REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE FUNDACIÓN ESENSA contra HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Bogotá D.C., febrero 25 de 2016 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la FUNDACIÓN ESENSA como parte demandante, y el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, como parte demandada, en razón del Contrato de Concesión No. 116 del 20 de abril de 2007.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES 1. EL CONTRATO1 El 20 de abril de 2007, la FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL hoy FUNDACIÓN ESENSA y el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO suscribieron un contrato de concesión cuyo objeto consistió en la gestión de actividades asistenciales necesarias para el adecuado funcionamiento de servicio público de salud en las áreas de cardiología diagnostica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía vascular y unidad de cuidados coronarios, por cuenta y riesgo del concesionario, en las instalaciones del concedente, e incluyó el diseño, dotación y/o construcción progresiva de las instalaciones físicas requeridas para la implementación, puesta en marcha y operación del servicio, a cargo del Concesionario.
2. EL PACTO ARBITRAL La Cláusula Décima Cuarta2 del Contrato de Concesión No. 116 de 20 de abril de 2007, celebrado entre el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO y la FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL hoy FUNDACIÓN ESENSA, dispone: “CLÁUSULA DECIMA CUARTA - SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: “Las diferencias o controversias que surjan con ocasión de la celebración, ejecución interpretación, terminación o liquidación del presente Contrato, se procurarán resolver directamente entre las partes mediante el Comité de Seguimiento, en un término de quince (15) días calendario, contados a partir de la fecha en que una de ellas se comunique a la otra con motivo del conflicto o de la controversia y convoque al Comité para su arreglo.
En caso de que transcurrido este lapso, no se haya alcanzado el acuerdo, las partes decidirán, en un plazo no mayor a diez (10) días calendario, si acuden a instrumentos alternativos de solución de conflictos como la conciliación, la amigable composición o la transacción. En caso afirmativo, aplicarán el procedimiento y las reglas correspondientes al instrumento de que se trate, en los términos del ordenamiento sobre la materia, en especial, las leyes 23 de 1991, 446 de 1998 y 640 de 2001 y los decretos 2279 de 1989 y 1818 de 1998.
Vencido a su vez este término sin selección del Instrumento por aplicar las partes quedan en libertad para acudir a arbitramento.
PARÁGRAFO PRIMERO: Arbitramento Técnico: Si la diferencia fuere de carácter técnico o científico, cualquiera de las partes podrá solicitar arbitramento técnico de acuerdo con el procedimiento establecido en las normas legales sobre la materia. Los árbitros serán profesionales expertos en la materia técnica o científica de que se trate, el fallo tendrá este carácter y se proferirá según las normas o principios de la ciencia o técnica correspondiente.
La decisión que de allí se emane será obligatoria para las partes.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Arbitramento jurídico: Si la diferencia fuera de naturaleza jurídica sobre la interpretación de este Contrato o sobre la aplicación de alguna de sus estipulaciones, cualquiera de las partes podrá solicitar que sea sometida al procedimiento arbitral independiente: con las formalidades y efectos previstos en las normas vigentes.
Los árbitros serán abogados titulados y fallo se proferirá en derecho.
PARÁGRAFO TERCERO: Reglas Comunes: En ambos eventos se aplicarán las disposiciones de la legislación comercial. Los árbitros o peritos serán designados de común acuerdo entre las partes. Si no hubiere acuerdo para la designación de uno o más árbitros o peritos, lo hará el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá, Distrito Capital.
El peritaje o el arbitramento funcionará en la misma ciudad.” 1 Ver folios 1 a 26 del Cuaderno de Pruebas número 1. 2 Ver folios 23 y 24 del Cuaderno de Pruebas número 1. Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado
3. PARTES PROCESALES 3.1. Parte Convocante Es la FUNDACIÓN ESENSA, antes FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL, constituida mediante Resolución 444 de 4 de mayo de 1999 proferida por la Secretaría Distrital de Salud y representada legalmente por el señor FRANCISCO JAVIER UEJBE JARAMILLO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.203.235 de Bogotá3. 3.2.
Parte Convocada Es convocado el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, transformado como tal mediante el Acuerdo 17 de 1997, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá y representado legalmente por su Gerente el doctor OMAR AUGUSTO SILVA PINZÓN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.487.3814.
4. ETAPA INICIAL Con el cumplimiento de los requisitos formales y mediante apoderado, el doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014), la FUNDACIÓN ESENSA presentó demanda arbitral contra el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, con base en el Contrato celebrado y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el mismo5.
Previamente, el veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce (2014)6, y en cumplimiento de lo pactado en la cláusula compromisoria, fueron designados de común acuerdo como árbitros los doctores ANTONIO ALJURE SÁLAME, JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR y ANDREW ABELA MALDONADO, quienes una vez notificados, aceptaron oportunamente el nombramiento.
El treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014) tuvo lugar la audiencia de instalación del Tribunal en la cual además de nombrarse presidente y secretario se admitió la demanda.7 Ese mismo día fue notificado personalmente el HOSPITAL EL TUNAL NIVEL III E.S.E. del auto admisorio de la demanda.8 3 Ver folio 23 del Cuaderno Principal número 1 del expediente. 4 Ver folios 24 a 39 del Cuaderno Principal número 1. 5 Ver folios 1 a 21 del Cuaderno Principal número 1. 6 Folios 204 a 205 del Cuaderno de Pruebas 1. 7 Folios 132 a135 del Cuaderno Principal número 1. 8 Folio 136 del Cuaderno Principal número 1 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado De conformidad con lo dispuesto en el artículo 612 del Código General del Proceso, mediante sendos correos electrónicos remitidos el 10 de junio de 2014, fueron notificadas la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado9 y la Procuraduría General de la Nación.10 Dentro del término de traslado de la convocatoria, la parte demandada, por intermedio de su apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y, además, interpuso demanda de reconvención.11 El veintiséis (26) de agosto de dos mil catorce (2014), mediante auto No. 3,12 se inadmitió la demanda de reconvención la cual fue subsanada oportunamente13 y admitida mediante auto número 414 de fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil catorce (2014).
Dicha demanda fue corregida15 y admitida finalmente mediante auto número 6 de veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014).16 De la demanda de reconvención y de su corrección se corrió traslado a la convocante, quien oportunamente se opuso a ella.17 De las excepciones formuladas por las partes se corrió traslado a las demandantes18, término dentro del cual la convocante solicitó nuevas pruebas.19 El catorce (14) de abril de dos mil quince (2015)20 tuvo lugar la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida ante la ausencia de ánimo conciliatorio entre los representantes de las partes.
A continuación, mediante Auto No. 11, se fijaron las sumas de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal, las cuales fueron consignadas íntegramente por la parte convocante. Mediante auto número 12 de ocho (8) de mayo de dos mil quince (2015), el Tribunal se declaró competente para conocer las controversias puestas a su consideración, providencia que fue confirmada mediante auto número 13 de la misma fecha.
Ese mismo día, mediante auto número 14, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, concluyéndose de esta manera la primera audiencia de trámite.21 9 Folios 143 a 148 del Cuaderno Principal número 1. 10 Folios 149 a 150 del Cuaderno Principal número 1. 11 Folios 151 a 185 del Cuaderno Principal número 1. 12 Folios 186 a 189 del Cuaderno Principal número 1 13 Folios 192 a 196 del Cuaderno Principal número 1. 14 Folios 197 a 200 del Cuaderno Principal número 1. 15 Folios 222 a 234 del Cuaderno Principal número 1. 16 Folios 235 a 237 del Cuaderno Principal número 1. 17 Folios 207 a 215 y 239 a 249 del Cuaderno Principal número 1 18 Folio 265 del Cuaderno Principal número 1. 19 Folios 267 a 269 del Cuaderno Principal número 1. 20 Folios 284 a 290 del Cuaderno Principal número 1 21 Folios 296 a 316 del Cuaderno Principal número 1.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado CAPÍTULO SEGUNDO LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL Las alegaciones de hecho en las que la convocante apoya sus pretensiones bien pueden compendiarse del siguiente modo: 1.1. El veinte (20) de abril de dos mil siete (2007), la FUNDACIÓN ESENSA y el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL E.S.E celebraron Contrato No. 116 cuyo objeto consistía en la concesión, en favor de la primera, de la gestión de actividades asistenciales en las áreas de cardiología diagnostica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular y unidad de cuidados intensivos coronarios. 1.2.
El veinticinco (25) de abril de ese mismo año, se suscribió acta de ejecución del contrato de concesión No. 116. 1.3. El dos (2) de abril de dos mil ocho (2008), la convocante radicó oficio manifestando el incumplimiento por parte del HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL E.S.E. de las obligaciones contractuales contenidas en los numerales 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10,11,17, 22, 24, 25 y 26 de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión 116/2007. 1.4.
En virtud de tales incumplimientos y con el fin de preservar el equilibrio económico del contrato, las partes suscribieron otrosí el nueve (9) de junio de dos mil ocho (2008). 1.5. En virtud a los múltiples desacuerdos entre las partes, la FUNDACIÓN ESENSA intentó llegar a un acuerdo con el HOSPITAL para lo cual convocó a una audiencia de conciliación ante la PROCURADURÍA, la cual fue declarada fallida por la inasistencia de la convocada. 1.6.
Según comunicación de dieciocho (18) de agosto de dos mil nueve (2009) remitida por el HOSPITAL EL TUNAL a la FUNDACIÓN ESENSA, el estado de cuenta a esa fecha ascendía a la suma de mil cuatrocientos treinta y ocho millones ochocientos setenta y cinco mil seiscientos cuarenta y nueve pesos ($1.438.875.649). 1.7. Mediante comunicación de diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009), la FUNDACIÓN ESENSA informó al HOSPITAL EL TUNAL que cerraría los servicios de hemodinamia y de cardiología a partir del primero de septiembre de ese año, como consecuencia del reiterado incumplimiento de aquel. 1.8.
Como consecuencia de lo anterior, el HOSPITAL EL TUNAL presentó una propuesta a la convocante consistente en: (I) el pago inmediato de quinientos millones de pesos ($500.000.000) que serían abonados a la deuda; y (II) el saldo restante sería pagado en cuotas. Dicha propuesta no fue aceptada por la Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado FUNDACIÓN ESENSA. 1.9.
Mediante oficio de veintiuno (21) de septiembre de dos mil nueve (2009), el HOSPITAL EL TUNAL envió avalúo a la FUNDACIÓN ESENSA sobre las obras adicionales ejecutadas por este última en virtud del Contrato de Concesión No. 116 de 2007, que tendrían un valor que ascendía la suma de doscientos setenta y un millones ciento cuarenta y tres mil pesos ($271.143.000). 1.10.
El veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009), el HOSPITAL EL TUNAL radicó oficio en el cual manifestaba que al treinta y uno (31) de octubre de dos mil nueve (2009) adeudaba a la FUNDACIÓN ESENSA la suma de mil trescientos diez millones setecientos noventa y seis mil ciento cuatro pesos ($1.310.796.104) 1.11. El veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009) la FUNDACIÓN ESENSA suspendió la prestación de los servicios concesionados, alegando para ello que las áreas destinadas a la unidad coronaria nunca cumplieron los requisitos exigidos como se había mencionado con anterioridad. 1.12.
El ocho (8) de abril de dos mil diez (2010), el HOSPITAL EL TUNAL remitió a la convocante estado de cuenta con corte al doce (12) de marzo de dos mil diez (2010) en el cual señalaba que la deuda del primero con la segunda ascendía a la suma de doscientos veinte millones doscientos tres mil ochocientos ochenta y tres pesos ($220.203.883). 1.13.
El diez (10) de mayo de dos mil diez (2010), el HOSPITAL EL TUNAL requirió a la FUNDACIÓN ESENSA para que le entregara las áreas ocupadas por ella. Frente a este requerimiento, la convocante señaló que el Hospital venía disfrutando desde hace casi dos (2) años de algunas de ellas, y que de todas maneras este último tenía en su poder las áreas contractualmente entregadas, quedando pendiente solamente lo relativo a la responsabilidad, custodia y estado de muebles. 1.14.
El dos (2) de febrero de dos mil once (2011), la FUNDACIÓN ESENSA retiró los muebles y enseres que tenía en el hospital. 1.15. El dos (2) de mayo de dos mil once (2011), en acta de conciliación No. 339-2010, el HOSPITAL EL TUNAL reconoció que adeudaba a la FUNDACIÓN ESENSA la suma de dos mil cuatrocientos millones de pesos ($2.400.000.000) por los perjuicios económicos ocasionados a raíz del incumplimiento del primero. 1.16.
La anterior suma sería cancelada en dos etapas, y su pago estaba supeditado a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aprobara el acuerdo de conciliación referenciado. 1.17. Mediante auto de 25 de agosto de 2011, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca improbó el acuerdo de conciliación Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado contenido en Acta No. 339-2010. 1.18.
Después de varias reuniones, la FUNDACIÓN ESENSA y el HOSPITAL EL TUNAL llegaron a un acuerdo de liquidación contractual que se elevó a “Acta de Liquidación por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 116 de 20 de abril de 2007”. 1.19. En la mencionada acta se hicieron las siguientes manifestaciones: (I) Que el HOSPITAL EL TUNAL no presentaba ninguna reclamación o pretensión frente al Contrato No. 116 de 2007;
(II) Que la FUNDACIÓN ESENSA reclamaba el pago de la suma de dos mil cuatrocientos millones de pesos ($2.400.000.000) correspondientes a los perjuicios ocasionados durante la ejecución del contrato, y de once mil cuatrocientos diez millones nueve mil ciento veinte pesos con veintisiete centavos ($11.410.009.120.27) correspondientes a los perjuicios ocasionados a partir de la terminación unilateral con justa causa del contrato.
(III) Que el HOSPITAL EL TUNAL no reconocía ni aceptaba en favor de la FUNDACIÓN ESENSA suma alguna por conceptos relacionados con el Contrato No. 116 de 2007, y en esa medida, las pretensiones de la segunda - contenidas en el numeral anterior- debían ser reconocidas por un Tribunal de Arbitramento para que se procediera con su pago. (IV) Que la FUNDACIÓN ESENSA no tiene que aceptar ni reconocer suma alguna en favor del HOSPITAL EL TUNAL, por no presentar este último reclamación y, en esa medida se entiende que el segundo declara a la primera a paz y salvo por todo concepto relacionado con el contrato No. 116 de 2007 y, por ende, no presentará reclamaciones futuras que se refieran a este convenio.
(V) Que las partes intervinientes en la liquidación del Contrato No. 116 de 2007, se declaran a paz y salvo por cualquier concepto relacionado con dicho contrato, excepto con respecto a las pretensiones hechas por la fundación en el literal II. 1.20. Teniendo en cuenta lo anterior, la FUNDACIÓN ESENSA tomó la decisión de acudir al presente Tribunal de Arbitramento.
2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL Las pretensiones contenidas en la demanda arbitral son las siguientes: “PRIMERA. Declárese la existencia del Contrato de Concesión No. 116 de 20 de abril de 2007, celebrado entre HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO y LA FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL. Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado “SEGUNDA.
Declárese que HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO incumplió el "CONTRATO DE CONCESIÓN No. 116 DE 2007 CELEBRADO ENTRE EL HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Y LA FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL” celebrado mediante documento suscrito el 20 de abril de 2007, en sus artículos 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 17, 22, 24, 25 y 26 “TERCERA.
Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene el pago de la indemnización de los perjuicios materiales ocasionados a LA FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL hoy FUNDACIÓN ESENSA por parte del HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, por la suma que se relaciona a continuación: “3.1 Daño Emergente: El cual corresponde a las pérdidas efectivamente sufridas durante la ejecución del contrato, según la siguiente valoración o aquella que quede acreditada dentro del proceso: “- Obras realizadas por el Concesionario: DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL PESOS ($271.143.000).
“- Los valores anteriores deberán actualizarse desde que se produjo el daño, y hasta la fecha en que se emita el laudo arbitral, mediante la metodología que al efecto determine el Honorable Tribunal, a fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo del costo de oportunidad del dinero invertido. 3.2 Lucro Cesante: El cual corresponde a las ganancias o beneficios dejados de percibir con ocasión del incumplimiento del contrato por parte del HOSPITAL EL TUNAL, suma que se estima en el valor que a continuación se expresa o en el que se logre acreditar dentro del proceso: “- DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.400.000.000), reconocidos por el Hospital El Tunal, en el Acta de Conciliación No. 339-2010 del 2 de mayo de 2011 ante la Procuraduría Séptima Judicial, por concepto de lo que La Fundación dejó de percibir durante la ejecución del contrato, con ocasión del incumplimiento del Hospital en cuanto a la entrega de las instalaciones necesarias para la Unidad de Cuidados Intensivos Coronarios, así como la insuficiencia de procedimientos programados para el servicio de Hemodiálisis.
“- ONCE MIL CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES NUEVE MIL CIENTO VEINTE PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($11.410.009.120.27), calculados a partir de la terminación unilateral con justa causa del contrato 116/2007, por parte de La Fundación, es decir, el día 26 de noviembre de 2009 y por los meses faltantes para el desarrollo y culminación del citado contrato.
“- Los valores anteriores deberán actualizarse desde que se produjo el daño, y hasta la fecha en que se emita el laudo arbitral, mediante la metodología que al efecto determine el Honorable Tribunal, a fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo del costo de oportunidad del dinero invertido. CUARTA. Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene al HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO., al pago de las costas de este proceso, incluidas las Agencias en Derecho”.
3. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA ARBITRAL En escrito presentado el catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014) la parte demandada, contestó la demanda negando los hechos contenidos en los numerales 4, 8 y 20; aceptando como ciertos los hechos mencionados en los numerales 2, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 24, 26, 27, 28, 30, 34, 35 y 36; aceptando parcialmente los hechos 1, 3, 23, 25, 29, 31 y 32; manifestando que no le constaba lo mencionado en el numeral 37; y, por último, advirtiendo en el numeral 33 que no se aportaron dentro de la demanda las valoraciones de los peritos aludidas y que el Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado fundamentaron la falta de aprobación de la conciliación en la falta de soporte probatorio.
El demandado se opuso a todas las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, solicitó exonerar de toda responsabilidad al Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado.
4. LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Los hechos en los que la parte convocada apoya sus pretensiones22 bien pueden compendiarse del siguiente modo: 4.1. El veinte (20) de abril de dos mil siete (2007) el HOSPITAL EL TUNAL suscribió Contrato de Concesión No. 116 con la FUNDACIÓN ESENSA, cuyo objeto era la concesión de la gestión de las actividades asistenciales para el adecuado funcionamiento del servicio público esencial de la salud en las áreas de cardiología diagnóstica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular y unidad de cuidado intensivo coronarios, por cuenta y riesgo del concesionario, en las instalaciones del concedente y bajo la vigilancia y control del concedente. 4.2.
Dentro de las obligaciones asumidas por la FUNDACIÓN ESENSA, en su calidad de concesionaria, se encontraba la de diseñar, dotar y/o construir las instalaciones físicas necesarias para la implementación, puesta en marcha y operación del servicio contratado. 4.3. En desarrollo del contrato, se evidenciaron los siguientes incumplimientos por parte de la FUNDACIÓN ESENSA: (I) Las obras realizadas por la convocante no cumplían con los criterios de habilitación, ni con los permisos y licencias necesarios;
(II) existían irregularidades en la facturación de los servicios de hemodinamia; (III) se presentaron demoras injustificadas en las respuestas a interconsultas, y en el traslado de pacientes a la sala de cirugía; y (IV) el personal de hemodinamia no se ceñía a los protocolos establecidos para dicha área. 4.4. Con el cierre y suspensión de los servicios concesionados a la FUNDACIÓN ESENSA, se perjudicó significativamente la atención a la salud del HOSPITAL EL TUNAL y, por ende, se le dio prioridad al interés particular de la convocante sobre el interés general de los pacientes asistentes a la institución hospitalaria. 4.5.
A pesar de que el Contrato No. 116 de 2007 se liquidó, es claro que al HOSPITAL EL TUNAL se le generaron unos perjuicios, susceptibles de ser reclamados, como consecuencia de que este último asumió ciertas obligaciones que le correspondían a la FUNDACIÓN ESENSA como concesionaria. 22 Folios 178 a 185 del cuaderno principal número 1.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado 4.6. Ante el cierre de los servicios, el HOSPITAL EL TUNAL tuvo que remitir pacientes al Hospital Santa Clara, quedándose sin ingresos económicos y poniendo en riesgo la vida de dichos pacientes. 4.7.
De igual manera, expertos en construcción recomendaron no hacer uso de uno de los espacios construidos por la Fundación, debido a la inseguridad que esta estructura podía traer a los usuarios y personal de asistencia.
5. LAS PRETENSIONES DEL DEMANDADO Las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención23 son las siguientes: “PRETENSIONES "1. Declarar la existencia del Contrato de Concesión No 116 de 2007 suscrito por las partes. "2. Declarar el incumplimiento del citado contrato de concesión por parte de la Fundación Leonor Goelkel, en el entendido que por su naturaleza este asumió por su cuenta y riesgo el desarrollo del mismo como también estaba obligado al aseguramiento de los recursos económicos del mismo, sin tener excuso de haber cerrado intempestivamente los servicios máxime si se tiene en cuenta que el Hospital nunca dejo de reconocer pago alguno. "3.
Ordenar el pago de los perjuicios sufridos por Daño Emergente y Lucro Cesante descritos en acápite de determinación de la cuantía de la presente demanda. "4. Condenar a la Fundación Leonor Goelkel al pago de Costas del presente proceso incluidas las agencias en derecho. "5. Ordenar a la Fundación Leonor Goelkel hoy ESENSA, al pago de los intereses causados por los pagos que se cancelaron al CONCESIONARIO y que a corte Noviembre de 2010 no habían sido cancelados por los diferentes pagadores.
"6. Ordenar a la Fundación Leonor Goelkel el pago de los costos que se determinen en el peritaje frente a los perjuicios causados al Hospital por el cierre intempestivo de los servicios junto con los valores que resulten dentro del peritazgo por el mal estado de las obras, su posible demolición o adecuación/ arreglo de las estructuras del Hospital”.
6. LA OPOSICIÓN DEL CONVOCANTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En escrito de 16 de diciembre de 201424, la parte convocante contestó a la demanda de reconvención aceptando como ciertos los hechos 1, 2, 3, 4, 5 y 6; negando los contenidos en los numerales 7, 8, 9, 11, y 12; ateniéndose al texto de lo contenido en el numeral 10; y manifestando que no le contaban los hechos 13 y 14.
El demandado en reconvención se opuso a todas las pretensiones de la demanda y en 23 Folios 227 a 228 del Cuaderno Principal número 1. 24 Folios 239 a 249 del Cuaderno Principal número 1. Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado consecuencia propuso las siguientes excepciones de mérito: (I) FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN;
(II) LA FUNDACIÓN NO ADEUDA SUMA ALGUNA POR NINGÚN CONCEPTO AL HOSPITAL EL TUNAL; y (III) NO EXISTIÓ INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA FUNDACIÓN ESENSA DEL CONTRATO No. 116 DEL 20 DE ABRIL DE 2007. II. LA ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO 1. El ocho (8) de mayo de dos mil quince (2015) tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal además de declararse competente para conocer del litigio puesto a su conocimiento, mediante Auto No. 14 decretó las pruebas solicitadas por las partes25 y las que de oficio consideró necesarias. 2.
El veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015), se posesionaron los peritos Eduardo Jiménez Ramírez en representación de la Sociedad Jega Accounting House Ltd y Julio Durán Gutiérrez, y se les fijó anticipo de sus respectivos honorarios. 3. El doce (12) de agosto de dos mil quince (2015), se practicaron los testimonios de Gladys Myriam Sierra Pérez y María Hilsa Mora Celis, y se puso en conocimiento a la parte convocante de las respuestas dadas por la demandada al interrogatorio. 4.
El veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015), se practicó el testimonio de Aldemar Bautista Otero, y se corrió traslado a las partes del dictamen pericial rendido por el ingeniero Julio Durán Gutiérrez, hasta el dos (2) de septiembre de dos mil quince (2015). 5. El treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015), se recibió el testimonio de Fernando Cifuentes Correa. 6.
El veintiún (21) de octubre de dos mil quince (2015), se llevó a cabo audiencia de inspección judicial con exhibición de documentos a las oficinas del Hospital El Tunal III Nivel ESE. Del mismo modo, se corrió traslado a las partes, por el término de 3 días, del dictamen pericial rendido por el perito contable JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. 7.
El diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015), se ordenó a la empresa JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. resolver las solicitudes de aclaración y complementación del dictamen pericial, efectuadas por las partes. Del mismo modo, se prescindió del testimonio de la señora Alba Janeth Aguilar, y se incorporó al proceso copia del expediente No. 25000232600020100058201. 25 Ver folio 296 a 316 del Cuaderno Principal número 1 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado 8.
De las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial rendido por la empresa JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA., se corrió traslado a las partes por el término de tres (3) días, dentro de los cuales la parte demandada formuló objeciones a las mencionadas aclaraciones. 9. El diecisiete (17) de diciembre de dos mil quince (2015), se declaró concluida la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos a la sociedad convocada. 10.
El doce (12) de enero de dos mil dieciséis (2016), la empresa JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. dio respuesta a la solicitud de complementación del dictamen, de la cual se corrió traslado a las partes por el término de tres (3) días. 11. El quince (15) de enero de dos mil dieciséis (2016), la parte convocante presentó memorial solicitando la aclaración y complementación de la respuesta radicada por el perito contable el 12 de enero de ese año. 12.
El dieciocho (18) de enero de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal fijó los honorarios a los peritos, negó la solicitud de aclaración y complementación del dictamen pericial impetrada por la demandada, y declaró concluido el periodo probatorio. Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en 21 sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas, salvo las que fueron desistidas.
III. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LA PARTES Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto. En ella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.
IV. EL TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, éste será de seis (6) meses Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En consonancia con lo anterior, el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.
En el presente caso, la primera audiencia de trámite tuvo lugar el ocho (8) de mayo de dos mil quince (2015), habiendo finalizado ese mismo día, lo que significa que la providencia que aclare, corrija o adicione el laudo arbitral, debe proferirse a más tardar el ocho (8) de noviembre de dos mil quince (2015). Sin embargo, y teniendo en cuenta que en reiteradas oportunidades las partes hicieron uso del derecho a suspender el proceso, al mencionado término deberá adicionarse las siguientes suspensiones: ACTA INICIO FIN DÍAS SUSPENSIÓN 12 26/05/2015 23/06/2015 29 13 26/06/2015 09/08/2015 7 14 13/08/2015 25/08/2015 53 15 03/09/2015 29/09/2015 34 16 01/10/2015 20/10/2015 12 17 22/10/2015 12/11/2015 22 TOTAL DÍAS DE SUSPENSIÓN 156 Teniendo en cuenta que la Ley 1563 de 2012 solamente autoriza una suspensión máxima de 120 días, para efectos de la contabilización del término del proceso se tendrá en cuenta ese término a pesar de que las partes suspendieron el proceso por un lapso mayor.
En consecuencia, al término de los seis meses de duración del proceso se adicionarán únicamente 120 días de suspensión los cuales vencen el 7 de marzo de 2016, motivo por el cual el Tribunal se encuentra en término para fallar. V. CONTROL DE LEGALIDAD De conformidad con el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal precisa que durante toda la actuación procesal no existe vicio alguno de nulidad que deba ser saneado, pues durante ella, el Tribunal ha garantizado la efectividad de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, de acceso, de defensa, de contradicción, de audiencia y, en general, del debido proceso.
El Tribunal ha sido en un todo absolutamente garantista, de acuerdo con su obligación constitucional y legal con el objeto de garantizar la efectividad de tales derechos. Las Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado partes tuvieron la oportunidad de ejercerlos sin violación alguna en todo el proceso surtido hasta ahora.
Aún frente a la manifestación hecha por la apoderada de la parte convocada y convocante en reconvención en la audiencia cumplida el 18 de enero de 2016, el Tribunal destaca que la parte por ella representada tuvo la oportunidad procesal de formular el cuestionario al señor perito contable. Empero, no cumplió con el deber procesal de entregar la información requerida para que se absolviera oportunamente su cuestionario en el plazo señalado por el Tribunal al perito y rendido éste, lo controvirtió al tiempo que solicitó su complementación. No satisfecha esta última y ante su requerimiento, el Tribunal le exigió al Perito atender la solicitud de complementación con base en la información esta vez sí entregada por la parte convocada y aquél así lo hizo en la oportunidad señalada por el Tribunal.
La ley no permite solicitar la complementación de un dictamen complementario pero la apoderada lo solicitó. Ante la improcedencia legal de la solicitud, el Tribunal la negó y luego confirmó la decisión, sin que tal negativa adoptada de conformidad con la ley se constituya en violación del debido proceso. En consecuencia, este Tribunal obró en un todo con sujeción a la Constitución Política, a la ley y a la jurisprudencia VI.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Síguese de cuanto queda expuesto que, la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes convocada y convocante, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes, consideraciones:
1. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Sea lo primero advertir que la competencia de este Tribunal para conocer, tramitar y decidir la demanda arbitral y sus excepciones u oposiciones, no fue controvertida por las partes y además ella fue aceptada tanto en la audiencia de instalación como en la primera audiencia de trámite cuando el Tribunal resolvió sobre su competencia en los términos expuestos en el Auto No. 12 proferido el 8 de mayo de 2015, tal como consta en el Acta No. 11.
No ocurrió lo mismo en cuanto se refiere a la competencia del Tribunal para conocer y resolver de la demanda de reconvención, frente a la cual, con la contestación de la demanda de reconvención, la parte convocante y convocada en reconvención formuló Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado la excepción que denominó “Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de la demanda de reconvención”.
En tal virtud, sin perjuicio de lo resuelto en el Auto No. 12 y en el Auto No. 13 que lo confirmó, proferidos en la audiencia celebrada el 8 de mayo de 2015, tal como consta en el Acta No. 11, le corresponde al Tribunal analizar y resolver en el Laudo dicha excepción, para lo cual de nuevo observa que los argumentos planteados por la parte convocante si bien se soportan la reiterada jurisprudencia del H. Consejo, Sala de lo Contencioso Administrativo sobre las salvedades que se registran en las actas de liquidación de los contratos estatales y los efectos que de ellas se derivan en el ámbito judicial, ellos constituyen un planteamiento sustantivo sobre la procedencia o no de las pretensiones de la demanda de reconvención y no un argumento que le reste competencia a este Tribunal, el cual debe tenerla para analizar tales pretensiones y sus excepciones u oposiciones, confrontarlas con los hechos, valorar conforme a la ley los medios de pruebas en que dicen estar fundadas y resolver sobre el mérito de las mismas, como en efecto lo hará más adelante en esta providencia. El Tribunal de nuevo señala que revisados el Contrato No. 116 del 20 de abril de 2007, el Otrosí No. 1 del 9 de julio de 2008 y el Acta de Liquidación suscrita de común acuerdo por las partes en el mes de julio de 2013, se observa que en ellos las partes no hicieron modificación alguna al pacto arbitral acordado desde el inicio de la relación negocial.
En el Acta de Liquidación las partes centraron su acuerdo en las salvedades sustantivas que en ese documento debían incluirse son que haya mención alguna sobre el alcance, modificación, sustitución o alteración de la Cláusula Compromisoria. Por lo tanto, la no inclusión de salvedades acerca de la competencia del Tribunal en el Acta de Liquidación del Contrato suscrita por las partes de común acuerdo, implica un análisis de fondo del problema o problemas jurídicos sometidos a la consideración del Tribunal, con base en sus soportes fácticos y los medios legalmente procedentes para probarlos que sólo puede ser efectuado al momento de adoptarse la decisión final del proceso, como se hará más adelante en esta providencia, pues ello conlleva un análisis sobre la legitimación sustantiva de las pretensiones de la demanda de reconvención o, lo que es lo mismo, de los presupuestos materiales o de fondo de las mismas, lo cual exige que el Tribunal tenga competencia para ello.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal considera que las circunstancias o razones que fueron expuestas oportunamente por la parte convocada en reconvención, no afectan su competencia conferida en el Pacto Arbitral o la que se deriva de la ley para conocer y resolver de la controversia sometida a su conocimiento y con ella las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención, así como las propias excepciones u oposiciones formuladas por ella como parte convocada en reconvención, y las demás cuestiones sometidas a su decisión, razón por la cual no procede la excepción de mérito que por falta de competencia formuló la parte convocada en reconvención. Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado
2. EL CONTRATO SUSCRITO POR LAS PARTES - NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Dadas sus implicaciones para este proceso, el Tribunal entra a analizar a continuación la naturaleza jurídica del Contrato No 116 suscrito entre la Convocante y la Convocada el 20 de abril de 2007, en adelante “el Contrato”. En este sentido, el Contrato establece en su Cláusula Primera que “El Objeto del presente contrato es la concesión que a favor del CONCESIONARIO realiza el CONCEDENTE de la gestión de las actividades asistenciales necesarias para el adecuado funcionamiento del servicio público de salud en la áreas de cardiología diagnóstica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular, y unidad de cuidados intensivos coronarios, bajo las condiciones expresas definidas en este contrato, gestión que se realizará por cuenta y riesgo del concesionario en las instalaciones del CONCEDENTE (…)” (Resaltado fuera de texto), e incluyó el diseño, dotación y/o construcción progresiva de las instalaciones físicas requeridas para la implementación, puesta en marcha y operación del servicio, a cargo del Concesionario.
De esta manera, el mismo contrato señala que se trata de uno de concesión para la prestación de servicios médicos asociados al área cardiovascular, dentro del objeto social de una entidad prestadora de salud, Empresa Social del Estado (“ESE”), como lo es la Convocada, calidad que se desprende de su misma denominación social26, a la vez que de su objeto social27.
Bajo estos parámetros, y habiendo sido suscrito por una ESE para el desarrollo de sus actividades médicas y de servicios de salud, el Contrato se rigió por el régimen legal especial aplicable a este tipo de entidades al que se hacen referencia los artículos 194 y siguientes de la Ley 100 de 1993. En efecto, el numeral 6º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 establece que, en materia contractual, los contratos celebrados por una ESE se regirán por el derecho privado, sin perjuicio de poder incluir, a su discreción, las cláusulas excepcionales al derecho común previstas en el estatuto de contratación estatal.
Esta estructura legal ha sido reiterada por el decreto reglamentario de la Ley 100, el 1876 de 1994 -aclarado por el Decreto 1621 de 1995, en el sentido que reglamenta los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993-, que en su artículo 16 confirma que a una ESE, en materia contractual, se le aplican las reglas de derecho privado (inclusive sujetándose a la jurisdicción ordinaria para efectos de competencia), sin perjuicio de su facultad discrecional de utilizar las cláusulas excepcionales previstas en el estatuto de contratación estatal, en cuyo caso y para los efectos respectivos de las mismas y 26 Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado 27 De conformidad con lo establecido en los artículos 194 a 197 de la Ley 100 de 1993, las Empresas Sociales del Estado, ESE, son una categoría especial de entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica y patrimonio propio, autonomía administrativa, cuyo objeto social es la prestación de servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado con carácter excepcional, se aplicarán las normas de derecho público respectivas.28 Así las cosas y como presupuesto general, un contrato celebrado por una ESE se rige básicamente por el derecho privado, no obstante el carácter de entidad pública de la entidad respectiva, aún para efectos de jurisdicción, salvo que se incluyesen cláusulas excepcionales al derecho común, en cuyo caso y para los fines pertinentes y específicos se aplicará el derecho público, es decir, el estatuto público de contratación estatal, hoy contenido en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias.
De otra parte y bajo el claro entendido que el Contrato fue denominado y suscrito como uno de concesión, al amparo del régimen citado de la Ley 100 de 199329, y como ya se anotó, incluyendo las cláusulas excepcionales previstas en el estatuto de contratación pública, resulta pertinente señalar que la figura contractual de la concesión ha tenido un desarrollo legal y jurisprudencial significativo, fundamentalmente asociado a la figura de la concesión en materia de contratación estatal.
Si bien el vocablo concesión ha tenido otras acepciones y connotaciones jurídicas30, su uso más significativo se ha desarrollado en materia comercial, con la figura de la concesión mercantil, figura ajena al objeto del debate procesal y sobre la cual el Tribunal no realiza análisis particular, y preponderantemente con la concesión en materia de contratación estatal.
En efecto, establece el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que: “(…) Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio público o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden (…)” De igual manera y en específica relación con el tema de infraestructura de transporte, la Ley 105 de 1993 reguló la materia en sus artículos 30 y 33, resaltando que el artículo 30 de la misma establece que “La Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial”.
Por tal razón, existe una base legal suficiente que permite tener un concepto claro 28 Posición ampliamente compartida por la doctrina nacional. Por ejemplo, Juan Ángel Palacio H., “La Contratación de las Entidades Estatales”, p. 342. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., 2014. 29 Considerando quinto del Contrato 30 Con acepciones y significados como el de autorización u otorgamiento de un permiso gubernamental o privado, o para designar, por ejemplo, en otras épocas la figura de la hoy asociación para el desarrollo de actividades de exploración y explotación petrolífera o minera, con la figura de la concesión petrolera o minera.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado sobre el alcance de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano, siendo la concesión, al igual que la fiducia en materia de contratación estatal, uno de los pocos tipos contractuales que tiene una tipificación y regulación particular, sobre la cual y con base en los desarrollos prácticos y jurisprudenciales se ha estructurado una tipología propia.
En líneas generales, bajo el concepto ya definido, en la concesión estatal, la entidad pública concedente, otorga o confiere a un concesionario la tarea de prestar, operar, u organizar un servicio público, de forma total o parcial, o de construir, explotar, conservar o mantener, a su vez total parcialmente, una obra o bien destinado uso o servicio público, recibiendo a cambio una remuneración y siempre y cuando ejecute la concesión por su cuenta y riesgo y bajo el control de la entidad pública concedente.
Bajo este escenario, la doctrina y jurisprudencia han decantado los elementos básicos de la concesión pública, así como han delimitado sus variantes y categoría más representativas. En efecto, de la misma definición legal se concluye que, para desarrollar fines propios del Estado, la concesión supone que el concesionario explote o gestione un servicio público o construya o desarrolle un servicio o bien público, a cambio de una remuneración que puede asumir diversas modalidades (tasas, porcentajes, sumas fijas o variables, etc., según se acuerde), como obligaciones recíprocas y onerosas fundamentales, en la medida y como notas características que, (i) el control de tal operación se mantenga en cabeza de la entidad concedente y, (ii) que el concesionario la desarrolle por su cuenta y riesgo, esto es, proveyendo los medios para su adecuada ejecución en condiciones normales y contractuales, sin que ello suponga asumir cualquier riesgo o aquellos no usuales o connaturales al negocio pactado.
La jurisprudencia nacional ha tenido un significativo trabajo interpretativo de la figura, en la que cabe destacar una profusa tarea tanto de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, así como en numerosos laudos arbitrales31 que han permitido delinear con claridad los alcances de esta figura. Como ejemplos de la misma, pueden citarse, entre otras, las siguientes con breves transcripciones que el Tribunal considera pertinentes: Sentencias C-250 de 1996 y C-711 de 1996 y, más recientemente, las Sentencias C-300 de 2012, C-312 de 2102 y C-533 de 2013, en las que se ha precisado el alcance de la 31 Han sido numerosos y muy significativos los desarrollos sobre el tema de la concesión pública por parte de los tribunales arbitrales.
Simplemente a título enunciativo, pueden destacarse, entre otros, los siguientes laudos arbitrales: Laudo de 25 de septiembre de 2008 entre Concesiones CCPC S.A vs Instituto Nacional de Concesiones (árbitros Sandra Morelli, William Barrera y Antonio Gómez), Laudo del 26 de enero de 2011 entre el Departamento de Cundinamarca y la Concesionaria Panamericana (árbitros Jorge Suescún, Susana Montes de Echeverri y Saúl Sotomonte), Laudo del 19 de noviembre de 2000 entre Consorcio Wiesner 2003 y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (árbitros Carlos A. Sánchez, María Carolina Rodríguez y Alberto Gómez), Laudo del 15 de noviembre de 2012 entre Proactiva Doña Juna ESP SA y la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, UAESP (árbitros José Alejandro Bonivento, Juan Carlos Galindo y Álvaro Tafur), o el más reciente de 18 de enero de 2014 entre la Concesión Santa Marta- Paraguachón y la ANI (árbitros William Namén, Juan Carlos Henao y Rodrigo Escobar Gil).
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado concesión. Así, por ejemplo, la sentencia citada C-250 de 1996, señaló lo siguiente: "a) “´De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes características: "b) Implica una convención entre un ente estatal – concedente – y otra persona – concesionario;
"c) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público. "d) Puede tener por objeto al construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinadas al servicio o uso público; "e) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público.
Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio. Esta facultad es de origen constitucional por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos.
Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública). "f) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo.
Al respecto, v.gr., la ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o valorización. Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión serán en su totalidad del concesionario, hasta tanto este obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido.
"g) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales o de caducidad. "h) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato”.
Por su parte, en la sentencia C-312 de 2012 la Corte Constitucional reiteró la tradicional visión sobre la existencia de tres tipos de concesión tradicionales, aunados a un cuarto tipo de concesiones atípicas, al señalar que hay: “tres tipos de contratos de concesión: el de servicios, el de obra pública y el de explotación de bienes públicos”, la remuneración podrá consistir en “(…) en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue [al concesionario] en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual”, entre otras posibilidades”, y “es regularmente fruto de la explotación de la obra y de los servicios derivados de ella”, por ejemplo, en los de explotación de obra, “mediante el cobro de peajes y/o contribución por valorización a los usuarios o beneficiarios de la misma.
En el caso de los peajes, la autorización de cobro se extiende regularmente hasta que el contratista recupere la inversión y obtenga la remuneración en los términos pactados. A su vez, el Consejo de Estado ha, igualmente, delimitado jurisprudencialmente las características de esta figura contractual, a manera de ejemplo, en las sentencias de 17 de mayo de 2007 (Exp.
AP-00369-0) y 18 de abril de 2010 (Expediente 14390) de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. En la citada providencia de 17 de mayo de 2007, el Consejo de Estado señaló que la concesión como contrato estatal supone que: Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado “— Implica una convención entre un ente estatal, concedente, y otra persona, concesionario.
“— La entidad estatal otorga a un particular la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública. “— Puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio.
“— La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario. “— El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo. “— El particular recibe una contraprestación que consistirá, entre otras modalidades, en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien.
“— Deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. “— El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas”.
En este contexto, y a la luz de lo establecido en el Contrato, el Tribunal concluye que el Contrato 116 de 2007, suscrito por la Convocante y la Convocada, es un Contrato de Concesión, en este caso particular para la realización por parte de la Convocante, como concesionaria, “la gestión de las actividades asistenciales necesarias para el adecuado funcionamiento del servicio público de salud en la áreas de cardiología diagnóstica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular, y unidad de cuidados intensivos coronarios, bajo las condiciones expresas definidas en este contrato, gestión que se realizará por cuenta y riesgo del concesionario en las instalaciones del CONCEDENTE”.
Como tal y de conformidad con lo en él establecido, el Contrato constituye una concesión para dotar, construir y operar en las áreas que entregue la Convocada, servicios médicos y hospitalarios en la rama cardiovascular. Para tal efecto, la Convocante, como concesionaria, debe asumir la operación respectiva por su cuenta y riesgo, recibiendo la remuneración acordada (cláusulas 6ª y 7ª), tal y como fueron modificadas por el Otrosí No 1 de 9 de junio de 200832, y bajo la vigilancia y control de la Convocada en calidad de concedente.
A lo largo de este Laudo, se analizarán las implicaciones de estas características específicas, que sitúan al Contrato como una modalidad de concesión para el desarrollo, dotación, construcción y operación de áreas y espacios de la Convocada, para que en ellas se presten servicios médicos cardiovasculares. Como se anotó, tratándose de una concesión suscrita por el Hospital el Tunal, en su carácter de una ESE, dicho contrato se sujeta al régimen especial a ellas aplicables, de conformidad con lo establecido por el artículo 195 de la Ley 100 de 199333.
De igual manera, como el procedimiento de selección del concesionario se realizó mediante invitación pública34, y en él se pactaron las cláusulas excepcionales de interpretación, modificación y terminación unilateral, caducidad y reversión, previstas en la Ley 80 de 199335, el Contrato, sin perder su carácter de concesión estatal, se rige primordialmente por las normas aplicables de derecho privado (y, en particular, por 32 Que obra a folio 54 y 55 del Cuaderno de Pruebas número 1 33 Al cual se hace expresa referencia en el considerando No 5 del Contrato de Concesión 116/2007 34 Número 058 de 2.006 35 Ver cláusula trigésima segunda del Contrato de Concesión 116/2007.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado su clausulado), y de manera excepcional y restringida a lo aplicable y pertinente en materia de tales cláusulas excepcionales, por la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias y adicionales.
3. LOS HECHOS PROBADOS Conforme a la revisión de todos y cada uno de los medios de prueba decretados y practicados en legal forma durante la actuación procesal, el Tribunal destaca la ocurrencia de los siguientes hechos: 3.1. Teniendo en cuenta el perfil epidemiológico y las tasas de morbilidad y mortalidad de la población asentada en su área de influencia, el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL, EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, requería implementar la prestación de los servicios de cardiología diagnostica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular y cuidados coronarios, todos ellos propios de una institución hospitalaria de IV Nivel.
Para tal efecto, solicitó a la Dirección de Desarrollo de Servicios de Bogotá D.C., autorización para la implementación del servicio de hemodinamia, obteniendo concepto favorable el 27 de julio de 2006 (Rad. 76024), en el cual se indicó que una vez analizada la información presentada previamente a esa dependencia y considerando además la sostenibilidad científico-técnica, administrativa y financiera que presentaba entonces el Hospital, era necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones para su desarrollo: a) Actualizar formalmente el registro de habilitación del Hospital el Tunal ante el área de vigilancia y control de la Oferta, el nuevo servicio a ofrecer y solicitar visita de verificación, una vez se considera cumplir con todos los estándares para la prestación del mismo; b) Garantizar la disponibilidad de materiales, equipos y tecnología requerida en la implementación de este servicio; c) Definir protocolos de manejo institucional y procesos de atención integral que se requieran como soporte y normalización del servicio; d) Disponer y garantizar en forma regular y permanente del talento humano especializado e idóneo para la prestación de dicho servicio y en cantidad suficiente; e) Gestionar la contratación del servicio por diferentes pagadores para garantizar la sostenibilidad económica del mismo.36 3.2.
El HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL, EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, realizó la invitación pública No. 058 de 2006, para la implementación de la unidad integral de servicios de cardiología diagnostica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular y unidad de cuidados coronarios. Presentaron propuesta para contratar: la FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL y la UT-HOSPITAL CARDIOVASCULAR DEL NIÑO DE CUNDINAMARCA.
Una vez evaluadas, el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL, EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO seleccionó la presentada por la FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL. Teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo del artículo 7 del Acuerdo Distrital 17 de 1997,37 la Junta Directiva del Hospital el Tunal Nivel III, autorizó mediante Acuerdo No. 07 del 19 de abril de 2007, al Gerente para contratar mediante Concesión la gestión de las actividades asistenciales necesarias para el adecuado funcionamiento del servicio público de salud en las áreas de cardiología diagnostica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular, y unidad de cuidados coronarios, en general todas las actividades conexas y 36 Considerandos del Contrato de Concesión No. 117 de 2007, Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 002. 37 Según el cual, “La cesión, concesión, arrendamiento, comodato o cualquier otra modalidad que disponga del uso de bienes inmuebles o equipos científicos de propiedad de la Empresa Social del Estado deberá contar la aprobación de las dos terceras partes de la Junta Directiva, incluido el voto favorable de los representantes de la comunidad.” Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado complementarias al servicio de hemodinamia, disponiendo de un área al interior de la institución en la que el Concesionario prestaría el servicio.38 3.3.
El 20 de abril de 2007, el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL, EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO y LA FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL – Hoy ESENSA, celebraron el CONTRATO DE CONCESIÓN No. 116, el cual tuvo por objeto la concesión a favor del Concesionario de la gestión de las actividades asistenciales necesarias para el adecuado funcionamiento del servicio público de salud en las áreas de cardiología diagnostica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular, y unidad de cuidados coronarios, bajo las condiciones expresas definidas en dicho Contrato, gestión que se realizaría por cuenta y riesgo del concesionario, en las instalaciones del Hospital el Tunal y bajo la vigilancia y control de éste (Contrato No. 116, Cláusula Primera).
El objeto incluyó el Diseño, Dotación y/o construcción progresiva de las instalaciones físicas requeridas para la implementación, puesta en marcha y operación del servicio, a cargo del Concesionario (Contrato No. 116, Cláusula Primera, Parágrafo)39. 3.4. Se pactaron como obligaciones del Concesionario, entre otras, las siguientes, según lo acordado en la Cláusula Segunda del Contrato No. 116: a. Prestar los servicios objeto del Contrato de Concesión, por su cuenta y riesgo, aportando los recursos tecnológicos, técnicos y humanos de la más alta calidad y acorde con las exigencias de la ciencia médica del momento (Cláusula Segunda, numeral 1). b. Dotar y realizar la correspondiente renovación tecnológica necesaria para el cumplimiento del objeto contractual (Cláusula Segunda, numeral 2). c. Dirigir y coordinar el área asistencial de la prestación de los servicios en las áreas de cardiología diagnostica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular, y unidad de cuidados coronarios (Cláusula Segunda, numeral 3). d. Asegurar los recursos económicos necesarios para organizar el servicio dado en concesión y mantenerlo en adecuado funcionamiento durante el término de ejecución del contrato (Cláusula Segunda, numeral 4). e. Destinar los bienes entregados por el Hospital en desarrollo del Contrato únicamente para la ejecución del mismo (Cláusula Segunda, numeral 15). f. Planificar, organizar, ejercer y controlar en forma completa las funciones de gestión administrativa para optimizar los recursos humanos (Cláusula Segunda, numeral 16). 38 Considerandos del Contrato de Concesión No. 117 de 2007, Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 002. 39 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 001 a 026.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado g. Diseñar, construir y/o adecuar las áreas que el Hospital le entregara para el funcionamiento de los servicios contemplados en el Contrato, contando con las licencias y permisos previos necesarios que se requirieran para ello y que fueren necesarias durante la ejecución del contrato que le permitieran cumplir con las exigencias legales (procesos de habilitación y acreditación) y con el estado de la ciencia médica en cada momento; sin perjuicio que en el futuro pudiera redefinirse de mutuo acuerdo, acorde con las necesidades del servicio, así como también, realizar las adecuaciones locativas para la reubicación del área de rehabilitación y la disponibilidad de una nueva sala de cirugía; mientras se realizarían las obras definitivas para la reubicación de dicho servicio y en aras de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios, el Concesionario se obligó a permitir la utilización temporal del área en ese momento destinada para rehabilitación cardiaca (Cláusula Segunda, numeral 22).
Se observa que, aunque en este numeral de la Cláusula segunda del Contrato se pactó que el área que se entregaría para el funcionamiento del servicio, se describiría claramente en el Anexo No. 01 del mismo Contrato (plano arquitectónico), tal Anexo no se aportó por ninguna de las partes al proceso y por ello tampoco el Tribunal decretó su incorporación al expediente. h. Restituir a la terminación del contrato los activos que recibiría con ocasión del mismo o aquellos de propiedad del Hospital que llegare a poseer con ocasión de la ejecución del contrato, junto con las adiciones y mejoras hechas, así como también abstenerse de cambiar la ubicación sin previo aviso y con autorización escrita del supervisor del Contrato (Cláusula Segunda, numeral 29). i. Garantizar la continuidad en la prestación del servicio, salvo los casos de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados, evento en el cual el concesionario debía adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento del servicio, sin que en ningún momento se superaran los siete días calendario para ello (Cláusula Segunda, numeral 33). 3.5.
Por su parte, se pactaron como obligaciones del Hospital Concedente, entre otras, las siguientes, según lo acordado en la Cláusula Tercera del Contrato No. 116: a. Garantizar al Concesionario la exclusividad para la gestión del servicio entregado en concesión, siempre que éste cumpliera con las obligaciones derivadas de la Ley y del citado Contrato (Cláusula Tercera, numeral 1). b. Entregar en exclusividad al Concesionario, por el término de vigencia de la concesión, el espacio físico necesario para la ejecución del contrato, en las instalaciones del Hospital, con el correspondiente plano arquitectónico en el que de manera clara se debía especificar el área entregada y un acta en la que se debieron establecer las condiciones en las que se entregó (Cláusula Tercera, numeral 2).
Se observa que tal plano arquitectónico no se elaboró ni el acta que aquí se menciona fue redactada por lo que no se aportaron por ninguna de las Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado partes al proceso y por ello tampoco el Tribunal decretó su incorporación al expediente.
Tampoco se elaboró y como consecuencia de ello no se ejecutó un cronograma para la entrega de tales espacios físicos con el fin de que fueran recibidos, adaptados, adecuados, habilitados y puestos en funcionamiento por el Concesionario previa la obtención de las licencias, permisos, autorizaciones y/o habilitaciones de las respectivas autoridades para la adecuada, oportuna, eficiente y eficaz prestación de los servicios objeto de la concesión, de lo cual se infiere desde ya una grave falla en la planeación del Contrato. c. Cooperar en lo que fuera de su competencia, para que el Concesionario pudiera prestar los servicios objeto del Contrato por su cuenta y riesgo, sin que dicha cooperación generara ningún tipo de solidaridad (Cláusula Tercera, numeral 3). d. Recibir a la terminación del Contrato, las áreas y activos que le hubiere entregado al Concesionario con ocasión del contrato o aquellos de propiedad del concedente que llegare a poseer el Concesionario con ocasión de la ejecución del contrato, junto con las adiciones y mejoras hechas (Cláusula Tercera, numeral 19). 3.6.
El 25 de abril de 2007, en las instalaciones del Hospital el Tunal E.S.E., los señores JUAN CARLOS GARCÍA UBAQUE y CARLOS CONTRERAS GAMARRA en su calidad de supervisores del Contrato de Concesión, por una parte y, por la otra, FRANCISCO JAVIER UEJBE JARAMILLO, en calidad de representante legal de LA FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL (Hoy Fundación ESENSA), suscribieron el acta de inicio formal del Contrato de Concesión No. 116-07, en la cual no dejaron salvedad alguna.40 3.7.
Las partes no suscribieron acta alguna en la cual conste que se haya hecho entrega por parte del Concedente al Concesionario de las instalaciones físicas para ejecutar el objeto del Contrato. Además, según consta en el Acta No. 10 de 2007, del Comité de Seguimiento del Contrato 116 de 2007, allí se aclaró que el Servicio de Cardiología y Hemodinamia es de Nivel IV y, por el ello, el Hospital el Tunal III Nivel, no tenía en ese momento el soporte de infraestructura ni el técnico, haciendo referencia a un Departamento de Medicina Interna.
En otros términos, si el Hospital el Tunal era Nivel III, no contaba con los servicios ni las áreas para operar como un Hospital de Nivel IV. Por eso, allí se dejó constancia igualmente que en ese momento el Hospital no contaba con un área física apropiada para la Unidad Coronaria, por lo cual se procedió a colocar 4 camas en el espacio anexo a la UCI 1° piso con personal y equipos del Hospital, mientras que la Fundación Leonor Goelkel se comprometió a asignar un cardiólogo para interconsulta de los pacientes.
Allí se consignó que “La entrega del área se realizaría lo más pronto posible de acuerdo a los compromisos y 40 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 027 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado proyectos del Tunal.”41 3.8. Con todo, en el numeral 2 del Acta de Liquidación del Contrato, las partes de común acuerdo aceptaron como hecho de la Etapa Contractual que “Se hizo entrega parcial de espacios o áreas de acuerdo con lo pactado, quedando pendientes por entregar las áreas para unidad de cuidados coronarios y la sala de cirugía”, al tiempo que en los numerales 3, 4 y 5 del mismo acápite de la citada Acta, las partes reconocen que “3.
Recibidas parcialmente las áreas, el concesionario – fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, procedió a adecuar las instalaciones mediante la realización de obras civiles incluyendo la demolición y adecuación de áreas, dotación con equipos especializados”; “4. Una vez culminadas las obras42 y adecuadas las instalaciones para prestar el servicio de Hemodinamia, el día 23 de agosto de 2007, los señores JUAN CARLOS GARCÍA UBAQUE, Subgerente Científico del Hospital, VICTOR ALEXANDER SAENZ CASTRO, supervisor del contrato y FRANCISCO JAVIER UEJBE, representante de la fundación, suscribieron el acta de iniciación del servicio de Hemodinamia”; y, “5.
Para el cumplimiento del objeto del contrato, el Concesionario en este proceso se obligó a prestar dichos servicios por su cuenta y riesgo, es decir, que él debía aportar la totalidad de los equipos y el personal médico requeridos.”43 3.9. En la misma Acta de Liquidación del Contrato, también las partes de común acuerdo aceptaron como hechos los descritos en los numerales 6, 7 y 8 del acápite de la Etapa Contractual, en los cuales se señaló que: “6.
Desde un inicio el contrato se presentaron problemas en la apertura de los servicios concesionados de Cirugía Cardiovascular y la Unidad de Cuidado Intensivo, como consecuencia de imprevisiones contenidas en la etapa precontractual desarrollada por el hospital. / 7. Para enero de 2008, el hospital no tenía adecuada el área concerniente a la UCI coronaria, que pensaba hacerse de 10 camas, y donde finalmente la Secretaría de Salud sólo aprobó 6 camas denotándose una improvisación al comprometerse en el contrato 116 de 2007, sin haber definido el tamaño del área, sin contar con estudios y diseños correspondientes. / 8.
Para enero de 2008, no pudo entregar al Concesionario el área concerniente a la UCI Coronaria, porque los estudios y diseños para la habilitación del servicio requerían de la aprobación de la Secretaría de Salud, situación no contemplada en los términos contenidos en la Invitación Privada y en el contrato 116 de 2007, y donde se acordó una UCI Coronaria de 10 camas que el Concesionario diseñaría, adecuaría y dotaría, y donde finalmente la Secretaría de Salud aprobó 6 camas, sin que la fundación LEONOR GOELKEL, Concesionario, hubiera podido participar en dicho proceso.”44 En declaración rendida al Tribunal el 12 de agosto de 2015 por la Doctora Gladys 41 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 240 42 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 150 a 152 43 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 171 44 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 171 - 172 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Myriam Sierra, quien fue Gerente del Hospital el Tunal señaló al respecto que: “(…) el otro componente es el componente de la entrega de unas áreas para que funcionara un servicio que se llama la UCI, la atención de casos de extrema urgencia coronaria, de problemas cardiacos; el contrato es su cláusulas dice que las áreas se entregarían de manera progresiva, sin embargo, no tiene ningún anexo, ni ninguna definición de exactamente cuándo debía entregarse estas áreas, ni en qué condiciones tenían que entregarse esas áreas, no decía ni el qué, ni el cómo, ni el cuándo, sino que simplemente se entregarían unas áreas de manera progresiva para entregar los servicios de salud por el concesionario.
“La entidad la estructura del Hospital, no se acomodaba a las exigencias que los requisitos de habilitación que por Ley establecen para que funcionen este tipo de servicios, es un servicio supremamente especializado, que no se puede acomodar en cualquier lugar porque los requisitos de habilitación lo exigen, exigen determinados requisitos, al parecer anteriores gerentes no habían logrado identificar el área que se entregaría para que operara este servicio, en vista de los requerimientos del concesionario, exactamente la Fundación, en mi administración, mi administración se preocupó primero por diseñar unos estudios para esta construcción. “Segundo en asegurarse que efectivamente esta construcción cumpliera con los requisitos exigidos tanto por las normas de construcción tanto por las normas de habilitación, esto es un proceso, esto no se puede construir una UCI de manera inmediata, porque requiere de la aprobación de diferentes instancias.
“Entonces empezamos a hacer primero el diseño, segundo a identificar el espacio, el estudio, la consecución de los recursos, que en ese orden si es una concesión le pertenecería al Concesionario, pero con el ánimo de conciliar, el Hospital accedió a construirlo con recursos propios y así fue que adecuó la estructura con recursos propios, en el contrato nunca se definió cuántas camas se iban a entregar, sin embargo en una acta alguien hace un comentario y dice que probablemente pueden ser 10 camas, 10 camas, cuando nosotros fuimos a radicar el proyecto ante la Secretaría de Salud, que es la que aprueba el número de camas, ni siquiera es el mismo Hospital, sino que quien aprueba el número de camas es la Secretaría Distrital de Salud, la Secretaría aprueba un número de 6 camas para este Hospital de UCI coronaria.
“En conclusión, en noviembre nosotros logramos tener ya la infraestructura, con los requisitos de habilitación y los requisitos de autorización de construcción, y se lo entregamos, se lo oficiamos o notificamos al concesionario para hacerle entrega del espacio, en ese momento ya el concesionario no lo acepta, adicionalmente teníamos el contrato.
(…) “DRA. VILLMIZAR: Quisiera preguntarle, dentro de su testimonio dice que en el momento de la firma del contrato el Hospital no contaba con las áreas destinada para la UCI, para todos los servicios que prestaba dentro del objeto del contrato, sabe usted por qué el Hospital se obligó o estuvo de acuerdo con esta obligación si no tenía estas áreas, si no contaba con estas áreas? “SRA. SIERRA: La verdad no entiendo, nunca entendí porque tanto el Concesionario, porque cuando el Concesionario es entrar a un negocio, un Concesionario, bueno un contratante y un contratista en este caso la Fundación tenía bien claro qué era lo que estaba contratando, nunca lo tuvo; el Hospital desconozco las razones, no las conozco por las cuales tampoco estableció cómo sería el proyecto de prestación de este servicio, desconozco porque no estuve en esos momentos, desconozco porque solamente me basé en hacer lectura de los contratos y de lo que había, porque no habían proyectos.”45 Sobre el mismo tema, en la declaración rendida por el Doctor Aldemar Bautista Otero quien como Gerente del Hospital tuvo a su cargo la firma del Contrato 116 de 2007 y el acta de inicio, preguntado “DR. VILLEGAS: ¿Usted recuerda, en el período que usted estuvo, si el Hospital cumplió oportunamente con la entrega de las áreas que se requerían para el montaje del servicio y con el número de pacientes que debía orientar hacia esos servicios y se lo pregunto como quiera que usted nos dijo en una respuesta anterior que los pacientes eran una responsabilidad del Hospital, es decir, para expresarlo, no sé si sea lo correcto, pero, los pacientes eran del Hospital, son del Hospital y entonces la pregunta es, cumplió oportunamente el Hospital con la entrega de las áreas para la adecuación y con el suministro de pacientes para ese servicio de acuerdo con lo que sus estudios le decían y con lo que 45 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 68 a 70 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado pudo ver el contratista antes de celebrar el contrato? “SR. BAUTISTA: Yo lo que le puedo decir es que entre abril y octubre se hicieron las obras, yo me imagino, lo que le digo, el apoyo de la Fundación al ayudarnos a habilitar las otras zonas para darle transito rápido, eso sin duda alguna ayudó a que se dieran más rápido las cosas, yo hasta donde recuerdo en ese período que se firmó el 20 de abril, en octubre cuando me fui ya estaban funcionando las zonas diagnósticas y de tratamiento del proceso de hemodinamia.
“Hasta donde recuerdo ya se estaban atendiendo pacientes, no recuerdo que en esos momentos la Fundación hubiera dicho, oiga, no tengo pacientes, no lo recuerdo, pero el comité de seguimiento de la junta directiva ahí está, me acuerdo que llevaban todo, pero hasta donde recuerdo eso se desarrolló así, los pacientes siguen siento del Hospital el Tunal, nosotros los facturábamos a los distintos porque nosotros no solamente prestábamos servicios a la Secretaría Distrital de Salud con los pacientes vinculados, también lo hacíamos a las distintas EPS del régimen subsidiado, en ese momento ARS, administradoras del régimen subsidiado, incluso le ofrecíamos servicios a las EPS del régimen contributivo y teníamos algunos otros contratos.
“Recuerdo por ejemplo el del INPEC, porque sí recuerdo como hecho anecdótico que algunos de los famosos usuarios del INPEC de alto nivel socioeconómico requirió servicios de cardiología, que a dónde lo llevamos, que me acuerde, menos mal que teníamos el servicio de hemodinamia, pero eso fue anecdótico, hasta donde recuerdo nosotros teníamos, se entregaron las áreas, él las adecuó, se comenzó a prestar el servicio, hubo pacientes, lo que sí es claro, incluso hoy, los pacientes siguen siendo del Tunal porque claro, se terceriza el servicio, pero el paciente es de responsabilidad del Hospital el Tunal y lo digo porque es una atención integral, no solamente entran para ver algo del corazón y él nos daba unos servicios especializados, todos los servicios aledaños los prestaba el Hospital el Tunal, hacía toda la imagen diagnostica, la terapia general porque la física ellos también tenían ahí un área de terapia, nosotros prestábamos todos los servicios de hotelería, de alimentación, de todo.
“DR. VILLEGAS: En esta controversia que se lleva acá y se ha afirmado así en la demanda y en algunos testimonios anteriores también se discutió, el contratista se quejó incluso lo advirtió como causal para terminar un contrato que no había recibido oportunamente la totalidad de las áreas que debía recibir, oportunamente, le hago énfasis en ese elemento, en el de la oportunidad, hasta donde usted estuvo, recuerda si hubo cruce de correspondencia o quejas del contratista de la Fundación por no haber recibido las áreas completas que esperaba recibir para montar el servicio de hemodinamia en el tamaño que esperaba montarlo según el contrato? “SR. BAUTISTA: Allá voy, como le dije ese es un proceso que no era solamente para hacer diagnóstico y rehabilitación para hacer tratamiento y como le dije, se requerían otras obras, claro, no sé después, pero no se hicieron las unidades de cuidado intensivo cardiovascular, pues no se le cumplió, usted no puede operar señor y decirle, señor no tenemos una unidad de cuidado donde hacen el postoperatorio, recuperarlo, yo no le entregué todo, hasta donde estuve, le entregué lo que habíamos acordado que le íbamos a entregar y contractualmente claro que habían otras áreas, habían áreas para, que me acuerde, lo de atención de unidad de cuidado intensivo, a continuación de donde estaba el área de servicio de hemodinamia se iba a hacer todo el bloque de unidad de cuidado intensivo, íbamos a retirar, así como retiramos las terapias, algunas consultas y los trasladamos, después íbamos a trasladar esas otras áreas con algunas adecuaciones también ya en nuestro costo de las construcciones transitorias, eso no se dio en mi administración porque no estaba pensada para que se diera porque eso es paulatino, uno no puede hacer todo al tiempo, pero yo no podría decirle si se cumplió o no, lo que sí le puedo decir es que si no se hicieron unidades de cuidado cardiovascular, no se cumplió porque eso estaba previsto que se hiciera.
(…) “SR. BAUTISTA: El contrato tiene igual dos fases, una ambulatoria y una hospitalaria, la ambulatoria en esa en que el paciente llega, recibe el servicio y puede volver a salir, la hospitalaria es esa en que el paciente llega y se queda internado, entonces estas cosas que usted me dice yo se las voy a partir en dos, en unas áreas ambulatorias y unas hospitalarias, áreas ambulatorias son las que usted determina para consulta, para hemodinamia, electrofisiología, áreas hospitalarias, la cirugía y la cardiovascular.
“Entonces le puedo decir que en la fase que a mí me correspondió que era la ambulatoria, nosotros entréganos las áreas para que fuesen adecuadas para los servicios de hemodinamia diagnostica, invasiva, electrofisiología y rehabilitación cardiaca que estaba proyectado entregarle una sala de cirugía que para ese fin específico no puede ser cualquier sala, tiene que tener algunas adecuaciones específicas y un área de cuidado intensivo que tampoco podría ser la general, sino que tiene unas especificidades, en lo que a mí respecta en la parte de este contrato le entregué a la Fundación las áreas para que se adecuan, se adecuaron y se prestaron los servicios que usted describió y que el contrato dice.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Preguntado por los espacios físicos efectivamente entregados, el Señor Bautista contestó: “SR. BAUTISTA: Para consulta de cardiología, para hemodinamia diagnostica, para electrofisiología y para rehabilitación cardiaca.
Preguntado en ¿En relación con las áreas que había que entregar para la prestación de los servicios de cirugía cardiovascular y la unidad de cuidados coronarios, la UCI, hasta octubre/07, cuando se retiró esas áreas no se habían entregado entonces, contestó: “SR. BAUTISTA: No señor, pero sí había un plan para hacerlo y sabíamos cuáles eran, digamos que yo le puedo decir, esa silla es para hemodinamia y no para ningún otro servicio, en esta área vamos a construir la unidad de cuidado intensivo porque eso tiene que pasar por unos filtros de la Secretaría y del Ministerio, eso no es que a uno se le ocurra que voy hacer esto y lo puedo hacer inmediatamente, a parte de los filtros legales tiene unos filtros económicos, técnicos y unas adecuaciones, lo que le puedo decir es que lo que se entregó él lo adecuó, la Secretaría de Salud dijo que así debía ser, le dio permiso para que comenzara, ellos mismos vinieron y lo minguaron y así se hizo, lo que no me acuerdo es si me alcanzó a facturar.
Preguntado si ¿Durante su administración se alcanzó a tramitar la obtención de los permisos o habilitaciones con la Secretaría de salud para la prestación de los servicios de cirugía cardiovascular y la unidad de cuidados intensivos coronarios?, contestó: “SR. BAUTISTA: Eso hacía parte de un paquete general y se había aprobado todo el servicio, lo que no se alcanzó fue a ejecutar ninguna de esas áreas, pero los permisos estaban, se sabía dónde era, lo que pasa es que no se hizo y no por incumplimiento, sino porque no era el tiempo de hacerlo, eso tenía un paso a paso porque eso no es fácil, lo que seguía ahí era desocupar otra vez nuestro edificio, traer las rehabilitaciones, nuestro edificio no, nuestra temporal, pasar ahí las áreas, haciendo así memoria recuerdo que la parte de calidad que era una parte muy fuerte del Hospital, el hospital tenía una triple certificación en calidad, tenía mucha gente, esa parte iba a pasar, tenía que desocuparse para comenzar adecuar ahí la unidad de cuidado intensivo cardiovascular y finalmente dentro del proceso de remodelación de urgencias iba a estar la sala de cuidado intensivo cardiovascular, para que el Hospital pudiera recibir apoyo económico para cualquiera actividad debía estar aprobado en los planes bienales de formulación y eso está en el plan estratégico del Hospital, eso está súper escrito.
Preguntado si, de acuerdo con su respuesta anterior, para cuando estaba y hasta cuando se fue de la Gerencia del Hospital, ya se sabía cuántas camas debería tener la unidad de cuidados coronarios, contestó: “SR. BAUTISTA: Ahí iba a depender de la capacidad instalada del Hospital, o sea de espacio porque las unidades de cuidado intensivo tienen unos requerimientos específicos de tamaño y dotación, nosotros ya teníamos el espacio e íbamos hacer tantas como fuera posible, con seguridad que ahí también en los documentos debía figurar el número, puede ser que no fueran las científicamente necesarias, que el estudio nos diga que son cinco y que fueran cinco porque como le digo, no solamente son las condiciones de las necesidades de mercado, sino las locativas y económicas, pero sí estaba establecido lógicamente cómo iba a operar el servicio de unidad de cuidado intensivo cardiovascular, nosotros ya teníamos dos unidades de cuidado intensivo, tres unidades de cuidado intensivo en el Hospital, o sea, para nosotros no es desconocido el manejo del cuidado intensivo en ese momento, teníamos una unidad de cuidado intensivo neonatal, dos unidades de cuidado intensivo adulto, una en el primer piso y otra en el segundo piso”.
Preguntado si, ¿Pero no tenían una unidad cuidad intensivos coronarios?, contestó: “SR. BAUTISTA: No, pero teníamos claramente el espacio para hacerlo, la intensión de hacerlo, la necesidad de hacerlo, la necesidad aprobada para hacerlo. Preguntado si ¿Hasta cuándo usted se fue la Secretaría de Salud había aprobado el Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado número de camas para esa unidad de cuidados coronarios o no?, contestó: “SR. BAUTISTA: Tenía aprobado todo el proyecto y ahí debía haber, porque la Secretaría no me va a probar si le digo que voy hacer la sala y no le hago el baño, la Secretaría me va a decir, no señor, no le puedo aprobar eso, incluso estaba considerado para hacer dos polos porque uno de los problemas que tienen las patologías cardiovasculares es que no dan mayor tiempo de espera y entonces hacer traslados de amplias distancias, en aquella Bogotá que ya sufría problemas de tránsito, podía ser contraproducente, por eso se había pensado que fuera Tunal y Simón Bolívar porque eran dos extremos de la ciudad.
“Lo que le digo es, en todos esos documentos ahí debe estar clarificado, no los escribí, yo estuve de acuerdo con ellos, pero el área de planeación los formuló y la otra área los revisó, no tuve queja de que me dijeran, es qué no sé cuánto va a montar usted o no va a montar, máxime que el contratista estaba comprometido también con la construcción de la adecuación de otras áreas.”46 3.10.
El dos (2) de abril de 2008, antes de cumplirse el primer año de ejecución del Contrato de Concesión, el Presidente de la FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL (Hoy Fundación ESENSA), FRANCISCO JAVIER UEJBE JARAMILLO, reiteró lo que él llamo “las observaciones a corregir por parte del Hospital que, dijo, hemos puesto a consideración, en varias oportunidades de los funcionarios que hacen parte del comité de seguimiento e interventoría del Contrato, de los responsables de la parte asistencial y administrativa, así como de las personas que han actuado como gerentes del hospital El Tunal desde que se dio inicio al Contrato.” Las antemencionadas observaciones, señaló, conducen inexorablemente a incumplimientos como mínimo de las disposiciones contenidas en los numerales 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 17, 22, 24, 25 y 26 de la Cláusula Tercera, que contiene las obligaciones del Concedente del Contrato No. 116 de 2007.47 En dicha comunicación se observó, como obligación del Concedente incumplida, la contenida en el numeral 2 de la Cláusula Tercera consistente en entregar en exclusividad al Concesionario, el espacio físico necesario para la ejecución del Contrato, en las instalaciones del Hospital con el correspondiente plano arquitectónico en el que de manera clara se especificara el área entregada y un acta en la que se establecieran las condiciones en que se entregó”.
Como hechos generadores del incumplimiento, en dicha comunicación se señaló: “1.1. Entrega de espacios: “Como se manifestó en diferentes Comités de Seguimiento, es absolutamente necesario para la ejecución completa del Contrato que de dé la entrega de las áreas de Cirugía Cardiovascular y Unidad de Cuidados Coronarios. “Sobre el particular el Hospital el Tunal a la Fundación Leonor Goelkel su incapacidad de entregar dichas áreas debido a que las mismas estaban ocupadas por otros servicios y que el Hospital no contaba con instalaciones físicas en las cuales acomodar aquellas preexistentes.
“De buena fe y aras de agilizar la disponibilidad de las áreas, la Fundación Leonor Goelkel accedió a incurrir en el costo de construir un edificio de dos pisos dentro del Hospital, con el compromiso de este de retornar dicho costo en la construcción de la UCC. El edificio sería construido con espacios para rehabilitación física, con dimensiones y dotación 46 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 102 a 116 47 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 0028 a 0053.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado en cuanto a materiales de obra superiores en cantidad y calidad a la previamente ocupada por dicho servicio, así como un espacio en el segundo piso para 12 consultorios. “A pesar de que el Concedente recibió el edificio construido, no ha hecho uso de la totalidad de las cuantiosas áreas.
Tampoco ha designado los espacios requeridos por la Fundación como son: la sala de cirugía y el área para la UCC del servicio de Cardiología Invasiva. “Fuera del edificio construido por la Fundación para satisfacer las necesidades de áreas asistenciales del hospital, se le solicitó a la Fundación que adquiriera un inmueble colindante con el Hospital (Casa Verde) con el fin de alquilárselo a la institución y esta poder trasladar dependencias y personal administrativo, lo anterior con el fin de habilitar áreas del hospital para la parte asistencial y facilitar la entrega de las áreas requeridas por la Fundación, hecho este que la Fundación también realizó. “Así las cosas, si bien la Fundación Leonor Goelkel cumplió con sus compromisos no contractuales de facilitarle al Hospital las áreas por él requeridas, el Hospital a su turno, no hace lo propio con los espacio (sic) que contractualmente corresponden al Concesionario, y que evidentemente se traduce en un incumplimiento de las obligaciones pactadas en cabeza del Concedente. 4.2.
“Actas de entrega: “Si bien se el Concesionario adecuó y hace uso de las áreas requeridas para el desarrollo de una de las actividades contractuales como es Hemodinamia, formalmente a la FLG no se le ha hecho entrega de estos espacios, en términos del numeral citado. “En efecto, el Acta No. 7 de los Comités de Seguimiento pone de presente que no existen Actas ni de Entrega de las áreas como de los planos arquitectónicos.
Lo último trajo consigo un aumento en la inversión estimada por el Concesionario para las adecuaciones físicas de los espacios, puesto que le tocó incurrir en los costos adicionales de levantamiento de planos y aquellos derivados de una ausencia de esquemas en donde conocer las acomedidas hidráulicas, eléctricas y de gases. “En el proceso de adecuación física de áreas por el Concesionario, se encontró que el estado de los espacios no correspondió con lo prometido (el área de Hemodinamia no contaba con las paredes plomadas como el Hospital especificó existían, la acometida hidráulica no cumplía con los requisitos de manejo de aguas residuales exigido por las normas nacionales, la acometida eléctrica no contaba con un polo a tierra ni contaba con la capacidad requerida para este servicio, el área no contaba con red de gases, el área no contaba con baño, área de trabajo sucio, área de trabajo limpio, vestieres, etc.) por lo que este Concesionario tuvo que nuevamente incurrir en inversiones que consideramos no son de su fuero.
“En el Acta en cuestión, fechada el 23 de noviembre de 2007, la Subgerente Financiera del Hospital se comprometió a realizar las Actas de Entrega con sus respectivos soportes, incluyendo el levantamiento de los de las áreas previas a las reformas. Al día de hoy no se ha cumplido. 4.3. “Exclusividad en el uso de los espacios: “El espacio que en principio fue destinado a Rehabilitación Coronaria de la Fundación Leonor Goelkel en el Hospital el Tunal ha permanecido ocupado por diferentes dependencias y/o servicios del Hospital.
“Cabe señalar que la Fundación incurrió en el costo de poner las ventanas frontales, la puerta de acceso y la instalación del papel “sandblasting”, las instalaciones eléctricas y tierra con que hoy cuenta esta área. “La Fundación ha expresado su enérgico desacuerdo en el uso por parte del Hospital de unas áreas que le fueron adjudicadas verbalmente y que adecuó para la implantación del servicio de rehabilitación cardiaca.
La única respuesta que ha obtenido la Fundación son respuestas disonantes de los funcionarios medios del Hospital, por lo cual procedimos a cambiar las guardas del acceso dicha área (como es su natural derecho de salvaguardar las áreas e implementos puestos bajo su custodia por el Concedente.) Pese a lo anterior, funcionarios de Urgencias obtuvieron acceso no autorizado por la Fundación al área por segunda vez, burlando las solicitudes presentadas por el Concesionario de detener de inmediato estas prácticas.
“El caso fue discutido telefónicamente entre el Subgerente Científico y la Directora de Urgencias del Hospital con la Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Vicepresidenta Administrativa de la Fundación, donde se concluyó que debido a las necesidades del departamento de urgencias del Hospital y en coherencia con la política de colaboración de la Fundación, se optó porque el Hospital continuara con el uso de dicha área.
En conclusión, el concesionario aún no tiene área para realizar el servicio, aun habiendo realizado las inversiones requeridas para ello.” De conformidad con lo anteriormente expuesto y de la narración, además, de otros hechos enunciados también como supuestas causales de incumplimiento del Contrato de Concesión No. 116 de 2007, el Concesionario terminó su comunicación del 2 de abril de 2008, señalando que: “Como ha quedado suficientemente expuesto, no es financieramente viable para un Concesionario de salud la prestación de servicios bajo estas circunstancias, si se tiene en cuenta, por una parte, que el Concedente ha podido determinar el valor de la participación porcentual que corresponde a la Fundación Leonor Goelkel durante este período de tiempo, y por otra, cuando se hace incurrir al Concesionario en permanentes erogaciones no imputables a su costa, que tampoco han resuelto las causales que primigeniamente justificaron tales inversiones adicionales.
“El incumplimiento de las obligaciones contraídas en desarrollo del contrato 116 de 2007, que no hayan sido solucionadas de manera satisfactoria, dan lugar, en términos del literal f) del Acuerdo que regula la Concesión, a la terminación del Contrato y a la reclamación de las correspondientes indemnizaciones contempladas en la Cláusula Décimo Segunda del mismo.
“Así las cosas, se invita al Concedente para que en el término de quince (15) días, las partes allanen una solución total y definitiva a los incumplimientos relacionados a lo largo de este documento. Consideramos que dicha solución sólo tiene cuatro caminos posibles: 1.- El cambio en la actitud del Hospital y sus funcionarios, en conjunto con el cambio del clausulado del contrato con el fin de adecuarlo a la realidad de los servicios que presta la Fundación, de las inversiones realizadas y que aún se requieren, del mercadeo de los servicios, de la contratación de los servicios con los diferentes aseguradores, del cobro y recuperación de la cartera, del equilibrio económico contractual, etc. 2.- La compra por parte del Concedente de los servicios y equipos que ha adquirido el Concesionario para la prestación de los servicios en el Hospital el Tunal. 3.- Manifestación de interés del Concedente de no continuar con el Contrato, y en consecuencia, se adelanten las acciones a que haya lugar. 4.- El Concesionario suspenda y/o de por terminado el contrato por incumplimiento del Concedente y adelante las acciones que la ley le permite.” 3.11.
Una vez estudiados los supuestos incumplimientos descritos en el oficio radicado el 2 de abril de 2008 por la Fundación Leonor Goelkel, mediante memorando del 25 de abril de 2008, la Gerencia del Hospital el Tunal solicitó a las Subgerencias Científica y Administrativa, así como a la Jefe de la Oficina Jurídica analizar y dar respuesta a lo planteado por el representante legal de la Fundación Leonor Goelkel. 3.12 Con todo, en el Acta de Liquidación del Contrato 117 de 2007, en el numeral 10 referido a la Etapa Contractual, las partes de común acuerdo aceptaron como hecho que “El 30 de abril de 2008, el comité de seguimiento al Contrato No 117 de 2007, con presencia del supervisor para esa fecha, doctor Carlos Eduardo Hernández F., realizó una evaluación y seguimiento a las obligaciones del Concesionario dentro de los términos del contrato No 116 de 2007, definiendo en el numeral 4 del acta No. 11 de 2008 ‘(…) que en la actualidad no se cuenta con un área física apropiada para la UCI Coronaria, que la Gerencia ha realizado la consecución de elementos o dispositivos médicos mediante proceso de compra, necesarios para la implementación y dotación de cuatro camas en el espacio anexo a la UCI del 1° piso con personal y equipos del Hospital el Tunal, la fundación o el concesionario hicieron el compromiso de asignar Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado un cardiólogo para interconsulta de los pacientes que allí se hospitalicen (Anexo 3).” 3.13.
Las Subgerencias Científica y Administrativa, así como a la Jefe de la Oficina Jurídica, dieron respuesta a la solicitud de la Gerente del Hospital en el curso del mes de mayo de 2008 y en reunión sostenida en la Gerencia del día 28 de mayo del mismo año se analizaron las mismas “concluyéndose que si bien es cierto que algunas afirmaciones evidencian posibles moras en las obligaciones del concedente, todas ellas han sido generadas en las obligaciones legales que como funcionarios públicos el Hospital el Tunal está en la obligación de atender.”48 3.14.
Como consecuencia de los problemas presentados en la facturación y otros problemas,49 las partes sostuvieron varias reuniones y llegaron a la conclusión de suscribir, como lo hicieron el 9 de junio de 2008, el Otrosí al Contrato de Concesión No. 116 de 2007, teniendo como finalidad preservar el equilibrio económico y allanar las diferencias que hasta esa fecha habían surgido entre ellas y que se habían ventilado en el Comité de Seguimiento al Contrato. 50 3.15.
En virtud de dicho Otrosí las partes acordaron modificar los numerales 7 (atención inmediata para el servicio de urgencias y de máximo 7 días para consulta externa especializada), 24 (permitir al Concesionario participar activamente en los procesos administrativos del Hospital) y 32 (realización de interconsulta en las áreas de especialidad objeto del contrato de concesión solicitada exclusivamente por el especialista médico) de la Cláusula Segunda relacionada con las obligaciones del Concesionario y los numerales 8 (realización eficaz en el mercadeo de los servicios objeto del contrato de concesión), 10 (contratación de los servicios objeto del contrato con las entidades territoriales o cualquier otro pagador del servicio) y 14 (permitir el acceso a sus instalaciones y dependencias, en especial a las dependencias dadas en concesión, al personal del Concesionario) de la Cláusula Tercera relacionada con las obligaciones del Concedente.
Así mismo se acordó modificar la Cláusula Séptima, sobre la entrega de la participación porcentual indicado en la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión, al tiempo que, finalmente, se acordó que el Concedente debía cancelar al Concesionario sus facturas, a más tardar dentro de los 60 días hábiles siguientes a su radicación.51 Nada se dijo en este Otrosí y por lo tanto nada se acordó en relación con el presunto incumplimiento sobre la entrega de las áreas físicas para la ejecución del Contrato de Concesión en lo que se refiere a la UCI Coronaria y la Sala de Cirugía, pero con él, tal 48 Consideraciones 2 y 3 admitidas por las partes en el Otrosí al Contrato 116 de 2007, celebrado el 9 de junio de 2008.
Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 054 a 056). 49 Según lo reconocieron de común acuerdo las partes en el numeral 13 del Acta de Liquidación, Etapa Contractual, obrante a los Folios 173 y 174 del Cuaderno de Pruebas No. 1 50 Consideraciones previas admitidas por las partes en el Otrosí al Contrato 116 de 2007, celebrado el 9 de junio de 2008.
Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 054 a 055). 51 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 054 a 055. Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado y como se señaló en sus considerandos, las partes acordaron preservar el equilibrio económico del Contrato y allanar las diferencias que habían surgido y que se habían ventilado en el Comité de Seguimiento del Contrato de Concesión. 3.16.
El 23 de julio de 2008, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá realizó visita exclusiva a las obras de la Fundación Leonor Goelkel y en el Acta levantada dejó constancia que el proyecto no pasó para su aprobación por la Secretaría de Salud. En el primer piso se observan problemas de ventilación e iluminación, faltan elementos en la sala de espera, los consultorios no cumplen con las normas, hay abundante acumulación de residuos, colinda con instalaciones de aguas negras que transmiten malos olores a toda la construcción. La construcción en general no cumple con las normas y su construcción en uno de los pulmones del Hospital afecta la ventilación e iluminación natural de los servicios aledaños y se sienten malos olores en toda el área. 52 3.17.
Además, según se observa en el Acta de Liquidación del Contrato 117, las partes de común acuerdo aceptaron como hecho ocurrido en la Etapa Contractual que “15. El 10 de septiembre de 2008, la fundación LEONOR GOELKEL, a través de su representante Doctor JUAN FERNANDO RODAS, manifiesta que aún no se ha cumplido por parte del hospital el Tunal III nivel con todas las condiciones necesarias para el cumplimiento del contrato y con ello preservar el equilibrio económico del contrato para la Fundación, ya que aún no entregan el área destinada a la UCI Coronaria.
En vista en que no han tenido eco por parte del hospital las observaciones que ha hecho la fundación, se ha ordenado a los profesionales contratados por la fundación LEONOR GOELKEL suspender todo servicio de cirugía cardiovascular para no aumentar el desequilibrio que genera adicionalmente la ausencia de pagos por parte del hospital el TUNAL (Anexo 6).”53 3.18.
Ahora, respecto del área entregada por el Hospital a la Fundación y adecuada por ésta, en Memorando GG-1866-08 del 16 de septiembre de 2008, el Ingeniero del Área de Planeación Rodrigo Bolívar Ospina, señaló a la Gerente del Hospital que “…la Fundación Leonor Goelkel incumplió una de sus obligaciones en el contrato, debido a que diseñó y adecuó áreas sin contar con las licencias y permisos previos necesarios que se requerían para ello, tales como trámites de licencias de construcción para reubicación del área del rehabilitación y el parque infantil y sin el respectivo aval de la Secretaría Distrital de Salud, además para la construcción efectuada en el segundo piso del área de rehabilitación no se tuvo en cuenta la normatividad vigente en salud que permita allí adecuar consultorios con las especificaciones técnicas mínimas requeridas.” Así mismo, en dicho Memorando se señala que “Si el Hospital quiere legalizar dicha obra se deberá realizar los siguientes trámites ante la Curaduría Urbana: 52 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 429 a 434 53 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 173 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Solicitar a la Curaduría concepto de reconocimiento del área de rehabilitación y la construcción del segundo piso, para saber si el sitio es favorable o no. Si el concepto de la curaduría es favorable, se deben presentar los estudios de suelos, cálculos estructurales y diseños arquitectónicos para poder legalizar estas obras, además de los conceptos favorables por parte de la división de Infraestructura de la Secretaría Distrital de Salud. Si el concepto no es favorable, la curaduría urbana solicitará la demolición de este sitio.” Finalmente, a manera de conclusión, el Ingeniero del Área de Planeación señaló que: - La institución debe solicitar a la fundación Leonor Goelkel los trámites que realizaron para obtener la licencia de construcción. - Si la institución solicita el reconocimiento por parte de la curaduría, esta tendrá unos costos y además puede llegar a ser sancionada. - Si el concepto de la curaduría es favorable, se debe exigir a la fundación Leonor Goelkel tramitar la licencia de construcción. - A través del reordenamiento médico arquitectónico del Hospital, se pueden legalizar estas áreas sin mayores contratiempos, sin embargo, no se puede garantizar que estas áreas no sean demolidas. - Para nuestro plan de acción ante esta situación, es concretar con la fundación todos los estudios necesarios solicitados por la curaduría y la Secretaría Distrital de Salud para tramitar la licencia de construcción.54 3.20.
Así mismo, mediante comunicación calendada el 28 de noviembre de 2008 dirigida a la Jefe de la Oficina de Planeación del Hospital, el mismo Ingeniero Bolívar señaló que de acuerdo con la inspección realizada en la citada edificación, se evidenció lo siguiente: Se observa que la viga de cimentación es superficial en concreto. La estructura de vigas y columnas es metálica tanto en el primero como en el segundo piso. Las paredes son en drywall El cielo raso de los dos pisos es en drywal La placa del segundo piso en estructura metálica y láminas de superboard, su acabado en vinisol La base del primer piso es en concreto El enchape del primer piso es en tableta de 60*60 de porcelana too La cubierta es en estructura metálica y teja sindu “La edificación, dijo, se encuentra en un sitio no recomendable pues se construyó en el lugar de desagüe de todas las aguas negras del Hospital no es recomendable su uso.”55 3.21.
Con la comunicación calendada el 10 de septiembre de 2008, la Fundación Leonor Goelkel le informa al Hospital el Tunal que comprometida con la prestación el mejor servicio a la comunidad beneficiaria del mismo, inició la prestación del servicio de Cirugía Cardiovascular a pesar que el Hospital no había cumplido con todas las condiciones necesarias para que este servicio fuera ejecutado con claridad, calidad y en perfecto equilibrio económico para la Fundación.56 3.22.
Nueve meses después de celebrado el Otrosí No.1, el 13 de marzo de 2009, el Presidente de la Fundación Leonor Goelkel, remitió a la Gerente del Hospital el Tunal 54 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 337-338 55 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 343 56 Cuaderno de Pruebas No. 12, Folios 179 a 181 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado copia de la solicitud de conciliación prejudicial que dicha Fundación había formulado ante la Procuraduría General de la Nación, la cual tenía por objeto explorar “las posibles alternativas de arreglo, tendientes a concretar una conciliación extrajudicial entre las partes, para así evitar la iniciación de acciones judiciales encaminadas a exigir el cumplimiento del contrato y/o la indemnización de los perjuicios a que haya lugar.”57 3.23.
Por su parte, conforme a lo previsto en el numeral 4 del Parágrafo de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión y con el objeto de procurar una solución directa entre las partes de las controversias que de nuevo surgieron, el 14 de abril de 2009, la Fundación Leonor Goelkel presentó a la Gerente del Hospital el Tunal dos propuestas de conciliación para solucionar los presuntos incumplimientos que a esa fecha a su juicio afectaban el Contrato de Concesión No. 116 de 2007, así: 1.
