TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 LAUDO ARBITRAL CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA VS PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN Bogotá, 15 de abril de 2013.
CAPITULO I ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 6 de febrero de 2012 el doctor MAURICIO RODRIGUEZ ECHEVERRY en representación de CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR CAMPESINA, en adelante COMCAJA o EL CONVOCANTE, solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera, a través de un proceso arbitral, las pretensiones contenidas en la demanda formulada contra la sociedad PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACION en adelante PROYECTAR VALORES o EL CONVOCADO. 1.2.
El pacto arbitral En el presente caso, el pacto arbitral, en su modalidad de cláusula compromisoria, se encuentra contenido en la cláusula séptima del Contrato de Mandato para Administración de Valores, celebrado por las partes el 23 de enero de 2008 (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 2), cuyo contenido es el siguiente: “Las partes convienen en someter las diferencias que surjan entre ellas por la ejecución del presente contrato, a la decisión de una primer conciliación y si no hay acuerdo a un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres árbitros que se designarán así: dos de común acuerdo entre las partes y el tercero por los dos anteriores o en su defecto por la Cámara de Comercio respectiva” La cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Mandato para Administración de Valores fue modificada mediante acuerdo suscrito el día 4 de mayo de 2012 durante la Audiencia de Designación de Árbitros, cuyo texto es el siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 “Las partes convienen en someter las diferencias que surjan entre ellas por la ejecución del presente contrato, a la decisión de una primer conciliación y si no hay acuerdo a un Tribunal de Arbitramento compuesto por un (1) árbitro designado de común acuerdo entre las partes y as falta de acuerdo, por el Centro de Arbitraje y Cámara de Comercio respectiva” 1.3.
Etapa Inicial 1.3.1 Nombramiento del Árbitro De conformidad con la cláusula compromisoria y ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo respecto del nombramiento del árbitro, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá llevó a cabo, el día 15 de mayo de 2012, el sorteo público de designación de árbitro, resultando designado como principal el doctor JUAN CARLOS GUASCA CAMARGO y, como suplente EDWIN CORTES MEJIA.
EL doctor JUAN CARLOS GUASCA CAMARGO aceptó la designación mediante comunicación de 18 de mayo de 2012. 1.3.2 Instalación del Tribunal y Admisión de la demanda El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó como fecha para celebrar la audiencia de instalación del Tribunal el día 9 de julio de 2012.
En la fecha señalada, se inició la audiencia de instalación a la cual asistió el árbitro, el apoderado del CONVOCANTE y la apoderada de LA CONVOCADA. En dicha audiencia el tribunal nombró como secretaria a la doctora LILIANA OTERO Á LVAREZ quien estando presente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. En esa misma audiencia se declaró legalmente instalado el Tribunal, se admitió la demanda presentada por EL CONVOCANTE y se ordenó notificar personalmente el auto admisorio de la demanda al CONVOCADO.
Así mismo, en representación del Ministerio Público se hizo presente la doctora ANNY MARGARITA JORDI DE OUSTAU DE LA FONT, Procuradora 4 Judicial II Administrativa. 1.3.2 Notificación del auto admisorio de la demanda y su traslado. El 9 de julio de 2012, se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al apoderado judicial de PROYECTAR VALORES S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACION, y en ese mismo acto se le hizo entrega de copia de la demanda y sus anexos.
El 9 de julio de 2012, se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a la Representante del Ministerio Público, doctora ANNY MARGARITA JORDI DE OUSTAU DE LA FONT, Procuradora 4 Judicial II Administrativa, en ese mismo acto se le hizo entrega de copia de la demanda y sus anexos. 1.3.3. Contestación de la demanda Mediante escrito presentado por la apoderada de PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACION el día 24 de julio de 2012, se contestó la demanda y se interpusieron excepciones previas y de mérito. 1.3.4 Traslado de las excepciones de mérito Las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda presentadas por PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACION se fijaron en lista el día 27 de julio de 2012, traslado que no fue descorrido por la parte CONVOCANTE. 1.3.5 Audiencia de Conciliación El día 8 de agosto de 2012 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998.
La misma culminó con el Auto mediante el cual el Tribunal declaró fracasada la citada audiencia. 1.3.6 Fijación de gastos y honorarios Dentro de la audiencia llevada a cabo el 8 de agosto de 2012, el Tribunal procedió a fijar los gastos y honorarios del Tribunal. La parte convocante consignó en tiempo la suma correspondiente, a su vez la parte convocada no consignó en tiempo la suma que le correspondía por lo cual la parte convocante consignó por la parte convocada la suma que le correspondía a ésta. 1.4.
Trámite Arbitral 1.4.1 Las partes y su representación a). PARTE CONVOCANTE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 La Parte Convocante de este trámite está compuesta por: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA –COMCAJA.
En este trámite arbitral estuvo representada judicialmente por el doctor MAURICIO RODRIGUEZ ECHEVERRY, abogado de profesión, con tarjeta profesional No. 39.819 del Consejo Superior de la Judicatura. Posteriormente fue sustituida la representación a la doctora MAIRA RAMOS ALARCON, abogado de profesión, con tarjeta profesional No. 194.885 del Consejo Superior de la Judicatura. b).
PARTE CONVOCADA La parte convocada está conformada por: PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA -EN LIQUIDACION En este trámite arbitral está representada judicialmente por la doctora VERONICA LARROTTA MEDINA, abogada de profesión con tarjeta profesional No. 156.787del Consejo Superior de la Judicatura. Posteriormente fue sustituida la representación al doctor RENE WILSON MENESES VELOSA, abogado de profesión, con tarjeta profesional No. 103.312 del Consejo Superior de la Judicatura. 1.4.2 La demanda 1.4.2.1 Los hechos en los que se sustenta la demanda La demanda se sustenta en los hechos que se resumen a continuación: 1.
Entre COMCAJA y PROYECTAR VALORES fue suscrito el contrato de Mandato de Administración de Valores, en los términos del formato de vinculación de clientes persona jurídica de fecha 23 de enero de 2008. Encargo No. 45819 denominado “COMCAJA INVERSIONES”. 2. El contrato de mandato tiene por objeto: ejercer a nombre y por cuenta de COMCAJA, los derechos de cobro de rendimientos, cobro de capital, reinversión del capital y/o rendimientos, salvo especificación en contrario, y suscripción preferencial de los títulos que le correspondan en una nueva emisión. 3.
Afirma el convocante que el alcance de las obligaciones está determinado en la propuesta de inversión del 22 de abril de 2008, las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 derivadas de la naturaleza del contrato y las propias del desarrollo contractual. 4.
