden a valores del mercado actual de la zona, tanto en recursos de personal, transporte, herramientas y material pétreo • El AIU contemplado es el mismo valor del contrato inicial • Condiciones de rendimiento actual, debido a la topografía de la zona y condiciones climáticas.
Según lo anterior, ponemos a consideración de DISPAC S.A ESP la aprobación final de los análisis de precios unitarios, analizados y revisados por la Interventoría” • De fecha 18 de Noviembre de 2014, (WSP-5309-14)74 referencia: “ Confirmación de verificación, análisis y aprobación de los APUS adicionales”. En esa comunicación se lee…”Nos permitimos confirmar lo definido en el acta # 3 de Dirección, realizada el día Miércoles 12 de noviembre en las oficinas técnicas de DISICO en donde en su primer tema tratado se confirmó el análisis detallado y la aprobación del listado de las setenta y un (71) actividades nuevas que no fueron contempladas en el contrato DG 002 -2013, recordando que esta revisión y verificación fue realizada con usted y el Director de Obra como responsables técnicos de DISICO, el gerente de Proyecto de DISPAC y la Dirección de Interventoría y su grupo técnico de apoyo…..” • De fecha 10 de marzo de 2015, (WSP 1437-15), referencia “Análisis de precios unitarios correspondientes a las nuevas actividades requeridas para finalizar el proyecto Fase-1”, La Interventoría manifiesta: “La Interventoría WSP, presenta para su aprobación final todas las actividades adicionales requeridas tales como: suministro de materiales y montajes, las cuales debido al cambio de ruta y las diferentes modificaciones de subestaciones, son necesarias para culminar el proyecto en mención. De éstos análisis de precios unitarios fueron presentados por la firma contratista DISICO, analizados por la interventoría de forma individual y en conjunto con las partes involucradas y reajustadas según su directriz, las cuales esperamos su verificación y conformación para presentar de manera formal al contratista para su ejecución y culminación del proyecto. 74 Cuaderno de pruebas No. 3, folios 116 a 129.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 127 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Quedamos atentos a sus nuevos comentarios y entrega de comunicado de DISPAC para dar cumplimiento a estos trabajos pendientes” Ahora bien, del estudio de la Liquidación Unilateral del Contrato, realizada por DISPAC el 20 de septiembre de 2016, en las consideración # 10, hace referencia a la comunicación WSP-4363-14 del 15 de julio de 2015 (sic) del Interventor para aceptar que se legalizaron cambios a los diseños originales y los cuantifica, discriminando cada uno de acuerdo a las unidades constructivas, cantidades y valores unitarios, concluyendo que el contrato hay que incrementarlo en $ 1.090.632.595, que es exactamente el valor adicionado y pagado según el otro sí # 6 suscrito el 29 de diciembre de 2014, pero en la Liquidación realizada unilateralmente por DISPAC no se tuvieron en cuenta ni incluyeron los otros costos, mencionados en las comunicaciones de la Interventoría WSP 4560-14 del 27 de agosto de 2014, 5WSP 5309-14 del 18 de noviembre de 2014 y WSP 1437-15 del 10 de marzo de 2015, razón por la cual no se le cancelaron al Contratista, lo que le concede la razón en su pretensión de incumplimiento de la Convocada.
Respecto a la mayor cantidad de obra el Consejo de Estado en su Sala de Consulta de Servicio Civil, en referencia al contrato por precios unitarios cuando hay obra adicional, el 18 de julio de 2002 emitió el siguiente concepto75: “No se requiere la celebración de contrato adicional en los contratos de obra por precios unitarios cuando lo que varía no es el objeto del contrato sino la estimación inicial de las cantidades de obra y, como consecuencia del aumento en las mismas, el valor final del contrato aumenta.
Por ello, debe ejecutarse el contrato hasta su culminación y la Administración debe realizar el manejo presupuestal requerido para atender sus propias obligaciones derivadas de la forma de contratación adoptada y pagar oportunamente al contratista la ejecución de la obra (….) “Como puede verse el legislador autorizó esa forma de pago, que concluye con una operación matemática que resulta de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas.
“Y como en la realidad es extraño que el valor pactado en el contrato coincida con el valor final de la obra, tal situación no puede afectar al contratista, toda vez que en los contratos conmutativos, como es el de obra pública, el contratista debe recibir la contraprestación de pago, por lo general, exacta al valor de la ejecución onerosa de la obra pública entregada a satisfacción. Sobre la conmutatividad en los contratos, el Código Civil enseña, en el artículo 1.498, que ‘El contrato es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo 75 Ponente: Susana Montes de Echeverri.
Concepto 1.439. Solicitante: Ministerio del Interior. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 128 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 que la otra parte debe o hace a su vez’. Y aunque no se desconoce judicialmente que la Mayor cantidad de obra puede deberse o a situaciones imprevistas o a falencias administrativas en los estudios previos que realizó y que inciden, negativamente y por defecto, en el valor presupuestado para su ejecución, tales circunstancias ajenas al contratista, unas inimputables a la Administración (imprevistos) o imputables a ésta (irregularidad administrativa) no pueden concluir en la determinación de que el daño sufrido por el contratista no es antijurídico, porque él no está obligado a soportar detrimento patrimonial y pérdida de utilidad..
“Por ello en los contratos a precios unitarios, más que en otros, está implícita la cláusula rebus sic stantibus que permite adecuar el contrato a las necesidades durante su ejecución y el principio de mutabilidad de los contratos encuentra sus límites en el objeto del contrato y en la finalidad que motivó la celebración del mismo…” 2.4.15 Los valores reclamados por la Convocante El juramento estimatorio incluído en la reforma a la demanda la Convocante preciso el valor de las pretensiones en la suma de ocho mil novecientos cincuenta y dos millones cuatrocientos diez y siete mil cuatrocientos cincuenta y dos pesos con noventa y nueve centavos ($ 8.952’417.452,99).
La Convocada en ejercicio de su derecho a objetar, manifestó su discrepancia fundamentada en los siguientes puntos: a) el monto pretendido por la Convocante no se encuentra discriminado, ni tiene una estimación razonada. Dicha estimación debió realizarse detalladamente de acuerdo al contrato de obra el cual se pactó por valores unitarios y cantidades de obra, para determinar de dónde salen los valores globales pretendidos; b) debió haber detallado cuales ítems no se le cancelaron, es decir las cantidades y valores no reconocidos; c) en relación con los sobre costos no aportó como prueba el pago de esos salarios y parafiscales, ni los materiales, transporte y equipos que ni siquiera identifica; d) que una vez acordados los valores del otrosi # 6 las partes acordaron los mayores valores reconocidos al Contratista, por cantidades adicionales e items nuevos, por lo que ahora la Convocante no puede retractarse a lo alli acordado buscando una mayor remuneración que en su momento contractual no alegó. Recalca que el otro si # 6 el Contratista lo firmó sin hacer ninguna salvedad; e) que al firmar los otros sí 2,3,4 y 5 aceptó que su suscripción ni generaba modificaciones al valor del contrato y en lo que se refiere a las prórrogas de los otros sí # 7 y 8 sus motivaciones son precisas en indicar que ellos se deben a falta de diligencia de DISICO.
En fin al final de su objeción al juramento estimatorio,agregó: “Lo anterior, sin olvidar, que el Actor fue contratado para entregar la obra operando dentro de los parámetros regulatorios, y como consta en las pruebas documentales demostrativas del incumplimiento de DISICO, entre ellas la mismas ACTA DE ENTREGA TÉCNICA que DISICO mal califica como de entrega definitiva, es indiscutible que la obra no fue entregada a satisfacción, por lo que no es posible la causación de intereses moratorios sobre unos requerimientos que no fueron entregados al Contratante en la forma que acordaron contractualmente” LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 129 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 El proceso ofrece pruebas suficientes, obtenidas de manera regular (art. 29 de la Constitución Política), que en forma coincidente y conducente permiten verificar que lo que se acaba de reseñar ocurrió de esa manera, de donde concluye el Tribunal que cuenta con fundamentos probatorios y de derecho más que suficientes para que su convicción resulte debidamente fundada, tal y como lo exige el artículo 280 del Código General de Proceso, razones por las cuales este Tribunal Arbitral, en estricta aplicación a los razonamientos legales y doctrinarios expuestos, determina que las pretensiones de la Convocante si podrán ser decretadas parcialmente, en razón a que DISPAC no incluyó en la Liquidación Unilateral, la cancelación total de los precios unitarios correspondientes a las actividades nuevas, no contempladas en el contrato, y que fueron informadas oportunamente y aprobadas por la Interventoría en sus comunicaciones WSP 4560-14 del 27 de agosto de 2014, 5WSP 5309-14 del 18 de noviembre de 2014 y WSP 1437-15 del 10 de marzo de 2015.
Por tales razones se accederá a declarar probada la excepción interpuesta por la convocada denominada “excepción de incumplimiento del demandante por no entrega de la obra a satisfacción debidamente certificada, demoras en su ejecución, ni dentro de las exigencias contractuales acordadas”, por parte de la convocante y además se aceptará parcialmente la pretensión tercera de la reforma de la demanda y se decretará el incumplimiento de la Convocada.
Estando así las cosas, como se deja sentado desde ahora, por existir en el presente caso incumplimientos recíprocos de los contratantes en relación con sus obligaciones contractuales que impiden que se produzcan los efectos propios de la pretensión de indemnización de perjuicios76, lo que en los términos del artículo 1609 del Código Civil, “ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”, razón por la cual en dicho supuesto no se producen las consecuencias previstas en el artículo 1615 del C.C. Por lo tanto, se negará la pretensión de la reforma de la demanda sobre la condena al pago de perjuicios.
2.3. ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA 2.5.1 Antecedentes 76 Ha dicho la Corte: “Ante el incumplimiento mutuo de las partes del contrato surgen consecuencias para las obligaciones derivadas del contrato, pues en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la áácláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente”.
(Sent. T-537-09, M.P. Humberto Sierra Porto). LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 130 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Procede el Tribunal al examen de las pretensiones invocadas por la Convocante, en la reforma de la demanda, planteadas sobre el tema del enriquecimiento injusto o sin justa causa lo cual hizo, con carácter de peticiones subsidiarias, de la siguiente manera: Sexta bis: Para el caso de que el Tribunal llegase a estimar que los ítems y actividades que el contrato no previó, no fueron parte del objeto del anotado contrato, a pesar de lo consignado en la parte final de su cláusula tercera en el sentido de que la obligación del contratista incluía “...realizar todas las actividades que requiera la puesta en operación y entrega a satisfacción de Dispac del proyecto...”, subsidiariamente solicito declarar que Dispac se enriqueció injustamente a causa del correlativo empobrecimiento de Disico, con lo cual le ocasionó a esta última daño antijurídico, y solicito, además, que, para su reparación, se condene a Dispac a pagarle a la demandante la misma cantidad de dinero solicitada en los puntos i) a iii) inmediatamente precedentes.
Las cantidades de dinero a que alude esta pretensión son: i) La cantidad de $ 500’924.941,42, por concepto de mayor cantidad de ejecución de los ítems 1.1, 1.8, Nuevo, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.1.6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.5, 6.3.3 y 6.3.4 respecto de la que Dispac reconoció en su liquidación unilateral, la cual es el resultado de sumar sus valores de $ 391’960.048, a costo directo, $ 105’829.213,96 de costo indirecto y $ 3’135.680,38 de Iva sobre la utilidad; ii) La cantidad de $ 2.192’263.979,65, por concepto de la ejecución de los ítems, inicialmente no previstos en el contrato, de números 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71, resultado de sumar sus valores de $ 1.702’068.307,18, a costo directo, 476’579.126,01 de costo directo y $ 13’616.546,65 de Iva sobre la utilidad. iii) Más los intereses moratorios sobre la cantidad indicada en el literal i) anterior ($ 500’924.941,42), a liquidar a la tasa máxima legalmente permitida para operaciones comerciales desde el 28 de septiembre de 2.016, día siguiente a aquel en que Dispac le comunicó a la demandante la liquidó unilateral del contrato, hasta que se realice el pago íntegro de lo adeudado, o subsidiariamente desde la notificación a Dispac S.A ESP del auto que admita la presente reforma de demanda.
Esta liquidación, efectuada desde entonces hasta el 30 de abril de 2.019, asciende a $ 411’223.198,99 y aparece en el hecho 52 de esta reforma a la demanda. Como puede apreciarse las anteriores pretensiones se refieren a: (i) mayor cantidad de obra ejecutada; (ii) sobrecostos por encima a los originalmente pactados; (iii) erogaciones adicionales por concepto de administración por mayor permanencia en la duración inicialmente pactada en el contrato;
(iv) mayor tiempo de permanencia en la obra (años 2014 y parte del 2015) y haber ejecutado obra a precios de 2013. En ejercicio de su derecho a réplica la Convocada respondió y se opuso a que se declare la existencia del enriquecimiento sin justa causa. Expresó que los valores y cantidades de obra (costos adicionales) reclamados por la Convocante se encuentran LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 131 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 incluidos en el Otrosí # 6 suscrito por las partes el 29 de diciembre de 2014, donde se incrementó el valor del contrato en la suma de $ 1.090.632.595, en la cual está incluida y pagada en la liquidación unilateral realizada por Dispac el 17 de julio de 2015.
Que la liquidación, como se puede observar en sus anexos primero y segundo77, se hizo no de manera global, sino que se discriminó y desagregó cada uno de los ítems a precios unitarios. Que, de existir alguna inexactitud en cuanto a la cantidad o valor unitario, la Convocante debió identificar – en forma precisa- confrontándolo lo pedido con la correspondiente liquidación como fue desagregada en los anexos uno y dos.
Que DISICO suscribió voluntariamente todas las prórrogas sin haber hecho objeción o requerimiento económico razón por la cual dejó precluir la etapa contractual correspondiente, además que la prórroga del término del contrato se debió a la demora del contratista por no haber contratado, a tiempo, el personal que se necesitaba. En fin, la oposición de la Convocada a que se declare por este Tribunal la existencia de enriquecimiento sin justa causa es frontal, además de alegar la falta de competencia de este cuerpo colegiado para decidir sobre esta pretensión “por cuanto dicha pretensión es propia de la acción de reparación directa, y/o la re in verso, las que no son de competencia de este Tribunal por no formar parte del acuerdo contractual” Consecuente con su posición la Convocada, interpuso las siguientes excepciones, todas ellas en relación con el tema del enriquecimiento sin causa justificada: 1) falta de competencia y jurisdicción del Tribunal para conocer las pretensiones por enriquecimiento injustificado o ilícito; 2) Ausencia de prueba de los mayores costos y de cobro de lo no debido; 3) inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa. 2.5.2 Noción Para iniciar el estudio sobre el tema es pertinente precisar que el enriquecimiento sin causa o injustificado y la actio in rem verso son dos figuras distintas pero ligadas entre sí, cuya diferencia estriba básicamente en que “el enriquecimiento sin causa es un principio general de derecho, que prohíbe incrementar el patrimonio sin razón justificada; mientras que la actio in rem verso es la figura procesal a través de la cual se maneja la pretensión”, permitiéndole al empobrecido reclamar “los efectos de la vulneración de dicho principio general”78 77 Obra en el cuaderno de pruebas No. 8, Folios 48 a 69. 78 Consejo de Estado.
