TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO de CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., quince (15) de agosto de 2006 Habiéndose surtido la totalidad de las actuaciones procesales que prescriben el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991, el decreto 2651 de 1991 y la ley 446 de 1998, este Tribunal procede a proferir el correspondiente LAUDO ARBITRAL previas las siguientes consideraciones: 1.
El desarrollo del proceso Integración del Tribunal 1.1. El 29 de septiembre de 2004, CELCENTER LTDA, presentó mediante apoderado SOLICITUD DE CONVOCATORIA DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Y PRESENTACIÓN DE DEMANDA ARBITRAL, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ese mismo día el Centro de Arbitraje y Conciliación de La Cámara de Comercio de Bogotá, invitó a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación las partes a sorteo público de designación de árbitros, a llevarse a cabo el día 5 de octubre de 20041. 1.2.
El 4 de Octubre de 2004, las partes presentaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá un documento2 denominado “MODIFICACIÓN A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA SUSCRITA ENTRE COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Y CELCENTER LTDA”.En el cual, entre otros, las partes fijaron el 28 de Octubre de 2004 a las 9 a.m., con el fin de llevar a cabo la audiencia de designación de los árbitros. 1.3.
El 27 de Octubre de 2004, las partes presentaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá un documento 3denominado “MODIFICACIÓN A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA SUSCRITA ENTRE COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Y CELCENTER LTDA”. En el mismo, entre otros, las partes fijaron el día 18 de Noviembre del 2004 a las 9 a.m., para efectuar la audiencia de sorteo y designación de los árbitros, según procedimiento que las mismas partes definieron en tal documento. 1.4.
El 18 de Noviembre de 2004, a las 9 a.m. se cumplió la reunión de nombramiento de árbitros. Cada parte presentó la lista de diez (10) nombres, y 1 Folios 137 a 132 Cuaderno principal Nº 1 2 Folios 143 y 144 Cuaderno Principal Nº 1 3 Folios 165 y 166 Cuaderno Principal Nº 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación fueron designados como árbitros principales los doctores RODRIGO PALAU ERAZO, LISANDRO PEÑA NOSSA y JORGE EDUARDO NARVÁEZ BONNET4. 1.5.
Los árbitros designados aceptaron su nombramiento así: JORGE EDUARDO NARVÁEZ, el 19 de Noviembre de 20045, RODRIGO PALAU, el 22 de Noviembre de 20046 y LISANDRO PEÑA NOSSA, el 19 de Noviembre de 20047. Instalación del Tribunal 1.6. El 3 de Diciembre de 2004 a las 11 a.m. se realizó la audiencia de INSTALACIÓN del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, en la cual se declaró legalmente instalado, se designó al secretario, se fijaron los honorarios y gastos del Tribunal, así como los gastos de administración.8 1.7.
El 9 de Diciembre de 2004, se posesionó ante el presidente del Tribunal el secretario JORGE SANMARTIN JIMÉNEZ9. 1.8. El 5 de Enero de 2005, por secretaría, se ofició a la Procuraduría General de la Nación, informando sobre la instalación del Tribunal. 10 4 Folios 167 y 168 Cuaderno Principal Nº 1 5 Folio 188 Cuaderno Principal Nº 1 6 Folio 190 Cuaderno Principal Nº 1 7 Folio 200 Cuaderno Principal Nº 1 8 Folios 201 a 204 Cuaderno Principal Nº 1 9 Folios 201 a 204 Cuaderno Principal Nº 1 10 Folio 206 cuaderno principal Nº 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1.9.
El 21 de Enero de 2005, el apoderado de la parte actora, presentó sustitución de la demanda, en virtud de lo establecido en los Art. 84 y 88 del C de P. C11. 1.10. El 21 de Enero de 2005, se reunió el Tribunal, admitió la demanda sustituida y ordenó correr traslado de la misma al demandado12. 1.11. El apoderado de la parte demandada contestó la demanda el día 4 de Febrero de 2005.13 y propuso excepciones de mérito.
En escrito separado formuló demanda de reconvención.14 1.12. El 7 de Febrero de 2005 el Tribunal tuvo por contestada la demanda; se admitió la demanda de reconvención y se ordenó la sustanciación de la demanda principal con la de reconvención conjuntamente15 1.13. CELCENTER LTDA, por medio de apoderado contestó la demanda de reconvención formulada por la contraparte 16 el 22 de Febrero de 2005.
En audiencia se tuvo por contestada la demanda y se corrió traslado de las excepciones de mérito formuladas17. 11 Folios 207 a 324 cuaderno principal Nº 2 12 Folios 325 a 329 cuaderno principal Nº 2 13 Folios 325 a 329 cuaderno principal Nº 2 14 Folios 369 a 376 cuaderno principal Nº 2 15 Folios 378 a 382 cuaderno principal Nº 2 16 Folios 384 a 390 cuaderno principal Nº 2 17 Folios 393 a 394 Cuaderno principal Nº 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1.14.
El 25 de Febrero de 2005, por medio de su apoderado, COMCEL se pronunció respecto de las excepciones contra la demanda de reconvención.18 1.15. El apoderado de CELCENTER LTDA descorrió el traslado de las excepciones de merito, el 25 de Febrero de 2005.19 1.16. El 28 de Febrero de 2005, se celebró audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada, y así mismo se corrió traslado de la reforma de la demanda de reconvención, la que fuera presentada en la misma audiencia20. 1.17.
CELCENTER LTDA, por medio de apoderado, presentó contestación de la reforma de la demanda de reconvención, el 7 de Marzo de 2005.21 1.18. EL 9 de Marzo de 2005, El Tribunal tuvo por contestada la demanda de reconvención, corrió traslado de la misma a COMUNICACIÓN CELULAR - COMCEL S. A, y fijó nueva fecha para celebrar audiencia de conciliación con relación a la reforma de la demanda de reconvención22. 1.19.
El 15 de Marzo de 2005, se celebró audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada.23 18 Folios 395,396 Cuaderno principal Nº 2 19 Folios 396 a 401 Cuaderno principal Nº 2 20 Folios 404 a 407 Cuaderno principal Nº 2 21 Folios 426 a 437 Cuaderno principal Nº 2 22 folios 438 a 441 cuaderno principal Nº 2 23 Folios 443 a 445 cuaderno principal Nº 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Primera audiencia de trámite. 1.20.
En la misma fecha se dio inicio a la primera audiencia de trámite y mediante auto de 15 de Marzo de 2005, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración; contra esa providencia el apoderado de Comcel interpuso recurso de reposición.24 1.21. En auto Nº 11 de Marzo 15 de 2005 se resolvió el recurso de reposición interpuesto y se confirmó el auto recurrido.25 1.22.
En auto Nº 12 de 15 de Marzo de 2005, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y las ordenadas de oficio por el Tribunal.26 1.23. El 29 de Marzo de 2005 el Tribunal, por auto Nº 14, rechazo de plano tanto el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. en contra del auto de pruebas como la solicitud de reconsideración por no ser legalmente procedentes; también aclaró el auto N 12, de Marzo 15 de 2005, sobre las preguntas formuladas para los dictámenes periciales solicitados por la convocante CELCENTER LTDA.27 24 folios 443 a 459 cuaderno principal Nº 2 25 Folios 459.460 cuaderno principal Nº 2 26 Folios 460 a480 cuaderno principal Nº 2 27 Folios 502 a 511 cuaderno principal Nº 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1.24.
En audiencia del 14 de Abril de 2005, por medio de auto Nº 16 se decretaron las pruebas solicitadas en la reforma de la demanda de reconvención.28 1.25. En auto Nº 17 de 14 de Abril de 2005, el Tribunal designó peritos así: como perito financiero y economista al Doctor JORGE TORRES LOZANO, al Doctor ANDRES FELIPE GOMEZ como perito en ingeniería de sistemas y como perito experto en mercadeo y ventas a la Doctora MONICA CUCALON MERCHAN, fijando fechas para la posesión de los mismos y la práctica de las inspecciones judiciales decretadas; igualmente, se corrió traslado a las partes de la designación de los peritos nombrados y se declaró concluida la primera audiencia de trámite.29 Período probatorio. 1.26.
Las partes, por medio de sus apoderados, solicitaron ampliación y complementación del cuestionario para los peritos designados dentro del presente proceso.30 1.27. El 2 de Mayo de 2005, según consta en acta Nº 1131, se dio inicio a la diligencia de inspección judicial en la sede de COMCEL, y en auto Nº 18, se decretó la ampliación de los cuestionarios para los dictámenes. 28 Folios 516 a 517 cuaderno principal Nº 2 29 Folios 517 a 520 cuaderno principal Nº 2 30 Folios 532 a 538 cuaderno principal Nº 2 31 Folios 539 a 553 cuaderno principal Nº 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1.28.
Con fecha 3 de Mayo de 2005, como aparece en acta Nº 1232, el Tribunal ordenó a la convocada, que exhibiera la correspondencia cruzada entre COMCEL Y CELCENTER LTDA, durante el periodo comprendido entre el 5 de Agosto de 1998 y 20 de Febrero de 2004. 1.29. En auto Nº 23 el Tribunal decretó varias pruebas de oficio. En este mismo auto se ampliaron los cuestionarios para los peritos. 1.30.
El 10 de Mayo de 2005, se dio inició a la inspección judicial en las oficinas de la convocante CELCENTER LTDA. 1.31. El Tribunal, tal como consta en acta Nº 15, en las oficinas de la convocada COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A., continuó con la diligencia de inspección judicial el 18 de Mayo de 2005. 1.32. Por medio de acta Nº 16 de 19 de Mayo de 2005, consta la continuación de la diligencia de inspección decretada en CELCENTER LTDA. 1.33.
En audiencia que consta en acta Nº 17, de 23 de Mayo de 2005, el Tribunal por medio de auto Nº 36 declaró la nulidad de la exhibición de la base de datos de CELCENTER Ltda. y ordenó practicar nuevamente esta diligencia. 32 Folios 554 a 569 cuaderno principal Nº 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1.34.
En auto Nº 37 de 23 de Mayo de 2005, el Tribunal ordenó a la convocada entregar a los tres peritos designados, las bases de datos CABS y BSCS, como también los archivos correspondientes al contrato celebrado entre COMCEL Y CELCENTER LTDA, en formato de la hoja de cálculo Excel, debidamente certificados por el revisor fiscal de Comcel S.A. 1.35.
El 26 de Mayo de 2005, en las oficinas de la convocante CELCENTER LTDA, se continuó la diligencia de inspección judicial. 1.36. En audiencia que consta en acta Nº 20 de Junio 14 de 2005, se continuó la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos, en las oficinas de la convocante CELCENTER.33 1.37.
Como consta en acta N 21 de 21 de Junio de 2005, se continuó con la práctica de la inspección judicial en las oficinas de la convocada Comcel.34 1.38. El 22 de Junio de 2005, se continuó la diligencia de inspección judicial en las oficinas de la convocante CELCENTER- 1.39. Por auto Nº 50 de fecha 22 de Junio de 2005 el Tribunal ordenó incorporar la correspondencia seleccionada conjuntamente por las partes como 33 Folios 740 a 747 cuaderno principal Nº 3 34 Folios 784 a 807 cuaderno principal Nº 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación aparece a folios 788 a 792 del Cuaderno principal Nº 3; así mismo se dio por concluida la diligencia de inspección judicial en la sede de CELCENTER.35 1.40.
Como consta en acta Nº 23 de 22 de Junio de 2005, se continuó con la diligencia de inspección judicial en las oficinas de la convocada Comcel S.A.36 1.41. En audiencia del día 30 de Junio sé declaró concluida la inspección judicial a comunicación Celular Comcel.37 1.42. En audiencia de 25 de Octubre de 2005, atendiendo a la solicitud de los peritos, el Tribunal concedió prórroga a los mismos para rendir su dictamen, y fijó fecha para tal efecto para el 2 de Febrero de 2006.38 1.43.
El audiencia de 3 de Febrero de 2006, se recibieron los dictámenes de los peritos FINANCIERO, DE SISTEMAS y DE MERCADEO, y de ellos se corrió traslado a las partes. En esta misma fecha, se fijaron las fechas y horas para recibir los testimonios decretados dentro del proceso.39 1.44. El audiencia del 10 de Febrero de 2006, el Tribunal decretó la nulidad del traslado de dictamen en sistemas, por cuanto los archivos digitales que venían anexos a este no eran legibles para las partes (auto Nº 60), concediendo un nuevo plazo para rendir debidamente el dictamen con sus anexos legibles.
En esta 35 Folio 822 cuaderno principal Nº 3 36 Folios 829 a 836 cuaderno principal Nº 3 37 Folios 838 a 870 cuaderno principal Nº 3 38 Folio 874 a 883 cuaderno principal Nº 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación misma audiencia se corrió traslado de las solicitudes de complementación y adición presentadas por las partes respecto de los dictámenes FINANCIERO y de MERCADEO, así como otras decisiones relacionadas con la aclaración de las fechas de unos testimonios, y el requerimiento a los peritos para su rendición de cuentas.40 1.45.
El 20 de Febrero de 2006, en audiencia, se recibieron los testimonios de ANA PATRICIA SANABRIA HIGUERA, ANDRES MEJIA LINCE y MARIA ADELIA VARGAS.41 1.46. El 22 de Febrero de 2006, en audiencia, se recibieron los testimonios de RAFAEL ANDRES VELASQUEZ ALONSO y DANIEL ARTURO AVILA MANCERA.42 1.47. El 23 de Febrero de 2006, en audiencia se recibieron los testimonios de HECTOR JOSE ROMERO LEON, ANDRES CARLESIMO REY y CARLOS PINEDA DURAN.43 1.48.
El 24 de Febrero de 2006, en audiencia, se recibió el testimonio de DIEGO HERNANDEZ DE ALBA ALBORNOZ,.44 39 Folios 914 a 924 cuaderno principal Nº 3 40 Folios 931 a 940 cuaderno principal Nº 4 41 Folios 959 a 965 cuaderno principal Nº 4 42 Folios 966 a 969 cuaderno principal Nº 4 43 Folios 970 a 988 cuaderno principal Nº 4 44 Folios 989 a 992 cuaderno principal Nº 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1.49.
El 27 de Febrero de 2006, en audiencia, se recibieron los testimonios de LUCILA LEAL ROMERO y LUIS ALEJANDRO MARTINEZ ZARATE. En dicha audiencia, se corrió traslado del dictamen en SISTEMAS (auto Nº 65)45. 1.50. EL 6 de Marzo de 2006, en audiencia y mediante Nº 66 se decretó la aclaración, adición y complementación de todos los dictámenes periciales, se fijaron los honorarios de los peritos y se reprogramaron varios testimonios que no se habían podido practicar.46 1.51.
El 22 de Marzo de 2006, en audiencia se recibió el testimonio de MAURICIO LEYVA ARBOLEDA y las declaraciones de parte de JOSE LUIS LOZANO PRADA e HILDA MARIA PARDO HASCHE, representantes legales respectivamente de CELCENTER LTDA y COMCEL S.A. 1.52. El 30 de Marzo de 2006, en audiencia, se recibió el testimonio de SANTIAGO PARDO FAJARDO, además se corrió traslado de las aclaraciones y complementaciones presentadas por los peritos y se ordenó de oficio el traslado de dos testimonios recibidos en otros trámites arbitrales. 1.53.
En audiencia del 20 de Abril de 2006, en audiencia, se corrió traslado a las partes de unas aclaraciones de oficio presentadas a su dictamen por el doctor JORGE TORRES LOZANO, y se dejó constancia de la recepción por parte 45 Folios 993 a 997 cuaderno principal Nº 4 46 Folios 998 a 1004 cuaderno principal Nº 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación del Tribunal, de los escritos de objeción por error grave que presentó la convocada COMCEL S.A. respecto de los dictámenes FINANCIEROS y DE MERCADEO. 1.54.
En audiencia de 27 de Abril de 2006, se corrió traslado a la convocante de las objeciones presentadas por la convocada a los dictámenes periciales, y de los testimonios de HECTOR BUITRAGO y ADRIANA NAAR, provenientes de otros trámites arbitrales, así como de las transcripciones de una parte de los testimonios recibidos.47 1.55. En audiencia de 4 de Mayo de 2006, se decretaron las pruebas solicitadas por la convocada, sobre su objeción al dictamen DE LA PERITO EN MERCADEO.
Respecto del dictamen del perito FINANCIERO, se aceptó el desistimiento del apoderado de la convocada a la objeción que había formulado previamente. Se decretaron aclaraciones de oficio al dictamen FINANCIERO, que fueron rendidas personalmente en la misma audiencia por el perito JORGE TORRES LOZANO. 1.56. El audiencia de 11 de Mayo de 2006, se recibieron los testimonios de RAUL SANABRIA TIRADO, CARLOS DIAZ CORTES y JAVIER SERRANO RODRIGUEZ, decretados respecto de la objeción a la pericia en MERCADEO.
En dicha audiencia se designó al perito experto en mercadeo JAIRO TRUJILLO AMAYA y se fijó fecha para su posesión. 47 Folios 1117 a 1121 cuaderno principal Nº 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1.57.
En audiencia de 12 de Mayo de 2006, se posesionó el perito en mercadeo JAIRO TRUJILLO AMAYA, se ordenó la ampliación de su dictamen conforme los memoriales presentados por los apoderados de las partes y se fijó una suma de gastos para su pericia.48 1.58. En audiencia del 1º de Junio de 2006, se corrió traslado a las partes del dictamen presentado por el perito JAIRO TRUJILLO AMAYA, se fijaron sus honorarios, se ordenó la incorporación al expediente de la totalidad de las transcripciones de los testimonios, y de las declaraciones de parte, así como la trascripción de los testimonios relacionados a objeción al dictamen en MERCADEO.
Por lo anterior, se recibieron los testimonios solicitados y decretados, y aquellos solicitados y decretados que no fueron practicados, obedeció a que las partes que los solicitaron, desistieron y prescindieron expresamente de su práctica. 1.59. En audiencia de 7 de Junio de 2006, se ordenó al perito JAIRO TRUJILLO AMAYA, rendir las aclaraciones solicitadas por las partes.49 1.60.
En audiencia del 21 de Junio de 2006, se corrió traslado de las aclaraciones presentadas por el Doctor JAIRO TRUJILLO AMAYA. 1.61. Se citó a las partes para alegatos de conclusión. 48 Folios 1149 a 1152 cuaderno principal Nº 4 49 Folio 1212 cuaderno principal Nº 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1.62.
Resumen de las suspensiones decretadas dentro del proceso. A lo largo de este proceso, luego de concluida la primera audiencia de trámite, se decretaron las siguientes suspensiones del proceso: a. La decretada mediante auto Nº 16 de Abril 14 de 2005, suspensión desde el 20 de Abril hasta 1 de Mayo de 2005. b. La decretada mediante auto Nº 23 de Mayo 3 de 2005, suspensión desde el 4 de Mayo hasta 9 de Mayo de 2005. c. La decretada mediante auto Nº 33 (que es el No 34 por aclaración que se hace en ese mismo informe) de Mayo 19 de 2005, suspensión desde el 20 de Mayo hasta el 22 de Mayo de2005. d. La decretada mediante auto Nº 42 de Mayo veintiséis (26) de 2005, suspensión desde el 27 de Mayo al 13 de Junio de dos mil cinco (2005). e. La decretada mediante auto No 46 de Junio 14 de 2005 del 15 de Junio hasta el 20 de Junio de 2005. f. La decretada mediante auto No 53 de Junio 13 de 2005 desde el 23 de Junio hasta el 29 de Junio de 2005.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación g. La decretada mediante auto No 56 de Junio 30 de 2005, desde el 1º de Julio hasta 24 de Octubre de 2005. h. La decretada mediante auto No 57 de Octubre 25 de 2005 desde el 27 de Octubre de 2005 hasta 30 de Enero de 2006. i. La decretada mediante auto No 62 de Febrero 10 de 2006 desde 11 d Febrero hasta 19 de Febrero de 2006. j. La decretada mediante auto No 65 de Febrero 27 de 2006 desde el 3 de Marzo hasta 5 de Marzo de 2006. k. La decretada mediante auto No 66 de Marzo 6 de 2006 desde el 7 de Marzo hasta el 21 de Marzo de 2006. l. La decretada mediante auto No 66 de Marzo 6 de 2006 desde el 23 de Marzo hasta el 29 de Marzo de 2006. m. La decretada mediante auto No 67 de Marzo 30 de 2006 desde el 31 de Marzo hasta el 16 de Abril de 2006. n. La decretada mediante auto No 76 de Mayo 12 de 2006 desde el 13 de Mayo hasta el 29 de Mayo de 2006.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación o. La decretada mediante auto No 78 de Junio 7 de 2006 desde el 8 de Junio hasta 19 de Junio de 2006. p. La decretada mediante auto No 80 de Junio 30 de 2006 desde el 1º de Julio hasta 16 de Julio de 2006.
En total el proceso estuvo legalmente suspendido por el término de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE DIAS (359) CALENDARIO. Teniendo en cuenta que el término original de seis meses máximo original para proferir el laudo se inició el 14 de Abril de 2005 y se terminaba el 13 de Octubre de 2005, a este término se le agregan los 359 dias de suspensión, lo cual significa que el plazo para proferir el laudo se extendió hasta el OCHO (8) DE OCTUBRE DE DOS MIL SEIS.
En razón a la anterior relación, el Tribunal profiere su LAUDO, dentro del término legal para hacerlo. 2. La demanda principal, sus pretensiones y la oposición a la misma. 2.1. Los hechos de la demanda. La síntesis de los hechos presentados por la parte convocante es como sigue: 2.1.1. Hechos referidos a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.1.1.1. Entre CELCENTER LTDA, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., se dio inicio a una relación contractual, por medio de comunicación del 19 de Julio de 1994, en la cual COMCEL, autorizó a CELCENTER para dar inicio a la labor de OPERAR Y PROMOVER LOS SERVICIOS DE COMCEL. 2.1.1.2.
En el mes de septiembre de 1995, COMCEL entregó a CELCENTER, un documento con el fin de ser suscrito por su representante legal, para que su relación contractual, se rigiera a partir de tal fecha por sus cláusulas, contrato que fue suscrito el 1 de septiembre de 1995. 2.1.1.3. El objeto de la relación contractual consistió en promocionar por parte de CELCENTER para COMCEL, el servicio de venta de equipos, programas, activación de planes de servicios de telefonía móvil celular, en la modalidad de pospago y prepago.
Como contraprestación, COMCEL se obligó a pagar a CELCENTER, sumas de dinero que se identificaron y se denominaron durante la ejecución de la relación contractual, como COMISIONES. 2.1.1.4. Posteriormente COMCEL invitó a CELCENTER, a suscribir un nuevo documento que modificara el suscrito en el mes de septiembre de 1995. En dicho documento se pactó cláusula compromisoria, en virtud de la cual los contratantes acordaron someter las eventuales diferencias que pudieran surgir en desarrollo y ejecución del contrato, a un Tribunal De Arbitramento.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.1.1.5. El 9 de Abril de 1999, mediante circulares GSD-99-7632 Y GSD-99- 8110 firmadas por el presidente de COMCEL, se establecieron comisiones diferenciales en los planes PAK y promoción del milenio, respectivamente, para quienes hubieran suscrito el nuevo documento y para quienes no lo hubieran hecho. 2.1.1.6.
El 12 de Abril de 1999, por medio de carta N VPJ-99, COMCEL reitera que a la promoción del milenio tendrían acceso únicamente los que hubieran firmado el nuevo contrato. 2.1.1.7. Comcel, por medio de circular GSD-9917375 de Julio 15 de 1999, fija condiciones de venta para el respectivo mes, imponiendo comisiones diferenciales para quienes hubieran firmado el nuevo contrato y para quienes no lo hubieran suscrito. 2.1.1.8.
COMCEL, por medio de carta PRE-24964-99 de 31 de Agosto de 1999 estableció una discriminación para CELCENTER, por no haber aceptado las condiciones del nuevo contrato enviado por ellos. 2.1.1.9. COMCEL pagó a CELCENTER, comisiones inferiores a las que se pagaron a los que sí suscribieron el nuevo contrato. 2.1.1.10. CELCENTER, debido a las presiones ejercidas por parte de COMCEL, se vio obligada a suscribir el nuevo contrato el día 30 de septiembre de 1999, para así poder tener acceso a las promociones ofrecidas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.1.1.11. COMCEL redactó en su integridad los textos, que la vincularon con CELCENTER, documentos pro-forma que utilizó con todos sus agentes comerciales, contrato que tuvo a bien llamar “CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN – CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS”. 2.1.1.12.
CELCENTER, diligenció por cuenta de COMCEL, solicitudes de activación en planes pospago y prepago, con base en ello COMCEL facturaba el cargo básico, y seguía facturando, en los planes de pospago, el consumo mensual abonado. 2.1.1.13. El objeto contractual se desarrolló por parte de CELCENTER, durante nueve (9) años nueve (9) meses y quince (15) días, promoviendo los servicios y productos de COMCEL, en forma exclusiva realizó la actividad comercial de intermediación prevista en el contrato, como empresario independiente, con su propia infraestructura y organización administrativa.
Suscribió en su nombre contratos de arrendamiento con terceros, contratos de trabajo, abrió establecimientos de comercio bajo su nombre comercial, cumplió con sus obligaciones fiscales y adquirió bienes para adecuar sus instalaciones. 2.1.1.14. La labor de CELCENTER en desarrollo del objeto del contrato, se circunscribía a preparar el negocio independientemente de su conclusión o perfeccionamiento, realizando los actos necesarios para vincular al usuario o abonado a COMCEL.
CELCENTER realizó la actividad mercantil de intermediación prevista en el objeto del contrato, como empresario independiente, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación con su propia infraestructura y organización administrativa, siguiendo los lineamientos del contrato. 2.1.1.15.
Tan claro es el hecho anterior, que CELCENTER suscribió en su nombre contratos de arrendamiento con terceros, celebró contratos de trabajo con sus colaboradores, abrió establecimientos de comercio bajo su nombre comercial en BOGOTÁ, FACATATIVA, VILLETA, YOPAL, TAURAMENA, MOCOA, SOACHA, CÚCUTA, MUZO, NEIVA, IBAGUÉ, ARAUCA, VILLAVICENCIO, PAMPLONA, TUNJA, ZIPAQUIRÁ, entre otras ciudades; cumplió con sus propias obligaciones fiscales y adquirió bienes para adecuar sus instalaciones, entre otros. 2.1.1.16.
CELCENTER realizó el encargo de promover y explotar los negocios de COMCEL, según sus precisas instrucciones, en nombre y por cuenta de COMCEL, tal y como aparece claro a lo largo del clausulado de los contratos, obteniendo clientela para COMCEL. 2.1.1.17. CELCENTER no asumía responsabilidad alguna por las fallas e interrupciones del servicio de Telefonía Móvil Celular, puesto que el responsable del servicio era COMCEL. 2.1.1.18.
CELCENTER, realizaba su gestión postventa, como garantías, servicio al cliente, recepción de pagos por facturación del servicio, entre otros. Todo en nombre y en provecho exclusivo de COMCEL. 2.1.2. Hechos referidos a la renovación del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.1.2.1.
COMCEL y CELCENTER mantuvieron y ejecutaron una única relación de Agencia Comercial regulada por tres documentos que fueron complementarios. 2.1.2.2. Las variaciones de índole económica efectuadas por COMCEL no fueron previstas en los documentos suscritos, ni tampoco fueron consultadas a CELCENTER, por el contrario fueron impuestas por su criterio. 2.1.2.3.
En el contrato de fecha 1 de septiembre de 1995, el término de vigencia se pactó por tres (3) años, inicialmente, contados a partir de su suscripción, con renovaciones automáticas mensuales a su vencimiento, según lo impuesto por COMCEL. 2.1.2.4. Cuatro años y un mes mas tarde, en el contrato suscrito el 30 de septiembre de 1999, se pactó una vigencia de tres (3) años contados a partir de su suscripción, con renovaciones automáticas mensuales a su vencimiento, según lo impuesto nuevamente por COMCEL. 2.1.2.5.
El anterior período de vigencia expiró el 29 de septiembre de 2002, y al no mediar comentario alguno, ni objeción por las partes, el contrato se renovó automáticamente 2.1.2.6. El término de vigencia de la relación contractual no fue modificado al expirar el plazo de tres años pactado en el documento de fecha 30 de septiembre de 1999, el cual se produjo el 29 de septiembre de 2002, por lo que su renovación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación automática implicó extender la vigencia de esta hasta el 29 de septiembre de 2005, es decir por un período idéntico al inicial. 2.1.2.7.
La relación contractual de las partes continuó ejecutándose, sin solución de continuidad, hasta la terminación unilateral de la misma por parte de CELCENTER, por justa causa imputable a COMCEL, el 4 de Mayo de 2004. 2.1.2.8. La relación entre CELCENTER y COMCEL se ejecutó, según se dejó dicho, durante nueve (9) años nueve (9) meses y quince (15) días, sin que hubiera habido interrupción alguna, ni solución de continuidad. 2.1.3.
Hechos referidos a la terminación unilateral del contrato por justa causa. 2.1.3.1. CELCENTER soportó casi desde el inicio mismo de la relación jurídica, las modificaciones, variaciones y restricciones al régimen económico que orientaba y definía la relación contractual, todas ellas provenientes de COMCEL. 2.1.3.2. Ninguna de las variaciones de índole económica introducidas por COMCEL fueron previstas en los documentos suscritos, ni tampoco le fueron consultadas a CELCENTER.
Por el contrario, le fueron impuestas bajo su propio criterio, conveniencia e interés económico. 2.1.3.3. CELCENTER, mediante algunas comunicaciones escritas, entre otras, las del 14 de diciembre de 1996, 15 de Abril de 1997, 6 de Mayo de 1997, 5 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Junio de 1997, expresó a COMCEL su rechazo y oposición a las políticas de disminución y deducción de las comisiones, advirtiendo en ellas su evidente menoscabo patrimonial. 2.1.3.4.
La discriminación que COMCEL impuso a CELCENTER en materia de producto prepagado, se hizo evidente, al reconocer un Mayor descuento a otros agentes igualmente calificados como DISTRIBUIDORES MAYORISTAS TIPO A. 2.1.3.5. Igualmente, COMCEL durante la promoción del servicio, le disminuyó a CELCENTER el despacho de Tarjetas Prepagadas Amigo para favorecer a otros agentes 2.1.3.6.
Las múltiples modificaciones económicas introducidas unilateralmente al contrato por COMCEL, afectaron de manera grave el equilibrio económico contractual y la situación económica del agente. 2.1.3.7. En consecuencia, CELCENTER se vio abocada a poner fin a la relación contractual, mediante comunicación escrita de fecha 4 de Mayo de 2004, en la cual dio por terminado el contrato por justa causa, invocando las siguientes causales de incumplimiento: 1.
Haber disminuido unilateralmente y en repetidas oportunidades, el valor de la comisión por la activación de cada abonado. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.
Haber disminuido unilateralmente tanto el valor del porcentaje pactado como el término para el pago de comisiones por RESIDUALES y haber impuesto criterios de liquidación de los mismos, no previstos en el contrato. 3. Haber descontado comisiones por desactivación de abonados, desconociendo los términos inicialmente pactados. 4. No haber tenido en cuenta para efectos de la determinación del volumen de activaciones, que sirve de base para establecer las escalas de comisiones crecientes, las de los abonados mediante los planes prepago. 5.
No haber cancelado el valor de los residuales derivados de los abonados suscritos en la red de COMCEL S. A., mediante los planes prepago 6. Haber hecho descuentos o deducciones por fraudes, inexactitudes o inconsistencias documentales, no pactados en el contrato y no imputables a nuestra empresa. 7. Haber impuesto condiciones discriminatorias en detrimento de CELCENTER LTDA., para realizar operaciones y actividades equivalentes o análogas, las cuales si le fueron permitidas a otros contratistas. 8.
Haber sometido la estabilidad y seguridad de nuestra operación mercantil a renovaciones mensuales de la relación contractual, circunstancia que contradice la estabilidad que debe caracterizar esta relación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9.
Haber trasladado unilateralmente y en forma inconsulta, funciones administrativas que correspondían a COMCEL S. A., sin ninguna contraprestación a nuestro favor. 10. Haber realizado descuentos unilaterales por reclamos de clientes, los cuales fueron trasladados, sin estar previsto en el contrato inicial, a CELCENTER LTDA 11. Haber introducido en el contrato cláusulas abusivas y arbitrarias obligando “a priori” a renuncias e indemnizaciones futuras y a transacciones y conciliaciones periódicas. 12.
Haber establecido condicionamientos por “bajo consumo” para el pago de las comisiones por prepagos, circunstancia no prevista en el contrato”. 2.1.3.8. La terminación del CONTRATO DE AGENCIA, por justa causa imputable a COMCEL, causó perjuicios económicos directos e inmediatos a CELCENTER, tanto por daño emergente, como por lucro cesante. 2.1.3.9.
El día 16 de Junio de 2004, COMCEL presentó el Acta de Liquidación del contrato, la cual se elabora en virtud de la terminación del mismo. Dicha acta fue presentada extemporáneamente, según el punto 17.5 de documento suscrito el 30 de septiembre de 1999 CELCENTER mediante carta de fecha 18 de Junio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de 2004, se opuso rotundamente al acta de liquidación, formulando serias objeciones a la misma. 2.1.3.10.
COMCEL no pagó las comisiones ya causadas al momento de la terminación del contrato y que eran exigibles al momento de elaborar la liquidación. 2.1.3.11. Al terminar el contrato de Agencia Mercantil, CELCENTER ejerció el derecho de retención sobre los valores a que tenía derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 1326 del Código de Comercio. 2.1.3.12.
COMCEL previendo que al discutirse la naturaleza jurídica del contrato, se concluyera inequívocamente que la intención de las partes al celebrarlo fue la de agenciamiento comercial, impuso al agente la obligación de renunciar a cualquier derecho que por este concepto le pudiera corresponder. 2.1.3.13. De igual manera y en virtud de la misma prevención, estipuló en los contratos que, en el evento que efectivamente se tratara de una agencia comercial, el 20% de la totalidad de lo pagado al agente por concepto de comisiones, se tuviera como pago anticipado de cualquier condena que se le impusiera. 2.1.3.14.
Ni en la contabilidad de COMCEL, ni en la de CELCENTER, aparecen contabilizados los pagos de comisiones, con un 20% como anticipo del pago de la cesantía comercial TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.1.3.15.
El supuesto pago anticipado del 20% jamás se produjo y ni siquiera existió, ya que no aparece registrado en las facturas por comisiones, ni en la contabilidad de las dos entidades rubro alguno que comprenda este concepto 2.1.4. Hechos referidos al incumplimiento del contrato. 2.1.4.1. Como ya se ha dicho, por la promoción de la venta de sus bienes y servicios, COMCEL se obligó a pagar a CELCENTER, sumas de dinero que se identificaron y denominaron genéricamente, COMISIONES por ACTIVACIONES y por RESIDUAL. 2.1.4.2.
CELCENTER le facturaba a COMCEL el valor de su comisión por las ventas efectuadas mensualmente, previa relación elaborada y remitida por COMCEL sobre el número de nuevos suscriptores y del valor a facturar. 2.1.4.3. COMCEL pagaba directamente las comisiones a CELCENTER, efectuando las deducciones y compensaciones que en cada caso consideraba unilateralmente aplicables. 2.1.4.4.
Las conductas asumidas por COMCEL durante la ejecución de la relación contractual, configuraron incumplimientos diferentes, bien haya sido por el hecho del no pago de comisiones por activación, disminución de las mismas, por el no pago del residual o disminución del mismo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.1.4.5.
Las comisiones se causaban dentro de los períodos mensuales fijados por COMCEL, quien indicaba el día de iniciación y de cierre de cada período. 2.1.4.6. COMCEL se obligó para con CELCENTER a pagar el valor de las comisiones causadas mensualmente, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al fin de cada período mensual, conforme se indicó en el hecho anterior. 2.1.4.7.
COMCEL se encuentra en mora en el pago del valor de las comisiones causadas y dejadas de cancelar, a partir del día siguiente de la terminación de los treinta días hábiles siguientes al vencimiento del respectivo período mensual, como se pactó y hasta el día en que se efectúe el pago correspondiente. 2.1.4.8. En cuanto al incumplimiento en el pago de comisiones por activación, en la demanda se citan diferentes documentos y actuaciones provenientes de COMCEL durante el periodo comprendido entre el 19 de Julio de 1994 y el 9 de Marzo de 2004. 2.1.5.
Hechos relativos al ejercicio abusivo del derecho. 2.1.5.1. COMCEL en ejercicio abusivo del derecho introdujo variaciones económicas, unilaterales, sin consultar con los intereses de CELCENTER.La reiterada conducta asumida por COMCEL de disminuir el valor de las comisiones, o desconocerlas en otros casos, de manera arbitraria, ocasionó serios perjuicios a CELCENTER derivados del no pago total de las comisiones a que tenía derecho.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.1.5.2. COMCEL impuso a CELCENTER funciones administrativas que eran propias de COMCEL y que CELCENTER se vio obligada a cumplir. 2.1.5.3.
COMCEL obligó a CELCENTER a tener que aceptar todas las modificaciones y variaciones de su relación contractual y a suscribir acuerdos, compromisos, otro sí, etc. so pena de ver disminuida el valor de sus comisiones o excluida del beneficio de las promociones hechas por COMCEL. 2.1.5.4. CELCENTER, por medio de comunicaciones escritas, expresó a COMCEL su rechazo y oposición a las políticas de disminución y deducción de las comisiones, advirtiendo en ellas su menoscabo patrimonial. 2.1.6.