De acuerdo con el convocante el contrato estuvo vigente hasta el 24 de abril de 2009, en los términos de la comunicación de fecha 24 de marzo de 2009, radicado COMCAJA 02-5801 5780-09. 5. Mediante comunicación de 24 de marzo de 2009, se da cuenta de los resultados de la administración de portafolio y medios de pago. 6. El mandatario, PROYECTAR VALORES, en documento del 24 de marzo de 2009 da cuenta de los resultados de la administración de portafolio en el cual informa: a. El recuento de la ejecución de la operación, b. La dinámica de la operación que consiste en hacer traslados a la firma comisionista para hacer una inversión en la bolsa, c. La definición de la estructura de los Movimientos de Flujos de Caja y d. Vencimiento de la operación y ejecución de giros, en promedio 30.000 giros mensuales, los cuales están exentos de pago de gravamen a las transacciones financieras de conformidad con el numeral 5 del artículo 879 del Estatuto Tributario. 7.
Señala EL CONVOCANTE que en la rendición de cuentas de 24 de marzo de 2009 le informaron el promedio de los valores administrados, el valor de los pagos efectuados, el ahorro en el pago del G.M.F., los costos de los pagos mensuales y el valor de la optimización de tesorería. Adicionalmente, señala que el 8 de enero de 2009, la firma PROYECTA VALORES certificó las utilidades obtenidas en las diferentes cuentas manejadas por COMCAJA durante el año 2008, lo cual implicó el cierre definitivo de las operaciones realizadas entre PROYECTAR VALORES y COMCAJA, a lo cual mencionó que en tal valor se encontraban incorporados todos los ingresos y costos incurridos en el desarrollo de las operaciones durante el 2008.
Posteriormente, afirma que el Subdirector de Operaciones y Promotor de Negocios de Proyectar Valores sin autorización del mandante debitó la suma de ciento veintiocho millones cuarenta mil pesos ($128.040.000) por concepto de costos del exceso de número TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 de transacciones mensuales realizadas durante los meses de julio, octubre y diciembre de 2008.
Según EL CONVOCANTE, PROYECTAR VALORES sustenta el descuento en el mayor número de operaciones autorizadas en distintos meses y el cierre del año ya se había dado, en los términos del informe de fecha 24 de marzo de 2009, cuando durante toda la vigencia del contrato, nunca fueron cobrados dichos costos y sólo fueron cobrados cuando COMCAJA manifestó su decisión de dar por terminado el convenio.
Afirma EL CONVOCANTE que durante la vigencia del contrato se acordó que el exceso de operaciones no generaría costo alguno para COMCAJA, según correspondencia aportada. Así mismo, señala, a manera de ejemplo, que la suma descontada no corresponde al número de operaciones realizadas. 8. Afirma EL CONVOCANTE que el PROYECTAR VALORES extiende cuenta de cobro el 24 de abril de 2009, en la cual señala una comisión del 25% por el gravamen a Movimientos Financieros y cobra sin sustento alguno el exceso en el número de transacciones por valor de $128.040.000. 9.
Señala EL CONVOCANTE que la cuenta de cobro de fecha 24 de abril de 2009 no fue aceptada por COMCAJA, y refiere las razones de tal rechazo. 10. De acuerdo, con EL CONVOCANTE al cierre de la vigencia fiscal de 2008, PROYECTAR VALORES no registra en su contabilidad cuentas por pagar a COMCAJA correspondientes al mayor número de operaciones de los meses de julio, octubre y diciembre de 2008, como tampoco contabiliza cuenta por concepto del 25% del G.M.F. 11.
Según EL CONVOCANTE mediante comunicación del 1 de octubre de 2009 fue solicitado a PROYECTAR VALORES a través de un derecho de petición una certificación detallada de las operaciones realizadas por COMCAJA durante los meses de julio, octubre y diciembre de 2008. Manifiesta que a la fecha de presentación de la convocatoria al tribunal de arbitramento no había sido dada la respuesta a tal solicitud.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 1.4.2.2 Las pretensiones de la demanda En su demanda arbitral EL CONVOCANTE, formuló las siguientes pretensiones: 1.
Que PRYECTAR VALORES rinda cuentas comprobadas de su gestión como mandatario de COMCAJA por el contrato o encargo. 2. Que PROYECTAR VALORES pague de manera inmediata a COMCAJA los saldos a su favor producto de la rendición de cuentas de la gestión confiada. 3. Que PROYECTAR VALORES reintegre de manera inmediata a COMCAJA las sumas correspondientes al cobro de lo no debido que resulte probado. 4.
Que PROYECTAR VALORES pague un interés moratorio del máximo legal permitido sobre las sumas anteriores, desde la fecha de su indebida apropiación y hasta que se verifique el pago. 5. Que PROYECTAR VALORES pague todos los demás prejuicios (sic) que se prueben como reparación integral del daño. 1.4.3 Contestación de la demanda Corrido el traslado de la demanda integrada, LA CONVOCADA contestó aceptando algunos hechos, negando otros.
Además, propuso excepciones previas, las que no fueron tramitadas por el Tribunal por ser éstas improcedentes dentro del proceso. 1.4.4 Primera Audiencia de Trámite El día 19 de septiembre de 2012 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer el proceso. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación, en esa misma audiencia, el Tribunal procedió a decretar las pruebas del proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 147 del decreto 1818 de 1998. 1.5 Pruebas Dentro de la Primera Audiencia de Trámite, que tuvo lugar el 19 de septiembre de 2012, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron en su integridad.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 La práctica de pruebas se realizó de la siguiente manera: Prueba documental: Téngase como pruebas, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos acompañados por la parte convocante con la demanda arbitra, los cuales obran el folio 02 al 97 del Cuaderno de pruebas 1.
Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda los cuales obran el folio 02 al 97 del Cuaderno de pruebas 1. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la convocada relacionados en la contestación de la demanda y los cuales obran el folio 107 y 108 del Cuaderno Principal 1 y en el CD anexo a la contestación. Como prueba de oficio se decretó una exhibición de documentos, exhibición que se realizó en la misma audiencia, incorporándose al expediente el documento obrante en el folio 133 del Cuaderno Principal 1, del cual se corrió traslado el 25 de septiembre de 2012. 1.6 Alegaciones de las partes Recaudado así el acervo probatorio, en audiencia celebrada el 11 de marzo de 2013, de conformidad con lo decidido por el Tribunal oportunamente, se dio cumplimiento al artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, oyéndose las alegaciones de las partes en intervenciones orales que fueron resumidas en escritos presentados en la misma audiencia y que obran en el expediente (Acta Nº 19, folios 153 a 164 del Cuaderno Principal 1).
En la misma audiencia se señaló fecha y hora para la audiencia de laudo. 1.7 Concepto del Ministerio Público Al inicio del trámite actúo como representante del Ministerio Público la doctora ANNY MARGARITA JORDI DE OUSTAU DE LA FONT, Procuradora 4 Judicial II Administrativa, sin embargo, por cuestiones de competencia interna de la Procuraduría General de La Nación, el trámite fue enviado para el conocimiento de la Doctora ESPERANZA ESCOBAR GIL, Delegada para Asuntos Civiles quien, en la audiencia de alegatos presentó concepto en el cual solicita acceder las pretensiones de la demanda principal.