Sala Contenciosa Administrativa. Sec 3ª. Rad: 85001-23-31-000-2003-00035-01(35026), p.23, 2009 LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 132 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 “Por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia a partir del Artículo 8º de la Ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el Artículo 831 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente”79 2.5.3 Sobre la competencia para decidir sobre el enriquecimiento sin causa El primer asunto que debe abordar ahora este Tribunal es lo pertinente a si es competente o no para decidir sobre la pretensión de la Convocante respecto a la existencia del enriquecimiento injustificado.
La Constitución Política, en su artículo 11680 crea el marco jurídico para habilitar a los particulares, en su función transitoria de administrar justicia. En efecto dispone: “[…] los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” Ha dicho la Corte Suprema Constitucional81: “El principio de la autonomía de la voluntad es el fundamento y el límite del arbitraje. [ ]La fuente de la función judicial del árbitro no es un acto del Estado, sino un acuerdo de voluntades entre las partes [ ]”.
Son pues las partes las que mediante el pacto arbitral habilitan a los árbitros para decidir sobre sus controversias, en los términos que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual, determinan su alcance. De ahí que las controversias relativas “a asuntos de libre disposición o autorizadas por la ley”82, presentes o actuales (compromiso) o futuras, potenciales e inminentes (cláusula compromisoria), implica la renuncia a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes, al conferírseles el ejercicio transitorio de la función pública jurisdiccional de administrar justicia83, con idénticas “funciones y facultades” a las “de los jueces estatales cuando el arbitraje es en derecho”84 79 Sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012.
Sala Contenciosa Administrativa. Sección 3ª, Sala Plena. Rad.73001- 23-31-000-2000-03075-02 (24897). 80 Modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2002. 81 Corte Constitucional, sentencia 572A/ 14. 82 Artículo 1 de la Ley 1563 de 2012 83 Ley 1563 de 2012, art. 3o, dispone: “El pacto arbitral es un negocio íjurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.
El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una ácláusula compromisoria”. 84 Corte Constitucional, sentencia Sentencia 572A/
14. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 133 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 El Tribunal facultado para decidir sobre su propia competencia, para dirimir los asuntos que constituyen el conflicto surgido entre las `partes y sometido a su decisión, debe acudir al acuerdo de arbitraje para estudiar su contenido y alcance, examinarlo según la pretensión de la Convocante y, en ese momento, determinar, si a su leal saber y entender, está habilitado para actuar y fallar, “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”85. 2.5.4 Criterio de arbitrabilidad para decidir la competencia Con total claridad la Corte Constitucional86, ha señalado en torno del criterio de arbitrabilidad para definir la competencia sobre las controversias sometidas al conocimiento del tribunal arbitral, lo siguiente: “La arbitrabilidad es el criterio que se ha de aplicar para establecer la vocación que tienen determinados asuntos de ser objeto de decisión por un tribunal de arbitramento, así como la posibilidad de ciertos sujetos de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos.
Proporciona parámetros para identificar los límites a la voluntad de las partes que configura el tribunal arbitral, al determinar qué tipo de controversias pueden someterse a arbitraje (arbitrabilidad objetiva), y quiénes pueden hacer uso de este mecanismo (arbitrabilidad subjetiva).” A juicio de la parte Convocada, el Tribunal carece de competencia para conocer y decidir sobre las pretensiones subsidiarias de la reforma de la demanda que versan sobre el tema del enriquecimiento sin justa causa, por considerar que éste es un tema relacionado con una obligación extracontractual, razón por la cual éste Tribunal no se encuentra habilitado por la cláusula arbitral, para lo cual, tanto en su respuesta a la demanda, como en el alegato, referencia varias decisiones judiciales, para respaldar su excepción propuesta de falta de competencia. El Tribunal no comparte lo expresado por Dispac en relación con su excepción de falta de competencia para dirimir la petición sobre enriquecimiento injustificado, en razón a que lo argumentado por DISICO, en sus pretensiones subsidiarias, sí guarda relación 85 Constitución Política.
Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. 86 Corte Constitucional, Sentencia SU-174 de 2007: “ 3.1.
La arbitrabilidad objetiva o ratione materiae. 3.1.1. óSólo se pueden someter a arbitramento los asuntos transigibles. La jurisprudencia constitucional ha señalado claramente que el arbitramento tiene ílímites materiales, en el sentido de que no todos los asuntos se pueden someter a la decisióón de los áárbitros. En téérminos generales, úúnicamente se pueden sujetar a este tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre disposicióón, negociacióón o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la óórbita de su voluntad.
En consecuencia, existen ciertas materias que, por su naturaleza no transigible ni sujeta a disposicióón, deben necesariamente ser resueltas por los jueces de la Repúública. ( ) En lo esencial, los asuntos transigibles son aquellos que se refieren a obligaciones de contenido econóómico. 3.2 La arbitrabilidad subjetiva o ratione personae Por su parte, la arbitrabilidad subjetiva define quiéénes pueden acudir al mecanismo del arbitraje para resolver sus conflictos de caráácter transigible.
Si bien persiste, en algunos sistemas jurídicos extranjeros un debate sobre el alcance de la arbitrabilidad ratione personae, en nuestro ordenamiento juríídico el legislador ha dejado en claro que pueden recurrir al arbitramento las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que tengan capacidad de disposición respecto de sus derechos transigibles.
Es decir, el arbitramento es un mecanismo abierto, en general, a todas las personas, siempre que cuenten con capacidad dispositiva.” LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 134 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 directa con la ejecución del contrato que es objeto de estudio, análisis y decisión en este proceso, además por estar cobijados en la cláusula arbitral pactada voluntariamente en el contrato suscrito.
En efecto, como se precisó desde la primera audiencia de trámite celebrada el 22 de agosto de 2019 (acta No. 22)87, el Tribunal entiende que, las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda, se refieren a controversias presentadas en el marco de la relación jurídica que da vida a este proceso, y en particular del pacto arbitral estipulado en su Cláusulas 2388 (arbitrabilidad subjetiva), por su celebración, interpretación, y ejecución (arbitrabilidad objetiva), sin que la mención abstracta del auto por el cual éste Tribunal aceptó ser competente, implique que las pretensiones subsidiarias de la parte Convocante no guarden relación con diferencias surgidas en virtud de la ejecución y desarrollo de las actividades relacionadas con el contrato.
No se trata pues de hechos sin ninguna relación de causalidad con el contrato DG-002- 2013 para construir el llamado Proyecto de Interconexión Eléctrica entre las Localidades de Itsmina, Paimadó y San Miguel. Por el contrario la Convocante pretende que se le reconozca y pague por: (i) mayor cantidad de obra ejecutada; (ii) sobre costos por encima a los originalmente pactados;
(iii) erogaciones adicionales por concepto de administración por mayor permanencia en la duración inicialmente pactada en el contrato; (iv) por haber ejecutado obra a precios de 2013 durante los años 2014 y 2015 pretensiones todas vinculadas con el referido contrato: (v) cancelación del valor por el reintegro de materiales no utilizados en la obra.
En conclusión, por considerarlo que es competente, este Tribunal no estimará las excepciones propuesta por la Convocada sobre: 1) falta de competencia y jurisdicción del Tribunal para conocer las pretensiones por enriquecimiento injustificado y 2) inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa. 2.5.5 Razonamiento sobre lo pretendido y la prueba practicada Es imperativo, antes de entrar a decidir sobre lo pedido, comprender aspectos de vital importancia que tienen relación con las fechas que dan lugar a la mayor cantidad de obra ejecutada, los sobre costos por encima de lo originalmente pactados por concepto de administración en relación al mayor tiempo de duración del contrato, ya que si todos ellos se deben a obras ejecutadas por el contratista antes del 29 de diciembre de 2014, 87 Cuaderno Principal No. 2, folio 382. 88 “Cláusula 23.-Cláusula compromisoria.
“Toda controversia o diferencia que surja entre las Partes durante el cumplimiento o ejecución de este Contrato o al momento de su terminación, y no se pueda resolver directa y amigablemente entre éstas, será sometida a un tribunal de arbitramento designado por mutuo acuerdo entre las Partes y a falta de acuerdo, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal constituido se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y las demás normas que los complementen, modifiquen o sustituyan de acuerdo con las siguientes reglas: 23.1 El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 23.2 La organización interna del tribunal se sujetará a las prescripciones previstas para tal efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 23.3 El tribunal decidirá en derecho y su fallo será final y obligatorio para las Partes. 23.4 El tribunal funcionará en Bogotá, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o, en su defecto, en otro lugar que dicho centro indicare.23.5 Los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento serán de cuenta de la Parte que resulte vencida.” LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 135 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 fecha en que se suscribió el otrosí # 6 y, en donde de común acuerdo, las partes convinieron adicionar el valor del contrato en la suma de $ 1.090.632.595, las que, a juicio de la Convocada, están incluidas y pagadas en la liquidación unilateral realizada por DISPAC el 17 de julio de 2015 o, o hubo ítems anteriores pero que no fueron incluidos en la suma reconocida en el otrosí, o son posteriores a ésta fecha.
En otras palabras: si dichas obras y mayores costos reclamados son anteriores al 29 de diciembre de 2014, y su valor total hace parte de los $ 1.090.632.595 reconocidos y cancelados este Tribunal estaría obligado a negar la pretensión de enriquecimiento sin justa causa, en razón a que lo reclamado ya quedó incluido en el reconocimiento y pago adicional que motivó el otrosí # 6,89 como lo alega la parte Convocada.
A contrario sensu, si las obras y mayores costos se ejecutaron antes del 17 de julio de 2015, o corresponden a obra ejecutada después de esa fecha, sería procedente, según lo haya probado la Convocante, acceder a lo pedido para evitar el empobrecimiento del contratista y el correlativo enriquecimiento de la entidad estatal contratante. 2.5.5.1 Lo probado sobre la existencia de la mayor obra realizada y demás ítems pretendidos por el Contratista Para precisar sobre si existió o no mayor obra ejecutada y los demás ítems pretendidos por el Contratista el Tribunal acude a la siguiente prueba: a) Documental.
Incluye, entre otras, el estudio de las comunicaciones de la Interventoría al respecto; otrosí # 6; Liquidación unilateral del contrato, con sus anexos uno y dos, realizada por DISPAC; la constancia dejada por DISICO al momento en que se le notificó la liquidación unilateral del contrato; los dictámenes técnicos allegados al proceso; b) Testimonial: Declaraciones del Gabriel Jaime Montoya R, representante de WSP como firma Interventora; de Gustavo Ocampo, Gerente de Proyecto a nombre de Dispac y por el testigo Fabián Patiño. 2.5.5.1.1 Prueba Testimonial En su declaración el testigo Gabriel Jaime Montoya90, Director de Interventoría, manifestó sobre la obra adicional ejecutada por la Convocante: “DR. CASTILLA: Para precisar un poco los conceptos que usted manifestó inicialmente, con relación a la surgieron nuevas actividades no previstas, y actividades si previstas a menores cantidades ¿sí? Le pregunto esos 2 conceptos y comienzo por ahora por el primero, el de los nuevos ítems, ¿fue de conocimiento de Dispac o fue a espaldas de Dispac? SR. MONTOYA: No eso fue con Dispac, fue conocimiento de Dispac.
DR. CASTILLA: ¿Usted verifico la necesidad de la ejecución de esos nuevos ítems? 89 Esto en razón a que el contratista suscribió el otrosí sin dejar constancia alguna sobre su discrepancia sobre el valor adicionado. 90 Cuaderno de pruebas No. 11, folios 274 a 288. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 136 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 SR. MONTOYA: Si claro, eran necesarios, porque o si no la labor queda incompleta.
DR. CASTILLA: ¿Dentro de sus funciones estaba colaborar y representar a DISPAC en la ejecución del proceso? SR. MONTOYA: Sí. DR. ISAZA: ¿y esa obra adicional fue identificada en algún otrosí, o en qué documento? SR. MONTOYA: Eso fue información enviada al cliente oportunamente y fue enviada, o sea fue identificada durante todo el proyecto porque se conciliaron APUS, para esa obra durante la ejecución y al final del contrato se cuantifico.
DR. ISAZA: ¿y en qué consistió esa obra adicional? SR. MONTOYA: Eran modificaciones que hubo dentro del contrato, obra que no se contempló contractualmente, pues adicionales que salieron, obra extra que salió en el proyecto para ejecución y era necesario ejecutar. DR. ISAZA: ¿Nos puede aclarar sobre esos puntos? SR. MONTOYA: A ver, el contrato cuando inicio, inicio primero con un inconveniente que fue licenciamiento de… cómo un atraso considerable como de un mes, mes y medio, dos meses, después sobre la ejecución de la obra, se identificaron algunas modificaciones contractuales, cambios en las líneas por debido a modificaciones o intervenciones forestales que eran, que no eran necesario hacerlas pies podíamos hacer una modificación de la línea y pues trazar otra ruta diferente con la finalidad de no impactar ambientalmente.
Hubo modificaciones contractuales que no se tuvieron en cuenta porque como estábamos a orilla de rio, hay muchas localidades que se inundaban entonces eso requirió hacer obra adicional en el proyecto, y así por ese estilo fueron identificando los ítems contractuales, hubo muchos ítems que no se contemplaron contractualmente, entonces eso genero unos APUS nuevos para el contrato.
DR. ISAZA: ¿Usted conoció los pliegos que dieron lugar al contrato? SR. MONTOYA: Sí. SR. MONTOYA: Bueno como les dije ahorita, nosotros previamente como identificábamos obras adicionales entre cliente, contratista e interventoría, conciliábamos cual era esa obra adicional… y llegamos a conciliar valores, valores de algunos APU y con eso fue que liquidamos los contratos.
DR. CASTILLA: ¿Esa ejecución de obra en que documento consta? LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 137 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 SR. MONTOYA: ¿La ejecución de obra?, nosotros la dejamos plasmado en planillas de obra, en documento que entregamos cuando liquidamos el contrato.
DR. CASTILLA: ¿En algún momento usted recibió al orden de Dispac diciéndole vaya y haga la medición de obra para efectos de liquidación? SR. MONTOYA: Si claro, de todo eso tenía conocimiento de Dispac. DR. CASTILLA: ¿Y usted la hizo? SR. MONTOYA: Si nosotros hicimos de toda la obra. DR. CASTILLA: ¿Solo o…? SR. MONTOYA: En conciliación con el contratista, ordenado por Dispac.
DR. CASTILLA: ¿Y Dispac tuvo en cuenta eso? SR. MONTOYA: No sé, al final o sea nosotros llegamos hasta el punto de entregar la información, del balance final de las obras, teniendo en cuenta esa obra adicional y ya pues no tengo conocimiento si Dispac, si tuvo eso en cuenta…. DR. ISAZA: Y en el contrato se consagro todos los requerimientos que decía el pliego, pero entiendo porque usted acaba de declarar, que hubo algunas obras que tuvo que hacer que no estaban en el contrato.
SR. MONTOYA: Correcto. DR. ISAZA: Tiene usted de pronto ¿sabe cuánto costaron esas obras? SR. MONTOYA: Nosotros al final del proyecto, cuando termino el contrato el 31 de mayo, empezamos el proceso de liquidación, y en ese proceso de liquidación, ya empezamos a definir, esas obras adicionales, previamente pues eso no fue solamente mayo, sino que meses anteriores ya habíamos consolidado algunos APUS, algunas cantidades adicionales o extras dentro del contrato que ya habíamos identificado y nos demoramos unos meses para definir esa obra adicional recuerdo yo que eso fue alrededor entre 3.000 millones, 3.000 y pico de millones, teniendo en cuenta el valor del contrato inicial más lo adicional. …………….