Terminación del Contrato por mutuo acuerdo y toma de los servicios por parte del Hospital, para lo cual la Fundación le propuso al Hospital dar por terminado el Contrato por mutuo acuerdo, previo acuerdo de pago de la suma de Dos mil Cuatrocientos Millones de Pesos ($2.400.000.000) por parte del Hospital El Tunal, monto que la Fundación ofreció en esa oportunidad, exclusivamente, por sus derechos contractuales, lo cual incluía todos los activos e inversiones que a esa fecha se encontraban en el Hospital para la adecuada prestación del servicio y que a su juicio fueron realizadas por ésta; y, 2.
De no ser de interés del Hospital ser propietaria de los servicios que en ese momento prestaba la Fundación Leonor Goelkel, ésta requirió se realizaran cambios en el Contrato que permitieran: a.- A la Fundación, ceder los derechos contractuales a un tercero; b.- Que la Fundación y/o el tercero cesionario pudiera contratar la prestación de los servicios directamente a EPSs, el FDS, entes territoriales o cualquier otra institución o persona que requiriera de los servicios que prestaba la Fundación dentro de la concesión, parámetro dentro del cual el Hospital el Tunal percibiría el 3% de la facturación que produjera la venta de tales servicios, pagaderos dentro de los siguientes 90 días de radicada la factura al pagador; c.- Que el Hospital el Tunal pudiera vender los servicios a terceros (sin incluir el FDS) a tarifa ISS 2001 menos el 20%, tarifa bajo la cual el Hospital percibiría el 3% de la facturación; d.- Que el Hospital debía cumplir con la entrega del área requerida para la creación de la Unidad de Cuidados Coronarios, la cual debía contar con espacio mínimo para diez (10) camas, así como los espacios requeridos para implementar las actividades que requería el servicio y la norma, entrega que debería hacerse a más tardar el 1 de agosto de 2009; e.- Que el Hospital el Tunal debía cumplir con la entrega de la sala de cirugía requerida para dar inicio al servicio de cirugía cardiovascular, la cual debía contar con el espacio requerido por la norma vigente, cuya entrega debía efectuarse al mismo tiempo que se iniciara el servicio de la UCC; f.- Que el Hospital debía cumplir con el puntual pago de los servicios facturados por éste y prestados por la Fundación, dentro de los términos pactados en el Otrosí No. 1 del Contrato de Concesión; y, g.- Que el Hospital debía cumplir con el pago del costo de la edificación realizada por la 57 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 056 a 060.
El hecho fue aceptado de común acuerdo por las partes en el Acta de Liquidación del Contrato conforme al texto que aparece en el numeral 16 del Folio 173 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Fundación (rehabilitación y consultorios), lo cual fue pactado y se encuentra reconocido dentro del acta No. 2 del Comité de Seguimiento del Contrato.58 La Fundación señaló que, de no llegarse a un acuerdo sobre alguna de las propuestas así expuestas al Comité de Seguimiento en esa fecha, la Procuraduría General de la Nación había citado a las partes a conciliación prejudicial el 21 de abril de 2009. 3.24.
En respuesta a la anterior propuesta, mediante comunicación calendada el 18 de mayo de 2009, la Gerente del Hospital el Tunal señaló que, para continuar con el respetivo análisis, era necesario: a.- Ampliar la alternativa del numeral 1 – sobre la terminación del Contrato por mutuo acuerdo y la toma de los servicios por parte del Hospital-, aclarando los derechos contractuales ofrecidos por el monto de $2.400.000.000, y discriminar los activos e inversiones que incluían ese valor; b.- Allegar el listado de equipos biomédicos del servicio de Hemodinamia, anexando la correspondiente hoja de vida actualizada de cada uno de ellos, que incluyera: propietario, nombre del equipo, marca, modelo, serie, número de activo, fabricante, proveedor, fecha de compra, tiempo de garantía, ciclo de vida útil y mantenimientos preventivos realizados; y, c.- Aclarar en la alternativa del numeral 2 -cambio en los términos del Contrato-, literal b -, quién asumiría los costos de operatividad del servicio.
Lo anterior, dijo la Gerente del Hospital, en razón a que cualquier propuesta que presentara el Hospital en la audiencia de conciliación debía contar con el visto bueno de la Junta Directiva de ese Hospital. 59 La Fundación no respondió la anterior solicitud del Hospital. 3.25. Al estudiar la propuesta formulada por la Fundación Leonor Goelkel, según consta en el Acta No. 086 del 4 de junio de 2009, la Gerente del Hospital señaló al Comité de Conciliación de esa entidad que como no hubo respuesta a los requerimientos formulados a la Fundación en los puntos de compra y/o autorización de venta de servicio, no podría haber un pronunciamiento del Comité ya que por tratarse de un Contrato de Concesión el tema debía ser aprobado por la Junta Directiva conforme a lo ordenado en los Acuerdos 022 de 1988 y 027 de 2007.
Respecto de la suma adeudada por el Hospital a la Fundación, el Tesorero de esa entidad presentó al Comité de Conciliación una proyección de pago hasta el 31 de abril de 2009, la cual ascendía a MIL SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($1.066.941.866), la que se estimó podría ser cancelada en 8 meses, con un pago mensual de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($152.420.287).
En tal virtud, el Comité solo autorizó a la apoderada del Hospital para llegar a un acuerdo de pago sobre dicha suma adeudada 58 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 061 a 063. El hecho fue aceptado de común acuerdo por las partes en el Acta de Liquidación del Contrato conforme al texto que aparece en el numeral 17 de los Folios 173 y 174 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 59 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 064.
El hecho fue aceptado de común acuerdo por las partes en el Acta de Liquidación del Contrato conforme al texto que aparece en el numeral 18 del Folio 174 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado y por el tiempo señalado.60 3.26.
El ocho (8) de junio de 2009, se llevó a cabo audiencia de conciliación en la Procuraduría Sexta Judicial II Administrativa, a la cual no concurrió el Hospital el Tunal, motivo por el cual, a solicitud de la Fundación, la citada Procuraduría declaró fallido el trámite de conciliación prejudicial.61 Como consecuencia de ello, el mismo 8 de junio la Fundación le solicitó al Hospital convocar un Tribunal de Arbitramento,62 solicitud que fue reiterada el 8 de julio63 y posteriormente el 3 de agosto de 200964. 3.27.
El 18 de agosto de 2009, con la comunicación GG-1963-2009, el Hospital envío a la Fundación un estado de cuenta a julio 31 de 2009, donde le informó que el valor adeudado por el Hospital ascendía a la suma de $1.438.875.649.65 3.28. En comunicación dirigida por el Consultor Dr. Ricardo Hoyos Duque a la Dra. Martha Veleño Quintero, Directora Jurídica Distrital, aquel señala que “es evidente que el Hospital ha incumplido con los pagos pactados en el contrato desde la fecha de inicio del mismo -23 de agosto de 2007- hasta el mes de diciembre del mismo año, deuda que ascendía a la suma de $1.066.941.866 como lo reconoció el Comité de Conciliación en sesión del 4 de junio de 2009. 3.29.
Mediante comunicación calendada el 19 de agosto de 2009 dirigida al Hospital el Tunal, la Fundación Leonor Goelkel anunció que ante “Los graves problemas que le han ocasionado a la Fundación Leonor Goelkel los múltiples incumplimientos del Hospital al contrato de la referencia, la imposibilidad de lograr que el Hospital cumpla con lo pactado contractualmente, así como la ya insoportable carga financiera que tiene que solventar la Fundación por los incumplimientos en los pagos que debe realizar el Hospital, nos obliga a suspender los servicios de Hemodinamia y Cardiología Intervencionista a partir del próximo 1 de septiembre.
A su vez, debido a los fallidos esfuerzos para que el Hospital de cumplimiento a lo estipulado en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Concesión, nos vemos avocados a iniciar los procesos que consideramos pertinentes.”66 3.30. Con la comunicación GC-2059-09 del 27 de agosto de 2009, el Hospital el Tunal dio respuesta al oficio del 19 de agosto de 2009, mediante la cual le informó a la Fundación que la Gerencia presentó nuevamente el caso al Comité de Conciliación 60 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 065 a 083 61 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 084 a 085 62 Cuaderno de Pruebas No. 12, Folio 185 63 Cuaderno de Pruebas No. 12, Folio 188 64 Cuaderno de Pruebas No. 12, Folio 189 65 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 364 y 365.
Este hecho fue aceptado de común acuerdo por las partes en el numeral 20 de la Etapa Contractual del Acta de Liquidación que aparece al Folio 174 del Cuaderno de Pruebas No. 1 66 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 088. El hecho fue aceptado de común acuerdo por las partes en el Acta de Liquidación del Contrato conforme al texto que aparece en el numeral 21 del Folio 174 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado reunido el 26 de agosto de ese año, en el que se debatió nuevamente la intención y la voluntad de pago que había tenido la administración, lo cual, dijo, no había sido posible debido a la crisis financiera por la que entonces atravesaban todos los hospitales de la red distrital, pero señaló que el Comité avaló la siguiente alternativa de solución: 1.- La Gerencia tramitaría de inmediato ante la Secretaría Distrital de Salud, como lo hizo, una solicitud de anticipo por Quinientos millones de pesos, los cuales serían destinados exclusivamente para abonar a la deuda que el Hospital tenía con la Fundación en desarrollo del Contrato 116 de 2007. 2.- El saldo de la deuda sería cancelado en las cuotas que habían sido aprobadas en el anterior Comité (Comité de Conciliación del 4 de junio de 2009) de acuerdo con la proyección definida por la Tesorería del Hospital.
De igual manera, en dicha comunicación se informó a la Fundación que la Gerencia ordenó al área de mercadeo la realización de un estudio para revisar las tarifas por los servicios de Hemodinamia y Cardiología, y que próximamente se terminarían las obras de las instalaciones de la UCI CORONARIA, por lo que se hacía necesario adelantar las conversaciones pertinentes para la definición de tarifas y, en general, la puesta en funcionamiento del servicio. 67 3.31.
Al día siguiente, esto es, el 28 de agosto de 2009, la Fundación Leonor Goelkel, en respuesta enviada al Hospital el Tunal, señaló que: “En respuesta a su oficio fechado 27 de agosto de 2009, quiero reiterarle que la Fundación Leonor Goelkel, agotó todas las etapas de posible conciliación con el Hospital El tunal sin ninguna respuesta positiva o alentadora por parte de éste.
Esto último agotó la paciencia y ánimo conciliador del suscrito, más aún cuando la última respuesta que se nos da para solucionar todos los incumplimientos del Hospital, es el simple anuncio de un trámite ante la Secretaría Distrital de Salud solicitando unos fondos, que, de recibirlos, solo solucionaría parcialmente el incumplimiento de pagos adeudados.
“Quiero a su vez informarle que es la primera vez que el Hospital nos informa sobre obras que estuviera realizando de la UCI coronaria. En la reunión del 20 de abril del presente año, el Hospital comunicó su deseo de que se construyera la UCI Coronaria, a lo cual la Fundación le recordó al Hospital, las inversiones que había realizado hacia aproximadamente dos años para que éste último pudiera liberar las áreas requeridas para la construcción de la UCI, y que el costo de dichas edificaciones, deberían ser cubiertas o retornadas por el Hospital en la construcción de la UCI.
A su vez, se le recordó al Hospital que las áreas, el diseño, así como la construcción y dotación de la Unidad Coronaria deben cumplir con las normas establecidas, así como con los parámetros y capacidad de servicio que permitan una eficiencia comercial y financiera. “Nuevamente le recordamos, la obligación y responsabilidad contractual para la construcción de la UCI Coronaria es de la Fundación Leonor Goelkel, la obligación y responsabilidad del Hospital sobre este punto es la entrega de un área adecuada y suficiente donde se pueda construir el servicio de la UCI, con los parámetros antes anotados.
A la fecha, la Fundación no ha sido consultada sobre la ubicación, el área, diseño, capacidad, construcción, etc., de la UCI Coronaria y por lo tanto no vemos la viabilidad de recibir dicha obra.” 68 3.32. El 31 de agosto de 2009, el Hospital el Tunal envió a la Fundación Leonor Goelkel oficio en el cual le manifestó:69 “Que entiende el inconformismo en los pagos, pero que debe entender que no ha sido negligencia a dar solución a los 67 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 089 a 092 y 366 a 368.
El hecho fue aceptado de común acuerdo por las partes en el Acta de Liquidación del Contrato conforme al texto que aparece en el numeral 22 de los Folios 174 y 175 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 68 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 093 a 094. 69 Hecho que fue aceptado de común acuerdo por las partes en el Acta de Liquidación del Contrato conforme al texto que aparece en el numeral 24 de la Etapa Contractual obrante al Folio 175 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado inconvenientes que se han presentado en cuanto al pago de las cuentas y que pese a los esfuerzos para realizar los abonos mensuales no ha sido posible la obtención de los recursos suficientes para cubrir el total de la deuda.
“En cuanto a la UCI Coronaria, el 28 de agosto de 2009, en reunión con su delegado él manifestó espera recibir el área habilitada para dotar esta unidad con un número suficiente de camas a definir, por tal motivo, se dejó plena constancia por parte de su delegado del conocimiento y aval para la construcción de la UCI Coronaria. “De igual manera informa que hay toda la intención de solucionar los inconvenientes y por ello acepta modificar el contrato 116 de 2007, en todo el proceso de facturación, recaudo, glosas, etc., y en caso de no estar de acuerdo, el Hospital manifiesta su interés en comprar los servicios que actualmente tiene el Concesionario, por tal motivo requiere tener una propuesta clara en la que definan todos y cada uno de los elementos objeto de compra, los criterios de venta y las especificaciones detalladas, codificadas y avaluadas de cada uno de los equipos que comprometen el servicio que en la actualidad se prestan, al igual que el detalle económico de la inversión que efectuó el concesionario en obras de adecuación (Anexo 20).” 3.33.
Así mismo, el 21 de septiembre de 2009, la Gerente del Hospital el Tunal envió a la Fundación Leonor Goelkel, el avalúo técnico contable contratado por esa entidad hospitalaria con la firma Soluciones Integrales en Gestión Empresarial SIADTC LTDA., sobre las obras adicionales presuntamente realizadas por el Concesionario, en desarrollo del Contrato 116 de 2007, o lo que es lo mismo, sobre el valor de la edificación construida por la Fundación Leonor Goelkel dentro de las instalaciones del Hospital, por un valor comercial de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL PESOS M/CTE ($271.143.000), “sobre el supuesto de que se trata de una edificación que cumple con las normas de construcción expedidas en el país y la ciudad, así como de los parámetros que establece el Código Colombiano de construcción y diseño sismo resistente.NSR-98. 70 Dice el avalúo, “1.1 DESCRIPCIÓN Se trata de una edificación de dos pisos, ubicada entre la rampa de acceso a urgencias y el consulta externa, levantada por el sistema de vigas y columnas metálicas, placa de entrepiso aligerada, mampostería en sistema superboard, con sus respectivos sistemas de anclaje, actualmente destinada en primer piso a consultorios médicos y zona de terapia, en segundo piso a consultorios médicos.
“1.2. ÁREA DE CONSTRUCCIÓN Descripción Área m2 Primer Piso 119,83 m2 Segundo Piso 181,44 m2 Total construido 301,27 m2 “1.3. NUMERO DE PISOS La edificación se desarrolla en dos niveles, integrándose a la rampa que da acceso al segundo piso del Hospital, no observa independencia para la comunicación de los dos niveles. “1.3. DISTRIBUCIÓN Primer piso: se encuentra conformado por zona de espera y recepción, baños, consultorios médicos y zona de rehabilitación o terapia. 70 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 095 a 100.
Este hecho fue aceptado de común acuerdo por las partes en el Acta de Liquidación del Contrato conforme al texto que aparece en el numeral 25 de la Etapa Contractual obrante al Folio 175 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Segundo piso: está conformado por hall de repartición, consultorios para la atención médica, algunos de ellos con baño. “1.5.
EDAD DE CONSTRUCCIÓN: Se trata de una edificación construida hace aproximadamente 4 años (información suministrada por la entidad). “1.6. ESPECIFICACIONES CONSTRUCCTIVAS CIMENTACIÓN: No disponible ESTRUCTURA: Vigas y Columnas metálicas ESTRUCTURA CUBIERTA: Placa de aligerada en sistema prefabricado liviano CUBIERTA: Teja de asbesto cemento ACABADO DE FACHADA Pintura en vinilo sobre estuco MAMPOSTERIA: Paneles de suberboard, con estructura en perfilería en metálica CARPINTERIA METÁLICA: Puertas y ventanas exteriores en aluminio CARPINGERIA DE MADERA: Puertas interiores en madera.” 3.34.
Acerca de la Licencia de Construcción el avalúo señala que “La entidad no tiene en sus archivos evidencia de la existencia de la licencia de construcción, ampliación o modificación de la sede, que incorpore el área objeto de estudio, así como de los respectivos planos arquitectónicos, cálculo estructural y estudios de suelos”; y, acerca del cumplimiento de la Norma NSR-98, el avalúo señaló que “Dado que no se suministraron las respectivas memorias de cálculo estructural que evidencien el cumplimiento de la norma que establece el Código Colombiano de construcción y diseño sismo resistente.
NSR-98, no se puede emitir concepto respecto de su evaluación.” Entre las consideraciones generales, el avalúo señala que “Es importante resaltar que el grado de comercialidad de la edificación, está ligado al cumplimiento de las normas legales de construcción en el país y específicamente el Decreto 564 de 2006 por el cual se establecen los parámetros para la expedición de licencias de construcción, y el Código Colombiano de construcción y diseño sismo resistente NRS- 98.
En caso de ser negativa su aprobación dicha edificación está sujeta a demolición por parte de las autoridades respectivas, por lo cual su valor será el de recuperación. Por último se recomienda hacer un análisis de vulnerabilidad de la edificación que permita evaluar el efecto de las cargas vivas y muertas que soporta la edificación en funcionamiento, de acuerdo con la legislación vigente, con el ánimo de salvaguardar la vida de los ocupantes en caso de un evento.” 3.35.
Durante el proceso quedó demostrado que tal edificación no cumple con las normas de construcción expedidas en el país y la ciudad, así como de los parámetros que establece el Código Colombiano de construcción y diseño sismo resistente NSR- 98 y no contó con licencia de construcción, ampliación o modificación de la sede del Hospital que incorporara el área objeto de análisis, ni de los respectivos planos arquitectónicos, cálculo estructural y estudio de suelos.” 3.36.
Con la comunicación GG-2333-09 del 22 de septiembre de 2009, la Gerente del Hospital el Tunal le informó a la Fundación Leonor Goelkel que el día 07 de octubre de 2009 a las 8:00 se llevaría a cabo la entrega formal del espacio destinado por el Hospital para la implementación de la Unidad de Cuidado Intensivo Coronario, al tiempo que señaló que la Sala de Cirugía estaba disponible para lo cual se le requirió Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado la agenda de profesionales como anestesiólogos y cirujanos, así como el procedimiento para el manejo del stock de insumos.71 3.37.
Esta comunicación no fue respondida por la Fundación, pero en el Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, las partes de común acuerdo aceptaron como hecho que la Fundación Esensa “continua prestando sus servicios ante el compromiso de hacer el pago de las facturas pendientes y entrega de la unidad de cuidados intensivos coronaria por parte del CONCEDENTE – HOSPITAL EL TUNAL (anexo 6).”72 3.38.
No obstante, el 8 de octubre de 2009, la Fundación Leonor Goelkel por conducto del Vicepresidente Administrativo, le informó al Hospital el Tunal acerca de lo infructuoso que sería para ella considerar una nueva reunión para buscar alternativas de solución y, en cambio, reiteró todo lo expuesto en la comunicación calendada año y medio atrás, esto es, el 2 de abril de 2008, en los siguientes términos: “Considerar una nueva reunión con el propósito de buscar y convenir alternativas de solución frente a los diversos incumplimientos en que ha incurrido el Hospital El Tunal III Nivel Empresa Social del Estado del contrato de concesión N° 116 del 20 de abril de 2007, como se nos ha solicitado, consideramos sería totalmente infructuosa.
Sobre el particular es menester señalar que la Fundación Leonor Goelkel ha enviado a Uds. varias comunicaciones escritas expresando en forma clara los incumplimientos contractuales en comento, frente a los cuales sólo se obtuvo una escueta respuesta mediante vuestro oficio N° GG-2059-09, del 27 de agosto de 2009, ofreciendo un pago parcial de $500’000.000.oo, al incumplimiento de los pagos, los que hasta la fecha tampoco han sido cancelados.
Dado lo anterior y con el fin de poder avanzar de manera célere y constructiva en la mentada reunión aquí aludida, les solicitamos que previa a la misma, ustedes den respuesta por escrito a nuestras comunicaciones indicando en forma clara, las alternativas que le proponen a la Fundación Leonor Goelkel para darle una posible solución a TODOS los incumplimientos por parte del Hospital El Tunal al Contrato de Concesión No. 116 de 2007, relacionados en nuestro escrito del 02 de abril de 2008, el cual nunca hemos tenido respuesta y que nuevamente les relaciono (…)”73 Sumando a todos los incumplimientos relatados anteriormente, informados desde el 02 de abril del año 2008 y de los cuales reiteramos, la Fundación no ha recibido respuesta formal de solución, se adiciona EL INCUMPLIMIENTO TOTAL al Otrosí número uno firmado por las partes y que debió dar solución a la problemática de los pagos de los dineros generados por los servicios prestados por la Fundación en el Hospital El Tunal.
Su respuesta con las posibles soluciones que plantee el Hospital de todas y cada uno de los incumplimientos, deberá sí, servir de base para una reunión que pueda ser eficaz y logre se subsanen los incumplimientos de una vez por todas. Logrado lo anterior, se podrá agendar una reunión de marras con el Presidente de la Fundación, doctor Francisco Javier Uejbe, la semana del 12 de octubre o la semana del 19 de octubre del presente año previo acuerdo, con el fin de discutir y tratar de llevar a buen término vuestras alternativas de solución de los incumplimientos.” 74 71 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 101.
Este hecho fue aceptado de común acuerdo por las partes en el Acta de Liquidación del Contrato conforme al texto que aparece en el numeral 26 de la Etapa Contractual obrante a los Folios 175 y 176 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 72 Véase el numeral 26, Etapa Contractual, del Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto obrante al Folio 176 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 73 Aquí se transcribe la citada comunicación en 22 páginas. 74 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 102 a 123.
Este hecho fue aceptado de común acuerdo por las partes en el Acta de Liquidación del Contrato conforme al texto que aparece en el numeral 28 de la Etapa Contractual obrante al Folio Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado 3.39. De conformidad con lo anterior, el 20 de octubre de 2009, según lo admitieron las partes de común acuerdo en el Acta de Liquidación del Contrato75, se “realizó reunión entre el hospital el TUNAL y la fundación LEONOR GOELKEL, con motivo de presentar alternativas por parte del Hospital para subsanar los problemas generados a la fecha (Anexo 24)”. 3.40.
Cumplida dicha reunión, el día 23 de octubre de 2009, según lo admitieron las partes de común acuerdo en el Acta de Liquidación del Contrato76, la Fundación LEONOR GOELKEL envío al Hospital el Tunal un oficio en donde manifestó: “Que la cláusula segunda del contrato 116 de 2007, otorga a la parte cumplida el derecho a ser indemnizada por la parte incumplida ante el mero acaecimiento del incumplimiento.
Los incumplimientos contractuales incurridos por el hospital el TUNAL constituyen causal de terminación del contrato, al tenor del literal f), de su Cláusula Décima Primera, por lo que dan lugar a la indemnización a la que alude el literal a) de la Cláusula Décima Segunda del Contrato. El parágrafo Cuarto de la Cláusula Décima Segunda establece que ‘Los montos de las indemnizaciones y la obligatoriedad de sus pagos por parte de quien incumpla serán de causación inmediata, pudiendo la parte que cumple solicitar el pago inmediato sin requerimiento o mediación judicial, adjuntado factura 36901, por valor de CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($58.838.006.624), por concepto de indemnización. De igual manera da por terminado el contrato de Concesión No. 116 del 20 de abril de 2007 de acuerdo al literal f), de la Cláusula Décima Primera, y queda a la espera de la notificación del hospital el TUNAL para que determine la fecha de suspensión de servicios para evitar traumatismos con los pacientes (Anexo 26).” 3.41.
Por su parte, según lo admitieron las partes de común acuerdo en el Acta de Liquidación del Contrato77, “El día 4 de noviembre de 2009, previa verificación de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD quedó finalizada el área de la Unidad de Cuidado Intensivo Coronario, con recursos del hospital tal como quedó definido en el contrato y lo acordado en el comité de seguimiento (Anexo 27)”. 3.42.
A su vez, con el oficio GG-2117-09 del 12 de noviembre de 200978, al contestar los oficios del 8 y 23 de octubre de 2009, el hospital EL TUNAL dio respuesta a la Fundación LEONOR GOELKEL con el propósito de buscar y convenir alternativas de solución frente a los incumplimientos derivados del desarrollo del Contrato de Concesión No. 116 de 2007, y así lo admitieron las partes de común acuerdo en el Acta de Liquidación del Contrato79.
En lo que se refiere a la entrega de espacios, en 176 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 75 Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto que aparece en el numeral 29 de la Etapa Contractual obrante al Folio 176 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 76 Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto que aparece en el numeral 30 de la Etapa Contractual obrante al Folio 176 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 77 Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto que aparece en el numeral 31 de la Etapa Contractual obrante a los Folios 176 y 177 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 78 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 370 a 377. 79 Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto que aparece en el numeral 32 de la Etapa Contractual obrante al Folios 177 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado dicho oficio, el Hospital señaló que “Se informó al concesionario las obras que adelantó el hospital en la adecuación de la UCI Coronaria, tema este que fue discutido y avalado por el Doctor Rodas, en Comité de Seguimiento al contrato, quien ha asistido por parte de la fundación, indicándole que las áreas ya estaban en los retoques finales para proceder a la entrega, fijándose fecha para el mismo 23 de octubre de 2009, sin embargo por solicitud del Concesionario se dejó su entrega para el día 4 de Noviembre de 2009 como consta en el acta de la misma fecha firmada por las partes, en esta se anexa aval expedido por la Secretaría Distrital de Salud, para la puesta en marcha de la UCI coronaria. / Esta inversión que contractualmente está en cabeza del Concesionario, fue asumida con gran esfuerzo por el Hospital, si se tiene en cuenta la difícil situación financiera que se atraviesa actualmente, realizando traslados presupuestales que ascendieron a más de Ciento Cincuenta y Seis Millones de Pesos ($156.000.000) M.L., con el fin de dar solución a un problema que viene de administraciones y vigencias anteriores, toda vez que el concesionario no estuvo de acuerdo en hacer más inversiones argumentando la construcción de otras obras; sobre esta obras se reitera que no existen autorizaciones, por parte de las entidades competentes, tal y como se ha expuesto en oficios anteriores.” Así mismo se señaló que “Respecto de las Actas de Entrega de los espacios donde hoy funcionan los servicios de Hemodinamia, se observa que el tema fue tratado en los comités de seguimiento Actas Nos. 2, 3, 4, 5, 6 y 7, de las que al ser revisadas, se deduce que se surtió el trámite de la entrega, de lo contrario no se hubiese puesto en funcionamiento el servicio, máxime cuando ustedes lo reconocen en el oficio que el compromiso era casi inmediato, por lo que no se explica la razón por la cual se obviaron las cuestionadas actas pese a estar plasmado el compromiso con la Subgerente Administrativa de la época, situación que se aceptó con la puesta en funcionamiento sin el lleno de este requisitos y no es procedente para esta administración entrar a legalizar hechos sobre los cuales no existen constancias de las condiciones y especificaciones al momento de ser recibidas y utilizadas”, y más adelante agrega que “… con fecha 4 de noviembre de 2009, como consta en la respectiva acta, se protocolizó la entrega de los espacios, que ya vienen siendo utilizados por el concesionario desde el inicio de ejecución del contrato, prueba de ello es el área utilizada para la realización de los cateterismos, incluida el área de recuperación, anexando como soporte los planos de instalaciones en los que se reflejan las áreas utilizadas” y concluye que “Por todo lo expuesto y sin el ánimo de evadir responsabilidades, es pertinente dejar constancia que los incumplimientos más trascendentales surgieron desde el inicio del contrato (2007), sin que se le requiera a las administraciones de turno subsanar de inmediato estas situaciones, por lo que se han generado todo tipo de inconvenientes a lo largo de este año, pero que igualmente, se han hecho todos los esfuerzos necesarios en darle solución a los mismos, por ello el día de hoy, ya está disponible la UCI CORONARIA, para ser legalizada su entrega y puesta en funcionamiento.” 3.43.
Igualmente, con el oficio GG-2995-09 del 24 de noviembre de 200980, el hospital el TUNAL, le reiteró a la Fundación LEONOR GOELKEL que los incumplimientos en 80 Cuaderno de Pruebas No.1, Folios 381 a 382 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado el Contrato 116 de 2007 se dieron desde el inicio del contrato y que esa administración había hecho los mayores esfuerzos para darle solución, tal como podía probarse, según también lo admitieron las partes de común acuerdo en el Acta de Liquidación del Contrato:81 - Con la adecuación de la UCI, CORONARIA, la cual fue entregada el 4 de noviembre de 2009 al delegado de la Fundación Doctor Rodas. - En relación con la aplicación de la Cláusula Décima Segunda, se considera que la misma no es aplicable toda vez que el hospital ha realizado abonos mensuales en donde se han cancelado aproximadamente TRES MILMILLONES DE PESOS ($3.000.000.000), de los cuales esta administración ha cancelado cerca de Dos Mil Setecientos Millones ($2.700.000.000), adecuando los espacios para la puesta en funcionamiento de los servicios pendientes contractualmente y procurando los mejores mecanismos y alternativas de solución, que pese a que no son definitivas, se reitera, por la crisis económica de los hospitales de la Red Pública Distrital, se han realizado ingentes esfuerzos para dar cumplimiento a las obligaciones pendientes. - Respecto a la presentación de la factura 36901, por valor de CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($58.838.006.624), en aplicación del parágrafo 4 de la cláusula décima segunda, esta situación dista de la realidad contractual, pues, tal como usted lo propuso a la gerencia en el mes de abril del presente año mediante oficio en el que se presentaron alternativas de solución del Contrato 116 de 2007, se planteó un pago de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.400.000.000), por derechos contractuales, incluidos los equipos, es inexplicable como un presunto peritazgo puede arrojar resultados tan desproporcionados que al consolidarse llevarían al cierre definitivo del hospital, y la afectación de la gran mayoría de la población pobre y vulnerable del Distrito Capital. - El valor pendiente en servicios prestados que se adeuda a 31 de octubre de 2009, asciende sólo a la suma de UN MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.300.000.000) aproximadamente, por lo que es absurdo considerar un pago de una suma tan exorbitante como la que se refleja en la factura que allega con el escrito y en la que además exige el pago en un plazo impostergable de tres (3) días. - En cuanto a la intención de terminar el contrato, le solicito un plazo hasta el 31 de diciembre de 2009, con el fin de no afectar la prestación de los servicios (Anexo 29).” 3.44.
Así mismo, según lo admitieron las partes de común acuerdo en el Acta de Liquidación del Contrato82, el hospital el TUNAL, el día 24 de noviembre de 2009, envió el oficio GG-2996-09 a la fundación LEONOR GOELKEL, en donde luego de señalarle que el posible cierre de los servicios de Hemodinamia y cardiología invasiva, de una manera tan abrupta, afectaría aún más la difícil situación por la que atravesaba el hospital, ocasionado de esta manera riesgos por falla en la prestación de los servicios ya que estos quedarían descubiertos, lo que conllevaría a incrementar los riesgos patrimoniales de la entidad, por lo que le solicitó respetuosamente reconsiderar la decisión de suspender el servicio.83 3.45.
También, según lo admitieron las partes de común acuerdo en el Acta de Liquidación del Contrato84, “El día 24 de noviembre de 2009, el hospital El TUNAL, con oficio AD-1283-2009, presenta un estado de cuenta a 31 de octubre de 2009, a pagar a la fundación LEONOR GOELKEL, por la suma de ($1.310.796.104). (Anexo 31)” 81 Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto que aparece en el numeral 33 de la Etapa Contractual obrante al Folio 177 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 82 Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto que aparece en el numeral 34 de la Etapa Contractual obrante a los Folios 177 y 178 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 83 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 383 y 384 84 Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto que aparece en el numeral 35 de la Etapa Contractual obrante al Folio 178 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado 3.46. Las partes de común acuerdo admitieron en el Acta de Liquidación del Contrato 116 de 200785 que, “El día 25 de noviembre de 2009, la fundación LEONOR GOELKEL, hoy FUNDACIÓN ESENSA, habiendo dado todas las advertencias preliminares, procede al cierre y suspensión de los servicios concesionados.” 3.47.
Así mismo, el 25 de noviembre de 2009, la Fundación Leonor Goelkel, por conducto del Secretario General, señaló que “Una vez revisada la documentación proporcionada por el Director de Servicios Médicos Juan Fernando Rodas, en donde el Hospital el Tunal manifiesta su interés de hacer entrega del área para la construcción de la Unidad de Cuidado Intensivo Coronario en desarrollo del Contrato de la referencia, me permito informar a usted las razones por las cuales la Fundación Leonor Goelkel no encuentra jurídicamente viable la recepción de tales espacios, a saber: “1.
La Unidad de Cuidado Coronario no cumple con la totalidad de los requerimientos establecidos en el numeral 2 del artículo 35 de la Resolución 4445 de 1996 proferida por el Ministerio de Salud (hoy de Protección Social) para la prestación de servicios de esta naturaleza. “2. Bajo la ejecución del Contrato de Concesión N° 116 de 2007, nunca se discutieron las condiciones de viabilidad financiera que permitieran el funcionamiento de la Unidad de Cuidado Coronario.
Por lo tanto, mal haría en aceptar el Concesionario tales áreas, si no se pactaron las condiciones que permitieran equilibrio financiero de este servicio en particular en especial el número de camas, que como mínimo debe ser de 10. “3. Teniendo en cuenta que el Hospital el Tunal no dio solución a ninguno de los incumplimientos reportados por este Concesionario desde el 2 de abril de 2008, la Fundación Leonor Goelkel procedió el 17 de noviembre de 2009 a dar aplicación a lo previsto en el literal f) de la Cláusula Décima Primera del Contrato de Concesión N° 116 de 2007 esto es, la terminación del mismo.
“Así las cosas la intención del Hospital de hacer entrega de las unas áreas para la Unidad de Cuidado Coronario, además de no observar las normas de habilitación exigidas por el Ministerio de Protección Social y de carecer de un modelo financiero que viabilice su operación contractual, es extemporánea, puesto que el contrato se dio por terminado entre otras causales, justamente por incumplimientos como no poner a disposición del Concesionario tales espacios.” 86 3.48.
Empero, falta el presunto oficio del 17 de noviembre de 2009, en el que conste que la Fundación dio por terminado el Contrato de manera unilateral, tal y como se afirma por la Fundación en esta comunicación del 25 de noviembre de 2009. 3.49. En el Acta de Liquidación del Contrato 116 de 200787 las partes admitieron que, con este hecho, esto es, el envío del oficio el día 25 de noviembre de 2009 por parte de 85 Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto que aparece en el numeral 36 de la Etapa Contractual obrante al Folio 178 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 86 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 124 a 125.
En el Acta de Liquidación del Contrato 117, al Folio 171 del Cuaderno de Pruebas No. 1, se señala que la terminación unilateral del Contrato se produjo el 25 de noviembre de 2009. Si se refiere a esta comunicación, en ella se señala que el Contrato terminó unilateralmente el 17 de noviembre de 2009, pero no aparece prueba documental alguna que demuestre ese hecho. 87 Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto que aparece en el numeral 37 de la Etapa Contractual obrante al Folio 178 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado la fundación LEONOR GOELKEL al Hospital el Tunal, aquella le informó a éste “que el contrato se dio por terminado, motivo por el cual no procede la entrega de la UCI coronaria, además que no observa las normas de habilitación exigida y de carecer de un modelo financiero que viabilice su operación contractual (Anexo 32).” 3.50.
Así las cosas, y admitida por las partes la terminación unilateral del Contrato de Concesión por la Fundación ESENSA, tal y como se observa en el Acta de Liquidación por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión 116 de 2007 (Folio 178 del Cuaderno de Pruebas No. 1), lo que ocurre con posterioridad al 25 de noviembre de 2009, corresponde a lo que ellas mismas denominaron la “ETAPA POSCONTRACTUAL O POSTERIOR A LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO”, en la cual ocurrieron los hechos que se señalan a continuación. 3.51.
Con el oficio GG-3029-09 del 27 de noviembre de 2009, el Hospital le señaló a la Fundación que “Verificada la propuesta arquitectónica desarrollada por el Hospital el Tunal para la implementación de la Unidad de Cuidado Intensivo Coronario, se determina que ésta cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el numeral 2 del artículo 35 de la Resolución 4445 de 1996, hechos estos que son sustentados con los avales expedidos por la Secretaría Distrital de Salud, como ente a quien le corresponde verificar el cumplimiento de los requisitos para la puesta en funcionamiento de este tipo de servicios, los avales fueron proferidos mediante radicado No. 32501 del 25 de marzo de 2009, por la oficina de Análisis y políticas de servicios de salud, radicado 57237 del 7 de mayo de 2009, por la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud, documentos estos que fueron aportados en el acta de entrega suscrita con el delegado de la Fundación que usted representa, el día 4 de noviembre.
En estos documentos se emite concepto técnico favorable para el funcionamiento, áreas y acabados. / Por lo anterior, no es cierto que las áreas entregadas por el hospital no cumplen con los requisitos, pues si ello fuera así la Secretaría Distrital de Salud, teniendo bajo su responsabilidad de Vigilancia y Control, no expediría avales en condiciones que contravengan el orden legal, por tanto se reitera que revisados los estándares de la Resolución 4445 de 1996 y la resolución 1043 de 2006, en su anexo técnico No.1, numeral 2 de infraestructura, se cumple con largueza con los parámetros establecidos en la norma para la apertura y certificación del servicio por parte del Ente Territorial.” “De la viabilidad financiera, señala el oficio, a la que hace referencia, con el número de camas en el que usted enfatiza deben ser mínimo de diez (10) no es claro para la entidad en que fundamenta su concepto, toda vez que en el mismo oficio enviado a la gerencia de fecha noviembre 3 de 2009, suscrito por el Doctor JAIME CALDERON HERRERA, Presidente de la Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular, se expresa en el punto 4: ‘Para el buen suceso del servicio de Cardiología y Cirugía Cardiovascular del Tunal, la institución debe contar con una Unidad de Cuidado Intensivo de al menos seis camas debidamente dotadas.’ Por lo expuesto y teniendo en cuenta que la Fundación, solicitó concepto ante prestigiosa entidad, respecto al número de camas y ésta manifiesta que se requieren como mínimo seis, el hospital hizo entrega de un área debidamente habilitada para ocho (8) camas, de lo que se desprende claramente que el número de ocho (8) camas es viable financieramente.” Se remata la comunicación señalando que “De los incumplimientos reportados se insiste lo expuesto en las actas del 26 de octubre y 4 de noviembre de 2009, en las que consta que el hospital con gran esfuerzo dio solución a la mayoría de los incumplimientos en que se incurrió desde el inicio del contrato, pues extrañamente se suscribió el Contrato 116 de 2007 y posteriormente el Acta de inicio de ejecución, a sabiendas de que el hospital no contaba en ese momento con las áreas propuestas, situación que denota un asentimiento por parte del Concesionario el cual generó los problemas que hoy afronta esta administración y que ha tratado de solucionar en gran parte. / (…) Así mismo, sea la oportunidad para replicar que el cierre intempestivo de los servicios sin el previo agotamiento de las formalidades legales, está generando serios inconvenientes para la atención de los usuarios, especialmente los que ingresan por el servicio de urgencias, pues lamentablemente el Concesionario no cumplió con lo expuesto en el oficio recibido por esta gerencia el día 17 de noviembre en el que se contempló un plazo máximo de treinta (30) días, tiempo éste en el cual se hubiera surtido completamente el plan de contingencia sin poner en riesgo la vida de los pacientes y el consecuente riesgo del patrimonio del hospital.” Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado 3.52.
De conformidad con lo anterior, aceptaron las partes88 que el día 27 de noviembre de 2009, “el hospital el TUNAL envió a la fundación LEONOR GOELKEL un oficio en donde le informa que no es cierto que las áreas entregadas por el hospital no cumplen con los requisitos, toda vez que tiene el aval de la Secretaría Distrital de Salud en cuanto a la viabilidad financiera es claro de acuerdo al concepto de la Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular, expresa que el número de camas que se requieren como mínimo son seis, y el Hospital hizo entrega de un área de ocho (8) camas, siendo viable financieramente, y en cuanto que el contrato 116 se dio por terminado no se ha agotado todas las etapas establecidas en la cláusula décima cuarta, por lo tanto, no asume la terminación en los términos que jurídicamente proceden (Anexo 33)”. 3.53.
Así mismo, aceptaron las partes89 que el día 3 de diciembre de 2009, el Hospital el Tunal envió a la Fundación LEONOR GOELKEL un oficio mediante el cual le informó: “Que el numeral 33 de la cláusula segunda del contrato de concesión No. 116 de 2007 -Obligaciones del Concesionario-, determina ‘Garantizar la continuidad en la prestación del servicio, salvo los casos de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados, evento en el cual el Concesionario deberá adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento del servicio, sin que ningún momento se superen los siete (7) días calendario para ello.
Para el caso, se procedió con el cierre intempestivo de los servicios sin que se configuraran las causas previstas en el referido numeral. “Que a la fecha se han realizado pagos por DOS MIL NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS y el hospital el TUNAL realizó obras por más de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS para la adecuación de la UCI Coronaria, con capacidad para ocho (8) camas avaladas por la Secretaría Distrital de Salud, cumpliendo con los requisitos de habilitación; por tal motivo se solicita se proceda de inmediato el restablecimiento de los servicios a su cargo (Anexo 34).” 3.54.
Con el Oficio GG-3092-09 del 4 de diciembre de 2009, el Hospital el Tunal le reiteró a la Fundación lo expuesto en el oficio GG-3044-09 del 3 de diciembre de 2009, para el restablecimiento inmediato del servicio concesionado a la Fundación el cual dijo, “corresponde a un servicio público de salud, del cual dependen vidas humanas y por ende no pueden ser interrumpidas abruptamente, es así que a la fecha y de acuerdo a las auditorías realizadas se encuentran pacientes pendientes de procedimientos siendo su responsabilidad. / De igual manera, señaló, se le hizo entrega de los espacios adecuados para la unidad de cuidado coronario y la disposición de la sala de cirugía para que iniciara el servicio sin que a la fecha usted haya adelantado gestión alguna.”90 3.55.
Igualmente, aceptaron las partes91 que el día 10 de diciembre de 2009, la 88 Conforme lo señalan en el numeral 1 de la Etapa Poscontractual, obrante al Folio 178 del Cuaderno de Pruebas No. 1 89 Conforme lo señalan en el numeral 2 de la Etapa Poscontractual, obrante a los Folios 178 y 179 del Cuaderno de Pruebas No. 1 90 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 434 91 Conforme lo señalan en el numeral 3 de la Etapa Poscontractual, obrante al Folio 179 del Cuaderno de Pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Fundación LEONOR GOELKEL dio respuesta al oficio del 3 de diciembre de 2009, “dando las explicaciones correspondientes (Anexo 35).” 3.56.
También aceptaron las partes los siguientes hechos enumerados del 4 al 10 de la Etapa Pos contractual o posterior a la terminación unilateral del Contrato en el Acta de Liquidación por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión N° 116 de 200792: “4. El día 31 de diciembre de 2009, el hospital el TUNAL envió a la fundación LEONOR GOELKEL un oficio93 en donde le informa: - Que a pese a los reiterados oficios requiriéndolo para que restablezcan los servicios pactados en el Contrato de Concesión 116 de 2007, ha hecho caso omiso a los requerimientos y procedieron a cerrar los servicios sin medir las consecuencias y el plazo perentorio de treinta días (30) otorgado. - Que, pese a la crisis financiera de los hospitales públicos de la red distrital, ha existido voluntad de arreglo y ha cancelado un monto superior a TRES MIL MILLONES DE PESOS, incluidos los pagos pendientes de vigencias anteriores y cancelará antes del 8 de enero de 2010 la totalidad de los valores pendientes. - Que si persiste el incumplimiento por parte del Concesionario se declarará de inmediato la caducidad del contrato y se tomarán las medidas en que derecho correspondan (Anexo 36).
“5. El día 21 de enero de 2010, el hospital el TUNAL solicitó a la FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL restablecer de inmediato los servicios de lo contrario iniciaría las acciones legales conducentes para hacer efectivas las pólizas del contrato (Anexo 37). “6. El 22 de enero de 2010, la compañía aseguradora CONFIANZA requirió a la fundación LEONOR GOELKEL a continuar la ejecución de sus obligaciones para evitar una eventual declaratoria de caducidad del contrato (Anexo 38).
“7. El 27 de enero de 2010, la fundación LEONOR GOELKEL envió a la Compañía Aseguradora CONFIANZA un oficio en donde informa que no es procedente hacer efectivas las garantías que amparan el contrato de concesión No. 116 de 2007, toda vez que la fundación LEONOR GOELKEL cumplió con eficiencia las obligaciones contractuales (Anexo 39). “8.
El día 29 de enero de 2010, la fundación LEONOR GOELKEL, mediante oficio, da respuesta al hospital el TUNAL, en donde le informa que no es procedente declarar la caducidad del contrato de concesión No. 116 de 2007, porque ya se encuentra terminado por incumplimiento del hospital el TUNAL, y tampoco pueden hacer efectivas las garantías porque la fundación LEONOR GOELKEL cumplió con sus obligaciones contractuales (Anexo 40).
“9. El día 8 de febrero de 2010, el interventor del contrato para esa fecha, JUAN PABLO TERREROS ARANGUREN, envió a la fundación LEONOR GOELKEL un oficio en donde le solicita informar las causales por las que no ha abierto esta Unidad (Hemodinamia) o enviar el cronograma en donde se evidencien actividades como la adquisición de equipos, dotación, equipo humano, etc., encaminadas a reactivar el programa de cirugía cardiovascular (Anexo 41).
“10. El día 25 de febrero de 2010, el Juzgado 31 del Circuito de Bogotá, libró mandamiento de pago en contra del Hospital el TUNAL, por la suma de cincuenta y nueve mil cuatrocientos veintiséis millones quinientos sesenta y tres mil ochocientos noventa pesos moneda corriente (59.426.573.890.00) m/cte., en donde se incluyó la indemnización, pago de facturas por prestación de servicios e intereses.