(Acta Nº 19). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 1.8 Término del proceso Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, que modificó el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, recogida en el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998, normas de acuerdo con las cuales, ante el silencio de las partes, aquél es de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, diligencia que se realizó el 19 de septiembre de 2012.
Por solicitud de las partes el proceso se suspendió durante las siguientes fechas: Del 19 de diciembre de 2012 hasta el 14 de enero de 2013, incluidas ambas fechas (27 días). Del 15 de enero de 2013 al 27 de febrero de 2013, incluidas ambas fechas (1 mes y 12 días). Del 12 de marzo al 14 de abril de 2013, incluidas ambas fechas (1 mes y 3 días).
Con lo cual el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el laudo. CAPITULO II CONSIDERACIONES 2.1 Análisis del contrato de Mandato para la Administración de Valores. 2.1.1 El contrato. El contrato de mandato se encuentra contenido en el documento firmado el día 23 de enero de 2008, encargo 45819. Con posterioridad, fue objeto de modificación consagrada en el acta de Reunión de Nombramiento de Árbitros de fecha 4 de mayo de 2012 mediante, la cual se modificó la cláusula compromisoria en los términos señalados anteriormente.
Adicionalmente, revisados los documentos aportados al proceso encontramos que estos se rigen por lo establecido en el artículo 1262 del Código de Comercio: “es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra”. Así como por lo establecido en el artículo 2142 del Código Civil, así: “es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 A partir de los conceptos referidos encontramos que el mandato es el contrato a través del cual es ejecutado válidamente contratos o actos jurídicos por cuenta de otra persona.
En el caso bajo análisis PROYECTAR VALORES adquirió la obligación de realizar diferentes gestiones relacionadas con inversión de recursos monetarios. En particular, PROYECTAR VALORES en su condición de sociedad comisionista de bolsa ejecuta la administración de valores conforme a lo establecido en el artículo 2.2.8.1. de la Resolución 400 de 1995 proferida por la Superintendencia de Valores hoy recogida en el artículo 2.9.7.1.1. y siguientes del Decreto 2555 de 2010.
Así las cosas, según lo establece el artículo 2.9.7.1.3. del citado decreto 2555 de 2010 PROYECTAR VALORES recibe dinero o valores de un tercero con la finalidad de conformar o administrar a su criterio, pero con respeto a los objetivos y lineamientos dispuestos por el cliente, un portafolio de valores. Adicionalmente, debe ser considerado el alcance de los acuerdos logrados por las partes incluidos en los demás documentos emanados de ellas como son: el Contrato de Mandato para la Administración de Valores, la Propuesta de Inversión de fecha 22 de abril de 2008 emanada de Proyectar Valores y la carta de 22 de mayo de 2008 suscrita por el Director Administrativo de COMCAJA.
En tal sentido, el artículo 2150 del Código Civil establece sobre el perfeccionamiento del mandato: “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. Aceptado el mandato no podrá disolverse el contrato sino por mutua voluntad de las partes.” Por lo tanto, de acuerdo a los documentos allegados al expediente se tiene que:
1. PROYECTAR VALORES presentó una Propuesta de Inversión, folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas. 2. COMCAJA suscribió una carta en la cual fueron señaladas las responsabilidades de cada una de las partes, folio 47 del cuaderno de pruebas. Adicionalmente, se tiene que de una parte COMCAJA ejecutó las acciones relacionadas con la Propuesta de Inversión y de otra parte PROYECTAR VALORES asumió las responsabilidades relacionada en el oficio relacionado anteriormente, la verificación de las acciones señaladas se desprende de la certificación expedida por el Jefe del Departamento de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 Tesorería de COMCAJA de fecha 30 de abril de 2009, a folio 55 del cuaderno de pruebas.
Por lo tanto, la relación contractual tiene como marco de referencia los siguientes documentos: 1. Contrato de mandato, 2. Propuesta de Inversión y 3. Carta de 22 de mayo de 2008 suscrita por el Director Administrativo de COMCAJA. 2.1.2. Las partes en el contrato El contrato de Mandato para la administración de valores, nació a la vida jurídica por el acuerdo de voluntades entre el mandante y el mandatario convenido en forma seria y cierta.
El contrato reúne todos los requisitos necesarios para su existencia y validez, las partes son plenamente capaces, no aparecen vicios del consentimiento, su objeto y causa son lícitos. 2.1.3. El objeto del contrato. El objeto del contrato establecido en la cláusula primera versa sobre: “[…] la SOCIEDAD ADMINISTRADORA, se compromete para con el DEPOSITANTE, a ejercer en nombre y por cuenta de éste, los siguientes derechos: cobro de capital, reinversión del capital, y/o rendimientos, salvo especificación en contrario y suscripción preferencial de los títulos que le corresponden en una nueva emisión.” Así mismo, la cláusula segunda señala las obligaciones de la sociedad administradora, las cuales obran en el expediente a folio 2 del cuaderno de pruebas. 2.1.4.
Las obligaciones de PROYECTAR VALORES. El objeto de dicho contrato fue delimitado en la Propuesta de Inversión de fecha 22 de abril de 2008 la cual a folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas señala, entre otras características de la propuesta de inversión: “se generara (sic) 25.000 giros mensuales de las diferentes cuentas para pago de subsidios y de proveedores, las instrucciones serán entregados (sic) por COMCAJA en un formato de archivo plano encriptado para mayor seguridad.
Sobre estos giros realizados se cobrará una comisión correspondiente al 1x1000. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 La operación consiste en hacer traslado a la firma comisionista a través de las cuentas y bancos autorizados, con el fin de realizar una inversión, esta sin generar el G.M.F, la cual se lleva a cabo haciendo referencia al artículo 879 del Estatuto Tributario.
Una vez se encuentren disponibles los recursos se realiza una inversión en bolsa. Al vencimiento de la operación o al liquidar el título, se solicitan los 25.000 giros del dinero para los subsidios y pago de proveedores, según relación enviada y aprobada por la compañía. La firma comisionista hace el abono en cuenta (ACH) según la solicitud enviada.
Estos pagos están exentos del cuatro por mil de acuerdo al numeral 5 del artículo 879 del estatuto tributario” Posteriormente, mediante oficio de fecha 22 de mayo de 2008 radicado bajo el número 02-14841 9524-08 suscrito por Germán Córdoba Ordoñez, Director Administrativo de COMCAJA, que obra a folio 47 del cuaderno de pruebas, señaló las responsabilidades de cada una de las entidades así: Proyectar Valores […] 2.
Garantizar que todas las operaciones de giro son exentas de comisiones, gravámenes financieros y demás gastos financieros. […] 4. Verificar que la entidad financiera que se encargará de los pagos de COMCAJA, admita archivos para el giro electrónico por lo menos de 3.000 registros, con un acumulado mensual de 25.000. […] 10. Suministrar semanalmente un informe con el movimiento y los saldos de cada una de las cuentas constituidas para el manejo de los recursos de COMCAJA. 11.