DR. CASTILLA: ¿Hubo en algún momento una negociación acerca de los precios referentes a esa obra nueva? SR. MONTOYA: A ver hubo actas de conciliación de precios de APUS como decía ahorita entre las partes, estuvimos Dispac, contratista y nosotros como interventoría. (Negrillas fuera del texto) A su turno el representante del Ministerio Público en uso de la palabra interrogó al testigo sobre la obra adicional, de la siguiente manera: “DR. VELASCO: Gracias señor presidente, ingeniero buenas tardes.
Al inicio de su intervención usted hice referencia a unas obras adicionales y a unas mayores cantidades de obra, que se ejecutaron en el proyecto, manifiéstele LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 138 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 al Tribunal si esas mayores cantidades de obra, o mejor, respecto de las obras adicionales, ¿para la ejecución de esa obra se contó con autorización de la parte contratante? SR. MONTOYA: Si.
DR. VELASCO: ¿Cómo se llevó a cabo esa autorización? ¿Cómo se hizo? SR. MONTOYA: Normalmente siempre le notificábamos vía correo o de oficio pues al gestor técnico de parte del cliente, toda modificación que tuviéramos dentro del contrato. DR. VELASCO: Y respecto a esas mismas obras adicionales, las mismas se ejecutaron… SR. MONTOYA: Si.
DR. VELASCO: Sobre las mismas obras adicionales, ¿estas fueron recibidas en satisfacción por el contratante? SR. MONTOYA: Por nosotros fueron recibidas, y nosotros notificamos al contratante. DR. VELASCO: De eso quedaron soportes, documentos, acatas, o ¿de qué manera se hizo esa entrega de satisfacción? SR. MONTOYA: Nosotros normalmente dentro del proyecto manejábamos unas planillas de obra que entregamos al final del proyecto, entregamos unas cantidades de planillas donde dijimos, esta tabla es de baja tensión, y entregábamos el acta, apoyo por apoyo de cada una de esas obras, ahí está la trazabilidad de esas cantidades adicionales.
DR. VELASCO: En el tema de mayores cantidades de obra y de obras adicionales, ¿cuáles fueron las causas, los factores que originaron esa mayor cantidad de obras y adicionales? SR. MONTOYA: A ver, si, una vez revisado lo contractual hubo ítems que no estaban completos, entonces omitían cantidades y obra que había que ejecutar dentro de algunos ítems, y de las modificaciones también que se hicieron de, pues que hablábamos ahorita, diseño y esas cosas adicionales, lo que hablaba ahorita en baja tensión de sitios que, como estaban en la orilla del rio, cuando llovía mucho se inundaban entonces, eso requirió de obras adicionales y extras, pues para dar estabilidad el proyecto.” (Negrillas fuera del texto) El Gerente del proyecto a nombre de la Convocada, Sr Gustavo Ocampo91, declaró respecto a la obra adicional no prevista en el contrato, lo siguiente: “DR. CASTILLA: Surgió la necesidad de ejecutar obra adicional no prevista en el contrato? SR. OCAMPO: Pues sí pues lo que les contaba nosotros tuvimos que hacer cambios de trazado de la línea por un tema de comunidades, que 91 Cuaderno de pruebas No. 11, folios 289 a 310.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 139 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 fue una salida, la salida de … se cambió y también por todo eso nos dijo que había más cantidades de obra, y en su momento antes de que yo me fuera nosotros tratamos de balancear el contrato, yo porque tenía que balancear el contrato, como no solamente lo pagaba Dispac, si no ese contrato también lo pagaba el Fondo Nacional de Regalías, lo pagaba el…de hecho el Fondo Nacional de Regalías era también mi interventor financiero, ellos para pagarme a mí me exigían que yo les tuviera que tener balanceado el contrato y balanceado el contrato no es solamente, mire, esto lo que me he gastado, no señor, mire, esto es lo que me he gastado.
En adicionales de nuestro y me voy a gastar X cantidad y eso es un requisito en un momento para un desembolso que nos hicieron en diciembre, antes que yo me fuera el último que yo trámite fue en diciembre, noviembre entonces todo eso se dice nosotros cuantificamos esa obra adicional y proyectamos la obra pues que se iba a gastar más adelante.
DR. CASTILLA: Surgió la necesidad de realizar otras adicionales nuevas y mayores cantidades a las planeadas? SR. OCAMPO: Sí, pues todo lo que le he contado, es que al momento de balancear las actividades y el contrato pues salieron más ítems no previstos y otros que tenían las mayores cantidades y sobre eso pues se pactó un valor, un valor adicional que iba a tener el contrato de Disico.
DR. CASTILLA: Recuerda que documentos suscribieron antes de firmar ese otrosí? SR. OCAMPO: Pues había un acta, a mí me llego un acta, me acuerdo, no, firmamos un acta entre las partes digamos que los otrosíes en el tiempo que yo estuve y lo hago el ahora en mis contratos ahora que soy empresario es que normalmente yo digamos siempre firmo algún acuerdo entre las partes, entonces estuvimos Disico, WSP, Gustavo Ocampo en representación de Dispac donde hicimos un acta de acuerdo donde pactamos esos valores, esos mayores y menores cantidades, entonces después de eso obviamente lo tenía, de que lo aprobamos yo notifique a sus supervisores el adicional, es básicamente lo que se hizo para la aprobación del otrosí DR. CASTILLA: Recuerda el valor de que sumaban esas nuevas cantidades? SR. OCAMPO: Yo me acuerdo que el que pagamos en su momento, el que yo pagaba en diciembre era como la tercera, cuarta parte del valor que habíamos proyectado que era el valor final del contrato, pues como les decía nosotros en su momento balanceamos el contrato, que eso nos lo aprobó la ingeniera esta del Fondo Nacional de Regalías, Yolima creo que se llamaba la señora, entonces nosotros en su momento íbamos a pagar lo que ya habían ejecutado de obra adicional, pero sí sabíamos que el contrato iba a terminar mal yendo un poco más, un valor y entonces pagamos como la tercera, era como la tercera parte de lo que habíamos proyectado, no me acuerdo.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 140 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 DR. CASTILLA: Esa tercera parte podría ser la suma de mil noventa? SR. OCAMPO: Sí, yo sé que eran mil y algo, no me acuerdo el valor exacto, lo tendría que ver, ha pasado un montón de tiempo.
DR. CASTILLA: El otrosí número 6 se hizo para adicionar esos mil 90? SR. OCAMPO: Hicimos un otrosí, no sé si es exactamente, yo sé que estuve a cargo de 3 o 4 otrosíes en mi periodo y fue el último que yo hice. DR. CASTILLA: Pero para el momento en el que se firmó ese otrosí ya se proyectaba que valía más de mil 90 lo que faltaba? SR. OCAMPO: Sí, como le digo, nosotros en su momento pagamos, se iba a pagar al constructor lo que se había ejecutado de obra adicional, a parte de su corte normal que era otro valor, nosotros digamos que dice el doctor mil 90, sabíamos que … mil 90 que eran obra ya ejecutada sabiendo igual que el contrato balanceado tenía un costo adicional pero obviamente se aprobaron las cantidades nuevas esperando que ya con el resto de cortes que fueran subsanando esas cantidades y se fueran pagando proporcionalmente al avance de obra del contratista.
Lo que se hace en ese momento es, nos ponemos todos de acuerdo y decimos, sí señor, tenemos estas nuevas actividades que pasa a hacer parte activas del contrato y son actividades necesarias para la ejecución de la obra.” Sobre las mismas actividades adicionales, inicialmente no previstas, el testigo Fabián Patiño en audiencia celebrada el 22 de octubre de 2019, quien actuó como Ingeniero Director del Proyecto, dijo: “DR. CASTILLA: La ejecución del proyecto requirió la ejecución de ítems inicialmente no previstos? SR. PATIÑO: Inicialmente no previstos? Sí, el contrato como tal tenía unas cantidades de obra estipuladas, las cuales a medida que fuimos desarrollándolas nos dimos cuenta de que había que hacer unas actividades que no estaban contempladas y que se le informaba a la interventoría de eso para que ellos miraran que sí era requerida dicha actividad, ítems no previstos, así mismo había actividades que estaban previstas, pero que también eran mayores cantidades de obra que se requerían hacer.
DR. CASTILLA: Denos ejemplos de esas actividades no previstas, pero que fueron necesarias de ejecutar? SR. PATIÑO: Actividades no previstas que fueron necesarias, por ejemplo, unos bobinados de carretos, a ver, DISPAC nos suministró un material, ese material DISPAC nos los suministró al inicio del contrato, porque era un material que ellos tenían guardado allá en sus bodegas, creo que era un material que era de ISA que ellos tenían allá en sus bodegas.
Entonces, ese material nos lo suministraron a nosotros, y ese material cuando yo fui a verlo ese estaba en Quibdó en unas bodegas, me acuerdo eran unos carretos y unos reconectadores, unos reconectadores tenían LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 141 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 unas baterías dañadas, y unos carretos que estaban allá, eso estaba todo al sol y al agua, estaban podridos.
Cuando se alzaban esos carretos con un montacargas y se montaban al camión, y como estaba podrido pues el cable se des entorchaba, se dañaba el cable por… causaba problemas. Cuando íbamos a llevar el material para Istmina y lo ubicamos en nuestra bodega esos carretos estaban en mal estado, se le dio conocimiento de esto a la interventoría y se argumentaba que esos carretos para que pudieran ser transportados por el rio en esas canoas que habían a los sitios de instalación se requería que los carretos estuvieran en buen estado, porque uno tiene que desenvolver el cable para poderlo tender en la línea, con la pescante que uno lleva, entonces esos carretos se tuvieron que rebobinar, pasar lo del carreto en mal estado podrido que estaba, desenrollarlo completamente e irlo enrollando en un carreto nuevo, para que al ser transportado y des embobinado se pudiera desenredar el cable sin ningún problema, esa era una actividad, por ejemplo, que no estaba prevista, bobinado de cables.
DR. CASTILLA: En materia de cimentación de postes o estructuras surgió algún ítem nuevo no previsto? SR. PATIÑO: Había cimentación de canecas, la estructura había que colocarla en un sitio donde el nivel freático era muy alto, y la estructura por si sola si se colocaba causaba que el poste se hundiera, se fuera para un lado porque la estabilidad del suelo no era muy buena, entonces para eso se utilizaban cimentaciones en canecas, de una o dos canecas, que al echarle concreto a la caneca con el poste adentro generaba una mayor área y por lo tanto hacía que el poste no se me enterrara y que quedara con una buena cimentación. DR. CASTILLA: Esa es actividad nieva no prevista? SR. PATIÑO: No prevista.
DR. CASTILLA: Quiénes conocieron la necesidad de ejecutar esos ítems nuevos o no previstos? SR. PATIÑO: Todas las actividades que nosotros hacíamos eran de conocimiento hacía la interventoría y a veces cuando estaba el señor Gustavo Campos él tenía que estar enterado de todas esas actividades, la interventoría siempre tenía que estar al tanto de toda actividad que nosotros hacíamos.
DR. CASTILLA: La interventoría las aprobó, el gerente de proyectos que acaba de mencionar los aprobó? SR. PATIÑO: Sí, unos oficios que se hicieron en el 2014 donde nos reuníamos con la interventoría WSP y con el señor de DISPAC y se le exponían todos los puntos que no estaban previstos, y en base a eso se discutían uno a uno, se hizo un acta donde todo eso quedó claro que se requerían actividades y quedaban aprobadas para desarrollar en el proyecto.” (Negrillas fuera del texto) LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 142 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Se concluye por el Tribunal que según las declaraciones de los testigos el Contratista si ejecutó obra adicional no contemplada en el contrato, la que fue conocida y validada por la Interventoría. 2.5.5.1.2 Prueba documental: De lo documentado en el proceso tenemos: • Constancia dejada por DISICO al momento de la notificación de la liquidación unilateral. • Constancia suscrita a mano por el ingeniero Nelson Ríos92, que dice: “Dejamos constancia que estamos en completo desacuerdo con el contenido de la liquidación unilateral elaborada por Dispac (sin facultad para así realizarla) en cuanto que no resolvió ninguna de las solicitudes de reconocimiento económico presentadas en la reclamación formal presentadas el 19 de abril de 2016 y frente a las cuales nos ratificamos en su contenido.
Valga la pena aclarar que pese a que desde el 19 de abril del 2016 se presentó la solicitud de reconocimiento económico, Dispac nos instruyó realizar un Balance económico con la Interventoría, lo cual fue presentado por la Interventoría el 23 de septiembre de 2016, sin que haya sido tenido en cuenta. Lo anterior implicó la contratación de un Ingeniero y viajara a Medellín que acrecentara la pérdida de Disico, aunado a las múltiples reuniones a las que fuimos citados para aclaraciones que fueron obviadas.
Adicionalmente estamos en desacuerdo con la aplicación del impuesto de guerra, el cual nunca fue descontado por Dispac previamente y, y en cuanto aplicar la base gravable estaría constituído por la mano de obra y no por el suministro de materiales, ya que el contrato asi se encontraba dividido. NOTA: El considerando 14 hace referencia a un material de Dispac cuya cifra desconocemos de donde fue extractado, es decir de donde proviene” (Negrilla fuera del texto).
Con el propósito de indagar sobre el contenido de la comunicación del 19 de abril de 2016, a que se refiere la constancia transcrita, el Tribunal la buscó en el expediente y no encontró dicha comunicación pues no fue aportada por ninguna de las partes. Por lo que no le es posible determinar los términos de dicha reclamación, razón por la cual no puede pronunciarse sobre ella. • Comunicaciones emitidas por la Interventoría: 92 Cuaderno de pruebas No. 1, reverso del folio 150.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 143 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 1) Comunicación WSP 5254 de fecha 23 de septiembre de 201693, suscrita por Gabriel Jaime Montoya, Director de Interventoría, dirigida a Germán Javier Palomino Hernández en su calidad de Gerente General de Dispac S.A ESP, cuya referencia del asunto es: “Balance de obra, según últimos reportes de materiales entregados por DISICO S.A Liquidación contrato 002 2013”, que a la letra dice: “Conforme a lo acordado con el Doctor Nelson Ríos Villamizar, gerente de DISICO S.A en reunión realizada el pasado 5 de agosto de 2016, de valorar el total de obra ejecutada en el contrato DG- 002-2013, teniendo en cuenta los últimos reintegros de materiales suministrados por DISICO S.A en las bodegas de DISPAC, para la ejecución del proyecto fase I, relacionamos cuadro de “Balance de obra Final”, con cantidades de materiales suministrados e instalados y cantidades de obras instaladas, según precios contractuales y nuevos precios unitarios.
La información anterior se encuentra en archivo magnético, ANEXO 1, ANEXO 2 y fue consolidado y conciliada entre DISICO S.A y ESP.” Con el fin de poder evaluar y confrontar los anunciados anexos 1 y 2, a que hace alusión la comunicación, con los otros documentos probatorios, este Tribunal constató, después de revisar cuidadosamente el expediente, que los anexos mencionados no fueron aportados por la parte Convocante.