El día 8 de abril de 2010, el Hospital el TUNAL envió a la fundación LEONOR GOELKEL un oficio en donde adjunta el estado de cuentas con corte a marzo 12 de 2010, estableciendo que le adeuda la suma de $220.203.883 (Anexo 42).” 3.57. El 8 de abril de 2010, el Hospital el Tunal le envió a la Fundación Leonor Goelkel 92 Obrantes a los Folios 179 y 180 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 93 Se trata del oficio GG-3312-09 del 31 de diciembre de 2009 obrante a los Folios 435 y 436 del Cuaderno de Pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado el estado de cartera del Contrato 116/2007 de Hemodinamia y Cirugía Cardiovascular con corte a Abril 8/2010, en la que consta de que de la facturación radicada por la Fundación a noviembre de 2009 y septiembre de 2008, respectivamente, y de los pagos realizados por el Hospital y de algunos descuentos por hacer aún subsistía un subtotal por pagar a favor de la Fundación por CIENTO TREINTA SEIS MILLONES TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($136.036.836).94 3.58.
Mediante la comunicación GG-1001 del 10 de mayo de 2010, el Hospital El Tunal solicitó a la Fundación Leonor Goelkel que, con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y 77 de la Ley 80 de 1993, dentro del término 5 días, procediera a entregar las áreas que, a su juicio, en ese momento se encontraban ocupadas por la Fundación con fundamento en el Contrato No. 116 de 2007 y para la prestación de los servicios objeto del mismo, so pena de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, con fundamento, dijo, en los siguientes hechos: “1.
La Fundación suspendió la prestación de los servicios materia del contrato desde el 25 de noviembre de 2009 y, no obstante los distintos requerimientos hechos por el Hospital, se ha negado a reanudarla. “2. Las comunicaciones en este sentido dirigidas por el Hospital a la Fundación, expresan textualmente lo siguiente: a.- Comunicación No. GG-3029-09 del 27 de noviembre de 2009: ‘Así mismo, sea la oportunidad para replicar que el cierre intempestivo de los servicios sin el previo agotamiento de las formalidades legales, está generando serios inconvenientes para la atención de los usuarios, especialmente los que ingresan por el servicio de urgencias, pues lamentablemente el Concesionario no cumplió con lo expuesto en el oficio recibido por esta Gerencia el día 17 de noviembre en el que se contempló un plazo máximo de treinta (30) días, tiempo este en el cual se hubiera surtido completamente el plan de contingencia sin poner en riesgo la vida de los pacientes y el consecuente riesgo del patrimonio del hospital.’ b.- Comunicación del 29 de noviembre de 2009 suscrita por el interventor del contrato: ‘Por medio de la presente lo conmino a reabrir y continuar prestando dichos servicios, toda vez que esto va en contraposición al espíritu que en principio motivó al Hospital El Tunal a ceder en esa Fundación la responsabilidad y manejo de nuestros usuarios que padecen enfermedades cardiacas y de grandes vasos y que en este momento se encuentran hospitalizados en las unidades de Cuidado Crítico y otras áreas, sometidos a riesgos innecesarios que afectan su integralidad y vida; contrario a nuestros principios y valores corporativos Institucionales como son la integralidad, continuidad, oportunidad, calidad y suficiencia en la prestación de los servicios de salud.’ c.- Comunicación No GG3312-09 del 31 de diciembre de 2009. ‘Teniendo en cuenta que pese a las reiteradas solicitudes del Hospital para que se restablecieran los servicios pactados en el Contrato de Concesión Número 116 de 2007, el Concesionario ha hecho caso omiso a los requerimientos, continuando la afectación directa no solo al hospital, sino a la población usuaria que diariamente necesita de los tratamientos y procedimientos para este tipo de patologías. ‘Igualmente, se ratifica que se están causando serios perjuicios patrimoniales a la entidad al tener que remisionar los pacientes a otras instituciones y el latente riesgo de las demandas de reparación directa por fallas en la prestación de los servicios de salud, riesgos estos que se ocasionan por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.’ 94 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 126 a 133 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado d.- Comunicación no GG-29-010 del 7 de enero de 2010: ‘… reitero la necesidad de reapertura de los servicios con el ánimo de con causarle más perjuicios a la población que diariamente los requiere y las consecuencias patrimoniales par el hospital…’ e.- Comunicación No GG-0105-10, del 21 de enero de 2010 (dirigida a la Aseguradora con copia al Concesionario) ‘Por lo anterior, solicitamos su intervención para el restablecimiento inmediato de los servicios los cuales por estar ofertados en la Red Pública Distrital tienen constante demanda, situación que ha generado perjuicios al hospital como a los usuarios, pues ha de tenerse en cuenta que lo que está concesionado es un servicio público de salud el cual no puede ser vulnerado por ningún contratista amparado en presuntos incumplimientos contractuales…’ f.- Comunicación del 8 de febrero de 2010 suscrita por el interventor del Contrato. ‘comedidamente solicito se sirva informar a este Interventor las causales por las cuales esta Unidad no se ha abierto, o por el contrario haga llegar un cronograma mediante el cual se evidencian las actividades como la adquisición de equipos, dotación, recurso humano, etc., encaminadas a reactivar el programa de cirugía cardiovascular.’ “3.
El Hospital requiere asumir de manera inmediata la prestación de los servicios que venían siendo prestados por el Concesionario, por las siguientes razones: ‘a.- Se trata de servicios de salud que el Hospital tiene la obligación de prestar por haberlos ofertado en su portafolio de servicios y estar contratados con las E.P.S. y E.P.S.S, con el Fondo Financiero Distrital y distintos entes territoriales. ‘b.- La circunstancia anterior obliga al Hospital al remitir a los pacientes que requieran de estos servicios a otras entidades de la Red Pública Distrital, asumiendo el valor de los mismos y el costo del transporte en ambulancia medicalizada. ‘c.- Lo anterior implica asumir un grave riesgo en la salud de los pacientes determinado por la demora en la prestación del servicio circunstancia que se vuelve más crítica en la medida en que el Hospital no cuenta con suficiente disponibilidad de ambulancias para el efecto. ‘d.- Adicionalmente a lo anterior el Hospital está dejando de recibir los ingresos por estos servicios lo cual afecta gravemente su flujo de caja y las previsiones presupuestales’.” 95 3.59.
En tal virtud, con la extensa comunicación calendada el 19 de mayo de 2010, la Fundación Leonor Goelkel, por conducto de su representante legal, dio respuesta al Hospital señalando, entre otros aspectos que, “La verdad, en este momento no encuentro qué obligación se encuentra pendiente de cumplir por la Fundación Leonor Goelkel. Si hace referencia a la entrega de las áreas de ‘cardiología no invasiva e invasiva’, quiero expresarle sobre este particular, que además de la violación, arbitrariedad e ilegalidad en que usted incurrió en la toma de las áreas asignadas a la Fundación, en complicidad de algunos funcionarios, usted nos llevó al Limbo Jurídico, cuando mediante esas vías de hecho, violentó unas instalaciones que contractualmente le habían sido asignadas a la Fundación Leonor Goelkel. / Cómo pretende que le devuelva unas áreas de la cual usted y sus empleados tomaron tenencia arbitraria e ilegal, donde hubo un cambio de guardas, por lo que ni siquiera poseemos llaves para ingresar? Le recuerdo que, el hecho de ser el Hospital el dueño 95 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 134 a 136.
Este hecho fue admitido por las partes en el numeral 11 de la Etapa Poscontractual según se observa en el Acta de Liquidación del Contrato que obra al Folio 180 del Cuaderno de Pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado de las áreas no le daba derecho alguno para despojar arbitraria e ilegalmente de las áreas a la Fundación Leonor Goelkel (…). / … si su preocupación es la entrega de las áreas, en primer lugar, habría que precisar cuáles, ya que ustedes vienen disfrutando desde hace casi 2 años de algunas de ellas, en cambio para nosotros entre otras, la preocupación es cómo entregar legalmente las áreas que nos despojaron violentamente, cómo retirar nuestros equipos, mobiliario, dotaciones, etc., cuando ustedes nos han dejado en el Limbo Jurídico, como consecuencia del proceder indebido, ilegal y arbitrario. / Así como usted tomó la decisión de tomar arbitrariamente y violentamente las áreas que contractualmente nos habían entregado, asumiendo la responsabilidad de custodia y estado de los equipos, mobiliario, dotaciones, etc., así mismo, deberá tomar la decisión sobre la presunta restitución de áreas, ya que al no saber esta Fundación ni sus abogados quién tiene realmente la tenencia real de dichas áreas, aunque nos inclinamos más por la teoría de que es ese Hospital el que las tiene, nos esperaremos a que los jueces de la República lo decidan y establezcan las consecuencias de ello.” 96 3.60.
Así mismo, en dicha comunicación, señaló que en relación con el Contrato 116 de 2007, la Fundación no suspendió la prestación de los servicios, sino que dio por terminado unilateralmente y por justa causa el Contrato, como consecuencia, dijo, del incumplimiento de un sin número de obligaciones de parte del Hospital, lo que presupone que, señaló, la Fundación no prestaría más los servicios de “cardiología invasiva”. 97 3.61.
Admiten las partes98 que el día 12 de julio de 2010, la Fundación LOENOR GOELKEL radicó ante el Hospital el Tunal propuesta de conciliación en la cual presentó como fórmula de arreglo el pago del dieciocho por ciento (18%) del valor de la indemnización reclamada, por la cual se libró mandamiento ejecutivo, mas el pago de las costas jurídicas y judiciales.
El 18%, dijo, se refiere al porcentaje sobre el total de la indemnización reclamada en el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá, es decir, sobre la suma de $58.000.000.000. La propuesta no incluía equipos, pero señaló que estaba dispuesta a incluirlos en una eventual negociación. Tampoco, dijo, incluía el valor de las facturas debidas. 3.62.
Igualmente admitieron las partes99 que el día 23 de agosto de 2010, el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá repuso o modificó la orden de pago sobre la factura No. 36901, cuyo valor era de CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS 96 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 137 a 145.
Este hecho fue admitido por las partes en el numeral 12 de la Etapa Poscontractual según se observa en el Acta de Liquidación del Contrato que obra al Folio 180 del Cuaderno de Pruebas No. 1 97 Ibídem. 98 Según lo dicho en el numeral 13 de la Etapa Postcontractual que se observa en el Acta de Liquidación del Contrato que obra a los Folios 180 y 181 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 99 Según lo dicho en el numeral 14 de la Etapa Postcontractual que se observa en el Acta de Liquidación del Contrato que obra al Folio 181 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado ($58.838.006.624), dejando en firme las demás pretensiones relacionadas únicamente con el pago de las facturas correspondientes a la prestación de servicios. 3.63. Así mismo admitieron las partes100 que con la Resolución No. 211 del 25 de agosto de 2010, el Hospital el Tunal declaró la caducidad del Contrato No. 116 de 2007, por cuanto la Fundación Leonor Goelkel se negó a reanudar los servicios y a cumplir con la obligación de restituir las áreas ocupadas en virtud del citado contrato, de tal manera que la conducta de la Fundación, señaló, afectó de manera grave y directa la ejecución del contrato.101 3.64.
El 5 de octubre de 2010, el Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado, solicitó a la Procuraduría General de la Nación surtir el trámite de conciliación prejudicial y convocar para tal efecto a la Fundación Leonor Goelkel, ahora convertida en Fundación Esensa, la cual se radicó con el No. 339-2010, reclamando como daño emergente la suma de $32.196.970, y por lucro cesante, la suma de $1.496.282.700, a la cual en principio se opuso dicha Fundación.102 3.65.
Le correspondió a la Procuraduría Séptima Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tramitar dicha conciliación para lo cual, previa convocatoria, dirigió la audiencia celebrada el 4 de noviembre de 2010, en la que señaló que la solicitud del trámite se ajustaba íntegramente al ordenamiento jurídico. En ella, el Hospital el Tunal solicitó de la Fundación Esensa entregara las áreas ocupadas, las cuales dijo, “hacen parte de las instalaciones físicas del Hospital y por consiguiente indemnice por los perjuicios causados con dicha ocupación. Por daño emergente (gastos de mantenimiento) por la suma de $32.196.970, por detrimento generado a las locaciones por la suma de $32.196.970 y por lucro cesante, la suma de $1.464.085.730 desde los meses de diciembre de 2009 hasta septiembre de 2010, hasta cuando se realice el pago de acuerdo con la regulación vigente de intereses e indexación que rigen la materia; por valor mensual de arrendamiento que podrían producir las áreas la suma de $32.196.970, por diez meses, suma que no ha sido cancelada.
Por lucro cesante y daño emergente la suma de $$1.464.085.730. Por último se solicita indexación o actualización de las sumas correspondientes a los perjuicios causados desde diciembre de 2009 hasta cuando se efectúe su pago e intereses corrientes; todo lo anterior, conforme a lo señalado en la solicitud de conciliación presentada”, la cual fue ratificada en dicha audiencia. Por su parte, frente a dichas pretensiones, la Fundación Esensa indicó que la cuantificación realizada por el Hospital a través de esta conciliación constituía una liquidación previa al Contrato de 100 Según lo dicho en el numeral 15 de la Etapa Postcontractual que se observa en el Acta de Liquidación del Contrato que obra al Folio 181 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 101 Cuaderno de Pruebas No. 12, Folios 316 a 319 102 Tal y como puede apreciarse en el Acta de la audiencia cumplida el 4 de noviembre de 2010 en la Procuraduría Séptima Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 150. Este hecho fue admitido por las partes en el numeral 16 del Acta de Liquidación del Contrato, Etapa Postcontractual, que obra al Folio 181 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Concesión, lo cual, a su juicio, era ilegal por no utilizar el procedimiento legal establecido para la liquidación de los contratos, al tiempo que señaló que, habiendo hecho uso de la cláusula de terminación unilateral del Contrato 116, solicitaba del Hospital “la indemnización de perjuicios por el incumplimiento contractual, contenido en una cláusula especial y que al desarrollarla los perjuicios solicitados al Hospital por incumplimiento asciende a la suma aproximada de $58.000 millones, así como el pago de las facturas que nos adeuda por prestación de servicios cuyo cobro se está adelantando ante el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá.” Así señaló la Fundación que “Como la pretensión del Hospital es la entrega de unas áreas que la Fundación había recibido en desarrollo de los dos contratos aquí citados dejamos la constancia de que esas áreas no se encuentran en tenencia de la Fundación, ya que a pesar de haber recibido dicha tenencia como consecuencia de los Contratos 116 y 221 citados, el Hospital de manera arbitraria e ilegal ingresó a dichas áreas con lo cual perdimos la tendencia de las áreas mas no la propiedad de lo que adentro se encontraba, por eso esta solicitud de conciliación carece de objeto real y de objeto jurídico”, motivo por el cual solicitó se decretara y practicara una diligencia de inspección en las instalaciones del Hospital con el objeto de demostrar que las áreas de propiedad del Hospital ya eran detentadas por éste, es decir, que el Hospital en ese momento ya tenía no solo la propiedad y la posesión sino que además tenía la tenencia de dichas áreas. 103 3.66.
Suspendida la audiencia, ella se reanudó el 29 de noviembre de 2010, en la cual las partes de mutuo acuerdo solicitaron al Despacho la suspensión de la diligencia, toda vez que se estaba explorando entre ellas una posibilidad de fórmula de acuerdo conciliatorio.104 Posteriormente, el 14 de diciembre de 2010, también a petición mutua de las partes, la audiencia de conciliación siguió suspendida hasta el 18 de enero de 2011.105 En esta última fecha, por solicitud de las partes, de nuevo suspendió por un mes y luego de manera sucesiva hasta el 2 de mayo de 2011. 3.67.
En el entretanto, el 18 de enero de 2011 se formalizó la entrega por parte de la Fundación al Hospital de las áreas que fueron recibidas y utilizadas para la prestación de los servicios de Cardiología Invasiva (Hemodinamia) y No Invasiva objeto de los contratos 116/07 y 221/09, al tiempo que el 2 de febrero de 2011, la Fundación Esensa retiró de las instalaciones del Hospital los muebles y enseres a ella pertenecientes en donde se desarrolló el contrato de cardiología no invasiva. 106 3.68.
Admitieron las partes107 que, como consecuencia del proceso conciliatorio, el 103 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 150 a 152 104 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 153 105 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 154 a 156 106 Según lo dicho en los numerales 21 y 22 de la Etapa Postcontractual que se observa en el Acta de Liquidación del Contrato que obra al Folio 184 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 107 Según lo dicho en el numeral 18 de la Etapa Postcontractual que se observa en el Acta de Liquidación del Contrato que obra a los Folios 181 a 183 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Hospital el Tunal contrató a Luis Alberto Nova un estudio para determinar los perjuicios en el contrato 116 de 2007, arrojando que se vislumbra el incumplimiento durante la ejecución del contrato a través de las actas del comité de seguimiento, originado por la no entrega oportuna de la UCI Coronaria y de la Sala de Cirugía, y por no haber realizado el mercadeo de los servicios contemplados en el contrato 116/07, en el cual se señaló lo siguiente: “La metodología para estimar el valor, fue - Número de procedimientos a realizar, de acuerdo con la disponibilidad de la capacidad instalada - Capacidad óptima del 100% (con ella se obtiene la cantidad base que será el referente para establecer el número de procedimientos a realizar para los servicios de Cirugía Cardiovascular y la Unidad de Cuidados Coronarios) para cada uno de los servicios: Cirugía cardiovascular Unidad de Cuidados Coronarios Los procedimientos de Hemodinamia Los equipos existentes La Disponibilidad de insumos requeridos El Recurso humano disponible Con base a esta capacidad, se calcula el valor posible de la facturación realizado con dicha capacidad; a este valor, se le deduce los valores que realmente han sido ya facturados por el contratista y pagados por el Hospital el Tunal.
El producto del anterior resultado es el valor estimado por el incumplimiento contractual, por no haber realizado el mercadeo y la consecución de pacientes y por la no entrega oportuna de la Unidad de Cuidado Coronario. A este valor estimado por el incumplimiento contractual se le deducen los costos de operación y se obtiene el margen de ganancia para el contratista, que debería haber recibido durante la ejecución del contrato con esa capacidad instalada, es decir, trabajando con un 48% en Cirugía Cardiovascular y la Unidad de Cuidados Coronarios y del 45% para el servicio de Hemodinamia.
Normalmente, la capacidad instalada no se usa en su totalidad. En este caso, se habla de subutilización de la capacidad instalada y que no es conveniente para la empresa. Por ejemplo, cuando hay épocas de recesión o de crisis económica, etc. El porcentaje de la capacidad instalada utilizada tiende a disminuir, aumentando con ello el porcentaje de la capacidad ociosa o no utilizada y con ello se ven afectados los ingresos y por ende las ganancias esperadas para la empresa.
El cálculo de la utilización de la capacidad instalada comienza en agosto de 2007 y termina en noviembre de 2009. En cuanto al servicio de Hemodinamia. Se realizó el análisis a los soportes de los informes estadísticos del período comprendido, entre los meses de agosto de 2007 y noviembre 19 de 2009, frente a la facturación radicada mensualmente por parte de la Fundación LEONOR GOELKEL.
Al utilizar 45% de la capacidad óptima para estimar el valor a reconocer por el incumplimiento de los términos del contrato 116/07, el contratista estaba en capacidad de realizar en promedio por mes un total de 151 procedimientos y no de 43 procedimientos en promedio histórico, es decir que el contratista no realizó un total de 108 procedimientos menos, lo que se ve afectado en sus ingresos y por ende en su ganancia esperada.
Para el caso de la Hemodinamia se trabajó con una capacidad instalada del 45% originado por el incumplimiento contractual por el no mercadeo y la no consecución de pacientes, se estimó que el valor dejado de facturar por no utilizar a pleno la capacidad es de $16.239.5 millones de pesos constantes a noviembre de 2010, de los cuales le correspondería a la Fundación la suma de $13.803.6 millones de pesos constantes y de $2.435.o millones de pesos constantes para el Hospital El Tunal.
En consecuencia, esta participación al descontar los gastos operativos respectivos, la estimación del margen de ganancia que dejó de percibir el contratista fue de $3.906.4 millones de pesos constantes. Cirugía cardiovascular se contempló trabajar con una capacidad de 48% lo que arrojaría trabajar con una Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado capacidad instalada del 48% lo que arrojaría realizar 12 procedimientos promedio mes, y el promedio mes en el hospital fue de 7 pacientes, o sea una capacidad instalada del 8% originado por el incumplimiento contractual por la no entrega de la Unidad de Cuidado Coronario y por ende la baja realización de cirugías cardiovasculares como consecuencia de no tener UCI Coronaria.
Se estimó en la suma de $2.176.4 millones de pesos constantes a noviembre de 2010, de los cuales le correspondería a la Fundación la suma de $1.849.9 millones de pesos constantes y de $326.5 millones de pesos constantes para el Hospital El Tunal. En consecuencia, esta participación al descontar los gastos operativos respectivos, la estimación del margen de ganancia que dejó de percibir el contratista fue de $523.5 millones de pesos constantes.
Unidad de cuidados coronarios se utilizó una capacidad instalada de 48%, lo que arrojaría realizar 12 procedimientos promedio mes, que al compararlos con los históricos, esta capacidad utilizada sería del 16.7%. Teniendo en cuenta la estimación producto de la diferencia entre el valor real facturado y la capacidad instalada del 48%, originado por el incumplimiento contractual por la no entrega de la Unidad de Cuidado Coronario y por ende, la baja realización de cirugías cardiovasculares como consecuencia de no tener la UCI Coronaria, se estimó en la suma de $3.285.0 millones de pesos constantes a noviembre de 2010, de los cuales le correspondería a la Fundación la suma de $2.792. millones de pesos constantes.
El margen de ganancia que dejó de percibir el contratista fue de $790.2 millones de pesos constantes. Deducidos los gastos de operación, el margen de ganancia para el contratista hubiese sido de $5.220.1 millones de pesos constantes, valor a reconocer al contratista. El hospital realizó un estudio de perjuicios ocasionados por el cierre de los servicios reclamándose la suma de $1.496.282.700.”108 Las conclusiones generales de este estudio realizado por el Consultor Luis Alberto Nova Gómez, fueron las siguientes: Que durante la ejecución del contrato 116/07, la capacidad instalada utilizada por los servicios de Hemodinamia fue en promedio del 12.7%, con respecto a los servicios de Cirugía Cardio Vascular y de la Unidad de Cuidados Coronarios fue en promedio del 8%.
Cifras estas, que reflejan una baja utilización de su capacidad instalada por parte del contratista. El valor total dejado de facturar producto del incumplimiento contractual, originado por no haber realizado el mercadeo y la consecución de pacientes y por la no entrega oportuna de la Unidad de Cuidado Coronario, presentado durante la ejecución del Contrato 116/07, se estimó a precios constantes de noviembre 30 de 2010, en $21.700.9 millones de pesos, de los cuales le corresponden al contratista $18.445.7 millones de pesos y los restantes $3.255.2 millones de pesos al Hospital el Tunal. Según la estimación del estudio, arrojó un valor base para la conciliación con la Fundación tomando como parámetro la estimación del margen de ganancia para el contratista de $5.220.1 millones de pesos constantes, este valor es el resultado de la diferencia entre el valor facturado con la capacidad del 45% para el servicio de Hemodinamia y del 48% para los servicios de Cirugía Cardiovascular y la UCI y la facturación real realizada por la Fundación. Este valor no contempla el cruce de otros rubros a favor de la Fundación. El valor total dejado de percibir por parte del Hospital el Tunal, por la no facturación de los servicios es de $3.255.1 millones de pesos constantes, valor este que no incluye la inversión realizada por la adecuación de la UCI Coronaria. Para la Fundación Leonor Goelkel, una vez efectuados los cruces correspondientes con los saldos a su favor y en contra por concepto de la facturación pendiente de cancelar del Contrato 116/07, se presenta un saldo a favor de la Fundación por valor de $138.9 millones de pesos y que al sumar el valor por concepto de la estimación del margen de ganancia para 108 Copia del Informe Final del Estudio cuyo objeto fue “estimar el valor a reconocer por parte del Hospital el Tunal y a favor del Hospital el Tunal, cifra que servirá de base para ser discutida y definida, la cual, hará parte integral para la firma del acuerdo de conciliación entre el Hospital el Tunal y la Fundación Leonor Goelkel”, obra en el Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 324 a 393 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado el contratista de $5.220.1 millones de pesos constantes, arrojaría como valor base para la conciliación es de $5.359.0 millones de pesos constantes. 3.70.
Con fundamento en lo anterior, admitieron las partes109 que, el Hospital el Tunal, en fecha 23 de diciembre de 2010, según consta en el Acta No.21 de 2010 del Comité de Conciliación, basado en el estudio económico realizado por el Consultor Luis Alberto Nova Gómez, recomendó hacer un ofrecimiento económico a la Fundación Leonor Goelkel hasta por la suma de Cinco Mil Doscientos Veinte Millones Cien Mil Pesos ($5.220.100.000), al tiempo que mediante la Resolución 011 de 2011, el Hospital revocó la Resolución 211 de 2010 y la Resolución 268 de 2010 que la confirmó, por medio de la cual se había declarado la caducidad del Contrato 116 de 2007.110 3.71.
El 2 de mayo de 2011, de manera conjunta, las partes sometieron a consideración de la Procuraduría Séptima Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, un proyecto con el cual las partes acordaron conciliar los efectos económicos, administrativos y judiciales de algunas controversias surgidas entre ellas, con motivo de la celebración, ejecución y terminación de los Contratos 116 de 2007 y 221 de 2009, las cuales se circunscribieron única y exclusivamente al reconocimiento y pago de la indemnización por incumplimiento durante la ejecución del Contrato 116 de 2007 y hasta la terminación del mismo (17 de noviembre de 2009), ya que, dijeron las partes, “se han superado las demás pretensiones de la solicitud de la conciliación inicial”.111 3.72.
Conforme a lo pactado en la Cláusula Tercera de dicho proyecto de Acuerdo Conciliatorio, los “Efectos económicos, el reconocimiento y pago” pactados serían los siguientes: “3.1. El HOSPITAL acepta reconocer y pagar a la FUNDACIÓN la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.400.000.000.00), correspondientes a los perjuicios económicos ocasionados a la FUNDACIÓN, como consecuencia del incumplimiento del HOSPITAL y causados en desarrollo del contrato 116 de 2007 y hasta la fecha de terminación unilateral declarada por la FUNDACIÓN, es decir, hasta noviembre diecisiete (17) de dos mil nueve (2009).
PARÁGRAFO PRIMERO: Para efectos de la determinación del valor a pagar por concepto del incumplimiento del HOSPITAL, cada una de las partes realizó un estudio económico sobre el particular.
PARÁGRAFO PRIMERO (SIC): Se anexa copia de los estudios económicos; el realizado por el HOSPITAL y el realizado por la FUNDACIÓN, que se encuentran contenidos en la solicitud adicional de conciliación. Los estudios económicos realizados por cada una de las partes arrojaron en ambos casos valores diferentes, siempre favorables a la FUNDACIÓN, y superiores al valor por el que finalmente se concilia: Para la FUNDACIÓN, el estudio económico sobre este punto, le arrojó un valor de VEINTIÚN MIL SETECIENTOS DIECISEIS MILLONES VEINTITRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($21.716.023.564.00) M/CTE. 109 Según lo dicho en los numerales 19 y 20 de la Etapa Postcontractual que se observa en el Acta de Liquidación del Contrato que obra al Folio 183 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 110 Cuaderno de Pruebas No. 12, Folios 331 a 336 111 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 157 a 165 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Para el HOSPITAL, el estudio económico sobre este punto, le arrojó un valor de CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTE MILLONES CIEN MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.220.100.000.00) M/CTE.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Para efectos exclusivamente de este acuerdo, las partes conjuntamente aceptan conciliar los valores contenidos en los estudios económicos realizados, en la suma atrás citada, es decir, DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.400.000.000.00) M/CTE.” 3.73. Igualmente, conforme a lo pactado en la Cláusula Cuarta de dicho proyecto de Acuerdo Conciliatorio, el Hospital se obligaría a pagar a la Fundación las sumas de dinero citadas en la Cláusula Tercera anterior, en la siguiente forma: “4.1.
Los valores correspondientes al valor reconocido por concepto de incumplimiento, contenido en el numeral 3.1. será pagado de la siguiente manera: “4.1.1. La suma de Mil Cuarenta y Cinco Millones de Pesos Moneda Corriente ($1.045.000.000.00) m/cte., los cuales serán pagados antes del día cinco (5) de junio de dos mil once (2011), mediante cheque de gerencia o transferencia realizada a la cuenta bancaria en la que normalmente el HOSPITAL ha realizado el pago de las facturas de la FUNDACIÓN, siempre y cuando, para esa fecha, hubiese sido debidamente aprobado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA el acuerdo de conciliación, de lo contrario serán pagados dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que quede en firme el auto mediante lo cual el citado Tribunal apruebe este acuerdo.
PARÁGRAFO PRIMERO: En todo caso EL HOSPITAL se obliga a constituir un encargo fiduciario o a depositar estos dineros en un Fondo Común Ordinario, con destinación exclusiva de pago a favor de la FUNDACIÓN, para que dichos dineros le sean girados de forma inmediata, una vez se apruebe este acuerdo de Conciliación por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.
“4.1.2. El saldo, es decir, la suma de Mil Trescientos Cincuenta y Cinco Millones de Pesos Moneda Corriente ($1.355.000.000.00) m/cte., serán pagados por el HOSPITAL a la FUNDACIÓN mediante CARTERA DEPURADA del HOSPITAL consistente en el endoso de facturas por prestación de servicios realizados por EL HOSPITAL a Terceros, en los términos y condiciones contenidos en el numeral anterior (4.1), de esta cláusula, es decir, siempre y cuando hubiese salido la aprobación del acuerdo de conciliación debidamente aprobado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.
En todo caso, el endoso de cada factura se hará a más tardar a los dos (2) días siguientes hábiles, a la ejecutoria de dicho proveído, en las instalaciones del HOSPITAL, salvo aquellas facturas que ya hubiesen sido pagadas y cuyo dinero debe ser consignado en el encargo o depósito atrás citado. (…)” 3.74. En virtud de dicho Acuerdo, el Hospital se obligó a retirar cualquier demanda o denuncia que haya presentado contra la Fundación y/o sus representantes, si había lugar a ello, e igualmente a presentar ante los jueces o autoridades de control el acuerdo de Conciliación, una vez fuera aprobado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Por su parte, la Fundación se obligó a retirar cualquier demanda, querella o denuncia que haya presentado contra el Hospital y/o sus representantes, si había lugar a ello. Además, se obligó a enviar a dichas autoridades copia auténtica del Acuerdo y sus anexos, una vez aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.75.
Finalmente se pactó que los términos expuestos en dicho Acuerdo constituían acuerdo completo entre las partes respecto de la solicitud de conciliación y su adición, respecto de los Contratos 221 de 2009 y 116 de 2007. Por lo tanto, se señaló que el Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Hospital y la Fundación en el momento de liquidar de común acuerdo los referidos Contratos deberán tener en cuenta los términos allí previstos, siempre y cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca …” 3.76.
En la cláusula décima se acordó que harían parte del Acuerdo, entre otros, los siguientes documentos: - Resolución mediante la cual se declaró la Caducidad del Contrato 116/07 - Resolución mediante la cual se confirmó la Resolución que declaró la Caducidad del contrato 116/07. - Resolución mediante la cual se revocó la Resolución que declaró la Caducidad del contrato 116/07 y la resolución que lo confirmó. - Memorial solicitando la terminación del proceso ejecutivo que cursa en el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá, que adelanta la Fundación Esensa contra el Hospital el Tunal. - Acta de diciembre de 23 de 2010, mediante las cuales las partes entraron (sic) de común acuerdo a las áreas entregadas a la Fundación, en virtud de los Contratos 221 de 2009 y 117 de 2007. - Acta mediante la cual se formalizó la entrega de las áreas correspondientes al contrato 116 de 2007. - Relación de listado correspondiente a la cartera Depurada. 3.77.
Finalmente, en la Cláusula Décima Primera, se pactó que “Si por alguna circunstancia este Acuerdo no es aprobado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, cada parte queda en libertad de retomar sus argumentos jurídicos y económicos para efectos de las actuaciones administrativas o judiciales que adelanten o pretendan adelantar.” 3.78.
Mediante auto de 25 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Juan Carlos Garzón Martínez, improbó el Acuerdo conciliatorio prejudicial celebrado entre el Hospital El Tunal y la Fundación Esensa, logrado mediante el Acta No. 339-2010 de mayo 2 de 2011, por considerar que: “(…) revisado el expediente, encuentra esta Corporación que, en el acta de conciliación, se llegó a un acuerdo diferente al inicialmente planteado por el Hospital el Tunal III Nivel (…) Visto lo anterior, a criterio de esta Corporación, las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio diferente al planteado en la solicitud de conciliación, en tanto, el Hospital el Tunal III Nivel, acudió al mecanismo de conciliación para que se le reconocieran por parte de la Fundación Esensa las sumas que ésta adeudaba por los perjuicios que le fueron ocasionados y de tal manera dar por terminada la relación contractual; sin embargo, el acuerdo conciliatorio no arrojo sumas a favor de la entidad convocante, sino que por el contrario arrojo sumas a favor de la entidad convocada; sin que dentro del expediente se logre establecer con soportes probatorios de donde provienen dichas sumas reconocidas a favor de la Fundación Esensa, y adicionalmente se plantea la consecuente liquidación del contrato, con fundamento en los acuerdos logrados.
Así las cosas, de la recta interpretación de la conciliación llevada a cabo el 2 de mayo de 2011, se evidencia que, si bien es cierto, existe un acuerdo de voluntades, el mismo no se da frente a las cláusulas de una relación contractual, tales como la terminación del contrato, sino frente a términos propios de la liquidación del mismo, que no hace parte de los asuntos susceptibles de conciliación. Así, a criterio de esta Corporación, la conciliación lograda no llego al fin para la cual fue convocada, que era el reconocimiento de los perjuicios sufridos por el Hospital el Tunal III Nivel, así como la terminación de mutuo acuerdo de los contratos suscritos entre este y la hoy Fundación ESENSA.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado (…) Del artículo en mención es claro que la conciliación no es el mecanismo que el legislador ha establecido a efectos de materializar las obligaciones contenidas en el contrato estatal, ya que el mismo ha contemplado para resolver diferencias como las presentadas en el caso en estudio, otro tipo de mecanismos.
Así, a criterio de esta Corporación, habida cuenta que el contrato 116 del 20 de abril de 2007, tenía un término de ejecución de 7 años, es decir, aún vigente, y en etapa de liquidación conforme lo manifiestan las partes toda vez que el Hospital presento proyecto de liquidación; es deber de la entidad pública agotar el mecanismo dispuesto expresamente por el legislador, es decir, las controversias surgidas en torno a los contratos 116 de 2007, deben ser liquidados conforme a lo dispuesto en la normatividad legal vigente.
(…) Para esta Corporación no es de recibo el planteamiento realizado por las partes en el acuerdo conciliatorio, en el sentido de tener como fundamento la presente conciliación prejudicial si esta es aprobada, para realizar la liquidación de los contrato; lo anterior en tanto debe tenerse presente que la aprobación de la conciliación prejudicial es una decisión de carácter jurisdiccional y que enerva la acción que tiene el demandante para acudir a la jurisdicción a reclamar las pretensiones conciliadas, dado que esa decisión hace tránsito a cosa juzgada.
Por lo anterior, esta Corporación no acepta que una decisión de orden jurisdiccional la cual hace tránsito (sic) a cosa juzgada (aprobación de conciliación prejudicial) sea luego de su aprobación incluida en una decisión administrativa, como lo es la liquidación del contrato. Y cuya liquidación, puede ser objeto de control judicial. Así, esta Corporación reitera que, al existir un acuerdo entre las partes respecto a las sumas adeudadas, estas deben ser contenida de manera directa en la liquidación de los contratos y no en un acuerdo prejudicial para luego liquidar los contratos.
(…) Pese a lo anterior, y en gracia de discusión, si se aceptara que la presente conciliación es procedente, debe precisarse que en Sede Judicial no se ha podido establecer que aspectos cobija el acuerdo logrado, no se discrimino que valores comprenden la conciliación, además la suma acordada surge de mutuo acuerdo sin que se especifique su procedencia. No puede desconocer esta Corporación que en actas del Comité de Conciliación se reconoció que el Hospital El Tunal III Nivel adeudaba a favor de la Fundación ESENSA, la suma de cinco mil doscientos veinte millones cien mil pesos ($5.220.100.000.00), por presuntos incumplimientos.
Sin embargo, revisado el expediente, no encuentra esta Corporación los debidos soportes probatorios, a fin de determina de donde deviene dicha suma. En consecuencia, y como quiera que, como ya se dijo, este mecanismo no es el idóneo para solucionar diferencias, como la del caso objeto de estudio, y que la suma acordada no cuenta con los soportes probatorios a fin de establecer de donde proviene la suma reconocida a favor de la fundación ESENSA, esta Corporación improbara el presente acuerdo conciliatorio logrado ante la Procuraduría Séptima (7) Judicial Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…).”112 3.79.
A su vez, mediante providencia calendada el 23 de mayo de 2012, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, Rad. 25000-23-26-000-2011-00582-01 (42.881), confirmó la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En efecto, al revisar el Acuerdo conciliatorio con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, de entrada, el Consejo de Estado señaló que “… si las pruebas no resultan suficientes para respaldar la actuación podríamos estar frente a un 112 Cuaderno de Pruebas No. 5, Folios 003 a 007 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado acuerdo lesivo para los intereses del Estado.” Examinadas las principales piezas probatorias que en la providencia fueron relacionadas, el Consejo de Estado señaló que “Las partes para respaldar la solicitud de aprobación de la diligencia de Conciliación, aportaron el estudio económico realizado por la Fundación apoyado en el del concepto de la Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular, firmada por el médico Jaime Calderón Herrera, presidente de dicha entidad, en el cual se deja claro que dicha entidad ‘no tiene competencia como ente avalador ni certificador’.
De otro lado, obra estudio para determinar el valor a reconocer por parte del Hospital el Tunal elaborado por un consultor de dicha entidad; los aludidos estudios arrojan cifras totalmente alejadas una de la otra acerca de la suma que debe pagársele a la Fundación ($21.716.023.564.00 estima la Fundación y $5.359.000.000,00 considera el Hospital).
De esta documentación, se evidencia la reclamación proveniente de la Fundación con ocasión del presunto desequilibrio económico del contrato debido a causas ajenas al contratista, lo cierto es que no están acreditados en la actuación los valores dejados de percibir por la Fundación que dependían de un hecho futuro e incierto como lo es la cantidad de servicios médicos prestados durante determinado tiempo en determinadas condiciones.
La sola afirmación y relación de valores no constituye prueba suficiente para estos, ya que no aparecen soportes contables, facturas de prestación de servicios médicos que correspondan a los años 2007 a 2009, época en la que se ejecutó el contrato 116 de 2007, auditorías para verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, estudios de mercadeo de los servicios objeto del contrato celebrado y constancias de pago a la Fundación por concepto del porcentaje correspondiente a la prestación de servicios médicos efectuados.
Así las cosas, tenemos que las partes se limitaron a efectuar una relación de hechos y la tasación de perjuicios que presuntamente se le causaron a la Fundación ESENSAN (sic) debido al incumplimiento por parte del concedente al no entregar unas áreas para desarrollar en parte el mencionado contrato; pero no existen los estudios certeros y documentos contables que respalden las sumas que entregan los estudios realizados por las partes, de modo que a estas alturas las pruebas aportadas no fueron suficientes ni soportaron las bases del acuerdo logrado.
Sin que sea necesario construir un complejo razonamiento jurídico, es claro que en el presente caso el acuerdo logrado por las partes puede ser lesivo para los intereses de la administración, pues, de las pruebas allegadas al expediente no se puede deducir, con claridad, la existencia de la obligación que es objeto de conciliación, a cargo del ente público.
Recordemos que, en los casos de aprobación de conciliaciones en materia administrativa, la Ley establece exigencias especiales que debe el Juez tener en cuenta al momento de decidir respecto de la aprobación o no del acuerdo. (…) Sin duda, la Conciliación Prejudicial fue ideada como un mecanismo ágil y eficaz, uno de cuyos objetivos es descongestionar la administración de justicia en la medida en que existiendo los elementos necesarios para determinar la existencia de un Contrato entre el particular y el Estado, con resultados positivos a aquél, a la administración pública le resulta más favorable y práctico conciliar las obligaciones a su cargo; no obstante, para el caso en estudio, la aprobación judicial que se solicita debe quedar plenamente acreditada y respaldada ya que se trata de generar un título que deba pagarse a costa del erario público.
Sin embargo, en el presente asunto a pesar de que la prestación del servicio de salud es esencial a los fines del Estado Social de Derecho, también encontramos como fin y objetivo fundamental del Estado y sus instituciones la proyección y salvaguarda del patrimonio público, situación que no podría pasarse por alto, por cuanto como ya hemos mencionado, se trata de afectar las arcas del estado para expedir una orden de pago en favor de un tercero sin el suficiente acervo probatorio que haga constar de manera idónea, conducente y pertinente que dicho valor conciliado corresponde de manera inequívoca al servicio prestado.
Por las razones expuestas, y considerando que el caso sub examine no se cumple con los requisitos para que el acuerdo se apruebe, la Sala confirmará el auto apelado, no sin antes recordar que por la naturaleza, connotación e importancia de la conciliación en materia contencioso administrativa, esta Corporación ha manifestado que el estudio de legalidad debe hacerse siguiendo exhaustivamente los parámetros de legalidad contemplados para su aprobación o Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado improbación.”113 3.80.
Posteriormente, mediante auto del 21 de noviembre de 2012, el Consejo de Estado negó la solicitud de aclaración elevada por la Fundación Leonor Goelkel. 3.81. Tras los acercamientos entre LA FUNDACIÓN ESENSA y EL HOSPITAL EL TUNAL para lograr posibles acuerdos de pago, se ordenaron valoraciones de peritos. 3.82. Como quiera que no se logró conciliar la totalidad de las partidas, se planteó la necesidad de realizar la Liquidación Contractual de mutuo acuerdo.
Para tal efecto, se desarrollaron mesas de conciliación entre las partes, en las que cada una de ellas explicó su posición legal. Como resultado de esas mesas de conciliación, se llegó a un acuerdo de liquidación contractual que consta en el “ACTA DE LIQUIDACIÓN POR MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 116 DEL 20 DE ABRIL DE 2007”, suscrita por el Doctor OMAR AUGUSTO SILVA PINZÓN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.487.381 de Bogotá, en calidad de representante legal del HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, y el Doctor JAIRO ALBERTO DUARTE MEJÍA, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.275.522 de Bogotá, abogado en ejercicio, con Tarjeta Profesional No. 54.823 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando en virtud del poder otorgado por el señor FRANCISCO JAVIER UEJBE JARAMILLO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.203.235 de Bogotá, en su calidad de representante legal de LA FUNDACIÓN ESENSA, la cual tiene fecha del mes de julio de 2013.114 3.83.
En dicha Acta de Liquidación se dejó constancia primero de las obligaciones de difícil cumplimiento por parte del Concedente Hospital el Tunal: - Entrega de áreas para la Unidad de Cuidado Intensivo Coronario y la Sala de Cirugía. - Pago a destiempo de la participación porcentual a la que tenía derecho el concesionario. - No realizarse mercadeo de los servicios contemplados en el Contrato 116 de 2007 y la correspondiente consecución de pacientes.
Seguidamente se dejó constancia de las consecuencias de la obligación de difícil cumplimiento: una baja realización en el número de cirugías cardiovasculares, como consecuencia de no contar con la UCI coronaria y de no tener asignada a la Fundación una Sala apropiada para realizar las cirugías, tal y como se tenía pactado en el Contrato 116/07. 113 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 389 a 411 y Cuaderno de Pruebas No. 5, Folios 028 a 050. 114 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 166 a 192 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Finalmente se dejó constancia que se pagó la totalidad de las facturas, que no existían facturas pendientes de pago, que no existía saldo a favor del Concesionario por prestación de servicios y que no existía tampoco saldo a favor del Hospital el Tunal. 3.84.
Cumplido lo anterior, las partes convinieron liquidar el Contrato 116 de 2007, para lo cual, en la respectiva Acta de Liquidación, las partes hicieron las siguientes manifestaciones: “CLÁUSULA PRIMERA. - PRETENSIONES Y RECLAMACIONES: Las partes manifiestan que hacen las siguientes reclamaciones y pretensiones: “A) El hospital el TUNAL – III Nivel – E.S.E. no presenta ninguna reclamación o pretensión frente al contrato 116 de 2007, celebrado con la fundación LEONOR GOELKEL, hoy FUNDACIÓN ESENSA.
“B) La fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, reclama y pretende el pago por parte del hospital el TUNAL – III NIVEL – E.S.E., de las siguientes sumas de dinero: 1. “La suma de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.400.000.000.00) M/CTE., correspondientes a los valores reconocidos y aceptados por las partes en el Acta de Conciliación que los firmantes acordaron ante el Procurador 7° Delegado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, y que corresponde a los perjuicios ocasionados durante el desarrollo y ejecución del contrato, es decir, desde su inicio hasta el 25 de noviembre de 2009. 2.
“La suma de ONCE MIL CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES NUEVE MIL CIENTO VEINTE PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($11.410.009.120.21) M/CTE., correspondiente a los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, causados a partir de la terminación unilateral con justa causa del contrato 116/2007, por parte de la fundación, es decir, el día 26 de noviembre de 2009 y con ocasión de los meses faltantes para el desarrollo y ejecución del citado contrato.
Estos valores se discriminan de la siguiente forma: “La suma de NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON VEINTICUATRO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($9.542.213.566.24) M/CTE., correspondiente a los perjuicios ocasionados por Hemodinamia. “La suma de MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.150.976.336.62) M/CTE., correspondiente a los perjuicios ocasionados por la no entrega y apertura de la Unidad de Cuidado Coronario (UCI Coronaria). “La suma de SETECIENTOS DIECISEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($716.819.217.41)., correspondiente a los perjuicios ocasionados por la no entrega y apertura de la Unidad de Cuidado Coronario (UCI Coronaria). 3.