Enviar mensualmente dentro de los cinco días siguientes a cada mes los extractos de cada una de las cuentas constituidas, junto con el certificado de rendimientos. Visto el marco legal que rige el contrato de mandato para la administración de valores es importante referir las obligaciones particulares sobre la materia incluida en el artículo 2.2.8.10 de la Resolución 400 de 1995 compilado en el Artículo 2.9.7.1.10 del decreto 2555 de 2010 respecto del deber de información así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 “La sociedad comisionista deberá enviar mensualmente a su cliente extractos de cuenta sobre el movimiento del portafolio, en los cuales se incluya cuando menos el valor total del portafolio, tanto en unidades como en pesos, la rentabilidad neta generada durante el período y la composición por plazos y por especie del mismo.” Adicionalmente, el artículo 1268 del Código de Comercio señala en cuanto al deber de información que: “El mandatario deberá informar al mandante de la marcha del negocio; rendirle cuenta detallada y justificada de la gestión y entregarle todo lo que haya recibido por causa del mandato, dentro de los tres días siguientes a la terminación del mismo.
El mandatario pagará al mandante intereses por razón de la suma que esté obligado a entregarle, en caso de mora.” 2.1.5. Las Obligaciones de COMCAJA. De conformidad con lo establecido en la cláusula tercera del contrato de mandato para la Administración de Valores el Depositante, folio 2 del cuaderno de pruebas. Así mismo, COMCAJA asume las responsabilidades establecidas en el oficio de fecha 22 de mayo de 2008 radicado bajo el número 02-14841 9524-08 suscrito por Germán Córdoba Ordoñez, Director Administrativo de COMCAJA, que obra a folio 47 del cuaderno de pruebas. 2.1.6.
El Desarrollo del Contrato. De conformidad con lo relacionado en la certificación expedida por el jefe Departamento de Tesorería de COMCAJA, folio 55 del cuaderno de pruebas, son relacionados los meses en los cuales estuvo vigente el contrato, el saldo de los recursos administrados, el valor de las operaciones realizadas, la cantidad de operaciones realizadas, las operaciones pactadas, la diferencia entre las operaciones pactadas y las realizadas y las observaciones.
Mediante carta del 24 de marzo de 2009 la Directora Administrativa de COMCAJA señala que conforme a lo establecido en la cláusula sexta del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 contrato informa con una antelación de treinta (30) días comunes de antelación la decisión de dar por terminado el contrato.
El día 24 de abril de 2009 Proyectar Valores expide una cuenta de cobro respecto de comisiones correspondientes al 25% del GMF y al exceso en el número de transacciones mensuales por valor de $218.860.918.28, de los cuales $128.040.000 corresponden al valor del excedente de transacciones por los meses de julio, octubre y diciembre de 2008.
El mismo 24 de abril de 2009 COMCAJA envía una carta rechazando el cobro de los $218.860.918.28 manifestando que tales cobros no están señalados en el contrato, fue costumbre el no cobro del 25% del GMF ni de suma alguna por el exceso de las transacciones, en las reuniones se manifestó que no se cobraría suma alguna por concepto de comisiones y gastos financieros, revisados los documentos de ejecución no se evidenció cobro alguno por los conceptos señalados, durante el año 2008 los promotores comerciales señalaron que tales conceptos no serían cobrados.
Finalmente, COMCAJA señala que no autoriza descontar de los recursos las sumas mencionadas. Posteriormente, el día 30 de abril COMCAJA reitera la solicitud de devolver la suma de $128.040.000 que fueron debitados de manea automática y que el exceso en las transacciones no fue cobrado en el momento en que fue causado. Además, manifiesta que los cobros al hacerse al final del contrato deberían reconocer el total de las transacciones realizadas durante su vigencia y de tal manera que COMCAJA tendría derecho a 375.000 transacciones habiendo realizado solamente 246.079, presentándose una diferencia de 128.921 operaciones a favor de COMCAJA.
El día 5 de junio de 2009 PROYECTAR VALORES por intermedio de su representante legal FANNY MORA MONROY responde la comunicación de COMCAJA respecto de la suma retenida manifestando que: 1. El número de transacciones mensuales a realizar sin que se generará costo alguno era de 25.000. 2. De acuerdo al contrato COMCAJA excedió el límite de las transacciones en varios meses. 3.
La acumulación anual de transacciones constituye una interpretación contraria a lo acordado por las partes. 4. Adjunta la propuesta portafolio de inversiones que aceptaron las partes, que representa uno de los fundamentos para realizar el cobro que COMCAJA rechaza. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 5.
El cobro que realiza PROYECTAR VALORES corresponde a giros adicionales el cual no corresponde a una comisión y es el costo financiero de las operaciones no autorizadas expresamente. El día 26 de agosto de 2009 PROYECTAR VALORES expide una nueva comunicación en la cual señala los argumentos por los cuales descontó la suma de $128.040.000 por concepto de “reembolso de gastos financieros”, en la que señala: 1.
Las cajas de compensación se rigen por las normas del derecho privado. 2. COMCAJA es un inversionista profesional, según las normas que rigen el mercado de valores, y que pactó un número de giros mensuales máximo de 25.000, generando unos costos financieros en caso de ser excedidos. 3. Relaciona el número de transacciones y los costos asociados para los meses en los cuales fue excedido el número de las 25.000 transacciones. 4.
Refiere que las cajas de compensación pueden invertir los recursos recibidos de conformidad con lo establecido en la ley 789 de 2003. Además, señala que el Decreto 1121 de 2008 señala que los inversionistas profesionales cuentan con la experiencia y conocimientos para comprender, evaluar y gestionar los riesgos inherentes a cualquier decisión de inversión como es COMCAJA. 2.2 La responsabilidad de PROYECTAR VALORES. 2.2.1.
Marco teórico. El artículo 2155 del Código Civil afirma que el mandatario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Además a ello hoy en día los parámetros de la responsabilidad son definidos bajo el parámetro de profesionalidad. En tal sentido, es entendido que un profesional es quien desarrolla una actividad en forma habitual y onerosa, cuenta con una organización, tiene una posición de preeminencia o dominio profesional y su habilidad técnica o científica lo colocan en un nivel superior.
Dentro de esta perspectiva, las sociedades comisionistas de bolsa califican dentro de la categoría de los profesionales, en lo que respecta a su negocio. De otra parte, recientemente la Corte Suprema de Justicia estableció sobre la responsabilidad del comisionista de bolsa que: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 “El deber de asesoría de las sociedades comisionistas de bolsa, por lo tanto, derivado de la naturaleza del contrato de comisión para la compra y venta de valores, resulta de trascendental importancia, porque las deficiencias en su aplicación repercutirán, en mayor o menor medida, en el adecuado funcionamiento y crecimiento del mercado y en la toma de decisiones de los inversionistas.