Pero escrudiñando el expediente, en busca de esa prueba, la encontró como documento que anexó el perito Sr. Antonio Vargas en su dictamen técnico, por lo tanto la comunicación transcrita, junto con los anexos 1 (Balance de obra final) y 2 (Material reintegrado final), allí citados, que serán objeto de análisis posteriormente, en cuanto se pueda cuantificar lo allí mencionado respecto con “las cantidades de materiales suministrados e instalados y cantidades de obras instaladas, según precios contractuales y nuevos precios unitarios”. 2) Comunicación de la Interventoría, distinguida como WSP-4560 del 27 de agosto de 201494, remitida al Sr Gustavo Ocampo, Gerente del Proyecto DISPAC S.A. ESP, cuyo asunto es “Revisión de análisis de precios unitarios (APU), actividades no contempladas en el contrato DG-002-2013”, en la cual expresa: “De acuerdo a comunicado DIS-CH-002-288-14 del 22 de agosto de 2014, en donde DISICO S.A solicita la aprobación de nuevos precios unitarios no contemplados en el contrato DG.002.2013, la Interventoría emite concepto de aprobación, después de revisar entre la Interventoría y el Constructor, los ítems del 93 Cuaderno de pruebas No. 9, folios 104. 94 Cuaderno de pruebas No. 7, folios 103 y 104.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 144 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 numeral 01 al 52, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: - Los nuevos A.P.U son de obras extras que no fueron tenidas en cuenta en la contratación inicial. - Los precios valorados corresponden a valores del mercado actual de la zona, tanto en recursos de personal, transporte, herramienta y material pétreo. - El A.I.U contemplado es el mismo del contrato inicial - Condiciones de rendimiento actual, debido a la topografía de la zona y condiciones climáticas.
Según lo anterior ponemos a consideración de DISPAC S.A. ESP, la aprobación final de los análisis de precios unitarios, analizados y revisados por la Interventoría Anexamos comunicado DIS-CH-002-288-14 enviado por DISICO S.A el pasado 22 de agosto” (Negrillas ajenas a texto original) 3) Comunicación WSP-5309-14 de la Interventoría, de fecha 18 de Noviembre de 201495: referencia: “Confirmación de verificación, análisis y aprobación de los APUS adicionales”.
En esa comunicación se lee: …”Nos permitimos confirmar lo definido en el acta # 3 de Dirección, realizada el día Miércoles 12 de noviembre en las oficinas técnicas de DISICO en donde en su primer tema tratado se confirmó el análisis detallado y la aprobación del listado de las setenta y un (71) actividades nuevas que no fueron contempladas en el contrato DG 002 -2013, recordando que esta revisión y verificación fue realizada con usted y el Director de Obra como responsables técnicos de DISICO, el gerente de Proyecto de DISPAC y la Dirección de Interventoría y su grupo técnico de apoyo…..” (Negrillas fuera del texto) 4) Comunicación WSP 1437-15, de fecha 10 de marzo de 2015, referencia “Análisi-s de precios unitarios correspondientes a las nuevas actividades requeridas para finalizar el proyecto Fase-1”96, La Interventoría manifiesta: “La Interventoría WSP, presenta para su aprobación final todas las actividades adicionales requeridas tales como: suministro de materiales y montajes, las cuales debido al cambio de ruta y las diferentes modificaciones de subestaciones, son necesarias para culminar el proyecto en mención. De éstos análisis de precios unitarios fueron presentados por la firma contratista DISICO, analizados por la interventoría de forma individual y en conjunto con las partes involucradas y reajustadas 95 Cuaderno de pruebas No. 9, folios 105 a 119. 96 Cuaderno de pruebas No. Folios 112 a 116.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 145 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 según su directriz, las cuales esperamos su verificación y conformación para presentar de manera formal al contratista para su ejecución y culminación del proyecto.
Quedamos atentos a sus nuevos comentarios y entrega de comunicado de DISPAC para dar cumplimiento a estos trabajos pendientes” (lo resaltado es ajeno al texto original). 5) Comunicación WSP 4363-14, de fecha 15 de julio de 2014, en la que el Director de la Interventoría, expresa, entre otras cosas las siguientes, respecto al asunto: “Nuevas cantidades proyecto Interconexión Fase I, Contrato DG 002-2013”97: “La presente es para dar a conocer el nuevo valor aproximado del contrato DG-002-2013, teniendo en cuenta los cambios generados en cantidades de materiales y mano de obra, durante la etapa de replanteo y construcción, según las siguientes consideraciones: o Cambios de redes de baja tensión, debido al ingreso de nuevos usuarios a electrificar de 2322 usuarios proyectados, se cambió a 2580 usuarios. o Cambiso de redes de media tensión a 13.2 y 34.5 kV, debido a nuevos recorridos de líneas, ocasionados por problemas de servidumbre, y cumplimiento de RETIE o Cambios de subestaciones: debido a problemas de deslizamientos como es el caso de la reubicación de la subestación Paimadó Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones el nuevo valor global se describe en la siguiente tabla: GRUPO CONTRACTUAL NUEVO VALOR DIFERENCIA Valor material $ 6.601.239.258,41 $7.041.099.558.47 $ 439.860.300 Valor cimentaciones $ 1.141.614.636.84 $1.182.909.795.84 $ 41.295159 Valor mano de obra $ 6.840.938.946.90 $7.491.181.692.35 $ 650.242.745 Valor subestaciones $ 3.277.374.859.63 $3.236.609.249.85 $ -40.765.610 Total $ 17.861.167.701.78 $18.951.800.296.51 $ 1.090.632.595 Es de aclarar que el anterior valor de $ 1.090.632.595 es un aproximado del valor final, teniendo en cuenta que aún están pendientes por definir y conciliar entre Constructor, Interventoría y Dispac, cantidades de obra adicionales que generan nuevos APUs que están por fuera de lo contractual…” (Negrillas fuera del texto). • Otrosí No. 6 97 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 275 a 291.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 146 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Como ya se ha dicho en varios apartes de este laudo, el Otrosí # 6 se suscribió el 29 de diciembre de 2014, para modificar el término del contrato a 21 meses contados a partir de la fecha del acta de inicio y, además para modificar la cláusula novena del contrato, con el propósito de adicionarlo en la suma de mil noventa millones seiscientos treinta y dos mil quinientos noventa y cuatro pesos ($ 1.090.632.594), incluido Iva.
El mayor valor reconocido en este otrosí fue recomendado por la Interventoría en comunicado WSP-4363-14 del 15 de julio de 2014, dirigido al Ingeniero Gustavo Ocampo, en su condición de Gerente del Proyecto, donde le da a conocer el nuevo valor aproximado del contrato. Así mismo la Junta Directiva de Dispac reunida el 16 de diciembre de 2014, aprobó adicionar el valor del contrato, según consta en el acta 20198.
De la prueba documental transcrita el Tribunal concluye que Dispac conoció plenamente que el Contratista debió realizar obra adicional y en razón de ellos hubo incremento en los costos del proyecto, todo lo cual tuvo la aprobación de la firma Interventora. • Acta de Liquidación Unilateral del Contrato Esta acta que fue suscrita el 20 de septiembre de 2016, en tres (3) de sus considerandos se lee lo siguiente: “10.
El 15 de julio de 2015 (sic), mediante comunicación WSP-4363-14 el interventor sustenta y explica la necesidad de realizar cambios a los diseños originales y los cuantifica, discriminando cada uno de acuerdo con las unidades constructivas, cantidades y valores unitarios, de cuyo análisis concluye la necesidad de incrementar el valor del contrato en $ 1.090.632.595. 11.
El 16 de diciembre de 2014 la Junta Directiva, como consta en el Acta 201, y en concordancia con los reportes de la interventoría reitera la aprobación de adicionar el valor contractual en igual monto al sustentado en el numeral anterior por el Interventor, por lo que se autorizó su adición en $ 1.090.632.595 y ampliándose el plazo, lo anterior mediante la suscripción del OTROSI No. 6. 12.
El OTROSI. No 6 fue firmado entre las partes el 29 de diciembre de 2014, prorrogándose el contrato a 21 meses desde el acta de inicio del mismo, y modificando la cláusula novena del contrato, en el sentido de adicionarse en la suma de MIL NOVENTA MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 1.090.632.594) (Sic)” Se observa igualmente que en el considerando 33 se dejó constancia de haber recibido y radicado las reclamaciones de Disico de fechas 19 y 26 de abril de 2016. 98 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 243 a 245.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 147 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Hecha como está la trazabilidad de la prueba testimonial y escrita, le corresponde al Tribunal dilucidar si DISPAC canceló la totalidad de la obra adicional, o si por el contrario aún le debe al Contratista, alguna suma que debería reconocer para evitar el enriquecimiento sin justa causa de la Convocante, en la forma y condiciones como se encuentra demandado.
Para ello es necesario proceder a confrontar los anexos de la Liquidación Unilateral realizada por Dispac contra los anexos ·1 y 2 correspondientes a la comunicación WSP -5254 de fecha 23 de septiembre de 2016, que se encuentran incluidos en el dictamen del perito técnico Ingeniero Antonio Vargas del Valle. 2.5.6 El reintegro de materiales Como ya se expresó éste es un ítem incluido en la comunicación de la Interventoría distinguida como WSP 5254-16 del 23 de septiembre de 2016, en el denominado “Balance de Obra Final”, y se encuentra debidamente identificado en el anexo No. 2 con la denominación “Material reintegrado final”.
DISICO solicita “se declare como obra realmente ejecutada por el contratista la que aparece relacionada con la firma de la interventoría en las planillas de ejecución de obra y en los planos “as built”, razón por la cual DISPAC debe cancelar el valor de los los materiales incorporados a la obra. Por su parte la Convocada alega que dicha obligación no existe en el contrato DG 002- 2013, porque según lo asevera, se trata de materiales sobrantes, no incorporados a la obra, además de no ser una práctica propia de los contratos de obra.
Así mismo, argumenta que prueba de ello es la razón por la cual se suscribió entre DISICO como contratista y Dispac un contrato de arrendamiento99 en virtud del cual la Convocada recibiría en sus bodegas el material de propiedad de la Convocante, para lo cual pactaron un cánon de dos millones de pesos ($ 2.000.000) mensuales y que el costo del transporte de los materiales hacia las bodegas fue por cuenta de DISICO.
Según lo certifica la Interventoría y lo relaciona en el anexo No. 2 el valor de dichos materiales asciende a la suma total de mil trescientos treinta y tres millones cuatrocientos veintiocho mil ciento treinta y tres pesos ($ 1.333.428.133). El Tribunal, en consideración a lo argumentado por la parte Convocada, que el denominado “Balance de obra final” no se encuentra regulado en el contrato, aclara que a su leal saber y entender, a este documento se le debe considerar como lo que és, como último corte de cuentas realizado entre la Interventoría y el Constructor, y sólo en ese sentido, lo estimará el Tribunal para valorarlo como prueba que obra en el plenario. 99 Cuaderno de pruebas No. 8 folios 377 y siguientes.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 148 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 2.5.6.1 Materiales suministrados por Dispac Reza el contrato: “Dispac para la ejecución del Proyecto fase I ha adquirido algunos materiales que se encuentran almacenados en las subestaciones Huapango e Itsmina y en las bodegas de Dispac en la ciudad de Quibdó, relacionados en el Anexo C: materiales suministrados por Dispac, de los Términos de Referencia de la Solicitud Privada de Ofertas DG-002-2013.
El proponente deberá tener en cuenta el transporte de estos materiales desde el lugar de bodegaje hasta los sitios de instalación. El Proponente se obliga para con Dispac a suministrar a los precios unitarios y/o globales los demás elementos ya se trate de materiales, herramientas, equipos u otros que requiera el poyecto fase I, en el sitio en el cual está ejecutando el proyecto”.
Como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, ya transcrito en otro aparte de este Laudo, al referirse al papel del Juez en la interpretación del contrato: “…al acudir a las reglas de hermenéutica, debe observar, entre otras, aquella que dispone examinar de conjunto las cláusulas, analizando e interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de las partes” Revisada con toda atención la cláusula en mención sobre los materiales de propiedad de DISPAC para la ejecución de proyecto, no le cabe duda a este Tribunal, que ellos estaban a disposición del contratista para ser utilizados en la ejecución de la obra, pero en ninguna parte éste se encontraba obligado a disponer de ellos.
Ya en el desarrollo del contrato DISICO utilizó varios de esos materiales, los cuales fueron pagados por la Convocada, pero al concluir la labor, el Contratista procedió a reintegrar los que no había utilizado, precisamente por cuanto la propiedad de los mismos es de DISPAC y eso no se discute; y a cobrar los que utilizó en la construcción del Proyecto que a juicio de la interventoría no se han cancelado.
Obran como prueba en el expediente dos actas de entrega de materiales100, suscritas ambas el 20 de febrero de 2016, una denominada “Material en custodia acuerdo de compra Dispac Disico” y otra llamada “Materiales sobrantes suministrados por Dispac”, firmadas por Luis Alvaro Cáceres en representación de DISICO y Jose E Moreno por DISPAC.
En su dictamen técnico101 el perito Antonio Vargas, en referencia al reintegro de materiales pretendido por DISICO, con fundamento en la comunicación de la interventoría de fecha 23 de septiembre de 2016, conceptúa: 100 Cuaderno de pruebas No. 10, folios 16 y 17. 101 CD que obra en el cuaderno de pruebas No. 9, folio 121. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 149 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 “… se puede concluir que parte de los materiales sobrantes del proyecto efectivamente fue reintegrado a Dispac por Disico, y la interventoría aceptó y cuantificó dicho material soportado en actas de salidas del almacén del contratista (ver Anexo 7.17) y acta de entrega (ver Anexo 7.18), las cuales se encuentran firmadas por Dispac como validación del recibo de materiales.
Este material, suministrado por Disico pero de propiedad de Dispac, no pudo ser utilizado en obra por las modificaciones en diseño que fue sufriendo el proyecto a lo largo de su ejecución, lo cual se soporta en las bitácoras de campo (ver Anexo 7.22) y las cuales se relacionan a continuación” ………… “ En conclusión, la no utilización de parte del material suministrado por Disico se debió a causas no imputables al contratista, ya que los diseños no fueron ejecutados por este y no estaba dentro de su responsabilidad su revisión, actualización y/o modificación previa a la construcción; además, los cambios de trazado fueron validados y aceptados tanto por la interventoría como por Dispac.
Continuando con el contenido de la comunicación WSP-5254-16 en su Anexo 2, se observa el conjunto de materiales que fueron reintegrados por el contratista a Dispac tanto en Itsmina como en Quibdó. Para el caso de Itsmina, sus cantidades vienen soportadas por las actas de Salida de Almacen Disico S.A, fechadas entre el 22 de septiembre y el 17 de noviembre de 2015 (ver Anexo 7.17), las cuales cuentan con la firma de recibo de Ing.
Henrry Salcedo quien era funcionario de Dispac en su momento; igualmente, para el caso del material reintegrado en Quibdó, sus cantidades vienen soportadas en el Acta de Entrega para el material en custodia acuerdo de compra Dispac-Disico del 20 de febrero de 2016 (ver Anexo 7.18), la cual viene suscrita por funcionarios tanto de Dispac (quien recibe el material) como de Disico (quien entrega el material).