Hechos relativos al abuso de la posición dominante. 2.1.6.1. COMCEL ostenta en el mercado una posición dominante por ser uno de los dos concesionarios privados del Estado, para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular o telefonía no domiciliaria y desarrolla su actividad mercantil en condiciones de duo polio. 2.1.6.2.
COMCEL impuso a sus agentes dedicación exclusiva frente a su competidor, pero les impuso una no exclusividad entre sí, ya que se sirvió de pluralidad de agentes que podían estar promocionando simultáneamente sus bienes y servicios. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.1.6.3.
COMCEL diseño y elaboró documentos “pro forma”, igual para todos los agentes, mismos que presentó a CELCENTER para su firma. 2.1.6.4. COMCEL como autor del texto del contrato se preocupó por negar y encubrir desde el inicio la verdadera naturaleza jurídica de la relación contractual celebrada con sus agentes, desconociendo que se trataba de un contrato de Agencia Comercial, razón por la cual arbitrariamente lo denominó de distribución. 2.1.6.5.
CELCENTER determina en este capitulo las diferentes circulares y comunicaciones de Comcel constitutivas de la posición dominante que CELCENTER le atribuye a Comcel desde el 12 de Abril de 1999 hasta el 2 de Marzo de 2004. 2.2. De las pretensiones de la demanda. Con apoyo en su relato de los hechos, la convocante solicitó en la demanda principal, lo que sigue 2.2.1.
Principales. 2.2.1.1. Pretensiones referidas a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado: 2.2.1.1.1. Que se declare que entre COMCEL, como agenciado y CELCENTER, como agente, existió una relación contractual de Agencia Comercial. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.2.1.1.2.
Que se declare que dicha relación fue permanente y sin solución de continuidad, desde el 19 de Julio de 1994, para promover la venta de servicios y bienes de la sociedad demandada; relación que estuvo regida por tres (3) contratos, el primero de fecha 19 de Julio de 1994; el segundo, de fecha primero (1°) de septiembre de 1995, suscrito por ambas partes y el tercero, también suscrito por ambas partes, de fecha 30 de septiembre de 1999. 2.2.1.1.3.
Que como consecuencia, se declare la invalidez o la ineficacia de la “CLÁUSULA 4 RELACIONES ENTRE LAS PARTES”, del contrato que suscribieron COMCEL y CELCENTER, el día 1° de septiembre de 1995, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y abuso de su posición dominante, por parte de COMCEL y por ende de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella, o de las que desconozcan la real naturaleza de la relación jurídica que ejecutaron las partes. 2.2.1.1.4.
Que se declare, de igual manera, la invalidez o la ineficacia de la “CLÁUSULA 4. NATURALEZA Y RELACIONES ENTRE LAS PARTES”, del contrato que suscribieron COMCEL y CELCENTER, el día 30 de septiembre de 1999, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante, por parte de COMCEL y por ende de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella, o de las que desconozcan la real naturaleza de la relación jurídica que ejecutaron las partes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.2.1.1.5. Se declare la invalidez o la ineficacia del “ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. Numeral 6” del contrato que suscribieron COMCEL y CELCENTER el 1º. de septiembre de 1995, pues su contenido implica un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante y, por ende, la de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosi, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo del derecho y del abuso de la posición dominante por parte de COMCEL. 2.2.1.1.6.
Se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula “31. CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS” y “ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. Numeral 6” y “ANEXO G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO. Numeral II. Párrafo Final”, Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.
Numeral XIII. CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS.del contrato que suscribieron COMCEL y CELCENTER el 30 de septiembre de 1999, pues su contenido implica un ejercicio abusivo del derecho y un abuso del poder dominante, por ende la de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosi, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación sido impuestas en el ejercicio abusivo del derecho y del abuso de la posición dominante por parte de COMCEL. 2.2.1.1.7.
Que por el hecho de la terminación del contrato, se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante, CELCENTER, la suma de dinero, cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del Art. 1324 del Código del Comercio, actualizando el valor de la totalidad de las comisiones tanto las recibidas, como las que debió recibir, mes a mes, con el interés bancario corriente a Mayo de 2004, por todo el tiempo que duró su relación de agencia comercial, es decir desde el 19 de Julio de 1994, hasta el día 29 de septiembre de 2005, fecha hasta la cual se extendía la vigencia de la relación contractual por renovación, o en subsidio, hasta el 4 de Mayo de 2004, fecha en la cual se dio por terminado el contrato por justa causa imputable a COMCEL. 2.2.1.1.8.
En subsidio de la pretensiones QUINTA Y SEXTA anteriores y en caso que se acepte que las citadas cláusulas son válidas, que se declare que COMCEL no pagó a CELCENTER el valor equivalente al 20% sobre el total de los valores facturados y los que debió facturar a lo largo de la relación contractual, por concepto del pago anticipado, conforme se estableció en dichas cláusulas. 2.2.1.1.9.
Como consecuencia de la pretensión anterior y en subsidio de la pretensión SEPTIMA del presente capítulo, que se condene a COMCEL a pagar a favor de CELCENTER el valor equivalente al 20% sobre el total de las comisiones que por activación, por residual, y por la promoción y comercialización de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tarjeta Prepagada Amigo, se le canceló y se le debió cancelar a CELCENTER, a lo largo de la vigencia del contrato; así mismo el equivalente al 20% sobre el valor de las comisiones por activación y residual y descuento del Producto Prepagado Amigo, por los negocios directos realizados por COMCEL en la totalidad del territorio de éste, durante la vigencia de la relación contractual existente entre las partes. 2.2.1.1.10.
Igualmente, y por el hecho de la terminación unilateral por justa causa, imputable a COMCEL, que se condene a ésta a pagar a favor de la demandante, CELCENTER, la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la indemnización establecida en el inciso 2º del Art. 1324 del Código del Comercio. Para efectos de su cuantificación, se deberán tener en cuenta los criterios establecidos por la citada norma, incluyendo el reintegro de la totalidad de los dineros que por concepto del PLAN CO-OP desembolsó CELCENTER, a lo largo de la relación contractual y cuyo reembolso también debe ser decretado. 2.2.1.1.11.
Que las cifras que han de servir de base para determinar el monto de las prestaciones e indemnizaciones a que se refieren los incisos 1º y 2° del artículo 1324 del Código de Comercio, sean traídas, cada una de ellas, a valor presente a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo. 2.2.1.2. Pretensiones referidas a la renovación del contrato de agencia comercial.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.2.1.2.1. Que se declare que la relación contractual existente entre las partes desde el 19 de Julio de 1994, y que se regía últimamente por el contrato firmado entre COMCEL y CELCENTER el 30 de septiembre de 1999, por el término de tres (3) años, contados a partir de su suscripción, se renovó automáticamente a su vencimiento, el 29 de septiembre de 2002, en las mismas condiciones y por el mismo término de tres (3) años pactado en este documento. 2.2.1.2.2.
Que en consecuencia, se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula “5. VIGENCIA DEL CONTRATO. Numeral 5.1” de los contratos que suscribieron COMCEL y CELCENTER, tanto el 1° de septiembre de 1995, como el 30 de septiembre de 1999, cuyo texto es idéntico y, por ende, de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante, por parte de COMCEL. 2.2.1.2.3.
Como consecuencia, se declare que la vigencia de la relación contractual de agenciamiento, se extendía hasta el 29 de septiembre de 2005. 2.2.1.3. Pretensiones referidas a la terminación unilateral del contrato por justa causa. 2.2.1.3.1. Que se declare que por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, CELCENTER dio por terminada unilateralmente su relación contractual de Agencia Comercial a partir del 4 de Mayo de 2004.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.2.1.3.2. Que, en consecuencia, se declare que CELCENTER ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCION y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio, sobre los bienes y valores de COMCEL que se encontraban a su disposición en el momento de la terminación del contrato. 2.2.1.3.3.
Que se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula “16. Efectos de la Terminación. Numeral 16.3” del documento que suscribieron COMCEL y CELCENTER, el 1° de septiembre de 1995 y por ende de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante, por parte de COMCEL. 2.2.1.3.4.
Que se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula “17. Efectos de la Terminación. Numeral 17.4” del documento que suscribieron COMCEL y CELCENTER, el 30 de septiembre de 1999 y por ende de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante, por parte de COMCEL. 2.2.1.3.5.
Como consecuencia, que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante, CELCENTER, los perjuicios que se le causaron por el hecho de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial, por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan por el daño emergente causado, entre otros aspectos y en especial por: a. El valor pagado a los trabajadores por la indemnización por la terminación de los contratos laborales suscritos. b. El valor pagado por indemnizaciones y cláusulas penales a los arrendadores de los locales comerciales en donde funcionaba CELCENTER. c. Por el valor de la empresa, teniendo en cuenta que estaba en pleno funcionamiento, que fue galardonada en varias ocasiones por COMCEL como las más grande en ventas, la de más puntos de ventas y que por el hecho de la terminación del contrato esta se paralizó. 2.2.1.3.6.
Así mismo, que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante, CELCENTER, los perjuicios que se le causaron por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial, por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan por el lucro cesante causado, en especial, por: a. El valor de las COMISIONES por ACTIVACION dejadas de recibir por CELCENTER, a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, a partir del 5 de Mayo de 2004, hasta el día 29 de septiembre de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CELCENTER para el servicio de telefonía móvil celular, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación tomando como base el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir del 30 de septiembre 2002 al 4 de Mayo de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir conforme al contrato. b. El valor de las COMISIONES o DESCUENTOS por promoción de TARJETA PREPAGADA AMIGO dejadas de recibir por CELCENTER a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, desde el 5 de Mayo de 2004, hasta el día 29 de septiembre de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación; teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CELCENTER tomando como base el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir del 30 de septiembre 2002 al 4 de Mayo de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir conforme al contrato c. El valor de las COMISIONES por RESIDUAL dejadas de recibir por CELCENTER a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, desde el 5 de Mayo de 2004, hasta el día 29 de septiembre de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación de los abonados que debió efectuar CELCENTER por el Servicio de Telefonía Móvil Celular tomando como referencia el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir del 30 de septiembre 2002 al 4 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Mayo de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir conforme al contrato. d. El valor de las COMISIONES por LOS NEGOCIOS DIRECTOS por activaciones y residual en los planes básicos prepago y pospago y negocios directos del Producto Prepagado Amigo, efectuados por COMCEL en la totalidad de su territorio, a que tiene derecho CELCENTER a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, desde el 5 de Mayo de 2004, hasta el día 29 de septiembre de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación de los NEGOCIOS DIRECTOS que efectuó COMCEL tomando como referencia el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir del 30 de septiembre 2002 al 4 de Mayo de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir conforme al contrato, dentro de la totalidad del territorio asignado a COMCEL. e. La suma equivalente al pago del 1% sobre el valor la facturación mensual por ”GASTOS DE FACTURACION EQUIPOS”, dejados de recibir a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa, es decir, desde el 5 de Mayo de 2004, hasta el día 29 de septiembre de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación para efectos de establecer el cálculo correspondiente, se tomará el promedio mensual total que se haya facturado por este concepto tomando como base el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir del 30 de septiembre 2002 al 4 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Mayo de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el Tribunal f. El valor equivalente a las sumas de dinero dejadas de recibir por concepto de comisión por recaudos de CPS (centro de pagos y servicios), a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, desde el 5 de Mayo de 2004, hasta el día 29 de septiembre de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación; para efectos de establecer el cálculo correspondiente, se tomará el promedio mensual total que se haya facturado por este concepto por la totalidad de las CPS autorizadas a CELCENTER,. durante los últimos cuatro meses, época para la cual estaban funcionando la totalidad de los CENTROS DE PAGO Y SERVICIOS aprobados por COMCEL, o durante el término que el Tribunal se sirva fijar. 2.2.1.4 Pretensiones referidas al incumplimiento del contrato de agencia comercial. 2.2.1.4.1.
Que se declare que la sociedad demandada COMCEL incumplió en forma grave y reiterada las obligaciones contractuales adquiridas en los contratos celebrados con CELCENTER 2.2.1.4.2. Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato, se condene a COMCEL, a pagar en favor de la demandante, CELCENTER, (i) el valor total de las comisiones completas a que tiene derecho TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación por la totalidad de las activaciones realizadas;
(ii) el valor del residual generado por la totalidad de los abonados en planes prepago y pospago; (iii) el valor de las comisiones por activación y residuales generados por los negocios directos efectuados por COMCEL, en la proporción que le corresponda a CELCENTER dentro de la totalidad del territorio correspondiente a COMCEL y (iv) el valor dejado de pagar por concepto de las comisiones por la venta de Tarjetas Prepagadas Amigo y durante todo el tiempo que duró la relación comercial.
Estos valores se discriminan de la siguiente manera: a. Por el valor que resulte probado dentro del proceso por concepto de la diferencia existente entre el valor total de las comisiones que se causaron según la escala de pagos pactada en las distintas épocas (Documento de 19 de Julio de 1994, y en los ANEXOS A de los contratos suscritos el 1 de septiembre de 1995 y 30 de septiembre de 1999) y el valor de LAS COMISIONES efectivamente pagadas por COMCEL. b. En subsidio de la pretensión a. anterior, que se reintegre a CELCENTER, las sumas de dinero que COMCEL retuvo indebidamente a lo largo del contrato por varios conceptos, tales como: descuentos, deducciones, retenciones, compensaciones, multas, sanciones conexas con las comisiones. c. Por el valor de la comisión por RESIDUAL que resulte probado por concepto de la diferencia entre lo pactado en las distintas épocas (Documento de 19 de Julio de 1994, y en los ANEXOS A de los documentos suscritos el 1 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación septiembre de 1995 y 30 de septiembre de 1999) y el valor efectivamente recibido por CELCENTER por este concepto. d. Por el valor que resulte probado por concepto de la diferencia entre el valor pactado y el valor efectivamente recibido por CELCENTER por comisiones o descuentos, sobre las ventas del producto Tarjeta Prepagada Amigo. e. Por la diferencia entre el valor real de los productos y el valor que tuvo que asumir CELCENTER para realizar las promociones a favor exclusivamente de COMCEL. f. Por las sumas correspondientes a los Mayores costos en que incurrió CELCENTER por la ejecución de funciones administrativas que correspondían a COMCEL, según lo que se demuestre en desarrollo del proceso. g. Por las sumas que proporcionalmente corresponden a CELCENTER por los negocios directos que realizó COMCEL, durante la vigencia del contrato, dentro de la totalidad del territorio asignado a COMCEL y su respectivo residual, tanto en planes pospago, como prepago y por el producto prepagado Amigo h. Por el valor que resulte probado por concepto de la disminución del volumen de ventas de Tarjetas Prepagadas Amigo, en razón de las limitaciones discriminatorias impuestas por COMCEL.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación i. Por el valor que resulte probado por el pago que COMCEL obligó a realizar a CELCENTER por concepto de la cartera vencida de los abonados a favor de COMCEL. j. Por el valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por COMCEL al momento de la terminación del contrato. 2.2.1.5.
Declaratoria de abuso del derecho y del abuso de la posición dominante. Indemnización y declaratoria de invalidez o ineficacia de estipulaciones contractuales. 2.2.1.5.1 Que se declare, en aplicación del Art. 830 del C. de Co., que COMCEL incurrió en abuso del derecho y en ejercicio abusivo de su posición dominante, tanto en la celebración del contrato de Agencia Comercial, como en la ejecución del mismo. 2.2.1.5.2 Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a COMCEL a indemnizar a CELCENTER el valor de los prejuicios que le causó, los cuales se cuantificarán dentro del proceso y que son distintos al daño emergente y al lucro cesante a que se refieren las pretensiones QUINTA Y SEXTA DEL CAPITULO III de la demanda. 2.2.1.5.3 Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso del derecho y en abuso de su posición dominante, que se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula que, dentro del capítulo de “COMISION DE ACTIVACION”, que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación indica en el texto de la demanda sustituida y que forma parte del documento suscrito por COMCEL, el 19 de Julio de 1994 y, todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc. que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier otro documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante.
Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso del derecho y en abuso de su posición dominante, tanto en la celebración del contrato de Agencia Comercial como en la ejecución del mismo, se declare la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del contrato que suscribieron COMCEL y CELCENTER, el 1° de septiembre de 1995 y, todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc. que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier otro documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante por parte de COMCEL. 2.2.1.5.4 Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso del derecho y en ejercicio abusivo de su posición dominante, tanto en la celebración del contrato de Agencia Comercial, como en la ejecución del mismo, se declare la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del contrato que suscribieron COMCEL y CELCENTER, el 30 de septiembre de 1999 y, por ende, de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc. que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante por parte de COMCEL. 2.2.1.5.5 Como consecuencia del acogimiento favorable de las PRETENSIONES TERCERA, CUARTA Y QUINTA del presente CAPÍTULO, que se declare que las mencionadas cláusulas no produjeron efectos jurídicos entre las partes. 2.2.1.5.6 DECLARATORIA DE INVALIDEZ O INEFICACIA DE LAS ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN. Así mismo que en virtud de las declaraciones solicitadas en el presente CAPITULO, se declare la invalidez o ineficacia de las diferentes Actas de Conciliación, Compensación y Transacción que en cualquier tiempo hayan sido suscritas por las partes; así como la de cualquier otro documento que haya sido suscrito como consecuencia, directa o indirecta, de una conciliación, compensación o transacción entre las partes. 2.2.1.5.7 DECLARATORIA DE VALIDEZ CONDICIONADA.
El apoderado de CELCENTER, solicita, en subsidio, que si todas las pretensiones relacionadas con la declaratoria de la invalidez de parte del contrato no prosperasen en la forma planteada, que se declare que estas tienen validez condicionada a que su aplicación no ocasione perjuicio económico alguno a CELCENTER y, por ende, son de uso restringido, y en todo caso se interpreten y apliquen en la forma más favorable a CELCENTER, como parte débil de la relación contractual. 2.2.1.6.
Condena al pago de intereses y/o corrección monetaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Que en todas las condenas en dinero que imponga el Tribunal a favor de mi representada CELCENTER y en contra de COMCEL, se condene igualmente, desde que las respectivas obligaciones se hayan hecho exigibles y hasta que el pago se verifique: 1) En primer lugar, al pago de los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley comercial; 2) en subsidio de la anterior, a la tasa de los intereses Bancarios Corrientes; 3) en subsidio de las dos anteriores, se condene al pago de la indexación o la corrección monetaria sobre dichas sumas de dinero, y, 4) en subsidio de todas las anteriores a la tasa que el H. Tribunal tenga a bien fijar. 2.2.1.7.
Condena en costas. Que se condene en costas del proceso arbitral a la demandada COMCEL, incluidas las agencias en derecho. 2.2.2. Pretensiones subsidiarias. 2.2.2.1. Pretensión subsidiaria referida a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado. Pretensión única: En el eventual caso que el Tribunal no acceda a declarar que entre COMCEL y CELCENTER, se celebró y ejecutó un CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL, solicito se declare que se trata de un contrato de DISTRIBUCION y que en consecuencia se acceda favorablemente a las pretensiones señaladas a continuación, ahora reiteradas como consecuencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación del contrato de DISTRIBUCION, capítulos: II, III, IV, V, VI y VII de las pretensiones principales, que rezan: “CAPITULO II.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA RENOVACION DEL CONTRATO.
CAPITULO III.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. CAPITULO IV.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, salvo las pretensiones referidas a la condena al pago de comisiones por negocios directos efectuados por COMCEL. CAPITULO V.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA DECLARATORIA DEL ABUSO DEL DERECHO, A LA CONSIGUIENTE INDEMNIZACION Y A LA DECLARATORIA DE INVALIDEZ DE VARIAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.
CAPITULO VI.- CONDENA AL PAGO DE INTERESES Y/O CORRECCION MONETARIA CAPITULO VII.- CONDENA EN COSTAS”. 2.3. La oposición de la demandada, convocada al trámite arbitral. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.3.1.
Pronunciamiento sobre los hechos. La convocada, al contestar la demanda, se pronunció sobre la totalidad de los hechos de la demanda aceptando algunos hechos como ciertos, admitiendo otros como parcialmente ciertos y rechazando los restantes. 2.3.2. Excepciones propuestas. A su turno, la convocada propuso las siguientes excepciones fundamentadas en los argumentos de derecho esgrimidos en la contestación de la demanda: 2.3.2.1.
Cumplimiento de contrato. 2.3.2.2. Carencia del derecho por parte de la convocante, de dar por terminado unilateralmente el contrato. 2.3.2.3. Transacción, compensación, cosa juzgada como efecto de la transacción. 2.3.2.4. Remisión, novación, compensación. 2.3.2.5. Nulidad relativa. 2.3.2.6. Incumplimiento de la demandante. 3. La demanda de reconvención, sus pretensiones y la oposición a la misma.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La convocada presentó DEMANDA de reconvención, documento que dentro de los términos legales fue corregido, complementado y adicionado, integrado en un solo texto que se presentó al Tribunal el 28 de Febrero de 2005, documento cuyo resumen sustancial es: 3.1.
Los hechos de la demanda de reconvención 3.1.1. En cuanto a la terminación por disolución de CELCENTER LTDA. a. CELCENTER LTDA., fue constituida mediante escritura pública No. 1537.A términos de sus estatutos, contenidos en la citada escritura No. 1537 de 29 de Abril de 1994, la duración de la sociedad CELCENTER LTDA., se fijó en diez (10) años; en consecuencia, la duración de CELCENTER LTDA., terminó el 29 de Abril de 2004. b. El Contrato de Distribución suscrito entre CELCENTER LTDA. y COMCEL S.A. establece como causal de terminación: “La disolución del Centro de Ventas y Servicios”. c. Mediante escritura pública número 1321 otorgada el 7 de Junio de 2004 ante la Notaria 39 del Círculo de Bogotá, se pretendió la “ampliación” de la vigencia de la “ SOCIEDAD CELCENTER LIMITADA EN LIQUIDACIÓN ”(resaltado fuera del texto), la cual se inscribió el 11 de Junio de 2004 en la Cámara de Comercio de Bogotá, fecha a partir de la cual es oponible a terceros d. CELCENTER LTDA., está disuelta y en estado de liquidación a partir del 30 de Abril de 2004, fecha desde la cual no puede iniciar nueva operaciones y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación conserva su capacidad jurídica única y exclusivamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación. e. En consecuencia, a partir del 30 de Abril de 2004 CELCENTER no puede desarrollar su objeto y por lo tanto NO puede desarrollar y cumplir el contrato con COMCEL. 3.1.2.
En cuanto al incumplimiento del contrato suscrito entre COMCEL S.A. y CELCENTER LTDA. a. CELCENTER no se allanó a cumplir sus obligaciones consistentes en mantener vigente la sociedad que permitiera un normal desarrollo del Contrato de Distribución. b. CELCENTER no tenia vigentes todas las pólizas a que contractualmente estaba obligada, poniendo de esta manera, en riesgo a COMCEL S.A. c. CELCENTER no cumplió lo establecido en el Contrato de Distribución referente al Manual de Identidad Corporativa de COMCEL S.A., diluyendo de esta manera la marca promocionada y posicionada por COMCEL S.A. mediante cuantiosísimas inversiones económicas. d. CELCENTER no cumplió con su obligación de presentar la relación de activaciones y saldos pendientes con COMCEL; adicionalmente la información presentada era incorrecta o inexacta, generando de esta manera retrasos en las activaciones y por consiguiente un desmedro en la imagen de COMCEL frente a los usuarios captados o atendidos por CELCENTER.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación e. No obstante los incumplimientos anteriormente mencionados y en aras de su buena imagen comercial, COMCEL tramitó relaciones de activaciones presentadas incorrecta o extemporáneamente. f. CELCENTER no cumplió con su obligación de mantener un personal suficiente para cumplir sus obligaciones contractuales, generando de esta manera retrasos en el servicio y en las activaciones y por consiguiente un detrimento en la imagen de COMCEL frente a los usuarios captados o atendidos por CELCENTER. g. CELCENTER no cumplió con la ley ni con sus obligaciones contractuales adquiridas con sus sub-distribuidores en virtud de los contratos de “sub- distribución” que suscribió. h. CELCENTER vulneró la confidencialidad y sus efectos establecida en el Contrato de Distribución. i. CELCENTER compró, importó, refaccionó, promocionó, ofreció, comercializó, mercadeó y vendió de manera masiva y permanente, directa e indirectamente, por cuenta y riesgo propio, elementos varios que competían directa y abiertamente con los que vendía COMCEL, tales como celulares, manos libres, baterías, estuches entre otros. 3.1.3.
En cuanto a los centros de pagos y de servicios (CPS). a. Los “Centros de Pagos y Servicios (CPS)”, son dependencias instaladas por el Distribuidor, previa solicitud y autorización de COMCEL por ésta para recibir del suscriptor y/o usuario aquellos dineros que provengan por concepto de valores de consumo y los cuales son propiedad de COMCEL.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación b. En cuanto a los cheques recibidos por el “CPS” deberán ser consignados el mismo día o a más tardar el día hábil siguiente en las cuentas bancarias de COMCEL. c. Todo lo anterior, de conformidad con lo establecido en el documento “Recaudo en Caja” que se adjunta. d. La finalidad de los CPS es facilitar a todos los usuarios COMCEL los pagos mediante la descentralización de estas funciones. e. El servicio de recaudo NO se presta gratis, sino que es remunerado de conformidad con una tabla. f. Gracias a los “CPS”, CELCENTER obtuvo un considerable ingreso adicional de acuerdo al número de facturas que se tramitaran en los “CPS” por él administrados y que funcionaban en: Villavicencio, Yopal y Zipaquirá. g. Ese servicio NO lo prestaba gratis, era remunerado y con excelentes rendimientos. h. Los dineros recolectados en los CPS de CELCENTER son de COMCEL por concepto del servicio de telefonía móvil celular prestado. i. Los “CPS” aunque son administrados por el Distribuidor, son independientes de la Distribución; son una recolección de dineros pagados por los usuarios en los “CPS” pero que nada tienen que ver con la remuneración por la Distribución; son pagos que realizan los usuarios por el servicio recibido, cuya recaudación tiene una remuneración diferente, específica y puntual.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación j. No obstante tener la obligación, CELCENTER no transfirió los dineros pertenecientes a COMCEL por concepto del recaudo en los CPS. 3.1.4.
En cuanto al “PLAN CO-OP” a. El anexo C del Contrato de Distribución suscrito entre COMCEL y CELCENTER, comprendía el denominado “plan CO-OP”. b. El plan "CO-OP" busca entre COMCEL y todos sus distribuidores como CELCENTER, promover, posicionar y unificar la promoción de los servicios de telefonía móvil celular, lo que redunda en un Mayor numero de usuarios en beneficio común. c. El “plan CO-OP” es un fondo constituido unilateralmente por COMCEL y sin contraprestación alguna, con miras a incentivar a los Distribuidores y a sopesar las cargas de mercadeo y publicidad en que quieran los distribuidores incurrir. d. El “plan CO-OP” no tuvo costo alguno para CELCENTER. e. En absolutamente todo el mercadeo y publicidad desarrollado dentro y fuera del “plan CO-OP” se debieron respetar las instrucciones de imagen corporativa de COMCEL, entre las cuales se encuentra la de incluir a CELCENTER en todo. f. Los bienes comprados dentro del "plan CO-OP" son propiedad de COMCEL en un porcentaje del 50%.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación g. A la terminación del Contrato de Distribución, CELCENTER debía entregar los bienes o su equivalente a COMCEL. h. CELCENTER dispuso de la totalidad de los bienes del CO-OP en los que COMCEL era "socio" en igual proporción. i. A la fecha de la demanda de reconvención, CELCENTER no había restituido bienes o equivalente alguno a COMCEL. 3.2.
Las pretensiones de la demanda de reconvención. Con apoyo en su relato de los hechos, la convocada solicitó en la demanda de reconvención, lo que sigue: 3.2.1. Pretensiones principales. 3.2.1.1. Declarar que el Contrato de Distribución suscrito entre CELCENTER LTDA., y COMCEL S.A. terminó a partir del veintinueve (29) de Abril de dos mil cuatro (2004) por disolución de CELCENTER LTDA., en razón del vencimiento del término de duración de dicha sociedad. 3.2.1.2.
En virtud de la terminación del Contrato atribuible exclusivamente a CELCENTER LTDA., según lo indicado en la pretensión anterior, se condene a CELCENTER a pagar a COMCEL los perjuicios por la terminación anticipada, cuya naturaleza y cuantía se determinarán en el curso del proceso. El valor de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación dichos perjuicios deberá pagarse dentro del término que al efecto se determine en el Laudo. 3.2.1.3.
Se declare que la suma de $ 259’025.254 que CELCENTER tiene en su poder, es de propiedad de COMCEL S.A. 3.2.1.4. Se condene a CELCENTER a entregar a COMCEL la suma de $ 259’025.254 junto con su actualización monetaria y sus intereses moratorios a la máxima tasa permitida, según se determinará en el curso del proceso. El citado valor deberá pagarse dentro del término que al efecto se determine en el Laudo. 3.2.1.5.
Se declare que en virtud del “Plan CO-OP”, el cincuenta por ciento (50%) de los equipos, muebles y enseres que CELCENTER tiene en su poder, es de propiedad de COMCEL S.A. 3.2.1.6. Se condene a CELCENTER a pagar a COMCEL el equivalente en dinero al cincuenta por ciento (50%) de los citados equipos, muebles y enseres, cuya cuantía se determinará en el curso del proceso.
Dicho valor deberá pagarse dentro del término que al efecto se determine en el Laudo. 3.2.1.7. Se condene a CELCENTER al pago de las costas. 3.2.2. Pretensiones subsidiarias. 3.2.2.1 Se declare que CELCENTER incumplió el Contrato de Distribución suscrito entre las partes, y del cual o de los cuales dá cuenta la demanda principal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3.2.2.2 Se condene a CELCENTER a pagar a COMCEL los perjuicios por el incumplimiento, cuya naturaleza y cuantía se determinarán en el curso del proceso.
El valor de dichos perjuicios deberá pagarse dentro del término que al efecto se determine en el Laudo. 3.2.2.3 Se declare que la suma de $ 259’025.254 que CELCENTER tiene en su poder, es de propiedad de COMCEL S.A. 3.2.2.4 Se condene a CELCENTER a entregar a COMCEL la suma de $ 259’025.254 junto con su actualización monetaria y sus intereses moratorios a la máxima tasa permitida, según se determinará en el curso del proceso.
El citado valor deberá pagarse dentro del término que al efecto se determine en el Laudo. 3.2.2.5 Se declare que en virtud del “Plan CO-OP”, el cincuenta por ciento (50%) de los equipos, muebles y enseres que CELCENTER tiene en su poder, es de propiedad de COMCEL S.A. 3.2.2.6 Se condene a CELCENTER a pagar a COMCEL el equivalente en dinero al cincuenta por ciento (50%) de los citados equipos, muebles y enseres, cuya cuantía se determinará en el curso del proceso.
Dicho valor deberá pagarse dentro del término que al efecto se determine en el Laudo. 3.2.2.7 Se condene a CELCENTER al pago de las costas. 3.3. La oposición a la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La convocante, al contestar la demanda de reconvención, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.
Igualmente propuso las siguientes excepciones fundamentadas en los argumentos de derecho esgrimidos en la contestación de la demanda de reconvención: 3.3.1 Inoperancia de la causal para dar por terminado el contrato por condición resolutoria expresa. 3.3.2 Falta de fundamentos de hecho que sustenten las pretensiones principales tercera y cuarta y subsidiarias tercera y cuarta. 3.3.3 Cumplimiento del contrato. 3.3.4 Contrato no cumplido, en subsidio a la excepción anterior 3.3.5 Entre las partes existió y se ejecuto un contrato de agencia comercial. 3.3.6 Ejercicio valido del derecho de retención por parte de CELCENTER. 3.3.7 Carencia del derecho por parte de Comcel para reclamar como propios, bienes de CELCENTER. 4.
Los alegatos de conclusión. 4.1. Presentados por CELCENTER. CELCENTER, a través de su apoderado, hace una recapitulación de los temas de la demanda, particularmente de la competencia del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal para dirimir la controversia planteada, el incumplimiento del contrato por parte de COMCEL, la naturaleza de la relación contractual, El abuso de posición dominante incurrido por Comcel, la renovación de la relación contractual, la justa causa para la terminación de la misma por parte de CELCENTER, las excepciones de mérito propuestas por la convocada, las pretensiones de la demanda de reconvención y las excepciones propuestas contra ella, resaltando en cada uno de ellos, las pruebas y disposiciones legales que a su juicio soportan sus pretensiones; de manera que, insiste como tema central en el abuso del derecho, que da origen al proceso y que es base de las pretensiones relacionadas con la terminación del contrato, y de la forma como se ejecutó la relación contractual.
En lo atinente a las indemnizaciones analiza los dictámenes periciales, separando punto por punto las sumas correspondientes a cada tema concreto y de esa forma, pretende comprobar la forma como quedaron acreditadas sus pretensiones. 4.2. Presentados por COMCEL. COMCEL, a través de su apoderado, hace referencia a las materias que constituyen sus excepciones; insiste como temas centrales en la importancia y vigencia de los contratos atípicos, el dinamismo del negocio de la telefonía celular, y que es base de las pretensiones relacionadas con la terminación del contrato, y de la forma en que se desarrollaron los contratos.
De la misma manera, reitera y amplia los argumentos con los cuales pretende sustentar su demanda de reconvención. 5. Presupuestos procesales. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Antes de entrar a resolver el fondo del asunto procede el Tribunal, como le corresponde, a hacer un análisis de los presupuestos procesales. 5.1.
De la competencia del Tribunal para conocer y resolver sobre las pretensiones formuladas en la demanda. Dentro del estudio de los presupuestos procesales que deben satisfacerse en el presente proceso, para emitir una decisión de fondo, resulta fundamental entrar en el análisis de la COMPETENCIA DEL TRIBUNAL,, por lo que el Tribunal pasa a referirse a los aspectos generales de la actuación surtida y en especial, sobre las razones que lo llevan a concluir que tiene la competencia para conocer y resolver sobre las pretensiones planteadas en la demanda principal, la demanda de reconvención con sus correspondientes excepciones.
Como consta, en el ACTA No. 7 que recoge las actuaciones surtidas en la primera audiencia de trámite realizada el 15 de Marzo de 2005, se dio lectura a la cláusula compromisoria contenida en el contrato suscrito entre las partes y a la modificaciones a la misma, introducida mediante documentos suscrito por ellas. Se consideraron las cuestiones sometidas al arbitramento, consistentes en las pretensiones de la demanda principal, así como en las pretensiones de la reforma de la demanda de reconvención, y sus correspondientes excepciones que obran en el proceso.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Mediante auto No. 10 del mismo 15 de Marzo de 2005 y que obra en la misma acta No. 7, el Tribunal en pleno se declaró competente para conocer de todas y cada una de las pretensiones de la demanda principal, lo mismo que de las contenidas en la demanda de reconvención, providencia contra la cual el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición enfocando su inconformidad a 2 aspectos: el Tribunal no es competente para conocer asuntos referidos a “COMPETENCIA DESLEAL Y A ABUSO DE POSICION DOMINANTE”; y falta de precisión y de claridad de algunas de las pretensiones de la demanda principal.
Es oportuno mencionar que la falta de competencia del Tribunal para resolver sobre una o varias de las pretensiones que le han sido planteadas no fue alegada como excepción por el apoderado de la convocada como excepción y por tanto, bien podría el Tribunal, como lo ha solicitado el apoderado de la convocante, no volverse a ocupar del tema en esta oportunidad.
Sin embargo, considera el Tribunal que debe dilucidar, una vez más, cualquier duda sobre su competencia y por ello, reitera y amplia varias de sus consideraciones, así: De manera que, respecto a la supuesta falta de competencia del Tribunal para dirimir una controversia fundada en la “COMPETENCIA DESLEAL y el ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE” como textualmente lo denominó el apoderado de la CONVOCADA, el TRIBUNAL considera que, de un mismo acto puede derivarse una responsabilidad administrativa, civil o penal, todas las cuales son de competencia de autoridades distintas, de acuerdo con los criterios establecidos en la ley.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Respecto de las infracciones de carácter administrativo, en virtud del principio de separación de las ramas del poder público consagrado en la Constitución Política, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, con fundamento en el decreto 2153 de 1992, vigilar el cumplimiento de las disposiciones en materia de libre competencia y prácticas comerciales restrictivas y sancionar tales infracciones (artículo 44), en los términos previstos en la ley.
En materia de competencia desleal, la ley 256 de 1996 consagra las acciones de carácter jurisdiccional que pueden promoverse como consecuencia de conductas constitutivas de competencia desleal. Esto comprueba la distinta órbita de funciones que cumplen las autoridades administrativas y jurisdiccionales en esta materia. En consecuencia, la competencia conferida a la Superintendencia de Industria y Comercio es de carácter administrativo y no impide que los jueces conozcan de las controversias que por los mismos hechos se susciten en el marco de una relación contractual.