Así que, dado el papel protagónico que cumplen dichas compañías, ello implica, como es natural entenderlo, una especial diligencia y responsabilidad, propias a su profesionalidad y especial conocimiento del mercado en el cual actúan.”1 2.3. Pretensiones de la demanda. 2.3.1. A la primera pretensión Solicita que PROYECTAR VALORES rinda cuentas comprobadas de su gestión como mandatario de COMCAJA por el contrato.
El artículo 1268 del Código de Comercio establece como deber de Información: “El mandatario deberá informar al mandante de la marcha del negocio; rendirle cuenta detallada y justificada de la gestión y entregarle todo lo que haya recibido por causa del mandato, dentro de los tres días siguientes a la terminación del mismo. El mandatario pagará al mandante intereses por razón de la suma que esté obligado a entregarle, en caso de mora.” Adicionalmente, el artículo 2.2.8.10 de la Resolución 400 de 1995 compilado en el Artículo 2.9.7.1.10 del Decreto 2555 de 2010 respecto del deber de información señala: “La sociedad comisionista deberá enviar mensualmente a su cliente extractos de cuenta sobre el movimiento del portafolio, en los cuales se incluya cuando menos el valor total del portafolio, tanto en unidades como en pesos, la rentabilidad neta generada durante el período y la composición por plazos y por especie del mismo.” Adicionalmente, de conformidad con la carta de 22 de mayo de 2008 suscrita por el Director Administrativo de COMCAJA fue establecido que es obligación de PROYECTAR VALORES: 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.
Magistrado Ponente. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR. 30 de marzo de dos mil doce. Referencia: C-1100131030432008-00586-01. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 […] 10.
Suministrar semanalmente un informe con el movimiento y los saldos de cada una de las cuentas constituidas para el manejo de los recursos de COMCAJA. 11 Enviar mensualmente dentro de los cinco días siguientes a cada mes los extractos de cada una de las cuentas constituidas, junto con el certificado de rendimientos. De manera pues que es obligación de PROYECTAR VALORES, y así quedó consagrada en el contrato, la de rendir cuentas comprobadas de su gestión. Y esa obligación es fundamental dentro de un contrato de gestión de negocios ajenos como lo es el mandato, pues tiene como finalidad permitir que el mandante esté enterado del desarrollo del contrato, más aún cuando uno de ellos tiene a su cargo la gestión de recursos parafiscales.2 En cuanto a la rendición de cuentas no existe un formato acerca de la forma como deben ser presentados, pero el Decreto 2555 de 2010 señala el contenido mínimo de la información a entregar.
De otra parte, el Código de Comercio señala que debe contar con soportes documentales que acrediten la función del mandatario. Ahora bien, revisados los documentos que obran en el expediente se tiene que el artículo 2.2.8.10 de la Resolución 400 de 1995 compilado en el Artículo 2.9.7.1.10 del Decreto 2555 de 2010 no constituyen una rendición de cuentas.
En detalle, el contenido del extracto dado a COMCAJA adjunto a la contestación de la demanda no contiene toda la información requerida por dicha norma. En cuanto, al informe de Resultados de Inversión de fecha 24 de marzo se hace referencia a: 2 Artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional, según el cual: "Son contribuciones parafiscales aquellos recursos públicos creados por ley, originados en pagos obligatorios con el fin de recuperar los costos de los servicios que se presten o de mantener la participación de los beneficios que se proporcionen.
Estas contribuciones se establecerán para el cumplimiento de funciones del Estado o para desarrollar actividades de interés general. El manejo y ejecución de estos recursos se harán por los órganos del Estado o por los particulares, de acuerdo con la ley que crea estas contribuciones. Los dineros recaudados en virtud de la parafiscalidad, se deberán destinar, exclusivamente, al objeto para el cual se constituye, lo mismo que los rendimientos que estos generen y el excedente financiero que resulte, al cierre del ejercicio contable, en la parte correspondiente a estos ingresos.
Se incorporarán al Presupuesto General de la Nación las contribuciones parafiscales que ejecuten los órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación". TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 (i) los resultados durante el año 2008 a COMCAJA, la seguridad de las inversiones, (ii) menciona que al vencimiento de la operación o al liquidar el título se ejecutaron en promedio 30.000 giros mensuales entre operaciones CENIT, ACH y Cheques desde las diferentes cuentas para pago de subsidios familiares y proveedores según relación enviada y aprobada por la compañía. (iii) La firma hace el abono en las cuentas según solicitud enviada.
(iv) Los pagos están exentos del cuatro por mil de acuerdo al numeral 5 del artículo 879 del Estatuto Tributario. (v) Adicionalmente, fueron adjuntados gráficas respecto de los saldos de las cuentas, egresos, G.M.F. egresos, costos bancarios, ahorro por cuentas. (vi) Así mismo, vuelven a señalar que por costos bancarios de los 35.000 pagos mensuales que se hicieron en promedio y teniendo en cuenta que el 98% de los pagos son operaciones CENIT, donde los costos son: (75% del valor de la operación, mínimo $3.000 pesos, máximo $25.000 pesos”), se tuvo un ahorro de $1.258.945.600.
Finalmente, señala que toda la operación hecha en la optimización de tesorería de COMCAJA podemos decir que el ahorro generado fue de $1.445.131.983 pesos. Lo que significaría una rentabilidad total de operación de 17.95% E.A. En la contestación de la demanda, la apoderada de PROYECTAR VALORES refuta así: “[…] PROYECTAR VALORES S.A. presentó rendición de cuentas, mediante comunicación de fecha 25 de marzo de 2009 suscrita por Jairo Viana Garcés en calidad de Gerente Comercial y Esteban Benavides como promotor de negocios en la cual, además, de remitir una presentación de power point con las cifras más significativas de la gestión realizada, el extracto de las últimas operaciones […] De la reseña anteriormente referida resalta el Tribunal: 1.
No hay precisión acerca de las transacciones mensuales dado que se refieren a 30.000 y 35.000. 2. Las gráficas no son legibles. 3. No existe soporte alguno acerca de las cifras señaladas. 4. No existe soporte del cobro de los gastos bancarios, en particular. 5. El informe presentado no relata en detalle la evolución del uso de los recursos en cuanto a inversiones realizadas, pagos, costos, gastos y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 utilidad final, entre otros aspectos, como lo exigen las normas aplicables a los Comisionistas de Bolsa.
En el alegato de conclusión PROYECTAR VALORES señala que presentó la rendición de cuentas y que estas fueron aceptadas por COMCAJA en los hechos de la demanda, tal como lo manifiesta en el hecho sexto y posteriormente en el hecho 6.3. de dicho documento. De otra parte, señala que COMCAJA no presentó objeciones dentro del término señalado en el artículo 12703 del Código de Comercio.