En la revisión hecha por el perito a la fichas (sic) de salida de almacen para el material reintegrado en Itsmina y al acta de entrega para el material reintegrado en Quibdó, vemos que existen observaciones las cuales se detallan en el Anexo 7.19 del presente documento. Para el caso de Itsmina, y en vista de estas observaciones (ver Anexo 7.19.1), en la Tabla 6-10 y Tabla 6-11, se observa la nueva relación de cantidades de obra para los items contractuales y adicionales aprobados por interventoría, los cuales salieron del almacén de Disico con destino a las bodegas de Dispac” Confrontado lo dicho por el perito Vargas en su dictamen con las otras pruebas que obran en el plenario, relacionadas con el reintegro de materiales certificado por la firma Interventora, se concluya por el Tribunal que son coincidentes tanto en lo conceptual como en sus valores.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 150 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 2.5.7 La Interventoría De acuerdo con el contrato, dentro de las definiciones que están contenidas en el numeral 1.2. de la cláusula primera, se lee que el Interventor “es la firma contratada por Dispac para desarrollar las actividades de interventoría. El interventor debe verificar, vigilar, supervisar, revisar que se cumplan con las especificaciones técnicas, y el cumplimiento del objeto y alcance del contrato, ejerciendo dicha labor a nombre y representación de Dispac, todo lo cual se realiza de conformidad con las normas legales, el estatuto de contratación, los términos de referencia, el contrato, el diseño y demás documentos aplicables.” (Negrillas fuera de texto).
En la definición de la palabra “diseños” se establece además que estos “no pueden ser modificados por el contratista sin previa aprobación por parte de Dispac o del interventor”. Más adelante en la cláusula cuarta, en el numeral 4.1. se dispone que “el contratista podrá presentar alternativas de diseño que serán aprobadas por la interventoría…” En la cláusula 11 se estipula que “el interventor tendrá frente al contratista los atributos, facultades y potestades que le concede el presente contrato.
El interventor está autorizado para (I) impartir instrucciones y órdenes al contratista sobre aspectos regulados en este contrato, (II) exigirle la información que considere necesaria siempre y cuando se relacione con el objeto del presente contrato, la cual deberá ser suministrada por el contratista en los términos y plazos señalados por el interventor”.
Más adelante se indica que “el interventor ejercerá el control técnico, ambiental, financiero, jurídico y administrativo el contrato y tendrá su cargo, entre otras, las siguientes funciones…”. Dentro de tales funciones es interesante reproducir las siguientes: “11.1. Verificar que el contratista cumpla con todas las obligaciones a su cargo. 11.2.
Revisar la calidad de las obras de construcción efectivamente realizadas y rechazar y exigir la corrección y el reemplazo en caso de que no cumplen cualquiera las especificaciones determinadas en este contrato, en los diseños y, en general, en los términos de referencia y sus anexos. 11.4. Suscribir conjuntamente con el contratista las actas informes previstos en el presente contrato. 11.5 Vigilar el cumplimiento de los plazos de las diferentes actividades a cargo del contratista, así como las vigencias, características y el valor de las garantías y pólizas de seguros otorgadas por este, a fin de que se sujeten a lo pactado en el contrato.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 151 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 1.6. Verificar si han ocurrido hechos constitutivos de incumplimiento de conformidad con lo establecido en el presente contrato y adelantar el procedimiento para derivar las consecuencias en él previstas. 11.8.
Participar en la liquidación del contrato102”. Como se desprende de lo expuesto, la interventoría cumplía un papel fundamental en la ejecución del contrato toda vez que tenía plenas facultades, a nombre de la entidad contratante, para aprobar o improbar las actividades del contratista. Es por tal razón que este Tribunal valora como prueba fundamental, sobre los mayores costos en que incurrió el Contratista, las comunicaciones distinguidas como WSP 4560-14 del 27 de agosto de 2014, 5309-14 del 18 de noviembre de 2014, WSP 1437-15 del 14 de marzo de 2014 y WSP 5254-16 del 23 de septiembre de 2016, la cuales se encuentran transcritas textualmente en este mismo laudo, y en especial la declaración del Director de la Interventoría Dr. Gabriel Jaime Montoya R, cuando manifestó: “…Nosotros al final del proyecto, cuando termino el contrato el 31 de mayo, empezamos el proceso de liquidación, y en ese proceso de liquidación, ya empezamos a definir, esas obras adicionales, previamente pues eso no fue solamente mayo, sino que meses anteriores ya habíamos consolidado algunos APUS, algunas cantidades adicionales o extras dentro del contrato que ya habíamos identificado y nos demoramos unos meses para definir esa obra adicional recuerdo yo que eso fue alrededor entre 3.000 millones, 3.000 y pico de millones, teniendo en cuenta el valor del contrato inicial más lo adicional.” (Negrillas fuera del texto) Dicha declaración coincide con el anexo # 1 de la Interventoría (Balance de obra final), acompañado al dictamen pericial técnico del Ingeniero Antonio Vargas del Valle, el cual corresponde justamente a uno de los anexos anunciados en la comunicación WSP 5254-16 en la cual se dijo: “Conforme a lo acordado con el Doctor Nelson Ríos Villamizar, gerente de DISICO S.A en reunión realizada el pasado 5 de agosto de 2016, de valorar el total de obra ejecutada en el contrato DG-002-2013, teniendo en cuenta los últimos reintegros de materiales suministrados por DISICO S.A en las bodegas de DISPAC, para la ejecución del proyecto fase I, relacionamos cuadro de “Balance de obra Final”, con cantidades de materiales suministrados e instalados y cantidades de obras instaladas, según precios contractuales y nuevos precios unitarios.
La información anterior se encuentra en archivo magnético, ANEXO 1, ANEXO 2 y fue consolidado y conciliada entre DISICO S.A y ESP.” 102 Llama la atención que el Acta Unilateral de Liquidación del contrato realizada por Dispac el 20 de septiembre de 2016, no tenga la firma de WSP como firma interventora. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 152 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Del anexo que se refiere al “Resumen de obra ejecutada según precios unitarios aprobados comunicado WSP 1437-15”, este Tribunal destaca la siguiente información a la que llegó la firma Interventora para aprobar la obra ejecutada según los precios unitarios aprobados por ellos por coincidir con los precios acordado por la partes en el contrato DG-001-2013.
Dicho resumen es el siguiente: Grupo Contrato Inicial Otrosí 6 Reintegro materiales Total ejecutado Diferencia Materiales 6.601.239.258.41 7.041.099.558.47 1.333.478.123.93 8.021.891.478 980.791.919.62 Cimentaciones 1.141.614.636,84 1.182.909.795.84 586.080.170 (596.829.625.58) Mano de obra 6.840.938.946.90 7.491.181.692.35 10.166.304.348 2.675.122.655.56 Subestaciones 3.277.374.859.63 3.236.609.249.85 3.227.030.977 (9.578.273.04) Total 17.861.167.701.78 18.951.800.296.51 1.333.478.123.93 22.001.306.973.07 3.049.506.676.56 En lo referente al tema del pago de los materiales que reclama DISICO, el Tribunal, luego de estudiar los términos del contrato y la prueba incorporada al expediente ha llegado a las siguientes conclusiones: 1) DISICO tenía la obligación contractual de suministrar los materiales, mano de obra calificada y no calificada, equipos y herramientas.
Con dicho fin era la responsable de conseguir y negociar con los proveedores que le suministraban dichos materiales, equipos y herramientas. Lo hacía a su nombre, pero con destino al Proyecto. Es decir, la Convocante tenía el derecho de cobrarle a la Convocada todos los elementos destinados para la buena ejecución de la obra. 2) Sobre los materiales a los cuales se refirió el contrato que eran de propiedad de Dispac y que se encontraban “almacenados en las subestaciones Huapango e Itsmina y en las bodegas de Dispac en la ciudad de Quibdó”, DISICO tenía la potestad de adquirirlos o no hacerlo, pero de llegarlos adquirir estaba obligado a pagarlos al valor de los precios unitarios pactados en el contrato. 3) No existe duda que todo lo incorporado en el Proyecto se pagaría de acuerdo con lo pactado en la cláusula 9 del contrato.
La forma de pago de los materiales contenida en la cláusula 9 del contrato, expresa: “El valor de los materiales que sean suministrados en sitio y certificados por la interventoría, menos el 20% de dicho valor por concepto de amortización del anticipo, se pagara por la Empresa al Contratista, a partir del primer mes de ejecución del contrato, en el acta mensual correspondiente.
El pago se hará dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la factura correspondiente y la certificación del pago del sistema de seguridad social y demás parafiscales” (Negrillas ajenas a texto original). 4) La interventoría le hizo saber a Dispac, y así lo certificó en varias oportunidades, cumpliendo de esa manera con lo dispuesto en el contrato, como requisito previo para el pago de los materiales suministrados e instalados.
Basta leer al LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 153 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 respecto la comunicación WSP 5254-16, del 23 de septiembre de 2016103 que dice: “relacionamos cuadro de “Balance de obra Final”, con cantidades de materiales suministrados e instalados y cantidades de obras instaladas, según precios contractuales y nuevos precios unitarios”, y en lista adjunta se detallan 69 actividades adicionales revisadas y aprobadas por la Interventoría. 5) A juicio del Tribunal se trata: parte de materiales que fueron incorporados al Proyecto y que corresponden a obra adicional a la inicialmente contratada; y parte a materiales sobrantes por no haber sido utilizados por DISICO por el replanteo que sufrió la obra104 y que de acuerdo con el contrato son de propiedad de Dispac. 6) Está correctamente dispuesto y evaluado por la Interventoría que Dispac debió haber incluido en la Liquidación Final del Contrato, el ítem reintegro de materiales por valor de $ 1.333.478.132.93. 7) El valor certificado por la Interventoría por tres mil cuarenta y nueve millones quinientos seis mil seiscientos setenta y seis pesos con cincuenta y seis centavos ($ 3.049.506.676.56) que corresponde a mano de obra adicional en la cual se encuentra incorporado el AIU, reclamado por la Convocante, parte a materiales instalados en la obra y parte de los reintegrados a la Convocada deberá pagarse por DISPAC a DISICO para evitar el empobrecimiento injustificado del contratista. 2.5.8 Sobre los intereses moratorios reclamados por DISICO Lo que pretende la acción in rem verso es evitar el enriquecimiento sin justa causa de una parte y el correlativo empobrecimiento de la otra.
Es una acción que procura compensar dicha pérdida únicamente. El Consejo de Estado se ha expresado con toda claridad que no se trata de una acción de naturaleza compensatoria o reparatoria de perjuicios y por lo tanto no cabe la pretensión de pago de intereses, razón por la cual este Tribunal negará la pretensión de liquidar y condenar a Dispac a la cancelación de los intereses pedidos por la Convocante105. 2.5.9 Conclusión 103 Esta certificación, con sus anexos correspondientes donde se identifican los mayores costos en que incurrió el contratista por mano de obra y materiales suministrados e instalados en la obra, tiene fecha posterior a la liquidación unilateral del contrato realizada por Dispac 3 días antes, esto es el 20 de septiembre de 2016, pero es reiterativa a lo certificado con anterioridad por la misma firma Interventora en sus comunicaciones anteriores como son la WSP 4560-14, WSP 5309-14 y 1437-15. 104 Replanteo que no fue imputable al contratista y que fue necesario realizar por cuanto los diseños originales tenían errores que fueron detectados en la ejecución de la obra y aprobados tanto por la Interventoría como por Dispac 105 “ Se trata de una acción única y exclusiva de rango compensatorio (la diferencia de las acciones de reparación directa y contractual), es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin justa causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante” Sentencia de julio 22 de 2009.Radicación número: 85001-23-31-000-2003-00035-01(35026), Actor: INTEGRAL S.A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS- Consejero ponente: Enrique Gil Botero.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 154 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 En consideración a todo el análisis anterior se negarán las excepciones propuesta por la parte Convocada denominadas: 1) Falta de competencia y jurisdicción del Tribunal para conocer las pretensiones por enriquecimiento injustificado o ilícito; 2) Ausencia de prueba de los mayores costos y de cobro de o no debido; 3) Inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa.
Se admitirá parcialmente la pretensión Sexta Bis de la reforma a la demanda, reconociendo los valores certificados por la Interventoría en su comunicación WSP 5254-16 del 23 de septiembre de 2016, sobre mayores costos correspondientes a parte, por los materiales incorporados al proyecto por el contratista, y parte por reintegro de los mismos a DISPAC; mayor mano de obra, todo por la suma de tres mil cuarenta y nueve millones quinientos seis mil seiscientos setenta y seis pesos con cincuenta y seis centavos ($ 3.049.506.676.56), suma ésta que deberá actualizarse de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde el 20 de septiembre de 2016, fecha en que DISPAC hizo la liquidación unilateral del contrato, hasta el 19 de marzo de 2020 fecha del presente laudo. 3 ANÁLISIS INDIVIDUALIZADO DE LAS PRETENSIONES PRETENSIONES PRINCIPALES Pretensiones relacionadas con la obra ejecutada y no reconocida
1. PRETENSIÓN CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Que se declare que el contrato DG-002-2.013 y sus varios otrosíes incluyeron a cargo de Dispac S.A. ESP las siguientes obligaciones pertenecientes a su naturaleza, como contraprestación a las obligaciones a cargo de la contratista y ahora demandante Disico S.A., principalmente en contraprestación de obligación contenida en su cláusula tercera, parte final, conforme a la cual esta última quedó “responsable de realizar todas las actividades que requiera la puesta en operación y entrega a satisfacción de Dispac del proyecto...”: i) Acordar con el contratista los precios unitarios de los ítems y No prospera.
La pretensión primera principal está encaminada a que el Tribunal declare la existencia de determinadas obligaciones a cargo de DISPAC. Comparada la pretensión de la convocante con el contrato, el Tribunal encuentra que el planteamiento es sustancialmente diferente. El Tribunal entiende que se trata de obligaciones según la propia lectura que hace la parte convocante.
Por lo tanto, el Tribunal se atendrá al texto del contrato y a la intención de las partes, tal y como ha sido dilucidada en el curso del presente laudo arbitral. Así, dado que la obligación surge directamente del contrato y su desarrollo, y no de la interpretación que de él haga una de las partes; la pretensión será denegada en la forma en que está pedida.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 155 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 actividades que no se previeron en el contrato, pero cuya ejecución, para el contratista, era obligatoria bajo la exigencia consignada en la indicada cláusula tercera, parte final, del contrato DG-002 de 2.013 de realizar todas las actividades que requiera la puesta en operación y entrega a satisfacción de Dispac del sistema de transmisión de energía eléctrica, objeto de dicho contrato. ii) Incrementar el valor del presupuesto asignado y del contrato, a efectos de mantener su conmutatividad y atender cumplidamente las obligaciones a su cargo. iii) Pagar toda la obra ejecutada por el contratista, tanto aquella que representara mayor cantidad de la prevista, como la que hubiera resultado necesaria ejecutar para entregar y poner en funcionamiento el proyecto, pero que no fue prevista en el contrato; iv) Contar con diseños completos y confiables, que no requirieran mejora ni cambio alguno. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 156 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 2.
Que se declare que la demandante Disico S.A. cumplió el contrato DG-002 de 2.013 y sus varios otrosíes suscritos con la demandada Dispac S.A. ESP, puesto que conforme lo estipula la cláusula tercera, parte final, del indicado contrato, realizó, a satisfacción de Dispac, todas las actividades que el proyecto requirió y puso en operación el sistema de transmisión objeto de dicho contrato, en especial porque ejecutó los nuevos ítems y actividades, no previstos en el contrato, que la Interventoría relaciona en su comunicación WSP 4560 de agosto 27 de 2.014.
No prospera. Tal y como resolvió el Tribunal en el acápite 2.3, la pretensión segunda principal no está llamada a prosperar dado que se encontraron probados incumplimientos graves por parte de DISICO en relación con el contrato objeto del presente arbitraje. Por el contrario, se declarará probada la excepción de incumplimiento de DISICO propuesta por la parte convocada en la contestación de la reforma de la demanda. 3.