En otras palabras, si se examina la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio a la luz de lo que disponen los artículos 2º, numerales 1,2,4, 11 y 44 del Decreto 2153 se encuentra que dichas disposiciones le otorgan a esta entidad la atribución de “velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”; atender las reclamaciones y quejas correspondientes, adelantar las averiguaciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación preliminares y las investigaciones respectivas; ordenar, como medida cautelar la suspensión inmediata de las conductas contrarias a las disposiciones legales, y ordenar la materia e “imponer las sanciones pertinentes”, las cuales según el mismo decreto pueden consistir en multas.
Por consiguiente, la competencia de la Superintendencia es ante todo de policía administrativa para velar por el funcionamiento del mercado, pero no para decidir controversias que corresponden propiamente a la actividad jurisdiccional, como es decidir entre las partes la validez o no de un contrato o de alguna de sus estipulaciones y sobre las consecuencias que para ellas de ello se deduzcan.
Desde este punto de vista no sobra señalar que el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 dispone que en los términos de la ley 155 de 1959 y de dicho decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados. Por lo mismo, es preciso destacar que la Constitución Política claramente separa la función jurisdiccional de la administrativa y sólo permite a la autoridad administrativa que ejerza funciones jurisdiccionales excepcionalmente (artículo 116) cuando la ley así lo establezca.
Lo anterior implica, que no es posible aceptar que a una autoridad administrativa le corresponda ejercer una función de la policía administrativa, le corresponda también decidir las controversias como las que son materia de este proceso, como es determinar la validez de unas estipulaciones de un contrato o las consecuencias civiles de la misma.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Es más, ninguna norma atribuye competencia exclusiva a la Superintendencia de Industria y Comercio para determinar las consecuencias civiles que se derivan de la violación de las normas que proscriben los abusos de posición dominante contractual.
Por lo demás, debe destacarse que en el derecho patrio contemporáneo se puede distinguir dos fenómenos: el abuso de posición dominante en el mercado y el abuso de posición dominante en los contratos. En efecto, la primera supone una posición de dominio, esto es que una empresa tiene capacidad para determinar las condiciones del mercado (artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), y de otro lado, que la misma actúa de una manera abusiva, lo cual, por regla general, significa que se actúa con el propósito o con el efecto de afectar la competencia (artículo 50 ibidem).
Por el contrario, la segunda hace relación al hecho de que en una relación negocial concreta una empresa ostenta un poder de negociación de tal grado que le permite obtener ventajas que, en cuanto su ejercicio resulte excesivo o desproporcionado se torna abusivo su proceder, lo cual puede ocurrir independientemente de si existe o no posición dominante en el mercado y si se afecta la competencia en el mismo.
La misma norma que atribuye competencia a la Superintendencia (Numeral 1º. Art. 2º. Decreto 2153 de 1992) hace la salvedad de que esa atribución es “sin perjuicio de las competencias señaladas en normas vigentes a otras autoridades “ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación A este respecto, la Superintendencia, por su parte, en la Resolución No 10768 de 15 de Julio de 1999, ha aclarado que cuando “la posición de dominio” denunciada hace referencia a una relación negocial entre particulares “se desborda la competencia que tiene este ente” y lo cual sustenta en que: “las condiciones de contratación impuestas por una de las partes, aprovechándose de su posición fuerte en el contrato no son de conocimiento de esta Superintendencia. La confusión puede haberse generado en el hecho que la expresión “posición dominante” se usa indistintamente para referirse a la situación del mercado señalado y para describir la fortaleza contractual de una parte negocial..” El criterio expuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio en el pronunciamiento antes citado, despeja el equívoco que han tratado de crear quienes consideran que la posición dominante y su eventual abuso se dan solamente con relación al mercado, ubicando esas circunstancias como una materia propia y exclusiva del ámbito del derecho de la competencia y dándole una proyección que coloca la defensa de los consumidores como la única justificación para la intervención de la autoridad, parcelando así el mandato constitucional.
Por contera, este Tribunal estima, siguiendo las orientaciones de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 19 de Octubre de 1994, con ponencia del Magistrado CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS), que el abuso de la posición dominante, que es una proyección del abuso del derecho, puede darse también a nivel contractual y que en esta órbita es el juez a quien corresponde poner en ejecución la obligación constitucional de controlar los abusos que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación produzcan.
Las decisiones de los jueces, entre ellos los árbitros, tendrán efecto entre las partes, a diferencia de las decisiones de las autoridades administrativas que tienen un efecto general cuando en ejercicio de sus funciones, previenen o controlan los abusos que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. Para concluir el presente tema y ratificando la postura adoptada por este Tribunal de considerarse competente para resolver la totalidad de las pretensiones que le fueron puestas a su consideración, vale la pena recordar que la legislación colombiana permite someter a arbitramento todo asunto transigible (artículo 111 de la ley 446 de 1998, que reformó el artículo 1º del decreto 2279 de 1989); esta fórmula genérica de lo “transigible” abarca toda disputa, valga la redundancia, susceptible de transacción, y solamente excluye aquellos asuntos a los cuales la ley le ha vedado, de manera expresa esta calidad ( v. gr.
Los temas derivados de las acciones públicas de nulidad, aquellos temas relacionados con derechos fundamentales, entre otros). Las materias sometidas a decisión del Tribunal, son de carácter transigible, de contenido patrimonial, y no existe restricción o prohibición alguna de índole legal para que las partes puedan disponer o renunciar libremente de sus derechos. 5.2.
La capacidad para ser parte. Sobre este punto se considera que tanto la sociedad demandante como la sociedad demandada son personas jurídicas legalmente constituidas, como lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación acreditan los respectivos certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obran a folios 128 y siguientes, (CELCENTER LTDA) y folios 145 y siguientes, (COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. ), del cuaderno de principal 1, y en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, tienen la facultad de ser parte en un proceso.
Así las cosas, el segundo presupuesto procesal se encuentra cumplido. 5.3. La capacidad para comparecer en juicio. Por tratarse de personas jurídicas, las sociedades vinculadas a este trámite han comparecido a él por medio de sus representantes legales y sus respectivos apoderados, circunstancia que se encuentra acreditada con los documentos aportados al expediente; por lo tanto, el Tribunal encuentra satisfecho el tercero de los llamados presupuestos procesales. 5.4.
La demanda en forma. De acuerdo con los artículos 75, 76 y 77 del Código de Procedimiento Civil, toda demanda debe cumplir una serie de requisitos formales para que pueda ser admitida y tramitada por el juez. El Tribunal efectuó en la oportunidad procesal correspondiente un detenido análisis de la demanda principal y de la reconvención que, como ya se narró fue reformada oportunamente, para concluir que cumplen con todos los requisitos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación legales para ser unas demandas en forma y por ello, el último de los presupuestos procesales se encuentra igualmente observado.
Así las cosas, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, como a continuación pasa a hacerlo. 6. Consideraciones del Tribunal. 6.1. De la naturaleza de la relación contractual. Aspecto central de la controversia sometida a decisión de este Tribunal es la naturaleza del contrato que se desarrolló entre las partes.
La convocante sostiene que se trató de un contrato de AGENCIA COMERCIAL y, por el contrario, la convocada argumenta que el contrato celebrado fue de DISTRIBUCION. Las dos partes han expuesto los argumentos en que se basan para sostener sus respectivas tesis y corresponde ahora al Tribunal ocuparse de definir el tema. La masificación del mercado determina la necesidad de desarrollar una estrategia empresarial para conquistarlo.
Una veces, el empresario decide organizar, mantener y acrecentar su red propia de comercialización a través de sus empleados, a los cuales vincula bajo distintas alternativas de prestación y remuneración de servicios y otras, siguiendo esquemas de especialización del trabajo, acude a otros empresarios autónomos cuya función es justamente servir de intermediarios para conseguir y mantener una franja de dicho mercado, bajo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación diferentes modalidades contractuales de colaboración. En general, en esta actividad se enmarcan los llamados “contratos de distribución” que comprenden una variedad de contratos que se han ido definiendo, no siempre con características inequívocas.
Por lo tanto, puede aseverarse que en los contratos de distribución comercial lo que se busca es la circulación de bienes y servicios de tal manera que resulten relacionados la producción y el consumo. Se trata de contratos de intermediación en bienes y servicios que pueden revestir distintas formas tales como: la distribución misma, la agencia, la comisión, el corretaje, la concesión entre otras.
Se afirma que la distribución, la agencia y la franquicia poseen como rasgos comunes la estabilidad de la relación y el hecho que su actividad se cumple de forma organizada o empresarial, lo cual es también predicable del contrato de concesión mercantil. En el contrato de distribución, el distribuidor adquiere los productos y asume los riesgos propios de su gestión de comercialización, su remuneración la obtiene de la diferencia entre los precios de adquisición y de reventa.
Todos estos esquemas negociales que se agrupan bajo la denominación genérica de contratos de distribución mercantil, son contratos que han nacido del mismo tráfico comercial y que se gobiernan por los usos y prácticas que surgen de la actividad y por lo mismo, por regla general, son contratos atípicos porque no se encuentran regulados en la Ley, porque, en ocasiones tan sólo son mencionados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación por el legislador para efectos fiscales o de supervisión del empresario que los efectúa y en este sentido, aunque tienen reconocimiento porque se presentan en la actividad económica, esa sola referencia que viene a otorgarles un nomen juris no tiene la virtud de convertirlos en contratos típicos.
A este respecto la doctrinante española Cristina PELLISÉ DE URQUIZA afirma que: “ un contrato legalmente atípico puede ser socialmente típico cuando es usado respectivamente, por los particulares, y es reconocido como tal por la doctrina y la jurisprudencia e, incluso por el legislador que lo contempla en normas sectoriales. “Los contratos de distribución comercial son legalmente atípicos porque no existen normas que los regulen en cuanto a su sustancia, pero son socialmente típicos siendo relevantes a estos efectos, las referencias que a estos contratos se, hacen ” 50 Se citan los de compra exclusiva y el contrato de concesión, que por lo regular, contienen estipulaciones relativas a “ la compra de productos para su reventa por el concesionario, los privilegios reconocidos al concesionario, y la colaboración entre las partes que se materializa, esencialmente, en una obligación de ventas a cargo del concesionario” 51; los contratos de distribución selectiva para ciertos productos; el contrato de franquicia y que suele caracterizarse por: “ la colaboración entre sujetos jurídica y económicamente autónomos aunque 50 PELLISE DE URQUIZA Los contratos de distribución comercial”, Editorial Bosch, 1ª edición 1999 página
33. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación estrechamente integrados en el plano operativo, la facultad de uso por el franquiciado de las marcas y otros signos distintivos del franquiciador, la transferencia de conocimientos técnicos y la asistencia técnica y el pago de un canon de entrada (Front fee)”52.
Todos estos tipos contractuales, se les agrupa bajo la denominación de contratos de colaboración porque suponen que las partes persiguen un objeto común y les impone un deber reciproco de cooperación para alcanzar el fin que se han propuesto, en el cual el mayor interés en las resultas del contrato lo tiene el fabricante, productor o proveedor y quien, además, pretende cumplir una labor de supervisión y control sobre las actividades que desarrolla la otra parte y por lo tanto, asume un rol determinante que conduce a una subordinación de la otra parte a sus lineamientos y políticas.
La estabilidad, como nota característica de estas figuras contractuales, se manifiesta en el término que se pacta y que puede comprender varias anualidades y es, precisamente, donde pueden surgir discrepancias entre las partes en la etapa de ejecución del mismo. Aunque hoy día se suelen contemplar mecanismos correctivos en las estipulaciones contractuales encaminadas a preservar el equilibrio entre los contratantes, como son: las cláusulas de indexación o de reajuste de las prestaciones, mecanismos alternativos de solución de controversias, aplicación de condiciones propias de cliente más favorecido para que el acuerdo cuente con un mecanismo flexible que permita adaptarlo a las 51 ob. cit., pagina 39 52 PELLISÉ DE URQUIZA, ob. cit., pagina 41 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación circunstancias cambiantes del mercado o del producto, y de las denominadas cláusulas de hardship o de revisión de las condiciones económicas del contrato, cuando por circunstancias sobrevinientes resulta alterada la equivalencia inicial entre las prestaciones de las partes.
Sin duda, una de las características de los contratos de distribución comercial es que dan pie a la generación de cadenas o grupos de contratos que, aunque autónomos entre sí son económica y funcionalmente interdependientes. Por ultimo, se trata de contratos intuitu personae porque “la cooperación exige una confianza mutua entre las partes que se basara en unas determinadas cualidades del distribuidor (morales, profesionales, técnicas, económicas, etc.) De este modo a Mayor grado de integración Mayor relevancia intiutu personae.
No obstante, en estos contratos, este elemento no tiene consecuencias jurídicas especialmente relevantes salvo que ello sea pactado a través de cláusulas, como la prohibición de cesión del contrato, la prohibición de subcontratación y la posibilidad de resolver el contrato si dejan de existir determinadas cualidades de las partes.”.53 Por lo demás, el deber reciproco de colaboración puede llegar a prolongarse o proyectarse aún por fuera de la vigencia temporal del contrato y en este aspecto, es que se funda la preocupación por garantizar el equilibrio en la relación contractual y por ello, se propugna por la nulidad o ineficacia de estipulaciones que atenten contra el equilibrio prestacional y por ende, contra el principio de la 53 PELLISÉ DE URQUIZA ob. cit., página 45 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación buena fe y respecto de conductas de las partes que, por la finalidad que persiguen, pueden configurar abuso del derecho, cuando la facultad conferida a una de las partes es utilizada con un objetivo distinto a aquel que le es propio, vale decir, con un móvil o una finalidad que le resulta ajena, como reiteradamente lo ha expresado nuestra Corte Suprema de Justicia. Como el ámbito de la contratación mercantil, es donde mayor relevancia cobra el postulado de la autonomía de la voluntad privada o de autodeterminación de las relaciones negociales que ellas configuran, en este campo de la distribución comercial la caracterización de los distintos contratos que son utilizados con este propósito reviste de complejidad porque, como lo asevera la doctrinante argentina Ana Maria M. De ANGUINIS respecto de la agencia comercial, pero que es igualmente predicable de los demás contratos tendentes a la comercialización de bienes o servicios “ han recibido el impacto de la renovación, y se presentan engarzados en contratos híbridos, innominados, o en contrataciones simultaneas o múltiples, con la transferencia de tecnología, el mandato, la licencia de marcas, el Know how comercial, el diseño y el Packing en la presentación de los productos.
En conjunto se perfilan convenciones complejas, regidas por las reglas de la autonomía de la voluntad” 54. Sin embargo, puede afirmarse que existen unas notas distintivas respecto de la comisión, en donde la colaboración en cuanto a la promoción y venta de los 54 D´ANGUINIS Ana Maria. Contrato de agencia comercial, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, página 9 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación productos y servicios se cumple en una área distinta a aquella en la cual está radicada el empresario, pero respecto de una clientela ya existente.
En relación con la concesión, el concesionario adquiere las mercaderías y posteriormente las vende por su cuenta y riesgo. Igual finalidad se persigue con el contrato de distribución, en uno y otro, la obligación de garantía la asume el productor o fabricante quien se compromete a mantener indemne al concesionario y al distribuidor por las reclamaciones que le formule su clientela, por la utilidad o calidad de los artículos.
Bajo el contrato de franquicia, el franquiciado recibe Know how que lo habilita “para producir” artículos con base en los procedimientos, las marcas, enseñas y formas de distribución del productor y para lo cual, recibe instrucciones y entrenamiento previo para asegurar de esta forma su observancia y por lo mismo, existe un alto grado de subordinación de carácter técnico.
En lo relativo al contrato de agencia comercial, el código de comercio se ocupa de ella en los artículos 1317 a 1331. En el primero de tales preceptos dispone que: “ por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo ” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En consecuencia, el agente es una persona cualificada en el sentido que debe ser un comerciante en los términos del articulo 10 del estatuto mercantil, es decir, una persona que se ocupa de manera regular y profesional del ejercicio del comercio y como la nota distintiva en la hora de ahora de las actividades mercantiles, es que en virtud de la profesionalidad que le es consubstancial, debe tratarse de una actividad económicamente organizada y cuyo ejercicio se cumple por conducto de uno o más establecimientos de comercio (C. de Co, art. 25).
El agente, por contera, es un empresario en cuanto que es titular de una actividad económicamente organizada y quien actúa de manera independiente para promover o explotar negocios en un determinado territorio en beneficio del principal o agenciado. Si bien se predica autonomía del agente en el desarrollo de su actividad, esa independencia que se predica del agente no es de carácter absoluto, porque si bien cuenta con autonomía con respecto a los medios materiales y al personal que llegue a emplear para ese efecto, no acontece lo mismo con la promoción y conclusión de los negocios, porque de acuerdo con las voces del articulo 1321 del estatuto mercantil, debe realizar su encargo con sujeción a “ las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”.
Como ya se expuso, el criterio de las partes es dispar, como quiera que la agencia mercantil y la distribución son los disputados entre las partes en este litigio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En materia de interpretación del contrato, la ley acoge diversos criterios, sin embargo, se coloca en lugar prominente y por ende, se erige en criterio de prevalencia la forma en que las partes contratantes ejecutan sus obligaciones recíprocas y que vienen a caracterizar los elementos esenciales de su relación contractual.
La naturaleza jurídica de la relación contractual determina el contenido y extensión de las obligaciones a cargo de cada una de las partes y permite, bajo ese tamiz, examinar las situaciones de hecho que hubieren podido presentarse en el curso de la ejecución del respectivo contrato. En la determinación de la calificación o naturaleza jurídica de la relación negocial, puede acontecer que resulte que el contrato sea típico porque se encuentra expresamente regulado en la ley, pero que no corresponda a un tipo específico sino que sea mixto, porque comprende obligaciones propias de diversos tipos contractuales o por tratarse de un contrato atípico y que exija remitirse a las estipulaciones contractuales y, en caso de ausencia de regulación, acudir a la aplicación extensiva o analógica de las disposiciones propias del contrato que más se le asemeje.
Ante un contrato mixto, es pertinente aplicar las reglas propias de los diversos tipos contractuales o teoría de la combinación, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 31 de Mayo de 1938 (Magistrado ponente Juan Francisco Mújica, Gaceta Judicial, tomo 46, página 571) y lo cual implica que a la relación contractual se le aplican las reglas del contrato tipo que predomina y a la prestación secundaria, por analogía, la del tipo contractual al cual pertenezca.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Para efectos de esa calificación jurídica, no puede perderse de vista que esta dependerá del marco legal que le corresponda a la relación negocial en cuestión y no a la denominación que hubieren podido darle las partes, so pretexto del ejercicio de la autonomía negocial, porque como lo ha aseverado la jurisprudencia vernácula: “Este principio ha sido sostenido de antaño en nuestra jurisprudencia la cual ha señalado (sentencia del 9 de septiembre de 1929, G.J., tomo XXXVII, página 128): “La calificación que los contratantes den a un contrato, motivo del litigio no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre”.
De la misma manera ha reiterado que “los pactos no tienen la calidad que les den los contratantes, sino la que realmente les corresponde” (sentencia del 28 de Julio de 1940, G.J. tomo XLIX, página 574) y ha precisado en sentencia del 11 de septiembre de 1984 que: “En la labor de interpretación de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que a dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y finalidades perseguidas”55 En este sentido la doctrina ha puntualizado que en ese proceso se cumplen dos etapas: en primer término, la interpretación del contrato, labor en la cual es preciso atender a las estipulaciones claras y precisas redactadas por las partes, y en 55 M. P. Humberto Murcia Ballén, G.J. No 2415, página 254.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación segundo lugar, la valoración o calificación del negocio jurídico, la confrontación entre los elementos de un determinado negocio jurídico y los que se encuentran presentes en la relación entre las partes y por supuesto, poco importa la denominación que estas hayan optado por acoger.56 La calificación de un contrato se funda en las obligaciones esenciales que surgen del mismo y por lo tanto, se atenderá al criterio consignado en el art. 1501 del Código Civil colombiano, según el cual: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales” y enseguida puntualiza la norma que: “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
Sin embargo, no es en forma alguna el criterio único, porque en ciertos casos los sujetos contratantes son también determinantes frente a ciertos tipos de contratos que exigen un sujeto calificado como acontece en el contrato estatal (art. 4º, Ley 80/93) o en el contrato de seguro (art. 1036 C. de Co.), entre otros supuestos; de la misma manera, la solemnidad, exigida por la ley para el respectivo contrato hace que su ausencia no permita darle la calificación respectiva sino que cobre operancia eventualmente la conversión del negocio jurídico (art. 904 C. de Co.). 56 Jacques Ghestin, Traité de Droit Civil.
Les effets du contrat. LGDJ, Paris, página 132. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación De ahí, que en ocasiones resulta indiferente la denominación que les asignen las partes, como quiera que con ello en veces lo que se pretende es evitar la aplicación de ciertas disposiciones propias del tipo contractual que en realidad se configura entre las partes y en punto de los denominados genéricamente como contratos de distribución, pues sucede con inusitada frecuencia que los hechos presentados en la ejecución de la relación contractual, vienen a ratificar la presencia de un determinado tipo contractual en la labor de comercialización encaminada a la captación de la clientela a través de la promoción de los bienes o servicios producidos por el empresario.
En cuanto a la distinción entre agencia mercantil y contrato de distribución entendido de forma genérica, resulta evidente que la labor de promoción, comercialización y venta de productos a través de la captación de una clientela, puede realizarla el empresario directamente, a través de su propia red, o bien, valiéndose de la gestión de otros empresarios que se ocupan de manera regular y habitual de labores de intermediación en que se limitan a incentivar la adquisición de los bienes y servicios que ofrecen y donde reciben como retribución un estipendio sobre cada una de las ventas que concretan o bien, los adquieren para su reventa posterior, asumiendo la comercialización y venta de los mismos.
De manera que, como lo ha puesto de presente la jurisprudencia vernácula, cuando los bienes y servicios son adquiridos por el empresario comercializador para su posterior reventa, se trata claramente de un contrato de distribución. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Si bien, el agente comercial desarrolla su labor de forma autónoma porque a través de su propia organización empresarial, está supeditado a las políticas de comercialización y ventas de su agenciado, ello no desnaturaliza su independencia y autonomía, porque en su labor de colaboración no se da una subordinación permanente a instrucciones o autorizaciones de su agenciado en cada gestión de venta que la haga equiparable a aquella propia del contrato de trabajo, porque el nexo estrecho de subordinación propia de está última, se ve reemplazada por una confianza que se manifiesta en deberes de cooperación, lealtad y buena fe en sus comportamientos recíprocos.
Aunque, no existe una subordinación personal, es evidente que en los contratos de colaboración empresarial se da una clara interdependencia, de tal forma que se va generando en el curso de la relación una subordinación técnica y económica, porque como auxiliar o colaborador del empresario fabricante de productos o de proveedor de servicios, se ve supeditado a los particulares intereses de éste en cuanto a captación de mercado y conservación de la clientela y en consecuencia, a alteraciones en las características de sus productos o servicios y, en no pocas ocasiones en las condiciones de precios para alcanzar una mayor penetración de los mercados.
De manera que, para determinar la naturaleza del contrato en cuestión, no sólo habrá de examinarse el contenido de la relación contractual pactada para precisar la intención de los contratantes que debe primar sobre lo literal de las palabras, según el mandato del Art. 1618 del Código Civil, sino también determinar sus elementos esenciales y en esta labor, resulta trascendente también TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación la manera como éstas ejecutaron las obligaciones y compromisos que asumieron.
En este sentido son coincidentes, múltiples pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, por lo que no es aceptable que la naturaleza jurídica de un contrato se altere o modifique arbitrariamente por las partes o por una de ellas, olvidando sus elementos propios y las finalidades perseguidas. La cláusula 3 del contrato de Octubre 20 de 1998, que en la demanda se determina como de septiembre 30 de 1999, define su objeto así: “ COMCEL concede a CELCENTER LTDA, como DISTRIBUIDOR CVS- COMCEL, la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a la existencia que tenga y a los términos y condiciones pactados.
Por consiguiente, el DISTRIBUIDOR se obliga para con COMCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal, infraestructura y con la asunción de todos los costos y riesgos. ……………….”57 El servicio público de telefonía móvil celular y las líneas que se activan para su utilización forman parte de la concesión que el Estado otorgó a COMCEL y los derechos de esta concesión no pueden ser cedidos a terceros.
No se compran líneas para revender o al menos, ésta no fue la intención de las partes al celebrar 57 Folio 38 Cuaderno de pruebas Nº 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación el contrato sub lite.
La declaración de la representante legal de COMCEL58, los testimonios de DIEGO HERNÁNDEZ DE ALBA59 y ARTURO AVILA MANCERA60 las evidencias sobre la forma de actuación del comercializador, confirman lo anterior. El agente o distribuidor consigue el cliente, este diligencia el formato de contrato suministrado por COMCEL y a nombre de esta.
Posteriormente, el distribuidor o agente le consigna A COMCEL en sus cuentas bancarias los valores correspondientes, para que COMCEL le active el servicio de telefonía celular y se inicie la utilización del servicio y con ella, la facturación de tiempo al aire, asumiendo COMCEL la responsabilidad las interrupciones y fallas del servicio.
En el punto 7 del contrato ya citado, se señalan los “Deberes y obligaciones del Distribuidor” y allí en 33 numerales se configura un detallado marco de actuación para el “distribuidor” o “agente“, del cual es necesario destacar, entre otras,las siguientes obligaciones que adquiere el comercializador: 1.- Cumplir las políticas, metas y estándares de mercadeo y con las instrucciones de COMCEL (num. 7.1) 2.- Aplicar las tarifas que unilateralmente señale COMCEL para los servicios y productos a que se refiere el contrato.
(núm. 7.3) 3.- Aplicar las condiciones establecidas por COMCEL para la prestación del servicio (num. 7.4). 4.- Utilizar con los clientes únicamente los textos de contratos suministrados por COMCEL. (Num7.5) 58 Folio 233 Cuaderno de Pruebas Nº 11 59 Folio 156 Cuaderno de Pruebas Nº 11 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5.- Entregar a COMCEL toda la documentación recibida de los clientes en el término que allí se señala ( núm. 7.6) 6.- Mantener la cantidad de personas que le indique COMCEL para atención al público (núm. 7.8) 7.- Realizar un mínimo de activaciones mensuales (núm. 7.9) 8.- Participar en todas las promociones que COMCEL ofrezca al público (num. 7.10) 9.- Seguir los planes de venta elaborados por COMCEL (num. 7.11) 10.- Aplicar las medidas de seguridad que establezca COMCEL para el almacenamiento y conservación de equipos, productos y servicios (num. 7.13) 11.-Anunciar en todos los centros o puntos de venta a COMCEL, en los tamaños que se indican en el Manual de Imagen Corporativa (num. 7.16) 12.- Sujetar sus anuncios y publicidad al Manual de Imagen Corporativa de COMCEL (num. 7.17. 7.18) 13.- Someter la presentación de oficinas y locales a las instrucciones de COMCEL (num. 7.19) 14.- Abrir sus oficinas y puntos de venta al público en los horarios señalados por COMCEL (num. 7.22) 15.- Someter a aprobación previa de COMCEL la vinculación de subdistribuidores (num. 7.24).
Este marco ineludible de actuación condicionó al comercializador a obrar en nombre de COMCEL y pone de manifiesto que el comercializador está sujeto a las instrucciones y directrices que determine COMCEL para el cumplimiento de la 60 Folio 93 (v)Cuaderno de Pruebas Nº 11 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación gestión de ventas de CELCENTER como en efecto se llevó a cabo, como dan cuenta el comportamiento de las partes en la ejecución del contrato.
Con este conjunto de normas contractuales CELCENTER estaba sujeto a las instrucciones que determinara COMCEL según lo prueba el cuerpo mismo del contrato obrante al expediente, como en efecto se llevó a cabo el mismo, de lo que dan noticia la demanda, la contestación a la misma, y las declaraciones de parte. Se reitera entonces que la diferencia entre el contrato de agencia comercial y el contrato de distribución, sin adentrarnos aún en otras características de uno y otro, está ligada con el elemento “por cuenta de” que la doctrina y la jurisprudencia han analizado repetidamente para concluir, que si la utilidad proveniente de la actuación del comercializador se localiza en el patrimonio del empresario, se está en presencia de un contrato de agencia comercial y si se localiza en el patrimonio del comercializador, se trata de un contrato de distribución. En consonancia con lo anterior pueden citarse diferentes textos legales como los arts. 2173, 2178, 2181,2182 y 2183 del código Civil y 1265 y 1268 del Código de Comercio.
De lo dicho sobre el objeto comercializado (servicio público de telefonía móvil celular) y de los deberes contractuales a que estaba sujeto el “distribuidor “ que definen el desarrollo de su actividad, se arriba a una primera conclusión sobre que el contrato examinado desde esta óptica no fue de distribución. Sostiene el apoderado de la convocada en su alegato de conclusión61 una tesis que no fue expuesta ni en las excepciones de mérito que propuso, como 61 Folio 56 de los alegatos de conclusión presentados por COMCEL S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación tampoco en la demanda de reconvención, consistente en que el contrato que ocasiona este litigio no es un contrato típico sino atípico y que por ello debe ser interpretado siguiendo el orden normativo aplicable, es decir, (a) las normas imperativas que restringen la autonomía de la voluntad privada;
(b)las disposiciones contractuales; (c) las normas generales de las obligaciones y de los contratos así como los principios generales del derecho comercial (d) la costumbre nacional o internacional ( e ) los tratados no ratificados (f) los principios generales del derecho. No encuentra el Tribunal ningún razonamiento explicativo que sustente esa aseveración y que al decir del apoderado de la parte convocada, por ello debe ser interpretado siguiendo el orden normativo alegado.
Por su parte, el apoderado de la convocante desde un principio ha solicitado que se declare que el contrato fue de agencia comercial. Por tanto, en este punto corresponde al Tribunal dirimir, si en efecto, la relación ejecutada entre CELCENTER y COMCEL reúne los elementos para que pueda ser encuadrada bajo el tipo contractual de la agencia comercial, en cuyo caso, no tendría objeto darle el tratamiento de contrato atípico, porque, de llegar a configurarse, la existencia de esta excluye de plano, la configuración de un contrato atípico.
La definición que de la agencia comercial trae el Art. 1317 del Código de Comercio, y la abundante doctrina y jurisprudencia sobre este contrato, permiten sintetizar sus elementos de la siguiente manera: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación a) la calidad de las partes. b) La independencia del agente, c) La estabilidad y permanencia. d) Promoción de los negocios del empresario. e) El actuar por cuenta del empresario.
En relación con la presencia de estos elementos en la relación contractual que existió entre CELCENTER y COMCEL, se tiene lo siguiente: a. La calidad de las partes.- El código de comercio se refiere a que “un comerciante” asume la promoción o explotación de los negocios de “un empresario”, es decir, es un contrato entre comerciantes.
En este caso, y según los certificados de existencia y representación que sobre cada una de las partes, obran en el expediente, se trata de dos empresas dedicadas profesionalmente al comercio. b. La independencia del agente.- Este elemento se refiere a la realización de la actividad de intermediación a través de una organización empresarial propia, que bajo la dirección del agente permita desarrollar el encargo encomendado.
Algunos sostienen que la existencia de una organización empresarial propia no es un elemento de juicio que indique de manera definitiva que el intermediario ejerce sus funciones de manera independiente. Otros mencionan que la inexistencia de un contrato laboral con el agente es suficiente demostración de independencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La jurisprudencia ha definido que para que exista la independencia a la cual se alude en la agencia comercial basta con que la actividad de colaboración del intermediario se cumpla dentro de una subordinación que no de lugar a una relación laboral (G.J.T. CLXVI página 239).
Está acreditado en el expediente, por los registros contables de CELCENTER y por lo expuesto en el dictamen del perito contable y financiero que CELCENTER organizó y operó una organización empresarial que tuvo oficinas y establecimientos de comercio en 24 ciudades del país y que contrató 1558 personas naturales y jurídicas que se desempeñaron como subdistribuidores, freelance, vendedores externos y de nómina62 No hay duda, por tanto, de la existencia de la organización empresarial que CELCENTER utilizó para la ejecución del contrato.
Importa ahora dilucidar si CELCENTER obró con la independencia que supone la agencia comercial. La convocada niega la existencia de un contrato de agencia comercial, argumentando la falta de independencia del agente, que es uno de los elementos que lo tipifican. Sostiene que según los distintos numerales del punto 7 del contrato, algunos de los cuales ya fueron resumidos en este Laudo, COMCEL tiene, según la cláusula 9.1, “el derecho de control, inspección y supervisión de la situación jurídica, financiera, empresarial, contable, laboral, tributaria, estado de sus negocios, cartera, relaciones con su personal, centros o puntos de venta y canales de distribución autorizados y de la totalidad del 62 Folios 87 y 88 cuaderno de pruebas 10 (1) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación proceso de distribución..”, circunstancia que eliminaría la independencia del comercializador para cumplir el encargo.
El planteamiento anterior conduce a una ineludible reflexión, pues siendo cierto el alto grado de control que el empresario ejerció en desarrollo del contrato, es menester precisar, en primer término, si existió independencia acorde con las circunstancias de hecho propias de la ejecución contractual y, en segundo lugar, si el grado de control del empresario efectivamente anuló la iniciativa del comercializador.
En el Laudo Arbitral de POWERCELL S.A. contra BELLSOUTH (23-03-2006) se dijo que la dependencia o independencia en estos contratos de colaboración empresarial “no siempre tienen la misma configuración y debido a esta circunstancia el tratamiento que con arreglo a derecho cabe darle tampoco puede ser idéntico en todos los posibles casos que llegaren a presentarse.” Y añade el mismo Laudo una circunstancia que debe tenerse en cuenta en este litigio: “en la generalidad de los casos existe de facto, una evidente desproporción en la capacidad negociadora con que ambos cuentan, toda vez que el principal – parte dominante en cuanto a titular de aquel interés preponderante en la economía del contrato- consigue por este medio y valiéndose de cláusulas estandar redactadas de antemano, un poder relativo de mercado de tanta dimensión como la tenga, apreciando el fenómeno en su aspecto pasivo, la situación correlativa de dependencia económica a que quede sujeto el empresario o auxiliar por fuerza del contrato celebrado”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Sin duda, y sin entrar en este momento en si la conducta de COMCEL fue abusiva al señalar este minucioso marco de actuación, al cual debía sujetarse CELCENTER, hay que precisar cuáles son los límites que le permitían a ésta ejercer su propia iniciativa.
El Tribunal de Arbitramento de CELL POINT contra COMCEL en relación con este aspecto precisa que “la independencia se manifiesta en la falta de una continua subordinación del agente con respecto al empresario agenciado, entendiendo como tal la ausencia por parte de éste de la facultad de exigirle a su agente el cumplimiento de órdenes en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo.
Por consiguiente el agente debe contar con una relativa facultad para definir cómo desea llevar a cabo su actividad, cuente o no con una organización o infraestructura comercial determinada y sin perjuicio de que puedan – y suelan- existir unas pautas o parámetros o instrucciones del empresario por cuya cuenta actúa “. En el caso en estudio, CELCENTER mantuvo su facultad de decidir el modo de ejecutar su trabajo, el tiempo dedicado y la cantidad de esfuerzo vinculado a la comercialización. Precisamente por esto, CELCENTER pudo decidir la apertura de sus puntos de venta, la contratación de subdistribuidores, la realización de las promociones que consideraba oportuno efectuar, la mayor o menor actividad en el contacto de clientes potenciales y por ello, sus resultados, medido en número de activaciones, fue diferente del alcanzado por otros competidores.
Algunas de estas actividades debían ser realizadas con el visto bueno del empresario agenciado, es cierto, pero esta facultad de autorización que se reservó COMCEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación estaba dirigida a asegurar la conservación de su imagen y la organización del mercado y no a privar a CELCENTER de su iniciativa empresarial, la cual ejerció para el logro previsto en el contrato.
Precisamente por ello, el Tribunal observa que la trascripción parcial que el apoderado de COMCEL ha hecho de la cláusula 9.1.63, la saca de contexto porque, si bien, las atribuciones que se reservó COMCEL en dicha cláusula coinciden con lo trascrito, la omisión de la ultima parte evita explicar que el ejercicio de los derechos citados tenía por finalidad “verificar cualquiera de los aspectos contemplados en el contrato”, es decir, no eran facultades dirigidas a impedir la actuación de CELCENTER, sino instrumentos para verificar que este diera cumplimiento a las instrucciones contenidas en el contrato.
A juicio del Tribunal, y atendiendo a que el grado de independencia es relativa a las condiciones de cada contrato, habida cuenta de la manera como CELCENTER desarrollo su actividad en beneficio de COMCEL para la captación de abonados al servicio de telefonía celular, es evidente que CELCENTER contó con relativa autonomía en el desarrollo de sus labores y en el cumplimiento del encargo recibido. c. La estabilidad y permanencia.- Hace relación este elemento a la permanencia que debe tener el encargo, esto es, que no se refiera a la promoción o realización de un solo negocio, sino que pretende obtener el Mayor número de negocios durante el término de ejecución, configurando un contrato de tracto 63 Folio 66 alegatos de conclusión de COMCEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación sucesivo.
Un claro criterio de orientación es que no es un contrato que se agote con una sola operación. De la permanencia y estabilidad de la relación contractual las dos partes derivan utilidad pues, de una parte, se satisface la necesidad del empresario de contar con una labor de intermediación permanente que le permita avanzar en forma creciente en la conquista del mercado y, de otra, el agente puede organizar una empresa estable y ejecutar estrategias comerciales para ampliar sus ventas y derivar de ellas sus comisiones.