A lo cual debe tenerse en cuenta que el 24 de abril de 2009 COMCAJA mediante comunicación radicada bajo el número 027318728809 obrante a folio 58 del cuaderno de pruebas, manifestó a la CONVOCANTE que no encuentra mérito para que sea efectuada la retención de las sumas señaladas en la cuenta de cobro de la misma fecha, 24 de abril de 2009, y que no autoriza descontar las sumas allí relacionadas.
En conclusión, el informe de gestión presentado por PROYECTAR VALORES no se constituyó como una rendición de cuentas por carecer de los elementos esenciales como son: adjuntar documentos soporte y relacionar el detalle de la administración de los recursos durante la vigencia del contrato. De otra parte, ante el documento presentado por PROYECTAR VALORES como informe de gestión COMCAJA no manifestó su oposición de manera expresa desde la fecha de presentación de éste y hasta la presentación de la demanda arbitral, habiendo transcurrido un plazo de tiempo cercano a los tres años.
En otras palabras, a voces del artículo 1270 del Código de Comercio COMCAJA no manifestó su oposición al informe de gestión dentro de un periodo de tiempo prudencial. Valga la pena anotar que COMCAJA presentó objeción a la cuenta de cobro y a la retención de los recursos mediante carta de 24 de abril, documento que no formó parte del informe de gestión. Por todo lo anotado, el Tribunal denegará la pretensión. 3 ARTÍCULO 1270.
Si el mandante no respondiere a la comunicación del mandatario en un término prudencial, su silencio equivaldrá a aprobación, aunque el mandatario se haya separado de sus instrucciones o excedido el límite de sus facultades. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 2.3.2.
A la pretensión segunda En atención a que el informe presentado por Proyectar Valores no fue respondido en un tiempo prudencial se entiende que fue aprobado, razón por la cual se entiende que la rendición de cuentas fue aceptada. Tal como fue mencionado en el numeral anterior COMCAJA presentó objeciones a la cuenta de cobro, pero no hizo referencia alguna al informe de actividades allegado por PROYECTAR VALORES.
En tal sentido, la pretensión será denegada. 2.3.3. A la pretensión tercera COMCAJA solicita que PROYECTAR VALORES le reintegre de manera inmediata las sumas correspondientes al cobro de lo no debido, que resulte probado. En atención a que el contrato de mandato está conformado por: 1. Contrato de mandato, 2 Propuesta de Inversión y 3 Carta de 22 de mayo de 2008 suscrita por el Director Administrativo de COMCAJA.
De tales documentos se desprende que PROYECTAR VALORES se obligó a […] 2. Garantizar que todas las operaciones de giro son exentas de comisiones, gravámenes financieros y demás gastos financieros. […] 4 Verificar que la entidad financiera que se encargará de los pagos de COMCAJA, admita archivos para el giro electrónico por lo menos de 3.000 registros, con un acumulado mensual de 25.000. […] 10.
Suministrar semanalmente un informe con el movimiento y los saldos de cada una de las cuentas constituidas para el manejo de los recursos de COMCAJA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 En tal sentido, PROYECTAR VALORES al recibir la orden de realizar los pagos solicitados por COMCAJA para los meses de julio, octubre y diciembre de 2008 en una cantidad superior a 25.000 mensuales, tal como fuera acordado inicialmente, y realizar dichos pagos aceptó una modificación al contrato de mandato en la parte pertinente al número de giros.
En tal sentido el contrato siguió lo establecido en el artículo 2150 del Código Civil cuyo texto señala: “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. […] ” Ahora bien, el contrato en la carta de 22 de mayo de 2008 suscrita por el Director Administrativo de COMCAJA señala en el numeral 2: “Garantizar que todas las operaciones de giro son exentas de comisiones, gravámenes financieros y demás gastos financieros.” Considerando que en los documentos allegados al expediente no existe referencia alguna a la modificación a que las operaciones de giro son exentas de comisiones, gravámenes financieros y demás gastos financieros se concluye que esta provisión no fue modificada y en tal sentido PROYECTAR VALORES mantiene la obligación de garantizar la exención por tales conceptos.
En atención a lo anterior se tiene que PROYECTAR VALORES carecía de legitimidad para el cobro de suma de dinero alguna por tales conceptos. La presente conclusión se acompaña de los argumentos presentados por la señora Procuradora Delegada para Asuntos Civiles Esperanza Escobar Gil, quien manifestó que PROYECTAR VALORES carecía de legitimación para hacer tales cobros en atención a que no existe en el contrato, en la propuesta de servicios, o en las comunicaciones cruzadas entre las partes referencia alguna para hacer el cobro.
Así mismo, manifestó que PROYECTAR VALORES carecía de legitimación para retener tal cantidad de dinero, más aún cuando el dinero retenido corresponde a recaudos de pagos de parafiscales. De otra parte, considerando que PROYECTAR VALORES fue objeto de la medida de liquidación forzosa administrativa mediante la Resolución 1714 de 2011 proferida por la Superintendencia Financiera de Colombia, su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 objeto social está restringido a adelantar las actividades señaladas en el artículo 9.1.1.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010.
En particular debe tenerse en cuenta que el artículo 9.1.3.5.10 (Artículo 46 Decreto 2211 de 2004). Referente a las Reglas para el pago de obligaciones por procesos en curso, establece: “b) Procesos iniciados con posterioridad a la toma de posesión: Cuando haya obligaciones condicionales o litigiosas originadas durante el proceso liquidatorio, se hará una reserva adecuada en poder del liquidador para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, o mientras termina el juicio respectivo, según el caso.
Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se entregará al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN en calidad de mandato, o a una sociedad fiduciaria encargada de su pago.” En tal sentido, el liquidador de la entidad debió constituir la reserva dentro de la categoría correspondiente en la liquidación y una vez exista disponibilidad de recursos hacer el pago de los recursos a COMCAJA.
En tal sentido, se accederá a la pretensión señalando que el pago de la misma estará sujeto al desarrollo del proceso liquidatorio de PROYECTAR VALORES. 2.3.4. A la pretensión cuarta Pago por parte de PROYECTAR VALORES de un interés moratorio del máximo legal permitido sobre las sumas anteriores, desde la fecha de su indebida apropiación y hasta que se verifique el pago.
Respecto de esta pretensión debe tenerse en cuenta que la entonces Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, mediante Concepto Nº 96006143-2 de diciembre 27 de 1996 hizo referencia al fallo proferido el 15 de febrero de 1985, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 8872, Consejero Ponente Carmelo Martínez Conn señaló: “El acto demandado, especialmente la Resolución 4513 de 12 de agosto de 1981, invoca como fundamento legal de la negativa a ordenar el pago de intereses moratorias, el artículo 822 del Código de Comercio, conforme al cual los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o escindirse, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa, de suerte que como según la ley civil-artículo 1º de la Ley 95 de 1890-, constituye fuerza mayor, 'los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos', y conforme al inciso 2° del artículo 1616 del Código Civil, 'la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios', se concluye que la toma de posesión de los haberes y de la administración de una empresa por parte de la Superintendencia Bancaria, constituye fuerza mayor, la que no genera intereses de mora a cargo de la persona intervenida conforme lo declara el citado inciso 2° del artículo 1616 del Código Civil".