Que se declare que Dispac SA. ESP incumplió el contrato DG- 002 de 2.013 y sus varios otrosíes e incurrió en mora, por cualquiera de las siguientes razones: i) Porque no incrementó el presupuesto asignado para el contrato ni acordó con el contratista incrementar el valor de éste, a efectos de mantener su conmutatividad y atender cumplidamente las obligaciones a su cargo; ii) Porque con anterioridad a la ejecución por el contratista de la parte de Prospera parcialmente.
Tal y como resolvió el Tribunal en el acápite 2.2, DISPAC también incurrió en incumplimientos graves del contrato de obra objeto del presente arbitraje. A continuación, se abordará cada uno de los incumplimientos alegados por la parte convocante: i) DISPAC se abstuvo de incrementar el presupuesto del contrato: Como se observa en las consideraciones b), c) y d) del contrato DG-002/13106, el proyecto de interconexión eléctrica objeto del presente arbitraje era cofinanciado con recursos del Fondo para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas y su presupuesto solo podía ser modificado con aprobación de la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación. Al existir cofinanciación, le era imposible a DISPAC aumentar o disminuir el presupuesto de manera independiente. 106 Cuaderno de pruebas No. 1, folio
91. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 157 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 la obra correspondiente a ítems y actividades no previstos en el contrato, no acordó con él, ni intentó hacerlo, los precios unitarios de esos nuevos ítems y actividades, pero cuya ejecución, para el contratista, resultó obligatoria en orden a cumplir su compromiso consignado en la parte final de la cláusula tercera del contrato DG-002 de 2.013 de realizar, a satisfacción de Dispac, todas las actividades que el proyecto requiriera en orden a poner en operación el sistema de transmisión de energía eléctrica objeto de dicho contrato. iii) Porque no le pagó al contratista la totalidad de la obra y actividades que éste realizó, la cual consta, con la firma de la interventoría, en las planillas de obra, en los planos record o “as built” y en la certificación de ejecución para liquidación enviada por la Interventoría en correo de septiembre 23 de 2.016, carta WSP-5254-16. iv) Porque los diseños que le entregó a Disico S.A. no Por lo tanto, al no modificar el presupuesto, la parte convocada no incurrió en incumplimiento contractual. ii) DISPAC se abstuvo de acordar con DISICO el valor de ítems y actividades de obra no previstos: Conforme al inciso 2º de la cláusula 9ª del contrato DG- 002/13107, DISPAC tenía la obligación de pagar el valor “resultante de aplicar los precios unitarios establecidos en los Formatos 3 y 4 de la Oferta Económica presentada por el Contratista por las cantidades de obra y suministros realmente ejecutados, de acuerdo con las actas de avance que apruebe el Interventor”.
En el contrato no obra obligación alguna a cargo de DISPAC de “acordar” por anticipado el valor de ítems no previstos. Dichos valores siempre debían provenir de las actas de obra y los acuerdos aprobados por la interventoría del contrato. Por lo tanto, DISPAC tampoco incumplió la obligación alegada por la parte convocante. iii) DISPAC se abstuvo de pagar al contratista la totalidad de la obra y actividades que este realizó en planos récord y en liquidación enviada el 23 de septiembre de 2016.
Tal y como se desarrolla en extenso en la sección 2.3 sobre incumplimiento, la parte convocada, en efecto, se abstuvo de pagar las cantidades de obra acordadas por la parte convocante y la interventoría. En tal sentido, existe un incumplimiento grave de DISPAC al no acoger la liquidación aprobada por el Interventor WSP, su representante en el presente contrato. iv) Los diseños que DISPAC entregó a DISICO resultaron no ser confiables: Tal como se indica en el “Informe de la evaluación final de las ofertas”108 DISICO conoció de primera mano los 107 Cuaderno de pruebas No. 1, reverso del folio 97. 108 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 52 LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 158 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 resultaron ser confiables ni útiles, por lo que esta última debió rehacerlos, en su mayoría. v) Porque no le entregó al contratista las certificaciones Retié (Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas) correspondientes a los materiales suministrados y labores realizadas por Dispac, a saber: • Matrícula profesional del diseñador • Matricula profesional del representante del constructor • Cálculo de trasformadores • Cálculo y coordinación de las protecciones de los transformadores • Análisis de corto circuito y fallas a tierra • Memorias de cálculo del sistema de puesta a tierra • Evaluación del nivel de riesgo y apantallamiento (memorias de cálculo) • Memorias de cálculo de conductores. • Factibilidad del servicio planos y visitó el lugar donde se desarrollarían los proyectos.
Al efecto firmó una certificación en la que manifestó que no haría “reclamaciones ni realizar(ía) reajustes en los valores propuestos derivados de su desconocimiento”. El Tribunal entiende que es común que, en el curso de un contrato de obra, los planos finales varíen frente a los iniciales. Además, una zona con las características topográficas del Chocó profundo debió permitirle al contratista prever cambios en los diseños y planos. Sumado lo anterior a la manifestación de voluntad del contratista de no reclamar ni solicitar reajustes por tal concepto, el Tribunal no encuentra un incumplimiento de DISPAC frente a diseños y planos. v) DISPAC se abstuvo de entregar a DISICO las certificaciones RETIE para los materiales y labores realizados por DISPAC: Conforme a la cláusula 4.6 del contrato DG-002/13109, correspondía a DISICO “suministrar el material eléctrico y los equipos con los certificados RETIE”.
Como se planteó en la sección 2.2 de incumplimiento, la carga de obtener los certificados RETIE recaía exclusivamente en DISICO y no podía ser trasladada a DISPAC. Si DISICO tenía solo una parte de los documentos para la certificación debió proceder a obtener los certificados RETIE para el material y equipo propio, según estaba contractualmente obligado a hacerlo.
Por lo tanto, DISPAC no incumplió una obligación que contractualmente no le correspondía. 109 Cuaderno principal No. 1, reverso del folio 97 LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 159 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 • Diagrama unifilar General de cada subestación (diseño) • Planos de redes de MT Tensión (diseño). • Planos de redes de BT tensión (diseño)” 4.
Que se declare que la correcta ejecución del contrato DG-002 de 2.013 y de sus otrosíes hizo necesario incluir los ítems, inicialmente no previstos, números 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71 (junto con otros más), que la interventoría relaciona en su comunicación WSP 4560 de agosto 27 de 2.014, y que ello ocurrió a los precios allí sugeridos.
No prospera. El Tribunal se remite a sus consideraciones generales sobre incumplimiento (sección 2.2 del laudo). Debido a que en el presente caso se configura un incumplimiento grave y recíproco de las obligaciones, sería imposible declarar una “ejecución correcta” del contrato DG-002/13. 5. “Que se declare como obra realmente ejecutada por el contratista la que aparece relacionada, con la firma de la interventoría, en las planillas de ejecución de obra y en los planos “as built”; y que se declare que el contratista ejecutó, en las mayores cantidades que se establezcan dentro del proceso con relación a las reconocidas por Dispac en su liquidación unilateral, los ítems 1.1, 1.8, Nuevo sin número, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.1.6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.5, 6.3.3 y 6.3.4; y que para la cumplida ejecución del contrato, el contratista debió ejecutar, además y en las cantidades que se determinen dentro del proceso, los ítems nuevos, de números 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71.” Prospera parcialmente.
Cuando se refirió al enriquecimiento sin causa (arriba en la sección 2.3), el Tribunal reconoció que la obra realmente ejecutada por DISICO fue superior a la reconocida por DISPAC en su liquidación unilateral del 20 de septiembre de 2016. En tal sentido, se reconocieron como valores finales los acordados por DISICO y la interventoría, expresados en la comunicación WSP 4537 de septiembre de 2016.
Por lo tanto, la pretensión quinta principal prosperará, pero no en los términos indicados por la parte convocante y según su interpretación, sino conforme al Balance Final de Obra aprobado por DISICO y WSP. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 160 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 6.
“Que se condene a Dispac S.A. ESP a pagarle a Disico S.A., al día siguiente de aquel en que adquiera ejecutoria el Laudo que aquí se dicte, los siguientes valores y conceptos, tanto por concepto de mayor cantidad de obra ejecutada con relación a la reconocida por Dispac en su liquidación unilateral, como por la que el contratista debió ejecutar en cumplimiento a su obligación “...de realizar todas las actividades que requiera la puesta en operación y entrega a satisfacción de Dispac del proyecto...”, y a título de perjuicios moratorios: i. La cantidad de $ 500’924.941,42, por concepto de mayor cantidad de ejecución de los ítems 1.1, 1.8, Nuevo, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.1.6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.5, 6.3.3 y 6.3.4 respecto de la que Dispac reconoció en su liquidación unilateral, la cual es el resultado de sumar sus valores de $ 391’960.048, a costo directo, $ 105’829.213,96 de costo indirecto y $ 3’135.680,38 de Iva sobre la utilidad; ii.
La cantidad de $ 2.192’263.979,65, por concepto de la ejecución de los No prospera. Como se indicó arriba en la sección 2.2 (incumplimiento), existe un incumplimiento recíproco de las obligaciones contraídas entre DISICO y DISPAC. Como ha reconocido la jurisprudencia, ante un incumplimiento mutuo de las partes de un contrato, no hay lugar al resarcimiento, reconocimiento de perjuicios o cláusula penal.
Así, por ejemplo, en el laudo de Consultores del Occidente S.A.S vs. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., el Tribunal Arbitral sostuvo: “En ese sentido, el árbitro se encuentra ante dos incumplimientos recíprocos y concomitantes que son imposibles de corregir por la naturaleza del contrato, es decir, una de las obligaciones que era a plazo esencial -solo se podía cumplir mientras se ejecutara una obra -y el correlativo pago por el servicio.
Esa situación le exige, como en todos los casos del mutuo incumplimiento, no condenar a ninguna de las partes al pago de perjuicios a la otra, pues en esas condiciones el contrato no debió́ ejecutarse”.110 (énfasis fuera del texto). Por lo tanto, en el presente caso, no habrá lugar a reconocimiento de los valores indicados en los numerales i), ii) y iii) de la pretensión principal sexta, relativos a perjuicios por mayor cantidad de obra, ejecución de ítems no previstos e intereses de mora. 110Laudo del Tribunal Arbitral de Consultores del Occidente S.A.S vs. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., – 5123 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Bogotá, D.C., 12 de septiembre de 2018. https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/22639/5123%20CONSULTORES%20DE%20OCCIDENTE%2 0SAS%20VS%20ALCALDIA%20MAYOR%20DE%20BTA%20Y%20OTROS%20120918.pdf?sequence=1&isAllowed=y LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 161 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 ítems, inicialmente no previstos en el contrato, de números 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71, resultado de sumar sus valores de $ 1702’068.307,18, a costo directo, 476’579.126,01 de costo directo y $ 13’616.546,65 de Iva sobre la utilidad. iii.
Más los intereses moratorios sobre la cantidad indicada en el literal i) anterior ($ 500’924.941,42), a liquidar a la tasa máxima legalmente permitida para operaciones comerciales desde el 28 de septiembre de 2.016, día siguiente a aquel en que Dispac le comunicó a la demandante la liquidó unilateral del contrato, hasta que se realice el pago íntegro de lo adeudado, o subsidiariamente desde la notificación a Dispac S.A ESP del auto que admita la presente reforma de demanda.
Esta liquidación, efectuada desde entonces hasta el 30 de abril de 2.019, asciende a $ 411’223.198,99 y aparece en el hecho 52 de esta reforma a la demanda.” LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 162 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 6 bis Para el caso de que el Tribunal llegase a estimar que los ítems y actividades que el contrato no previó, no fueron parte del objeto del anotado contrato, a pesar de lo consignado en la parte final de su cláusula tercera en el sentido de que la obligación del contratista incluía “...realizar todas las actividades que requiera la puesta en operación y entrega a satisfacción de Dispac del proyecto...”, subsidiariamente solicito declarar que Dispac se enriqueció injustamente a causa del correlativo empobrecimiento de Disico, con lo cual le ocasionó a esta última daño antijurídico, y solicito, además, que, para su reparación, se condene a Dispac a pagarle a la demandante la misma cantidad de dinero solicitada en los puntos i) a iii) inmediatamente precedentes.
Prospera parcialmente. En virtud del principio de buena fe, si ya existen obras ejecutadas, el mutuo incumplimiento de las partes contratantes no se puede tomar como una excusa para enriquecerse injustamente en virtud de dicho contrato. Al respecto, en el laudo de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. contra el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., el Tribunal Arbitral sostuvo: “(L)a buena fe servirá de control a la terminación unilateral de vínculo.
Si se han ejecutado obligaciones, el desistimiento no puede propiciar el enriquecimiento sin causa de quien desiste del contrato, ni ser usado a la manera de una condición meramente potestativa, ni ejercerse de manera abusiva”111 (énfasis propio). En línea con esta lógica, como se discutió en extenso en la sección 2.3 (enriquecimiento), este Tribunal estima que, en el presente caso, existe un enriquecimiento sin causa de DISPAC, con el correlativo empobrecimiento de DISICO.
Así las cosas, en la parte resolutiva del presente laudo, el Tribunal condenará a DISPAC por enriquecimiento sin causa por valor de $3.049.506.676,56, correspondiente a los mayores cantidades de obra, material y mano de obra en que tuvo que incurrir DISICO y que no fueron reconocidas en la liquidación unilateral del contrato DG- 002/13.
Ahora bien, el Tribunal, de oficio, actualizará dicho monto con la respectiva corrección monetaria. Al efecto, el Tribunal recuerda que el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece, como contenido de la sentencia, que las condenas al pago o a la devolución de una cantidad líquida de dinero se reajusten tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. 111 Laudo del Tribunal Arbitral de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. contra el Banco Agrario de Colombia S.A., Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Bogotá, D.C., 27 de octubre de 2014. https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/22300/2873_EPM_TELECOMUNICACIONES_vs_BANCO_AG RARIO_27_10_14.pdf?sequence=1&isAllowed=y LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 163 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Igualmente, y en distintos pronunciamientos tanto de la Corte Suprema Justicia, como del Consejo de Estado, se ha sostenido que la devaluación monetaria es un hecho independiente, que afecta a todas las relaciones jurídicas de igual forma y que puede reconocerse de oficio.
Por tal motivo, jurisprudencialmente se ha recurrido a la indexación como herramienta de reajuste y no como una sanción que suponga un componente indemnizatorio adicional, a diferencia de los intereses los intereses moratorios. Todo esto, para asegurar una reparación integral, en la que no se dejen de reconocer si las estimaciones económicas que fueran tenidas como estáticos y constantes en el tiempo.
A este propósito, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia sostuvo: “Obsérvese que, en el fondo, las mismas razones que –inicialmente- conducen a ordenar que el pago retardado incluya el reajuste monetario de la suma adeudada: la equidad; la buena fe –en su dimensión objetiva-; la plenitud del mismo y la necesidad de preservar el equilibrio contractual y de evitar un enriquecimiento injustificado (…)”.112 En el presente caso, el valor de las pretensiones planteadas por DISICO en la reforma de la demanda fue estimado a partir de la fecha de la liquidación unilateral (septiembre de 2016).
A partir del IPC certificado por el DANE y de la fórmula actuarial indicada enseguida, el valor del enriquecimiento sin causa indexado sería el siguiente: VR = VH x (IPC actual/IPC inicial) • VR: corresponde al valor a reintegrar. • VH: monto de la valoración de las pretensiones a marzo de 2019. • IPC: Índice de Precios al Consumidor.