“La suma de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($271.000.000.00) M/CTE., aproximadamente correspondiente a las obras y construcciones realizadas por la fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, de acuerdo con el avalúo realizado por el hospital. “CLÁUSULA SEGUNDA. – PRETENSIONES NO ACEPTADAS ENTRE LAS PARTES: De acuerdo con el contenido de la presente cláusula, las partes manifiestan que no aceptan ni reconocen en favor de la otra, lo siguiente: A) “El hospital el TUNAL – III NIVEL – E.S.E.: Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado El hospital el TUNAL – III Nivel – E.S.E., no acepta ni reconoce pagar a la fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, suma alguna por conceptos relacionados con el contrato 116 de 2007, en razón de considerar que se encuentra a paz y salvo por todo concepto y no acepta ninguna de las pretensiones presentadas por la fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, contenidas en la cláusula PRIMERA, porque su reconocimiento y pago deberán ser solicitados pagar a través de la vía judicial, en este caso ante el Tribunal de Arbitramento contemplado en el contrato 116 de 2007.
B) “La fundación LEONOR GOELKEL: “La fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, por no presentarse ninguna reclamación por parte del hospital el TUNAL – III Nivel – E.S.E., no tiene que reconocer ni aceptar suma alguna de dinero por conceptos relacionados con el contrato 116 de 2007, por lo tanto, se entiende que hospital el TUNAL – III Nivel – E.S.E., lo declara a paz y salvo por todo concepto, por lo que dicho hospital no podrá hacer reclamaciones futuras por ningún concepto.
CLÁUSULA TERCERA. – PAZ Y SALVO: Por lo demás, los firmantes de la presente Acta, manifiestan que en la Liquidación del contrato 116 de 2007, se declaran a paz y salvo, y que no habrá reclamación ante el Tribunal de Arbitramento diferente de las contenidas en la CLÁUSULA PRIMERA, literal B).” 3.85. El 3 de septiembre de 2014, a solicitud realizada a través del Comité Copaso la Alcaldía Mayor de Bogotá por conducto del arquitecto Fernando Cifuentes Correa, emitió concepto técnico una vez realizada la inspección y evaluación al sistema estructural de la edificación de dos pisos levantada en las instalaciones del Hospital por la Fundación Esensa, donde se encontraron las siguientes observaciones:115 1.
El sistema de apoyo estructural no cuenta con una estructura portante que permita soporte para vigas metálicas. 2. Los pernos de anclaje a la estructura de apoyo no están diseñados bajo los criterios que exige la norma Sismorresistente NSR 10. 3. Las uniones entre vigas y estructuras de apoyo no cuentan con el reforzamiento metálico adecuado para soportar las cargas horizontales a las cuales están sometidos los elementos de apoyo. 4.
Algunos elementos estructurales (vigas) no cuenta con unos apoyos adecuados (estructura en concreto) que soporte las cargas a la que está sometida la estructura. 5. Las vigas no cuentan con un sistema de transición adecuado entre ellas -las vigas- y el sistema de apoyo de la estructura. 6. La placa de entrepiso no cuenta con una estructura adecuada (malla electrosoldada y recubrimiento de concreto) que de rigidez al acabado de piso en la segunda planta. 7.
La placa de entrepiso debería contar con un sistema de apoyo tipo Metaldeck de acuerdo a la estructura metálica planteada. De acuerdo a las observaciones mencionadas se recomienda NO hacer uso de la segunda planta del edificio anteriormente mencionado con el objetivo de disminuir las cargas vivas que puedan afectar el desempeño de la estructura al transmitir los esfuerzos de manera correcta al suelo, hasta tanto se realice un análisis estructural que permita hacer un diseño de reforzamiento estructural adecuado, que cumpla con la Norma sismoresistente vigente y que permita su uso adecuado, brindando la seguridad necesaria para usuarios y personal asistencial. 3.86.
El señor Cifuentes Correa de manera amplia se refirió a esta construcción y a la necesidad de su demolición en la declaración rendida al Tribunal en la audiencia celebrada el 30 de septiembre de 2015, la cual obra a los Folios 117 a 127 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 115 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 261 a 276 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado 3.87.
Sobre este tema, en la declaración rendida al Tribunal por la Señora Gladys Myriam Sierra Pérez, quien se desempeñó como Gerente del Hospital el Tunal, preguntada sobre si el contratista construyó por su cuenta alguna área para poder cumplir con las obligaciones resultantes del contrato y en qué costos pudo haber incurrido para esos efectos y si las entregó al Hospital y a su turno el Hospital las habilitó para poder cumplir con el objeto del contrato, contestó: “SRA. SIERRA: El contratista nunca, el contratista no estableció en ningún momento la adecuación de las áreas de la UCI coronaria, que era el objeto del contrato, nunca, eso lo hizo el Hospital a cuenta propia; lo que sí hizo el contratista que tengo conocimiento es que hizo una construcción orientada para la rehabilitación física del Hospital.
Esa construcción primero cuando yo llegué, tengo las evidencias, tienen que estar en el Hospital, la cantidad de oficios dados tanto por los usuarios, como por los profesionales que ésta área expedía un olor a materia fecal, situación que incluso conllevo que en algunas ocasiones se cerrara este sitio, ésta es una construcción que igual no tuvo ningún diseño, no tuvo ninguna aprobación con las instituciones que deben hacerlo, no tuvo ninguna visita de ambientación que yo la solicité a la Secretaría de Salud y que debe haber evidencia, tiene que estar dentro del Hospital, donde la Secretaría de Salud lo que dice es que esa estructura, esa infraestructura no cumple con los requisitos de ambientación. La infraestructura en muchas ocasiones el contratista envió solicitud al Hospital para que le fueran reconocidos los valores que había invertido, tengo la evidencia de que en muchas ocasiones le solicité que enviaran el diseño para yo hacer, empezar a hacer todo el trámite de legalizarlo ante las instituciones, tanto de construcción como a la Secretaria de Salud, que anexara tanto el diseño, el presupuesto de obra, las cantidades de obra, los materiales de obra, y nunca fue contestado; de eso hay evidencia en el Hospital, de los tantos oficios que se le enviaron al señor y que nunca fueron contestados.
(…) quiero también enfatizar, la construcción que hizo el concesionario nunca cumplió con los requisitos de habilitación, nunca se construyó con los avales de las instituciones que tienen el permiso para hacer una adecuación o una construcción, nunca se tuvo el diseño y los planes, nunca, nada de eso existía, yo lo solicité por escrito, nunca lo enviaron.
DR. ALJURE: Entonces durante la obra ustedes también le hicieron requerimientos al concesionario para que le suministrara al Hospital esa información y nunca tuvieron información? SRA. SIERRA: Nunca tuvimos respuesta, eso puede estar y lo pueden buscar en los archivos del Hospital en donde yo personalmente hice requerimientos por escrito, por escrito, que hiciera entrega de todos los elementos que soportan o la legalización de una obra, pero nunca fueron entregados.
DR. ALJURE: Eso fue en terreno del Hospital? SRA. SIERRA: Eso fue en terreno del Hospital. DR. ALJURE: Quiere decir que en la práctica apareció una obra en terreno del Hospital y ustedes no sabían los contenidos técnicos, arquitectónicos y diseño de esa obra? SRA. SIERRA: Cuándo yo llegué encontré la obra. DR. ALJURE: Cuándo usted llegó ya estaba físicamente la obra? SRA. SIERRA: Cuando aparecieron todos estos requerimientos y todas las cosas me preocupé para empezar a buscar la documentación, de eso no existe absolutamente nada, fue cuando entonces hice los requerimientos e hice varios requerimientos al contratista o al concesionario para que hiciera entrega de los reportes y nunca los entregó; es más incluso en alguna ocasión solicité a la Secretaría de Salud que me reportara si había algún estudio, algunos diseños sobre esa infraestructura y ellos contestaron que no había absolutamente nada.
DR. ALJURE: Usted llega y encuentra esa obra ya hecha y estaba en funcionamiento para el propósito que se pretendía? Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado SRA. SIERRA: No. DR. ALJURE: Era una estructura que no tenía ningún uso? SRA. SIERRA: Nada que ver con el propósito del contrato, el objeto del contrato, porque el objeto del contrato está cardiovascular, hemodinamia tanto cardiovascular invasiva como no invasiva, cirugía y no cirugía y ahí no funcionaba nada.
DR. ALJURE: Ahí no funcionaba nada porque ustedes nunca recibieron la obra o porque recibiéndola no era apta, o porque no había presupuesto para la dotación o porque ahí se rompió el contrato, cuéntenos esa secuencia, usted llega y aparece una obra arquitectónica en terreno del Hospital que en el momento en que usted llega no está prestando el servicio funcional de Salud, entonces cuéntenos esa secuencia, usted llega y pide, qué sucedió? SRA. SIERRA: Yo llego y en realidad el concesionario en un principio nunca hizo requerimiento frente a ésta infraestructura, llego y me encuentro con esa infraestructura por las quejas de los usuarios y de los mismos funcionarios, porque esa área olía a materia fecal.
DR. ALJURE: La queja era por el hecho del olor, no por el hecho de la obra? SRA. SIERRA: El olor en esos cubículos, yo como que presto la atención, empiezo a investigar, empiezo a averiguar, empezamos a buscar la documentación y no aparece, ya empiezan a comentar, esa es una infraestructura que hizo la Fundación, no sé ni en qué año, creo que en el 2007 cuando empezó el contrato; allí transitoriamente estaba operando el servicio de rehabilitación. DR. ALJURE: Allí es dónde? SRA. SIERRA: En esa infraestructura, transitoriamente unos, no me acuerdo cuántos son los consultorios, pero creo que uno, los consultorios de abajo, uno o dos consultorios estaban siendo utilizados por rehabilitación física, para beneficios.
DR. ALJURE: Quiere decir que tuvo que pasar un momento o un instante en el cual la Fundación le autorizó o toleró o permitió o autorizó que allí funcionara eso o de facto comenzó a funcionar un consultorio de la noche a la mañana? SRA. SIERRA: No, no tengo claro cómo o cuál haya sido el procedimiento. DR. ALJURE: No sabe si hay un acta de entrega? SRA. SIERRA: No, no podría tener exactitud, cuando yo encuentro la gente dice que ahí no quiere seguir atendiendo, que hay unos funcionarios que mandan cartas, que dicen que ahí no soportan trabajar porque hay un olor, empiezo a investigar y al parecer la infraestructura fue construida en pozos de aguas negras, esto era lo que hacía que se expidiera un olor a fétido.
Ya entonces aparecen los requerimientos de la Fundación en donde dicen que le reconozcan esa construcción, no recuerdo el valor, ellos solamente colocaban un valor, que reconozcan por tanto, pero nunca definían, empiezo a investigar pero no hay un soporte, un estudio, en fin. Vino la Secretaría de Salud, yo hice que viniera la Secretaría de Salud, hizo las visitas y estableció que no cumplía los requisitos, absolutamente para nada, ni para rehabilitación ni para consultorios de consulta externa, puesto que las condiciones, el material que se había utilizado no cumplía los requisitos, las dimensiones tampoco las cumplía, que por lo tanto nos recomendaban que no prestáramos ningún servicio en esa área.
DR. ALJURE: Ustedes dan cumplimiento a la recomendación y ordenan la evacuación de los consultorios? SRA. SIERRA: Nosotros entonces qué hacíamos, transitoriamente colocamos ahí algunas cosas, porque si algo sufre el Hospital es de la capacidad de instalar, la demanda es mayor que la capacidad de instalar, colocamos ahí algunos consultorios, consultorios no, digámoslo así algunos espacios para entregarle a la mujer embarazada, cuando salía se le entregaba ahí su orden de manejo y control al bebe, una cita; eso es lo que se hacía en ese momento, hoy no sé qué se hará. DR. ALJURE: Y por el uso de eso no hubo disputa especifica con la Fundación, es decir, mientras ustedes lo Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado utilizaban, al mismo tiempo le requerían el suministro de los diseños, no hubo tal suministro pero ustedes estaban utilizando en ese aspecto que usted cuenta y proporcionalmente qué uso se le dio a esa edificación con las actividades que usted cuenta, el 20%, el 40, el 10, de ocupación física? SRA. SIERRA: El área física sí se utilizaba, yo creo no sé cómo todo el día la terapia física, lo de las recomendaciones sí era muy ocasional lo que se utilizaban los consultorios, lo hicimos la verdad porque no había más espacio, no teníamos esos espacios y porque a riesgo de lo que la Secretaría nos dijo, porque la Secretaría sí no lo hizo saber, dijo que era un riesgo atender porque los elementos utilizados en la construcción no generaban la seguridad para prestar un servicio de salud ni cumplía con los requisitos, pero sí lo utilizamos.
DR. ALJURE: Sabe qué proporción más o menos se utilizó? SRA. SIERRA: No. DR. ALJURE: El 50% de la construcción, el 40, la totalidad? SRA. SIERRA: Lo que sí utilizábamos era como lo de abajo, lo de arriba sí tratábamos de no utilizarlo por los riesgos que se pudiera caer o cualquier circunstancias, lo de abajo sí, el primer piso sí. DR. ALJURE: Usted veía allí 2 pisos, 3 pisos? SRA. SIERRA: 2 pisos.
DR. ALJURE: Ustedes utilizaban el primero y el segundo no por miedo de derrumbamiento por el hecho de la información de la Secretaría de Salud, no por información autónoma de ustedes? SRA. SIERRA: No, también el ingeniero, nosotros teníamos un ingeniero de construcción y también él indagó, se preocupó, indagó sobre los materiales que estaba construido y él también nos dijo ese es un materia que no da seguridad.
DR. ALJURE: Cuándo usted recibía los requerimientos de la Fundación, el requerimiento era en sentido de pago pero también hubo requerimientos en sentido de que recibieran la obra? SRA. SIERRA: No recuerdo tan exactamente, recuerdo que ellos hacían requerimientos era que les pagara el valor de lo que ellos habían invertido, decía un valor total, pero no especificaban.
DR. ALJURE: Ustedes rechazaron ese requerimiento con base en? SRA. SIERRA: No, nosotros no lo rechazamos nunca, nosotros solamente le solicitamos a ellos que por favor nos allegara todos los soportes y los requisitos que se requieren para aceptar y para un pago, somos instituciones del Estado, no podemos decir bueno son 20 pesos téngalos acá están. DR. ALJURE: En la lógica de pagar necesitaban esos respaldos? SRA. SIERRA: Necesitábamos estudios.
DR. ALJURE: Y no lo recibieron? SRA. SIERRA: Necesitábamos el estudio, el diseño, el presupuesto de obra, todos esos requisitos que decía nunca los recibimos para reconocerlo.”116 3.88. En el mismo sentido puede verse la declaración rendida sobre este tema por la testigo María Hilsa Mora Velis en la audiencia celebrada el 12 de agosto de 2015 y que obra a los Folios 82 a 101 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 3.89.
En el dictamen técnico rendido por el Ingeniero Julio Bernardo Durán Gutiérrez, 116 Cuaderno de Pruebas No.4, Folios 67 a 77 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado se señala que la edificación no contó con un Diseño Arquitectónico, sino con un bosquejo o borrador esquemático de distribución y asignación de áreas que adolece de todos los elementos constitutivos de un verdadero plano arquitectónico. 3.90.
Conforme al oficio del 2 de abril de 2008 dirigida por la Fundación Leonor Goelkel al Gerente del Hospital, aquella accedió a incurrir en el costo de construir la edificación de dos pisos dentro del Hospital con el compromiso de éste de retornar dicho costo en la construcción de la UCC. Esta no fue diseñada ni mucho menos construida por la Fundación no obstante que era su obligación. El perito señala que no obstante que la Fundación señaló que a pesar de que el Concedente recibió el edificio construido no hizo uso de la totalidad de las áreas ni designó en ese momento los espacios requeridos para la Sala de Cirugía y el área para la UCC del servicio de cardiología invasiva, lo cierto es que desde cuando fue entregada gran parte de las áreas construidas por el concesionario estaban inutilizadas en razón de efectos visibles como grietas y humedades e inestabilidad por debilidad estructural de los pisos que hacían riesgosa su ocupación, según se desprende de la documentación consultada, lo cual a su torno genero el hecho de no poder por parte del Hospital, hacer entrega de otros espacios habilitados para el caso de que esta construcción se hubiera podido ocupar en su totalidad. 3.91.
Señala igualmente el perito que, de conformidad con el Contrato de Concesión, el objeto de éste incluye el diseño y/o construcción progresiva de las instalaciones físicas requeridas para la implementación, puesta en marcha y operación del servicio, a cargo del Concesionario, razón por la cual, era obligación suya diseñar, construir y/o adecuar las áreas que el concedente le entregara para el funcionamiento de los servicios contemplados en el contrato, contando con las licencias y permisos previos necesarios que se requirieran para ello y que fueren necesarias durante la ejecución del contrato que le permitieran cumplir con las exigencias legales (procesos de habilitación y acreditación) y con el estado de la ciencia médica en cada momento, motivo por el cual el Concesionario no puede aducir que se trate de una obra adicional, que esté fuera de las obligaciones del contrato o que le haya generado un sobrecosto.
Por lo tanto, los costos de levantamiento de planos le correspondían al concesionario como diseñador. Empero, dice, no haber hallado los planos y diseños que debieron ser adelantados o contratados por la Fundación. No están los estudios de sanidad y ambientales con base en los cuales se hayan determinado las acciones de reorganización de todas las aguas negras que convergían en ese sitio donde se levantó la edificación de dos pisos.
No están los estudios de suelos y de cimentación que demuestren que con una sola viga perimetral se podía afianzar la estructura para esta edificación. No están los estudios estructurales con los que se hubiera concluido que la estructura metálica se podía levantar apoyadas sobre los muros de las construcciones vecinas existentes. En suma, no aparecen planos, diseños, estudios, memorias, licencia o requisitos previos, permisos, en donde se hubiera autorizado de manera formal al Concesionario adelantar dicha construcción. Luego de las visitas técnicas y del estudio de toda la documentación aportada que forma parte integral del dictamen pericial, el perito concluyó que Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado 1.
La ubicación de la edificación construida por la Fundación, no es recomendable. 2. La zona no es la apropiada para que se hubiera adelantado construcción alguna sin antes haber mitigado el impacto de la concentración y manejo de las aguas negras del Hospital. 3. Actualmente existe una construcción de una edificación dentro de otra edificación, en donde la fachada de la edificación existente se convierte en una segunda piel para la edificación construida, generando problemas de ventilación para las dos construcciones. 4.
La edificación ejecutada no cumple con el índice de construcción vigente, por cuanto excede el 70% del área total del lote, según el artículo 6 de la Resolución 4445 de 1996 5. La construcción ejecutada no cumple con la normatividad vigente, en cuanto a: Cimentación Sistema estructural y de apoyo Zona de aislamiento Tipo de materiales empleados Sistema de redes de servicios 6.
La construcción se adelantó sin Licencia de Construcción. 7. No se encontró autorización concreta como permiso previo de las autoridades competentes para adelantar la construcción, así como tampoco se encontró un documento que respalde el correspondiente Aval que la Secretaría de Salud del Distrito debió dar para esta obra. 8. La normatividad vigente para la época no se cumplió para: Instalaciones para suministro de agua Instalaciones para evacuación de residuos líquidos Unidades sanitarias Pisos Cielo rasos, techos y paredes o muros Sistema de evacuación de aguas lluvias Estructura portante del edificio 9.
El estado actual de la edificación se encuentra comprometido en razón a: El ambiente nauseabundo y anti higiénico en que se encuentra la zona de aislamiento entre la construcción nueva y la que ya existía. Las condiciones de humedad que presentan algunos techos y muros. La inestabilidad manifiesta que presenta el segundo piso en las áreas de consultorios. 3.92.
Por lo anterior, señala el perito técnico, se llega a la gran conclusión de que esta edificación debe ser demolida porque está en situación de riesgo y porque compromete al ser utilizada, la salud y seguridad de los usuarios.
4. LA DEMANDA ARBITRAL 4.1. Primera pretensión de la demanda arbitral Aboca el Tribunal el análisis de la primera de las pretensiones de la demanda Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado principal que señala lo siguiente: “PRIMERA.
Declárese la existencia del Contrato de Concesión No. 116 de 20 de abril de 2007, celebrado entre HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO y LA FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL”. Con esta pretensión, meramente declarativa, se solicita la declaratoria de existencia del Contrato, tal y como fue celebrado entre las partes en abril de 2007, pretensión primera que coincide con la pretensión primera de la demanda de reconvención la cual será analizada en capítulo posterior, pero que le permite inferir al Tribunal que, en este tema, las partes coinciden en solicitar simultáneamente lo mismo, es decir, la declaratoria de existencia del Contrato.
Sobre la existencia, entonces, no hay reparo ni debate alguno entre las partes, pues además de obrar en el proceso la copia auténtica de dicho Contrato que en tratándose de un contrato estatal debe constar por escrito, ambas aceptan su celebración el 20 de abril de 2007 y, además, tal hecho es temática reiterada en el acervo probatorio que obra en el expediente, en el sentido de constituir una hipótesis de base para las dos partes como premisa indiscutible.
En este sentido, al referirse a la primera pretensión de la demanda arbitral, la parte convocada señaló: “A LA PRIMERA: De conformidad a los supuestos jurisprudenciales frente a la Declaratoria de existencia o no del contrato, se tiene un documento escrito denominado como Contrato de concesión No 116 de 2007 suscrito entre el Hospital el Tunal III Nivel ESE y la Fundación Leonor Goelkel, lo que no quiere decir que de ellos se desprenda el supuesto incumplimiento y pago de perjuicios planteado por la parte actora.” Así mismo, al referirse al primero de los hechos descritos en la demanda arbitral (relacionado con la suscripción del Contrato por las partes el 20 de abril de 2007)117, la parte Convocada señaló lo siguiente: “AL HECHO PRIMERO: Parcialmente cierto, toda vez que el Hospital el Tunal III Nivel ESE celebró con la Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contrato de Concesión No 116 del año 2007 cuyo objeto era la concesión que a favor del CONCESIONARIO realiza el CONCDENTE de la gestión de las actividades asistenciales necesarias para el adecuado funcionamiento del servicio público esencial de la salud en las áreas de cardiología diagnostica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular y unidad de cuidados coronarios, bajo las condiciones expresas definidas en el contrato; gestión que se realizará por cuenta y riesgo del concesionario, en las instalaciones del Concedente y bajo la vigilancia y control de la entidad CONCEDENTE.”.
Con todo, también al contestar la demanda arbitral la parte convocada señaló que dicho contrato sería nulo, lo cual sí implica una controversia acerca de su validez que debe ser abordada y estudiada por el Tribunal. En efecto, la parte convocada señaló 117 Ver hecho primero de la demanda arbitral, que obra a folio 6 del cuaderno principal número 1 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado además lo siguiente: “(…) No obstante y de acuerdo a la duración pactada en el mismo, se evidencia el compromiso de vigencias futuras sin autorización del órgano correspondiente, toda vez que el año fiscal comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año y después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (Ley 38/89, artículo 10).
En virtud de este principio no es posible adquirir compromisos que excedan en su ejecución la vigencia respectiva, sin embargo, el legislador incorporó un mecanismo que, previa autorización permite adquirir compromisos cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en otras vigencias posteriores las cuales se ven afectadas,118 empero para el caso en particular el contrato No 116 de 2007 no contó con la autorización expresa para comprometer por siete (7) años el presupuesto de la Entidad.
Así las cosas ‘(…) los vicios que afectan la validez de los contratos estatales y que se sancionan con la declaración de nulidad absoluta se pueden erigir, desde el plano hipotético, en los aspectos intrínsecos del acto jurídico, como sucede cuando adolece de objeto ilícito (artículos 1519, 1521 y 1523 del C.C.), de causa ilícita (artículo 1524 ibídem) o de vicios del consentimiento (artículo 1508 ibídem), cuando se presenta incapacidad absoluta (artículos 1503 a 1506 ibídem), inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitución o la ley en relación con los contratantes (numeral 1, artículo 44 de la Ley 80 de 1993), cuando el contrato es celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal (numeral 2 ibídem), con abuso de poder (como la extralimitación de funciones) o con desviación de poder (numeral 3 ibídem), aunque también, los vicios de tal raigambre pueden surgir por causas exógenas al contrato mismo, los cuales, igualmente, lo afectan en su esencia, como sucede cuando el vicio estriba en el acto administrativo que le dio vida al contrato o cuando éste ha sido celebrado con desconocimiento de los criterios previstos para las ofertas nacionales o del principio de reciprocidad de las ofertas extranjeras (numerales 4 y 5 ibídem).
(…)’119. Es por ello que al encontrarse dentro de la celebración del contrato el compromiso de una vigencia futura, se encuentra de plano en una causalidad de nulidad absoluta del mismo por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional y legal.” Analizada la pretensión y la oposición formulada, en primer lugar, el Tribunal itera que, de manera general, el Contrato No. 116 de 2007, celebrado entre el Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado y la Función Leonor Goelkel (hoy Fundación Esensa), fue un Contrato de Concesión sometido a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 que remiten a las reglas del derecho privado, pero al cual se le incorporaron las cláusulas excepcionales al derecho común contempladas en la Ley 80 de 1993, tal y como se pactó en la Cláusula Trigésima Segunda del mismo.
En segundo lugar, el Tribunal señala que en virtud de dicho Contrato estatal, el Concedente Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado concedió a favor del Concesionario -Fundación Leonor Goelkel - la gestión de las actividades asistenciales necesarias para el adecuado funcionamiento del servicio público de salud en las áreas de cardiología diagnostica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular, y unidad de cuidados coronarios, bajo las condiciones expresas definidas en dicho Contrato, gestión que se realizaría por cuenta y riesgo del Concesionario, en las instalaciones del Concedente Hospital el Tunal y bajo la vigilancia y control de éste (Cláusula Primera) a cambio de una contraprestación equivalente a una participación porcentual por la ejecución de las citadas actividades sobre la tarifa que cobrara y recaudara el Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado (Cláusula Sexta), razón por la cual en él no se pactó pagar, durante sus años de vigencia -siete (7)-, suma alguna por parte del Hospital a favor del Concesionario con cargo al presupuesto de aquél. 118 Procuraduría General de la Nación. Cartilla Vigencias Futuras Excepcionales para los entes territoriales.
Septiembre de 2010. 119 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Octubre 30 de 2013. Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Por ello fue que en la Cláusula Quinta del citado Contrato No. 116, que se refirió al “VALOR DEL CONTRATO Y RESPALDO PRESUPUESTAL”, se acordó que “teniendo en cuenta que el presente contrato consiste en la concesión de la gestión asistencial en las áreas de cardiología diagnóstica invasiva, hemodinamia, cirugía cardiovascular, y unidad de cuidados coronarios, por una participación porcentual sobre la tarifa que contrate y recaude la institución, que por ser a favor de un tercero no se incorporará al patrimonio del Concedente (Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado)”, el citado contrato no requería de disponibilidad presupuestal ni de registro presupuestal para su celebración y ejecución conforme a lo previsto en el Artículo 19 del Decreto 1833 de 2000 de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., que guarda concordancia con las normas orgánicas de presupuesto.
Precisamente en la Cláusula Sexta se pactó dicha “PARTICIPACIÓN” y en ella se acordó que “Al Concesionario le corresponde una participación porcentual por la ejecución de las actividades objeto del presente contrato, sobre la tarifa que cobre y recaude el Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado así: a) Del Primer (1°) mes al mes Cuarenta y Dos (42) de ejecución del Contrato del Ochenta y Cinco (85%), siendo el Quince por ciento (15%) restante la participación del Concedente. b) Del mes Cuarenta y Tres (43) al mes Ochenta y Cuatro (84) de ejecución del contrato, el Ochenta por Ciento (80%), siendo el Veinte por ciento (20%) restante la participación del Concedente. y c) De efectuarse la prórroga de Contrato, las partes de común acuerdo manifiestan, que le corresponderá al Concesionario el Setenta y Cinco por Ciento (75%), siendo el Veinticinco por ciento (25%) restante la participación del Concedente.
PARÁGRAFO: Si la facturación anual supera la cifra de 70.000 SMLMV el porcentaje de la participación del concedente se incrementará en un Dos por Ciento (2%), para el año inmediatamente siguiente.” Así mismo, en la Cláusula Séptima “ENTREGA DE LA PARTICIPACIÓN PORCENTUAL”, se pactó que “El concedente se compromete a entregar al Concesionario el porcentaje indicado en la cláusula inmediatamente anterior dentro de los siete (7) días calendario siguientes al recaudo efectivo del mismo, en los términos establecidos en el artículo 19 del Decreto 1833 de 2000 Emanado del Alcalde Mayor de Bogotá D.C.- “.
En concordancia con lo anterior, en el numeral 22 de la Cláusula Tercera se pactó como obligación del Hospital concedente la de “Entregar al Concesionario la participación porcentual establecida en la Cláusula séptima del presente contrato, sin incorporar dichos recursos a su presupuesto.” Con fundamento en las normas orgánicas del presupuesto (artículos 9 de la Ley 179 de 1994 y 3 de la Ley 225 de 1995, modificados por la Ley 819 de 2003), se debe tramitar y obtener previa autorización administrativa para la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo por un término mayor en años, en cada una de las subsiguientes vigencias, con Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado cargo a sus respectivos presupuestos.
Para el caso del Contrato de Concesión No. 117 de 2007, objeto de examen, la contraprestación al concesionario pactada, como atrás se observó, consistió en una participación porcentual sobre la tarifa que contratara y recaudara la institución, la cual, entonces, por ser a favor de un tercero, no se incorporaría al patrimonio del Concedente ni se registraría como ingreso de su presupuesto.
Por tales razones, entonces, no había lugar a solicitar y tramitar la aceptación de vigencias futuras y por ello mismo, el contrato no adoleció de ninguna irregularidad que pusiera en tela de juicio su validez, motivo por el cual no es cierto -como infundadamente lo señala la apoderada de la parte convocada- que él sea nulo por causa u objeto ilícitos.
De conformidad con lo anterior, en la parte resolutiva, el Tribunal declarará la existencia del Contrato de Concesión No. 116 de 20 de abril de 2007, celebrado entre el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO y la FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL -hoy FUNDACIÓN ESENSA- y, con ello, que prospera la Primera Pretensión declarativa de la demanda arbitral. 4.2.
Segunda pretensión de la demanda arbitral Aboca el Tribunal el análisis de la segunda pretensión de la demanda principal que señala lo siguiente: “SEGUNDA. Declárese que HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO incumplió el ‘CONTRATO DE CONCESIÓN No. 116 DE 2007 CELEBRADO ENTRE EL HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Y LA FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL’ celebrado mediante documento suscrito el 20 de abril de 2007, en sus artículos 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 17, 22, 24, 25 y 26 La parte demandada se refirió así a la anterior pretensión: “A LA SEGUNDA: Me opongo, toda vez que el Hospital el Tunal III Nivel ESE no incurrió en ninguna causal de incumplimiento en ninguno de los artículos 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 17, 22, 24, 25 y 26 como a continuación se expone: (…)” Advierte el Tribunal que la demanda arbitral no es clara al señalar que la convocada supuestamente incumplió las obligaciones contenidas en los artículos 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 17, 22, 24, 25 y 26.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado El Contrato de Concesión No. 116 de 2007, no consta de artículos sino de cláusulas, de la Primera hasta Vigésima Cuarta, algunas de las cuales contienen numerales u ordinales, así como apartados y parágrafos, pero en ningún caso, artículos.
De acuerdo con la adecuada interpretación de la demanda resultante de su contenido integral, de los medios de pruebas decretados y practicados durante el proceso y de los alegatos de conclusión presentados por los apoderados de las partes, se infiere que lo que se pide del Tribunal es que se declare el presunto incumplimiento de las obligaciones contenidas en los numerales 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 17, 22, 24, 25 y 26 de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión No. 116 del 20 de abril de 2007, que contiene las obligaciones del Concedente Hospital El Tunal III Nivel Empresa Social del Estado y, a ellas, en el mismo orden en que ha sido solicitado -numeral por numeral-, se referirá el Tribunal, para analizar la procedencia o no de cada parte de esta pretensión. 4.2.1.
Análisis de la pretensión declarativa de incumplimiento de la obligación contenida en el numeral 2 de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión 116/2007, relacionada con la entrega de los espacios físicos necesarios para la ejecución del contrato, en las instalaciones del hospital Como atrás se señaló, es la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión 116/2007, la que contempló las obligaciones a cargo de la entidad concedente entre las cuales se halla la del numeral 2, que previó la de entregar en exclusividad al Concesionario, por el término de vigencia de la concesión, el espacio físico necesario para la ejecución del contrato, en las instalaciones del Hospital, con el correspondiente plano arquitectónico en el que de manera clara se ha debido especificar el área entregada, y la suscrición de un acta en la que se debieron establecer las condiciones en las que se haría dicha entrega (Cláusula Tercera, numeral 2).
Observa el Tribunal que tal plano o planos arquitectónico(s) en los que de manera clara se hubiera especificado las áreas por entregar para prestar los servicios de cardiología diagnostica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular, e instalar y poner en funcionamiento la Unidad de Cuidados Coronarios, nunca se elaboraron y, por lo mismo, en realidad no existen como anexos del Contrato de Concesión, así como tampoco se elaboró ni firmó acta alguna de entrega, razón por la cual no se aportaron por ninguna de las partes al proceso y por ello tampoco el Tribunal pudo jamás decretar su incorporación al expediente y ahora valorarlas junto con los demás medios de prueba.
Así mismo, teniendo en cuenta que la concesión incluía el diseño, construcción y dotación progresiva de las instalaciones físicas requeridas para la implementación, puesta en marcha y operación de los servicios a cargo del Concesionario, observa el Tribunal que tampoco las partes elaboraron y, como consecuencia de ello, jamás ejecutaron un cronograma para la entrega por parte del Hospital el Tunal de tales espacios físicos para dar cumplimiento a la obligación contenida en el numeral 2 de la Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Cláusula Tercera del Contrato con el fin de que fueran a su vez, conforme al mismo cronograma, recibidos, adaptados, adecuados, habilitados y puestos en funcionamiento de manera progresiva por el Concesionario, previa la obtención de las licencias, permisos, autorizaciones y/o habilitaciones de las respectivas autoridades para la adecuada, oportuna, eficiente y eficaz prestación de los servicios objeto de la concesión, conforme a las obligaciones que éste debió cumplir según lo pactado en el parágrafo de la Cláusula Primera y en el numeral 22 de la Cláusula Segunda.
De ello se infiere la primera gran conclusión, que fue corroborada por el testimonio rendido por quien fue Gerente del Hospital el Tunal III Nivel, Gladys Myriam Sierra Pérez, en el sentido que hubo una grave falla en la planeación del Contrato, máxime que ambas partes eran conscientes que el Hospital no contaba con tales espacios físicos, que por ser una institución prestadora de salud de III Nivel no prestaba los servicios objeto del Contrato de Concesión que son propios de una institución de IV Nivel y, que, el diseño, dotación y/o construcción serían entonces progresivos, lo que implica que, no obstante el término corto de la concesión -siete (7) años-, no era posible contar con los espacios ni con las instalaciones debidamente diseñadas, dotadas y/o construidas en un breve o corto plazo, máxime que para ello debían tramitarse y obtenerse las licencias, los permisos, las autorizaciones y/o las habilitaciones de las respectivas autoridades.
En la misma Acta de Liquidación del Contrato 116/2007, las partes de común acuerdo aceptaron como hechos los descritos en los numerales 6, 7 y 8 del acápite de la Etapa Contractual, en los cuales se señaló que: “6. Desde un inicio el contrato se presentaron problemas en la apertura de los servicios concesionados de Cirugía Cardiovascular y la Unidad de Cuidado Intensivo, como consecuencia de imprevisiones contenidas en la etapa precontractual desarrollada por el hospital. / 7.
Para enero de 2008, el hospital no tenía adecuada el área concerniente a la UCI coronaria, que pensaba hacerse de 10 camas, y donde finalmente la Secretaría de Salud sólo aprobó 6 camas denotándose una improvisación al comprometerse en el contrato 116 de 2007, sin haber definido el tamaño del área, sin contar con estudios y diseños correspondientes. / 8.
Para enero de 2008, no pudo entregar al Concesionario el área concerniente a la UCI Coronaria, porque los estudios y diseños para la habilitación del servicio requerían de la aprobación de la Secretaría de Salud, situación no contemplada en los términos contenidos en la Invitación Privada y en el contrato 116 de 2007, y donde se acordó una UCI Coronaria de 10 camas que el Concesionario diseñaría, adecuaría y dotaría, y donde finalmente la Secretaría de Salud aprobó 6 camas, sin que la fundación LEONOR GOELKEL, Concesionario, hubiera podido participar en dicho proceso.”120 Surtida la fase de celebración de un contrato, a partir de la suscrición del acta de inicio, comienza la etapa de su ejecución hasta su terminación y ulterior liquidación. Esta fase no corresponde desarrollarla exclusivamente al contratista, sino a las partes del acuerdo o negocio jurídico, pues si el contrato es un acuerdo de voluntades que tiene por finalidad la creación de obligaciones y es generalmente conmutativo, ellas 120 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 171 - 172 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado deben ser cumplidas correlativamente por ambas partes, lo cual indica que la administración tiene un papel protagónico en dicha ejecución, que debe cumplirse conforme a los principios de la gestión pública y la gerencia pública, para lo cual, la entidad estatal contratante tiene la dirección, supervisión y orientación, el control y cuando haya lugar, la intervención, con el fin de garantizar la obtención de los resultados propuestos, realizar eficaz y eficientemente la gestión pública o la prestación de los servicios a su cargo, y, utilizar racional y adecuadamente el patrimonio público, con mayor razón cuando generalmente los recursos públicos son escasos.
El complemento de la planeación es la gestión y la gerencia pública, que en el caso sub examine, brilló por su ausencia, pues además de la falta de cumplimiento total o en veces parcial de las obligaciones a cargo del Hospital o de la tardía ejecución de las mismas a tal punto que el Concesionario pudo invocar razones serias para anunciar la suspensión de los servicios o la terminación unilateral del contrato al cabo de dos años de su ejecución, también hubo una ausencia estatal o falla de gerencia en la ejecución del mismo a partir de la suscripción del acta de inicio, pues no lideró la forma de entregar todas las áreas en un tiempo oportuno, no monitoreó siquiera si la edificación transitoria que el concesionario construyó para trasladar allí algunos servicios y liberar espacios para entregarlos con el fin de adecuarlos para la prestación de los servicios concesionados cumplía o no las exigencias técnicas y de habilitación, con las licencias, permisos y autorizaciones respectivas.
La gestión y gerencia pública suponen la dirección del contrato estatal para garantizar el cumplimiento exacto y oportuno de todas las obligaciones, metas y propósitos de cada una de las partes con miras a garantizar el resultado eficaz y eficiente que persigue la administración en tratándose de la prestación del servicio público de salud.
Solo transcurrido un amplio plazo desde el inicio de la ejecución del contrato, según se desprende del análisis del acervo probatorio, se implementó la gerencia contractual para tratar de resolver la gran cantidad y variedad de problemas presentados debido a la falta de disponibilidad y la adecuación de los espacios físicos requeridos para prestar la totalidad de los servicios concesionados.
Esa es una realidad incontrastable, a tal punto que siempre fue reconocida por el Hospital durante la ejecución del contrato, durante el fallido trámite de conciliación prejudicial y en el momento de la liquidación del Contrato, y así lo reconocieron los testigos que declararon en este proceso y que en su momento tuvieron a su cargo la Gerencia de esa institución prestadora de servicios de salud.
Consta en el proceso que el Hospital el Tunal entregó al Concesionario, en el mes de mayo de 2007, -días después de iniciada la ejecución del contrato- un espacio físico -el antiguo parque infantil- para que se construyera allí una edificación que le permitiera al Hospital trasladar allí algunos servicios para luego liberar y entregar progresivamente al concesionario otros espacios físicos que le permitieran a éste, a su vez, también progresivamente, diseñar, adecuar y/o construir las instalaciones físicas requeridas para la implementación, puesta en marcha y operación de los servicios a Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado su cargo.
También aparece en el proceso que, tal y como consta en el Acta No. 10 de 2007, del Comité de Seguimiento del Contrato 116 de 2007, se aclaró que el Servicio de Cardiología y Hemodinamia es de Nivel IV y, por el ello, el Hospital el Tunal III Nivel, no tenía en ese momento el soporte de infraestructura ni el técnico, haciendo referencia a un Departamento de Medicina Interna.
En otros términos, si el Hospital el Tunal era Nivel III, no contaba con los servicios ni las áreas para operar como un Hospital de Nivel IV. Por esa razón, se dejó constancia, igualmente, que en ese momento el Hospital no contaba con un área física apropiada para la Unidad Coronaria, pero por ello consta que se procedió a colocar 4 camas en el espacio anexo a la UCI 1° piso con personal y equipos del Hospital, mientras que la Fundación Leonor Goelkel se comprometió a asignar un cardiólogo para interconsulta de los pacientes.
Allí se consignó que “La entrega del área se realizaría lo más pronto posible de acuerdo a los compromisos y proyectos del Tunal.”121 Así entonces, el Hospital entregó solo parcialmente algunos espacios físicos que le permitieron al Concesionario prestar como lo hizo los servicios o procedimientos de Hemodinamia, servicios o procedimientos de Cirugía Cardiovascular y servicios o procedimientos de Cuidados Coronarios y Cardiología no Invasiva, los cuales fueron prestados entre 2007 y el mes noviembre de 2009, según dan cuenta los conceptos de las facturas pagadas por el Hospital a la Fundación, 122 lo mismo que las certificaciones expedidas por el Hospital el Tunal acerca del cumplimiento mensual de las obligaciones a cargo de la Fundación, algunas de las cuales fueron objeto de análisis por los estudios realizados contratados tanto por el Hospital como por la Fundación y de los cuales dan cuenta los medios de prueba atrás descritos, lo mismo que por el perito contable en sus Informes rendidos al Tribunal.123 Por ello, consta en el numeral 2 del Acta de Liquidación del Contrato 116/2007, que las partes de común acuerdo aceptaron como hecho de la Etapa Contractual que “Se hizo entrega parcial de espacios o áreas de acuerdo con lo pactado, quedando pendientes por entregar las áreas para unidad de cuidados coronarios y la sala de cirugía”, al tiempo que en los numerales 3, 4 y 5 del mismo acápite de la citada Acta, las partes reconocen que “3.
Recibidas parcialmente las áreas, el concesionario – fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, procedió a adecuar las instalaciones mediante la realización de obras civiles incluyendo la demolición y adecuación de áreas, dotación con equipos especializados”; “4. Una vez culminadas las obras124 y adecuadas las instalaciones para prestar el servicio de Hemodinamia, el día 23 de agosto de 2007, los señores JUAN CARLOS GARCÍA UBAQUE, Subgerente Científico del Hospital, VICTOR ALEXANDER SAENZ CASTRO, supervisor del contrato y FRANCISCO JAVIER UEJBE, representante de la fundación, suscribieron el acta de iniciación del servicio de Hemodinamia”; y, “5.
Para el cumplimiento del 121 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 240 122 Que aparecen en el Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 1 a 333 123 Que obran en el Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 1 a 68 y Folios 125 a 320 124 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 150 a 152 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado objeto del contrato, el Concesionario en este proceso se obligó a prestar dichos servicios por su cuenta y riesgo, es decir, que él debía aportar la totalidad de los equipos y el personal médico requeridos.”125 Así mismo, consta en el expediente que el 18 de enero de 2011 se formalizó la entrega, o lo que es lo mismo, la devolución por parte de la Fundación al Hospital de las áreas que fueron recibidas y utilizadas para la prestación de los servicios de Cardiología Invasiva (Hemodinamia) y No Invasiva objeto de los contratos 116/07 y 221/09, al tiempo que el 2 de febrero de 2011, la Fundación Esensa retiró de las instalaciones del Hospital los muebles y enseres a ella pertenecientes en donde se desarrolló el contrato de cardiología no invasiva. 126 Así, entonces, tales espacios físicos no fueron suficientes para prestar en su integridad todos los servicios concesionados, y como sucedió con la UCI Coronaria y la Sala de Cirugía requerida para prestar el servicio de cirugía cardiovascular, aunque fueron diseñados y adecuados por el Hospital con sus propios recursos, se entregaron tardíamente al Concesionario, cuando han debido ser diseñados y adecuados por el Concesionario previa entrega de los espacios que le ha debido poner a su disposición el Hospital, antes que éste, alegando justa causa, rehusara recibirlos, motivo por el cual, finalmente los servicios no pudieron ser prestados en su integridad, ni siquiera para satisfacer la demanda, pues una vez suspendida su prestación por el Concesionario, los pacientes debieron ser remitidos o trasladados a otros centros hospitalarios para su atención. En efecto, destaca el Tribunal con base en el acervo probatorio, que el 28 de agosto de 2009, en reunión celebrada por el Hospital con un delegado de la Fundación, ésta manifestó que esperaba recibir el área habilitada para dotar esta Unidad con un número suficiente de camas a definir, y por tal motivo, se dejó plena constancia por parte de su delegado del conocimiento y aval para la construcción de la UCI Coronaria.
Así mismo, se destaca que con la comunicación GG-2333-09 del 22 de septiembre de 2009, la Gerente del Hospital el Tunal le informó a la Fundación Leonor Goelkel que el día 07 de octubre de 2009 a las 8:00 se llevaría a cabo la entrega formal del espacio destinado por el Hospital para la implementación de la Unidad de Cuidado Intensivo Coronario, al tiempo que señaló que la Sala de Cirugía estaba disponible para lo cual se le requirió la agenda de profesionales como anestesiólogos y cirujanos, así como el procedimiento para el manejo del stock de insumos127 y tal hecho fue aceptado de común acuerdo por las partes en el Acta de Liquidación del Contrato 116/2007, conforme al texto que aparece en el numeral 26 de la Etapa Contractual obrante a los Folios 175 y 176 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
También destaca el Tribunal que, conforme lo observado en acervo probatorio, según lo admitieron las partes de común acuerdo en el Acta de Liquidación del Contrato 116/2007128, “El día 4 de noviembre de 2009, previa verificación de la SECRETARÍA 125 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 171 126 Según lo dicho en los numerales 21 y 22 de la Etapa Postcontractual que se observa en el Acta de Liquidación del Contrato que obra al Folio 184 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 127 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 101. 128 Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto que aparece en el numeral 31 de la Etapa Contractual obrante a los Folios 176 y 177 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado DISTRITAL DE SALUD quedó finalizada el área de la Unidad de Cuidado Intensivo Coronario, con recursos del hospital tal como quedó definido en el contrato y lo acordado en el comité de seguimiento (Anexo 27)”, de lo cual se infiere que el Hospital el Tunal no le entregó al Concesionario los espacios físicos por éste requeridos para que a su vez diseñara y adecuara o construyera la UCI Coronaria y la Sala de Cirugía requerida para prestar el servicio de cirugía cardiovascular, aunque también es cierto que tal diseño y adecuación de tales espacios lo hizo con sus propios recursos el Hospital y el 4 de noviembre de 2009, fecha convenida con el delegado del Concesionario los puso a su disposición, antes que éste resolviera, como lo hizo el 25 de noviembre de 2009, manifestar su voluntad de suspender los servicios y terminar unilateralmente el contrato.