Sobre el mismo aspecto del pago de intereses dentro del proceso de liquidación forzosa administrativa de una institución financiera esta Superintendencia en documento número 121-001068 de enero 11 de 1990, expresó: "( ) con la providencia mediante la cual el Superin- tendente Bancario adopta la medida de la toma de posesión de una entidad vigilada con el objeto de liquidarla, se inicia, precisamente, el proceso de liquidación administrativa respectivo, orientado obviamente -como todo proceso de liquidación-a la liquidación del patrimonio de la intervenida, para lo cual se deben satisfacer la totalidad de las acreencias, de acuerdo con la prelación legal, mediante la realización del activo y devolver el remanente a los accionistas.
( ). Así las cosas, de conformidad con las normas citadas, (se refiere a la Ley 45 de 1923 y a los decretos 2216 y 2217 de 1982 y 1215 de 1984), una vez dictada la resolución de toma de posesión, el Superintendente Bancario debe adelantar rigurosamente las actuaciones y los trámites allí ordenados, entre los cuales mencionamos los siguientes: ( ). j) Efectuar el pago del pasivo externo (L. 45/23, art. 64).
Con base en lo anterior, resulta forzoso concluir que por mandato legal el Superintendente Bancario está imposibilitado para proceder al pago inmediato de las acreencias a partir de la toma de posesión, habida cuenta que la misma ley, repetimos, le ordena adelantar una serie de trámites y actuaciones previas a la realización de dicho pago.
Así las cosas, y en razón al impedimento legal anotado, resulta lógico sostener que el lapso o período que transcurre a partir de la toma de posesión y hasta la fecha del pago efectivo de los créditos, no debe considerarse como retardo o mora en la cancelación de las obligaciones a cargo de la intervenida, imputable a esta, en la medida en que tal período corresponde en rigor al tiempo en que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 Superintendente Bancario lleva a cabo los trámites procedimentales que la ley le ordena.
Y es que no se puede predicar válidamente que la deudora intervenida, a partir de la providencia administrativa de toma de posesión, se encuentra en mora de cancelar las obligaciones a su cargo, en razón de que la mora presupone el incumplimiento en el pago de una prestación debida, en cualquiera de los eventos previstos en el artículo 1608 del Código Civil, lo que no ocurre en tratándose de procesos administrativos de liquidación, toda vez que la previa evacuación de los trámites propios de tales procesos constituye una causa legal que impide a la deudora pagar hasta tanto dichos trámites se surtan.
En este orden de ideas, es imperativo afirmar que como a partir de la fecha de toma de posesión no se entiende legalmente que la intervenida esté en mora, no es procedente el reconocimiento y pago de intereses moratorios con posterioridad a dicha toma, siendo viable únicamente el pago de los moratorios que se hayan causado hasta el día del decreto de tal medida." De otra parte, en el mismo documento que se viene citando se manifiesta lo siguiente acerca del reconocimiento y pago de intereses remuneratorios: "Así mismo, tampoco procede el reconocimiento y pago de intereses remuneratorios o de cualquier otro tipo de rendimiento financiero, después de la intervención, habida consideración de que la toma de posesión conlleva la exigibilidad de las obligaciones a plazo (D. 2216/82, art. 6°), y, por ende, sobre ellas no hay lugar jurídicamente a remuneración o rendimiento financiero alguno", entonces solamente se deben reconocer y pagar los generados con anterioridad y hasta la fecha de la intervención.” Y continúa el concepto contenido en el documento 121-001068 a que nos hemos venido refiriendo: "De no ser así, es decir, si se aceptaran los créditos con sus intereses y rendimientos financieros causados a partir de la toma de posesión y hasta la fecha efectiva del pago, resultaría materialmente imposible configurar, en algún momento, la masa de la liquidación o masa pasiva -valor total de las acreencias a cancelar-, como quiera que por su propia dinámica el reconocimiento de los rendimientos financieros aumentaría progresivamente la masa, lo que traería como consecuencia la imposibilidad de efectuar los pagos conforme a la graduación de los créditos y, adicionalmente, no se podrían realizar dichos pagos a cada uno de los acreedores en proporción directa entre el valor de sus respectivos créditos y el valor de la masa de bienes o masa activa, en el evento en que los bienes concursados no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 sean suficientes para solucionar todas las obligaciones de la intervenida, como ocurre por lo general, desconociéndose de esta manera el principio de la 'par conditio'''.
Conforme con lo antes expuesto se colige que en el caso objeto de estudio, al estar la sociedad en proceso de liquidación, es improcedente el cobro o causación de intereses, tanto remuneratorios como de mora, al igual que cualquier tipo de rendimiento financiero en razón a que en el primero de los eventos, las obligaciones de plazo a cargo del ente jurídico se convierten automáticamente, por el solo hecho de decretarse su liquidación, en obligaciones de plazo vencido, esto es, actualmente exigibles, no generando por ende intereses remuneratorios; en el segundo evento, frente a la causación de intereses moratorios, es claro que la declaratoria de liquidación emitida por autoridad competente constituye, como ya se vio, un evento considerado como de fuerza mayor, puesto que si se tienen esta clase de intereses como la indemnización por los perjuicios ocasionados culpablemente al acreedor por no habérsele satisfecho su crédito o haberlo hecho en forma parcial o defectuosa, se deberá necesariamente colegir que al ser la circunstancia de fuerza mayor la causante de la situación de morosidad, la misma no da lugar a la indemnización moratoria.
Finalmente y no obstante lo anterior, debe resaltarse que en desarrollo de la liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295, numeral 9°, literal p), en concordancia con el artículo 300, numeral 15 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el liquidador deberá reconocer y pagar "la desvalorización monetaria que hubieren podido sufrir las acreencias que debieron sujetarse al proceso liquidatorio", condicionando dicho pago a que quede un remanente de activos "una vez atendidas las obligaciones presentadas y aceptadas, o el pasivo cierto no reclamado si hay lugar a él. En conclusión, no es posible acceder a la pretensión dado que el régimen propio de las liquidaciones no permite reconocer ni pagar intereses de mora, por las razones ampliamente expuestas en el concepto transcrito anteriormente. 2.3.5.
A la Pretensión Quinta Se solicita en la demanda que PROYECTAR VALORES pague todos los demás prejuicios (sic) que se prueben como reparación integral del daño. Sobre el particular debe revisarse la posibilidad de verificar la existencia de daños que trascienden al resarcimiento de aquéllos que afectan exclusivamente el patrimonio de la víctima, sino que, además, también es fuente de obligaciones la lesión que se causa a la esfera subjetiva de una persona.