Aplicada esta fórmula al presente caso: 3.595.010.737,43 = $3.049.506.676,56 (121,32/102,911) 112 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de noviembre de 2007, expediente No. 029976-01. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 164 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 • VR: 3.595.010.737,43 • VH: $3.049.506.676,56 • IPC a marzo de 2020: 121,32 • IPC a septiembre de 2016: 102,911 En conclusión y por los motivos anteriormente expuestos, el valor total por el que será condenada la parte convocada será de 3.595.010.737,43, que incluye el monto de enriquecimiento injusto más la corrección monetaria hasta la fecha del presente laudo arbitral.
Pretensiones relacionadas con los sobre costos por mayor administración 7. Que se declare la nulidad de la exoneración de responsabilidad consagrada a favor de la contratante Dispac S.A. ESP en las cláusulas 15.4.5. y 15.4.7. del contrato DG-002 de 2.013, por ir en contra de su asunción de responsabilidad por daño emergente consignada en la cláusula 14.2, literal b, del mismo contrato, de la conmutatividad de éste, de la prohibición de enriquecimiento sin justa causa a expensas de otro y del principio de la buena fe, a cuyo amparo la contratista lo ejecutó y lo propio debió hacer la contratante.
No prospera. Según se explicó extensamente en la sección 2.1. sobre nulidades, El Tribunal no halló que las cláusulas 15.4.5 y 15.4.7 fueran susceptibles de invalidez. Por el contrario, para el Tribunal, dichas cláusulas son cláusulas comunes de exoneración de responsabilidad derivadas de un evento calificado de fuerza mayor. Por lo tanto, el Tribunal no dará prosperidad a la pretensión principal séptima y acogerá las excepciones de inexistencia de nulidad propuestas por la parte convocada. 8.
Que se declaren inexistentes, y subsidiariamente nulas, de nulidad relativa, las cláusulas cuartas de los otrosíes Nos. 2, 3, 4 y 5 y las cláusulas terceras de los otrosíes Nos. 7 y 8 al contrato DG-002 de 2.013, solo en cuanto ellas, al manifestar que continuarían vigentes y siendo obligatorias, sin modificación, las demás cláusulas de ese contrato, incluyeron dentro de esta declaración la cláusula novena del citado contrato, relativa a su valor, por cuanto que el demandante, al suscribir dichos otrosíes, lo hizo bajo la No prospera.
De la misma manera que frente a la pretensión principal séptima, el Tribunal no encuentra que los otrosíes al contrato DG-002/13 estuvieran afectados por nulidades relativas. En este sentido, no encontró error u otro vicio del consentimiento que pudiera afectar las estipulaciones contractuales contenidas en los otrosíes. Por lo tanto, la pretensión octava tampoco está llamada a prosperar y, correlativamente, se acogerán las excepciones sobre inexistencia y prescripción de las nulidades alegadas.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 165 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 equivocada convicción o creencia, determinante para haberlos firmado, de que a través de ellos no estaba exonerando a Dispac S.A. ESP de su obligación de asumir los mayores costos indirectos, por concepto de administración, ni otro ninguno, en que la contratista Disico S.A. incurriera en la ejecución del contrato durante cada uno de los alargues al plazo a que se refieren tales otrosíes, ni la contratista Disico estaba asumiendo, a cuenta propia, esos mayores costos. 8bis.
Para el evento de que no prospere la petición octava precedente, en subsidio suyo solicito declarar que la intención de las partes al suscribir los otrosíes 2 a 8, inclusive, al contrato DG-002 de 2.013 y dejar en ellos consignado que continuarían vigentes las demás cláusulas de dicho contrato -clara y ampliamente manifestada en cada uno de sus respectivos considerandos-, no consistió en mantener durante las prórrogas el mismo precio ni los mismos costos inicialmente pactados para el término de duración que inicialmente se previó, ni en obligar al contratista a continuar la ejecución del contrato DG-002 de 2.013 asumiendo a su exclusivo cargo los sobre costos indirectos por concepto de administración que se causaran por razón de su mayor permanencia en obra.
No prospera. La pretensión octava subsidiaria está encaminada a que el Tribunal indague sobre la voluntad real de las partes al suscribir los otrosíes 2 a 8 al contrato DG-022/13. Luego de haber estudiado minuciosamente el expediente, el Tribunal nota que no hay prueba alguna de la intención de las partes en el sentido de mantener o no “durante las prórrogas el mismo precio ni los mismos costos inicialmente pactados para el termino de duración que inicialmente se previó”.
Al margen de la intención de las partes, que parece estar clara en el sentido de que las demás disposiciones del contrato permanecían incólumes con la suscripción del otrosí, los valores reconocidos en el presente laudo derivan del enriquecimiento sin causa a favor de DISPAC. Por tanto, la pretensión octava bis no prosperará en la parte resolutiva del laudo. 9.
Que se declare que las sucesivas adiciones al plazo del contrato, que de haber estado inicialmente Prospera. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 166 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 en 9 meses113 pasó a 24 meses, ocasionadas por hechos y circunstancias ajenos a la sociedad contratista, conllevó para ésta el ejecutar la obra a mayores costos indirectos por el concepto de administración, por encima de los pactados en el contrato DG-002 de 2.013.
La novena pretensión principal está encaminada a reconocer la mayor extensión en tiempo del contrato por causas ajenas al contratista. En realidad, causas ajenas, tanto a la entidad contratante, como al contratista, generaron mayores costos y gastos que fueron reconocidos, en primer lugar, en el otrosí No. 6, y, en segundo lugar, en el Balance Final aprobado por la interventoría y el contratista el 23 de septiembre de 2016.
Por lo tanto, la pretensión novena prosperará, con lo que el Tribunal declarará que, de acuerdo con los hechos probados en el trámite, el plazo del contrato DG-002/13 pasó de 9 a 24 meses, por razones ajenas a la voluntad de las partes con consiguientes sobrecostos,dentro del escenario del enriquecimiento sin causa reconocido por el Tribunal 10.
Que en salvaguarda de los principios de conmutatividad (parte del de Equidad) y de buena fe a que se sometió el contrato DG-002 de 2.013, y en atención a que Dispac asumió (cláusula 14.2.) los efectos del daño emergente proveniente de fuerza mayor o de evento eximente de responsabilidad del contratista (15.3), se condene a Disapc S.A. ESP a pagarle a Disico S.A., al día siguiente a aquel en que el Laudo que aquí se dicte adquiera ejecutoria, los siguientes valores y conceptos: i) La suma de $ 3.990’795.442 por concepto de la mayor administración que la parte demandante debió sufragar durante los 15 meses de las extensiones del plazo de ejecución del Prospera parcialmente.
Como se explicó en la sección sobre enriquecimiento sin causa, el “Balance Final” aprobado por DISICO y la interventoría, incluía, entre otros conceptos, mayores costos de administración114. En este sentido, la pretensión principal décima prosperará; pero no por las razones indicadas por la parte convocante (principios de conmutatividad, principio de buena fe y daño emergente proveniente de fuerza mayor), sino para evitar un enriquecimiento sin justa causa a favor de DISPAC.
Así, se condenará a la parte convocada a pagar los mayores costos por administración, como concepto ya incluido en el “Balance Final” o cruce de cuentas de 23 de septiembre de 2016. En cuanto a los intereses moratorios solicitados, estos serán denegados por las razones ya explicadas en relación con la pretensión principal sexta. 113 Me refiero al plazo inicial del contrato sumado al del otro sí No. 6, por ser éstos los únicos que contienen, a la vez, valor y plazo. 114 Tal hecho puede constatarse en la hoja de cálculo WSP-4537, presentada por el ingeniero Vargas como parte el dictamen allegado por la parte convocante y no controvertido en este punto por la parte convocada.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 167 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 contrato DG-002 de 2.013. ii) Más los intereses moratorios sobre la cantidad anterior, a liquidar a la tasa máxima legalmente permitida para operaciones comerciales desde el día siguiente al de notificación a Dispac S.A ESP del auto que admita la reforma de la demanda aquí contenida.
Por lo tanto, la pretensión principal décima prosperará parcialmente, y en el valor correspondiente indicado en el Balance Final acordado por las partes. Peticiones relacionadas con otro sobre costo en que la demandante debió incurrir y falta de pago de materiales 11. Que se declare que para la debida ejecución del contrato, pero por causas imputables a Dispac S.A. ESP, tales como haber obrado en contra del principio de la buena fe, o no haber previsto la totalidad de actividades necesarias para la culminación de la obra, o haber cambiado unilateralmente la conmutatividad inicial del contrato, la contratista incurrió en sobre costos por haber tenido que ejecutar la mayoría del contrato durante los años 2.014 y 2.015, a pesar de que el contrato estaba previsto para ser ejecutado durante el año 2.013, a precios de este último año; y que para restablecer la conmutatividad inicial y en defensa del principio de la buena fe, se condene a Dispac S.A. ESP a pagarle a la demandante, al día siguiente a aquel en que cause ejecutoria el Laudo que aquí se dicte, los siguientes valores y conceptos: i) la cantidad de $ 540’752.442 No prospera.
La pretensión undécima se orienta a que se declare que hubo un diferencial en los precios unitarios de obra ofertados por DISICO a DISPAC en el 2013, frente a los realmente aplicados para la obra en los años 2014 y 2015. El Tribunal no encuentra prueba alguna de que este diferencial haya sido pactado o pudiera ser reconocido en virtud del contrato.
En efecto, el contratista debía indicar precios unitarios de obra en el momento de oferta y no se preveía contractualmente ningún mecanismo de reajuste o revalorización de los mismos (véase el contrato a folios 89 y siguientes del cuaderno principal 1). En efecto, en el cruce de cuentas denominado “Balance Final”, no se indica ningún valor por diferencia en precios de materiales.
Tampoco en los dictámenes técnicos ni en los testimonios se hace alusión a dicho diferencial en precios y en cómo este pudo ser determinante para la ejecución final del contrato. Por lo anterior, el Tribunal se abstendrá de acoger la pretensión undécima. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 168 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 correspondiente a la diferencia de precios unitarios, entre los pactados para ejecutar en el año 2.103 y su actualización a los años 2.014 y 2.015 en que se ejecutó la obra. ii) Más los intereses moratorios sobre la cantidad anterior, a liquidar a la tasa máxima legalmente permitida para operaciones comerciales desde el día siguiente al de notificación a Dispac S.A ESP del auto que admita la reforma de la demanda aquí contenida, hasta que se realice el pago íntegro de lo adeudado.” 12.
Que se declare que Disico entregó a Dispac materiales por valor de $ 9.689’261.976 de los cuales Disico le facturó a Dispac la suma de $ 8.355’783.844; que de esa cantidad, Dispac, en su liquidación unilateral, le reconoció la cantidad de $ 7.485’730.795,94; y que en consecuencia, se condene a Dispac a pagarle a Disico la suma de $ 1.333’478.132, que se descompone en $ 870’053.049 por diferencia aritmética entre lo facturado por Disico y reconocido por Dispac en su liquidación unilateral, más $ 463’425.083 por materiales no facturados, que no hubo necesidad de instalar en la obra.
Nota: Bajo la gravedad del juramento, conforme lo exige el art. 206 del Cgp y según aparece Prospera parcialmente. En relación con los materiales (a quién le pertenecían y quién debía pagar por ellos), el Tribunal realizó consideraciones sustantivas en la sección 2.3 sobre enriquecimiento sin causa. Hechas dichas consideraciones, el Tribunal especifica que el monto de condena por este concepto corresponde al reconocido con respecto a materiales en el “Balance Final” de 23 de septiembre de 2016.
Tampoco reconocerá el tribunal intereses de mora habida cuenta del incumplimiento recíproco, que no permite la reclamación de intereses en cuanto estos son perjuicios. De esta forma, la pretensión duodécima prosperará parcialmente. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 169 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 en los hechos número 51 a 56 de esta reforma de demanda, manifiesto que los valores reclamados en las peticiones sexta, décima, undécima y duodécima, ascienden aritméticamente a $ 8.952’417.452,99.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Primer grupo: Equilibrio económico y enriquecimiento sin causa. 1. “Solicito declarar que, por causas ajenas a la sociedad demandante, ésta ejecutó la obra objeto del contrato DG-002 de 2013 a un sobre costo a su cargo de tal magnitud, por encima de lo inicialmente pactado, que rompió en contra de sus intereses la conmutatividad con la que se suscribió dicho contrato, enriqueció sin justa casusa a Dispac S.A. ESP a expensas de su contratista y volvió irrisorio el precio en él estipulado, proveniente de las siguientes razones: Innecesario estudio por prosperidad de las pretensiones principales El primer grupo de pretensiones subsidiarias está encaminado a que el Tribunal haga reconocimientos económicos a favor de la convocante por razón de mora en pagos, mayores costos de administración, mayor cantidad de obra ejecutada y mayores precios.
Lo anterior para recuperar la conmutatividad del contrato y evitar el enriquecimiento sin causa. El Tribunal observa que el fundamento de este primer grupo de pretensiones subsidiarias coincide con el invocado en la pretensión LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 170 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 i) porque la demandante Disico S.A. no recibió dentro del término de 9115 meses inicialmente pactado, la totalidad del valor estipulado para el concepto administración; ii) porque la demandante debió erogar nuevos y mayores costos por el concepto administración dispuesta para la obra, a partir del vencimiento del mes 9 de ejecución, en adelante; iii) porque Dispac S.A. ESP no le pagó a Disico S.A. la totalidad de la obra que ésta ejecutó en cumplimiento a su obligación de entregarla a satisfacción de Dispac S.A. ESP y en plena operación, tal como la mayor cantidad de obra ejecutada, con relación a la incluida en el contrato inicial como en el otro sí No. 6, y obra y/o actividades que el contratista igualmente debió ejecutar, resultado de los nuevos ítems, actividades y precios que aparecen relacionados en la carta de interventoría WSP 4560 de agosto 27 de 2.014; y iv) porque la contratista debió ejecutar gran parte del contrato durante los años 2.014 y 2.015, pero a precios de 2.013.” Y para restablecer la equivalencia entre las distintas prestaciones del anotado contrato, su precio y el patrimonio de la demandante, menguado por el enriquecimiento de la demandada, solicito condenar a la parte demandada en la forma y términos consignados en las peticiones principales sexta, décima, undécima y duodécima. subsidiaria sexta bis.
A su vez, fue la prohibición de enriquecimiento injusto la que justificó las condenas parciales concedidas frente a las pretensiones décima y duodécima. Debido a que todas las pretensiones condenatorias principales (a saber, las pretensiones sexta bis, décima y duodécima) fueron concedidas por los mismos conceptos y en virtud del principio de prohibición del enriquecimiento sin causa, para el Tribunal deviene innecesario el estudio del primer grupo de pretensiones subsidiarias.
Segundo grupo: Abuso del derecho contrario a buena fe 115 Plazo incluido en el contrato inicial y en su otro sí No. 6, por ser éstos los que contienen, a la vez, plazo y valor. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 171 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 2.
De no prosperar las peticiones anteriores, o parte de ellas, y en lugar de aquellas que no prosperen, solicito declarar que Dispac S.A. ESP incurrió, a lo largo de la ejecución del contrato DG-002 de 2.013, en hecho ilícito o en abuso del derecho y en ejecución contraria a los dictados de la buena fe, con lo cual le ocasionó a la demandante los daños relacionados en los hechos de esta demanda, a saber: i) porque la ejecución del objeto del indicado contrato demandó 15 meses adicionales a los 9 meses en él pactados (incluyendo los dos meses del otro sí No. 6), lo que le representó a Disico S.A. hacer erogaciones adicionales por el concepto administración; y ii) porque dicha sociedad no le ha reconocido ni pagado a Disico S.A. la totalidad de la obra ejecutada en cumplimiento a su obligación de entregarla en operación, ni sus distintos sobre costos.” Y para restablecer la equivalencia entre las distintas prestaciones del anotado contrato DG-002 de 2013 y el patrimonio de la sociedad demandante menguado por el enriquecimiento de la demandada, solicito condenar a la parte demandada en la forma y términos consignados en las peticiones principales sexta, décima, undécima y duodécima.