Es este el marco de colaboración deseable que justifica el mantenimiento de la relación surgida de la agencia comercial. La Corte Suprema de Justicia, en varias sentencias (Octubre 20 de 2.000 y Febrero 28 de 2005) ha destacado la estabilidad como condición de la agencia comercial, afirmando, incluso, que hay razones de orden público que justifican esta particularidad de la agencia comercial.
La relación entre COMCEL y CELCENTER se prolongó desde el 19 de Julio de 1994 hasta el 4 de Mayo de 2.004, en virtud de los diferentes contratos firmados, con una duración de 9 años, 9 meses y 15 días, como lo afirmó la convocante en los hechos 35 y 51 de la demanda, hechos a los cuales la convocada respondió así: (a) al hecho 35 contestó: “No se admite el contrato de agencia. No promovía exclusivamente servicios y productos de COMCEL.
CELCENTER LTDA desarrolló actividades propias.” y (b) al hecho 51, contestó: “Se admite el tiempo, pero sujeto a los términos y condiciones contractuales.” Es decir, que la convocada no ha objetado sino por el contrario ha admitido el tiempo que duró la relación contractual, y dejó de acreditar que CELCENTER promoviera otros servicios y productos distintos a los de COMCEL.
Por tanto, en este caso se da la estabilidad y permanencia de la relación que se desarrolló entre las partes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación d. La promoción de negocios del empresario.
Este es un elemento que no requiere mayores consideraciones por parte del Tribunal por cuanto convocante y convocada coinciden en que la primera actuó para la segunda en la promoción y realización de sus negocios, aunque difieren – como ya vimos- en el contenido y alcances de la relación que se desarrolló entre ellas. Tanto en la contabilidad de CELCENTER como en la de COMCEL aparecen registrados los negocios desarrollados por la primera por encargo de la segunda y, naturalmente, los dictámenes periciales financiero y de mercadeo rendidos en este proceso, confirman la magnitud e importancia de los negocios realizados. e. El actuar por cuenta del Empresario: Ya antes el Tribunal expresó que por la naturaleza y las características del servicio comercializado (servicio público de telefonía móvil celular) y que es materia de una concesión por parte del Estado para su explotación, no cabe afirmar que CELCENTER asumió una posición propia en el mercado, lo cual lleva a concluir que ésta obró por cuenta de COMCEL.
Además, el marco de actuación que le esta señalado en el punto 7 del contrato no deja dudas que en desarrollo del mismo, CELCENTER actuó en nombre de COMCEL. Al respecto la representante legal de COMCEL en su declaración expresó: “ Entonces, para aclarar el contrato, la prestación del servicio de telefonía móvil celular no la vende el distribuidor, la presta única y exclusivamente y la vende COMCEL, El contrato que suscribe el usuario, lo suscribe el usuario con COMCEL ”64 64 Cuaderno de Pruebas No 11 folio 233 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Otra consideración relevante en este punto son los derroteros señalados por la Jurisprudencia (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 22 de Octubre de 1991), y en especial, la utilidad de determinar quién conservó la clientela a la terminación del contrato.
Aunque se deduce de algunos testimonios que COMCEL conservó los abonados cuya activación se debió a la gestión de CELCENTER, la declaración de la representante legal de COMCEL no deja ninguna duda al respecto. En efecto, cuando se le preguntó si era cierto o no que los clientes que vinculó CELCENTER a COMCEL continuaron en su red, después de la terminación del contrato con CELCENTER, respondió “es cierto”65.
Sin embargo, el hecho relevante es que COMCEL conservó la clientela, lo cual acredita, una vez más, que CELCENTER obró por cuenta de COMCEL. Para concluir este punto, el Tribunal resalta que el CELCENTER recibía como contraprestación de sus servicios una remuneración consistente en comisiones (de activación y de residual), cuyo carácter confirma que no obraba por su cuenta sino a nombre de quien le pagaba sus servicios de comercialización. No considera necesario el Tribunal adentrarse en consideraciones adicionales sobre la naturaleza del contrato celebrado, como tampoco precisa recalcar sobre otras notas distintivas del contrato de distribución, pues del acopio probatorio surgen con claridad los elementos que configuran un contrato de agencia comercial, independientemente de la denominación que se le haya dado en el texto de los contratos firmados. 65 Cuaderno de Pruebas No 11 folio 237(v) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En síntesis: Es claro que la finalidad perseguida por las partes consistió en la promoción del servicio de telefonía celular a través de la suscripción de contratos de prestaciones de servicios, por parte de las personas que resultaron interesadas en ello: en contraprestación el centro de ventas y servicios recibía una remuneración y para lo cual debía organizar su actividad en forma empresarial, es decir, mediante la destinación de recursos materiales y humanos encaminados a adelantar esa labor de comercialización de los servicios de COMCEL, de tal forma que cumplía una verdadera labor de intermediación, habida cuenta que le correspondía interesar a terceros en dichos servicios de telefonía celular y obtener de estos la firma de los respectivos contratos, para lo cual debía someterse a las políticas de mercadeo y ventas, a las tarifas autorizadas, a remitir los respectivos contratos con sus anexos con posterioridad a su firma y a consignar los dineros que recibiera en plazos previamente establecidos.
Así mismo en la cláusula séptima relativa a los deberes y obligaciones de los centros de ventas y servicios se comprometía a un mínimo de ventas mensuales, a participar en las promociones diseñadas por COMCEL para el público, a seguir los planes de ventas y anunciar sus servicios a través de avisos externos e internos que debía colocar en los locales de que se valiera para el desarrollo de su actividad.
De la misma forma, debía ajustarse al manual de identidad corporativa para el manejo de la publicidad y la utilización de logotipos y abstenerse de utilizar material promocional que no fuera aprobado previamente. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Los centros de ventas y servicios de CELCENTER estaban obligados, igualmente, a adoptar los requerimientos en materia de instalaciones, apariencia de estas y acceso a los locales según fueran establecidos por COMCEL, al igual que observar horarios de atención al público.
De otro lado en el contrato se encontraba pactada cláusula de exclusividad a favor de COMCEL. La remuneración a favor del centro de ventas y servicios de CELCENTER se estableció en el anexo A del contrato, lo otros anexos se referían a estándares de instalación, plan co-op, localización autorizada de los centros de ventas y servicios y en el último anexo, se contemplaba un documento de terminación. De acuerdo con lo previsto en el contrato y la forma como las partes ejecutaron el mismo, según lo relatan diversos testigos, el centro de ventas y servicios de CELCENTER debía organizarse como una empresa, la cual, si bien, debía ajustarse a unos lineamientos preestablecidos en materia de mercadeo y ventas, es evidente que ésta era operada de manera independiente, como quiera que estaba en libertad de organizar sus propios recursos y de contratar personal bajo su responsabilidad, aunque en este último aspecto debía cumplir con unos requerimientos mínimos de personal, como eran: un gerente general y un gerente de ventas, dos personas de servicios generales entrenadas por COMCEL o por quien ella indicara, con dedicación de tiempo completo para atender los trámites administrativos y contables entre el centro de ventas y COMCEL, una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación recepcionista de tiempo completo, un técnico y programador, un telemercaderista de servicio al cliente por cada 1500 activaciones y 10 vendedores.
De otro lado, la actividad de CELCENTER, según lo manifestaron diversos testigos, podría realizarse en cualquier lugar del territorio nacional; sin embargo, la evidencia es que para la apertura de cualquier punto de venta era necesario la autorización de COMCEL respecto del plan de negocios que pretendía adelantarse en relación con la ubicación de los locales que fueran a utilizarse para el cumplimiento de esos cometidos.
En lo relativo a la duración del contrato, como ya quedo visto, tenía un plazo inicial de tres años, al vencimiento de los cuales se prorrogaba por periodos mensuales. Ese término inicial permite inferir la estabilidad que las partes pretendían darle a su relación comercial. De manera que, si para calificar una relación jurídica o mejor para encuadrarla dentro de un determinado tipo contractual, es necesario acudir a los elementos esenciales que se derivan de la misma, es evidente que en el presente caso el centro de ventas y servicios cumplía una clara labor de intermediación con su propia organización empresarial, con el ánimo de promover los servicios de telefonía celular dentro de un marco de estabilidad.
La relación entre las partes se cumplió en 3 etapas, como lo pone presente el dictamen rendido por el perito financiero, las cuales se surtieron entre el 14 de Julio de 1994 y 31 de Agosto de 1995, una segunda a partir del 1º de septiembre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de 1995 hasta el 19 de Octubre de 1998 y una última del 20 de octubre de 1998 hasta el 4 de Mayo del 2005, y en la ejecución de esta relación, como ya se expreso, en el centro de ventas y servicios de CELCENTER operó, como un empresario independiente que no solo promovía la venta de aparatos telefónicos móviles y del correspondiente servicio de telefonía celular, sino que también prestaba servicios como atención de garantías, servicios técnicos y recepción de pagos por facturación. En relación con la remuneración del centro de ventas y servicios, resulta claro que estas consistían en comisiones por activación del servicio de telefonía celular, y por residual, vale decir por la utilización o tiempo al aire del respectivo abonado, siempre que cumpliera con un término mínimo de permanencia (Anexo A del contrato).
Sin embargo, es claro que para las dos últimas etapas de la relación contractual COMCEL solo prestaba servicios de pospago, por cuanto la modalidad de prepago según fue expuesto por varios testigos que son o fueron funcionarios de COMCEL, se inició en Junio de 1997. Para el servicio de pospago se reconocían las comisiones de activación y suscripción del contrato de prestación de servicios y posteriormente, se reconocía también una comisión residual que se calculó sobre la facturación mensual de cada uno de los abonados.
En el caso de prepago, la utilización de servicio, requería de compra del aparato telefónico el cual habilitaba al abonado para recibir llamadas pero para poder realizarlas requería de la utilización de las denominadas tarjetas prepago, como lo asevera el apoderado de la parte convocada, COMCEL desarrolló dos tipos de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación prepago: El prepago de tarjetas y el “kit” de prepago, que consistía en un teléfono que traía habilitados un número de minutos.
Bajo esta modalidad, se trataba de la venta de la tarjeta o del kit, y respecto de lo cual COMCEL reconocía un descuento sobre el precio de venta y no una comisión, como lo corrobora el dictamen del perito financiero en las aclaraciones a su dictamen cuando afirma: “Revisada la contabilidad de CELCENTER no se encontró registro alguno sobre ingresos recibidos de COMCEL por concepto de comisiones por compra de tarjetas prepago.
En la contabilidad de COMCEL aparecen las ventas realizadas a CELCENTER por éste concepto y los descuentos concedidos en cada una de ellas cuyo resumen se presenta”66 En consecuencia, las pretensiones primera y segunda del Capitulo I referido a la naturaleza del contrato que se celebró entre CELCENTER Y COMCEL en el sentido que existió una relación contractual de Agencia Comercial, pero a juicio del Tribunal respecto de la modalidad de pospago y que esta fue permanente y sin solución de continuidad, desde el 19 de Julio de 1994, para promover la venta de servicios y bienes de la sociedad demandada; relación que estuvo regida por tres (3) contratos, el primero de fecha 19 de Julio de 1994; el segundo, de fecha primero (1°) de septiembre de 1995, suscrito por ambas partes y el tercero, también suscrito por ambas partes, de fecha 30 de septiembre de 1999, pero para el Tribunal esta corresponde al 20 de Octubre de 1998, pues en varias actas de 66 Aclaración al dictamen financiero folio 113 cuaderno de pruebas Nº 10 (3).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación conciliación transacción y compensación las partes mismas establecieron esa fecha y en el anexo G que obra a folio 100 del cuaderno de pruebas Nº 1, así se expresa; las pretensiones 1ª y 2ª del capitulo I, entonces, están llamadas a prosperar en los términos antes mencionados, como se declarara en la parte resolutiva del laudo.
Sin embargo, como la parte convocada propuso entre otras excepciones de mérito la de prescripción de cinco (5) años de las acciones derivadas de la relación contractual, y la cual como se analiza más adelante prospera en los términos del artículo 1329 del C. de Co., para el Tribunal resultan intangibles las estipulaciones que se refieren a la denominación en el texto de los mismos como contratos de distribución, contenidas en los contratos celebrados el primero (1°) de septiembre de 1995 y el 30 de septiembre de 1999, lo cual las partes en varias actas de conciliación transacción y compensación establecieron como fecha del mismo el 20 de octubre de 1998; razón por la cual las pretensiones tercera y cuarta del Capitulo I relativo a la naturaleza de la relación contractual se desestimaran en la parte resolutiva de este laudo. 6.2.
La posición dominante esgrimida por la convocante respecto de la convocada. De acuerdo con el artículo 333 de la Carta, en Colombia se garantiza la libertad de empresa, esto implica que nuestro ordenamiento jurídico se orienta hacia la protección de las actividades empresariales y dentro de estas, es un hecho evidente que los empresarios para el logro de sus cometidos se ven TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación precisados a celebrar contratos de colaboración para asegurarse que en debida forma se alcancen los objetivos previstos en sus procesos de producción, distribución, comercialización y entrega de los bienes y servicios de los cuales se ocupan y por supuesto, que esas relaciones jurídicas reporten un beneficio recíproco y dentro de un marco equitativo y equilibrado para ambas partes, lo que implica un ambiente de confianza recíproca que los lleva a esperar un comportamiento correlativo animado por la buena fe y el logro de las expectativas fincadas en el contrato.
De acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, la empresa tiene una función social y está llamada a salvaguardar los valores consagrados en la Carta, tales como: la dignidad de la persona humana, el respeto al trabajo, la defensa del consumidor, la búsqueda de lucro dentro de parámetros que también respeten la libre concurrencia con sus competidores y la preservación del medio ambiente, y de esa forma, evitar que su proceder no resulte siendo fruto de la arbitrariedad.
Esto es así, por la misma supremacía de la Carta consagrada en el artículo 4º y que, de esta manera, penetra en todo el ordenamiento jurídico positivo de tal forma que deja de ser un simple ideario de valores y repercute en todas las áreas de la actividad económica y por supuesto, esos postulados que consagra la Constitución no son una materia inerte, sino que, por el contrario, cobran relevancia en el ámbito de los contratos como reflejo o representación en la órbita jurídica del incesante intercambio de bienes y servicios que cotidianamente se cumple en los distintos mercados que conforman la economía. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación De manera que, aunque el contrato se celebra entre partes para regular sus intereses individuales, tiene una clara proyección en la economía y en la vida social porque es el instrumento que le sirve al empresario de medio para ejercer su actividad, al igual que como mecanismo de regulación de relaciones económicas, y es ahí donde el marco que le establecen la ley y la jurisprudencia cobra una connotación determinante para la comunidad.
A esto obedece que los contratos, en las últimas décadas hayan sufrido una modificación importante a través de la moderación del principio de autonomía negocial, sometiendo sus estipulaciones a lo que algunos denominan el canon hermenéutico del equilibrio prestacional y de la justicia contractual, de tal forma que permita verificar que el interés social que a través de él pretende alcanzarse, se encuentre efectivamente atendido.
Esa libertad absoluta y omnímoda propia de la ideología liberal que impregnó textos legales aún vigentes, como nuestro Código Civil, cede espacio a los valores jurídicos preponderantes, a través del reconocimiento de ciertos postulados, tales como: la proscripción del enriquecimiento sin causa, la buena fe, la sanción al abuso del derecho en el mercado o en una relación contractual, manifestaciones todas ellas de la equidad y la justicia como fundamentos axiológicos del ordenamiento, que lo nutren y lo han dotado de flexibilidad para adaptarlo a realidades sociales que resultaron impensadas para el legislador de décadas atrás. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En el marco de las relaciones contractuales, esa intervención se cumple, por regla general, a través del establecimiento de normas imperativas, para regular la conducta y el comportamiento de las partes en las distintas fases de la relación contractual para que, efectivamente, constituya una relación de confianza.
Resulta, entonces claro, que en el marco de la relación negocial se cimenta un vínculo de confianza en virtud de los deberes de cooperación, lealtad y ayuda recíproca que asumen las partes y que la deben nutrir para que se alcance el cometido deseado por los contratantes y lo cual, permite validar que ese vínculo de confianza alimenta una expectativa razonable de cooperación y buena fe entre los contratantes, que en múltiples ocasiones se ve enriquecido por las reglas del tráfico que se encuentran presentes en los distintos mercados de intercambio de bienes y servicios.
No se trata de una simple expectativa ideal, sino de un propósito real y fundado que el proceder de las partes en sus tratos recíprocos estará presidido por conductas honestas, transparentes que manifiesten la corrección y lealtad que de ellos se espera. Confianza que evidencia seguridad y trato confiado, privilegiando en veces los acuerdos verbales y de esa manera sacrificando la forma escrita, con lo cual se expone, quien así actúa, a no ser defraudado por la confiabilidad que le merece su cocontratante y lo que trae como consecuencia también la reducción de costos de transacción. Como la relación de confianza entre las partes de un contrato ha de preservarse, ello explica la especial connotación que tiene el principio de la buena fe, tanto en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación su celebración como en su ejecución, en sus dos matices de buena fe objetiva y subjetiva porque, como lo proclama la doctrina, son manifestaciones del principio de confianza en las relaciones intersubjetivas, lo cual preside la totalidad del ordenamiento.
Se diferencian esos matices de la buena fe en un plano puramente funcional, como quiera que la buena fe subjetiva se relaciona con la situación de creencia o apariencia y en este sentido con un estado psicológico de ignorancia de estar lesionando un derecho ajeno y que puede resultar errónea, lo que justifica conjugarla con la buena fe objetiva, como mecanismo corrector que se proyecta en la interpretación de los negocios jurídicos y su integración con el ordenamiento y que pone de presente una norma de conducta derivada de los deberes de información, cooperación y lealtad que preside toda relación obligacional y que, correlativamente, impone limitaciones y prohibiciones.
En últimas, esa norma de conducta, lo que viene a tomar en consideración son los intereses y las expectativas legítimas de las partes al celebrar la respectiva relación negocial y de esta forma, vienen a ser jurídicamente tutelados. Por manera que, el proceder del empresario no puede considerarse en función de sus propios intereses, como si se tratase de una entidad autónoma, independiente y autosuficiente, sino que es preciso evaluarlo atendiendo a su interrelación con los demás empresarios, auxiliares y aún competidores en su actividad, máxime cuando de lo que se trata es de evaluar una supuesta conducta errónea que ocasiona un daño en el ámbito de una relación negocial; como consecuencia de estas aseveraciones, resulta manifiesto que hoy día no sea TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación posible apartarse de la tendencia moderna a poner de presente que existe una ética de los negocios, 67 como uno de tantos mecanismos tendentes a evitar desafueros y que los derechos consagrados y tutelados por el ordenamiento no sean utilizados como vehículo para alcanzar fines propios, pasando por encima de las expectativas legítimamente originadas en la otra parte en las tratativas que condujeron a la celebración del respectivo negocio jurídico.
A este respecto, la parte convocante en su alegato de conclusión destaca que el inciso 4º del artículo 333 de la Carta, donde el constituyente impuso al Estado, por mandato de la ley, evitara o controlara cualquier abuso que empresas o personas hicieran de su posición dominante en el mercado nacional “ … fue desarrollado a través del artículo 45, numeral 5º del Decreto 2153 de 1992 en el que definió la posición dominante como la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de mercado”.
La cual lo lleva a concluir que; “En el caso específico de COMCEL, su POSICION DE DOMINIO en el mercado de la telefonía móvil celular se deduce de dos situaciones concretas; a) La primera, COMCEL desarrolló su actividad tanto en la época de firma de los contratos como durante toda la vigencia de la relación comercial, en condiciones de duopolio, merced a que el estado colombiano le adjudicó, en principio, la concesión del servicio público de telefonía móvil celular a 67 Como lo asevera la doctrina: “Tradicionalmente la ética era ajena a los negocios que eran considerados sólo como una cuestión de eficiencia económica.
Este modelo ha sido actualmente reinterpretado conforme a principios diferentes que entienden que la ética no se contrapone a los intereses económicos; muy por el contrario, contribuye a formar una imagen empresarial de confiabilidad necesaria para poder imponerse en los mercados sumamente competitivos”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación sólo dos empresas: COMCEL y Bellsouth (hoy llamada MOVISTAR) y de acuerdo con lo establecido en el laudo arbitral de CELLPOINT contra COMCEL y b ) por su participación Mayoritaria en el mercado como empresa prestadora del servicio público de telefonía móvil celular pues siempre ha estado por encima del 25%, lo cual permite la aplicación analógica de la Ley 142 de 1994, mediante la cual se regula lo relativo a la prestación de servicios públicos domiciliarios” (Los destacados y la negrilla corresponden al texto original).
Sobre el particular, el Tribunal estima que la posición de dominio en un mercado es un tema propio de regulaciones de carácter administrativo encaminadas a regular el funcionamiento de los mercados en que los empresarios desarrollan sus actividades y que puede conducir a situaciones de predominio económico en el marco de relaciones negociales que desarrolle con el propósito de colocar los productos o servicios de los cuales se ocupa.
Sin embargo, esa preponderancia técnica o económica en el marco de una relación contractual, es lo que origina una posición de dominio en el ámbito de los negocios, que puede manifestarse en la etapa de tratativas o de negociaciones preliminares, en la ejecución del contrato o al momento de la terminación o liquidación del vínculo y aún más, en la etapa posterior a la liquidación del mismo o fase post contractual, en la cual, en muchas ocasiones subsisten obligaciones para las partes, por razón de los bienes o servicios contratados.
(GHERSI, Carlos Alberto “Cuantificación económica –Contratos Interempresarios”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001,Páginas 132 y 133). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Por supuesto, no hay nada cuestionable en la preponderancia técnica o económica que pueda presentar uno de los extremos de la relación contractual, pues dependerá de la manera como se valga de ese predominio en las etapas antes mencionadas.
Por manera que, lo que sí es sancionable es el ejercicio anómalo o disfuncional del respectivo derecho, como lo expresara la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de Agosto de 2000, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles, cuando las actividades que se despliegan son “ … motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los fines económicos-sociales que les son propios, deben considerarse como abusivas y subsecuentemente, generadoras de la obligación indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio malintencionado e inútil del derecho subjetivo”.
Ante la réplica que hace la convocada en su alegato de conclusión, en el sentido que el mercado de COMCEL es dinámico y con lo cual pretende justificar “la razonabilidad económica y financiera del poder de control del productor sobre su canal de distribución”68 y lo cual complementa con su aseveración que: “Es un axioma que cualquier negocio es cambiante; eso lo saben los comerciantes profesionales: que las condiciones varían día a día, y es en parte, la razón de los términos en los contratos y la existencia de cláusulas que permitan el amoldamiento de lo acordado a las realidades comerciales y sociales del negocio que se está desarrollando”69 68 (folio 15 de su alegato de conclusión) 69 (folio 41 de su alegato de conclusión).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Apreciaciones que no comparte el Tribunal por las razones que se exponen a continuación: En primer término, cabe señalar que todo empresario que se desenvuelve en la actividad económica, ha de ponderar factores exógenos como el comportamiento de las variables económicas, los cambios de apetencia de aquellos a quienes están destinados sus productos y servicios, el desarrollo de la técnica y la tecnología, el entorno regulatorio, el comportamiento de sus competidores en el mercado etc., e igualmente, factores internos como son el recurso humano con que cuenta, los recursos de capital para efectos de inversión en innovación, desarrollo y posicionamiento del producto y lo cual el empresario pretende ponderar a través de planes estratégicos de corto, mediano y largo plazo.
Como las variables que acaban de mencionarse presentan un comportamiento dinámico, esto hace que la actividad económica tenga también ese carácter y le impongan la necesidad de actuar, de reaccionar ante un comportamiento distinto al inicialmente previsto para cualquiera de las variables antes mencionadas y, como el empresario se vale del concurso de otros para el cabal desarrollo de sus operaciones, es preciso que en esa labor de ajuste ante nuevas circunstancias o nuevos hechos, actúe de forma tal que su comportamiento responda al postulado de la buena fe y que el ejercicio de sus derechos lo presida la finalidad prevista en el ordenamiento, de tal manera que de esta forma, el empresario pueda mantenerse en una posición competitiva en el mercado en el cual se desenvuelve, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación pero que en ese proceso de adaptación no pretenda maximizar su beneficio a costa de lesionar las relaciones con sus auxiliares en la actividad.
Dicho en otros términos, lo que aquí se predica es que, a pesar de las circunstancias esencialmente dinámicas en que se desenvuelve el empresario, es preciso que en sus relaciones negociales preserve el equilibrio económico- financiero de esas relaciones jurídicas interempresariales, atendiendo al grado de previsibilidad que esos condicionantes económicos, tecnológicos y aún jurídicos le imponen y que la doctrina moderna denomina marcos económicos o condiciones objetivas de contratación70.
En el evento en que resultaran de carácter imprevisible y afectaran la economía del contrato, desencadenarían el ajuste de sus condiciones con el propósito de tutelar el equilibrio que debe estar siempre presente en las relaciones entre los contratantes y de tal forma que el empresario alcance la doble finalidad que lo anima: proveer al consumidor de sus bienes y servicios en términos de calidad, eficiencia y satisfacción y alcanzar un nivel adecuado en la relación productividad – tasa de beneficio, pero sin que ello conduzca a lesionar de forma injusta e ilegítima las razonables expectativas de sus proveedores y sus distribuidores.
Ahora bien, la conmutatividad como nota predominante de algunos contratos, implica la generación de relaciones recíprocas entre los contratantes, la clara interdependencia entre los compromisos que adquieren en la vida del comercio, en 70 GHERSI, Carlos Alberto “Cuantificación económica –Contratos Interempresarios”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001, página
13. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación el tráfico mercantil que como lo afirma GHERSI “ cuando un contrato interempresario implica la provisión de un insumo para la elaboración de bienes y servicios, se puede calcular en el costo y en la tasa de beneficio la incidencia de aquel contrato y su incumplimiento” 71 y de igual manera, en sentido contrario, la alteración de las condiciones originarias de contratación, por parte del empresario contratante pueden conllevar un detrimento patrimonial para aquel otro, que por razón del vínculo negocial existente, le brinda su concurso animado por la obtención de un beneficio razonable que le conduzca a proyectar hacia futuro su propia actividad, porque altera gravemente su estructura de costos y con ello el desarrollo eficiente de su actividad, la evolución de la empresa, su permanencia en el mercado y que, puede resultar más acusada, dependiendo del grado de dependencia que tenga este último empresario respecto del primero. Ello explica que nuestra Constitución Política garantice la libertad de empresa, pero dentro de unos cauces que determina el bien común y la convivencia social.
En consecuencia, la libertad de empresa no es, ni puede entenderse, como la intervención arbitraria de la voluntad unilateral y omnímoda del empresario en sus tratos con sus proveedores, distribuidores, colaboradores interempresariales etc. Porque el equilibrio contractual no es tampoco una facultad que la ley atribuye a una de las partes, para que la utilice a su propio criterio y sin más norte que su propio beneficio. 71 Ob.
Cit., Página 56 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Es evidente que el Derecho no puede permanecer impasible ante la realidad que plantea el tráfico mercantil en la actualidad y que claramente desborda aquella que el estatuto de los comerciantes tuvo en cuenta al momento de su redacción a comienzos de la década de los 70 del siglo pasado.
Esa realidad manifiesta, es la dependencia económica en los contratos interempresarios de la hora actual, en donde distribuidores y proveedores pueden estar sometidos para su supervivencia a preservar sus relaciones contractuales con aquellos de quienes derivan sus ingresos y beneficios, y como consecuencia de ello, puedan aún verse ante la exigencia inevitable de realizar esfuerzos denodados para mantener sus márgenes de costos y de ganancias y la cual resulta aún más exigente cuando existe un compromiso de exclusividad que inexorablemente los vincula.
Con mucho sentido se afirma que: “La expectativa de un comportamiento razonable y objetivamente justificado, constituye la base de la contratación interempresaria; por eso ciertas empresas tienen un lugar de privilegio en el mercado. “Este tipo de confianza se conforma en un consenso social – económico estructurado sobre usos y costumbres comerciales; pautas culturales y valores empresariales éticos; es entonces que la confianza se objetiviza y se acumula a modo de capital económico para las empresas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación “De esta forma, la confianza determina bajo qué condiciones las empresas realizan el intercambio económico, precisamente porque la confianza crea expectativas y garantiza el cumplimiento de los contratos, convirtiéndose en fuente de seguridad económica y jurídica” 72 y a lo cual habría que añadir que trae como consecuencia también la reducción de costos de transacción. La evidencia es que el principio de la buena fe, se le considera como sinónimo de confianza legitima y equilibrio en las relaciones entre las partes y de ahí, una de sus tantas proyecciones, es el desarrollo en materia de cláusulas abusivas o vejatorias y en las cuales el predisponente o el estipulante se apartan de una conducta razonable, sana y honrada.
Es por lo expuesto, que se estima innegable que la contratación se basa en el principio de confianza mutua entre los contratantes como manifestación del principio de la buena fe y en virtud del cual las partes deben comportarse con rectitud, honestidad y lealtad y por lo tanto, deben cumplir con el contenido de la prestación y con todas aquellas consecuencias que se deriven de este principio, aunque no se consignen expresamente.
(artículo 871 del Código de Comercio). En verdad, el hecho que los contratos deban ejecutarse de buena fe implica una obligación de lealtad reciproca entre los contratantes y lo cual conlleva en que el deudor, cumpla cabalmente con las obligaciones a su cargo y por lo tanto, para determinar en un caso concreto si el deudor ha procedido de esa manera, es preciso analizar las circunstancias de hecho que se hayan presentado y las 72 GHERSI, Ob.
Cit. Páginas 127 y 128. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación prestaciones que de conformidad con las estipulaciones contractuales debía satisfacer.
Al paso que, en frente del acreedor, la obligación de lealtad le impone abstenerse de conductas dolosas o de maniobras que hagan la ejecución del contrato imposible o más gravoso para el deudor y por lo tanto, le resulta vedado imponerle al deudor sacrificios económicos que le hagan más desventajosa la ejecución del contrato, porque esto conlleva desconocer unilateralmente durante le ejecución del mismo, las estipulaciones acordadas y que animaron a la otra parte a expresar su consentimiento.
Pero la buena fe, también demanda de los contratantes un deber de cooperación y de colaboración con el propósito que pueda alcanzarse el cometido perseguido con la celebración del contrato. En ese orden de ideas, cada uno de los contratantes debe comportarse de tal manera que, con su actuación, facilite la ejecución del contrato a la otra parte.
Por lo demás, el deber recíproco de colaboración puede llegar a proyectarse aún por fuera de la vigencia temporal del contrato y en este aspecto es que se funda la preocupación por garantizar el equilibrio en la relación contractual y por ello, se propugna por la nulidad o ineficacia de estipulaciones que atenten contra el equilibrio prestacional y por ende, contra el principio de la buena fe y respecto de conductas de las partes que, por la finalidad que persiguen, pueden configurar abuso del derecho; hipótesis ésta última que se configura cuando la facultad conferida a una de las partes es utilizada con un objetivo distinto a aquel que le es propio, vale decir, con un móvil o una finalidad que le resulta ajena, como reiteradamente lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Bajo este marco jurídico, los contratos celebrados entre COMCEL Y CELCENTER, de los cuales obra evidencia documental en el plenario, el Tribunal observa que a lo largo de esas estipulaciones, se privilegian las conveniencias económicas de la entidad convocada en el afán, por supuesto loable, de proteger sus propios intereses, razón por la cual desde la formación de la relación contractual se patentiza un desequilibrio en las facultades, derechos y prerrogativas de los extremos de la relación contractual, lo cual no es, por ese solo hecho cuestionable, pues en realidad, ante la presencia de ese tipo de estipulaciones, lo determinante es la manera como sean utilizadas en la ejecución del contrato, ora de manera ponderada y en actitud conciliadora, o bien de manera unilateral, inconsulta y desproporcionada a los fines del respectivo contrato y es esto último, precisamente, lo que merecería un juicio de reproche.
En el caso específico de la agencia mercantil, como ya ha definido el Tribunal la relación contractual existente entre COMCEL y CELCENTER respecto de la modalidad de pospago, esos deberes de cooperación y lealtad del agenciado hacia el agente, como corolario del principio de la buena fe, se imponen, porque éste último, para el desarrollo de su actividad, se ve precisado a conformar una organización empresarial a través de la conjunción de recursos técnicos y comerciales que le conllevan también la asignación de recursos económicos y la asunción del riesgo insito en toda actividad económica. 6.2.1.
Las cláusulas abusivas o vejatorias TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Como ha quedado expuesto, el principio de la autonomía contractual o de la autonomía de la voluntad, propio de la ideología liberal que presidió los códigos decimonónicos, se ha entendido como esencial en la formación del negocio jurídico como mecanismo inexorable e idóneo para el intercambio de bienes y servicios en la vida económica, como consecuencia de la influencia de las doctrinas propias del liberalismo económico reinante en Europa para la época de su expedición. Sin embargo, la modificación del papel del Estado que ha trasegado en las últimas centurias de ser benefactor, al Estado de derecho que propugna por la legalidad y, más recientemente, la concepción de Estado Social de Derecho en donde el principio de legalidad cede su lugar a la preeminencia de la Constitución con mecanismos de garantía para los derechos fundamentales y que ha conducido a la denominada constitucionalización del derecho, también ha conllevado que el principio de la libertad contractual tienda a atemperarse con los valores que se juzgan preponderantes en la hora actual y que deben presidir no sólo la actividad del Estado sino también la de los particulares, dentro de la sociedad industrial moderna.
Dentro de ese nuevo esquema de apreciación e interpretación del contrato, cobra especial importancia la buena fe como postulado que nutre y vivifica el ordenamiento y la tendencia del derecho moderno de aprehender situaciones reales y concretas propias del desarrollo de la vida económica y que en cuanto tales, se manifiestan como realidades sociales, lo que ha conducido a percatarse de la presencia de relaciones entre empresarios y consumidores, que han TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación incentivado a la expedición de estatutos regulatorios de esas relaciones de consumo y a delinear también, un régimen de responsabilidad especial aplicable a los profesionales, donde se evalúe con mayor rigurosidad su proceder y en consonancia con las reglas y principios propios de su actividad (lex artis).
Ante la evidencia que al principio de la buena fe se le considera sinónimo de confianza legítima y equilibrio en las relaciones entre las partes, ha incentivado el desarrollo doctrinal y jurisprudencial en materia de cláusulas abusivas o vejatorias y en las cuales el predisponente o el estipulante se apartan de una conducta razonable, sana y honrada.
Aunque resultan próximas a las cláusulas ilícitas, no son sinónimas de éstas, porque en la estipulación ilícita, en sentido estricto, se contraria una disposición imperativa, al paso que una estipulación se estima vejatoria o abusiva, “ por no provenir de una estipulación libremente concertada; desvirtuar la causa fin global del contrato, y atentar contra la moral, la buena fe y comportar abuso” y con la salvedad que para un sector de la doctrina contemporánea “… la sola constatación de un vínculo celebrado por adhesión no invalida per se la cláusula, sino que debe juzgarse su ejercicio” 73, habida cuenta de la realidad irrefutable de la posición de predominio económico y técnico que se presenta en los contratos interempresarios que, conduciría al extremo de restarle eficacia a multitud de relaciones negociales, con la cuestionable tesis del poder económico o tecnológico dispar de las partes contratantes. 73 LORENZETTI, Ricardo Luis.
“Contratos- Parte especial”, Tomo I, Ediciones Rubinzal-Culzoni, Santafé, 2004, página 242. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Desde este punto de vista, encuentra el Tribunal que es diferente la óptica en que deben apreciarse las denominadas cláusulas vejatorias o abusivas en el ámbito de las relaciones de consumo y aquel que debe servir de base para enmarcarlas en las relaciones entre empresarios profesionales, por cuanto en estas últimas no basta que se encuentre estipulada en el respectivo contrato, sino la manera como la parte favorecida con la respectiva prerrogativa hace uso de ella.
Por manera que, aunque en el ámbito mercantil, las relaciones comerciales suelen realizarse entre empresarios profesionales y que suponen experiencia, conocimiento y diligencia en la conducción de todos sus tratos y negociaciones, lo que es predicable de ambas partes; esas calidades no resultan suficientes para que pueda preservarse la justicia y la equidad entre empresarios sino que un aspecto determinante lo constituyen las conductas desplegadas por éstos, ora con apego al equilibrio y equidad o bien, en contravía de ellos, valga decir, con el ánimo de preservar el vínculo contractual o más bien con el propósito de eludir o desconocer derechos legitimados por el ordenamiento; supuestos estos últimos, en los cuales, regularmente, su titularidad corresponde a aquella parte que se encuentra en una posición más vulnerable, precisamente por su dependencia económica.
Es preciso reiterar, para evitar generalizaciones, que en el marco de las relaciones negociales entre empresarios profesionales, no toda estipulación contenida en un contrato celebrado entre comerciantes o empresarios con capacidad económica dispar, conduzca inexorablemente a estipulaciones igualmente desequilibradas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación que, por no ser producto de libre discusión entre las partes comporten ventajas irrazonables o desmesuradas en favor del predisponente del documento contractual, porque dependerá de la aplicación práctica que de ellas se haga y de los detrimentos económicos que para alguna de las partes efectivamente se derive.