En esta última fecha, la Fundación rehusó recibir tanto al UCI Coronaria como la Sala de Cirugía, alegando tanto extemporaneidad en la entrega, como, a su juicio, falta de cumplimiento de los requisitos habilitantes. En efecto, destaca el Tribunal que en lo que se refiere a la entrega de espacios, con el oficio GG-2117-09 del 12 de noviembre de 2009129, al dar respuesta a la Fundación LEONOR GOELKEL con el propósito de buscar y convenir alternativas de solución frente a los incumplimientos derivados del desarrollo del Contrato de Concesión No. 116 de 2007, tal como lo admitieron las partes de común acuerdo en el Acta de Liquidación del Contrato130, el Hospital señaló que “Se informó al concesionario las obras que adelantó el hospital en la adecuación de la UCI Coronaria, tema este que fue discutido y avalado por el Doctor Rodas, en Comité de Seguimiento al contrato, quien ha asistido por parte de la fundación, indicándole que las áreas ya estaban en los retoques finales para proceder a la entrega, fijándose fecha para el mismo 23 de octubre de 2009, sin embargo por solicitud del Concesionario se dejó su entrega para el día 4 de Noviembre de 2009 como consta en el acta de la misma fecha firmada por las partes, en esta se anexa aval expedido por la Secretaría Distrital de Salud, para la puesta en marcha de la UCI coronaria” y, que, “… con fecha 4 de noviembre de 2009, como consta en la respectiva acta, se protocolizó la entrega de los espacios, que ya vienen siendo utilizados por el concesionario desde el inicio de ejecución del contrato, prueba de ello es el área utilizada para la realización de los cateterismos, incluida el área de recuperación, anexando como soporte los planos de instalaciones en los que se reflejan las áreas utilizadas” y concluyó que “Por todo lo expuesto y sin el ánimo de evadir responsabilidades, es pertinente dejar constancia que los incumplimientos más trascendentales surgieron desde el inicio del contrato (2007), sin que se le requiera a las administraciones de turno subsanar de inmediato estas situaciones, por lo que se han generado todo tipo de inconvenientes a lo largo de este año, pero que igualmente, se han hecho todos los esfuerzos necesarios en darle solución a los mismos, por ello el día de hoy, ya está disponible la UCI CORONARIA, para ser legalizada su entrega y puesta en funcionamiento.” Igualmente, destaca el Tribunal que el acervo probatorio da cuenta del oficio GG- 129 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 370 a 377. 130 Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto que aparece en el numeral 32 de la Etapa Contractual obrante al Folios 177 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado 2995-09 del 24 de noviembre de 2009131, mediante el cual el hospital el TUNAL, le reiteró a la Fundación LEONOR GOELKEL que los incumplimientos en el Contrato 116 de 2007 se dieron desde el inicio del contrato y que esa administración había hecho los mayores esfuerzos para darle solución, tal como podía probarse, según también lo admitieron las partes de común acuerdo en el Acta de Liquidación del Contrato 116/2007132, como por ejemplo con la adecuación de la UCI, CORONARIA, la cual fue entregada el 4 de noviembre de 2009 al delegado de la Fundación Doctor Rodas.
Así, entonces, con base en el acervo probatorio, quedó demostrado que sólo tardíamente, el Hospital el Tunal se allanó a cumplir con la obligación de entregar los espacios físicos, pero además de ello, en todo caso, fue esa entidad la que diseñó, dotó y/o construyó la UCI Coronaria y la Sala de Cirugía requerida para prestar el servicio de cirugía cardiovascular y los entregó al Concesionario el 4 de noviembre de 2009, actividades que por lo demás no tenía que ejecutar porque ellas constituían obligación a cargo del Concesionario tal y como fue pactado en el parágrafo de la Cláusula Primera y en el numeral 22 de la Cláusula Segunda.
Así entonces, el Hospital lo hizo, a su costo, para cumplir con la obligación de entregar los espacios físicos y porque la Fundación ni los diseñó ni los adecuó, pretextando haber ya incurrido en los costos de la obra transitoria y provisional por ella construida en el antiguo parque infantil.133 Por lo demás, con base en el acervo probatorio, quedó demostrado que tanto la UCI Coronaria como la Sala de Cirugía requerida para el servicio de cirugía cardiovascular, sí se diseñaron y adecuaron conforme a las reglas exigidas por el ordenamiento jurídico, tanto que cuenta con las habilitaciones o avales expedidos por la Secretaría Distrital de Salud, motivo por el cual no había razón alguna para oponerse a su recibo como finalmente lo hizo la Fundación el 25 de noviembre de 2009, después de haberlas recibido aunque tardíamente por conducto de su delegado el 4 de noviembre del mismo año, antes que la Fundación decidiera terminar unilateralmente el Contrato.
En todo caso, sobre la terminación unilateral del Contrato, destaca el Tribunal que en el expediente no existe ninguna comunicación en la cual conste tal la voluntad de la Fundación de dar por terminado unilateralmente el Contrato 116/2007 y las causas, motivos o razones que haya aducido para tal efecto. Lo único probado es que las partes de común acuerdo admitieron en el Acta de Liquidación del Contrato 116 de 131 Cuaderno de Pruebas No.1, Folios 381 a 382 132 Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto que aparece en el numeral 33 de la Etapa Contractual obrante al Folio 177 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 133 Atrás quedó demostrado que el 20 de agosto de 2009, la Fundación le señaló al Hospital que las inversiones que había realizado hacia aproximadamente dos años para que éste último pudiera liberar las áreas requeridas para la construcción de la UCI, mediante la construcción de la edificación de dos pisos, deberían ser cubiertas o retornadas por el Hospital a la Fundación en la construcción de la UCI, razón por la cual ella no la construiría, pero en comunicación del 28 de agosto del mismo año, advirtió que la obligación y responsabilidad contractual para la construcción de la UCI Coronaria era de la Fundación Leonor Goelkel, mientras que la obligación y responsabilidad del Hospital sobre este punto consistía es la entrega de un área adecuada y suficiente donde se pudiera construir el servicio de la UCI, al tiempo que señaló que la Fundación no había sido consultada sobre la ubicación, el área, diseño, capacidad, construcción, etc., de la UCI Coronaria y por lo tanto manifestó la no viabilidad de recibir dicha obra.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado 2007134 que, “El día 25 de noviembre de 2009, la fundación LEONOR GOELKEL, hoy FUNDACIÓN ESENSA, habiendo dado todas las advertencias preliminares, procede al cierre y suspensión de los servicios concesionados.” Así mismo, también está probado que el 25 de noviembre de 2009, la Fundación Leonor Goelkel, por conducto del Secretario General, señaló que “Una vez revisada la documentación proporcionada por el Director de Servicios Médicos Juan Fernando Rodas, en donde el Hospital el Tunal manifiesta su interés de hacer entrega del área para la construcción de la Unidad de Cuidado Intensivo Coronario en desarrollo del Contrato de la referencia, me permito informar a usted las razones por las cuales la Fundación Leonor Goelkel no encuentra jurídicamente viable la recepción de tales espacios, a saber: “1.
La Unidad de Cuidado Coronario no cumple con la totalidad de los requerimientos establecidos en el numeral 2 del artículo 35 de la Resolución 4445 de 1996 proferida por el Ministerio de Salud (hoy de Protección Social) para la prestación de servicios de esta naturaleza. “2. Bajo la ejecución del Contrato de Concesión N° 116 de 2007, nunca se discutieron las condiciones de viabilidad financiera que permitieran el funcionamiento de la Unidad de Cuidado Coronario.
Por lo tanto, mal haría en aceptar el Concesionario tales áreas, si no se pactaron las condiciones que permitieran equilibrio financiero de este servicio en particular en especial el número de camas, que como mínimo debe ser de 10. “3. Teniendo en cuenta que el Hospital el Tunal no dio solución a ninguno de los incumplimientos reportados por este Concesionario desde el 2 de abril de 2008, la Fundación Leonor Goelkel procedió el 17 de noviembre de 2009 a dar aplicación a lo previsto en el literal f) de la Cláusula Décima Primera del Contrato de Concesión N° 116 de 2007 esto es, la terminación del mismo.
“Así las cosas la intención del Hospital de hacer entrega de las unas áreas para la Unidad de Cuidado Coronario, además de no observar las normas de habilitación exigidas por el Ministerio de Protección Social y de carecer de un modelo financiero que viabilice su operación contractual, es extemporánea, puesto que el contrato se dio por terminado entre otras causales, justamente por incumplimientos como no poner a disposición del Concesionario tales espacios.” 135 Empero, no existe el citado oficio del 17 de noviembre de 2009, en el que conste que la Fundación dio por terminado el Contrato de manera unilateral, tal y como se afirma en esta comunicación del 25 de noviembre de 2009 y tan no existe, que las partes han admitido en otros documentos como el Acta de Liquidación que la terminación se produjo a partir del 26 de noviembre luego que la Fundación decidiera suspender la prestación de los servicios y no aceptara recibir la UCI Coronaria y la Sala de Cirugía, el 25 de noviembre de 2009, después que las mismas se le entregaran por conducto de su delegado desde el 4 de noviembre de 2009, lo que prueba que, la entrega, aunque tardía, tampoco fue extemporánea, sino que se hizo en la etapa contractual, máxime que nunca se previó un cronograma de entregas para el cumplimiento progresivo de tales espacios físicos.
En efecto, en el Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007136 las partes admitieron 134 Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto que aparece en el numeral 36 de la Etapa Contractual obrante al Folio 178 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 135 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 124 a 125. En el Acta de Liquidación del Contrato 117, al Folio 171 del Cuaderno de Pruebas No. 1, se señala que la terminación unilateral del Contrato se produjo el 25 de noviembre de 2009.
Si se refiere a esta comunicación, en ella se señala que el Contrato terminó unilateralmente el 17 de noviembre de 2009, pero no aparece prueba documental alguna que demuestre ese hecho. 136 Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto que aparece en el numeral 37 de la Etapa Contractual obrante al Folio 178 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado que, con este hecho, esto es, el envío del oficio el día 25 de noviembre de 2009 por parte de la fundación LEONOR GOELKEL al Hospital el Tunal, aquella le informó a éste “que el contrato se dio por terminado” Por lo tanto, las partes fueron las que admitieron que la terminación unilateral del Contrato de Concesión por la Fundación ESENSA, tal y como se observa en el Acta de Liquidación por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión 116 de 2007 (Folio 178 del Cuaderno de Pruebas No. 1), ocurrió con posterioridad al 25 de noviembre de 2009 y por ello, a partir de esa fecha lo que haya ocurrido, las mismas partes la han denominado “ETAPA POSCONTRACTUAL O POSTERIOR A LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO”.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal concluye que el Hospital cumplió con la obligación de entregar al Concesionario los espacios requeridos para prestar los servicios de hemodinamia, pero no cumplió oportunamente con su obligación de entregar los demás espacios requeridos para la prestación integral de los demás servicios, porque aunque el Hospital puso a disposición de la Fundación la UCI Coronaria y la Sala de Cirugía el 4 de noviembre de 2009, que él mismo adecuó con sus propios recursos, amén de los términos requeridos para tal adecuación y de la obtención de los permisos y avales correspondientes expedidos por las autoridades competentes y que no se acordó por las partes un cronograma para ello, no lo hizo en un tiempo razonable y proporcional al término previsto para la duración de la concesión que fue de siete (7) años, lo que constituye un incumplimiento significativo y trascendente de sus obligaciones.
Por tal razón, conforme a lo pedido, en la parte resolutiva, el Tribunal declarará que el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO incumplió parcialmente, con carácter de trascendente, la obligación contenida en el numeral 2 de la Cláusula Tercera del el ‘CONTRATO DE CONCESIÓN No. 116 DE 2007 CELEBRADO ENTRE EL HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Y LA FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL’ celebrado mediante documento suscrito el 20 de abril de 2007. 4.2.2.
Análisis de la pretensión declarativa relacionada con el numeral 3° de la cláusula tercera del Contrato de Concesión acerca del presunto incumplimiento de la obligación de cooperar en lo que fuera de su competencia, para que el Concesionario pudiera prestar los servicios objeto del Contrato por su cuenta y riesgo, sin que dicha cooperación generara ningún tipo de solidaridad Del análisis hecho al revisar la obligación contenida en el numeral 2 de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión, conforme al cual el Tribunal ha concluido que el Hospital cumplió solo parcialmente con la obligación en él contenida y tardíamente con la entrega de otros espacios físicos, los cuales eran esenciales para garantizar la prestación integral de los servicios concesionados por parte del Contratista, fluye de contera, con base en el mismo acervo probatorio, que el Hospital igualmente Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado incumplió parcialmente, con carácter significativo como evento de incumplimiento contractual, la obligación de cooperar en lo que fuera de su competencia, para que el Concesionario pudiera prestar los servicios objeto del Contrato Por tal razón, conforme a lo pedido, en la parte resolutiva, el Tribunal declarará que el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO incumplió parcialmente la obligación contenida en el numeral 3 de la Cláusula Tercera del el ‘CONTRATO DE CONCESIÓN No. 116 DE 2007 CELEBRADO ENTRE EL HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Y LA FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL’ celebrado mediante documento suscrito el 20 de abril de 2007. 4.2.3.
Análisis de la pretensión declarativa relacionada con el numeral 4° de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión acerca del presunto incumplimiento de la obligación de establecer un mecanismo de comunicación expedito entre sus dependencias y el concesionario. En el análisis de esta parte de la pretensión, el Tribunal señala que no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para probar los hechos que acrediten el incumplimiento de esta obligación. Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba de este incumplimiento, de los daños ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 4.2.4.
Análisis de la pretensión declarativa relacionada con el numeral 7° de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión acerca del presunto incumplimiento de la obligación de brindar al concesionario el apoyo logístico necesario que permita la interrelación con las demás áreas del Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado, tales como, canales de acceso de los pacientes al servicio, facturación de servicios, procesos de referencia y contrareferencia, interconsultas, etc.
En el análisis de esta parte de la pretensión, el Tribunal señala que no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para probar los hechos que acrediten el incumplimiento de esta obligación. Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba de este incumplimiento, de los daños ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 4.2.5.
Análisis de la pretensión declarativa relacionada con el numeral 8° de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión, modificada por el otrosí No. 1 del 9 de junio de 2008, acerca del presunto incumplimiento de la obligación de realizar eficazmente el mercadeo de los servicios objeto del contrato con las entidades territoriales, en especial con el Fondo Financiero Distrital de Salud y los Hospitales de la Red Distrital de Bogotá o cualquier otro pagador del servicio.
Dicho mercadeo debió verse reflejado con la contratación adquirida de todos los servicios dados en concesión en el Contrato 116/2007, lo cual era la base fundamental para la participación porcentual que le correspondía al Concedente de que trata la Cláusula Sexta del citado Contrato. En el análisis de esta parte de la pretensión, el Tribunal señala que aunque durante la etapa de ejecución inicial del contrato este tema fue objeto de debate, a tal punto que fue motivo para modificar el Contrato mediante el Otrosí No. 1 del 9 de julio de 2008, con posterioridad a esa fecha fue apenas objeto de mención marginal en las comunicaciones cruzadas entre concedente y concesionario, al tiempo que en este proceso arbitral no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para probar los hechos que acrediten el incumplimiento de esta obligación. Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba de este incumplimiento, de los daños ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 4.2.6.
Análisis de la pretensión declarativa relacionada con el numeral 9° de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión acerca del presunto incumplimiento de la obligación de canalizar a través del presente Contrato, todas y cualquier solicitud que presentaran sus usuarios reales o potenciales, para la prestación del servicio objeto del Contrato, siempre y cuando el CONCESIONARIO tuviere la capacidad de cumplir con su servicio y la debida oportunidad de éste, en el entendido de las partes y EL HOSPITAL dejó expresa constancia de que autorizó al CONTRATISTA para que en desarrollo de ese Contrato, este último prestara los Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado servicios de salud propios del objeto del contrato y del objeto social de EL CONTRATISTA, con plena autonomía administrativa, financiera y científica.
En el análisis de esta parte de la pretensión, el Tribunal señala que no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para probar los hechos que acrediten el incumplimiento de esta obligación. Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba de este incumplimiento, de los daños ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 4.2.7.
Análisis de la pretensión declarativa relacionada con el numeral 10° de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión, modificada por el otrosí No. 1 del 9 de junio de 2008, acerca del presunto incumplimiento de la obligación de contratar los servicios objeto de este contrato con las entidades territoriales, en especial con el Fondo Financiero Distrital de Salud y los Hospitales de la Red Distrital de Bogotá o cualquier otro pagador del servicio.
Como en el caso del análisis de la obligación contenida en el numeral 8 de la Cláusula Tercer del Contrato de Concesión, al revisar esta parte de la pretensión relacionada con la obligación contenida en el numeral 10 de la misma cláusula, el Tribunal señala que aunque durante la etapa de ejecución inicial del contrato este tema fue objeto de debate, a tal punto que fue también motivo para modificar el Contrato mediante el Otrosí No. 1 del 9 de julio de 2008, con posterioridad a esa fecha fue apenas objeto de mención marginal en las comunicaciones cruzadas entre concedente y concesionario, al tiempo que en este proceso arbitral no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para probar los hechos que acrediten el incumplimiento de esta obligación. Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba de este incumplimiento, de los daños ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 4.2.8.
Análisis de la pretensión declarativa relacionada con el numeral 11° de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión acerca del presunto incumplimiento Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado de la obligación de facturar los servicios que preste el Concesionario y gestionar el cobro de los mismos; esta facturación se realizaría con la información que para tal efecto entregara el Concesionario.
La facturación debía ser radicada por EL CONCEDENTE al pagador, dentro de los siguientes (20) días calendario de la finalización del mes en que se prestó el servicio. Del análisis hecho al revisar el acervo probatorio atrás relacionado, principalmente el dictamen pericial contable y las facturas que aparecen en los Cuadernos de Pruebas, el Tribunal pudo inferir que el Hospital sí cumplió con la obligación de facturar los servicios que prestó el Concesionario y de gestionar el cobro de los mismos, la cual se realizó con la información que para tal efecto le entregó el Concesionario, y la radicó ante los respectivos pagadores en forma oportuna.
Empero, fueron éstos lo que no le pagaron oportunamente al Hospital y éste a su vez no pudo entonces pagar oportunamente la participación que le correspondía al concesionario. Habiéndose cumplido la obligación por parte del Hospital, significa que no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 4.2.9.
Análisis de la pretensión declarativa relacionada con el numeral 17° de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión acerca del presunto incumplimiento de la obligación de facilitar el acceso a la Historia clínica de los pacientes que se atiendan por el servicio objeto del presente contrato, para que el personal del Concesionario diligencie la información correspondiente a la atención recibida, en el entendido que al interior de la institución solamente habrá una historia clínica por paciente.
En el análisis de esta parte de la pretensión, el Tribunal señala que no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para probar los hechos que acrediten el incumplimiento de esta obligación. Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba de este incumplimiento, de los daños ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 4.2.10.
Análisis de la pretensión declarativa relacionada con el numeral 22° de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión acerca del presunto incumplimiento de la obligación de entregar al Concesionario la participación porcentual establecida en la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión, sin incorporar dichos recursos a su presupuesto.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Del análisis hecho al revisar el acervo probatorio atrás relacionado, principalmente el dictamen pericial contable y las facturas que aparecen en los Cuadernos de Pruebas, el Tribunal pudo inferir que el Hospital sí cumplió, aunque tardíamente, con la obligación de entregar al Concesionario la participación porcentual establecida en la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión, en forma tal que a la fecha de la Liquidación del Contrato según consta en el Acta firmada de común acuerdo por la partes, no había obligación pendiente de cumplir y las partes se extendieron por este concepto paz y salvo.
Habiéndose cumplido la obligación por parte del Hospital, significa que no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 4.2.11. Análisis de la pretensión declarativa relacionada con el numeral 24° de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión acerca del presunto incumplimiento de la obligación de reconocer la propiedad del CONCESIONARIO sobre los equipos, dotación, implementos, insumos, medicamentos suministrados, durante la vigencia del Contrato y tomar todas las medidas que fueren necesarias para salvaguardar estos derechos y para mantenerlos, en todo momento, libres de pérdida reclamaciones, gravámenes y procesos legales, salvo que mediera orden judicial.
En el análisis de esta parte de la pretensión, el Tribunal señala que no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para probar los hechos que acrediten el incumplimiento de esta obligación. Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba de este incumplimiento, de los daños ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 4.2.12.
Análisis de la pretensión declarativa relacionada con el numeral 25° de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión acerca del presunto incumplimiento de la obligación de suministrar toda la información requerida por el CONCESIONARIO para la adecuada prestación de los servicios. En el análisis de esta parte de la pretensión, el Tribunal señala que no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para probar los hechos que acrediten el incumplimiento de esta obligación. Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba de este incumplimiento, de los daños ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 4.2.13.
Análisis de la pretensión declarativa relacionada con el numeral 26° de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión acerca del presunto incumplimiento de la obligación de tomar oportunamente las medidas correctivas necesarias para resolver los inconvenientes que en la prestación de los servicios objeto de este contrato se pudieran haber presentado al CONCESIONARIO, siempre y cuando éste informara tal situación y fuera de competencia de EL CONCEDENTE adoptar las medidas para corregir lo sucedido.
Del amplio análisis hecho al revisar la obligación contenida en el numeral 2 de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión, al cual se remite y conforme al cual el Tribunal concluyó que el Hospital cumplió solo parcialmente con la obligación en él contenida y tardíamente con la entrega de otros espacios físicos, los cuales eran esenciales para garantizar la prestación integral de los servicios concesionados por parte del Contratista, fluye, de contera, con base en el mismo acervo probatorio, que el Hospital igualmente incumplió parcialmente la obligación de tomar oportunamente las medidas correctivas necesarias para resolver los inconvenientes que en la prestación de los servicios objeto del Contrato se le presentaron al concesionario, no obstante que éste informó de tales situaciones a partir del 2 de abril de 2008 y era competencia de la entidad Concedente adoptar las medidas para corregir lo sucedido.
Por tal razón, conforme a lo pedido, en la parte resolutiva, el Tribunal declarará que el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO incumplió parcialmente la obligación contenida en el numeral 26 de la Cláusula Tercera del el ‘CONTRATO DE CONCESIÓN No. 116 DE 2007 CELEBRADO ENTRE EL HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Y LA FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL’ celebrado mediante documento suscrito el 20 de abril de 2007. 4.3.
Tercera y Cuarta pretensiones de la demanda arbitral 4.3.1. Las Pretensiones Como consecuenciales de las anteriores, en la demanda arbitral, la Convocante solicitó del Tribunal: Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado “TERCERA. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene el pago de la indemnización de los perjuicios materiales ocasionados a LA FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL hoy FUNDACIÓN ESENSA por parte del HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, por la suma que se relaciona a continuación: “3.1 Daño Emergente: El cual corresponde a las pérdidas efectivamente sufridas durante la ejecución del contrato, según la siguiente valoración o aquella que quede acreditada dentro del proceso: Obras realizadas por el Concesionario: DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL PESOS ($271.143.000). Los valores anteriores deberán actualizarse desde que se produjo el daño, y hasta la fecha en que se emita el laudo arbitral, mediante la metodología que al efecto determine el Honorable Tribunal, a fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo del costo de oportunidad del dinero invertido.
“3.2 Lucro Cesante: El cual corresponde a las ganancias o beneficios dejados de percibir con ocasión del incumplimiento del contrato por parte del HOSPITAL EL TUNAL, suma que se estima en el valor que a continuación se expresa o en el que se logre acreditar dentro del proceso: DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.400.000.000), reconocidos por el Hospital El Tunal, en el Acta de Conciliación No. 339-2010 del 2 de mayo de 2011 ante la Procuraduría Séptima Judicial, por concepto de lo que La Fundación dejó de percibir durante la ejecución del contrato, con ocasión del incumplimiento del Hospital en cuanto a la entrega de las instalaciones necesarias para la Unidad de Cuidados Intensivos Coronarios, así como la insuficiencia de procedimientos programados para el servicio de Hemodiálisis. ONCE MIL CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES NUEVE MIL CIENTO VEINTE PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($11.410.009.120.27), calculados a partir de la terminación unilateral con justa causa del contrato 116/2007, por parte de La Fundación, es decir, el día 26 de noviembre de 2009 y por los meses faltantes para el desarrollo y culminación del citado contrato. Los valores anteriores deberán actualizarse desde que se produjo el daño, y hasta la fecha en que se emita el laudo arbitral, mediante la metodología que al efecto determine el Honorable Tribunal, a fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo del costo de oportunidad del dinero invertido.
“CUARTA. Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene al HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, al pago de las costas de este proceso, incluidas las Agencias en Derecho.” En la contestación de la demanda arbitral, la Convocada señaló: “A LA TERCERA …: Me opongo en su totalidad a la prosperidad de esta pretensión toda vez que se refieren a cifras sin ningún tipo de soporte técnico, financiero y científico, pues solo se refiere a una simple manifestación, que inclusive fueron estos mismos motivos por los cuales el Consejo de Estado no aprueba un acuerdo conciliatorio sin soporte probatorio.
En el mismo sentido, a razón de que la Fundación Leonor Goelkel solicita una indemnización cuando fue esta misma quien aceptó todo el Contenido del Contrato 116 de 2007 específicamente en su Objeto era la concesión a favor del CONCESONARIO realiza el CONCEDENTE de la gestión de las actividades asistenciales, necesarias para el adecuado funcionamiento del servicio público de salud en las áreas de cardiología diagnóstica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular y unidad de cuidado intensivo coronario por SU CUENTA Y RIESGO, es decir que él debía asegurar los recursos económicos y los riesgos que ello implicaría. En el mismo sentido, a razón de que solicita sumas tan grandes cuando de acuerdo a las obligaciones establecidas en la Cláusula Segunda establecían que la Fundación Leonor Goelkel hoy ESENSA debía: ‘(…) 2.
Dotar y realizar la correspondiente renovación tecnológica necesaria para el cumplimiento del Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado objeto contractual, realizando el mantenimiento preventivo y correctivo adecuado……4. Asegurar los recursos económicos necesarios para garantizar el servicio dado en concesión y mantenerlo en adecuado funcionamiento durante el término de ejecución del contrato (…)’ pero lo más contundente es lo establecido en el numeral 22 cuando alude: ‘(…) Diseñar, construir y/o adecuar las áreas que el concedente le entregue para el funcionamiento de los servicios contemplados en este contrato.
(…)’, numerales que incumplió mediante situaciones graves que pretende esconder con la presentación de la demanda y que repito eran obligaciones del CONCESIONARIO no del HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL ESE, como a continuación relaciono: Oficio 20 junio de 2006 suscrito por Responsable Clínicas Médicas del Hospital el Tunal III Nivel ESE, quien evidencia incumplimiento en la aplicación de protocolos dentro del área de Hemodinamia (i) Acta de visita realizada por la Secretaria de Salud de Bogotá el día 23 de Junio de 2008 exclusivamente a las obras de la Fundación Leonor Goelkel donde se dejó evidenciado que no cumplían con ciertos criterios de habilitación e igualmente al final de la misma establece: ‘(…) La construcción en general no cumple con las normas y su construcción en uno de los pulmones del Hospital afecta la ventilación e iluminación natural de los servicios aledaños y se sienten malos olores en toda el área.(…)’ (ii) Oficio de Septiembre 16 de 2008, suscrito por el Ingeniero del Área de Planeación donde evidencia que la fundación Leonor Goelkel diseñó y adecúo áreas sin contar con las licencias y permisos previos necesarios que se requieren para ello, tales como tramites de licencias de construcción para reubicación del área de rehabilitación, y el parque infantil y sin el respectivo aval de la Secretaria Distrital de Salud, además para la construcción efectuada en el segundo piso del área de rehabilitación no se tuvo en cuenta la normatividad vigente que permita allí adecuar consultorios con las especificaciones técnicas mínimas requeridas (…) (iii) En noviembre del año 2008, quedo evidenciado por el Ingeniero Civil Rodrigo Bolívar que ‘la edificación construida por parte de la Fundación Leonor Goelkel se encuentra en un sitio no recomendable pues se construyó en el lugar de desagüe de todas las aguas negras del Hospital y no es recomendable su uso.’ (…)” 4.3.2.
Presupuestos genéricos básicos de la indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual Solicita la demanda arbitral, en su tercera pretensión, que se condene a la Convocada al pago de los perjuicios ocasionados por su incumplimiento contractual en las cuantías allí reseñadas. Sobre el particular, el Tribunal considera pertinente señalar, como criterio general, que una vez comprobada la responsabilidad contractual de la Convocada (cuando se hayan acreditado los elementos para que prospere la acción contractual ya citada en capítulo siguiente del Laudo), y en la medida en que las defensas argüidas no enervaron ni justificaron su incumplimiento contractual parcial, es pertinente establecer la procedencia de un potencial pago de perjuicios derivados de tal incumplimiento, en la cuantía que se pruebe en el proceso.
En este sentido y de conformidad con lo establecido por el artículo 1613 del Código Civil, la indemnización de perjuicios, si a ella hubiere lugar, comprende el daño emergente y el lucro cesante (cuya definición reseña el artículo 1614 siguiente), para Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado lo cual, se ha exigido tradicionalmente que no solo exista un incumplimiento moroso de una obligación válidamente celebrada, sino también que exista una demostración efectiva que tal incumplimiento le ha ocasionado un perjuicio real al acreedor137.
En otras palabras, el deudor, que como tal debe serlo como consecuencia de un acto jurídicamente válido, por su incumplimiento contractual culposo, ya en mora, debe haberle causado un daño que esté debidamente comprobado y que se derive del mismo. Así las cosas, como principio general, para que proceda una acción o solicitud de indemnización de perjuicios derivada de un incumplimiento contractual, y asumiendo que dicho incumplimiento fue debidamente acreditado según las circunstancias específicas (contrato válidamente celebrado, incumplimiento tardío, defectuoso total del incumplido que sea relevante, frente a cumplimiento cabal del cumplido, etc.), la acción indemnizatoria surge automáticamente en la medida en que la culpa y el nexo causal bases de la misma se derivan y presumen como consecuencia del mismo incumplimiento contractual, con lo cual la labor del demandante se contrae a demostrar que (i) sufrió efectivamente perjuicios como consecuencia derivada del incumplimiento contractual, ya sea como un daño emergente y/o como un lucro cesante y, (ii) el monto real y cierto de los mismos mediante prueba idónea.
En este sentido, resulta pertinente citar lo anotado sobre esta materia, en Laudo de Proactiva Doña Juana ESP SA contra Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, USAESP, de 15 de noviembre de 2012, ya reseñado anteriormente, que señala lo siguiente: “Con apoyo en el artículo 1613 del Código Civil, que regula el alcance de la indemnización de perjuicios, pueden distinguirse diversas formas de incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato.
En efecto, dispone el mencionado texto legal: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. Del anterior precepto se desprende, sin duda, que el legislador concibe el incumplimiento como una conducta antijurídica que admite varias modalidades y que, todas ellas, son base de consecuencias resolutorias o indemnizatorias: inejecución total (que equivale a la expresión no haberse cumplido la obligación que emplea el artículo 1613 C.C.), denominada también en la doctrina como incumplimiento total o incumplimiento definitivo, por la falta absoluta de pago de la correspondiente obligación por parte del deudor; inejecución parcial, o incumplimiento parcial, denominado también cumplimiento parcial cuantitativo, que se presenta en aquellos eventos en los que el deudor cumple, cuantitativamente hablando, sólo parte de la obligación a su cargo.
Esta forma de incumplimiento puede entenderse incluida en la expresión cumplimiento imperfecto, que emplea el artículo 1613 del Código Civil. Ejecución defectuosa o cumplimiento defectuoso, llamado también cumplimiento parcial cualitativo, una de las formas de cumplimiento imperfecto que se refiere a un cumplimiento diverso del esperado no ya desde la 137 Véase, por ejemplo, la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de 26 de enero de 1967.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado perspectiva de cantidad, sino de calidad de la prestación. Por último, ejecución retardada que se refiere al cumplimiento tardío de la obligación correspondiente. De otra parte, estos principios generales de derecho contractual privado aplicables en materia de contratación estatal por expresa remisión ya analizada en capítulos anteriores, tienen, a su vez, soporte no solo en expresas disposiciones legales sobre la materia, sino también en desarrollos prácticos y jurisprudenciales, con la precisión que sus alcances deben siempre ajustarse a las particularidades de la contratación pública.
Sin entrar en un análisis exhaustivo de la materia, el Tribunal destaca que las pretensiones indemnizatorias de una contratante privado frente a su contraparte pública, se han fundamentado, además, en un sinnúmero de disposiciones legales que han dado base a las figuras del restablecimiento de la ecuación contractual y del equilibrio económico contractual, hasta la condena simple en perjuicios ante un evento de incumplimiento contractual definitivo o significativo por parte la entidad estatal.
Normas como los artículos cuarto, numerales octavo y noveno, quinto, numeral 1º, veintisiete y cincuenta138 de la Ley 80 de 1993, con numerosos desarrollos legales adicionales139, han sido, a su vez, bases legales para estructurar las acciones indemnizatorias derivadas de incumplimientos contractuales, hechos antijurídicos y en general de conductas perjudiciales de las entidades estatales en desarrollo de los contratos que suscribe con los contratistas particulares.
Más aún, el mismo art. 141 de la Ley 1437 de 2011, ya citada, que regula la acción de controversias contractuales permite a cualquier contratante solicitar, entre otras cosas, que: “(… se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”. Bajo estas premisas generales, resulta evidente que, en materia de un contrato estatal de concesión, suscrito por una ESE como la Convocada, es viable y posible solicitar una condena en perjuicios, consecuente y derivada de un potencial incumplimiento contractual, con base no solo en las citadas disposiciones generales del derecho civil, aplicables en materia de contratación estatal, sino también en las propias normas sobre contratación pública, que recogen y establecen principios similares.
No obstante lo anterior, es importante tener en cuenta que en materia de contratos estatales, así sean ellos regulados primordialmente por el derecho privado, deben tenerse en cuenta en cualquier valoración y análisis las características propias de la contratación pública, incluyendo los deberes y principios que la rigen, para determinar el incumplimiento y la conducta antijurídica de la entidad estatal. 138 Sin duda, el art. 50 de la Ley 80 de 1993 es de particular importancia al respecto, ya que señala que, “Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicas que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas.
En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista. 139 Como por ejemplo las reglas sobre garantías de ingreso, a que se refiere el artículo 33 de la Ley 105 de 1993 en materia de concesiones viales, o los alcances del artículo 13 de la Ley 1682 de 2012 en materia de compensaciones por terminación anticipada de concesiones en materia de infraestructura de transporte.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Este ha sido el sentido que ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, que puede resumirse en lo expresado por la sentencia de 15 de febrero de 2012, de la Sección Tercera (Expediente 85001-23-3100- 2000-00212- 21, con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio), en los siguientes términos: “(…) Así que el incumplimiento por parte de la entidad contratante es sin lugar a dudas una circunstancia que altera el equilibrio económico del contrato, por lo que esto no solo se desprende de lo ya expresado sino también de lo dispuesto en el numeral 1º del art. 5º de la Ley 80 de 1993 al señalar que los contratistas: “Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere durante la vigencia del contrato.
“Luego, si la entidad estatal incumple el contrato, el equilibrio económico se rompe y debe reestablecerse a la ecuación que surgió al momento de su perfeccionamiento, que es tanto como decir que el contratista debe ser indemnizado integralmente”. De esa manera, para el Tribunal existe total fundamentación legal que le permite a cualquier demandante solicitar una indemnización de perjuicios, cuandoquiera que estime existe un incumplimiento contractual derivado de un contrato de concesión estatal.
Para ello, a continuación, el Tribunal analizará la viabilidad de esta solicitud en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta las consideraciones generales expuestas anteriormente. 4.3.3. Las consecuencias del incumplimiento parcial del Contrato por parte del Hospital El Tunal De la demanda principal se desprende que el único incumplimiento del que el convocante pretende derivar daños y perjuicios - en su modalidad de daño emergente y lucro cesante - es el relativo a la obligación del Hospital de proveer áreas físicas para que aquel pueda adecuarlas para la prestación de los servicios médicos estipulados en el contrato, con ocasión de lo anterior, fundamenta en sus pretensiones y en el juramento estimatorio la existencia de unos perjuicios.
En materia de la entrega de las áreas, el contrato prevé en el numeral 2° de las obligaciones del concedente lo siguiente: “2. Entregar en exclusividad al Concesionario, por el término de vigencia de la concesión, el espacio físico necesario para la ejecución del contrato, en las instalaciones del Hospital, con el correspondiente plano arquitectónico en el que de manera clara se especifique el área entregada y un acta en la que se establezcan las condiciones en que se entrega.” El Tribunal tuvo oportunidad de abordar el tema y concluyó que, respecto de esta obligación, hubo incumplimiento parcial sustancial por parte del Hospital lo que generará una indemnización de perjuicios según prueba de daño y monto como se verá más adelante.
Al revisar las pretensiones de condena formuladas por la Fundación convocante, encuentra el Tribunal que el daño alegado y su monto corresponden, al menos Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado esencialmente, al “incumplimiento del Hospital en cuanto a la entrega de las instalaciones necesarias para la Unidad de Cuidados Intensivos Coronarios, así como la insuficiencia de procedimientos programados para el servicio de Hemodiálisis”.
El anterior daño lo tasa el convocante en dos mil cuatrocientos millones de pesos ($2.400.000.000) y le atribuye una naturaleza de lucro cesante. De la misma naturaleza califica el convocante el daño que dice haber sufrido por once mil cuatrocientos diez millones nueve mil ciento veinte pesos con veintisiete centavos ($11.410.009.120,27) y que corresponde al periodo trascurrido entre la terminación unilateral del contrato con justa causa, el veintiséis (26) de noviembre de 2009 y los meses faltantes para el desarrollo y culminación del contrato.
En cuanto al daño emergente, solicita el convocante una indemnización por doscientos setenta y un millones ciento cuarenta y tres mil pesos ($271.143.000) que corresponde a la construcción que realizó a su costa para prestar desde allí servicios médicos en desarrollo del contrato. Quiere decir lo anterior, que no pretende el convocante indemnización por daño derivado de la mora eventual en que pudo haber incurrido el Hospital por no trasladar oportunamente a la Fundación el porcentaje del valor facturado por aquel a los usuarios, correspondiente a los servicios médicos contemplados en el contrato.
Pretende solo el lucro cesante por el monto dejado de facturar con ocasión del incumplimiento de la entrega de las áreas del Hospital a la Fundación. En conclusión, el análisis del Tribunal se contraerá a las consecuencias económicas derivadas del incumplimiento del contrato por parte del Hospital El Tunal, específicamente en lo que atañe a la no entrega de las áreas que debían ser adecuadas por el concesionario para la prestación de los servicios médicos.
Así, se impone determinar la tasación de tal daño; previamente, fijará la fecha desde la cual el perjuicio se causó o se ha venido causando. 4.3.4. Momento a partir del cual se causa el perjuicio Corresponde al Tribunal fijar la fecha a partir de la cual el deudor está en mora para poder calcular desde allí los daños irrogados, para lo anterior, se analizará el contenido de la cláusula penal - denominada por las partes como de indemnización por incumplimiento -.
En caso de que ésta, por su redacción, resulte patológica, el análisis respectivo se hará, como es natural, no desde la cláusula sino desde la Ley. De la lectura de esta cláusula insertada en el contrato, deduce el Tribunal que tiene naturaleza de cláusula penal, porque las partes convienen de manera anticipada en un monto determinable de los perjuicios eventuales por incumplimiento, que releva de prueba del monto a la parte que los sufre.
Advierte el Tribunal que el hecho de que el monto sea determinable y no determinado no le quita la naturaleza de cláusula penal. Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Revisado el contenido de la cláusula objeto de análisis, concluye el Tribunal que ésta se ocupa de dos aspectos, de un lado, el relativo a la fecha desde la cual se causan los perjuicios, y, de otro, el referente a la tasación misma del daño. Solo de lo primero nos ocuparemos en este segmento.
El pasaje de la cláusula que nos interesa indica que la causación de perjuicios coincide con el incumplimiento de una de las partes y, en consecuencia, no exige el contrato la reconvención judicial. Así las cosas, tendrá en cuenta el Tribunal que la fecha a partir de la cual se causan los perjuicios correspondientes al lucro cesante será la de la fecha de terminación unilateral del contrato por parte de la Fundación, es decir, el 25 de noviembre de 2009.
En efecto, si bien toda la cláusula está fundamentada sobre la causación del perjuicio desde el momento del incumplimiento, el parágrafo cuarto es el más contundente al respecto al establecer: “los montos de la indemnización y la obligatoriedad de sus pagos por parte de quien incumpla serán de causación inmediata, pudiendo la parte que cumple solicitar el pago inmediato sin requerimiento o mediación judicial y pudiendo a su vez descontar el pago de cualquier monto que se le deba a la parte incumplida”.
Pese a lo anterior, lo cierto es que el propio convocante ha solicitado la indemnización de perjuicios - bajo la modalidad de lucro cesante -, desde la fecha en que se causó el dañó, es decir, aquella de la terminación del contrato, y no desde el incumplimiento, entonces, siendo la controversia que nos ocupa una de naturaleza dispositiva, el Tribunal no podrá, para estos efectos, ir más allá de lo efectivamente solicitado por el convocante.
Lo anterior solo encontraría una excepción, y es que una norma de rango legal y de orden público impusiese una solución diferente, veamos: Como es sabido, en principio, una es la fecha del incumplimiento y otra distinta es la fecha de la mora. El mero incumplimiento da derecho al contratante cumplido a exigir el pago de la obligación por parte del contratante incumplido; pero si el contratante incumplido incurre en mora, el contratante cumplido podrá exigir, además del cumplimiento de la obligación, la indemnización de daños y perjuicios.
Cuando el cumplimiento de la obligación no está sometido a un plazo particular, el deudor de dicha obligación no está exento de cumplirla en un plazo útil pues, de otra manera, so pretexto de la ausencia de plazo, podría burlar a su cocontratante con un cumplimiento inútil o estéril frente a las expectativas del acreedor. Esta justa solución está contemplada en el artículo 1608 del Código Civil que es del siguiente tenor: “ARTICULO 1608. <MORA DEL DEUDOR>.
El deudor está en mora: “1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. “2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. “3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado La lectura del artículo citado lleva al Tribunal a concluir que la disposición que regula el momento a partir del cual un deudor está en mora, no tiene naturaleza de orden público en la medida en que no impide pacto en contrario, en suma, la naturaleza dispositiva de este aspecto y la pretensión al efecto elevada por la parte convocante imponen al Tribunal tomar como fecha de la mora la de la terminación unilateral del contrato, esto es, el 25 de noviembre de 2009; a partir de la misma, se generan los perjuicios impetrados por la solicitud.
De esta forma, y en atención a que el Tribunal ha encontrado probado todos los elementos constitutivos de la responsabilidad, y que, en consecuencia, es procedente una condena reparatoria de conformidad con las consideraciones que anteceden, procederá a tasarse el perjuicio sufrido por la convocante desde la fecha anteriormente establecida y en este caso concreto, por tratarse de lucro cesante, hasta la fecha de terminación del contrato, toda vez que el acta de liquidación del mismo si bien tiene los efectos de hacer cesar las obligaciones y poner fin a la relación negocial, desde el punto de vista de la reparación de los daños, no tiene la virtualidad de interrumpir o hacer cesar el lucro cesante padecido por la actora. 4.3.5.
Tasación del perjuicio El resumen de las decisiones que hasta este momento ha tomado el Tribunal es que el único incumplimiento del Hospital, a efectos de perjuicios, se contrae a la no entrega de los espacios físicos para que el concesionario pudiera adecuarlos o construir allí con el fin de ejecutar el contrato; también, que la fecha de mora de tal incumplimiento se ha fijado en el veinticinco (25) de noviembre del 2009 fecha asociada como la de mora para el incumplimiento declarado de la obligación de entrega completa y oportuna de áreas para el desarrollo del Contrato, y que, por último, no habrá de reconocer el Tribunal perjuicios por daño emergente derivado del incumplimiento de la obligación citada.
Sobre este último aspecto, el Tribunal señala que la convocante Fundación Esensa (antes Leonor Goelkel) demandó del Tribunal condenar al Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado a pagar la suma de $271.143.000. por concepto de daño emergente que, a su juicio, corresponde “a las pérdidas efectivamente sufridas durante la ejecución del contrato”, según la valoración allí contenida o aquella que quedara acreditada dentro del proceso, por las obras realizadas que se refieren a la construcción de la edificación transitoria de dos pisos en las instalaciones del Hospital, suma que la convocante pide se actualice desde que se produjo el daño y hasta la fecha en que se emita el laudo arbitral, mediante la metodología que al efecto determine el Tribunal, a fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo del costo de oportunidad del dinero invertido.
En los hechos descritos en las reclamaciones formuladas directamente por la Fundación al Hospital desde el 2 de abril de 2008, la parte convocante se refirió a esta Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado edificación como una obra adicional a lo pactado en el contrato y por eso alegó haber cumplido con sus compromisos no contractuales de facilitarle al Hospital las áreas por él requeridas para liberar las necesarias para desarrollar las actividades propias del contrato de concesión. También, en la estimación de la cuantía de la demanda arbitral, como daño emergente, la convocante señala que se trata igualmente de una obra adicional.
Ello implica que, si se trata de una obra resultante de un compromiso no contractual, la acción procedente para demandar su reconocimiento y pago, no es la acción contractual, sino una acción de reparación directa o una acción de enriquecimiento sin causa derivada de un hecho cumplido. En tales eventos, este Tribunal no es juez competente para tramitarlas o decidirlas, porque su competencia declarada desde la primera audiencia de trámite según consta en los autos 12 y 13 proferidos en la audiencia celebrada el 8 de mayo de 2015, se entendió para tramitar y resolver una acción contractual derivada de la celebración, ejecución, interpretación, terminación o liquidación del Contrato 116 de 2007, en los términos del pacto arbitral contenido en la cláusula Décima Cuarta del mismo.
En cambio, si se trató de una erogación patrimonial necesaria efectuada por el contratista para ponerlo en las mismas condiciones en que se encontraba antes de un hecho lesivo como sería el incumplimiento de las obligaciones del contratante, en este caso la falta de entrega de los espacios físicos en los términos del numeral 2 de la Cláusula Tercera del Contrato 116/2007, es necesario determinar si para el momento en que ella se construyó se había producido tal hecho dañoso, esto es, el incumplimiento de la obligación de entrega de los espacios físicos necesarios para la ejecución del contrato en las mismas instalaciones del Hospital.