Innecesario estudio por prosperidad de las pretensiones principales El segundo grupo de pretensiones subsidiarias persigue idénticas condenas por sobrecostos y desbalance contractual, pero está fundamentado en abuso del derecho y ejecución del contrato en violación del principio buena fe. Habiendo prosperado las pretensiones principales, tampoco será necesario para el Tribunal analizar el segundo grupo de pretensiones subsidiarias.
Se aclara, en todo caso, que el segundo grupo de pretensiones se funda en una reclamación contractual que coincide, en lo fundamental, con la acción de indemnización por perjuicios planteada en las pretensiones principales primera a duodécima de la demanda reformada. Al coincidir en su fundamento la violación del contrato, las reclamaciones del segundo grupo subsidiario serían improcedentes por causa del incumplimiento grave y recíproco que se debatió a fondo en la sección 2.2 del presente laudo. 4 ANÁLISIS INDIVIDUALIZADO DE LAS EXCEPCIONES EXCEPCIONES 1.
Excepción de caducidad de la acción La excepción de improcedencia de caducidad se declarará improbada, según lo ampliamente manifestado por el Tribunal en la sección 1.1. 2. Excepción de falta de competencia y juridiccion del tribunal para conocer las pretensiones por enriquecimiento injustificado o ilicito. La excepción por falta de competencia se declarará improbada, según lo manifestado por el Tribunal en la sección 2.3 sobre enriquecimiento.
Al efecto, téngase en cuenta que la cláusula compromisoria del contrato objeto de este arbitraje LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 172 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 dispone la resolución por un Tribunal Arbitral de “toda controversia o diferencia que surja entre las partes durante el cumplimiento o ejecución de este contrato, o al momento de su terminación” (Cláusula 23 del contrato DG-002/13).
La cláusula compromisoria que da competencia a este Tribunal no se limita a habilitarlo para resolver únicamente controversias relacionadas con la ejecución del contrato, sino a cualquier controversia que surja durante el cumplimiento o a la terminación del mismo. Las discusiones sobre enriquecimiento sin causa están directamente relacionadas con la ejecución del contrato y y se hicieron explícitas en el momento de su terminación. Por último, la parte convocada no objetó la competencia para estos efectos mediante recurso de reposición en contra del Auto No. 22 proferido en la primera audiencia de trámite. 3.
Excepción de incumplimiento del demandante por no entrega de la obra a satisfacción debidamente certificada, demoras en su ejecución, ni dentro de las exigencias contractuales acordadas. La excepción de incumplimiento de la parte convocante por no entrega de la obra a satisfacción se declarará probada en consonancia con lo ya manifestado por el Tribunal en la sección 2.2 sobre incumplimiento recíproco de las partes. 4.
Excepción de ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos. El Tribunal observa que esta excepción pareciera estar dirigida especialmente a enervar las alegaciones de incumplimiento contractual de la convocada, así como el segundo grupo de pretensiones subsidiarias relacionadas con violación al principio de buena fe y abuso del derecho.
En razón del incumplimiento recíproco de las obligaciones estudiado arriba en la sección 2.2, el Tribunal estima innecesario abordar esta excepción. Lo anterior, por cuanto las pretensiones principales sobre incumplimiento fueron rechazadas y no hubo necesidad de estudiar las pretensiones subsidiarias sobre buena fe. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 173 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 5.
Excepción de inepta demanda El Tribunal declarará improbada la excepción de inepta demanda por las razones ampliamente expuestas arriba en la sección 1.2. del laudo. 6. Excepción de imposibilidad de calificar como imprevisibles y de ausencia de planeación las circunstancias que Disico presenta como causa de los mayores valores. La excepción de imposibilidad de calificar como imprevisibles ciertas circunstancias se orienta a desvirtuar el rompimiento de la conmutatividad del contrato y el restablecimiento del equilibrio contractual.
Dicha excepción estaría encaminada a enervar el primer grupo de pretensiones principales (b.1) que liga la conmutatividad con el enriquecimiento sin justa causa. Puesto que, con la prosperidad de las pretensiones principales, se hizo innecesario estudiar las pretensiones subsidiarias; tampoco será necesario estudiar las excepciones frente a estas últimas.
Adicionalmente, al declararse incumplimiento recíproco de las obligaciones de las partes, con el consiguiente mutuo disenso, no habría equilibrio económico que pudiera restablecerse. Por lo tanto, el Tribunal declarará improbada la presente excepción. 7. Excepción de ausencia de prueba de los mayores costos y de cobro de lo no debido.
La excepción de ausencia de prueba de mayores valores de obra, administración y materiales se declarará improbada, según los hechos probados y examinados en la sección 2.3 sobre enriquecimiento sin causa. Para el Tribunal, el “Balance Final” de obra que alcanzaron la interventoría y DISICO es prueba más que suficiente para demostrar que ambas partes reconocieron que la obra ejecutada y sus costos asociados excedieron lo previsto por las partes en el contrato inicial DG-002/13 y su otrosí No. 6. 8.
Excepción de ausencia de incumplimiento de Dispac La excepción de ausencia de incumplimiento de DISPAC se declarará improbada, tal y como lo indicó el Tribunal en la sección 2.2 sobre incumplimiento recíproco de las obligaciones surgidas del contrato DG-002/13. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 174 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 9.
Excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa La excepción de ausencia de no configuración de los elementos del enriquecimiento sin causa se declarará improbada, según las explicaciones minuciosas dadas por el Tribunal en la sección 2.3 sobre enriquecimiento. 10. Excepción de inexistencia de nulidades contractuales La presente excepción sobre inexistencia de nulidades se declarará probada.
Para el efecto, el Tribunal se remite a las consideraciones hechas arriba en la sección de nulidades (2.1). 11. Excepción de prescripción y saneamiento de las pretensiones de nulidad Debido que el Tribunal encontró que, en el presente caso, no existen nulidades contractuales, deviene innecesario estudiar si estas fueron saneadas.
Para el efecto, el Tribunal se remite a las consideraciones hechas arriba en la sección sobre nulidades (2.1). 12. Excepción de imposibilidad jurídica una vez terminado el contrato de alegar la imprevisión y su revisión La excepción sobre imposibilidad jurídica de alegar imprevisión también estaría directamente ligada con el primer grupo de pretensiones subsidiarias.
Al no ser estudiadas estas, el análisis de la presente excepción deviene superfluo. Además, como ya se indicó, el incumplimiento recíproco impide estudiar asuntos de imprevisión y equilibrio contractual. Por lo tanto, el Tribunal declarará improbada la presente excepción. 13. Excepción de obligatoriedad de Dispac de actuar como agente retenedor del impuesto de guerra y de estampilla pro – universidades y la calidad de sujeto pasivo de Disico frente a los tributos Con respecto a la excepción en el sentido de que DISPAC tiene el deber de actuar como agente retenedor del impuesto de guerra y otros tributos, el Tribunal nota, en para comenzar, que la pretensión al respecto fue eliminada en la reforma de la demanda.
En este sentido, sería innecesario para el Tribunal estudiar la presente excepción. Ahora bien, surgiría la duda de si, en relación con el valor ordenado como compensación por enriquecimiento sin causa, cabría la retención de los LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 175 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 impuestos de guerra y los demás tributos mencionados por la parte convocada.
Al respecto, el Tribunal considera, en primer lugar, que la parte convocante no está solicitando una nueva liquidación del contrato DG-002/13. Mal haría el Tribunal en liquidar nuevamente el contrato de oficio pues fallaría extra petita. En segundo lugar, el Tribunal entiende que la compensación por enriquecimiento sin causa (que técnicamente no es prestación contractual ni tampoco indemnización pues no reconoce perjuicios) sale del marco de la liquidación. Al estar al margen de la liquidación, sobre sus montos no se pueden aplicar las mismas retenciones.
Y, en tercer lugar, de persistir una discusión sobre el pago de los impuestos, esta deberá darse entre DISICO y la autoridad tributaria. Por lo tanto, la presente excepción se declarará no probada.
4. JURAMENTO ESTIMATORIO Como se indicó con anterioridad, en su escrito de reforma de la demanda, la parte convocante formuló el correspondiente juramento estimatorio, por un valor de $8.952.417.452,99. Por su parte, la parte convocada, en la contestación de la reforma de la demanda, objetó el juramento estimatorio. A continuación, el Tribunal determinará si en el presente caso hay lugar o no a aplicar las sanciones consagradas en el artículo 206 del Código General del Proceso relacionadas con el juramento estimatorio.
En ese sentido, pese a que la condena que le será impuesta a Dispac será inferior al 50% de la estimación juramentada presentada por DISICO, el Tribunal considera que no procede imponerle sanción, por las razones expuestas a continuación. En la Sentencia C-157 de 2013, la Corte Constitucional se declaró exequible el artículo 206 del Código General del Proceso “bajo el entendido de que tal sanción –por falta de demostración de los perjuicios–, no procede cuando la causa de la misma sea imputable LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 176 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”116..
Adicionalmente, la Ley 1743 de 2014 incluyó el siguiente texto: “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” En otras palabras, para la prosperidad de la sanción se requiere, adicionalmente, de un actuar negligente del actor.
Por lo anterior, considera el Tribunal que no procede la aplicación de la sanción prevista por el artículo 206 del Código General del Proceso para ninguna de las partes.
5. SOBRE LA TACHA DEL TESTIMONIO DE JORGE JULIÁN QUINTERO POLO En la parte final de su alegato la convocante tacha el testimonio de este testigo por considerarlo parcializado por su vinculación contractual con Dispac, para lo cual invoca el artículo 211 del Código General del Proceso, el que hace alusión a la imparcialidad del testigo.
Destaca el Tribunal, el Sr. Quintero Polo quizás fue la persona llamada a declarar dentro del proceso que tuvo conocimiento integral y directo del acontecer del contrato, desde el punto de vista de la entrega inconclusa de la obra por el contratista y que fue a quien encargó DISPAC para que corrigiera las deficiencias y obtuviera el RETIE.
Su declaración recayó sobre este aspecto según se desprende de su declaración rendida en audiencia el 26 de septiembre de 2019 Obviamente que la valoración hecha por el Tribunal acerca de este testimonio, y de los restantes, se adelantó bajo la óptica de la sana crítica y armonizada y en conjunto con los demás elementos probatorios que obran en el expediente.
Por tanto, no prospera la tacha.
6. CONDUCTA DE LAS PARTES Atendiendo la correcta conducta procesal de las partes, el Tribunal, con fundamento en el numeral primero del artículo 365 del Código General del Proceso, se abstendrá de proferir condena en costas.
7. COSTAS DEL PROCESO 116 Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2.013. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 177 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 Teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la convocante, y conforme al artículo 365 del Código General del Proceso117, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas.
En consecuencia, cada parte deberá cubrir sus propios gastos y costos, incluyendo, los honorarios correspondientes a los respectivos apoderados. V. DECISIÓN Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal Arbitral conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre DISICO SA, parte convocante, y EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO SA ESP - DISPAC, parte convocada, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - DESESTIMAR la tacha de sospecha formulada por la parte convocante frente al testimonio del señor JORGE JULIÁN QUINTERO POLO. SEGUNDO.- DECLARAR, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, probadas las siguientes excepciones de mérito invocadas por la parte convocada: I. Excepción de incumplimiento del demandante por no entrega de la obra a satisfacción debidamente certificada, demoras en su ejecución, ni dentro de las exigencias contractuales acordadas, y II.
Excepción de inexistencia de nulidades contractuales. TERCERO.- DECLARAR NO PROBADAS, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las siguientes excepciones propuestas por la parte convocada: I. Excepción de caducidad de la acción, II. Excepción de falta de competencia y jurisdicción del Tribunal para conocer las pretensiones por enriquecimiento injustificado o ilícito, 117 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: ( ) 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 178 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 III.
Excepción de ejecucion de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de DISICO de ir contra sus propios actos, IV. Excepción de inepta demanda, V. Excepción de imposibilidad de calificar como imprevisibles y de ausencia de planeacion las circunstancias que disico presenta como causa de los mayores valores, VI.
Excepción de ausencia de prueba de los mayores costos y de cobro de lo no debido, VII. Excepción de ausencia de incumplimiento de DISPAC, VIII. Excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa, IX. Excepción de prescripción y saneamiento de las pretensiones de nulidad. X. Excepción de imposibilidad jurídica una vez terminado el contrato de alegar la imprevisión y su revisión, y XI.
Excepción de obligatoriedad de DISPAC de actuar como agente retenedor del impuesto de guerra y de estampilla pro – universidades y la calidad de sujeto pasivo de DISICO frente a los tributos.
CUARTO: ACOGER, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, la novena pretensión principal y, en consecuencia, declarar que el plazo del contrato DG-002-2013 se extendió de 9 a 24 meses por razones ajenas a la voluntad de las partes. QUINTO.- ACOGER PARCIALMENTE, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las siguientes pretensiones formuladas por la parte convocante: I. Tercera pretensión principal y, en consecuencia, DECLARAR que la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO SA ESP - DISPAC. incumplió el contrato DG-002-2013, celebrado entre ella y DISICO SA.
II. Quinta pretensión principal y, en consecuencia, DECLARAR que la obra ejecutada por DISICO S.A. fue superior a la reconocida por la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO SA ESP - DISPAC en su liquidación unilateral del 20 de septiembre de 2016. III. Pretensiones principales sexta bis, décima y duodécima y, en consecuencia, DECLARAR que hubo enriquecimiento sin justa causa a favor de la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO SA ESP - DISPAC, con el correlativo empobrecimiento de DISICO SA.
LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 179 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 IV. Por lo anterior, CONDENAR a la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO SA ESP - DISPAC a pagar a DISICO SA el valor de TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DIEZ MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE ($3.595.010.737,43), correspondiente a las mayores cantidades de obra, material y mano de obra en que tuvo que incurrir DISICO SA y que no fueron reconocidas en la liquidación unilateral del contrato DG-002-2013.
SEXTO. - DENEGAR, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las pretensiones primera, segunda, cuarta, sexta, séptima, octava, octava bis y undécima pretensión principal, así como el primer y segundo grupo de pretensiones subsidiarias propuestas por la parte convocante. SÉPTIMO.- DECLARAR causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y del secretario del Tribunal y DISPONER su entrega junto con el IVA correspondiente, menos las retenciones establecidas en la ley.
OCTAVO. - ORDENAR el pago de la contribución arbitral a cargo de los árbitros y del secretario, para lo cual el presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas. NOVENO.- DISPONER que el presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de “otros” que no haya sido utilizada.
DÉCIMO. - ORDENAR que, por secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, y copia simple con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá DECIMOPRIMERO.- DISPONER que, en firme el presente laudo, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El anterior laudo se notifica en audiencia ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Presidente LAUDO ARBITRAL DE DISICO S.A.CONTRA EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 180 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2020 ALBERTO GÓMEZ MEJÍA Árbitro NICOLÁS E. LOZADA PIMIENTO Secretario