De lo contrario, se llegaría al absurdo de predicar que como la capacidad económica o tecnológica de las partes es distinta y en ocasiones, esta presenta diferencias abismales, que esto sólo permitiría deslegitimar estipulaciones válidamente concertadas y producto de la autonomía negocial y de la libertad de configuración que se le reconoce a los particulares en su tratos de negocios, cuando lo que el ordenamiento exige es que las partes deben comportarse con buena fe exenta de culpa en el período de concertación de su relaciones negociales y por lo mismo, les es exigible cierto grado de diligencia y lealtad en su comportamiento, habida cuenta de su carácter profesional y de la manera regular y habitual como desempeñan sus actividades.
Ante esta descripción de las notas distintivas de la contratación mercantil de la hora de ahora, el Tribunal destaca que, además de la utilización de las condiciones generales en el marco de la contratación mercantil contemporánea, es evidente que algunos empresarios en razón de su posición de dominio en el mercado en que desarrollan sus actividades, suelen proyectarla a través de los contratos de que se sirven para ejecutarlas y por esa razón, no es extraño hoy día que la doctrina ponga de manifiesto el poder de negociación que ejercitan para la celebración, ejecución y liquidación de sus vínculos negociales.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Su comportamiento suele ser prevalente, con un alto grado de iniciativa y aún de imposición de los términos y condiciones que resultan más ventajosos a sus intereses, lo cual puede llegar a materializarse en actuaciones desmesuradas porque pierden de vista la equivalencia de las prestaciones que ha de presidir los contratos mercantiles; ante estas consideraciones cabe poner de relieve que no se trata de “ una equiparación real sino que la interdependencia de las obligaciones recíprocas impone un trato equitativo de las partes.
Desde luego, no se trata de una simple paridad de posiciones de los contratantes, que se traduce en una igualdad formal, sino de procurar la equivalencia económica material mediante la nivelación del contenido del contrato”.74 A juicio del Tribunal, la presencia de cláusulas abusivas, lesivas o vejatorias no se limita únicamente a las denominadas relaciones del consumo, sino que, quizás, cada vez con mayor frecuencia, tienden a presentarse en contratos de colaboración entre empresarios por razones de dependencia de carácter técnico o económico, pero con una proyección diferente, como ya se ha señalado.
Donde la dependencia económica, se materializa en los contratos redactados de antemano por el empresario titular de los bienes o servicios objeto de comercialización que suelen uniformes respecto de los distintos distribuidores como aconteció en este caso y así fue comprobado en este proceso75. 74 NARVÁEZ GARCÍA José Ignacio “Obligaciones y Contratos Mercantiles”, 2ª Edición, Legis S.A., Bogotá, 2002, página 167. 75 Cuaderno de pruebas Nº 8 volúmenes 1 a 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Por contera, sin vacilación alguna se colige que las estipulaciones contenidas en esos textos contractuales no fueron objeto de negociación o discusión alguna, a pesar de la aseveración que en distinto sentido hizo la convocada.
De manera que ese grado de dependencia, inferioridad o desequilibrio en el presente caso es manifiesto y se percibe desde el nacimiento de la relación contractual y se proyecto también en las etapas posteriores. Ese desequilibrio genético de la relación contractual se patentiza en diversas estipulaciones contractuales cuya inserción en el respectivo documento, solo se explica porque este fue redactado de antemano por la convocada para vincular de manera uniforme a sus futuros “distribuidores”; estipulaciones que resultan controvertibles cuando la facultad o ventaja así obtenida resulta ejercida de manera excesiva, porque conculca el postulado de la buena fe con que deben proceder los contratantes y el equilibrio en las prestaciones que deben preservarse en aras de la conmutatividad del contrato en cuestión. Ejercicio de esas facultades o prerrogativas que, constituye, sin asomo de duda, uno de los supuestos de la configuración del abuso del derecho y cuya caracterización dependerá de las circunstancias de cada caso que resulten de la ejecución del contrato y con la precisión, que esas conductas que lesionan al otro contratante pueden no ser en todos los casos, intencionales o dolosas, sino que pueden derivarse de comportamientos de suyo negligentes o aún, procederes que denotan tal grado de inadvertencia que no pueden considerarse legítimos, a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación riesgo de desquiciar la equidad y la confianza que debe campear en toda relación negocial.
Por ello, con mucho tino la Corte Suprema de Justicia expuso en sentencia de 1º de Abril de 2003 (Exp. No. 6499, M. P. Jorge Santos Ballesteros) que: “…. se le ha dejado al recto y sano criterio del fallador la configuración en un determinado caso de conductas que puedan ser calificadas de abusivas. Pero este aserto no se extiende hasta la determinación de la existencia y cuantía del perjuicio inferido por actos abusivos, pues si bien el derecho a la reparación de los daños debe estar sustentado en la existencia del abuso como causa generatriz de responsabilidad, también es lo cierto que la condena a pagar los perjuicios causados por el mismo debe ir precedida tanto de la comprobación de que ese abuso ocasionó un perjuicio bien por daño emergente o lucro cesante o ya por daños extrapatrimoniales, que al caso no vienen, como de la acreditación de la cuantía de aquellos, lo que no siempre es labor de fácil ejecución, a tal punto que en este campo se le ha reconocido al juez un amplio poder de discreción, pero que (hoy con más veras en virtud del artículo 16 de la ley 446 de 1998), debe en todo caso respetar los principios de la reparación integral, la equidad y los criterios técnicos actuariales.”.
En síntesis: es evidente que las cláusulas abusivas suelen presentarse con mayor frecuencia en los contratos preestipulados o por adhesión, que son redactados por aquella parte que ostenta el mayor poder de negociación dada su posición prevalente respecto del vinculo negocial que pretende establecer y que puede TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación generar un desequilibrio en el propósito de beneficio común que anima a celebrar contratos de carácter bilateral.
De esta manera, esa actitud egoísta de quien así procede, vulnera la confianza reciproca que ha de primar y prevalecer en las fases de formación, ejecución y extinción de una relación contractual, para preservar el fin propio de todo vínculo negocial de servir a las legítimas expectativas de ambas partes y que en últimas, configuran el fin que animó a los contratantes a la celebración del respectivo contrato.
Se propugna por equilibrio, ecuanimidad, lealtad, colaboración, como expresiones de la buena fe que debe tutelarse para impedir que, por obra de una de las partes se desnaturalice el objeto y la finalidad que, de acuerdo con la ley, tiene destinada la respectiva relación negocial y porque, por lo general, el documento contractual recoge el cometido y las expectativas legítimas de quienes decidieron celebrar el contrato en cuestión. En el ámbito vernáculo, a las cláusulas vejatorias o abusivas el legislador las sanciona en la ley de servicios públicos domiciliarios (ley 142 de 1994) y lo propio ha acontecido en pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Entre las primeras se destacan la T-375/97 (M.P. Eduardo Cifuentes) T-307/97 (M.P. José Gregorio Hernández) y SU-039/98 ( M.P. Hernando Herrera Vergara) y respecto de las segundas, las providencias de 19 de octubre de 1994 ( Exp. 3972, M.P. Carlos Esteban Jaramillo), 27 de Marzo de 1998 ( Exp. 4798, M.P. José Fernando Ramírez Gómez), 9 de Agosto de 2001 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación (Exp. 5372, M. P. Jorge Antonio Castillo Rugeles) y de 2 de Febrero de 2001 (Exp. 5670, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo ) que fundadas en las proscripción del abuso del derecho pretenden evitar la eficacia de las mismas.
En este mismo sentido, la justicia arbitral se ha venido pronunciando como ha acontecido en los laudos de 18 de Marzo de 2002 de Cellpoint vs. Comcel y más recientemente, en el de Germán Alfonso y otros VS. Dataflux S.A. de C.V. de 29 de Noviembre de 2005. La sanción respecto de este tipo de estipulaciones también ha variado, pues en una primera etapa se les consideró como nulas cuando contravenían alguna disposición imperativa (arts. 1521 C.C. y 898, num. 1º, C. de Co.), tratamiento que también reciben en la ley de servicios públicos domiciliarios según se constata con el penúltimo inciso del artículo 133.
Sin embargo, respecto de contratos celebrados por entidades del sector financiero, son sancionadas con ineficacia en concordancia con el literal a) del numeral 2º del artículo 184 del Decreto 663 de 1993 o EOSF, en concordancia con el inciso 2º del numeral 4º del artículo 98 y el numeral 3º del artículo 100 del mismo estatuto, en cuanto violan disposiciones de carácter imperativo.
En el ámbito jurisprudencial, en diversas ocasiones se ha optado por no reconocer efectos a una estipulación considerada como abusiva por ser violatoria del principio de la buena fe, al desconocer las legítimas expectativas del otro contratante y con el ánimo de no prohijar un desequilibrio significativo respecto de los derechos y obligaciones que fueron contraídos por los contratantes, con el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación propósito de contrarrestar el poder de negociación de que una parte se vale y que se patentiza a través de los mecanismos que utiliza para obtener el asentimiento o aceptación de la otra, o por razón del propósito perseguido de alcanzar ventajas que resultan excesivas, desproporcionadas, o injustificadas en el contexto de la relación contractual y de la ejecución de ésta.
En la controversia planteada en este trámite arbitral, el ejercicio de las prerrogativas establecidas en el contrato, redactado de antemano por la parte convocada, ha debido supeditarse al propósito perseguido al establecerse la relación contractual y por ende, al propósito común que animó a los contratantes, evitando atender tan sólo a intereses particulares.
Aspecto que es materia de análisis en otros apartes de esta providencia. Son estas consideraciones, el fundamento teleológico que hubiera servido de base para desestimar ciertas estipulaciones contractuales o declararlas sin efecto en el ámbito jurídico, para evitar que se conculcaran los legítimos derechos en cuya tutela se ha empeñado la ley sustancial y de dar un papel protagónico, en la hora de ahora, a las nociones de abuso del derecho y del fraude a la ley, como algunos de los mecanismos para encauzar actuaciones o conductas de alguno de los contratantes que priven a la otra parte de una ventaja económica razonable o de una expectativa legítima.
Sin embargo, ante la prosperidad de las excepciones de transacción y prescripción propuestas por la parte convocada en este trámite arbitral, el Tribunal se ve precisado a desestimar las diversas pretensiones relativas a estipulaciones en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación relación con las cuales se solicita su nulidad o ineficacia por abuso del derecho y de su posición dominante, como sucede con la prevista en el capitulo Primero de la demanda de convocatoria bajo la pretensión tercera principal relativa a la “cláusula 4 relaciones entre las partes”, del contrato que suscribieron Comcel y CELCENTER, el día 1° de septiembre de 1995; la pretensión principal cuarta relativa a la cláusula 4.
Naturaleza y relaciones entre las partes del contrato que suscribieron COMCEL y CELCENTER, el día 20 de Octubre de 1998 la pretensión principal quinta del “anexo a. plan de comisiones del distribuidor. numeral 6” del contrato que suscribieron Comcel y CELCENTER el 1º. de septiembre de 1995; la pretensión principal sexta atinente a la cláusula “31. conciliación, compensación, deducción y descuentos” y “anexo a. plan de comisiones del distribuidor. numeral 6” y “anexo g. plan de descuentos del distribuidor por la compra y distribución del producto prepago amigo. numeral ii. párrafo final”, anexo g. plan de descuentos del distribuidor por la compra y distribución del producto prepago amigo. numeral xiii. conciliación, compensación, deducción y descuentos del contrato que suscribieron Comcel y CELCENTER el 20 de Octubre de 1998; al igual que la pretensión segunda del capitulo segundo relacionadas con la renovación del contrato de agencia y relativa a la cláusula “5. vigencia del contrato. numeral 5.1” de los contratos que suscribieron Comcel y CELCENTER, tanto el 1° de septiembre de 1995, como el 20 de Octubre de 1998, cuyo texto es idéntico y, por ende, de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella. 6.2.2.
El abuso del derecho en el campo contractual. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Conforme a las tendencias de la doctrina moderna, la buena fe establece una serie de limitantes en el ejercicio de los derechos subjetivos.
Es decir, sanciona el abuso en que su titular pueda incurrir por ejercitarlos con el propósito de inferir daño (dolo) o de manera descuidada o imprudente (culpa), y a ello obedece que se sancione el abuso de los derechos, el fraude a la ley, el desvío de poder en el caso de la administración pública y un sinnúmero de conductas que pugnan con la rectitud, la honestidad, la confianza y la lealtad que se debe a todo aquel con quien se trabe una mera negociación o una relación jurídica, así como también impone que en caso de configurarse un vínculo jurídico, los obligados cumplan con el contenido de la prestación y con todas aquellas consecuencias que se deriven de la buena fe, aunque no se consignen expresamente (artículo 871 del Código del Comercio).
De acuerdo con lo expuesto, la buena fe se proyecta como un deber general de comportarse con corrección y lealtad, un estado subjetivo que implica no sólo ignorancia, sino también convencimiento de no lesionar el derecho de otro y por lo tanto, en cuanto postulado general de conducta se proyecta en el ejercicio y desarrollo de cualquier actividad, mientras que, como criterio general de comportamiento de los contratantes, configura lo que la doctrina ha denominado como buena fe contractual.
Sobre el particular, el tratadista italiano Francesco GALGANO se expresa así: "El deber general de buena fe contractual tiene la función de colmar las inevitables lagunas legales, al igual que aquel deber más general de corrección que existe entre deudor y acreedor (que es de aplicación a todas las obligaciones, y no sólo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación para las obligaciones contractuales): la ley, por muy analítica que sea, no puede prever todas las situaciones posibles, mediante normas concretas, ni todos los abusos que las partes pueden cometer la una en perjuicio de la otra.
La ley sólo previene las situaciones más frecuentes, eliminando los abusos más recurrentes: muchos comportamientos reprobables escaparían a las espesas redes de la ley, si debiera considerarse permitido cualquier comportamiento que ninguna ley no prohíba ("la ley no lo prohíbe, consecuentemente puedo hacerlo"), o únicamente facultativo (sic) cualquier comportamiento que ninguna norma positiva no lo haga obligatorio ("la ley no lo impone, por tanto puedo no hacerlo"). -Agrega -: "El principio general de corrección y de buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras obligaciones además de aquellas previstas por la ley; como suele decirse, "cierra" el sistema legislativo, es decir ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se pueden manifestar en las múltiples y variadas situaciones de la vida económica y social".
Y según el mismo autor: "Las reglas, no escritas, de la corrección y de la lealtad son reglas consuetudinarias y corresponden a aquello que un contratante medianamente correcto o leal se siente en el deber de hacer o de no hacer; y se debe tener en cuenta el nivel medio de corrección del concreto sector económico o social al que el contrato se refiere (por ejemplo, el sector crediticio, el de los seguros, el de la compraventa de los automóviles usados etc.).
Al Juez, en concreto, le corresponde establecer aquello que es conforme a la buena fe o que es contrario a ella; sin embargo el Juez no se sirve de su particular concepto de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación corrección o de lealtad; debe tener en cuenta las reglas de la costumbre, que pueden ser muy elásticas y distintas de su concepto personal de corrección"3.
Estas consideraciones anteriores cobran relevancia ante lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1º de Abril de 2003, en el sentido que: “… los criterios para la determinación del abuso del derecho en un caso concreto no han sido definidos en la ley, pues de manera escueta ella sólo se limita a pregonar que “el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause” (artículo 830 del Código de Comercio).
Así se ha señalado que tanto el dolo o deseo de causar daño, como la culpa, los límites objetivos del derecho del que se pregona su abuso, el fin económico y social de la norma que consagra el derecho, y hasta la moral social contemporánea han sido puestas como guías o pautas para aplicar la teoría del abuso de los derechos, sobre la base de la relatividad de los mismos.
En suma, se ha dejado al recto y sano criterio del fallador la configuración en un determinado caso de conductas que pueden ser calificadas de abusivas”. Ante ese derrotero jurisprudencial y descendiendo al caso sub lite, el Tribunal juzga necesarias algunas apreciaciones en ese sentido. Si bien, el contrato materia de la controversia fue celebrado entre entidades profesionales del mercado de telefonía celular y que en cuanto tales cuentan con idoneidad, experiencia y conocimiento en la materia de contratación, no puede hacerse abstracción de la tendencia en la doctrina moderna a reconocer que en este tipo de relaciones contractuales también pueden presentarse situaciones de 3 “El negocio jurídico”, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992, páginas 454 y 455.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación desequilibrio por la presencia de signos y evidencias de dependencia de carácter técnico o económico 76 como ya fue analizado en apartes anteriores de esta providencia, y que impone que se exija a las partes un deber de colaboración estrecho entre ellas y aún más, a que ese deber se traduzca en una verdadera asistencia y orientación hacia el profesional que esté en situación de inferioridad y que en últimas, no puede reputársele como un cuerpo extraño que se introduce de manera subrepticia en el contrato, ya que no es otra cosa que una de las tantas proyecciones de la buena fe.
De manera que, el principio de la buena fe impone una restricción genérica, predicable de cualesquiera de los extremos de la relación contractual, y por ello se proscribe el abuso del derecho en el articulo 830 del estatuto mercantil, que ordena: "El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause” Este principio resplandece en todo el ordenamiento jurídico en virtud del cual el derecho subjetivo (facultas agendi) puede colisionar con el derecho objetivo (norma agendi) y este último debe servir de base para atemperar, regular o corregir desviaciones o desafueros en que se pueda incurrir en el ejercicio de aquél. De ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencia, hayan reconocido que no existen DERECHOS ABSOLUTOS E ILIMITADOS sino que, por el contrario, son por esencia relativos, condicionados o flexibles, y deben de sujetarse al logro del equilibrio entre los diversos intereses y que en palabras de la Corte Suprema 76 MESTRE, Jacques “ L’ évolution du contrat en droit privé francais” en la publicación “ L’ évolution contemporaine du Droit des contrats”, Journées René Savatier, Poitiers 24-25 de octubre de 1985, Presses Universitaires de France, París, 1986, página
51. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de Justicia en sentencia de 19 de Octubre de 1994 ( Exp. 3972, M.P. Carlos Esteban Jaramillo): “…esa ilicitud originada por el “abuso” puede manifestarse de manera subjetiva – cuando existe en el agente la definida intención de agravar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder – o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue ésta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo.”77 A propósito del abuso del derecho en materia contractual, en esa misma providencia la Corte Suprema de Justicia expresó: “Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación“. 78 Sobre el mismo tópico resultan esclarecedoras también estas precisiones vertidas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de Agosto de 2000 (Exp.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5372, M. P. Jorge Antonio Castillo Rugeles), donde con relación al abuso del derecho precisó que: “ en cuanto postulado esencial del derecho, carácter que muy pocos se atreven a disputarle, trasciende del ámbito meramente extracontractual al cual se quiso restringir, para orientar, por el contrario, toda actividad humana amparada por el ordenamiento jurídico, de modo que, inclusive, el artículo 95 de la Constitución Política Colombiana lo considera uno de los deberes “de la persona y del ciudadano”, amén que manifestaciones del mismo pueden percibirse en el derecho público en la medida en que éste reprime el ejercicio arbitrario del poder o su desviación. “Así, pues, es preciso destacar que aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten anómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los fines económicos- sociales que les son propios, deben considerarse como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligación indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio malintencionado e inútil del derecho subjetivo.” Sin duda, el cúmulo de actuaciones desplegadas por la convocada y que se han puesto de presente en este proceso, conllevan el ejercicio de facultades que, de antemano, se reservó la convocada y que desde ese mismo instante proyectaron su posición prevalente en la relación contractual y por lo mismo, no reflejan lealtad y cooperación en los fines perseguidos desde el inicio de la relación negocial, 78 Sentencia de 19 de diciembre de 1994, Expediente 3972, magistrado ponente Carlos Esteban Jaramillo, citado por TaMayo, Tomo II, ob cit, págs 58 y 59 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación máxime cuando el ejercicio de las mismas se tornaron excesivas y desproporcionadas, pues, en la praxis, asumió una libertad omnímoda que le permitió manejar a su antojo la relación, olvidando la bilateralidad de la misma y en contravía, a juicio del Tribunal, de la conducta que en congruencia con los deberes que la buena fe impone a las partes en el marco de una relación contractual.
Era legítimo esperar que COMCEL propiciara un ambiente de diálogo con CELCENTER antes de efectuar modificaciones que alteraran las condiciones inicialmente pactadas y sus legítimas expectativas, como quiera que, aún en materia de remuneración, la fue variando de forma unilateral e inconsulta, sin parar mientes si ésta era remunerativa y le permitía al agente continuar haciendo frente a su estructura de costos.
Esas actitudes soberbias, pudieron resultar lesivas para el agente, pues poco a poco lo fueron convirtiendo en un convidado de piedra y por lo mismo, quedando sometido al criterio unilateral de la convocada sobre aspectos cruciales del contrato y particularmente, en punto de las expectativas económicas que fueron modificándose unilateralmente.
Sin embargo, ante la prosperidad de las excepciones de transacción y prescripción propuestas por la parte convocada en este trámite arbitral, el Tribunal debe desestimar la solicitud de declaratoria de abuso del derecho y del abuso de la posición dominante, indemnización y declaratoria de invalidez o ineficacia de estipulaciones contractuales contenidas en el capítulo quinto de la demanda y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación contenidas, en el capítulo quinto de la demanda desde la pretensión primera hasta la sexta, las cuales, como ya se dijo, no están llamadas a prosperar ante las excepciones de mérito que se declararán probadas en la parte resolutiva de este laudo.
Sobre este particular, el apoderado de la parte convocante en su alegato de conclusión ( folio 208) dijo con relación a su pretensión de indemnización derivada del abuso del derecho: “En la pretensión segunda se pidió condenar a COMCEL al pago de los perjuicios causados a CELCENTER como consecuencia del abuso del derecho en que incurrió y por el ejercicio abusivo de su posición dominante.
Sin embargo, en el dictamen pericial no se hizo una cuantificación de esta petición, por lo cual se carece de una cuantificación del valor al cual podría ascender la condena, por lo cual se carece de una cuantificación del valor al cual podría ascender la condena por el ejercicio de esta conducta contractual indeseable, cuyo señalamiento solicitamos”.
El Tribunal considera que como la pretensión segunda es consecuencial de la primera y esta se ha desestimado, dicha pretensión segunda está llamada a correr la misma suerte. 6.3. La renovación del contrato 6.3.1. El plazo del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En el CAPITULO II de la demanda se contemplan diversas pretensiones referidas a la renovación del contrato de agencia comercial, la primera de ellas persigue: “Que se declare que la relación contractual existente entre las partes desde el 19 de Julio de 1994, y que se regía últimamente por el contrato firmado entre COMCEL y CELCENTER el 30 de septiembre de 1999, por el término de tres (3) años, contados a partir de su suscripción, se renovó automáticamente a su vencimiento, el 29 de septiembre de 2002, en las mismas condiciones y por el mismo término de tres (3) años pactado en este documento”.
De manera que, lo que se pretende es la declaración sobre la renovación automática del contrato en la fecha de su vencimiento, 29 de septiembre de 2002, en las mismas condiciones y por el mismo plazo inicial de tres años. Como consecuencia de esta declaración, se solicita que se invalide o se tenga por ineficaz la cláusula 5 del contrato en la cual se estableció una prórroga mensual hasta que se terminara el contrato por decisión de una de las partes o hasta que se renovara por acuerdo entre las partes.
Dicha cláusula 5 del contrato dice: “La vigencia inicial de este contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante tres (3) años, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la cláusula 15 de este Contrato de distribución. De allí en adelante este contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por periodo mensuales hasta cuando sea TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha de vencimiento del correspondiente periodo mensual.” El numeral 5.2 de la cláusula 5 dice: “Al vencimiento de este contrato, el mismo podrá ser renovado según los términos y las condiciones que las partes acuerden mutuamente.” 6.3.2.
La prórroga o renovación. El argumento central de la parte convocante, a juicio del Tribunal, es la estabilidad del contrato de agencia comercial como elemento esencial del mismo, el cual considera violado con la prórroga o renovación mensual que se pactó en el contrato. Es, por lo mismo, necesario auscultar los antecedentes de la contratación celebrada entre Comcel y CELCENTER en cuanto al plazo del contrato fue la siguiente: - En la comunicación de Julio 19 de 1994 suscrita por Comcel, con la cual se dio inicio a la relación contractual entre Comcel y CELCENTER, no se fijo plazo alguno. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - En el contrato de distribución de septiembre 1 de 1995 se pactó un plazo de tres años, y a partir de este vencimiento se convino en una renovación mensual hasta que se de por terminado por cualquiera de las partes o se acuerden los términos de su renovación. - En el contrato de distribución de octubre 20 de 1998, que en la demanda se dice que es de septiembre 30 de 1999, pero que en las actas de transacción, conciliación y compensación, y en la adición del contrato las partes le adscriben como fecha de celebración el 20 de octubre de 1998, se pacto el mismo plazo y la misma renovación mensual.
Decurso de la relación contractual permite aseverar que a partir de Julio 19 de 1994 hasta que se terminó la relación contractual, no hubo solución de continuidad. De lo anterior resulta que en el contrato de septiembre 1º de 1995 el plazo de tres años venció el 31 de Agosto de 1998, y que a partir de septiembre 1 de 1998 se iniciaron las prórrogas mensuales hasta el 19 de Octubre de 1998, pues el 20 de octubre de 1998, las partes suscribieron un nuevo contrato.
El plazo del contrato de octubre 20 de 1998 venció el 19 de octubre de 2001, y se ejecutó por ambas partes hasta que se dio por terminado por decisión de CELCENTER por causa imputable a Comcel, como se examinará más en detalle en un aparte posterior de esta providencia. Este período de ejecución del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación contrato, con prórrogas mensuales, se desarrolló durante 30 meses y 14 días en que las partes continuaron ejecutando sus obligaciones contractuales.
De otro lado, no hay prueba de que CELCENTER hubiera solicitado a Comcel la celebración de un nuevo contrato en virtud del vencimiento del contrato de octubre 20 de 1998 y por lo mismo, la ejecución de este, contrato significó su consentimiento a las prórrogas mensuales en los términos y condiciones que venían rigiendo la relación jurídica entre ambas partes. 6.3.3.
La renovación o prórroga del plazo original en sustitución de la pactada por los contratantes. El contrato es una ley para los contratantes (art. 1602 del C. Civil) y el acuerdo de voluntades expresado en el contrato es obligatorio para ellas. En este sentido, las partes contratantes pueden libremente pactar los términos de la prórroga o renovación de un contrato.
No hay norma legal que establezca la obligación de renovar el contrato de agencia comercial por el mismo plazo original, como ocurre en los contratos de arrendamiento de locales comerciales, donde en el artículo 518 del estatuto mercantil se contempla expresamente el derecho a la renovación del arrendamiento del local, previo el cumplimiento de distintos requisitos.
Es evidente que por tratarse de una situación particular y excepcional en el ámbito de la contratación mercantil, las disposiciones legales que regulan la renovación de los arrendamientos son inaplicables a la agencia comercial porque TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación no se trata de casos o materias semejantes como lo estatuye el articulo 8 de la ley 153 de 1887.
La inexistencia de una norma que regule la renovación del contrato de agencia comercial, le da plena validez al acuerdo de voluntades mediante el cual se establezcan prórrogas. El pacto de prórroga contenido en el contrato de octubre 20 de 1998 es válido y no viola ninguna disposición legal que prohíba este pacto. Ahora bien, no se puede deducir del elemento de estabilidad del contrato de agencia comercial, una prohibición de pactar plazos cortos o medianos para prorrogar el plazo original del contrato, porque las prohibiciones las establece la ley en forma taxativa y precisa sin que los jueces puedan ejercer esa función que es privativa de la ley.
Los ciudadanos deben tener plena seguridad y certeza en las leyes que regulan su conducta, objetivo que no se cumpliría si los jueces, en lugar de la ley, por vía de interpretación, crearan cualquier clase de prohibiciones. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar, de conformidad con el artículo 4 del Código Civil.
La estabilidad del contrato de agencia comercial debe entenderse con referencia a la fijación de un plazo determinado, sea corto, mediano o largo. Seria violatorio de esta estabilidad contractual la celebración de un contrato con plazo indeterminado, que pudiera darse por terminado en cualquier momento por ambas partes. Eso crearía incertidumbre e inestabilidad en los contratantes.
La estipulación de un plazo determinado le da estabilidad a un contrato durante ese periodo de tiempo, que las partes han juzgado necesario para cumplir con el objeto del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Por consiguiente, las pretensiones primera y tercera del capitulo II relativa a la renovación del contrato automáticamente a su vencimiento, el 29 de septiembre de 2002, en las mismas condiciones y por el mismo término de tres (3) años pactado en dicho documento deberá desestimarse; la pretensión segunda relativa a que se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula “5.
VIGENCIA DEL CONTRATO. Numeral 5.1” de los contratos que suscribieron COMCEL y CELCENTER, tanto el 1° de septiembre de 1995, como el 20 de Octubre de 1998, y que la demandada insiste en citar como 30 de Septiembre de 1999,no está llamada a prosperar a lo cual se suma respecto de esta última pretensión, que la excepción de prescripción propuesta por la convocada resulta exitosa, como se declarará en la parte resolutiva del laudo. 6.4.
Incumplimiento y justa causa. 6.4.1. Incumplimientos de COMCEL. Los incumplimientos contractuales que se imputan a Comcel en la demanda, durante las vigencias de 19 de Julio de 1994, 1º de septiembre de 1995 y de 30 de septiembre de 1998, se refieren a los siguientes aspectos: - Modificación unilateral de las comisiones por activación y por residual. - No pago de comisiones por activación y por residual por negocios directos de Comcel. - Disminución de comisiones por tarjetas prepagadas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Imponer a CELCENTER la obligación de asumir determinados costos de los equipos. - Imponer a CELCENTER condiciones discriminatorias con relación a otros distribuidores. - Traslado a cargo de CELCENTER de funciones administrativas con sus costos. - Inconsistencias documentales.
En el alegato de conclusión presentado por la parte convocada se señalan diversas conductas con relación a las comisiones por activación y por residual79 y en el capítulo V de dicho alegato se identifican los incumplimientos.80 El Tribunal analizará los incumplimientos que la convocante imputa a la convocada con posterioridad a nueve de Febrero de 2004, que figuran en el alegato a folios 159 a 161 6.4.2.
Cláusulas Contractuales sobre modificación unilateral de las comisiones En los contratos celebrados entre Comcel y CELCENTER, las cláusulas pertinentes sobre esta materia son las siguientes: 79 Folio 97 de los alegatos presentados por CELCENTER 80 Folio 95 a 162 de los alegatos presentados por CELCENTER TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación A) Contrato de Julio 19 de 1994: No existe cláusula alguna que autorice a Comcel para la modificación de las comisiones establecidas en este documento.
B) Contrato septiembre 1 de 1995: Las cláusulas que se transcriben son: B1) “Poner a disposición del Centro de Ventas y Servicios programas de promoción para ayudar al Centro de Ventas y Servicios en la generación de activaciones del servicio. Estos programas serán ofrecidos y retirados del mercado a discreción exclusiva de Comcel.” (Numeral 6.5 Cláusula 6) B2) “Informar al Centro de Ventas y Servicios, tan pronto como se produzcan, sobre el establecimiento y modificación de tarifas y planes promocionales.” (Numeral 6.6 Cláusula 6).
C) Contrato de octubre 20 de 1998, denominado Contrato de septiembre 30 de 1999 por la convocante: Las cláusulas que se transcriben son: C1) “Poner a disposición del Distribuidor programas de promoción para ayudar al Distribuidor en la generación de activaciones del servicio. Estos programas serán ofrecidos y retirados del mercado a discreción exclusiva de Comcel.” (Numeral 6.4 Cláusula 6).
C2) “Informar al DISTRIBUIDOR, tan pronto como se produzcan, sobre el establecimiento y modificación de tarifas y planes promocionales.” (Numeral 6.5 Cláusula 6). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación C3) “El DISTRIBUIDOR cumplirá y mantendrá las políticas, metas y los estándares de mercadeo y ventas que, a juicio de Comcel, sean apropiados, teniendo en cuenta la alta calidad y la reputación del servicio..” (Numeral 7.1 Cláusula 7). 6.4.3.
Los planes de promoción y las comisiones En la telefonía celular, como en muchos otros negocios comerciales, las relaciones comerciales entre el empresario y el agente o distribuidor están sujetas a las variaciones del mercado, a la competencia y a las necesidades del consumidor. No es una relación que pueda estructurarse en términos y condiciones que sean permanentes, inmodificables, pues si el objetivo común del empresario y del distribuidor es la venta de productos o servicios, la relación entre ambos deberá responder a las influencias del mercado y de la competencia comercial y sobre la base que las modificaciones serán convenidas entre las partes.
Cuando se celebra un contrato para la distribución y venta de servicios o productos, como el de Comcel y CELCENTER, los convenios que se hacen inicialmente con relación a las ventas y las comisiones del agente o distribuidor estarán vigentes mientras no cambien las políticas de ventas sobre precios, promociones y planes de ventas. Las comisiones en ese caso las ha calculado el empresario con base en la proyección y sus planes de venta vigentes al inicio del contrato.
Si se promueven nuevos planes de ventas, con subsidios y descuentos para el consumidor, lo cual constituye un costo para el empresario, este deberá TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación recalcular o revisar la comisión del agente o distribuidor, modificándola o adecuándola a la nueva promoción de ventas.
Todo plan de ventas supone un costo y si este aumenta con relación al anterior, no es justo ni equitativo que este sobrecosto deba ser asumido únicamente por el empresario para que el distribuidor disfrute de la comisión originalmente pactada y se beneficie de las Mayores ventas que se producirán con la nueva promoción de ventas, como tampoco resultaría equitativa una situación contraria en que el margen de utilidad del empresario se mantenga sin variación y los Mayores costos sean trasladados al distribuidor sin Mayores consideraciones.
La modificación que haga un empresario de las tarifas aplicables a las comisiones del distribuidor o agente, no debe ser una modificación arbitraria que perjudique o lesione los intereses de este último, sino un cambio que tenga como soporte un equilibrio en las prestaciones de los contratantes con el objeto de conseguir la finalidad común del empresario y su agente que es la de incrementar las ventas para beneficio de ambos, como se ha expresado reiteradamente en este laudo En el negocio de telefonía celular, según algunos testigos81, este se inició con un alto precio para los teléfonos celulares con el efecto de que la venta del servicio de tiempo al aire era muy baja, con un número de consumidores reducido en comparación con las posibilidades del mercado y las necesidades del consumidor.
La conformación de nuevos planes de venta, según los mismos testigos, con subsidios para los consumidores como precios de teléfonos por debajo de sus 81 Testimonio de Santiago Pardo folios 240 y s.s. y Mauricio Leyva Arboleda,folios 200 y ss Cuaderno de Pruebas
11. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación costos, minutos de comunicación gratis, menores tarifas, etc. ocasionaron un incremento sucesivo de las ventas hasta llegar a las cifras que hoy conocemos. 6.4.4.
El uso de la facultad contractual en la modificación de las comisiones. En los contratos celebrados entre Comcel y CELCENTER, excepto el de Julio 19 de 1994, hay una facultad a favor de Comcel para “el establecimiento y modificación de comisiones y planes promocionales.” De la cual hizo uso Comcel, y por ese hecho CELCENTER le imputa como un incumplimiento contractual incurrido en desarrollo de los contratos y como consecuencia del ejercicio de las facultades para realizar esos actos.
Sin embargo, en esta faceta de la relación contractual relativa a las comisiones no puede dejar de considerarse la forma en que los contratantes ejecutaron con relación a los planes de promoción, de ventas y la modificación de las tarifas. Durante la vigencia del contrato, de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, Comcel estructuró una gran variedad de planes de venta, de los cuales aparece constancia en distintos folios del cuaderno de pruebas Nº 1, y al mismo tiempo fijo los valores y los términos en que debían liquidarse y pagarse las comisiones a CELCENTER, así como a todos los distribuidores, con lo cual modificó las que originalmente fueron pactadas en los contratos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Comcel le comunicó a CELCENTER las características de cada plan de ventas y el valor de las comisiones que se causarían con las ventas que efectuara CELCENTER.
Esta empresa procedió a la ejecución del respectivo plan de ventas, hizo estas de acuerdo con las instrucciones de Comcel, y facturó las comisiones causadas con las ventas para obtener su pago de Comcel. Recibida esta facturación, Comcel efectuó su pago a CELCENTER quien lo recibió por concepto de las comisiones aludidas, que fueron liquidadas de acuerdo con las tarifas fijadas por Comcel.
Durante los casi diez años que duró el contrato, de acuerdo con las pruebas que aparecen en el contra ambas partes lo ejecutaron en los términos anteriores, con lo cual dieron su consentimiento y aceptación a las diferentes actividades desarrolladas por los contratantes relacionadas con el cumplimiento de los planes de promoción de ventas, el cobro y pago de las comisiones de CELCENTER las cuales se liquidaron de acuerdo con valores y términos fijados por Comcel.
CELCENTER manifestó su oposición a las decisiones de COMCEL sobre la disminución y deducción de las comisiones lo cual hizo de acuerdo en los hechos 56 y 57 de la demanda, en comunicaciones de 14 de Diciembre de 1996, 15 de Abril de 1997, 6 de Mayo de 1997 y 5 de Junio de 1997, esta circunstancias se encuentran acreditada entre otros en los folios 161 y 213 vuelto, del cuaderno de pruebas Nº 1, entre otros, sin embargo CELCENTER, en contra de la conducta contenida en las comunicaciones anteriores recibió de COMCEL las correspondientes comisiones sin que hubiera persistido en su oposición y sin que hubiera ejercido las acciones pertinentes que pudieran derivarse de los actos de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación COMCEL Con esta actuación CELCENTER acepto tanto la modificación de las comisiones como el valor de estas, aceptación que fue repetida durante todo el tiempo de vigencia de los contratos.