De acuerdo con las declaraciones rendidas en este proceso por los testigos Gladys Myriam Sierra Pérez, María Hilsa Mora Celos, Aldemar Bautista Otero y Fernando Cifuentes Correa, la obra se hizo entre los meses de mayo y agosto del año 2007, así lo reconoce la misma parte convocante en sus escritos presentados a partir del 2 de abril de 2008 y así lo señala igualmente el perito técnico, al tiempo que todos coinciden en afirmar que se construyó en los terrenos que antes se utilizaban para el parque infantil del Hospital con el fin de trasladar allí, de manera transitoria, algunas dependencias del Hospital para liberar a su vez los espacios requeridos por el Concesionario que más adelante habrían de entregársele para que en ellos desarrollara las actividad propias de los servicios concesionados.
Y tal obra se adelantó por el concesionario con tal propósito, una vez recibió del Hospital el parque infantil, de manera rápida, urgente, apenas con un bosquejo, sin diseños, planos, permisos, autorizaciones y habilitaciones de las autoridades competentes, en cumplimiento de su obligación contractual contenida en el numeral 22 de la cláusula segunda del Contrato de Concesión 116/2007, al tenor del cual, correspondía al concesionario diseñar, construir y/o adecuar las áreas que el Hospital le entregara para el funcionamiento de los servicios contemplados en el Contrato, contando con las licencias y permisos previos necesarios que se requirieran para ello Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado y que fueren necesarias durante la ejecución del contrato que le permitieran cumplir con las exigencias legales (procesos de habilitación y acreditación) y con el estado de la ciencia médica en cada momento, sin perjuicio que en el futuro pudiera redefinirse de mutuo acuerdo, acorde con las necesidades del servicio, así como también, realizar las adecuaciones locativas para la reubicación del área de rehabilitación y la disponibilidad de una nueva sala de cirugía; mientras se realizarían las obras definitivas para la reubicación de dicho servicio y en aras de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios, el Concesionario se obligó a permitir la utilización temporal del área en ese momento destinada para rehabilitación cardiaca, al tiempo que también de manera temporal aceptó ejecutar esta obra para permitir la reubicación y liberación de áreas, todo conforme al objeto del mismo del Contrato, que incluyó, el Diseño, Dotación y/o construcción progresiva de las instalaciones físicas requeridas para la implementación, puesta en marcha y operación del servicio, a cargo del Concesionario (Contrato No. 116, Cláusula Primera, Parágrafo).
Siendo ello así, la obra, aunque transitoria y provisional, se ejecutó por el concesionario en cumplimiento de sus obligaciones contractuales atrás señaladas. Por tal razón, ni requirió de una adición al Contrato para contemplarla, ni se pactó una remuneración adicional por ella, puesto que la misma estaba remunerada conforme a lo pactado y pagado en las Cláusulas Quinta a Séptima del mismo Contrato, esto es, la participación porcentual allí prevista y así lo declaró el Gerente del Hospital de la época en que dicha obra se construyó en la declaración rendida ante este Tribunal.
Inclusive, como se desprende del acervo probatorio atrás ampliamente reseñado, el concesionario adujo que no construiría la UCI Coronaria, sino que lo debería hacer a su costa el Hospital con sus propios recursos, como efectivamente lo hizo y la entregó, pero el concesionario no la recibió, porque adujo que ya el Concesionario había incurrido en los costos de construcción de la edificación objeto de examen y no incurría en más inversiones o gastos, no obstante que esa era su obligación contractual.
En consecuencia, no existió una obra adicional que le haya generado al concesionario una erogación patrimonial necesaria para ponerlo en las mismas condiciones en que se encontraba antes de un hecho lesivo como sería el incumplimiento de las obligaciones del contratante, en este caso la falta de entrega de los espacios físicos en los términos del numeral 2 de la Cláusula Tercera del Contrato 116/2007, porque para el momento en que se construyó el Hospital no había incumplido sus obligaciones y la obra se hizo por el concesionario, de manera transitoria y provisional, en el espacio físico que acordaron los representantes de las partes, en desarrollo de las obligaciones a su cargo y a sabiendas que no tendría una remuneración distinta que la prevista en el Contrato de Concesión esto es, una participación porcentual en la tarifa en los términos pactados en las cláusulas quinta a séptima del mismo.
Ahora, para el análisis de la tasación del perjuicio estimado por la convocante por concepto de lucro cesante, tiene el Tribunal a su disposición tres elementos: (i) la Cláusula Décima Segunda intitulada “Indemnización por incumplimiento”, (ii) las Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado pruebas allegadas al proceso en lo pertinente, es decir, el dictamen pericial rendido por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA y (iii) el juramento estimatorio, Cláusula Décima Segunda, Indemnización por incumplimiento.
Recordemos que, tal y como se explicó en el segmento inmediatamente anterior, ésta se ocupa de dos aspectos: de un lado, el relativo a la fecha desde la cual se causan los perjuicios, y, de otro, el referente a la tasación misma del daño. Solo de lo segundo nos ocuparemos en este capítulo, teniendo en cuenta que lo primero ya fue objeto de análisis para determinar la fecha del incumplimiento.
De la lectura de esta cláusula insertada en el contrato, en lo pertinente, deduce el Tribunal que, como quedó expuesto, tiene naturaleza de cláusula penal, porque las partes convinieron de manera anticipada en un monto determinable de los perjuicios eventuales por incumplimiento, que releva de prueba del monto a la parte que los sufre.
Insiste el Tribunal que, el hecho de que el monto sea determinable y no determinado no le quita la naturaleza de cláusula penal. Por otro lado, encuentra el Tribunal que la aplicación de la Cláusula depende, según su propio tenor literal, necesariamente de la intervención de un “peritaje independiente de la Sociedad Científica Respectiva de cada servicio que se preste o, en su defecto, por la Asociación de Sociedades Científicas.
Si por alguna razón las entidades relacionadas anteriormente no pudieren efectuar el peritaje de alguno de los servicios prestados, y las partes no se ponen de acuerdo sobre la capacidad del servicio, se acudirá a la conciliación ante la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá (…)”. Quiere decir lo anterior, que es imposible para el Tribunal determinar el monto de la indemnización con base en lo acordado en la cláusula penal porque tendría que haberse acudido, en su momento, al peritaje independiente o, en su defecto, a las otras entidades citadas en la cláusula.
En la práctica, la cláusula penal es patológica por la imposibilidad actual de su cumplimiento debido a que las partes han convocado un Tribunal arbitral; en otras palabras, la cláusula no previó un monto y, por el contrario, estableció un trámite ante un tercero para su fijación, trámite que, por su ausencia, hace imposible para el Tribunal contemplar una solución distinta de la de su inaplicación en lo pertinente.
Dictamen pericial rendido por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. Este dictamen fue rendido dentro del proceso arbitral en octubre del 2015 y complementado en noviembre del mismo año y en enero de 2016. Y las preguntas que tienen que ver con el perjuicio irrogado desde el veinticinco (25) de noviembre del 2009 (fecha de terminación unilateral del contrato) por causa de la no entrega oportuna de las áreas físicas por parte del concedente al concesionario, son las siguientes: Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Pregunta 5, relativa al dinero dejado de percibir por Esensa con ocasión del incumplimiento del Hospital en cuanto a la entrega de las instalaciones necesarias para la Unidad de Cuidados Intensivos Coronarios.
El perito, según su dicho, no pudo responder esa pregunta por razones imputables a la Fundación Esensa, razón por la cual, si no hay prueba del daño mediante este medio de prueba, es por causa imputable a quien tenía la carga de demostrarlo. Pregunta 13, referente a la suma dejada de percibir por la Fundación por los servicios de Hemodinamia durante los cincuenta y siete (57) meses faltantes para la terminación del contrato.
El perito planteó dos escenarios de respuesta: el primero, con base en el presupuesto del Contrato No. 116 de abril del 2007 y, el segundo, con base en la capacidad máxima diaria del Hospital El Tunal, según la comunicación de la Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular. Frente al primer escenario, el perito respondió que no podía determinar suma alguna puesto que la Fundación no le entregó el presupuesto del contrato, razón por la cual, si no hay prueba es por culpa imputable a quien tenía la carga procesal que dejó de cumplir; frente al segundo escenario, el perito estimó una facturación dejada de percibir por parte de Esensa de $106.141.188.992.
Empero, el concepto de la Sociedad Colombiana de Cirugía no puede tener credibilidad alguna porque la misma aclaró que ella no es una entidad avaluadora o certificadora y porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado ya dijeron que tal estudio no tiene soporte en el acervo probatorio, mediante decisiones que tienen cosa juzgada expresa y presunta que el Tribunal de Arbitramento está en la obligación de respetar. Pregunta 14, sobre la suma dejada de percibir por la Fundación en términos de facturación de los servicios de cirugía cardiovascular durante los cincuenta y siete (57) meses faltantes para la terminación del contrato.
Respondió el perito que, por no recibir el presupuesto del contrato por parte de la Fundación, no podía absolver la pregunta, lo que significa que si no hay prueba es porque la parte convocante dejó de cumplir con la carga procesal que le correspondía. Pregunta 15, en relación con la suma dejada de percibir por la Fundación en términos de facturación de los servicios de Cuidados Coronarios durante los cincuenta y siete (57) meses faltantes para la terminación del contrato.
Respondió el perito que la Fundación no suministró el presupuesto del contrato para compararlo con lo ejecutado y que, por esa razón, no contó con información suficiente para absolver la pregunta, lo que significa que si no hay prueba es porque la parte convocante dejó de cumplir con la carga procesal que le correspondía. El juramento estimatorio El artículo 206 del Código General del Proceso exige la presentación de un juramento estimatorio en la demanda cuando quiera que las pretensiones se refieran a indemnización, compensación, frutos o mejoras.
En lo pertinente, dice el artículo Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento (…)”. En cualquier caso, es decir, presentada o no la objeción, “si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido”.
En el penúltimo inciso del artículo, el Legislador ordenó también que “el juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete”. El alcance del artículo 206 del Código General del Proceso fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en las Sentencias C-157 del 2013 y C-279 de 2013, al decidir sendas demandas de inconstitucionalidad en contra del parágrafo de esta disposición primero y, luego, de todo el artículo.
En la primera de las decisiones, la Corte señaló que el juramento estimatorio “se reconoce como un medio de prueba que, de no ser objetada [la estimación], también de manera razonada, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, brinda soporte suficiente para una sentencia de condena. Esto quiere decir que basta con la palabra de una persona, dada bajo juramento, para poder tener por probada tanto la existencia de un daño como su cuantía”.
En otras palabras, la jurisprudencia constitucional respecto del alcance del artículo 206 del Código General del Proceso se ha inclinado hacia la postura de que ante la ausencia de objeción al juramento estimatorio, o ante la ausencia de una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, éste constituye por sí solo prueba de la existencia del perjuicio alegado y de su cuantía. Es por ello, que será ésta, y no la de la cláusula penal ni la del peritaje, la vía que adoptará el tribunal a efectos de determinar el monto de los perjuicios.
En el presente caso, la demandada, el Hospital, no objetó el juramento estimatorio lo que traería como consecuencia, según lo dicho atrás, que: Está probado un perjuicio irrogado al convocante. Está probada la cuantía de dicho perjuicio que corresponde al valor del juramento estimatorio, es decir, catorce mil ochenta y un millones ciento cincuenta y dos mil ciento veinte pesos con veintisiete centavos moneda legal colombiana ($14.081.152.120,27).
Este valor se descompone así: $271.143.000, daño emergente; $2.400.000.000, lucro cesante por costos de operatividad y, $11.410.009.120,27, lucro cesante desde la terminación unilateral del contrato el veintiséis (26) de noviembre del 2009. Ahora, como se explicó en la parte pertinente del laudo, se ha de descontar la cifra de $271.143.000 por concepto de daño emergente, dado que se demostró que no existió un perjuicio indemnizable, sino que este monto correspondía a las cargas contractuales en cabeza de la Convocante como parte de Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado su obligación de dotar y construir aquellas áreas necesarias para la ejecución del Contrato. El Tribunal no puede imponer una condena superior al valor del juramento estimatorio. El Tribunal tiene la opción de analizar, a efectos del monto de la condena, si se presenta una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude, colusión o cualquier otra situación similar.
De la lectura completa del artículo 206 del Código General del Proceso, deduce el Tribunal que el demandante tiene la carga de presentar el juramento estimatorio razonadamente; el convocado tiene la facultad de objetarlo también razonadamente y el Tribunal, en caso de que no haya objeción, tendrá en cuenta el monto del juramento estimatorio como valor del daño irrogado siempre que no se advierta que la estimación sea notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar.
Procederá el Tribunal, en primer lugar, a hacer el análisis de la razonabilidad del valor del juramento estimatorio según el convocante, para lo cual revisará las dos cifras que constituyen el lucro cesante: $2.400.000.000, como lucro cesante causado desde la iniciación del contrato hasta la fecha en la cual el convocante lo terminó unilateralmente por justa causa, es decir, el 24 de noviembre de 2009, y $ 11.410.009.120,27 como lucro cesante desde la fecha de terminación del contrato hasta la fecha del plazo contractual.
La presentación de las dos cifras en el juramento estimatorio de la demanda En relación con los $2.400.000.000, manifestó el convocante en el juramento estimatorio presentado con la demanda que corresponden a los “reconocidos por el Hospital El Tunal, en el Acta de Conciliación No. 339-2010 del 2 de mayo de 2011 ante la Procuraduría Séptima Judicial, por concepto de lo que La Fundación dejó de percibir durante la ejecución del contrato, con ocasión del incumplimiento del Hospital en cuanto a la entrega de las instalaciones necesarias para la Unidad de Cuidados Intensivos Coronarios, así como la insuficiencia de procedimientos programados para el servicio de Hemodiálisis” En lo que tiene que ver con los $11.410.009.120,27, dijo el convocante en el juramento estimatorio presentado en la demanda que corresponden a los “los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, causado a parir (sic) de la terminación unilateral con justa causa del contrato 116/2007, por parte de La Fundación, es decir, el día 26 de noviembre de 2009 y con ocasión de los meses faltantes para el desarrollo y ejecución del citado contrato”.
La presentación de las dos cifras en las pretensiones de la demanda Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Revisados las razones de las dos cifras encuentra el Tribunal que son idénticas y en obsequio a la brevedad, no las transcribirá. La presentación de las dos cifras en la conciliación ante la Procuraduría Séptima Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Respecto de los $2.400.000.000, el texto de la conciliación, en lo pertinente, dice así: “El HOSPITAL acepta reconocer y pagar a la FUNDACIÓN la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.400.000.000,00) M/CTE., correspondientes a los perjuicios económicos ocasionados a la FUNDACIÓN, como consecuencia del incumplimiento del HOSPITAL y causados en desarrollo del contrato 116 de 2007 y hasta la fecha de terminación unilateral declarada por la FUNDACIÓN, es decir, hasta noviembre diecisiete (17) de dos mil nueve (2.009)
PARÁGRAFO PRIMERO: Para efectos de la determinación del valor a pagar por concepto del incumplimiento del HOSPITAL, cada una de las partes realizó un estudio económico sobre el particular PARÁGRAFO PRIMERO (sic): se anexa copia de los estudio económicos; el realizado por el HOSPITAL, y el realizado por la FUNDACIÓN, que se encuentran contenidos en la solicitud adicional de conciliación. Los estudios económicos realizados por cada una de las partes arrojaron en ambos casos valores diferentes, siempre favorables a la FUNDACIÓN, y superiores al valor por el que finalmente se concilia:=============== “Para la FUNDACIÓN, el estudio económico sobre este punto, le arrojó un valor de VEINTIÚN MIL SETECIENTOS DIECISÉIS MILLONES VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CORRIENTE ($21.716.023.564,00)M/CTE.======================= “Para el HOSPITAL, el estudio económico sobre este punto, le arrojó un valor de CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTE MILLONES CIEN MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.220.100.000,00) M/CTE.====================================== PARÁGRAFO SEGUNDO: Para efectos exclusivamente de este Acuerdo, las partes conjuntamente aceptan conciliar los valores contenidos en los estudios económicos realizados, en la suma atrás citada, es decir, DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.400.000.000,00) M/CTE.=========================” El acuerdo conciliatorio fue sometido a la aprobación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que en providencia del 25 de agosto de 2011 lo improbó por las siguientes razones, que se transcriben en lo pertinente: “No puede desconocer esta Corporación que en actas del Comité de Conciliación se reconoció que el Hospital el Tunal III Nivel adeudaba a favor de la Fundación ESENSA, la suma de cinco mil doscientos veinte millones cien mil pesos ($5.220.100.000.00) por presuntos incumplimientos.
Sin embargo, revisado el expediente, no encuentra esta Corporación los debidos soportes probatorios a fin de determinar de dónde deviene dicha suma. “En consecuencia, y como quiera que, como ya se dijo, este mecanismo no es el idóneo para solucionar las diferencias, como la del caso objeto de estudio, y que la suma acordada no cuenta con los soportes probatorios a fin de establecer de dónde proviene la suma reconocida a la Fundación ESENSA, esta Corporación improbará el presente acuerdo conciliatorio logrado ante la Procuraduría Séptima (7) Judicial ante el Tribunal”.
El Consejo de Estado, en providencia del 23 de mayo de 2012, confirmó la decisión del Tribunal Administrativo: “Así las cosas, tenemos que las partes se limitaron a efectuar una relación de hechos y tasación de perjuicios que presuntamente se le causaron a la Fundación ESENSAM (sic) debido al incumplimiento por parte del concedente al no entregar unas áreas para desarrollar en parte el mencionado contrato; pero no existen los estudios certeros y documentos contables que respalden las sumas que entregan los estudios realizados por las partes, de modo que a estas alturas la pruebas aportadas no fueron suficientes ni soportaron las bases del acuerdo logrado”.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Nota el Tribunal que en el acta de conciliación ante la Procuraduría, no se planteó el problema del lucro cesante desde la fecha de la terminación del contrato hasta la fecha del plazo contractual; en otras palabras, no existe un concepto para tal hipótesis, como sí existe en la demanda, tanto en la parte de las pretensiones como en la del juramento estimatorio, como se indicó atrás. La presentación de los dos conceptos en el acta de liquidación del contrato En el mes de julio de 2013, las partes suscribieron el acta de liquidación por mutuo acuerdo.
En ella, trataron los dos conceptos que analizamos, así: “B) La fundación LEONOR GOELKEL, hoy ESENSA, reclama y pretende el pago por parte del hospital el TUNAL – III Nivel – E.S.E, de las siguientes sumas de dinero: “1- La suma de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.400.000.000,00) M/CTE., correspondiente a los valores reconocidos y aceptados por las partes en el Acta de Conciliación que los firmantes acordaron ante el Procurador 7° Delegado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, y que corresponde a los perjuicios ocasionados durante el desarrollo y ejecución del contrato, es decir, desde su inicio hasta el día 25 de noviembre de 2009.
“- La suma de ONCE MIL CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES NUEVE MIL CIENTO VEINTE PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($11.410.009.120,27) M/CTE, correspondiente a los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, causados a partir de la terminación unilateral con justa causa del contrato 116/2007, por parte de la fundación, es decir, el día 26 de noviembre de 2009 y con ocasión de los meses faltantes para el desarrollo y ejecución del citado contrato.
Estos valores se discriminan de la siguiente forma (…)” Quiere decir que los dos conceptos analizados arrojaron las mismas cifras: $2.400.000.000 para el lucro cesante hasta la fecha de terminación unilateral del contrato y $ 11.410.009.120,27 para el lucro cesante desde la fecha de terminación unilateral del contrato hasta la fecha de la terminación prevista en el contrato.
Con base en el manejo de los dos conceptos en la demanda (que incluye las pretensiones y el juramento estimatorio), en el acta de conciliación ante la Procuraduría y en el acta de liquidación del contrato, revisará el Tribunal, en primer lugar, la razonabilidad de la cifra que corresponde al primer concepto. Encuentra en primer lugar que los $2.400.000.000 aparecen en la demanda, en el acta de conciliación ante la Procuraduría y en el acta de liquidación del contrato.
Una primera deducción, no conclusiva, apunta a que el convocante ha sido coherente tanto en la identidad del concepto como en la cifra que le corresponde. Por otro lado, el convocante, en la demanda, que incluye el juramento estimatorio y las pretensiones económicas, manifestó que el monto de $2.400.000.000 fue reconocido por el Hospital el Tunal en el acta de conciliación 339-2010 del 2 de mayo de 2011 ante la Procuraduría Séptima Judicial.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Sobre ese argumento el Tribunal considera necesario precisar que el reconocimiento de un pago en un acuerdo de conciliación no puede ser entendido como una aceptación de responsabilidad, ni mucho menos como prueba de la existencia y del contenido prestacional de una obligación previa.
Precisamente la transacción como método de extinguir las obligaciones lo que en la práctica genera es la creación de una nueva obligación a cargo de quien acepta el acuerdo a fin de evitar un litigio posterior o de poner fin a uno presente. Pero desde ningún punto de vista el reconocimiento de un pago en un acuerdo de transacción puede convertirse en prueba de la existencia y del monto de una obligación previa.
En ese orden de ideas, no existe razonabilidad para sustentar la cifra que aquí se analiza, pues el único argumento sobre el cual ella reposa es sobre el reconocimiento contenido en la transacción el cual, como se dijo, no es prueba de la obligación anterior. Ahora bien, tampoco puede pasarse por alto que el acta de conciliación en la cual aparece supuestamente reconocido por la demandada el valor del lucro cesante por $2.400.000.000, no fue aprobada por el órgano judicial por deficiencia probatoria lo cual conlleva a la conclusión ineludible de que el juramento estimatorio no fue presentado razonadamente y por lo mismo, no es apto para constituir prueba del lucro cesante hasta la fecha de terminación unilateral del contrato por justa causa; en otras palabras, la razón aducida por el convocante en la presente demanda arbitral, que se desprende de sus propias palabras, fue el hecho del reconocimiento de la cifra en la conciliación ante la Procuraduría lo cual, como quedó expuesto, no justifica la existencia de la obligación ni de su cuantía, aunado a lo cual la conciliación fue improbada y por ende no puede entender el Tribunal que tal lucro cesante contenido en el juramento estimatorio haya sido razonado.
Distingue el Tribunal los sentidos de las palabras razonado y razonable: la primera, exige simplemente que para que haya una conclusión, debe haber argumentos que la sustenten; la segunda, hace relación a lo que en sí mismo puede ser considerado como que está dentro del sentido común o la sindéresis con que se debe juzgar una situación. La ley exige la presentación razonada de la estimación que al haber sido desechada por la autoridad judicial, produce el efecto de un juramento estimatorio no razonado que por lo mismo, descartará el Tribunal.
Quiere destacar especialmente el Tribunal que el juramente estimatorio es válido, per se, siempre que cumpla con los requisitos del artículo 206 del Código General del Proceso; por esa razón, hace claridad el Tribunal de que la no razonabilidad del juramento para no ser estimado ahora, no se da por el hecho de la falta de prueba en la conciliación judicial sino por la ausencia de razonabilidad del propio juramento en el escenario de la demanda arbitral.
En cuanto al segundo concepto, es decir, el lucro cesante desde la terminación unilateral del contrato hasta la fecha de terminación prevista en el mismo, encuentra el Tribunal, en primer lugar, que no fue considerado en la conciliación ante la Procuraduría; por el contrario, el concepto sí fue tenido en cuenta en el acta de liquidación del contrato así como en la demanda.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Advierte el Tribunal que el fundamento del concepto fue idéntico en la liquidación del contrato y en la demanda y, en consecuencia, en uno y otro documento aparece la misma cifra: $ 11.410.009.120,27 A efectos de deducir si el juramento estimatorio fue razonado en la demanda, encuentra el Tribunal que en el documento denominado “EXPLICACIÓN DETERMINACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN RECLAMADA EN PROCESO DE ARBITRAMENTO POR LA FUNDACIÓN ESENSA (ANTES LEONOR GOELKEL) A EL HOSPITAL EL TUNAL CAUSADA CON POSTERIORIDAD A LA TERMINACIÓN UNILATERAL Y POR JUSTA CAUSA DEL CONTRATO 116/07” visible a folios 146 a 148 del cuaderno de pruebas número 1, se explica razonadamente el por qué el valor del lucro cesante desde la terminación unilateral del contrato hasta la fecha de terminación prevista en el mismo asciende a $11.410.009.120,27 En dicho documento, y con fundamento en la comunicación remitida por la Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular al Jefe de Hemodinamia del Hospital el Tunal, visible a folio 149 del cuaderno de pruebas número 1, en la cual se indican, entre otros aspectos, el personal y los espacios requeridos por los servicios de cardiología y cirugía cardiovascular así como la capacidad del Hospital el Tunal, se detalla la forma cómo se llega a la suma de $11.410.009.120,27, “valor de la utilidad supuestamente dejada de percibir por la Fundación ESENS (sic) desde la fecha en que se terminó el contrato”.
Sobre el particular, manifiesta el Tribunal que a pesar de que ni en las pretensiones ni en el juramento estimatorio escribió expresamente el demandante que la razón del lucro cesante que ahora analizamos halla fundamento en el concepto emitido por la sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular o corresponde al análisis efectuado en el documento allegado como prueba que obra a folios 146 a 148 del cuaderno de pruebas número 1, no cabe duda de que tal es su sustento.
Lo primero, por identidad de conceptos en los dos documentos y lo segundo, por la apreciación conjunta de las pruebas y la demanda. En otros términos, la ausencia formal de tal fundamento en el pasaje mismo del juramento estimatorio, no hace que éste no esté basado en el concepto mencionado. En todo caso, la referencia a tal documento comporta un criterio de razonabilidad para una prueba en derecho, usado con posterioridad para efectos exclusivos de este proceso y del juramento estimatorio citado, basado en criterios y en la metodología de una respetable entidad médica, como la citada Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular y que, además, fueron usados, entre otros, como base del peritazgo contable que obra al expediente, como lo es el juramento estimatorio, cuya utilización surge de la demanda arbitral, por lo cual dicho soporte, así haya formado parte del expediente de la conciliación citada, no puede ser parte de la misma, ni los efectos de las providencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ya enunciados son aplicables, en la medida en que esta materia no fue parte de dicha conciliación, y solo desde el acta de liquidación del Contrato y esta demanda se han argüido como pretensión. Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Por las razones anteriores, el Tribunal encuentra que el juramento estimatorio, en materia de lucro cesante desde la terminación unilateral del contrato hasta la fecha prevista en el mismo para su terminación, es razonado para los efectos legales respectivos, como prueba del monto del perjuicio, cuya causal legal es el incumplimiento declarado de la obligación de la Convocada de efectuar la entrega completa y oportuna de las áreas necesarias para la ejecución del Contrato.
Dado que no se objetó la estimación, lo que fue decisión de la Convocada y no es dable a este Tribunal calificar, sino resaltar y decidir en consecuencia, ni se advierte por parte del Tribunal que ésta sea notoriamente injusta o ilegal, ni existe sospecha de fraude, colusión o cualquier otra situación similar, el juramento efectuado por el convocante en su solicitud se tendrá parcialmente como prueba de los perjuicios a él causados.
Precisa el Tribunal que la tasación del perjuicio no se fundamenta en el acta de liquidación del contrato, ni en acto o documento anterior incluidos los que fueron parte del expediente de la conciliación citada, sino única y exclusivamente en el juramento estimatorio razonado y no objetado. Pero precisa el Tribunal, que el juramento estimatorio es medio probatorio de tal monto, más no el determinador o generador del incumplimiento y de la consecuente condena en perjuicios, cuya causa radica en el evento ya citado, no entrega completa y oportuna de áreas para ejecutar el Contrato (no ninguna otra circunstancia de hecho que quedó subsumida y definida en los acuerdos alcanzados por las partes en el Acta de Liquidación del Contrato), como causal reconocida y probada de incumplimiento moratorio.
Además, como se anotó, es la misma cifra que aparece en el acta de liquidación del contrato lo que refleja la coherencia del convocante en el manejo del lucro cesante en el periodo analizado. En conclusión, el Tribunal desechará el juramento estimatorio en lo que tiene que ver con el lucro cesante hasta la fecha de terminación unilateral del contrato, y lo acogerá respecto del lucro cesante causado desde esa fecha hasta la fecha de terminación prevista en el contrato: en el primer caso, por haberse enervado la única razón que le sirvió de fundamento en la demanda y en el segundo caso, por encontrar su razón en el documento que obra a folios 146 a 148 del cuaderno de pruebas número 1.
Consecuencia de todo lo anterior es que el perjuicio probado asciende a la cifra de $11.410.009.120,27, dentro del espectro probatorio ya explicado y aplicando principios básicos de reparación integral del daño, una vez causado, reconocido y probado su monto, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Finalmente, y en lo que se refiere a la indexación solicitada en la demanda, el Tribunal no accederá a ella por cuanto el concepto se solicitó exclusivamente en relación con las inversiones efectuadas por la parte convocante así: “Los valores anteriores deberán actualizarse desde que se produjo el daño, y hasta la fecha en que se emita el laudo arbitral, mediante la metodología que al efecto determine el Honorable Tribunal, a fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo del costo de oportunidad del dinero invertido” Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Teniendo en cuenta, como quedó expuesto en capítulos anteriores, que no hay lugar a condena por concepto de inversiones realizadas, y que no hubo prueba al expediente que sustente rubro de inversión cuyo monto pueda ser actualizado o indexado, el Tribunal no accederá en consecuencia a la actualización solicitada sobre el monto de perjuicios decretado anteriormente. 4.3.6.
La facultad del particular para dar por terminado el contrato de manera unilateral y anticipada Como parte de las materias objeto de análisis en este proceso, el Tribunal encuentra necesario efectuar una breve consideración en torno a la viabilidad para un concesionario particular de dar por terminado, de manera unilateral y anticipada alegando una justa causa, un contrato de concesión. Esta materia resulta de especial relevancia dado que la Convocante ha señalado, que, tras numerosas comunicaciones y reuniones advirtiendo los eventos que podrían considerarse como incumplimientos de la Convocada a sus obligaciones bajo el Contrato (en temáticas como la no entrega de áreas para desarrollar y ejecutar todos los servicios médicos objeto de la concesión, o el no pago oportuno de facturas, y que son objeto de análisis detallado en el Laudo), se vio en la necesidad de darlo por terminado el 25 de noviembre de 2009140.
Por su parte, la Convocada ha destacado este hecho como prueba fehaciente del mal proceder contractual de la Convocante, recalcando los efectos nocivos que, a su juicio, tal hecho provocó al Hospital y a los servicios de salud por él prestados. Como síntesis, al alegar de conclusión manifestó lo siguiente en transcripción proveída por su apoderada y que se reproduce textualmente: “La terminación UNILATERAL del contrato fue dada unica y exclusivamente por la FUNDACION LEONOR GOELKEL, fueron ellos quienes decidieron no continuar con la ejecución del contrato, bajo el argumento fundamental de un supuesto incumplimiento del HOSPITAL en la entrega de las areas de la UCI CORONARIA, como tambien de pagos en lo concerniente a su asignación porcentual dentro de la concesión, fundamentos que como lo expuse anteriormente no se enmarcaban en ningun tipo de incumplimiento contractual sino que por el contrario las condiciones del mismo asi lo permitian.
El CONCESIONARIO fue quien no quizo continuar con la ejecución del mismo que de por si y tal como lo demuestra el acta de liquidacion del contrato en donde no quedó ningun saldo a favor de ellos, el HOSPITAL hubiese cumplido con su obligacion de pago hasta su finalización, de igual manera el área para la UCI CORONARIA fue adecuada por el HOSPITAL y tal como se demostró con los testimonios y pruebas documentales, la fundación LEONOR GOELKEL arbitrariamente cerró los servicios, imponiendo sus propios plazos y fechas de pagos cuando el contrato en primer lugar nunca estableció plazo ni cronograma de entrega alguno de las àreas y pr el contraio si estableció que la adecuación era PROGRESIVA y en segundo lugar la FUNDACION desde su propuesta sabía que su pago estaba condicionado al recaudo efectivo de la cartera y finalmente terminó UNILATERALMENTE el contrato”.
(sic) Bajo este escenario, el Tribunal encuentra perfectamente válida y ajustada a derecho tanto la inclusión de cláusulas que permitan la terminación anticipada de un contrato, aún si el mismo es estatal y sea de concesión y máxime cuando se rige por derecho privado, como la ejecución efectiva de tal facultad por parte de un contratista 140 Al respecto, ver hecho No 20 de la demanda.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado concesionario particular, basado en las siguientes consideraciones y premisas: Como regla general de derecho, a todo contratante le asiste el derecho de solicitar al juez competente el estudio del incumplimiento contractual de las obligaciones de su contraparte bajo un contrato, para que, de concretarse, se decrete su resolución o terminación. De esa manera, en principio, frente a cualquier contrato, al tenor de lo establecido tanto por el artículo 870 del Código de Comercio, como por el 1546 del Código Civil (aplicable en lo pertinente en materia comercial, como cualquier otra disposición civil en materia de contratos y obligaciones, según lo dispone el artículo 822 del Código de Comercio), un contratante puede, a su entera elección y de manera alternativa, solicitar su resolución (terminación en el evento de un contrato de ejecución sucesiva), o su cumplimiento141, con su respectiva indemnización de perjuicios.
Para ello, y como requisitos básicos, de manera general se ha exigido: (i) Que se trate de un contrato bilateral, (ii) Que exista mora de la parte incumplida (hecho que ocurre de manera automática en el evento en un contratante haya incumplido sus obligaciones contractuales, ya que el incumplimiento contractual supone la mora debitoria) y, (iii) Que la parte que lo alega haya cumplido o haya estado presta a cumplir sus propias obligaciones contractuales.
El alcance y realidad de la condición resolutoria derivada de todo contrato bilateral es materia ampliamente discutida y comentada por la doctrina y jurisprudencia nacionales, además de su clara y expresa consagración legal, por lo cual el Tribunal no considera necesario efectuar comentario adicional alguno para los efectos de este Laudo, al ser una premisa legal indiscutible.142 Adicionalmente, en tendencia que es casi posición unánime, se ha exigido que el incumplimiento no sea accesorio o de escasa trascendencia, sino que revista una importancia tal que impida el cumplimiento real y efectivo del contrato, dado el interés de la parte cumplida.
Es esta, por ejemplo, la posición de la Corte Suprema de Justicia en fallos de los últimos 25 o 30 años, como por ejemplo las sentencia de su Sala de Casación Civil 11 de septiembre de 1984, o en la más reciente de 18 de diciembre de 2009, amén de ser la base de números laudos arbitrales sobre el punto. Afirma la Corte en la citada sentencia de septiembre de 1984, lo siguiente: “En rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del juez, par que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado de asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra”. 141 Por supuesto, la acción de cumplimiento en materia de contratos estatales es de restringida o nula aplicabilidad, dada la imposibilidad de obligar al Estado a ejecutar un contrato forzosamente, si no lo estima conveniente o necesario para los fines públicos.
Por ello, aparejada a una declaratoria de resolución o terminación contractual, la respuesta será en la mayoría de casos, de naturaleza indemnizatoria. 142 Solo a título de ejemplo, baste mencionar jurisprudencias tan conocidas como las de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, de Noviembre 3 de 1971, Agosto 12 de 1974, Diciembre 10 de 1990, Septiembre 11 de 1984, o más recientemente, la sentencia de 18 de diciembre de 2009.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado De esa manera, no cabe duda de la viabilidad jurídica para cualquier contratante cumplido para solicitar la resolución o terminación de un contrato, con la consecuente indemnización de perjuicios. Este principio es, por supuesto, igualmente aplicable en materia de contratación administrativa, tanto para el contratista privado como para la entidad pública, y es pilar fundamental del alcance de la acción de controversias contractuales, hoy en día regulada por el artículo 141 del actual Código de lo Contencioso Administrativo, la Ley 1437 de 2.011.
En efecto, al amparo de tal acción se puede solicitar al juez administrativo, entre otras muchas opciones, la declaratoria de incumplimiento del contrato y la declaratoria consecuente de los perjuicios sufridos. Por ello, no cabe duda y es tema por completo claro en materia contractual, privada o pública, que un contratante cumplido puede solicitar la resolución o terminación de un contrato por incumplimiento de su contraparte.
A la luz de las anteriores consideraciones generales y teniendo en cuenta el principio básico establecido en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por el cual, salvo aquellas materias expresamente regladas por la ley y sus normas complementarias, se aplican a los contratos estatales, las normas pertinentes de derecho privado, ha sido clara la aplicabilidad en materia de contratación estatal de los presupuestos ya citados en materia de la acción resolutoria contractual a que hacen referencia los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.
Naturalmente, la jurisprudencia administrativa ha decantado algunas particularidades propias del contrato estatal, pero, en esencia, los elementos y presupuestos anotados han sido aplicados en su integridad, en materia de la resolución por incumplimiento de un contrato estatal. Bajo este contexto, las normas citadas de la Ley 80 de 1993 señalan la aplicabilidad de las reglas de derecho privado a un contrato estatal como principio general, ya que las partes gozan, salvo regulación expresa en contrario, de la facultad de incorporar en un contrato estatal todas aquellas cláusulas que estimen apropiadas, máxime cuando, usualmente, es la entidad pública la que prepara y redacta los borradores de contratos, que solo son modificados de manera ocasional a solicitud del proponente o contratista privado.
En efecto, al amparo de lo preceptuado por el artículo 1.602 del Código Civil, que señala el valor legal y obligatorio para las partes de un contrato válidamente celebrado, se ha constituido en nuestro derecho, recogiendo la doctrina tradicional del derecho continental europeo, el principio básico de la autonomía de la voluntad143, por medio de la cual y salvo limitantes legales específicas, cualquier persona puede válidamente celebrar acuerdos de voluntad, cuyas estipulaciones sean vinculantes y de obligatorio cumplimiento. 143 Reconocido de manera reiterada por la doctrina y jurisprudencia nacional, para lo cual baste citar a título de ejemplo, la sentencia de 17 de mayo de 1995, de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. Pedro Lafont Pianetta, o la de la misma corporación de octubre 10 de 1978.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Con base en esta premisa básica, y en la medida en sus estipulaciones no violen las reglas sobre buena fe o constituyan conductas abusivas o de ejercicio abusivo de su posición dominante (circunstancias que no son parte del debate procesal y sobre las cuales, en consecuencia, el Tribunal no hará análisis particular), las partes dentro de un contrato pueden pactar todo tipo de cláusulas para el desarrollo de sus obligaciones contractuales, incluyendo, entre muchas otras aquellas que tengan regulación legal y que sean compatibles con el tipo contractual en concreto, o que siendo atípicas estimen apropiadas.
Así las cosas y desde hace varias décadas (recogiendo, por ende, la posición de algún sector de la doctrina, en especial durante la primera mitad del siglo XX, que, al amparo de la legislación francesa, solo veía posible la declaratoria de terminación o resolución contractual por conducto de un juez), es de común aceptación y uso en la práctica contractual, así como en la jurisprudencia nacional y extranjera, la inclusión de cláusulas por medio de las cuales las partes, bajo diferentes modalidades y estructuras, regulan la posibilidad de declarar la terminación anticipada y unilateral de un contrato.
Las partes de un contrato pueden, en consecuencia, si así lo estiman apropiado y con las amplias posibilidades de redacción, estructurar cláusulas que les permitan terminar anticipadamente un contrato, dentro de los más variados escenarios y eventos, así como regulando, como deseen, las condiciones (preavisos, modos de terminación, causales, etc.), y los efectos respectivos, siempre y cuando se respeten los términos pactados para su utilización y, bajo el evidente supuesto, que no se trate de una cláusula que pueda considerase como abusiva.
De esa manera, tales cláusulas permiten que en contratos de larga duración, o de ejecución continúa, se establezcan mecanismos netamente contractuales que permitan a las partes, en desarrollo de estructuras, causales, eventos y procedimientos de efectivización claramente delimitados, dar por terminado de manera anticipada el término de duración pactado, y, de esa manera, poner fin, con justa causa y en las condiciones pactadas, a las relaciones jurídicas que de ellos se derivasen.
Esta posición ha sido ampliamente respaldada por la Jurisprudencia y doctrina nacionales, tanto en materia de contratación privada, como pública. Por ejemplo, en materia de agencia mercantil, la sentencia de 2 de junio de 2011 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (expediente 2000-00155 con ponencia del Dr. Edgardo Villamil), señaló lo siguiente: “Vale precisar que la terminación unilateral y anticipada del contrato de agencia, con sujeción a las reglas contractuales, v. gr, a través de los preavisos pactados, de ninguna manera refleja, per se, injusta causa para el quebrantamiento del convenio que abra paso a la indemnización regulada en el inciso 2º del artículo 1.324 ibídem (…)” Por su parte, en materia de contratación pública, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en fallo de 2012 (expediente 20968), reiteró que es viable para una entidad estatal pactar con un particular este tipo de cláusulas, particularmente si en tal contrato no se hubiesen pactado o no resultare forzoso incluir las cláusulas excepcionales previstas en el estatuto de contratación estatal, siempre y cuando: “(I) Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Con la cláusula no se afecten o perjudiquen los fines de la contratación pública, (ii) Con la misma no se viole la igualdad de las partes y (iii) Se incluyan preavisos o similares para su ejecución” Como puede observarse, hay consenso en la jurisprudencia nacional sobre la viabilidad de pactar y ejercer este tipo de cláusulas, tanto en materia de contratación pública, como privada, siempre y cuando se ejerciten adecuadamente y conforme a sus términos y, en materia estatal, cuando con ellas no se violen ni los fines de la contratación pública, ni la igualdad de las partes contratantes.
Bajo ese contexto, resulta claro que el uso de una facultad contractual, como la de dar por terminado un contrato mediante decisión unilateral, debida y oportunamente notificada a la contraparte, es una justa causa, contractualmente diseñada, para proceder a su terminación, sin que su ejercicio en tales condiciones pueda suponer violación de norma alguna, o abuso de derecho por quien la ejerce.
No obstante lo anterior, han existido posiciones diferentes en materia de contratación estatal, cuando en un contrato estatal se incluyen este tipo de cláusulas de terminación anticipada y en adición se hubiesen pactado o resultare forzoso incluir las cláusulas excepcionales previstas en el estatuto de contratación estatal, caso en el cual un sector jurisprudencial ha considerado que tales cláusulas no serían compatibles y que al prevalecer, en su opinión, el concepto que estiman tiene el interés público, prevalecen las cláusulas excepcionales pactadas, y las de terminación unilateral para el contratista no serían válidas.144 En relación con el Contrato y en desarrollo de las premisas anteriores, reiterando que en materia de un contrato de concesión suscrito por una ESE como la Convocada, las reglas del derecho privado son las aplicables y las de contratación pública lo son por excepción, las partes incluyeron en la cláusula Décima Primera una estipulación que, de manera igualitaria, le permitía a las 2 partes darlo por terminado unilateral y anticipadamente.
En la misma se regularon los eventos y causales alegables, incluyendo, por ejemplo, el, “Incumplimiento de cualquiera de las partes de las obligaciones contraías con ocasión del presente contrato y dicho incumplimiento no haya sido solucionado de manera satisfactoria a juicio razonado de la otra parte, dentro del mes siguiente a la fecha de notificación el mismo.
Por lo tanto, cada parte tiene la obligación de informar a la otra sobre el incumplimiento de sus obligaciones, y por ende del cumplimiento el contrato”. 145 Sin perjuicio de su inclusión en el Contrato, acotando que fue la Demandada la parte que lo redactó y la que incluyó esta estipulación, El Tribunal reitera que la materia a considerar y sobre la cual debe decidir, son los efectos económicos del Acta de Liquidación del Contrato, sus alcances y el decurso contractual anterior que incide en 144 Es la posición asumida por el Consejo de Estado en sentencias como la citada de 2.012, o la de 9 de septiembre de 2.013, todas de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con radicado 25681. 145 Ordinal f) de dicha cláusula Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado las decisiones que las partes, voluntariamente y de mutuo acuerdo adoptaron en la misma.
En efecto, y como de manera muy amplia se explicó en el capítulo anterior sobre Hechos Probados, no hay claridad sobre lo que ocurrió desde el 25 de noviembre de 2.009, y que si bien se ha alegado que la Demandante dio por terminado unilateralmente el Contrato, no hay evidencia en el proceso sobre la comunicación de noviembre 17 en la que se habría efectivizado tal circunstancia, sino referencias posteriores a la misma.
A su vez, la misma Demandante en otras comunicaciones reseñadas en tal capítulo, hablan de suspensión de servicios y la misma Demandada en varias comunicaciones posteriores a noviembre 25 de 2.009, ya citadas, invita a la Demandante a “reanudar” la prestación de los servicios, con lo cual también podría entenderse que lo realmente ocurrido fue una suerte de suspensión de hecho en la prestación de los servicios médicos derivados del Contrato, explicada por los alegados eventos de incumplimiento de la Demandada, entre ellos, la mora a la fecha en el pago de una suma superior a mil millones de pesos por concepto de facturas aprobadas.
Como se afirmó anteriormente en este mismo Laudo, lo único probado es que las partes de común acuerdo admitieron en el Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007146 que, “El día 25 de noviembre de 2009, la fundación LEONOR GOELKEL, hoy FUNDACIÓN ESENSA, habiendo dado todas las advertencias preliminares, procede al cierre y suspensión de los servicios concesionados.” De igual manera, tal estado de suspensión puede confirmarse con la ejecución de hechos contractuales posteriores a noviembre 25 de 2.009, que si bien pueden tener causa anterior a tal fecha, ocurrieron con posterioridad, como el pago de los montos por facturas debidas a la Demandante, purgando la mora debitoria respectiva, o el retiro por parte de la Convocante de muebles y enseres de la sede de la Convocada ya hacia 2.011.
Todo lo anterior, sin embargo, queda resumido en una serie de antecedentes contractuales, una vez se suscribe el Acta de Liquidación del Contrato a la que se ha hecho y se hará amplia referencia en este Laudo, por lo cual no se repite en esta oportunidad. En ella, en ejercicio de lo establecido por la misma ley 90 de 1.993, las partes, hoy Convocante y Convocadas, de mutuo acuerdo, en ejercicio de sus facultades, hicieron múltiples reconocimientos dando por terminados, con carácter definitivo y transaccional cualquier discusión sobre el alcance de los decursos contractuales previos.
Así las cosas, ellas mismas, reconocen y declaran libremente con efectos definitivos para ellas, que el Contrato terminó el 25 de noviembre de 2.009, declaración que es producto de su mutuo sentir, con lo cual ellas, de mutuo acuerdo, causal más que evidente para terminar cualquier contrato, aún uno estatal, determinaron la terminación real del mismo a partir de tal fecha.