La posibilidad de alegar la existencia de daños morales se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 circunscribe al reconocimiento de derechos subjetivos como son la intimidad, la fama, el honor y otros elementos de similar naturaleza así como preservar la integridad síquica del individuo contra la acción lesiva, y de restaurarla cuando el daño se ha producido.
En cuanto al daño moral la regulación civil señala que es una fuente de responsabilidad civil, la cual igualmente debe cumplir con los preceptos del artículo 2341 del Código Civil en consonancia con el primer inciso del artículo 2356 ibídem, todo daño es resarcible, aún el no patrimonial, en la medida en que sea resultado de un ataque antijurídico a un interés que ante el Derecho deba juzgarse digno de protección. En otras palabras, todo daño derivado de un acto generador de responsabilidad civil extracontractual es de suyo indemnizable, independientemente de que las consecuencias de esa acción antijurídica representen menoscabo para un patrimonio, afectando su actual composición o sus posibilidades económicas futuras –evento en el que se dice que el daño es “material”, o constituyan por el contrario, dichas consecuencias, lesión a los sentimientos de una persona y causa por ella “… de padecimientos de orden síquico…” (G.J.T. CXIX, pág. 259).
De otra parte, es importante no perder de vista que el hecho de aceptar como postulado de general observancia el reconocimiento de la resarcibilidad de los daños no patrimoniales, de suyo no quiere significar que esa clase de reparación sea ilimitada, bastándole por lo tanto a los demandantes, en un caso dado, reclamarla para dejarle el resto a la imaginación, al sentimiento o al cálculo generoso de los jueces llamados a imponer su pago.
Verdad es que, como en su tiempo lo enseñaron Planiol y Ripert (Tratado, Tomo VI, pág. 751), cualquier clase de perjuicio justifica una acción en juicio, “tanto si afecta a la persona como a los bienes, sea material o moral e independientemente de que sea susceptible o no de exacta evaluación en dinero…”, mas sin embargo, en este último evento, vale decir cuando del daño moral puro se trata, son condiciones indispensables para su compensación que sea personal de quien acciona y, además, que sea cierto, implicando esta segunda exigencia que la existencia y la intensidad del agravio alegado encuentren consistente respaldo procesal “… toda vez que – para decirlo con palabras de la Corte- es apenas su cuantificación monetaria, y siempre dentro de restricciones caracterizadamente estrictas, la materia en la que al juzgador le corresponde obrar según su prudente arbitrio…” C.S.J., Auto de 13 de mayo de 1998 sin publicar).4 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1888-2006, ANTOLOGIA JURISPRUDENCIAL, Tomo II, Sala Civil, 1ª.
Ed. Junio 2007, pág.115-120). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 Visto lo anterior se debe proceder a revisar las actuaciones procesales para determinar la existencia de un daño moral, una conducta que lo haya producido y el nexo causal entre estos dos elementos.
En primer lugar, en la descripción de los hechos no existen referencias precisas sobre conductas que afecten los intereses morales del CONVOCANTE. Así mismo, las pruebas existentes en el proceso no señalan elementos que permitan al Tribunal hechos causantes del daño que se pretende sea declarado. En tal sentido, ante la ausencia de hechos y material probatorio el Tribunal procederá a declarar que la pretensión no prospera en cuanto a la declaración de la existencia de perjuicios morales. 2.4 Excepciones previas propuestas por PROYECTAR VALORES Al respecto el artículo 141 numeral 2º, estableció la prohibición de excepciones previas en el procedimiento arbitral.
Además, atribuyó a los árbitros la función de definir sobre su propia competencia mediante auto que sólo sería susceptible del recurso de reposición. Así las cosas, no procede hacer análisis alguno acerca de las excepciones previas propuestas por EL CONVOCADO. De otra parte, al auto por medio del cual fue declarada la competencia del Tribunal una vez notificado en estrados no fue interpuesto recurso, en consecuencia éste tomó fuerza ejecutoria de conformidad con el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998.
CAPITULO III COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO El Tribunal procederá al análisis de la condena en costas teniendo en cuenta la prosperidad de las pretensiones formuladas frente al CONVOCADO así: En la medida en que frente a PROYECTAR VALORES y frente a COMCAJA procedieron algunas de las pretensiones principales, el Tribunal, de conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se abstendrá de imponer condena en costas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 CAPITULO IV PARTE RESOLUTIVA Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Tribunal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Denegar las pretensiones primera, segunda, cuarta y quinta.
SEGUNDO: Declarar prospera la tercera pretensión y, en consecuencia, se CONDENA a PROYECTAR VALORES a reintegrar a COMCAJA la suma de ciento veintiocho millones cuarenta mil pesos ($128.040.000) por concepto de gastos financieros.
TERCERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la Convocada.
CUARTO: Abstenerse de proferir condena en costas.
QUINTO: Declarar causado el saldo final de honorarios del Árbitro y de la Secretaria. El Árbitro efectuará los pagos correspondientes.
SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, protocolícese el presente expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá.
OCTAVO: Ordénese a la Secretaría del Tribunal la expedición y entrega de copia auténtica de este Laudo al apoderado judicial de cada una de las partes y al Ministerio Público. Esta providencia queda notificada en estrados. JUAN CARLOS GUASCA CAMARGO LILIANA OTERO ÁLVAREZ Árbitro Secretaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 CAPITULO I 1 ANTECEDENTES 1.1.
Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento 1.2. El pacto arbitral 1.3. Etapa Inicial 1.3.1 Nombramiento del Árbitro 1.3.2 Notificación del auto admisorio de la demanda y su traslado. 1.3.3. Contestación de la demanda 1.3.5 Audiencia de Conciliación 1.3.6 Fijación de gastos y honorarios 1.4. Trámite Arbitral 1.4.1 Las partes y su representación 1.4.2 La demanda 1.4.2.1 Los hechos en los que se sustenta la demanda 1.4.2.2 Las pretensiones de la demanda 1.4.3 Contestación de la demanda 1.4.4 Primera Audiencia de Trámite 1.5 Pruebas 1.6 Alegaciones de las partes 1.7 Término del proceso CAPITULO II CONSIDERACIONES 2.1 Análisis del contrato de Mandato para la Administración de Valores. 2.1.1 El contrato. 2.1.2.
Las partes en el contrato 2.1.3. El objeto del contrato. 2.1.4. Las obligaciones de PROYECTAR VALORES. 2.1.5. Las Obligaciones de COMCAJA. 2.1.6. El Desarrollo del Contrato. 2.2 La responsabilidad de PROYECTAR VALORES. 2.2.1. Marco teórico. 2.3. Pretensiones de la demanda. 2.4 Excepciones previas propuestas por PROYECTAR VALORES CAPITULO III COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO CAPITULO IV.
PARTE RESOLUTIVA