Ante estas circunstancias que se presentaron en el curso de la relación contractual entre CELCENTER y COMCEL, el Tribunal no puede ignorar esta conducta de CELCENTER que fue realizada en ejecución de los contratos, mediante la cual manifestó su voluntad y su consentimiento a los pagos que se le hicieron por concepto de comisiones. Es que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella (art. 1603 del C. Civil).
Una de las principales proyecciones de la buena fe toca con la conducta de los contratantes en la ejecución del contrato, la cual debe ser uniforme y coherente para que con ella los contratantes preserven la mutua confianza que estuvo presente en la fase preliminar y de tratativas y que condujo ala formalización del vínculo negocial. Es evidente que CELCENTER tenia el derecho de reclamar a Comcel, si consideraba que las tarifas y las condiciones de las comisiones que ésta fijo eran lesivas de su patrimonio o de sus derechos.
Nada le impedía que hubiera dado por terminado el contrato si consideraba que Comcel había violado el contrato y le había ocasionado perjuicios en su contra. La decisión que tomó en Mayo 4 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2004 para dar por terminado el contrato pudo adoptarla en cualquier época durante la ejecución del contrato.
A la terminación del contrato en Mayo 4 de 2004 se invocan no sólo los últimos incumplimientos de Comcel sino los anteriores durante la ejecución del contrato, lo cual es incongruente con la conducta de CELCENTER con relación a los actos de Comcel que fueron aceptados por aquella. La conducta de CELCENTER fue contraria a lo que hizo en Mayo de 2004.
Acepto las condiciones fijadas por Comcel en cuanto a las promociones y las comisiones, recibiendo el pago de éstas, durante todo el periodo de vigencia contractual. 6.4.5. No pago de comisiones por activación y por residual por negocios directos de COMCEL. Sobre el particular el apoderado de la parte convocante asevera que: “este incumplimiento tiene, pues, su origen en el hecho de que COMCEL hubiera efectuado negocios directamente, en la zona asignada a CELCENTER, sin que por este hecho le hubiere reconocido la correspondiente comisión a este agente” (folio 123 de su alegato), lo cual sustenta en lo dispuesto por el artículo 1322 del código de Comercio y en la sentencia de 14 de Diciembre de 1992 de la Corte Suprema de Justicia De acuerdo con el numeral 7.29 de la cláusula 7 del contrato, Comcel debía autorizar previamente a CELCENTER para establecer canales de distribución TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación mediante la apertura de centros o puntos de ventas.
Para este efecto, al otorgar la correspondiente autorización, Comcel le asignó a CELCENTER un código o clave para identificar el establecimiento correspondiente a los respectivos centros de venta. Estos canales de distribución estaban conformados por los centros de venta a través de los cuales CELCENTER ejercía sus actividades de venta de los productos y servicios de Comcel.
El precepto contenido en el articulo 1322 del C. de Co., dispone que el agente tendrá derecho a la remuneración en los negocios directos que sean realizados por el empresario en el territorio asignado al agente. Para la aplicación de la norma anterior es necesario que exista un territorio determinado que sea asignado por el empresario al agente, con el fin de que este ejerza en forma exclusiva su gestión de ventas.
Sin embargo, resulta claro para el Tribunal que tanto en la celebración del contrato como en la ejecución del mismo no se hizo asignación de una zona exclusiva a favor de CELCENTER, pues, como se dijo, esta tenia su canal de distribución con los centros o puntos de venta autorizados por Comcel. La asignación del código o clave tuvo la finalidad de identificar los puntos o centros de venta de CELCENTER, sin que pueda deducirse de este hecho que el código o clave era equivalente a la delimitación de una zona de terreno. Obsérvese que CELCENTER por no tener una zona asignada con el carácter de exclusiva para su gestión de ventas, competía con los demás distribuidores en las mismas condiciones de CELCENTER, sin consideración a territorio alguno como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación lo manifestó en su declaración el señor Diego Hernández de Alba82En el mismo sentido los testimonios de ANDRES CARLESIMO REY y ANDRES MEJIA 83 Por consiguiente, CELCENTER no contaba con territorio asignado de manera exclusiva lo cual se veda el derecho a reclamar la remuneración por los negocios directos celebrados por Comcel, por cuanto CELCENTER competía con los demás distribuidores, ya que no existía exclusividad de territorio ni para CELCENTER como tampoco para ninguno de los demás agentes. 6.4.6.
Disminución de descuentos por tarjetas prepagadas, imposición de costos de equipos y de condiciones discriminatorias y traslado a CELCENTER de funciones administrativas e inconsistencias documentales. Sobre este punto se reitera que CELCENTER durante la ejecución del contrato dio su consentimiento a los actos de Comcel que se relacionaron con la disminución de descuentos por tarjetas prepagadas, imposición de costos de equipos y de condiciones discriminatorias y traslado a CELCENTER de funciones administrativas e inconsistencias documentales.
El Tribunal no puede ignorar la conducta de CELCENTER como si esta no existiera o no produjera efecto jurídico alguno. La ejecución de los contratos por 82 Folio 162 vuelto cuaderno de pruebas Nº 11 83 Andrés Carlesimo Folio 130, Andrés Mejia Folios 36 y ss cuaderno de pruebas Nº
11. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación las partes contratantes es uno de los elementos constitutivos de la buena fe, pues la ley obliga a las partes a que esa ejecución se haga de conformidad con ese postualdo.
Entre estos principios está el de la conducta coherente y uniforme de los contratantes quienes no pueden actuar en forma contradictoria y excluyente, ejerciendo actos en un sentido y después en sentido contrario. Esto es lo que se denomina la teoría de los actos propios que hace parte de nuestro derecho positivo, con fundamento en la buena fe que estatuye el articulo 83 de la Constitución Política y al cual hace referencia el apoderado de la convocada en su alegato de conclusión en el folio 95 y siguientes.
Todo el anterior razonamiento sobre la conducta de CELCENTER con relación a a los los incumplimientos que le imputa Comcel durante la ejecución del contrato, se explica y se fundamenta en el principio de la buena fe de los contratantes a través de la conducta coherente y uniforme de los actos propios, a la cual el Tribunal entra a referirse enseguida. 6.4.7.
La teoría de los actos propios La teoría de los actos propios (venire contra factum proprium) es un desarrollo del principio de la buena fe. Según esta teoría, debe existir plena identificación en los actos realizados por una de las partes contratantes, sin que sea permitido jurídicamente que esa misma parte realice actos incompatibles y contrarios a su conducta anterior.
En otras palabras, no se puede vulnerar la buena fe mediante la realización de conductas que vayan contra de los actos propios de la misma persona. Debe existir una continuidad y una coherencia de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación actos que no se contradigan ni se opongan entre sí. La corrección, la rectitud y la lealtad contractual exigen que haya consistencia y uniformidad de conductas en cada una de las partes contratantes, para que éstas puedan cumplir con el principio legal de la buena fe.
Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos anteriores, mediante el ejercicio de una conducta incompatible que sea deliberada y eficaz. La confianza que se suscita en el otro contratante, la lealtad en el cumplimiento del propio compromiso, el sometimiento al acuerdo voluntario que dio origen al negocio, la correcta ejecución del convenio, son actos derivados de la buena fe que obligan a una conducta coherente para conservar el mismo comportamiento.
No se debe actuar de una manera con actos deliberados para luego actuar de otra manera desconociendo sus propios actos o invocar su nulidad o ineficacia, pues este es un proceder contrario a la buena fe. La doctrina ha acogido en forma unánime la teoría de los actos propios y ha determinado los presupuestos de su aplicación. Estos presupuestos son -según Jorge Moisset de Espanes -, (Teoría de los Actos propios y renuncia Tácita.LL, 1983, Pág. 524)--: (i) la realización de una conducta relevante y eficaz;
(ii) que posteriormente la misma persona intente ejecutar un derecho subjetivo creando una situación litigiosa y formulando en ella una determinada pretensión; (iii) que entre la conducta anterior y la posterior exista incompatibilidad o contradicción, que atenten contra la buena fe. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En el mismo sentido, Manuel de la Puente y Lavalle (La doctrina de los actos propios.
Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos), ha dicho que los requisitos para la aplicación de los actos propios son: a. Una primera conducta jurídicamente relevante y eficaz, la cual debe ser vinculante “en el sentido de ser un comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta una esfera de intereses, lo que puede inducir a la contraparte a confiar en que tal conducta sea índice o definición de una actitud frente a esta situación jurídica.” b. El posterior intento por el mismo sujeto de ejercer una facultad o derecho subjetivo que resulta contradictorio con su conducta anterior.
El comentarista Luis Diez Picazo considera que la confirmación tácita no es sino una manifestación del principio “venire contra factum proprium”, por lo que ha de atenderse solo a la objetiva contradicción entre cierto comportamiento del contratante y su posterior ejercicio de la acción de anulación, el cual defraudaría de forma intolerable la confianza legítimamente suscitada en el cocontratante, por aquella conducta.
(Díez Picazo, 1963, 176 – 1993 I, 475). 6.4.8 La doctrina de los actos propios en nuestro ordenamiento jurídico. La doctrina de los actos propios se basa en la buena fe, pues como dice la Corte Constitucional “ su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria.” (Sentencia T-295/99).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación No se trata de un principio general de derecho o de una simple teoría que sólo tiene efectos académicos, sino de una regulación jurídica que la Constitución Política establece en su artículo 83 para todas las actuaciones de los particulares.
Es una norma que debe ser acatada por éstos y aplicada por los jueces para impedir los actos contrarios a la buena fe que puedan realizarse por una de las partes en la celebración o en el cumplimiento de un negocio jurídico. Las altas Cortes colombianas no han sido ajenas a esta doctrina y la han reconocido como parte de nuestro ordenamiento jurídico en diferentes jurisprudencias a las cuales se hace mención a continuación: La Corte Constitucional ha expuesto su criterio con relación a esta teoría en los siguientes términos: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (Art. 83 C.N.) Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto.” “La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra factum proprium nelli conceditur” (venir contra los actos propios no vale), y su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.
Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación “Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.” (Sentencia T- 295/99).
En sentencia T-475/92, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional expuso: “La buena fe, ha dicho la Corte, se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada. El ámbito de aplicación de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción. El principio de la buena fe incorpora a la doctrina que prescribe el venire contra factum proprium, según la cual a nadie le es licito venir contra sus propios actos.” El Consejo de Estado también ha expuesto su pensamiento sobre la teoría de los actos propios; en efecto, en sentencia de Agosto 13 de 1992, manifestó: “Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas, deben hacer homenaje a la misma.
Ese es un mandato moral y un principio del derecho justo.” “La Corporación encuentra que con inusitada frecuencia las partes vinculadas a través de la relación negocial resuelven sus problemas, en plena ejecución del contrato, y firman los acuerdos respectivos. Transitando por esa vía amplían los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación plazos, reciben parte de la obra, se hacen reconocimientos recíprocos, pero instantes después vuelven sobre el pasado para destejer, como Penélope, lo que antes habían tejido, sembrando el camino de dificultades desleales, que no son de recibo para el derecho, como tampoco lo es la filosofía del instantaneismo, que lleva a predicar que la persona no se obliga si no para el momento en que expresa su declaración de voluntad, pero que en el instante siguiente queda liberado de sus deberes.
Quienes así proceden dejan la desagradable impresión de que con su conducta solo han buscado sorprender a la contraparte, sacando ventajas de los acuerdos que luego buscan modificar o dejar sin plenos efectos.” Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal considera que la voluntad de CELCENTER expresada durante la ejecución del Contrato sobre los actos de Comcel que ahora los considera constitutivos de incumplimiento contractual, fueron consentidos y aceptados en forma repetida, sin reservas de ninguna clase y sin que CELCENTER hubiera ejercido las acciones pertinentes de lo que hoy considera como un incumplimiento contractual.
De manera que, si el proceder de COMCEL en el curso de la relación contractual resulta merecedor de reparo, la conducta desplegada por CELCENTER es, por decir lo menos, inexplicable y sorprendente, como quiera que su carácter de empresario profesional le imponían, o cuando menos era de esperarse, que se comportara con prudencia y diligencia en los tratos adelantados con COMCEL en las distintas etapas que se presentaron en su relación contractual, lo cual con llevaba a acudir a asesoría profesional y especializada, que parece haber tenido muy en las postrimerías de su relación negocial con COMCEL, como se evidencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación del contenido de las comunicaciones que dirigió a su cocontratante durante el año de 2004.
Las aseveraciones anteriores que hace el Tribunal, además, obedecen a que en el desarrollo del contrato, surgieron actas de conciliación, compensación y transacción. De manera que, sobre este aspecto, que merece a juicio del Tribunal una mayor profundización, se volverá en otro aparte de este laudo. Puede anticiparse, la procedencia de las excepciones de mérito de transacción y prescripción propuestas por la convocada y las cuales, a juicio del Tribunal están llamadas a prosperar por las razones que se exponen más adelante en esta parte motiva del laudo y por ese hecho, es una razón adicional por la cual, resultan intangibles para el Tribunal las circunstancias de incumplimiento que la convocante imputa a la convocada durante los contratos de 19 de Julio de 1994, 1º de septiembre de 1995 y de 20 de Octubre de 1998 y por lo mismo, las pretensiones primera y segunda referidas al incumplimiento del contrato de agencia comercial y contenidas en el capitulo IV de la demanda deberán ser desestimadas como se declarará en la parte resolutiva del laudo. 6.4.9.
Los incumplimientos de Comcel y la conducta de Celcenter. Los hechos, que según la demanda, son constitutivos de incumplimientos contractuales de COMCEL, deben ser analizados teniendo en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación consideración la actuación de CELCENTER, con relación a los hechos de COMCEL.
Como ya se dijo antes, COMCEL estableció diversos planes y promociones de ventas, con sus correspondientes comisiones, los cuales fueron aceptados por CELCENTER mediante su ejecución. CELCENTER, de forma reiterada, manifestó su voluntad y su consentimiento a los programas y planes de ventas de COMCEL, mediante su conformidad no solo con esos planes, sino con la liquidación y pago de las comisiones y de las correspondientes deducciones que hizo COMCEL por diferentes conceptos, de este hecho dan noticia los documentos aportados al proceso.
A pesar de que CELCENTER hizo algunos reclamos, terminó aceptando la liquidación de las comisiones y recibiendo el valor de las mismas. La determinación de los planes de venta y sus comisiones por parte de COMCEL y la correspondiente aceptación de CELCENTER, produjeron el efecto de una modificación del contrato. En efecto, la voluntad manifestada por ambas partes durante la ejecución del contrato determinó para ellas nuevas reglas contractuales con relación a las ventas y a las comisiones.
Por esta razón, no se podría concluir que las tarifas de las comisiones establecidas en el contrato de octubre 20 de 1998 en su anexo A, continuaron vigentes, pues en virtud de la ejecución del contrato en los términos que se han descrito antes, las partes establecieron nuevas condiciones para las ventas, las comisiones, las deducciones que fueron cumplidas y aceptadas y cumplidas por CELCENTER, hasta el 9 de febrero de 2004, a partir de la cual CELCENTER rechazó las modificaciones que había hecho TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación COMCEL a las tarifas de las comisiones, de lo cual se derivo, la posterior terminación unilateral del contrato a partir del 4 de mayo de 2004.
La fuente de las obligaciones, según el artículo 1494 del Código Civil nacen de la voluntad de los contratantes, y mediante ella se crean, modifican o extinguen las obligaciones. Si CELCENTER aceptó, en forma expresa y reiterada, todos los actos de COMCEL relacionados con las ventas y sus comisiones, y recibió su pago, y expresó en esa forma su conformidad con la conducta de COMCEL, en virtud de esa actuación de ambas partes se modificaron los pactos que existían en el contrato para sustituirlos por las condiciones de cada plan de venta y sus comisiones;
CELCENTER no puede argüir que COMCEL incumplió el contrato en relación con aquellos hechos que fueron aceptados y ejecutados por aquella. Se presume que CELCENTER ejecutó el contrato de buena fe y que, de acuerdo con este postulado, dio su asentimiento y su conformidad a los hechos de COMCEL, por lo cual no podía ir en contra de sus propios actos que había realizado de buena fe, y tampoco es aceptable que pudiera alegar que actuó con inadvertencia, descuido o incuria, por que es bien sabido que nadie puede alegar su propia culpa en su beneficio.
De lo expuesto se colige, que es contrario a esa conducta que se ejerzan acciones con fundamento en los hechos de COMCEL que fueron plenamente aceptados por CELCENTER. Con esta actuación se altera la coherencia de los actos de un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación contratante, se ejerce un derecho que está en contra de una actuación anterior y se coloca en contradicción y en oposición con su propia conducta durante la ejecución del contrato.
Aquí es aplicable lo que dice la Corte Constitucional en la sentencia antes transcrita: “se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias, podrían se ejercidos lícitamente; en cambio, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar por que el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”.
El tribunal considera que las pretensiones referidas al incumplimiento del contrato de agencia comercial, con las cuales se pretende la reliquidación de las comisiones, el reembolso de gastos por diferentes conceptos, las deducciones de las comisiones y demás incumplimientos que CELCENTER le imputa a COMCEL, no pueden prosperar, y por lo tanto el Tribunal denegará las pretensiones basadas en esos hechos.
La denegación de esas pretensiones también se fundamentan en las excepciones de mérito de transacción y prescripción que se explican en otros apartes de este laudo. 6.5. Terminación unilateral del contrato de agencia. En concordancia con los artículo 1324 y 1325 del estatuto mercantil el contrato de agencia comercial termina por las mismas causas del mandato y por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación las circunstancias señaladas en el segundo precepto citado y que la ley reputa suficientemente justificativas.
Como en el presente caso, CELCENTER dio por terminada su relación contractual el 4 de Mayo de 2004 según se menciona en el hecho 64 de la demanda pues allí se lee. “CELCENTER se vio abocada a poner fin a la relación contractual, mediante comunicación escrita de fecha 4 de Mayo de 2004, en la cual dio por terminado el contrato por justa causa” carta que obra a folio 427 del cuaderno de pruebas Nº 9 Volumen 5.
En dicha comunicación CELCENTER expresó: “Me permito manifestarle que la sociedad que represento a partir de la fecha, da por terminado el vínculo contractual que tiene con COMCEL S.A., desde Julio 19 de 1994 invocando para tal efecto, justa causa imputable a Comcel S.A.” La justa causa que invoca CELCENTER se refieren a dos tipos de incumplimientos de Comcel: los que ocurrieron desde el inicio de la relación contractual en Julio de 1994 hasta el 8 de Febrero de 2004, y los incumplimientos ocurridos a partir del 9 Febrero de 2004, que el convocante los califica como causal sobreviniente.
Con relación a los primeros incumplimientos, el Tribunal ha expuesto su criterio sobre la conducta de CELCENTER que con su aceptación de los actos de Comcel quedo impedida jurídicamente para ir en contra de esa conducta con el fin de alegar que lo que acepto antes constituye ahora un incumplimiento, y con base en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ello ejercer las pretensiones de terminación del contrato con justa causa.
Por estas razones, y con base en la doctrina de los actos propios, no hay lugar a considerar como incumplimientos los actos de Comcel con anterioridad al 9 de Febrero de 2004 que fueron aceptados por CELCENTER. Con respecto a la aseveración que el apoderado de la convocante hace en su alegato de conclusión en el sentido que: “ en ningún caso la posición de “resignación contractual del agente” frente a los reiterados i9ncumplimientos anteriores pueden ser interpretados como una aceptación tácita de los mismos.
En otras palabras, el silencio del agente no constituye aceptación tácita de los incumplimientos contractuales” (Folio 157 de su alegato); el Tribunal no comparte esta postura por cuanto contradice la doctrina de los actos propios que fue expuesta ampliamente, con amplio respaldo doctrinario y jurisprudencial y porque, a juicio del Tribunal el silencio puede ser fuente de efectos jurídicos como acontece en frente de la prescripción en general y de la prescripción adquisitiva de dominio, en que la inacción del acreedor o del dueño del bien pueden acarrearle consecuencias jurídicas y por supuesto, la ausencia de reclamo, o la falta de persistencia en ellos, durante cierto tiempo y habiendo recibido algún tipo de compensación económica, hace que se mire esa falta de queja o de perseverancia, aunado a la aceptación de una suma de dinero como un signo de conformidad.
En lo relativo a la causal sobreviniente que la convocante pone de manifiesto en el folio 159 de su alegato, consiste en una comunicación de 9 de Febrero de 2004 que obra a folio 341 del cuaderno de prueba Nº 9 volumen 8 y en donde CELCENTER manifiesta su inconformidad con respecto a nuevas condiciones de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación pago de comisiones por activación; en comunicación de 20 de Febrero de 2004 (folio 345 cuaderno de pruebas N 9 Volumen 8, Comcel modificó nuevamente las condiciones vigentes en ese instante sobre liquidación de residual, comisiones por activación, descuentos en planes de prepago; modificaciones que fueron rechazadas por CELCENTER en carta del 27 de Febrero de 2004 (Folio 398 Cuaderno de pruebas Nº 9 Volumen 5).
Nuevamente COMCEL en carta de 17 de Marzo de 2004 (folio 362 Cuaderno de pruebas Nº 9 Volumen 8) introdujo una vez mas modificaciones en las comisiones por activación en pospago, disminución de la comisión por residual para pospago y nuevos planes para prepago, todos los cuales regirían de manera retroactiva a 21 de Febrero de 2004, comunicación esta que motivo la carta de 30 de Marzo de 2004 (folio 40 cuaderno de prueba Nº 2).
En carta de 1º de Abril de 2004, CELCENTER manifestó su rechazo al nuevo plan de comisiones porque afectaba gravemente los intereses de la compañía y los obligaba a cerrar las oficinas de IBAGUE, MANIZALES CALI y CARTAGENA. COMCEL, en carta de 16 de Abril de 2004, introdujo un nuevo cambio en las comisiones retroactivo a 15 de Marzo con respecto a planes de pospago en cuentas corporativas.
Como lo señala la parte convocante en un período relativamente corto (de Febrero a Abril de 2004), se modificó el contrato en 4 oportunidades y particularmente, en relación con la remuneración de CELCENTER (folio 161 de su alegato) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación De manera que, algunas de las circunstancias invocadas por CELCENTER en su comunicación de Mayo 4 de 2004 recogen lo acontecido en la relación contractual entre Febrero y Abril de 2004 y por lo tanto, esos hechos resultan subsumidos por el numeral 2º literal a) del artículo 1325 que genéricamente contempla “el incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales”, y que como ha quedado expuesto, efectivamente la convocada incumplió el contrato al no pagar oportunamente en la cuantía pactada las comisiones previstas.
Esa postura constituye un incumplimiento grave porque desconoce de manera abierta los derechos económicos derivados del contrato para el agente y lo cual corrobora el dictamen financiero rendido en este proceso por el Señor Jorge Torres Lozano, (folios 47 y 48, cuaderno de pruebas no. 10 Volumen 1). Al acceder a esta súplica de la demanda el Tribunal despacha de forma desfavorable la excepción de cumplimiento del contrato propuesta por la convocada.
Como consecuencia de este hecho, la pretensión segunda literal j. del capítulo IV de las pretensiones de la demanda relativa al incumplimiento del contrato de agencia comercial, resulta procedente acceder a la suplica de condenar a COMCEL a pagar a CELCENTER el valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar al momento de terminación del contrato y las cuales, de acuerdo con lo expuesto en el dictamen del perito financiero para el período de MARZO a MAYO de 2004 ascienden a la suma de CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($410.635.325), como aparece en el folio 48 del cuaderno de pruebas Nº 10 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación volumen 1, cifra que corresponde a comisiones por activaciones, comisiones por recaudo CPS y comisiones por residuales.
Esto será expresado en la parte resolutiva del laudo. Y por este mismo motivo, el Tribunal desestima la excepción de carencia de derecho para la terminación unilateral alegada por la convocada. Además de la cesantía comercial prevista en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, le corresponde al agente la indemnización prevista en el inciso 2º del artículo 1324 como quiera que de acuerdo con lo dispuesto en dicho precepto legal “la misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario”.
Sin embargo, en los textos contractuales suscritos entre COMCEL y CELCENTER, se evidencia la renuncia desde un inicio a la eventual indemnización prevista en los incisos 1º y 2º del artículo 1324 del estatuto mercantil, al igual que en las actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas. Por lo mismo, en el presente caso cobra relevancia la invalidez de la renuncia anticipada de derechos que aún no se han causado y el hecho que pueda hacerse tan sólo al momento de terminación del vinculo negocial, porque en realidad, en ese instante es cuando las partes tienen una autodeterminación real y no puramente aparente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Las implicaciones de la renuncia a la denominada cesantía comercial en los contratos suscritos y en las actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas, son analizadas posteriormente en el acápite correspondiente a la excepción de transacción con efectos de cosa juzgada, que propuso la convocada en contra de las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, en las pretensiones décima y décima primera del capitulo I de la demanda relativo a la naturaleza de la relación comercial, se solicita al Tribunal que por el hecho de la terminación unilateral por justa causa, imputable a COMCEL, que se condene a ésta a pagar a favor de la demandante, CELCENTER, la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la indemnización establecida en el inciso 2º del Art. 1324 del Código del Comercio y para ese efecto, se tengan en cuenta los criterios establecidos por la citada norma, incluyendo el reintegro de la totalidad de los dineros que por concepto del PLAN CO-OP desembolsó CELCENTER, a lo largo de la relación contractual y cuyo reembolso también debe ser decretado y que las cifras que sirvan de base para determinar el monto de las prestaciones e indemnizaciones a que se refieren los incisos 1º y 2° del artículo 1324 del Código de Comercio, sean traídas a valor presente a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo.
Respecto de las sumas causadas bajo el plan co - op, el perito financiero en su dictamen (folio 47 cuaderno de pruebas Nº 10 volumen 1) al serle solicitado determinar las sumas causadas y dejadas de pagar bajo este rubro a la fecha de terminación del contrato (Mayo 4 de 2004), incluye unas cifras que están TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación consignadas en el acta de liquidación del contrato suscrita por el doctor Santiago Pardo Fajardo del departamento jurídico de COMCEL con fecha 16 de Julio de 2004, donde aparece la suma de $20´793.165 (Folio 148 cuaderno de pruebas Nº 10 Volumen 1), y en el hecho 67 de la demanda aparece que:”CELCENTER, mediante carta de fecha 18 de Junio de 2004, se opuso rotundamente, al acta de liquidación, formulando serias objeciones a la misma”.
Teniendo en cuenta que la pretensión se solicita como parte de la indemnización derivada del inciso 2º del artículo 1324 el Tribunal estima que esa partida no tiene carácter indemnizatorio, sino que se trata del reembolso de unos gastos incurridos en publicidad y planes de comercialización previstos en el denominado plan co-op, sin que además la convocante hubiera acreditado la cuantía que pretende.
De otro lado, en el capitulo III de las pretensiones de la demanda relativo a la terminación unilateral del contrato por justa causa, en la pretensión quinta, se solicita del Tribunal que condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante, CELCENTER, los perjuicios que se le causaron por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial, por justa causa imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan por el daño emergente causado, entre otros aspectos y en especial por: el valor pagado a los trabajadores por la indemnización por la terminación de los contratos laborales suscritos; el valor pagado por indemnizaciones y cláusulas penales a los arrendadores de los locales comerciales en donde funcionaba CELCENTER, por el valor de la empresa, teniendo en cuenta que estaba en pleno funcionamiento, que fue galardonada en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación varias ocasiones por COMCEL como la más grande en ventas, la de más puntos de ventas y que por el hecho de la terminación del contrato esta se paralizó. De acuerdo con lo que aparece en el dictamen del perito financiero Folios 159 del cuaderno de pruebas Nº 10 volumen 3, el perito estableció las siguientes cifras las cuales se encuentran actualizadas: Indemnizaciones laborales $ 13´791.100 Valor pagado por indemnizaciones a los arrendadores $ 35´775. 459 Respecto del valor de empresa, el perito financiero en su dictamen (folio 67 Cuaderno de pruebas Nº 10 Volumen 1), establece que el valor de la empresa está basado en el contrato celebrado con COMCEL, y por lo tanto, a 4 de Mayo de 2004 arroja un guarismo de cero.
En consecuencia la condena en relación con esta pretensión asciende a la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE ( $49´566.559), como se declarará en la parte resolutiva del laudo. En la pretensión sexta del mismo capítulo, se solicita que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante, CELCENTER, los perjuicios que se le causaron por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial, por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan por el lucro cesante causado, en especial, por la falta de pago de comisiones por activación, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación descuentos por la venta de la tarjeta amigo, comisiones por residual, comisiones por negocios directos, 1% sobre el valor de la facturación mensual por “gastos de facturación equipos”, las sumas de dinero dejadas de recibir por concepto de comisión por recaudos de CPS (centro de pagos y servicios) a partir del 5 de Mayo de 2004 y hasta el 29 de septiembre de 2005.
Teniendo en cuenta lo expresado por el Tribunal, de que el contrato denominado por el convocante de septiembre 30 de 1999, fue realmente celebrado el 20 de octubre de 1998, y que al vencimiento de su plazo de tres años, únicamente se efectuaron prórrogas mensuales de acuerdo con lo pactado por las partes y que condujeron a que su vigencia se extendiera hasta la fecha que se dio por terminado el contrato, el 4 de Mayo de 2004, el Tribunal considera que la pretensión anterior no está llamada a prosperar por cuanto de un supuesto hipotético que no corresponde con lo que resultó acreditado en el proceso.
Por último, en la pretensión segunda del mismo capítulo, también se solicita que el Tribunal declare que CELCENTER ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCION y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio, sobre los bienes y valores de COMCEL que se encontraban a su disposición en el momento de la terminación del contrato.
De otro lado la parte convocada en su demanda de reconvención solicita la devolución de dineros retenidos por CELCENTER en el sentido que la suma de $ 259’025.254 que CELCENTER tiene en su poder, es de propiedad de COMCEL S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Respecto a lo anterior, la parte convocante en su escrito de contestación adujó el ejercicio válido del derecho de retención por tratarse de un contrato de agencia comercial y habida cuenta que el Art. 1326 del C de Co. consagró el DERECHO DE RETENCION a favor del agente y, además, expuso que:“…CELCENTER como agente de COMCEL y con el propósito de garantizar el pago de las indemnizaciones a que, de acuerdo con la ley, tiene derecho junto con el valor de las demás sumas de dinero que por cualquier otro concepto se le esté adeudando, en ejercicio válido y legítimo del derecho de retención, retuvo una suma de dinero, cantidad sobre la cual el H. Tribunal deberá determinar en el laudo, a quien corresponde y que compensaciones deben efectuarse”.
El Tribunal considera que de acuerdo con las voces del artículo 1326 del estatuto mercantil: “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización”, El Tribunal estima que el ejercicio del derecho de retención por parte de CELCENTER fue legítimo.
En este sentido, se accede a la pretensión anterior, y se desestiman las pretensiones tercera y cuarta de la demanda de reconvención, como se declarará en la parte resolutiva del laudo Retornando a la indemnización prevista en el inciso 2º del artículo 1324, es menester destacar que esa prestación es de clara estirpe resarcitoria y consiste en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación “…una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de producción o los servicios objeto del contrato” y lo cual pretendió acreditar la convocante con dictamen pericial de perito experto en mercadeo, para lo cual el Tribunal designó a la señora Mónica Cucalón, quien rindió su experticio dictaminando que la suma debida por este concepto ascendía a $ 927´043.000 folios 145 Cuaderno de Pruebas Nº 10 Volumen 1, posteriormente como consecuencia de sus aclaraciones la estimo en la suma de $2.727.573 (folio 38, cuaderno de pruebas 10, Volumen 3) experticio que fue objetado en oportunidad legal por la convocante y lo cual motivo la designación del segundo perito el señor JAIRO TRUJILLO AMAYA quien concluyó que la suma debida por este concepto correspondía a $ 3.953´836.000.
(folio 315 cuaderno de pruebas Nº 10 volumen 5). Para decidir sobre esta pretensión, el Tribunal estima necesario realizar algunas consideraciones sobre el cometido de esta indemnización. Es evidente que se trata de valorar la gestión del agente en beneficio del agenciado y por tanto, la extensión e importancia de los negocios llevados a cabo por el agente, como se indicó en el laudo arbitral de 31 de Agosto del 2000 de Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de vida S.A. vs Maalula Ltda. Como se trata de una terminación realizada por el agente, por hechos imputables al empresario agenciado, deben ponderarse los perjuicios que pudieron preverse al momento de la celebración del contrato en concordancia con el artículo 1616 del Código Civil, como lo puntualizó el Laudo arbitral de 23 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Marzo de 2006 de Powercell S.A. – Es reestructuración- vs. Bellsouth de Colombia S.A. (hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.).
Sin embargo, antes de pronunciarse sobre la indemnización mencionada, el Tribunal pasa a ocuparse de la objeción presentada contra el dictamen de la perito experto en mercadeo Mónica Cucalón. 6.5.1. Los dictámenes periciales rendidos por los expertos en mercadeo, consideraciones a la objeción por error grave. Como se expresara línea atrás, como fundamento de esa indemnización, la parte convocada pretendió valerse de dictamen rendido por perito experto en mercadeo que solicitó en su libelo de demanda y que en este trámite arbitral se decreto y practicó oportunamente y que fue rendido por la señora Mónica Cucalón. Experticio que fue objetado en la oportunidad procesal correspondiente, lo cual motivo la práctica de un segundo dictamen y la recepción de testimonios de diversos expertos en mercadeo.
(folios 323 y siguientes del cuaderno de pruebas Nº 10 Volumen 5). Como el primer dictamen fue objetado, para decidir sobre ese reparo que le endilga la convocada al experticio en cuestión, es preciso traer a colación en los términos del numeral cuarto del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, que este tipo de objeción procede cuando el error que se imputa al dictamen haya sido determinante de las conclusiones a que hubiere llegado el perito o porque el error se haya originado en tales conclusiones.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Al respecto el Tribunal estima que ninguna de las objeciones formuladas tienen el carácter de determinantes, sino que son puramente circunstanciales o incidentales, habida cuenta que a través de las preguntas que le fueron formuladas a la perito, se pretendió que expresara su criterio sobre los factores que contribuyen a la construcción o acreditación de una marca, los cuales, según el dicho de los expertos que testimoniaron en estos procesos son múltiples y pueden arrojar resultados diferentes dependiendo del nivel de ponderación que a cada uno de ellos se asigne y por eso mismo, no aparece acreditado con el grado de certeza que una tacha de esta naturaleza exige que se haya incurrido en yerro en las consideraciones del dictamen o que las conclusiones puedan resultar discordantes, o que el yerro invocado se hubiera cometido en las conclusiones mismas.
Por lo anterior, la objeción por error grave contra el dictamen rendido por la señora Mónica Cucalón no está llamada a prosperar y así será declarado en la parte resolutiva del laudo. 6.5.2. Las conclusiones de los dictámenes de mercadeo. Respecto de los dictámenes de los peritos expertos en mercadeo, el Tribunal se ve precisado a apartarse de sus conclusiones como quiera que la ley le concede esa facultad al juez, cuando al efectuar la valoración de éstos estima que, los presupuestos para la valoración de la indemnización equitativa como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación retribución a los esfuerzos desplegados por el agente para la acreditación de la marca y la línea de servicios objeto del contrato, resultan desacertados.
Ello es así, por la significación contable y económica de la partidas que sirvieron como base para el cálculo de esa indemnización y que no permite arribar con certeza a una cifra o a un valor determinado, habida cuenta que la cuantificación de los factores que se tomaron como base para demostrar el esfuerzo del empresario agente, se identifican con el concepto contable de capital de trabajo y expresado como diferencia entre los activos corriente y los pasivos corrientes del respectivo negocio.
De manera que, examinados los fundamentos de los dictámenes y valorados los testimonios recibidos como prueba de la objeción, llevan al Tribunal a la conclusión que los cálculos realizados por los peritos se apartan de los criterios establecidos en la ley como quiera que se fundan en cifras registradas en la contabilidad de CELCENTER con respecto al movimiento de sus activos corrientes, de acuerdo con lo que aparece en sus estados financieros (folios 77 y 110, cuaderno de pruebas No.9, tomo 32), pero dejando de lado la composición de estos, ya que el aumento del capital de trabajo obedeció a un aumento en las cuentas de ahorro y en los anticipos del impuesto a la renta (folio 45, cuaderno de pruebas No. 10, volumen 4) loa cuales no tienen nada que ver con la gestión comercial, y porque correlativamente, en el pasivo corriente disminuyeron las cuentas por pagar y las cuentas de proveedores y por lo mismo, esos cambios, no es claro, si obedecieron a una reclasificación de cuentas o a cualquier otro concepto.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Estas consideraciones, llevan a concluir que esas proyecciones de los dictámenes de mercadeo no son acertadas y por lo tanto, se trata de parámetros que no pueden resultar aceptables para cuantificar la indemnización equitativa a que hace referencia el precepto antes citado.
En este sentido, el Tribunal acoge las apreciaciones contenidas en la declaración rendida en este proceso por el testigo técnico Doctor Javier Serrano Rodríguez.84 Por lo anterior, a juicio del Tribunal, la parte convocante no satisfizo la carga de la prueba que le imponía acreditar debidamente esos perjuicios (Art. 177 C. de P.C.), lo cual lo conduce a desestimar su pretensión de condena en este sentido. 6.6.