No hubo, ni en tal acta, ni ahora en este proceso, salvedad alguna que se refiriera a la terminación del Contrato, a cláusula alguna del mismo, o a ninguna otra materia, 146 Acta de Liquidación del Contrato 116 de 2007, conforme al texto que aparece en el numeral 36 de la Etapa Contractual obrante al Folio 178 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado distinta de la reclamación expresamente reservada que efectuó la Convocante y que es materia de este proceso arbitral. Con ello, el debate procesal y el ámbito de decisión de este Tribunal se circunscribe a los efectos económicos de dicha Acta de Liquidación, sobre un contrato que la partes, de mutuo acuerdo, declararon como terminado desde noviembre de 2.009, por lo cual no hay lugar a debatir si el mismo fue o no terminado unilateralmente, por ser materia ya definida por las partes, y a establecer si del decurso contractual, al tenor de la demanda arbitral, se presentaron incumplimiento contractuales, que ameriten ser indemnizados, lo que el Tribunal ha decidido en otros capítulos este Laudo, basados en lo que, entre muchas otras pruebas, la misma Acta de Liquidación estableció. Por ello, no se evidencia de manera palpable o de cualquier otra, situación de invalidez que el Tribunal deba abocar aún de oficio, además de no haber sido alegada ni ser parte del debate procesal, porque el Contrato en últimas, así hubiera estado en un tiempo suspendido o terminado de facto, fue reconocido de mutuo acuerdo por las partes de este proceso, como terminado en noviembre de 2.009, tal y como el Acta de Liquidación expresamente lo señala, con efectos definitivos, vinculantes y transaccionales de ley, ya que la Convocada no expresó en su momento salvedad alguna al respecto y declaró a la Convocante a paz y salvo.
Manifestación y reconocimiento de la terminación contractual, hecha de mutuo acuerdo por las partes, habiendo ya ejercido anteriormente la Convocada, y revocado luego, su facultad de declarar la caducidad de este mismo Contrato, con lo cual quedan claras las facultades de la entidad estatal, sus poderes excepcionales y su misma potestad de acordar en un acta de liquidación lo que en definitiva acordó, que fue un claro entendimiento, sin salvedades, sobre la terminación mutuamente aceptada del mismo desde noviembre de 2.009, materia que, junto con los incumplimientos contractuales, y sus efectos indemnizatorios, son la base de los efectos económicos derivados de dicha Acta, y que son, por ende, las materias a decidir por parte de este Tribunal.
Como conclusión, el Tribunal recalca que el Contrato nació a la vida jurídica, pero terminó con posterioridad y sus efectos con él, cuando las partes en el Acta de Liquidación lo dieron por terminado, de mutuo acuerdo, desde noviembre de 2.009, no habiendo por ende materia alguna por debatir salvo aquellas que expresamente ellas, en su libre decisión, dejaron como salvedades, que no fue sino la consignada por la Convocante y que es materia de este proceso.
Así las cosas, el Contrato y todo su clausulado está extinguido de la vida jurídica, por expresa decisión de las partes, y solo corresponde a este Tribunal decidir sobre los puntos que dejó la Convocante como salvedad en la misma Acta liquidatoria y que son la base de su demanda arbitral.
5. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS RESPECTO DE ELLA Procede a continuación el Tribunal a analizar la procedencia de la demanda de reconvención presentada por la Convocada y cuyas pretensiones son las siguientes: Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado 1.
Declarar la existencia del Contrato de Concesión No 116 de 2007 suscrito por las partes. 2. Declarar el incumplimiento del citado contrato de concesión por parte de la Fundación Leonor Goelkel, en el entendido que por su naturaleza este asumió por su cuenta y riesgo el desarrollo del mismo como también estaba obligado al aseguramiento de los recursos económicos del mismo, sin tener excuso de haber cerrado intempestivamente los servicios máxime si se tiene en cuenta que el Hospital nunca dejó de reconocer pago alguno. 3.
Ordenar el pago de los perjuicios sufridos por Daño Emergente y Lucro Cesante descritos en acápite de determinación de la cuantía de la presente demanda. 4. Condenar a la Fundación Leonor Goelkel al pago de Costas del presente proceso incluidas las agencias en derecho. 5. Ordenar a la Fundación Leonor Goelkel hoy ESENSA, al pago de los intereses causados por los pagos que se cancelaron al CONCESIONARIO y que a corte Noviembre de 2010 no habían sido cancelados por los diferentes pagadores. 6.
Ordenar a la Fundación Leonor Goelkel el pago de los costos que se determinen en el peritaje frente a los perjuicios causados al Hospital por el cierre intempestivo de los servicios junto con los valores que resulten dentro del peritazgo por el mal estado de las obras, su posible demolición o adecuación/ arreglo de las estructuras del Hospital.
Por su parte, la Convocante, demandada en reconvención, se opuso a las anteriores pretensiones, e interpuso las excepciones que denominó “Falta de competencia del tribunal de arbitramento para conocer de la demanda de reconvención”, atrás ya analizada, “La fundación no adeuda suma alguna por ningún concepto al Hospital el Tunal” y “No existió incumplimiento por parte de la Fundación Esensa del Contrato”. 5.1.
Análisis de la primera pretensión declarativa de la demanda de reconvención Con esta pretensión, meramente declarativa, se solicita del Tribunal declarar la existencia del Contrato del Concesión No. 116 de 2007, suscrito por las partes, pretensión primera que como atrás se observó, coincide con la pretensión primera de la demanda arbitral, lo cual le permite inferir al Tribunal que, en este tema, las partes coinciden en solicitar simultáneamente lo mismo, es decir, la declaratoria de existencia del Contrato.
Sobre la existencia, entonces, como atrás se observó al analizar la pretensión primera de la demanda arbitral y se hace ahora al analizar la pretensión primera de la demanda arbitral, no hay reparo ni debate alguno entre las partes, pues además de obrar en el proceso la copia auténtica de dicho Contrato que en tratándose de un contrato estatal debe constar por escrito, ambas aceptan su celebración el 20 de abril de 2007 y, además, tal hecho es temática reiterada en el acervo probatorio que obra en el expediente, en el sentido de constituir una hipótesis de base para las dos partes como premisa indiscutible.
Inclusive, en este sentido, al referirse a la primera pretensión de la demanda arbitral, la misma parte convocada al contestar la demanda arbitral señaló: Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado “(…) De conformidad a los supuestos jurisprudenciales frente a la Declaratoria de existencia o no del contrato, se tiene un documento escrito denominado como Contrato de concesión No 116 de 2007 suscrito entre el Hospital el Tunal III Nivel ESE y la Fundación Leonor Goelkel, lo que no quiere decir que de ellos se desprenda el supuesto incumplimiento y pago de perjuicios planteado por la parte actora.” De conformidad con lo anterior, en la parte resolutiva, el Tribunal declarará la existencia del Contrato de Concesión No. 116 de 2007 suscrito por las partes y, con ello, que prospera la Primera Pretensión declarativa de la demanda arbitral. 5.2.
Análisis de las demás pretensiones declarativas y de condena de la demanda de reconvención El Tribunal abordará el análisis conjunto de las demás pretensiones declarativas y de condena contenidas en la demanda de reconvención, por existir una misma razón de hecho y con base en ella una misma razón jurídica para analizarlas y resolverlas, como se hace a continuación, con base en las cuales se concluye que no ellas no están llamadas a prosperar y, en consecuencia, se declarará su improcedencia. La razón fundamental que soporta el razonamiento y la conclusión del Tribunal se deriva del alcance, con efectos transaccionales, de las estipulaciones que se consignaron en el acta de liquidación del contrato estatal, por lo cual, y antes de analizar el caso en concreto que nos ocupa, el Tribunal hará un breve análisis conceptual de esta figura y de sus principales implicaciones legales.
En efecto, como visión tradicional y aceptada, tanto la normatividad que regula la materia aun en vigencia del decreto 222 de 1983147, como por la jurisprudencia y doctrinas nacionales de manera reiterada, el acta de liquidación de un contrato estatal, puede y debe si se hace de mutuo acuerdo, incorporar todas aquellas manifestaciones de las partes en torno a la ejecución del contrato a liquidar, las compensaciones, pagos o, en general, los reconocimientos por obligaciones o materias pendientes de pagar o ejecutar por cada una de ellas, así como cualesquiera otras disposiciones que la realidad del contrato impusiere.
Asimismo, pueden darse finiquitos, paz y salvos y todo tipo de cortes de cuentas de manera tal que permitan la conclusión y cierre de materias pendientes derivadas de la ejecución del contrato respectivo, con lo cual, ya sea total o parcialmente, se dé por concluida cualquier controversia o discusión al respecto. Tales acuerdos, por supuesto partiendo de la base de cumplir con los presupuestos generales básicos aplicables a cualquier acto jurídico (capacidad, ausencia de vicios del consentimiento, objeto y causal lícitos), no solo son válidos, sino tienen y generan plenos efectos entre las partes, en la medida en que, una vez fueran obtenidos, permitan precaver conflictos futuros. 147 Art 289.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Así las cosas, aquellos acuerdos o arreglos a los que lleguen las partes y que sean consignados de manera expresa en las actas de liquidación, por medio de los cuales se otorguen paz y salvos, se establezcan obligaciones o pagos por efectuar, o se realicen cualquier clase de entendimientos, son vinculantes y tienen efectos transaccionales, con carácter de cosa juzgada, en la medida en que comportan convenios por los cuales se disponen materias en que puede existir discusión o discrepancia y sobre los cuales se obtiene una solución eminentemente contractual y privada, que precave o evita un litigio presente o eventual.
Así las cosas, esos acuerdos que se materialicen en un acta de liquidación y que supongan finiquitos o paz y salvos, además de ser definitivos y vinculantes, tienen el alcance de una transacción148 que, al tenor de lo dispuesto por el art. 2.483 del Código Civil tiene efectos de cosa juzgada de manera tal que tal materia ya no es discutible en el futuro ni argüidle en un litigio eventual.
Por tal razón, el acta de liquidación de un contrato se convierte en una forma contractual y eventual de solución de conflictos, al precaver un litigio futuro, pero especialmente, al determinar el alcance que, frente a tal contrato, las partes estiman apropiado definir. Es por ende, un acuerdo transaccional pleno, al que se llega de común acuerdo con plena fuerza legal y efectos de cosa futura vinculante, lo que, por natural consecuencia, impide a las partes contravenir tales entendimientos y/o finiquitos, so pena de ir en contra de sus propios actos.
De esa manera, la única manera de evitar los efectos vinculantes de lo acordado en el acta de liquidación, se repite con efectos transaccionales, es para cualquiera de las partes el hecho de haber efectuado expresa manifestación, salvedad o constancia en la misma sobre una o varias materias, que le permita luego a la parte respectiva hacerlas efectivas ante juez o autoridad competente.
De manera tradicional, tanto las normas aplicables como la práctica y jurisprudencia sobre la materia, han precisado que las salvedades o constancias, para que produzcan efectos vinculantes hacia futuro y permitan a la parte respectiva ejercer los derechos resultantes con posterioridad ante juez competente, deben ser no solo manifiestas y expresas, sino concretas y específicas, para evitar confusiones ulteriores.
A este respecto, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, tal y como fue modificado por el Decreto Ley 019 de 2012, establece lo siguiente: “(…) También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiere lugar. “En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”.
A su vez, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, señala lo siguiente: “Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral sólo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo” 148 Según lo dispuesto por el artículo 2469 y siguientes del Código Civil.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado De esa manera, si bien en el acta de liquidación las partes pueden llegar a los acuerdos que resultasen aplicables y que ellas estimen pertinentes, en cuyo caso y si suponen un finiquito o paz y salvo tendrán carácter transaccional, también pueden efectuar en la misma las salvedades que estimen apropiadas si tales acuerdos no son posibles, ya sea en la totalidad o en parte de las prestaciones o materias en discusión, caso en el cual tales salvedades deben ser expresas, concisas y claramente identificables.
Esta ha sido la posición unánime de la doctrina y jurisprudencia nacional, expresada en sinnúmero de sentencias del Consejo de Estado y de laudos arbitrales que han analizado la materia. Solo a título de ejemplo, baste citar los siguientes: (i) Sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 31 de marzo de 2011, con ponencia del Dr. Hernán Andrade y Referencia 69001- 23-15000- 1997- 00942.01149: “Así pues, las salvedades que se consignen en el acta de liquidación tendrán como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar en el futuro ante la autoridad judicial el cumplimiento de aquellas obligaciones que a su juicio hubieren quedado pendientes o impagadas durante la ejecución del contrato, razón por la cual deben ser claras y concretas”.
(ii) Sentencia de la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 29 de febrero de 2012, con radicación número: 66001- 23-31-000-1993-0338701(16371): “En relación con las salvedades que se hagan en el momento de la liquidación bilateral, las mismas deben ser concretas y específicas, es decir que deben versar sobre puntos determinados de la liquidación que no se comparten, bien porque no se incluyeron reconocimientos a los que se cree tener derecho o porque se hicieron descuentos con los que no se está de acuerdo, etc. etc., lo que significa que tal salvedad no puede ser genérica, vaga e indeterminada ni puede consistir en una frase de cajón del tipo “me reservo el derecho a reclamar por los pagos no incluidos en la presente acta”, porque en tal caso resultará inadmisible como mecanismo de habilitación para la reclamación judicial de prestaciones derivadas del contrato liquidado, en la medida en que no se concretó el motivo de inconformidad del contratista”;
“lo que en principio impide la prosperidad de pretensiones que desconozcan su contenido, por cuanto ello implicaría ir en contra de los propios actos y desconocer una manifestación de voluntad previamente efectuada”. En este contexto, los acuerdos a que las partes lleguen en el acta de liquidación son vinculantes y pueden poner fin a las divergencias o desacuerdos, con evidentes efectos transaccionales si ellos suponen paz y salvo o finiquito de las materias en cuestión, precaviendo y evitando de esa manera potenciales litigios futuros.
Asimismo, las salvedades que se formulen deben ser expresas, concretas y específicas. Cuando tales acuerdos tengan efectos transaccionales, su alcance será vinculante y definitivo hacia futuro para las partes, de manera que les sea imposible plantear litigio o reclamación sobre la misma temática transada. Por ende, una vez suscrita 149 Citado por Juan Ángel Palacio H, “La contratación de las Entidades Estatales”, p. 549.
Librería Jurídica Sánchez R Ltda., 2014 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado libremente un acta de liquidación, sus alcances son ley para las partes150, y con excepción de las salvedades formuladas no hay lugar a reclamos o demandas futuras sobre las materias acordadas.
Es por ello que el art. 2483 del Código Civil señala que la transacción produce efectos de cosa juzgada de última instancia sobre las materias transadas. Sobre el particular, el Tribunal destaca que, en materia de la figura legal de la transacción, se trata en esencia de un acto jurídico propio por el cual las partes buscan terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver uno eventual151, en el cual, mediante concesiones mutuas, las partes deciden solucionar una controversia existente o potencial de manera pacífica y contractual, con efectos vinculantes hacia futuro.
Es, pues, un muy conocido mecanismo privado de solución de conflictos de carácter bilateral y contractual. De manera general, han sido tres los requisitos exigidos para la procedencia de la transacción152: (i) la existencia actual o futura de un conflicto o discrepancia, (ii) la intención o voluntad de las partes de solucionarla de manera privada y (iii) el otorgamiento de concesiones mutuas.
Así las cosas, cuando quiera que las partes, máxime si así se pacta expresamente, ponen fin o precaven o conflicto existente o futuro, mediante un acuerdo privado que implica concesiones mutuas, estaremos ante una transacción, Y tal alcance se aplicará, por supuesto, frente a aquellos acuerdos, finiquitos o paz y salvos que consten en actas de liquidación de un contrato, sea este privado o estatal, en este último caso al tenor de lo señalado por el citado art. 60 de la ley 80 de 1.993.
Hechas las anteriores precisiones, es importante revisar lo que las partes de este proceso acordaron en el acta de liquidación del Contrato, sin fecha precisa, pero ciertamente suscrita en julio de 2013153, en lo tocante a acuerdos y salvedades lo siguiente: “CLÁUSULA PRIMERA. - PRETENSIONES Y RECLAMACIONES: Las partes manifiestan que hacen las siguientes reclamaciones y pretensiones: “A) El hospital el TUNAL – III Nivel – E.S.E. no presenta ninguna reclamación o pretensión frente al contrato 116 de 2007, celebrado con la fundación LEONOR GOELKEL, hoy FUNDACIÓN ESENSA.
B) La fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, reclama y pretende el pago por parte del hospital el TUNAL – III NIVEL – E.S.E., de las siguientes sumas de dinero: 4. La suma de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.400.000.000.00) M/CTE., correspondientes a los valores reconocidos y aceptados por las partes en el Acta de Conciliación que los firmantes acordaron ante el Procurador 7° Delegado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, y que corresponde a los perjuicios ocasionados durante el desarrollo y ejecución del contrato, es decir, desde su inicio hasta el 25 de noviembre de 2009. 150 En desarrollo de su libertad de contratación plasmada en el art. 1602 del Código Civil. 151 Art 2469 del Código Civil 152 Resumidos por la sentencia de 22 de febrero de 1971 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. 153 Y que obra a folios 166 a 192 del cuaderno principal número 1 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado 5.
La suma de ONCE MIL CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES NUEVE MIL CIENTO VEINTE PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($11.410.009.120.21) M/CTE., correspondiente a los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, causados a partir de la terminación unilateral con justa causa del contrato 116/2007, por parte de la fundación, es decir, el día 26 de noviembre de 2009 y con ocasión de los meses faltantes para el desarrollo y ejecución del citado contrato.
Estos valores se discriminan de la siguiente forma: La suma de NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON VEINTICUATRO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($9.542.213.566.24) M/CTE., correspondiente a los perjuicios ocasionados por Hemodinamia. La suma de MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.150.976.336.62) M/CTE., correspondiente a los perjuicios ocasionados por la no entrega y apertura de la Unidad de Cuidado Coronario (UCI Coronaria). La suma de SETECIENTOS DIECISEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($716.819.217.41)., correspondiente a los perjuicios ocasionados por la no entrega y apertura de la Unidad de Cuidado Coronario (UCI Coronaria). 6.
La suma de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($271.000.000.00) M/CTE., aproximadamente correspondiente a las obras y construcciones realizadas por la fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, de acuerdo con el avalúo realizado por el hospital. CLÁUSULA SEGUNDA. – PRETENSIONES NO ACEPTADAS ENTRE LAS PARTES: De acuerdo con el contenido de la presente cláusula, las partes manifiestan que no aceptan ni reconocen en favor de la otra, lo siguiente: C) El hospital el TUNAL – III NIVEL – E.S.E.: El hospital el TUNAL – III Nivel – E.S.E., no acepta ni reconoce pagar a la fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, suma alguna por conceptos relacionados con el contrato 116 de 2007, en razón de considerar que se encuentra a paz y salvo por todo concepto y no acepta ninguna de las pretensiones presentadas por la fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, contenidas en la cláusula PRIMERA, porque su reconocimiento y pago deberán ser solicitados pagar a través de la vía judicial, en este caso ante el Tribunal de Arbitramento contemplado en el contrato 116 de 2007.
D) La fundación LEONOR GOELKEL: La fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, por no presentarse ninguna reclamación por parte del hospital el TUNAL – III Nivel – E.S.E., no tiene que reconocer ni aceptar suma alguna de dinero por conceptos relacionados con el contrato 116 de 2007, por lo tanto, se entiende que hospital el TUNAL – III Nivel – E.S.E., lo declara a paz y salvo por todo concepto, por lo que dicho hospital no podrá hacer reclamaciones futuras por ningún concepto.
CLÁUSULA TERCERA. – PAZ Y SALVO: Por lo demás, los firmantes de la presente Acta, manifiestan que en la Liquidación del contrato 116 de 2007, se declaran a paz y salvo, y que no habrá reclamación ante el Tribunal de Arbitramento diferente de las contenidas en la CLÁUSULA PRIMERA, literal B).” Como puede observarse, de manera clara la Convocada no hizo salvedad alguna en el acta de liquidación sobre tema alguno derivado del Contrato o señalando que la Convocada le debiere suma alguna o existiere obligación específica por cumplir a su cargo, y, además, manifestó no tener reclamación o pretensión frente a la Convocante.
Por su parte, la Convocante sí efectuó clara y expresamente su salvedad y constancia, Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado en los términos antes citados, la que si bien no fue aceptada por la Convocada como expresamente lo manifiesta en el acta, sí constituye una salvedad expresa que cumple con los parámetros legales para ser considerada como tal y por lo tanto, servir de base para una reclamación como la que se ventila en este trámite arbitral.
Pero, más aún, el artículo tercero del acta citada es manifiesto, al señalar que las partes se declaran a paz y salvo entre sí con la única excepción de la salvedad que formuló la Fundación Esensa, por lo cual, al existir cláusula compromisoria en el Contrato, no habrá reclamación ante un tribunal arbitral distinta de aquella relativa a la salvedad planteada por la Convocante.
Para el Tribunal, a la luz de las normas y criterios expuestos, resulta claro que, con la suscripción del acta de liquidación, las partes llegaron a acuerdos que son vinculantes y de obligatorio cumplimiento, al ser expresión de su mutua voluntad contractual. La Convocada manifestó no tener reclamación ante la Convocante y esta, por su parte, sí la formuló expresamente.
Y ambas se declararon a paz y salvo, renunciando a litigios futuros, salvo con relación a la salvedad formulada por la Convocante. Así las cosas, celebraron un acuerdo liquidatorio con alcances de transacción, al tenor de lo preceptuado por los artículos 60 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los previstos por los artículos 2.469 y siguientes del Código Civil, con efectos materiales de cosa juzgada.
Y la única excepción que manifestaron fue aquella expresada por la Convocante, que es el objeto y centro del debate procesal que nos ocupa. De esa manera, suscrita el acta de liquidación en los términos planteados resulta improcedente, dado el efecto de cosa juzgada que se deriva de toda transacción, pretender efectuar reclamaciones o pretensiones ante este Tribunal, como se desprende de la demanda de reconvención. Lo anterior, por el hecho indiscutible que, al suscribir tal acta, la Convocada no consignó las salvedades que pudo haber tenido en materia de la ejecución del Contrato y que hoy alega al reconvenir.
Así, pues, suscrita sin salvedades el acta de liquidación, no resulta viable pretender una demanda por materias que no se manifestaron en su oportunidad, lo que deja sin sustento las pretensiones de la demanda de reconvención, atinentes a este materia y presentes en la demanda. De lo contrario, el acta de liquidación, sus manifestaciones, acuerdos, paz y salvos y finiquitos, carecerían de fuerza vinculante hacia futuro, con la consecuente falta de seguridad jurídica y de efecto vinculante de un acto jurídico, que como la liquidación de un contrato estatal, las partes celebraron con total libertad.
Esta visión es reiterada por la jurisprudencia nacional, que ha señalado, entre otras muchas veces, lo siguiente en la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de 29 de agosto de 2007 (Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854): "(…) Resulta claro precisar que la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo; porque sobre aquellas otras materias respecto de las cuales no realice observación alguna, por encontrarse de acuerdo con su liquidación y así lo formaliza con su firma, no cabe reclamación alguna en sede judicial.
Admitirlo Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado sería ir contra la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual “a nadie le es lícito venir contra sus propios actos”, la cual tiene sustento en el principio de la buena fe o “bona fides” que debe imperar en las relaciones jurídicas.” De esa manera, lo plasmado en el acta de liquidación, como producto de la voluntad de las partes (inequívoca y sin discusión sobre su validez), constituye una transacción con efectos de cosa juzgada, de sentencia si se quiere, e inhibe cualquier reclamación o litigio posterior, como el que plantea la Convocada, cuando, como fue del caso, no existió salvedad expresa que en ella se consignara.
Ahora, la Convocada ha manifestado que la demanda de reconvención sí es admisible y debe prosperar, por cuanto se fundamenta en hechos posteriores a la fecha de suscripción del acta de liquidación, que, a la luz de nuevos desarrollos jurisprudenciales que cita, permitirían al Hospital el Tunal plantear reclamaciones en contra de la Convocante en este tribunal.
Al respecto, al alegar manifestó los siguiente en transcripción suministrada por su apoderada: “En cuanto a la demanda de reconvención presentada por el Hospital el Tunal III Nivel ESE en contra de la fundación LEONOR GOELKEL respetuosamente me permito precisar que su fundamento primordial se conforme a un heho inesperado suscedido con posterioridad al acto de liquidación del contrato, materializado en el escrito suscrito por el Arquitecto Fernando Cifuentes el día 3 de Septiembre de 2014, donde se recomendó no hacer uso de la segunda planta del edificio estructural de consulta externo, que fue uno de los espacios construidos por la Fundación Leonor Goelkel hoy ESENSA, con el objetivo de “ disminuir las cargas vivas que puedan afectar el desempeño de la estructura al transmitir los esfuerzos de manera correcta al suelo, hasta tanto se realice el análisis estructural que permita hacer un diseño de reforzamiento estructural adecuado, que cumpla con la norma sismo resistente vigente y que permita su uso adecuado, brindando la seguridad necesaria para usuario y personal asistencial”.
(Sic) “Situación grave en razón a que la misma se constituye en un posible detrimento patrimonial que trae consigo posibles acciones fiscales, en cuanto se llegue a determinar la demolición de las obras tanto por su estructura como por las licencias que nunca tramitó la Fundación Leonor Goelkel para la construcción de las mismas. Argumento que dentro del proceso arbitral quedo soportado con el informe rendido por el perito correspondiente quien dictaminó la existencia de una obra totalmente por fuera de las normas de construcción normales, no apta para la prestación de un servicio y además con diagnostico de DEMOLICION”. /…/ “Ante los hechos nuevos que se presentaron después de suscrita el acta de liquidación como lo fue el informe escrito del día 3 de Septiembre de 2014 el cual se puso en conocimiento del Honorable Tribunal de Arbitramento con la demanda de reconvención y así lo ratifico el mismo profesional en testimonio rendido, la reciente Jurisprudencia de la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en radicado No 05001-23-31-000-1998-00038-01 (27.777) de 20 de mayo de 2014 cuyo consejero ponente fue ENRIQUE GIL BOTERO estableció una Excepción jurisprudencial al deber de dejar constancias para acceder a la jurisdicción frente a hechos nuevos y posteriores cuando aludió: ‘(…)Para exigir que las partes no se puedan demandar mutuamente, los hechos que sirven de fundamento a la reclamación debieron existir a más tardar al momento de la suscripción del acta de liquidación, o proyectarse desde allí hacia el futuro, de manera que se pueda suponer que ellas realmente están disponiendo de sus derechos y obligaciones de forma clara y libre.
Pero si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes, al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor, pues en tal caso desaparece el fundamento que ha dado la Sala para prohibir lo contrario, es decir, que allí no se afectaría el principio de la buena fe contractual, con la cual deben actuar las mismas al momento de acordar los términos de la culminación del negocio, ya que no existiendo tema o materia sobre la cual disponer –renuncia o reclamo-, mal podría exigirse una conducta distinta.
(…)´. Así las cosas el Hospital se encontraba totalmente habilitado para hacer reclamaciones posteriores frente los hechos nuevos presentados después de suscrita el acta de liquidación y de la misma forma LA FUNDACION LEONOR GOELKEL hoy ESENSA no desvirtuó dentro del proceso de ninguna manera lo sucedido con esta construcción pues por el contrario el peritazo (sic) realizado fue contundente y ratificó lo establecido por el HOSPITAL en todo el proceso arbitral respecto de este asunto”.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado Frente a esta argumentación, que la Convocante rechaza con base en los alcances del acta de liquidación y a los que el Tribunal se referirá más adelante, cabe anotar que no lo asiste razón a la Convocada, demandante en reconvención, por los siguientes fundamentos: Sin entrar a analizar la aceptabilidad de la tesis expuesta por la Sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en radicado No 05001-23-31-000-1998-00038-01 (27.777) de 20 de mayo de 2014, a que hace referencia la Convocada, demandante en reconvención, como fuente de derecho ante los claros alcances del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y teniendo en cuenta el alcance de numerosos fallos anteriores (con carácter de jurisprudencia reiterada), de esa misma corporación, algunos ya citados, que manifiestan el carácter intangible de cosa juzgada de un acta de liquidación con acuerdos de paz y salvo154, resulta evidente que los presupuestos planteados por la misma no son aplicables al caso que nos ocupa.
En efecto, según su propio tenor, la excepción que permitiría efectuar demandas cuando no se hubiesen efectuado salvedades en un acta de liquidación, debe motivarse en hechos nuevos, no conocidos por las partes- o cuyos efectos no pudiesen proyectarse en el tiempo-, al momento de suscribir tal acta de liquidación. Esta conclusión se deriva de la simple lectura de la providencia citada que dice al respecto: “Para exigir que las partes no se puedan demandar mutuamente, los hechos que sirven de fundamento a la reclamación debieron existir a más tardar al momento de la suscripción del acta de liquidación, o proyectarse desde allí hacia el futuro, de manera que se pueda suponer que ellas realmente están disponiendo de sus derechos y obligaciones de forma clara y libre.
Pero si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes, al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor, pues en tal caso desaparece el fundamento que ha dado la ha dado la Sala para prohibir lo contrario (…)” En otras palabras, para que la tesis alegada por la Convocada tuviese fundamento, se requeriría que los hechos que invocara fueran nuevos y desconocidos para ella, para julio de 2013, cuando suscribió, con pleno conocimiento y voluntad, el acta de liquidación del Contrato.
Pues bien según lo afirma la Convocada al demandar en reconvención, el hecho nuevo lo constituye el escrito suscrito por el Arquitecto Fernando Cifuentes el día 3 de Septiembre de 2014, donde se recomendó no hacer uso de la segunda planta del edificio estructural de consulta externo. Tal fundamentación no resulta de recibo, por varias razones.
En primer lugar, el informe del arquitecto Cifuentes, contratista o empleado de la Convocada, si bien de fecha posterior al acta de liquidación, no se refiere a hechos nuevos o desconocidos para el Hospital el Tunal para julio de 2013. Por el contrario, se contrae a efectuar un concepto sobre estado a la fecha de la edificación construida por la Convocante en 154 Salvo, por supuesto, que se alega su invalidez o nulidad, lo que abriría un debate sobre el carácter de jurisprudencia reiterada de esta nueva posición jurisprudencial, así como su aplicabilidad ante el texto mismo del art, 60 de la Ley 80 de 1993.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado 2007, formulando una serie de recomendaciones y conclusiones sobre la misma, edificación sobre la cual se ha hecho referencia y análisis en capítulos anteriores de este Laudo. En efecto, desde la misma contestación de la demanda, la Convocada manifestó (véase por ejemplo la respuesta al hecho 4º), así como puede observarse de las pruebas que fueron aportadas como anexos de la misma, que la Convocada conocía las dificultades asociadas con esa edificación y había manifestado su inconformidad al respecto, lo que, a su ciencia y paciencia, no incluyó como salvedad en al acta de liquidación. Solo como ejemplo, como prueba documental aportada con la contestación de la demanda, la Convocada incorporó al expediente las siguientes: i. Acta de visita realizada por la Secretaría de Salud de Bogotá el día 23 de junio de 2008, en la que se evidenció que tal edificación no cumplía con los criterios de habilitación. ii.
Oficio de septiembre 16 de 2008, suscrito por el Ingeniero del Área de Planeación donde evidencia que la Fundación Leonor Goelkel diseñó y adecúo áreas sin contar con las licencias y permisos previos necesarios que se requieren para ello. Muy por el contrario a lo afirmado, desde 2008 por decir lo menos, la Convocada conocía de los hechos a que se refiere el informe de 2014 citado (que se limita a comprobar el estado a la fecha de la edificación, pero como del mismo se desprenden, su realidad venía de años atrás), y por ende, no puede hablarse de hechos nuevos desconocidos para la Convocada, que ella no hubiese podido plasmar como salvedad al liquidar el Contrato en 2013.
Mal puede afirmarse que este informe plantea una situación, hecho o circunstancia que la Convocada no conociera en 2013, ni que decir de años atrás cuando ya había manifestado en diferentes ocasiones su inconformidad con el manejo constructivo y arquitectónico de esta edificación, así como con, en su opinión, defectuoso estado de funcionalidad para los fines contractuales.
Dichas actas y oficios, amén de la referencia a esta materia efectuada en varias comunicaciones internas del mismo Hospital el Tunal de fecha anterior a julio de 2013155 y que fueron aportadas por la demandante en reconvención, son prueba fehaciente que desde años atrás, conocía de las eventuales dificultades constructivas de tal edificación. No fueron, pues, hechos que solo conoció en 2014, con ocasión del informe del arquitecto Cifuentes.
Pero, además, tal circunstancia resulta palpable desde la misma demanda de reconvención que relaciona como hechos los eventos que ahora, con base en un informe de 2014, alega como nuevos y desconocidos. Baste citar el hecho séptimo de 155 Por ejemplo, el Oficio de 28 de noviembre de 2008, enviada por Rodrigo Bolívar, Ingeniero Civil, a Yackeline Fonseca, Jefe de la Oficina de Planeación de la Convocada, dando cuenta de la situación de esta edificación y que obra a folio 343 del cuaderno de pruebas número 1 Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado la misma para comprobar esta afirmación: “7.
En desarrollo del citado contrato se evidenciaron varios incumplimientos que perjudicaron la correcta ejecución del mismo como a continuación relaciono y de los cuales una vez puestos en su conocimiento, nunca hubo pronunciamiento de fondo por parte de la Fundación Leonor Goelkel hoy ESENSA: “- Visita de la Secretaria Distrital de Salud el día 23 de Julio de 2008, con el fin de verificar las obras de la Fundación Leonor Goelkel, donde se dejó evidenciado que no cumplían con ciertos criterios de habilitación e igualmente al final de la misma establece: “(…) La construcción en general no cumple con las normas y su construcción en uno de los pulmones del Hospital afecta la ventilación e iluminación natural de los servicios aledaños y se sienten malos olores en toda el área.(…)” (obligación establecida en los numerales 1,24,6 y mas importante la 22 de la Clausula segunda del contrato cuando expresa como obligación del Concesionario “(…) Diseñar, Construir, y/o adecuar las areas que el concedente le entregue para el funcionamiento contando con las licencias y permisos previos necesarios que se requiera para ello y que sean necesarias durante la ejecución del contrato que permitan cumplir con las exigencias legales (Procesos de Habilitación y acreditación) y con el estado de la ciencia médica en cada momento (….)”” “- Oficio de Septiembre 16 de 2008, suscrito por el Ingeniero del Área de Planeación donde evidencia que la fundación Leonor Goelkel diseñó y adecúo áreas sin contar con las licencias y permisos previos necesarios que se requieren para ello, tales como tramites de licencias de construcción para reubicación del área de rehabilitación, y el parque infantil y sin el respectivo aval de la Secretaria Distrital de Salud, además para la construcción efectuada en el segundo piso del área de rehabilitación no se tuvo en cuenta la normatividad vigente que permita allí adecuar consultorios con las especificaciones técnicas mínimas requeridas ( Igualmente esto obedece a incumplimiento del numeral 22 de la Cláusula 2 del Contrato de Concesión anteriormente transcrito)”.
(Sic) A luz de lo expuesto, no existe un hecho o circunstancia nueva que permita a la demandante en reconvención desconocer la ausencia de salvedades en el acta de liquidación del Contrato. De allí, que la tesis invocada y el supuesto hecho nuevo ya eran de conocimiento de la Convocada desee tiempo atrás a julio de 2013, con lo cual la falta de una salvedad expresa en el acta de liquidación comporta los efectos transaccionales y de cosa juzgada tantas veces mencionados, derivados de su suscripción en las condiciones reseñadas.
Mal puede la demandante en reconvención contradecir su propio accionar contractual anterior, para al momento de ser demandada por la Convocante, plantear su demanda alegando hechos de los cuales tuvo pleno conocimiento desde antes de liquidar el Contrato, y sobre los cuales no hizo salvedad oportuna. En este sentido, el Tribunal resalta, a la luz del principio de no venir contra los actos propios de reiterada aplicación por nuestra jurisprudencia y doctrina nacional e internacional156, por medio de la cual cualquier contratante debe mantener una 156 Solo a título de ejemplo se resalta la tesis en sentencias sobre el principio de la buena fe, de la Corte Constitucional T-475 de 1992 con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes, o T- 083 de 2003 con ponencia del Dr. Jaime Córdoba.
A nivel de doctrina, se resalta la conocida obra “la doctrina de los propios actos”, de Luis Diez. Picazo, Barcelona. Bosch Casa Editorial, 1963, pp. 163 y ss. Recientemente, la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de agosto de 2014, manifestó lo siguiente: ““(…) Respecto de la buena fe, principio general del derecho, hoy de rango constitucional (art. 83, C.P.), se debe destacar, entre sus distintas facetas y modalidades, la regla de conducta que exige de las personas un comportamiento ajustado a estándares o parámetros de corrección, lealtad o probidad en todas sus actuaciones, particularmente, en aquellas con significación jurídica.
“Vista de esa forma, la buena fe conduce, aparejadamente, a que en cada sujeto surja válidamente la expectativa legítima de que los demás, cuando se establecen relaciones interpersonales con relevancia para el derecho, van a proceder en forma coherente con sus conductas o comportamientos precedentes, generándose así un clima de confianza y seguridad que, en buena medida, se erige en uno de los pilares fundamentales de la vida en sociedad, toda vez que sirve a la convivencia pacífica y a la vigencia de un orden justo, que, como lo Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado coherencia mínima en su devenir contractual, de manera tal que si se presentan manifiestas contradicciones entre su conducta reiterada y una posterior, ellas deben analizarse según los parámetros de buena fe y diligencia aplicables a cada caso en concreto.
Sin que sea necesario un análisis extenso de la regla ‘venire contra factum proprium non valet’, resulta claro que la demandante en reconvención tuvo una conducta contractual clara, expresa y manifiesta de declarar a la Convocante a paz y salvo por reclamaciones derivadas del Contrato, sin formular salvedad alguna cundo se liquidó el Contrato, para después presentar una demanda, basada en hechos sobre los cuales pudo, más no efectuó, salvedad alguna al suscribir el acta de liquidación. De esa manera, estaría contradiciendo su propio devenir contractual, que, en materia de salvedades en actas de liquidación, tiene una consagración legal con los efectos vinculantes ya descritos.
De otra parte, el Tribunal debe referirse al alcance de la excepción de falta de competencia interpuesta por la Convocante, demandada en reconvención, en contra de la misma, con las particularidades que desde reponer el auto de asunción de competencia No 12 de 2.015, y al alegar, con alcances de transacción, ha manifestado. En tal sentido, al alegar, manifestó lo siguiente: “Frente a la referida demanda de reconvención, el 28 de octubre de 2014 la fundación ESENSA presentó escrito de contestación, en el cual se advirtió la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de dicha Demanda, en tanto que, como ya se mencionó y se lee de un texto transcrito anteriormente, el Hospital el Tunal al suscribir el Acta de Liquidación por mutuo acuerdo del Contrato No 116 de 2007, dejó dicho en el Literal A, que no tenía ninguna reclamación o pretensión frente al Contrato No. 116 de 2007 y que en consecuencia, según quedó plasmado en la Cláusula Tercera, extendía paz y salvo para la Fundación, acordando que no presentaría ante un eventual tribunal de arbitramento reclamación alguna.
Esta manifestación y las demás contenidas en dicha acta, tienen el efecto de transacción regulada por el artículo 2469 del Código Civil Colombiano, y hace tránsito a cosa juzgada, con la consecuencia lógica de inhibir al Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre las pretensiones que por esta vía se integran al proceso.”. Como primera consideración, el Tribunal reitera su plena competencia para decidir no solo lo planteado en la demanda arbitral, sino en la de reconvención, por lo cual no habrá de prosperar la excepción de falta de competencia, entendida en su planteamiento inicial como la imposibilidad para este Tribunal de conocer las materias debatidas por la demanda de reconvención. consagra el artículo 2º de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado social de derecho.
“Con razón la Corte, en reciente pronunciamiento, expresó que ‘actuar de buena fe impone la observancia irrestricta de unas reglas de proceder conforme a la rectitud, honestidad, probidad’ y que, por el contrario, ‘asumir prácticas distintas a lo éticamente establecido en un momento y lugar determinado por cada grupo social, es desconocer tal principio’ (Cas.
Civ., sentencia de 24 de enero de 2011, expediente No. 11001-3103-025-2001-00457-01). “5.2. Precisamente, con fundamento en el marco antes descrito, se ha desarrollado una regla jurídica de singular importancia en la actualidad para efectos de evaluar el comportamiento humano con trascendencia jurídica, que se conoce en el derecho contemporáneo como la “doctrina de los actos propios” -venire contra factum proprium non valet manifestaban los juristas del medioevo-, conforme a la cual, en líneas generales, en virtud de la buena fe objetiva existe el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá –expectativa legítima-, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la infracción del deber jurídico en esos términos asumido y por la vulneración de los intereses legítimos de aquel cuya confianza se vio defraudada.
Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado En tal sentido, es importante reiterar lo ya expresado en tal auto No 12, en los siguientes términos: “(…) Sobre el particular observa el Tribunal que los argumentos planteados por la parte demandante si bien acogen la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado sobre las salvedades que se registran en las actas de liquidación de los contratos y los efectos que ellas tienen en el ámbito judicial, constituyen un planteamiento sustantivo sobre la viabilidad o no de las pretensiones de la demanda de reconvención más no un argumento que le reste competencia a este Tribunal.
“En efecto, la no inclusión de salvedades en el acta de liquidación del contrato, como lo plantea el demandante, implica un análisis de fondo de la situación que solo puede ser efectuado al momento de adoptarse la decisión final del proceso pues ello conlleva un análisis sobre la legitimación sustantiva de las pretensiones del reconviniente, el cual no corresponde a esta etapa procesal.
“Por ello, y sin perjuicio de que el Tribunal deba revisar el tema al momento de proferir el laudo que ponga fin a este proceso, no se considera que la circunstancia expuesta por el convocante afecte la competencia de este Tribunal y por ello no habrá de acogerse el argumento formulado en ese sentido”. Por tal razón, reitera el Tribunal su plena competencia para dirimir las controversias planteadas en la demanda de reconvención, al no encontrar causal alguna que se lo impida, ya sea porque la decisión de tales materias correspondan exclusivamente a otra jurisdicción, o porque se tratase de asuntos no susceptibles de arbitraje, lo que no es del caso.
Por el contrario, para el análisis de su procedencia, pertinencia y admisibilidad, como parte de los hechos objeto de la demanda arbitral, de la cláusula compromisoria y de su reconvención, es necesario que este Tribunal las revise y las decida, para lo cual es requisito esencial su competencia, la que es clara para estos efectos. Sin perjuicio de lo anterior, y por todas las motivaciones anteriores, el Tribunal sí encuentra probada la excepción de transacción, indudablemente configurada en el acta de liquidación frente a cualquier reclamación de la Convocada sobre la cual no hubo salvedad alguna y frente a las cuales declaró a la Convocante a paz y salvo, amén de renunciar a cualquier reclamación futura, como hoy la pretende.
En tal sentido, el Tribunal acogerá tal excepción tal como se planteó por la Convocante, demandada en reconvención al alegar, no en el sentido de su falta de competencia para resolver sobre sus alcances, sino de comportar el acta de liquidación una transacción con efectos de cosa juzgada, que hace improcedente la demanda de reconvención. De esa manera, al declarar probada la excepción de transacción, el Tribunal, con excepción de la primera pretensión de la demanda de reconvención (Declarativa de la existencia del Contrato y que ha prosperado como se anotó en capítulo anterior de este laudo), ordenará que no prosperarán y son improcedentes las demás pretensiones de dicha demanda de reconvención. VII.
COSTAS Habida cuenta de que las pretensiones de la demanda principal prosperan Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado parcialmente, que solo se accederá a una de las seis solicitadas en la demanda de reconvención, y en atención a que según la ley procesal en caso de prosperar parcialmente la demanda, el juez puede abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, el Tribunal procederá a condenar en costas al HOSPITAL EL TUNAL NIVEL III E.S.E. en una proporción del 70% en favor del extremo convocante.
En consecuencia, efectuará su liquidación teniendo en cuenta que las costas están integradas tanto por los costos o gastos en que se ha incurrido para la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho. Por considerarlo ajustado a la ley y proporcional con la duración de este arbitraje, así como con la cuantía y la dificultad de los asuntos objeto de discusión, se fijará por concepto de agencias en derecho la suma de $125.000.000 la cual se encuentra dentro de los rangos establecidos para el efecto por el Consejo Superior de la Judicatura.
En relación con los gastos se efectúa la siguiente liquidación CONCEPTO VALOR Honorarios de los Árbitros y del Secretario, más IVA $ 1.017.971.366 Gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación, más IVA $ 145.424.481 Otros Gastos $ 10.000.000 Honorarios peritos $ 60.000.000 TOTAL GASTOS TRIBUNAL $ 1.233.395.847 Más agencias en derecho $ 125.000.000 Total costas y agencias en derecho $ 1.358.395.847 70% A CARGO DEL HOSPITAL EL TUNAL $ 950.877.093 VIII.
PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver las diferencias surgidas entre FUNDACIÓN ESENSA, por una parte, y por la otra, HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por los comprometientes para tal fin,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar probada la excepción de “transacción” formulada respecto de la demanda de reconvención. Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado SEGUNDO: Declarar la existencia del Contrato de Concesión No. 116 de 20 de abril de 2007, celebrado entre HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO y LA FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL hoy FUNDACIÓN ESENSA.
TERCERO: Declarar que el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO incumplió el Contrato de concesión No. 116 de 2007 celebrado con LA FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL hoy FUNDACIÓN ESENSA en los términos expuestos en la parte motiva.
CUARTO: Condenar al HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO a pagar a la FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL hoy FUNDACIÓN ESENSA la suma de ONCE MIL CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES NUEVE MIL CIENTO VEINTE PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS ($11.410.009.120,27)
QUINTO: Condenar al HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO a pagar a la FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL hoy FUNDACIÓN ESENSA la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y TRES PESOS ($ 950.877.093) por concepto de costas y agencias en derecho.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda principal SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención.
OCTAVO: Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público.
NOVENO: Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en estrados ANTONIO ALJURE SALAME Presidente ANDREW ABELA MALDONADO Árbitro Tribunal de Arbitramento de Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA contra Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Árbitro Con salvamento parcial de voto ANTONIO PABÓN SANTANDER Secretario