Excepciones de mérito propuestas contra la demanda principal. En la pretensión séptima del capítulo V de la demanda relativas a la declaratoria de abuso del derecho y del abuso de la posición dominante, indemnización y declaratoria de invalidez o ineficacia de estipulaciones contractuales, se solicitó del Tribunal que declare la invalidez o ineficacia de las diferentes Actas de Conciliación, Compensación y Transacción que en cualquier tiempo hayan sido suscritas por las partes; así como la de cualquier otro documento que haya sido suscrito como consecuencia, directa o indirecta, de una conciliación, compensación o transacción entre las partes. 84 Folios 323 y ss cuaderno de pruebas Nº 10 Volumen
5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación De otro lado, la convocada opuso contra las pretensiones de la demanda, la excepción de transacción con efectos de cosa juzgada y por lo mismo, aboca el Tribunal el examen de este aspecto de la litis. 6.6.1.
Excepción de Transacción, Compensación, Cosa Juzgada como efecto de la transacción. Esta excepción de transacción la fundamenta el apoderado de la parte convocada así: COMCEL y la demandante “arreglaron cuentas” de la siguiente manera: a) con corte a 31 de Julio de 2001, como consta en Acta de fecha 1 de Abril de 2002; b) con corte a Febrero de 2002, como consta en el Acta de fecha 13 de Enero de 2003; c) con corte a 31 de diciembre de 2002, como consta en el Acta de 17 de Junio de 2003; d) con corte a 31 de Marzo de 2003, como consta en el Acta de 25 de Junio de 2003.
Se procede al análisis de la anterior excepción en los términos siguientes: 6.6.1.1. Cláusulas contractuales sobre transacción y conciliación En la Cláusula 31 del Contrato de Distribución se estableció lo siguiente: “Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas reciprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorguen un paz y salvo parcial.
Quince (15) días antes de los doce (12) meses, COMCEL remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación alguna dentro de los quince días posteriores, caducara el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo, y será firme y definitiva.” “Dentro de los valores que reciba el DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” De manera que, la cláusula 31, en su inciso 2º establecía que cada 12 meses, las partes suscribirían un acta de conciliación de cuentas en la que debía expresarse: (1) los valores y conceptos recibidos;
(2) las acreencias y deudas recíprocas (3) los saldos a cargo de cada una y, además, se prevé que las partes se otorguen un paz y salvo parcial. Se agrega en el inciso comentado que COMCEL, remitiría el acta de conciliación, 15 días antes de los 12 meses y “si no recibiere observación alguna dentro de los quince (15) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y será firme y definitiva.” Respecto a la primera parte del inciso comentado, es una previsión contractual para un desarrollo adecuado del contrato y no se ve por parte alguna que se rompa el equilibrio de las partes al obligarse a suscribir estas actas periódicas, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación expresando en ellas las cifras y los conceptos que se concilian y comprometiéndose a otorgarse mutuamente, un paz y salvo.
La segunda parte del inciso analizado, encierra un desequilibrio contractual en cuanto convierte lo que debería ser una libre discusión del proyecto de acta preparada por COMCEL, en una obligación de ACEPTACION o RECHAZO que, además, debe ser expresado en el término perentorio de 15 días, so pena de perder CELCENTER su derecho a reclamar o disentir.
Estipulación que rompe el equilibrio contractual, veda la posibilidad al agente comercial de solicitar la rectificación de los errores u omisiones que puedan encontrarse en un cruce de cuentas. Esta pretendida caducidad del derecho de CELCENTER para reclamarle al empresario, es una disposición que limita arbitrariamente un derecho del agente en beneficio de la parte que tiene una posición de dominio en el contrato.
Sin embargo, se reitera que, por las razones expuestas en otro aparte de esta providencia y ante la procedencia de las excepciones de mérito de transacción y prescripción propuestas por la convocada y las cuales, a juicio del Tribunal están llamadas a prosperar por las razones que se exponen más adelante en esta parte motiva del laudo, para el Tribunal resultan intangibles las estipulaciones contenidas en los documentos contractuales de 1º de septiembre de 1995 y 20 de octubre de 1998 y por lo mismo, las pretensiones encaminadas a obtener la invalidez o ineficacia de alguna o algunas de ellas deben desestimarse, como se declarara en la parte resolutiva de este Laudo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En el Anexo F del Contrato de octubre 20 de 1998 que en la demanda se denomina como de Septiembre 30 de 1999, se incluyó un modelo de acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas, para ser utilizado, según el texto, a la terminación del contrato y, por tanto, debe entenderse como el corte de cuentas final que, examinado bajo la óptica del equilibrio contractual, no resulta censurable por cuanto está previsto que en él se incluyan los valores que se adeudan las partes entre sí y los saldos a favor y en contra, acordándose, finalmente, una compensación de las sumas líquidas resultantes y una forma de pago para los saldos a favor o en contra.
En cambio, a juicio del Tribunal, resultan censurables los numerales 4 y 5 del mencionado anexo, en cuanto, el primero, es decir, el No. 4, contiene una renuncia a toda prestación e indemnización que pudiera haberse causado y especialmente a las consagradas en el Art. 1324 del Código de Comercio. Aspecto sobre el cual se volverá más adelante por la repercusión que esto tiene para resolver algunas de las pretensiones de condena contenidas en la demanda.
En el numeral 5º de dicho Anexo, se le asigna a la transacción contenida en el acta, el carácter de “inmutable e irresoluble“ y para reiterar la renuncia a las “prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieran podido causarse o ser exigibles” y a toda reclamación “sobre todos los hechos y circunstancias positivos o negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia”.
Estipulaciones que rompen el equilibrio contractual y representan un trato inequitativo para una de las partes contratantes. Sin embargo, una vez más, se destaca que para el Tribunal, en este momento y ante la consolidación del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación fenómeno prescriptivo, resultan intangibles las estipulaciones contenidas en los documentos contractuales de 1º de septiembre de 1995 y 20 de octubre de 1998.
En el presente trámite arbitral, como ya se dijo, la parte convocada ha propuesto como excepción a las pretensiones de la convocante las actas denominadas de transacción conciliación, y en el expediente obran cinco (5) actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas suscritas el 19 de Febrero de 1998 (folios 1 a 3 cuaderno de pruebas Nº 6), el 1º de Abril de 2002 con corte a Julio 31 de Julio de 2001 (folios 6 y 7 del cuaderno de pruebas No. 6), el 13 de Enero de 2003 con corte a 28 de Febrero de 2002 (folios 19 y 20 del cuaderno de pruebas No. 6), el 17 de Junio de 2003 con corte a 31 de diciembre de 2002 (folios 48 y 49 del cuaderno de pruebas No. 6), el 25 de Junio de 2003 con corte a 31 de Marzo de 2003 (folios 80 y 81 del cuaderno de pruebas No. 6) y que, en su orden, se refieren a diversos períodos de la relación contractual, así; del primero de septiembre de 1995 al 1 de septiembre de 1998; las tres (3) siguientes se refieren al contrato de 20 de octubre de 1998 y la última al contrato de 3 de Mayo de 1999.
Las actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas establecen los siguientes períodos de corte: La primera hasta el 19 de Febrero de 1998, la segunda, a Julio 31 de 2001; la tercera hasta Febrero 28 de 2002; la cuarta hasta Diciembre 31 de 2001 y, la última hasta Marzo 31 de 2003. De acuerdo con el contenido de esas actas el Tribunal encuentra que no quedó contemplado en las mismas el lapso entre el 1 de Abril de 2003 y el 4 de Mayo de 2004, fecha de terminación del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6.6.1.2. La naturaleza de las actas denominadas de conciliación, transacción y compensación. En primer término, la denominación de acta de conciliación para un documento firmado con posterioridad a la vigencia de ley 446 de 1998, remite forzosamente a la figura tipificada en dicho estatuto.
Por tanto, los documentos firmados sin la presencia de un conciliador inscrito en un Centro de Conciliación, no producen los efectos de cosa juzgada, ni tienen el mérito ejecutiva, que le atribuye el Art. 66 de dicha ley a este mecanismo de solución alternativa de conflictos. En segundo lugar, respecto al carácter de compensación que se le endilga a dichas actas, es preciso relievar que el Art. 1715 del Código Civil señala claramente que esta figura jurídica opera cuando existen deudores, caso en el cual ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, siempre que éstas sean en dinero o cosas fungibles o indeterminadas de igual género o calidad, que ambas sean deudas líquidas y que, igualmente, sean actualmente exigibles.
En este caso, como ya lo expresó el Tribunal, no puede hablarse de que las deudas eran liquidas cuando no se menciona su cuantía; ni mucho menos que eran exigibles, cuando se trataba de prestaciones e indemnización que sólo lo eran a la terminación del contrato de agencia comercial. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Mas adelante el Tribunal se ocupará de examinar los requisitos propios del contrato de transacción y así determinar si las mencionadas actas cumplen con ellos 6.6.1.3.
El contenido de las actas Las llamadas ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRASACCION son documentos de primera importancia sobre los temas sometidos a decisión de este Tribunal y sobre su contenido, alcance y validez las partes sostienen pretensiones totalmente encontradas. Como ya se expresó, la convocante ha solicitado que se declare la invalidez e ineficacia de las mismas (Capitulo V, pretensión QUINTA Literal f, literal k y literal l y pretensión SEPTIMA del mismo capítulo), mientras que la convocada propugna por su existencia y validez como fundamento de su excepción de COSA JUZGADA COMO EFECTO DE LA TRANSACCION.
(Excepción tercera). Corresponde al Tribunal decidir sobre la validez y los efectos de estas ACTAS, partiendo de las siguientes consideraciones: Las partes no controvierten la existencia de 5 actas firmadas en diferentes fechas (Febrero 19 de 1998, Abril 1º de 2002; Enero 13 de 2003; Junio 17 de 2003; Junio 25 de 2003), pero difieren en cuanto a la validez y alcance de las mismas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Está acreditado que COMCEL, en aplicación de la cláusula 31 y por la forma cómo la ejecutó, preparaba el texto de estas actas (Testimonio de Ana Patricia Sanabria) (folios 1 y siguientes cuaderno de pruebas Nº 11).
Se trata, por tanto, de textos predispuestos en desarrollo de un contrato de adhesión, cuya interpretación debe hacerse bajo los mismos criterios de éste. El procedimiento de discusión de estas actas no se ajustó a lo dispuesto en la cláusula 31 del contrato pues, en primer lugar, no cumplió con la periodicidad allí señalada (cada 12 meses) y por tanto, no se observó el objetivo contractual de tener un corte de cuentas anual, falencia que es preciso atribuirle a COMCEL, pues este contratante se reservó la facultad de preparar y remitir el texto del acta, “15 días antes de los 12 meses”.
En las actas que se analizan hay claramente una renuncia por parte de CELCENTER “a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y que tengan que ver con comisiones derivadas del precitado contrato” y otra renuncia “expresa y voluntaria en su recíproco interés y beneficio a las prestaciones que por virtud de la ley o del contrato hubieran podido causarse y ser exigibles”.
Lo que se concluye de los antecedentes de estas actas es que en ellas se llegaba a un acuerdo sobre un número determinado de comisiones de activación causadas y no pagadas, pero resulta desmedido que pretendieran cobijar las prestaciones e indemnizaciones del Art. 1324 del C. de Comercio, y hacer aparecer como pago anticipado de la denominada cesantía comercial en un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación importe equivalente al 20% de los pagos por comisiones que se habían efectuado durante la vigencia del contrato.
Comcel y CELCENTER suscribieron Actas en que expresaron que: “las partes se encuentran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de CELCENTER Ltda. por estos conceptos hasta (aquí la fecha), conforme a la ley y al contrato precitado.” En relación con el punto 2 de las Actas que se refieren al pago anticipado del 20% de los valores recibidos por CELCENTER, “con el cual se cubrió y pago anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL.” En el contrato de distribución, cláusula 31, se pactó que “Dentro de los valores que reciba el DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” Esta cláusula, redactada por Comcel, fue transcrita en su esencia y trasladada a las Actas de Transacción, Conciliación y compensación de Cuentas.
Como se establece más adelante, Comcel no pago anticipadamente ningún valor determinado a CELCENTER, ni esta lo recibió por concepto de pago anticipado de cualquier prestación, indemnización o bonificación, porque tanto en los libros de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación contabilidad de Comcel como en los de CELCENTER no aparece un pago anticipado por una cuantía determinada en desarrollo de lo pactado en la cláusula 31 y por lo tanto, se deduce (a) que las partes, aunque convinieron que un 20% de las comisiones se destinaría al pago de obligaciones por cualquier prestación, indemnización o bonificación, ellas no le dieron cumplimiento a este convenio, omitiendo hacer las correspondientes imputaciones al pago de las obligaciones y las contabilizaciones pertinentes; y (b) que esta conducta significó que las sumas facturadas por CELCENTER y pagadas por Comcel fueron a titulo de comisiones, por voluntad de las partes.
Respecto del punto 3 de las Actas es una reproducción del texto que figura en el Anexo F del contrato. En este Anexo, entre otras cosas, las partes dijeron que renunciaban a las prestaciones contenidas en el articulo 1324 del C. de Comercio. Además, se dice que el acuerdo de transacción, conciliación y compensación “es inmutable e irresoluble, hace transito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la ley y al contrato precitado…” Aspectos que se analizarán mas adelante.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6.6.1.4. La regulación legal del contrato de transacción La transacción está definida en la ley como un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual (art. 2469 C. Civil).
La transacción supone la controversia de un derecho, cuya incertidumbre puede convertirse en certeza jurídica y ponerle fin al derecho que ellas consideran controvertible o litigioso. Dentro de los elementos esenciales de la transacción, se destaca la res dubia que es la controversia sobre un derecho o una obligación en su existencia y en su contenido.
La res dubia puede ser subjetiva u objetiva, correspondiendo la primera a las diferencias de las partes que estas han considerado que un derecho es dudoso o litigioso, y correspondiendo la segunda a los derechos litigiosos que están sometidos a una decisión judicial. Aunque el artículo 2469 del C. Civil que define la transacción no incluye entre sus elementos las concesiones recíprocas, estas han sido aceptadas por la jurisprudencia de nuestras altas Cortes como parte sustancial de la transacción. Sin embargo, es evidente que nuestro Código Civil al igual que el chileno y el francés, no acogen ese requisito dentro de sus elementos esenciales.
Las partes podrán hacer concesiones con relación a sus derechos o pretensiones, sin que sea indispensable que exista una equivalencia entre ellas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Pero, la evidencia es que, de acuerdo con el artículo 2469 del Código Civil: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual” y por lo mismo, es un mecanismo que el ordenamiento jurídico le otorga a las personas para la regulación de sus conflictos y de esta manera, lo erige en un procedimiento legítimo para dar por terminado un litigio o con el fin de dotar de seguridad jurídica a una solución acordada entre las partes respecto de una potencial controversia por intereses que puedan llegar a estar contrapuestos.
En ese segundo supuesto, de lo que se trata es de anticipar una solución a criterios dispares sobre algunos aspectos de la relación negocial y propiciarla antes de que tales diferencias puedan surgir, de tal forma que, en ella se plasma una convergencia de intereses entre los extremos de la relación contractual subyacente, un consenso que se le dota de certeza a través de la transacción suscrita por las partes, para proscribir de esta manera una futura confrontación judicial.
Reviste, pues, los caracteres propios de un mecanismo de autocomposición, porque deja en manos de las respectivas partes la solución de un conflicto actual o potencial sobre intereses que por ser de contenido económico, detentan respecto de ellos su libre disposición, sin que estén precisadas para ese efecto a acudir al aparato jurisdiccional para que a través de un proceso judicial que termine en una sentencia dirima la controversia o ya sea acudiendo a un tercero como acontece frente a la conciliación, el arbitraje, la amigable composición, la mediación, etc.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La preponderancia de la autonomía de la voluntad en punto de la transacción, responde a su carácter de mecanismo de autocomposición y a ello obedece lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 14 de diciembre de 1954, cuando expreso: “La transacción tiene una finalidad obvia, esencial y necesaria: la de poner término a las disputas patrimoniales de los hombres, antes que haya juicio o durante el juicio.
Celebrada de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue en el juicio y la sentencia ya está conseguido.
Las partes se han hecho justicia directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quedo sin que hacer. Y se ha hecho justicia en la forma más plausible, porque implica abandono de intereses en beneficio común, en busca de la paz humana que es altísimo bien”.85 Es entonces, un mecanismo de autocomposición que queda librado a la autonomía de los contratantes para dotar de certeza algún aspecto o aspectos de su relación contractual.
Incertidumbre que, dicho sea de paso, no responde a un sentido objetivo, sino que obedece a las apreciaciones de los contratantes y por ello se predica que es puramente subjetivo y ante este componente que queda relegado al fuero interno 85 G.J., Tomo LXXIX, página 267. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de los contratantes, explica porque el papel del juzgador no puede extenderse a indagar y establecer la real intención de las partes, ámbito que, por lo mismo, resulta vedado a la actuación del fallador.
En este sentido, la transacción es una expresión de la autonomía de la voluntad privada encaminada a resolver un conflicto actual o potencial y que, en cuanto tal, tiene como límites las leyes imperativas, prohibitivas, la moral, las buenas costumbres y el orden público en la determinación del contenido, vale decir, en la regulación de sus intereses en la forma que juzguen más adecuada y como expresión de esa voluntad de las partes, de su mutuo consentimiento, trae como consecuencia el carácter vinculante de la misma lo que apareja que deba ser satisfecha en los términos pactados.
Independientemente de las posturas doctrinarias sobre el carácter de pacto o de contrato de la transacción, la evidencia es que la regulación que contempla nuestro código civil está vertida en el libro Cuarto intitulado “De las obligaciones en general y de los contratos”, que el título XXXIX se denomina “De la transacción” y que el artículo 2469 comienza por considerarla como un contrato y lo cual conduce a que en nuestra legislación se le haya dado ese carácter y por ende, queda cobijada por el principio de normatividad previsto en el artículo 1602 de la misma codificación y según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Ante ese carácter contractual, no sólo es vinculante para las partes sino también para el juez, a quien no le corresponde colocar en tela de juicio el acuerdo alcanzado por las partes, respecto de intereses sobre los cuales estas tienen su libre disposición, no le compete examinar si fue razonable o adecuado el acuerdo que materializaron, o lo que en derecho resultaba legítimo para cada parte, pues el mismo acuerdo tiene la virtud de excluir el conocimiento y la posibilidad de juzgar sobre la solución libremente convenida por las mismas partes sobre la situación dudosa (res dubia) y como quiera que el contenido de toda transacción no refleja necesariamente una solución justa, sino los términos que las partes juzgaron que más convenía a sus propios intereses.
Por ello, con acierto, el jurisconsulto chileno Antonio VODANOVIC puntualiza que: “En el fondo de la transacción late el principio de que ninguna de las partes debe resultar totalmente victoriosa o totalmente vencida. Cada una debe dar y retener algo: Pero la ley no exige que las concesiones sean de igual valor. Los sacrificios de las partes pueden o no ser equivalentes.
Todo depende de la valuación que cada uno haga de sus propios intereses, reales derechos y riesgos del pleito“.86 Conscientes los extremos de la transacción, de sus derechos y de los riesgos que conlleva la res dubia y que los motiva a buscar la forma de autorregular sus diferencias actuales o potenciales, entre las partes existe una coacción y tolerancia hacia las pretensiones de la otra parte con el ánimo de arribar a una 86 “Contrato de transacción”, Editorial Jurídica Ediar-Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1987, pág.
18. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación solución que más que justa, estiman pragmática y en la cual hacen sacrificios con el propósito de precaverse respecto de un daño potencial.
Por ello, la doctrina jurídica proclama que a la transacción la anima la falta de una regulación clara y expresa a la hipótesis de hecho ante la cual se ven abocadas las partes, ora las falencias probatorias para acreditar hechos respecto de los cuales el ordenamiento prevé determinadas consecuencias o bien, la incertidumbre normativa o jurisprudencial, todo lo cual se traduce en el temor a las resultas de un proceso judicial y en veces, al deseo simplemente de preservar una relación de negocios que pudiera verse lesionada en el desarrollo de la controversia judicial.
Ahora bien, el hecho que la transacción sea un contrato la proyecta también hacia el ámbito de las dificultades que se presentan en el ámbito de la contratación contemporánea, donde puede presentarse un desequilibrio entre las partes por razón de la dependencia técnica o económica que una de ellas pueda tener respecto de la otra; situación que en la medida en que el intercambio de bienes y servicios posee una mayor presencia de conglomerados empresariales y que se profundiza la misma globalización en el intercambio comercial, ha conducido a menores trabas para la acción decidida de empresarios foráneos en la extensión de sus actividades, lo cual se torna en una realidad cotidiana e innegable.
En el caso presente, las partes en conflicto no sólo eran comerciantes, sino también empresarios y de quienes se espera que sus tratos y negocios los realizaran como verdaderos profesionales, haciendo uso de los recursos y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación servicios a su disposición, porque es bien conocido el postulado “nemo auditur propiam turpitudinem suam allegans” que proscribe alegar la propia culpa para derivar de ese proceder algún tipo de beneficio.
Sin embargo, en la transacción esta puede ser declarativa o de transferencia de derechos por lo cual no se requiere necesariamente de una reciprocidad de pretensiones patrimoniales concausales, sino en una coincidencia de obligaciones. Así, pues, no se da conmutatividad: es inconcebible un “justo precio”, un equilibrio económico prestacional y por lo tanto, lo que sí resulta característico del contrato de transacción es la existencia de “una relación jurídica controvertida y dudosa (res litigiosa et dubia)”.87 Respecto a lo anterior, el autor en cita asevera que: “ … cuando la concesión es unilateral, de una sola de las partes, se está en la órbita de la renuncia o abandono de la pretensión o derecho, o se trata de una remisión total o parcial de la deuda o, en fin, de otro instituto sometido a reglas diversas de la transacción. Sin embargo, podría replicarse que cuando cualquiera de esas figuras integra un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual, el carácter transaccional del contrato no puede negarse, porque la finalidad que éste por definición tiene, subsiste, y esas figuras hacen posible cumplirla”.88 87 VODANOVIC, Antonio “ Contrato de transacción”, Editorial Jurídica Editar-Consur Ltda., Santiago, 1987, pág. 11. 88 Op. Cit, pág.
15. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6.6.1.5. Solicitud de nulidad o ineficacia de las actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas Del trámite de las actas de conciliación, compensación y transacción que suscribieron COMCEL Y CELCENTER dan cuenta diversos testimonios rendidos en este proceso y con los cuales se ha dejado en claro que se referían a comisiones por activaciones que no habían sido reconocidas por distintas causas, relacionadas con las causales de penalización que se encontraban previstas en el manual de procedimientos y del cual se hacía entrega del distribuidor al momento de la firma del contrato o simplemente con paz y salvos que se convenían a una fecha determinada.
En lo relativo a la invalidez o ineficacia de algunas estipulaciones de las denominadas “Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas”, este aspecto amerita varias consideraciones: En efecto, es preciso señalar que, además de los elementos esenciales del contrato de transacción, es claro que el artículo 2469 del Código Civil, prescribe perentoriamente que “…No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa ”.
La renuncia recíproca relativa a las prestaciones e indemnizaciones consagradas en el Art. 1324, que sólo establece prestaciones e indemnizaciones en beneficio del agente comercial, estima el Tribunal que no puede pactarse, sin violar normas imperativas; la renuncia a toda reclamación por hechos o circunstancias TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación surgidos de la ley es una renuncia de tal generalidad, que implicaría la condonación del dolo futuro y el desconocimiento del Art. 1522 del Código Civil que le niega validez, en cuanto al dolo contenido en ella.
Respecto del pago de la “cesantía comercial” mediante el reconocimiento de un aumento del 20% en las comisiones pactadas, se trató de un acuerdo sobre montos que desconocían las partes y que no era materia de disputa entre ellas. En lo relativo a que en esa partida del 20% quedaban involucrados cualquier pago, indemnización o bonificación que “por cualquier causa” llegara a deber COMCEL, es menester dilucidar si se trataba de transigir sobre circunstancias que pudieran presentarse pero que en ese momento resultaban inexistentes.
Por lo mismo interesa examinar si el pago anticipado pactado como una retribución a la renuncia de la denominada cesantía comercial prevista en el artículo 1324 del estatuto mercantil, fue pagada en las oportunidades que se habían pactado, porque si bien podría reputársele jurídicamente eficaz, puede suceder que no haya sido satisfecha en la forma establecida y en consecuencia, apareja un incumplimiento de una prestación contractual de contenido económico.
En relación con este aspecto, resulta diciente que el Mayor valor equivalente al 20% con el cual se habría pagado anticipadamente “todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S. A.”, se encuentra desvirtuado, porque según las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial rendido por el Dr. Jorge Torres Lozano,(folio 135 cuaderno de pruebas 10 Volumen 3), “en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación contabilidad de COMCEL no aparecen registrados los pagos anticipados que dice haber realizado a CELCENTER para cubrir las prestaciones, indemnizaciones y/o bonificaciones …”.
Correlativamente, tampoco en la contabilidad de CELCENTER aparecen dicho pagos anticipados pues el mismo Perito afirma según consta en el mismo folio 135 ya citado: “En las facturas presentadas por CELCENTER a COMCEL para el cobro de las comisiones no aparece descontada, ni discriminada suma alguna como anticipo para el pago de las prestaciones, indemnizaciones y/o bonificaciones y, en consecuencia, no se pueden convertir en soporte para registrar un hecho económico no descrito “.
Evidentemente, si estos pagos anticipados no existieron realmente según la contabilidad de los dos comerciantes vinculados por el contrato, es manifiesto que CELCENTER al dar por recibida una suma que nunca la fue pagada, estaba transigiendo sobre un valor que no conoció, sobre un concepto que no correspondía a la realidad, aspecto sobre el cual la transacción no puede tener ningún valor Por esto mismo, esas declaraciones que lo acordado hace tránsito a cosa juzgada y que se renuncia a cualquier reclamo judicial o extrajudicial ulterior, habrá de determinarse si no pasa de ser una simple manifestación sin Mayores consecuencias o si, por el contrario, posee efectos jurídicos vinculantes que condenen al fracaso múltiples pretensiones planteadas por la sociedad convocante en su demanda.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6.6.1.6. Renunciabilidad de las indemnizaciones previstas en el artículo 1324 del C. de Co. Como la transacción debe versar sobre derechos propios, renunciables y existentes, en este aspecto el Tribunal considera preciso adentrarse en la transigibilidad de los intereses expresados en el texto de las denominadas “Actas de conciliación, compensación y transacción”, las cuales versan sobre las obligaciones existentes entre las partes por razón de las comisiones causadas en la ejecución del contrato, como también respecto de las prestaciones consagradas en los incisos 1º y 2º del artículo 1324 del Código de Comercio.
Es evidente que en el presente caso, como se deriva del acervo documental y de los testimonios practicados en este proceso, los niveles de comisión por activaciones y por consumo (residual), obedecieron a lo pactado en los distintos contratos que vincularon a las partes desde 1994 hasta el 2004, como también a las previstas en los planes promociónales que se pusieron en vigor durante la ejecución de la relación contractual, los cuales se vieron afectados por descuentos que respondieron fundamentalmente a exigencias de permanencia de los abonados o adquirentes del servicio de telefonía celular, de penalizaciones previstas en el contrato y en sus anexos, y de devoluciones que obedecían a distintas causas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Como en estos aspectos surgieron algunas desavenencias entre las partes, como lo evidencian comunicaciones dirigidas por la parte convocante a la parte convocada respecto de tales descuentos, es manifiesto que ante esa disparidad de criterios sobre aspectos de la relación contractual, se configuraba un elemento de incertidumbre o de res dubia que hacía perfectamente viable la celebración de contratos de transacción. Sin embargo, esas actas de conciliación, transacción y compensación que obran en el expediente, a pesar de haber sido calificada la relación contractual como un contrato de distribución, contemplaban la renuncia de las prestaciones consagradas en el estatuto mercantil respecto de la agencia comercial, lo cual merece un examen más detenido de parte del Tribunal.
Reitera el Tribunal que en los textos contractuales suscritos entre COMCEL y CELCENTER, se evidencia la renuncia desde un inicio a la eventual indemnización prevista en los incisos 1º y 2º del artículo 1324 del estatuto mercantil, como también, que cobra relevancia la invalidez de la renuncia anticipada de derechos que aún no se tienen y el hecho que pueda hacerse tan sólo al momento de terminación del vinculo negocial, porque en realidad, en ese instante es cuando las partes tienen una autodeterminación real y no puramente aparente. 6.6.1.6.1.
La indemnización derivada del inciso 1º del artículo 1324 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación A este respecto, la doctrina nacional ha planteado tesis opuestas como quiera que algunos estiman que esas prestaciones son irrenunciables por tener el carácter de normas de orden público enderezadas a tutelar los derechos de los agentes.
De otro lado, quienes propugnan porque la prestación conocida como “cesantía comercial” prevista en el inciso 1º del artículo 1324, tiene el carácter de supletiva y por lo tanto, al amparo del artículo 15 del Código Civil que permite la renuncia de los derechos de carácter individual, esta resulta jurídicamente viable. En materia jurisprudencial, se tiene que, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de diciembre de 1980, M.P. Germán Giraldo Zuluaga, estimó que la prestación prevista en el inciso 1º del artículo 1324 sólo es renunciable a la terminación del respectivo contrato de agencia y por lo tanto, no es factible llevarla a cabo al momento de su celebración o durante su ejecución. De otro lado en sentencia de 28 de Febrero de 2005, expediente 7504, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, la Corte Suprema de Justicia se refirió al pago anticipado de la prestación consagrada en el inciso 1º del artículo 1324 advirtiendo que si bien esta debe ser satisfecha a la terminación del contrato porque en este instante es que puede cuantificarse, ese hecho no excluye la posibilidad de pagos anticipados convenidos previamente por las partes.
Sin embargo, la Corte formulo la siguiente salvedad: “Desde luego que ese pago anticipado tendrá un efecto extintivo total o parcial, según que, al finalizar el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación contrato, el monto de la obligación, cuantificado en los términos previstos en el art. 1324 del Código de Comercio, resulte ser igual o Mayor a la sumatoria de los avances pactados (…).
Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos particulares, pueda restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad, que es abusiva o leonina, o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burlo – en la realidad -, la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1º del art. 1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no cancelar la totalidad de la suma adecuada por el concepto a que dicha disposición se refiere”.
(C.S.J., Cas. Civil, Sent. Feb 28/2005, Ex 7504, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo)”. Este pronunciamiento jurisprudencial, a juicio del Tribunal, propugna por la legitimidad de la renuncia y en el caso particular de la controversia que motivó este trámite arbitral, el Tribunal encuentra que en el texto de los contratos suscritos se contempló dicha renuncia lo cual torna esas estipulaciones ineficaces, por cuanto se hicieron desde el momento mismo de la celebración de los contratos.
En lo relativo al contenido de esas actas de conciliación, transacción y compensación, encuentra el Tribunal que en todas ellas se incluyó una estipulación en el sentido que el 20% de las comisiones reconocidas y pagadas tenia por efecto el pago anticipado de la prestación prevista en el inciso 1º del art. 1324; y por lo mismo, en la ejecución del contrato resulto que la parte convocada TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación evadió el derecho reconocido en dicho inciso 1º porque no existe evidencia que el pago anticipado del 20% efectivamente se hubiera realizado.
Por lo anterior, el tribuna estima procedente dejar sin efecto las cláusulas de las actas de conciliación, compensación y transacción suscritas entre las partes de este proceso y relativa a la renuncia de la prestación derivada del inciso 1º del art. 1324 de Código de Comercio, como también respecto de la idenmización prevista en el Inciso 2º del artículo 1324 del mismo ordenamiento y de aquellas que contemplaban el pago anticipado de dicha prestación con base en el 20% de las comisiones reconocidas y pagadas y que no fueron efectivamente satisfechas.
Por lo tanto el Tribunal condenará a COMCEL a pagarle a CELCENTER, por concepto de cesantía comercial, derivadas de las comisiones por activaciones y por residual de pospago, a pagar la suma de $4.980´899.117 y que corresponden a 4009939666 de comisiones por activación y 970959451 de comisiones de residual según aparece cuantificado en las aclaraciones al dictamen rendidas por el perito financiero (folio 20 cuaderno de pruebas Nº 10 Volumen 3), las cuales se actualizarán de Febrero 28 de 2006 a la fecha mas cercana posible, en la parte resolutiva del laudo. 6.6.1.6.2.
La indemnización derivada del inciso 2º del artículo 1324 En lo relativo a la indemnización equitativa, a la cual se refiere el inciso 2º de dicho artículo 1324,la doctrina considera que se trata de una sanción establecida por la ley y respecto de la cual no es susceptible su renuncia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En lo que toca con la indemnización consagrada en el inciso 2º del artículo 1324, como esta tiene el carácter de sanción ante la terminación unilateral del contrato sin justa causa, el Tribunal estima que los incumplimientos reiterados de la parte convocada en la satisfacción de las comisiones acordadas en los textos contractuales, propiciaron la terminación del contrato por circunstancias imputables a la sociedad convocada y por lo mismo resulta, procedente su reconocimiento en la parte resolutiva.
Sin embargo, aunque para el Tribunal es procedente el reconocimiento de la indemnización prevista en el inciso 2º del artículo 1324 del estatuto mercantil, como ya se expresó en otro aparte de este laudo, en el presente caso la parte convocante no satisfizo la carga de la prueba que le imponía acreditar debidamente esos perjuicios (Art. 177 C. de P.C.), como se declarará en la parte resolutiva del laudo.
En efecto, como fundamento de esa indemnización, la parte convocada pretendió valerse de dictamen rendido por perito experto en mercado que solicitó en su libelo de demanda y que en este trámite arbitral se decretó y practicó oportunamente y que fue rendido por la señora Mónica Cucalón. Experticio que fue objetado en la oportunidad procesal correspondiente, lo cual motivó la práctica de un segundo dictamen y la recepción de testimonios de diversos expertos en mercadeo. 6.6.1.7.
La coacción aducida por la convocante TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Según el dicho de la convocante, COMCEL condicionó el pago de saldos pendientes a la firma de las mencionadas actas de Transacción con lo cual aduce que fue coaccionada a suscribir dichos documentos, en los cuales no se contemplaban las comisiones correspondientes a diversos planes, lo cual amerita traer a colación el artículo 880 del estatuto mercantil que dispone” el comerciante que al recibir una cuenta pague o de finiquito, no perderá el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta ”; disposición que claramente contempla un supuesto de hecho completamente distinto porque en el presente caso, no se trató del pago de una cuenta sino de la ejecución de unos contratos de transacción con los efectos jurídicos que ello con lleva.
La convocante ha sostenido que no podía negarse a firmar estas actas por cuanto estaba sometido a la posición dominante de COMCEL, a la cual no podía sustraerse por cuanto éste era su único proveedor y si no aceptaba sus exigencias se podría ver privado de la continuidad del negocio, en el cual había invertido considerables recursos económicos y para cuya realización exclusiva había organizado su empresa.
Algunos testimonios confirman lo anterior, como el de Héctor Romero León, pero la prueba documental aportada no deja duda de que, evidentemente, COMCEL exigía la firma de tales actas para pagar las comisiones que habían tenido algún inconveniente de legalización ( e-mail de 13 de Abril de 2.004), a tal extremo que calificaba el pago de dichas comisiones como “una contraprestación” por la firma TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación del acta”.
Similar exigencia se hacía para obtener la firma de estas actas cuando prácticamente se conminaba a la red de distribución de COMCEL que si nó se firmaban, se “procederá a la reversión del pago de las comisiones cerradas en cero” (E-mail de Abril 22 de 2.004), documentos que coinciden con los testimonios que aludieron a “las presiones” ejercidas por COMCEL para la firma de las actas.
En este sentido, aunque se encuentra acreditada la conducta de COMCEL de ejercer presión para la firma de esos documentos, es menester determinar si se configura la coacción en los términos exigidos en la ley, para que la fuerza pueda llegar a erigirse en vicio del consentimiento. Sobre lo acontecido con la firma de esas actas, el Tribunal formula las siguientes consideraciones: Es sabido que está ampliamente superada esa concepción propia de los primeros tiempos del Derecho Romano en el sentido que la violencia física o moral no viciaba el consentimiento, porque el contratante expuesto a ella manifestaba su voluntad con cabal conocimiento de las circunstancias y con el ánimo de neutralizar la fuerza física a la realización de la amenaza.
Lo cierto es que la voluntad así manifestada no corresponde al querer libre y espontáneo del sujeto, quien se ve perturbado por una circunstancia externa, obra del otro contratante o de un tercero (art. 1514 C.C.). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La doctrina coincide en señalar que la fuerza debe ser grave, injusta y determinante, con lo cual se quiere significar que debe ocasionar un temor de tal naturaleza que lo lleve a expresar su consentimiento en una forma no querida, y que en sentir de la parte convocante, se materializó ante la necesidad urgente de recibir los dineros provenientes de las transacciones para preservar la marcha de la empresa y de esa manera evitarse un mal irreparable y grave como era la paralización de su actividad económica.
Sobre este particular, es preciso enfatizar que la injusticia de la coacción ejercida deviene de su contraposición al ordenamiento y en este sentido, se le califica de injusta o ilegitima y es claro que, aún en el ejercicio de un derecho legítimo puede pretenderse a través del ejercicio de la fuerza la obtención de un beneficio que no corresponde con las prescripciones de ley, erigiéndose en un abuso, en un hecho que por ilegítimo vicia el consentimiento, porque la finalidad perseguida no resulta tutelada por el ordenamiento jurídico.
Dicho en otros términos, en esos supuestos se trata del ejercicio de un derecho pero encaminado a obtener una ventaja injusta y por lo mismo, tal derecho resulta ejercitado como un medio de coacción para alcanzar una finalidad ilegítima. De manera que, el carácter determinante de la fuerza viene dado por la potencialidad en la obtención del consentimiento y es aquí donde cobra importancia el estado de necesidad, porque en esa situación se obtiene provecho de la ligereza, la indefensión las circunstancias de apremio en que se encuentra la persona que así consiente y en virtud de la cual facilita o permite que se rompa la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación equivalencia de las prestaciones; circunstancias que por inequitativas exigen que el Derecho deba intervenir para tutelar el equilibrio, de manera objetiva, de las prestaciones.
Como quiera que de la interpretación de los hechos de la demanda y de las pretensiones contenidas en la misma, como ya se dijo, se pretende la declaratoria de abuso de posición dominante en la relación contractual, estima el Tribunal pertinente dilucidar si de alguna forma se evidencia coacción de parte de la convocada que hubiera inducido por razones económicas a la convocante a suscribir esas actas de conciliación, transacción y compensación. Ahora bien, como lo que se alega es coacción para la expresión del consentimiento por parte de CELCENTER, el Tribunal entiende que la parte convocante hace referencia a la fuerza como vicio del consentimiento para impugnar las actas de conciliación, transacción y compensación suscritas, y por lo mismo, son necesarias algunas consideraciones adicionales.
En esta caso, no encuentra acreditada el Tribunal la coacción física o moral alguna, sino tan sólo percibe la necesidad de recibir los dineros provenientes de las actas de conciliación, transacción y compensación suscritas por la parte convocante, quizás con el evidente propósito de preservar la marcha de la empresa y de esa manera evitarse un mal irreparable y grave como era la paralización de su actividad económica.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Para el Tribunal resulta claro que la parte convocante ante la evidencia manifiesta a la cual acaba de hacerse mención, de manera consciente y deliberada optó por proseguir en sus tratos con la convocada y de esa forma suscribió las actas, cuando para esa época ha debido acudir a asesoría profesional especializada que le permitiera defender sus derechos de acuerdo con los cauces previstos en el ordenamiento jurídico e, inexplicablemente y a su propio riesgo, asumió la conducta de continuar y concluir sus negociaciones.
En este punto, el Tribunal estima que de antaño se conoce el aforismo que predica que nadie puede alegar su propia culpa en su propio beneficio, en aras de preservar tanto la buena fe como la seguridad jurídica en el ámbito de los contratos y que en épocas más recientes se ha venido expresando como la teoría de los actos propios y que persigue los mismos derroteros,vale decir, congruencia, consistencia en las conductas de las partes en el curso de la relación contractual, de tal forma que una vez acordada una modificación o alteración en los términos de la relación contractual, no se les permita posteriormente eludir sus efectos u obtener mayores ventajas económicas, ante un manejo descuidado y negligente de tales negociaciones y que pretende tardíamente enmendarse.
Comportarse de buena fe, con rectitud, lealtad y honestidad no es propio únicamente de la parte fuerte o de mayor predominio económico y técnico en una relación contractual, sino que es también predicable de aquella parte que se dice o que se muestra débil y particularmente, cuando esa aparente debilidad hubiera podido contrarrestarse con una asesoría especializada y oportuna, máxime TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación cuando estaban en juego intereses económicos que por lo que expresa el dictamen del perito financiero, no resultaban despreciables.
De otro lado, respecto de las denominada “Actas de conciliación, compensación y transacción” cuya eficacia jurídica resulta colocada en tela de juicio por la parte convocante, fundándose en la manera como estas eran manejadas a discreción de la parte convocada y con aparente liberalidad, se reitera que no puede dejarse de lado la doctrina de los actos propios (venire contra factum proprium), que ha venido cobrando cada vez más adeptos, porque es una de las manifestaciones del principio de la buena fe en la ejecución de los contratos y según el cual, se proscribe que uno de los contratantes se comporte en contravía de un acto suyo anterior que desvirtúe la confianza o la expectativa legítima del contratante fundada precisamente en ese acto anterior, porque lo que pretende sancionarse es la falta de coherencia en la conducta de uno de los contratantes.
Sea lo primero destacar que cuando se contrata con ligereza o inexperiencia, no se produce el estado de necesidad; sin embargo, la ligereza, indefensión o las circunstancias de apremio en que se encuentra la persona que así consiente y que permite que se rompa de esta forma la equivalencia de las prestaciones, conduce a determinar si el hecho de la bilateralidad que es propia del contrato de transacción conlleva conmutatividad en las prestaciones.
A este respecto el tratadista nacional Fernando Hinestrosa puntualiza que: “Una cosa es que la operación sea bilateral en el sentido de la dualidad de partes (convención), y otra que lo sea en el sentido de que en ella haya o, más todavía TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación que sea menester correlatividad de prestaciones (“contrato bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”) art. 1496 C.C.)”89.
Más adelante precisa que: “la transacción no exige conceptualmente concesiones reciprocas, sino simplemente la incertidumbre, si se va más al fondo de la litis. Esto significa que quien prescinde de su pretensión no hace con ello ninguna atribución patrimonial a favor de la otra parte; ambas partes aplacan su litigiosidad, animadversión y a través de Mayor objetividad y buena disposición para arreglar su diferencias, buscan y alcanzan un arreglo y de esa manera, purifican su relación” Para el autor en cita: “esa naturaleza sui generis de la transacción es una razón de más unida a la firmeza de los efectos de cosa juzgada y que asignan naturalmente a la transacción (art. 2483 C.C.), para, a tiempo que reconocer el derecho del promisorio a la ejecución coactiva de la dación o del servicio a su favor, negar la admisibilidad de la resolución del acuerdo por incumplimiento, toda vez que el reglamento surgido de la composición del conflicto es definitivo, irreversible”.90 6.6.1.8.
Efectos de la transacción. En materia de efectos de la transacción se señala que la voluntad de ponerle fin a las diferencias de las partes, da lugar a que se sustituya una relación 89 Tratado de las obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, página 726. 90 Op. Cit, página 727 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación jurídica por otra o a que se extinga la obligación que es objeto de la controversia, y en esta forma la transacción puede ser un medio para crear obligaciones o para extinguirlas, teniendo en cuenta que es un medio de extinguir las obligaciones, de acuerdo con el articulo 1625 numeral 3.
La transacción produce los efectos de cosa juzgada entre las partes, lo cual pone fin a un litigio existente o impide su iniciación, de conformidad con los artículos 2483 y 2484 del C. Civil y lo cual trae como consecuencia que los derechos y obligaciones que son materia de la transacción que guarda correspondencia con el postulado de la buena fé que impide a los extremos de la relación contractual pretender irse contra sus propios actos.
Sin embargo, de acuerdo con el tenor literal del artículo 2483: “… podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes”, como consecuencia de verse afectada su validez por algún vicio en su proceso de configuración. Es que a la transacción, como a todo contrato, le son exigibles los presupuestos de existencia y validez de todo negocio jurídico como son capacidad, consentimiento, objeto y causa.
Importa entonces precisar que respecto del objeto de la transacción, según las voces del artículo 1518, inciso 3º éste ha de ser física y moralmente posible y en la posibilidad moral de lo que se trata es que las obligaciones que determinan el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación contenido del respectivo contrato no sea prohibido por las leyes, como tampoco resulte contrario a las buenas costumbres o al orden público.
No encuentra el Tribunal que las estipulaciones contenidas en esas actas sean contrarias a las buenas costumbres y estima necesario hacer algunas consideraciones con respecto a la eventual trasgresión de normas imperativas o prohibitivas y al orden público, como quiera que la convocante aduce que fueron celebradas en fraude a la ley. Cuando el acto o contrato materia de controversia se realiza con sujeción aparente a la ley, pero la desconoce de hecho, como quiera que se respeta su tenor literal pero se vulnera el espíritu de una norma o de un conjunto de disposiciones relativas a la temática del respectivo contrato, se habla de fraude a la ley.
En este sentido el jurisconsulto chileno Avelino León Hurtado expone que: “Consiste en eludir disposiciones prohibitivas o imperativas que por su jerarquía se equiparan a las prohibitivas. O sea, se viola indirectamente la ley, pues respetando la forma se obtiene el fin prohibido o uno semejante. El fraude a la ley se logra alterando el estado de hecho regulado por la ley, de modo que se consigue el fin prohibido o uno equivalente porque la ley resulta inaplicable a esa situación jurídica”. 91 91 “El objeto en los actos jurídicos”, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, página
31. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Lo mismo es predicable del derecho colombiano, donde el acto en fraude a la ley, contraría normas imperativas o prohibitivas porque en este ámbito lo que interesa no es la intención de los contratantes, sino la forma como la materializan y si la manera como resulta plasmada en el documento contractual conlleva tal tipo de vulneración del orden jurídico.
Aspecto que se examina más adelante en esta providencia como quiera que debe indagarse, si algunas estipulaciones contenidas en esas actas denominadas de transacción, conciliación y compensación, vulneran disposiciones imperativas o prohibitivas. De otro lado, entiende el Tribunal que lo que imputa el apoderado de la parte convocante a la sociedad convocada no es el dolo como vicio del consentimiento en estricto sentido (artículos 1515 y 1516), sino una conducta errónea de la parte convocada y consistente en ser contraria al postulado de la buena fe consagrado en el artículo 871 del Código de Comercio.
Esto se desprende de los planteamientos que ha hecho la parte convocante en su demanda con respecto al abuso de posición dominante en la relación contractual y que entraña, en cuanto que se trata de conductas voluntarias e intencionales de ésta, encaminadas a la obtención de un resultado. Además, de acuerdo con el artículo 1516 del Código Civil el dolo no se presume sino en los casos establecidos en la ley por lo tanto debe probarse, lo cual implica que, si de acuerdo con el art. 63 el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, será menester acreditar que se actuó con el propósito deliberado de causar daño, que los actos ejecutados no se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación encuentren legitimados en el ordenamiento y que esas conductas además de ser obra de una de las partes, de ella pueda inferirse que en virtud de ellas la parte ha concurrido a la celebración del contrato.
Y estos requerimientos de orden probatorio obedecen no solo a la exigencia del artículo 1516 del Código Civil y del artículo 871 del C. de Co., o a la presunción de buena fe en las actuaciones del Estado y de los particulares que consagra el art. 83 de la carta política, sino también al imperativo de la carga de la prueba contemplado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y según el cual, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
En este orden de ideas, correspondía a la parte convocante aportar los medios probatorios de la conducta dolosa que imputa a la parte convocada y particularmente a los elementos constitutivos de dicha conducta, a los cuales se hizo referencia anteriormente, porque examinando el acervo probatorio, encuentra el Tribunal que se echan de menos tales medios de prueba.
Por lo anterior, esta pretensión séptima del capitulo V de la demanda referida a la declaratoria de invalidez o ineficacia de las actas de conciliación, compensación y transacción relativa al abuso del derecho pretendida por la convocante no prospera por las razones antedichas, lo cual se declarara en la parte resolutiva del laudo y por lo tanto, el Tribunal declarará probada la excepción de transacción con respecto a los períodos cobijados en las actas denominadas de transacción, conciliación y compensación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6.6.2.
La excepción de prescripción. Como en las cinco Actas de transacción, conciliación y compensación que aparecen en el expediente, es preciso detenerse en la valoración de esta excepción propuesta por la convocada. Según lo dispone el art. 306 del C. de P.C. que es concordante con lo previsto en el inciso primero del art. 2513 del C.C. acerca de la obligación de alegar la prescripción, el apoderado de la parte demandada, presentó como excepción de fondo, entre otras, la de prescripción de la acción derivada del contrato de agencia de comercial.
Sobre el particular, el Tribunal estima que el derecho subjetivo tiene un límite temporal que lo determina la misma ley a través de la figura de la prescripción y en virtud del cual, después de transcurrido un término el derecho se extingue y ya no puede ser ejercitado por su titular y por lo tanto, se pretende que no sea ejercido después de haber transcurrido un lapso que la ley juzga suficiente.
En el artículo 1625 del Código Civil en lo relativo a los modos de extinción de las obligaciones, contempla la prescripción en el numeral 10º y al definirla el artículo 2512 de la misma codificación establece que: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales” y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación enseguida agrega: “Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción”.
En lo atinente a la prescripción como medio de extinguir las acciones judiciales el primer inciso del artículo 2535 dispone que: “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se han ejercido dichas acciones” y regula la prescripción de la acción ejecutiva y de la acción ordinaria, de la acción hipotecaria y las que proceden de una obligación accesoria, las prescripciones de corto tiempo de tres (3) años y de dos (2) años; por su parte, el artículo 2545 al referirse a las prescripciones especiales preceptúa que: “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales, que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla”.
De manera que, a la prescripción extintiva se le reputa como una sanción o una pena por la inactividad o el descuido en el ejercicio de los derechos; de tal forma que se extingue el derecho del acreedor y la correlativa obligación del deudor. La institución se justifica por razones de certeza en las relaciones jurídicas y en consecuencia, con fundamento en el principio de seguridad jurídica.
A propósito del fundamento de la prescripción extintiva, el profesor Fernando Hinestrosa sostiene que: “El hecho es que dentro de la cultura jurídica la figura de la prescripción extintiva o liberatoria encuentra justificación plena por un sinnúmero de razones, sin que importe en qué orden se las presente, que ponen TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de manifiesto –en especial en el ámbito de las obligaciones- la transitoriedad de algunos derechos (los derechos a la colaboración ajena) y de las pretensiones, el apremio de definir las situaciones pendientes a la Mayor brevedad posible, la carga que pesa sobre los distintos miembros sociales de hacer valer sus derechos con presteza, facilitar la prueba del pago y, en últimas, el anhelo de alcanzar certeza en las relaciones.
En rigor, puede decirse que en razón de la inercia de ambas partes y, en últimas, del abandono del titular del derecho durante el término que sea, el ordenamiento se desentiende de la relación entre ellas, no le presta más apoyo a aquel y, en últimas, deja su suerte a la decisión del prescribiente”. (se destaca).92 De manera que, como afirma OSPINA FERNANDEZ: “Consumada la prescripción por el lleno de los requisitos legales pertinentes, la obligación o, mejor aún, el crédito respectivo, se extingue civilmente, y también todos aquellos derechos auxiliares inherentes a dicho crédito, como son las acciones civiles de cumplimiento, de indemnización de perjuicios, de resolución del contrato no cumplido, las medidas cautelares y las reconstitutivas del patrimonio del deudor, etc.
(art. 2358 C.C.)”.93 En este caso, como se trata de un contrato de agencia comercial, según se ha determinado en otros apartes de esta providencia, resulta aplicable lo dispuesto en el articulo 1.329 del Código de Comercio, según el cual: “Las acciones que 92 “La prescripción extintiva”, Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá, D.C., 2.000, pág.
57. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años”. En consecuencia, es menester precisar la manera como se computa dicho término y si transcurrieron de manera ininterrumpida los cinco (5) años señalados en dicho precepto, como también si se consumaron antes de la presentación de la demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y por lo mismo, si se produjeron los efectos de interrupción que le señalan los artículos 2539 del C.C. y 90 del C. de P.C. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2539 del Código Civil, la prescripción puede interrumpirse de manera civil o natural.
Dice dicho precepto: “Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. Se interrumpe civilmente por la demanda judicial, salvo los casos enumerados en el artículo 2524”. En consecuencia, para determinar si hubo interrupción civil de la prescripción por la parte convocante, se tiene que la demanda fue presentada el 29 de septiembre de 2004, según aparece en el expediente, oportunidad en la que se interrumpió la prescripción, habida cuenta que la convocada fue notificada de la demanda dentro de los plazos que establece el art. 90 del C. de P.C. para que se entienda ocurrido el fenómeno de la interrupción al momento de presentación de la demanda. 93 Régimen general de las obligaciones”, Reimpresión de la 4a edición, Bogotá D.C., Editorial Temis S.A., 1987, págs. 516 y 517 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En ese orden de ideas, respecto de los derechos y obligaciones derivados de los hechos ocurridos con anterioridad al 29 de Septiembre de 1999 quedaron extinguidas por la prescripción, y es esa la razón por la cual las estipulaciones de los contratos que se han ventilado en este proceso resultan inescrutables para el Tribunal.
En consecuencia tanto por la consumación de la prescripción, como por razón de la prosperidad de la excepción de transacción respecto de las 5 actas suscritas por las partes que cobijan hasta el 31 de Marzo de 2003, sólo resulta escrutable para el Tribunal los incumplimientos ocurridos con posterioridad al 31 de Marzo de 2003 y hasta 4 de Mayo de 2004, como se declarara en el laudo. 6.6.3.
Las demás excepciones propuestas por COMCEL. EL TRIBUNAL no encuentra acreditadas las excepciones de remisión, novación, nulidad relativa e incumplimiento de la demandante que fueron alegadas en la contestación de la demanda por la parte convocada y por lo tanto procede a desestimarlas como se declarará en la parte resolutiva de este laudo.
Llama la atención que tales excepciones no fueron desarrolladas en el alegato de conclusión, como tampoco fueron precisadas en hechos específicos al ser formuladas tales excepciones. Respecto de al excepción de compensación, como esta opera por ministerio de la ley y como consecuencia de las declaraciones de condena que se incluirán en la parte resolutiva del laudo, COMCEL y CELCENTER, resultarán recíprocamente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación deudoras, esta última por razón de los dineros retenidos a la terminación del contrato y que, de acuerdo con lo expuesto en el dictamen del perito financiero, ascendió a la suma de $ 259´025.254, a la fecha de terminación del contrato, es decir, el 4 de Mayo de 2004.
Dicha cifra se actualiza conforme el índice precios al consumidor (IPC) a julio 31 de 2006 así: 259´025.254 * 166,71 (IPC Julio 2006) / 151.47 (IPC Mayo 2004) = 285´086.816 Es decir, que la suma actualizada corresponde a DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DIEZ Y SEIS PESOS ($ 285´086.816 ). 7. Las pretensiones de condena, indemnizaciones y actualizaciones. 7.1.
De acuerdo con lo expuesto en los apartes anteriores de este laudo, el Tribunal considera que está llamada a prosperar la pretensión séptima del Capitulo I referida a la naturaleza de la relación contractual y relativo a la solicitud de condena a COMCEL a pagar a favor de la demandante, CELCENTER, la suma de dinero que resulto acreditada en el proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del Art. 1324 del Código del Comercio y en los términos de ese precepto por lo que el Tribunal condenará a COMCEL a pagarle a CELCENTER, por concepto de cesantía comercial, derivadas de las comisiones por activaciones y por residual de pospago, la suma de $ 4.980´899.117, que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación corresponde a $ 4.009´939.666 de comisiones por activación y $ 970´959.451 de comisiones de residual, según aparece cuantificado en las aclaraciones al dictamen rendidas por el perito financiero (folio 20 cuaderno de pruebas Nº 10 Volumen 3), las cuales se presentaron actualizadas por el perito a Febrero 28 de 2006 y se actualizan,sumadas, conforme el índice precios al consumidor (IPC) a julio 31 de 2006 así: 4.980´899.117 * 166,71 (IPC Julio 2006) / 163.10 (IPC Febrero 2006) = 5.091´144.646 Es decir, que la suma actualizada sobra la que versará la condena en este laudo corresponde a la suma de CINCO MIL NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SESICIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($ 5.091´144.646). 7.2.
Como se expresó al analizar la pretensión quinta del capitulo III de la demanda relativo a la terminación unilateral del contrato por justa causa imputable a Comcel, se condenará a ésta a pagar a favor de CELCENTER, los perjuicios que se le causaron por el hecho de la terminación del contrato de agencia comercial, perjuicios que se concretan por el daño emergente causado, en el valor pagado a los trabajadores por la indemnización por la terminación de los contratos laborales suscritos; el valor pagado por indemnizaciones y cláusulas penales a los arrendadores de los locales comerciales en donde funcionaba CELCENTER, (folio 159 cuaderno de pruebas Nº 10 Volumen 3) según aparece cuantificado en las aclaraciones al dictamen rendidas por el perito financiero conforme el siguiente detalle: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Indemnizaciones laborales $ 12´530.370 Valor pagado por indemnizaciones a los arrendadores $ 32´505.001 En consecuencia, la condena en relación con esta pretensión asciende a la suma de $ 45´035.371, según aparece cuantificado en las aclaraciones al dictamen rendidas por el perito financiero (folio 159 cuaderno de pruebas Nº 10 Volumen 3), las cuales se presentaron en el dictamen financiero a Mayo 4 de 2004 y se actualizan, sumadas, conforme el índice precios al consumidor (IPC) a julio 31 de 2006 así: 45´035.371 * 166,71 (IPC Julio 2006) / 151.47 (IPC Mayo 2004) = 49´566.559 Es decir que la suma actualizada sobre la que versará la condena en este laudo corresponde a la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($ 49´566.559 ). 7.3.
En lo relativo a la pretensión décima del Capitulo I referida a la naturaleza de la relación contractual y relativo a la solicitud de condena a COMCEL a pagar a favor de la demandante, CELCENTER, por el hecho de la terminación unilateral por justa causa, imputable a COMCEL, por concepto de la prestación establecida en el inciso 2º del Art. 1324 del Código del Comercio, la suma respectiva no resultó acreditada en el proceso como se expuso en aparte anterior de este laudo, por lo que no habrá condena a este respecto.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7.4. Por último, en relación con la pretensión segunda, literal j del capitulo IV relativo a las pretensiones referidas al incumplimiento del contrato de agencia comercial, donde se solicita condenar a COMCEL a pagar a favor de CELCENTER, el valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por COMCEL al momento de la terminación del contrato y comprendidas entre el 31 de Marzo de 2003 y el 4 de Mayo de 2004 y las cuales, según lo consignado en el dictamen del perito financiero ascienden a la suma de CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($410.635.325), tal como aparece en el folio 48 del cuaderno de pruebas Nº 10 volumen 1, esta cifra corresponde a comisiones por activaciones, comisiones por recaudo CPS y comisiones por residuales.
Estas sumas se presentaron en el dictamen financiero a Mayo 4 de 2004 y actualizan conforme el índice precios al consumidor (IPC) a julio 31 de 2006, así: 410635325 * 166,71 (IPC Julio 2006) / 151.47 (IPC Mayo 2004) = 451950980 Es decir que la suma actualizada sobre la que versará la condena en este laudo corresponde a la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA PESOS ($ 451´950.980). 8.
La demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8.1. Las pretensiones principales. En esta se indica como pretensiones principales la declaratoria de terminación del contrato de distribución a partir del 29 de Abril de 2004, por disolución del CELCENTER Ltda., en razón del vencimiento del término de duración de dicha sociedad y como consecuencia de ello, se solicita que se condene a CELCENTER a pagar a COMCEL los perjuicios por la terminación anticipada.
Igualmente, que se declare que la suma de $ 259’025.254 que CELCENTER tiene en su poder son de propiedad de COMCEL y por ende, que se condene a CELCENTER a entregar a COMCEL esa suma, junto con la actualización monetaria y los intereses moratorios a la máxima tasa permitida. Adicionalmente, se solicita respecto del plan CO-OP que el 50% de los equipos, muebles y enseres que CELCENTER tiene en su poder en virtud del plan CO-OP son de propiedad de COMCEL y por lo tanto, se condene a CELCENTER a pagar dicha proporción por su equivalente en dinero de los citados equipos, muebles y enseres.
Como pretensiones subsidiarias, se pide que se declare el incumplimiento del contrato por parte de CELCENTER y que se le condene al pago de los perjuicios derivados del mismo. Así mismo, se solicita que se declare que la suma de $ 259’025.254 es de propiedad de COMCEL y que se condene a CELCENTER a devolverla con su actualización monetaria y sus intereses a la tasa máxima permitida.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Respecto del “plan CO-OP” se solicita que se declare que el 50% de los equipos, muebles y enseres que CELCENTER tiene en su poder son de propiedad de COMCEL y que se le condene a pagar a favor de COMCEL el equivalente en dinero del 50% de dichos equipos, muebles y enseres.
En sustento de sus pretensiones, la demandante en reconvención aduce que, de acuerdo con los estatutos de CELCENTER LTDA contenidos en la escritura pública Nº 1537 del 29 de Abril de 1994 de la Notaría 34 del Circulo de Bogotá, la duración de la sociedad terminó el 29 de Abril de 2004 de pleno derecho, según lo dispone el artículo 219 del estatuto mercantil y que como consecuencia de ello y en concordancia con lo dispuesto por el artículo 222 del Código de Comercio, la sociedad debía proceder a su inmediata liquidación y no podía iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social, quedando limitada su capacidad a los actos necesarios para su liquidación. De igual forma, invoca que en el contrato de distribución suscrito entre CELCENTER y Comcel estaba prevista como causal de terminación la disolución del Centro de Ventas y Servicios.
Igualmente, arguye que a través de la escritura pública 1321 del 7 de Junio de 2004 de la Notaría 3ª del Circuito de Bogotá se pretendió ampliar el término de vigencia de la sociedad, la cual se inscribió el 11 de Junio de 2004 en la Cámara de Comercio de Bogotá, fecha a partir de la cual es oponible a terceros. Remata afirmando que la causal de disolución por vencimiento del término no se puede TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación enervar con posterioridad, lo que lo lleva a concluir que CELCENTER LTDA está disuelta y en estado de liquidación a partir del 30 de Abril de 2004 (SIC), no puede desarrollar su objeto y por ende, no puede tampoco desarrollar y cumplir el contrato con COMCEL.
El Tribunal considera que en la escritura 1537 de 29 de Abril de 1994 se estableció como término de duración de la sociedad de diez (10) años contados a partir de su fecha de constitución y lo cual trae como consecuencia al tenor del numeral 1º del artículo 218 del estatuto mercantil, que la sociedad se disuelva “Por vencimiento del término previsto para su duración en el contrato, si no fuere prorrogado válidamente antes de su expiración”.
La parte convocante y demandada en reconvención, en su escrito de réplica manifestó que en virtud del Acta de la Junta de Socios de Abril 28 de 2004 se había extendido el término de duración de la sociedad por veinte (20) años y la cual fue protocolizada con la escritura 1321 del 7 de Junio de 2004, obrante al folio 160 del cuaderno de pruebas Nº 4.
El Tribunal observa que en virtud de la permisión conferida a los asociados por la ley, éstos optaron por prorrogar el término de la sociedad con sujeción a la exigencia de la norma, vale decir, antes de su vencimiento y como esa decisión comportaba una reforma al contrato social, allí aparece que la decisión adoptada cumplió con los requisitos establecidos para ese efecto en cuanto a la competencia del órgano social y de Mayorías establecidas para ese efecto en el los estatutos sociales.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Decisión que fue elevada a escritura pública con la incorporación del Acta de la sesión respectiva y posteriormente, fue inscrita en el registro mercantil.
Sobre la oponibilidad a terceros de esa reforma del contrato social a partir del 11 de Junio de 2004 que aduce la parte convocada y demandante en reconvención en este proceso, es preciso destacar que en doctrina sentada por la Superintendencia de Sociedades en Oficio OA- 102 66 del 12 de Junio de 1981 y la cual ha sido reiterada en múltiples oportunidades, entre otros, en concepto 220-022203 del 27 de Abril de 2006, y que el Tribunal comparte, ese despacho expuso: “La prórroga del término de duración es válida desde el momento en que se adopta la determinación por la asamblea o junta de socios, aunque no se hayan cumplido los requisitos de publicidad que exige el artículo 158 del Código de Comercio, y por consiguiente la disolución no se produce, aunque esa circunstancia sea oponible a terceros, antes del registro mercantil de la escritura pública que contenga la reforma”.
Por las razones anteriores, las pretensiones principales primera y segunda de la demanda de reconvención no están llamadas a prosperar como se declarará en la parte resolutiva del laudo. En relación con la solicitud de devolución de dineros retenidos por CELCENTER, impetrada por la parte convocada en su demanda de reconvención y en el sentido que la suma de $ 259’025.254 que CELCENTER tiene en su poder, es de propiedad de COMCEL S.A., la parte convocante en su escrito de contestación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación adujó el ejercicio válido del derecho de retención por tratarse de un contrato de agencia comercial y habida cuenta que el Art. 1326 del C de Co. consagró el DERECHO DE RETENCION a favor del agente y, además, expuso que: “…CELCENTER como agente de COMCEL y con el propósito de garantizar el pago de las indemnizaciones a que, de acuerdo con la ley, tiene derecho junto con el valor de las demás sumas de dinero que por cualquier otro concepto se le esté adeudando, en ejercicio válido y legítimo del derecho de retención, retuvo una suma de dinero, cantidad sobre la cual el H. Tribunal deberá determinar en el laudo, a quien corresponde y que compensaciones deben efectuarse”.
En efecto, de acuerdo con las voces del artículo 1326 del estatuto mercantil: “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización”, El Tribunal estima que el ejercicio del derecho de retención por parte de CELCENTER fue legítimo, por razón de la naturaleza del contrato y de la finalidad que persiguió al retener esos dineros, lo cual esta acorde con lo dispuesto en dicha norma.
Por las razones anteriores, las pretensiones tercera y cuarta principal y tercera y cuarta subsidiarias de la demanda de reconvención serán desestimadas. En lo que toca con el plan COOP respecto del cual la convocada en su demanda de reconvención solicita que se declare que en virtud del “Plan CO-OP”, el cincuenta por ciento (50%) de los equipos, muebles y enseres que CELCENTER tiene en su poder, es de propiedad de COMCEL S.A.; en sustento de su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación pretensión expuso que el anexo C del Contrato de Distribución suscrito entre COMCEL y CELCENTER, comprendía el denominado “plan CO-OP”; que el plan "CO-OP" busca entre COMCEL y todos sus distribuidores como CELCENTER, promover, posicionar y unificar la promoción de los servicios de telefonía móvil celular, lo que redunda en un Mayor numero de usuarios en beneficio común; que el “plan CO-OP” es un fondo constituido unilateralmente por COMCEL y sin contraprestación alguna, con miras a incentivar a los Distribuidores y a sopesar las cargas de mercadeo y publicidad en que quieran los Distribuidores incurrir; que el “plan CO-OP” no tuvo costo alguno para CELCENTER; argumentó también que en absolutamente todo el mercadeo y publicidad desarrollado dentro y fuera del “plan CO-OP” se debieron respetar las instrucciones de imagen corporativa de COMCEL, entre las cuales se encuentra la de incluir a CELCENTER en todo; que los bienes comprados dentro del "plan CO-OP" son propiedad de COMCEL en un porcentaje del 50%; a la terminación del Contrato de Distribución, CELCENTER debía entregar los bienes o su equivalente a COMCEL y por último, que CELCENTER dispuso de la totalidad de los bienes del CO-OP en los que COMCEL era "socio" en igual proporción y que a la fecha, CELCENTER no ha restituido bienes o equivalente alguno a COMCEL.
La parte convocante y demandada en reconvención se opuso a esta pretensión por considerar que: “Los dineros destinados por COMCEL al PLAN CO-OP (Anexo C del Contrato) fueron invertidos en actividades y en planes de publicidad y mercadeo a favor de la marca COMCEL. Los elementos excepcionalmente adquiridos con estos dineros lo fueron previa aprobación de COMCEL y pertenecen a CELCENTER.
Al no haber terminado el contrato por causa TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación imputable al agente comercial, se consolidó en éste el pleno dominio sobre ellos y COMCEL no ha ejercido su posibilidad de readquirirlos mediante el reintegro de lo aportado por CELCENTER (Anexo C punto 3)” Al respecto es preciso tener en mente que en el ANEXO C del contrato donde se regulo el funcionamiento del plan CO OP, en el numeral 10 de las condiciones específicas, punto 3, inciso 1º (folio 82 del cuaderno de pruebas No. 1), como lo anota la convocante en su alegato de conclusión ( folio 193), COMCEL tenía la facultad de adquirir esos bienes y lo cual no fue acreditado en el proceso que hubiera efectuado.
Así mismo, quedó comprobado con el testimonio rendido por algunos declarantes vinculados a la parte convocada, que no se adquirieron bienes como lo manifestaron los señores Diego Hernández de Alba (folio 159, página 12 de su declaración, cuaderno de pruebas No. 11) y Andrés Carlesimo Rey (folio 131, página 61 del cuaderno de pruebas No. 11).
De la misma forma el perito financiero, Sr. Jorge Torres Lozano en su dictamen expresó que los dineros correspondientes a este tipo de plan eran registrados en la cuenta de publicidad y propaganda (folio 110, cuaderno de pruebas No. 10 Volumen 1). Por lo anterior, las pretensiones quinta y sexta principales y quinta y sexta subsidiarias de la demanda de reconvención, están llamadas a fracasar.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En relación con las pretensiones primera y segunda subsidiarias, respecto al incumplimiento de la convocante, se analizan enseguida.
Ante el fracaso de las pretensiones de la demanda de reconvención por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal resolverá respecto de las excepciones alegadas por la convocante, en el sentido de declarar probadas, las siguientes: la inoperancia de la causal alegada por la demandante en reconvención para dar por terminado el contrato; la falta de fundamentos de hecho, que sustenten las pretensiones principales 3ª y 4ª y subsidiarias 3ª y 4ª; existencia y ejecución de un contrato de agencia comercial entre las partes; cumplimiento del contrato; ejercicio válido del derecho de retención por parte de CELCENTER y carencia de derecho por parte de COMCEL para reclamar como propios bienes de CELCENTER, y desestimar las demás por la procedencia de los anteriores (art. 306, inciso 2º C. de P.C.). 8.2.
Las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención. Respecto de las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, se le solicita al Tribunal que declare que CELCENTER incumplió el Contrato de Distribución suscrito entre las partes y por lo tanto, que se condene a CELCENTER a pagar a COMCEL los perjuicios por el incumplimiento, para lo cual se apoya en que CELCENTER no se allanó a cumplir sus obligaciones consistentes en mantener vigente la sociedad que permitiera un normal desarrollo del Contrato de Distribución, lo cual no resulta de recibo con base en las consideraciones expuestas anteriormente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación De otra parte, la demandante en reconvención aduce también como fundamento del incumplimiento invocado que CELCENTER no tenia vigentes todas las pólizas a que contractualmente estaba obligada, poniendo de esta manera, en riesgo a COMCEL S.A.; que CELCENTER no cumplió lo establecido en el Contrato de Distribución referente al Manual de Identidad Corporativa de COMCEL S.A., diluyendo de esta manera la marca promocionada y posicionada por COMCEL S.A. mediante cuantiosísimas inversiones económicas;
CELCENTER no cumplió con su obligación de presentar la relación de activaciones y saldos pendientes con COMCEL; adicionalmente la información presentada era incorrecta o inexacta, generando de esta manera retrasos en las activaciones y por consiguiente un desmedro en la imagen de COMCEL frente a los usuarios captados o atendidos por CELCENTER y por último, asevera que no obstante los incumplimientos anteriormente mencionados y en aras de su buena imagen comercial, COMCEL tramitó relaciones de activaciones presentadas incorrecta o extemporáneamente.
Como fundamento del incumplimiento aducido, la parte convocada y demandante en reconvención aduce igualmente que CELCENTER no cumplió con su obligación de mantener un personal suficiente para cumplir sus obligaciones contractuales, generando de esta manera retrasos en el servicio y en las activaciones y por consiguiente un detrimento en la imagen de COMCEL frente a los usuarios captados o atendidos por CELCENTER; que CELCENTER no cumplió con la ley ni con sus obligaciones contractuales adquiridas con sus sub- distribuidores en virtud de los contratos de “sub-distribución” que suscribió; que CELCENTER vulneró la confidencialidad y sus efectos establecida en el Contrato TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de distribución y por último, que CELCENTER compró, importó, refaccionó, promocionó, ofreció, comercializó, mercadeó y vendió de manera masiva y permanente, directa e indirectamente, por cuenta y riesgo propio, elementos varios que competían directa y abiertamente con los que vendía COMCEL, tales como celulares, manos libres, baterías, estuches entre otros.
La parte convocante en respuesta a estas pretensiones, aseveró que COMCEL exigió la constitución de pólizas de seguros para garantizarse, a sí misma, el pago de eventuales perjuicios derivados de la inejecución del contrato. Si el agente no las constituye, COMCEL tiene la facultad de no ejecutar el contrato mientras no se otorguen, pero si permite la ejecución del contrato, ello significa que esta asumiendo el riesgo de que en el evento de causarse un perjuicio, el agente no pueda responder patrimonialmente con sus propios recursos y deba, entonces, asumir una eventual pérdida por esta circunstancia. La póliza no es un requisito esencial del contrato de agencia, sino una garantía para quien la exige, de obtener el pago de los eventuales perjuicios.
No obstante lo anterior, CELCENTER suscribió y mantuvo al día la totalidad de las pólizas exigidas por el contrato y durante todo el tiempo que duró su ejecución, habiendo dado cabal cumplimiento a lo pactado. Respecto del incumplimiento la parte convocante y demandada en reconvención propuso las excepciones de cumplimiento del contrato sobre la base que CELCENTER, en su condición de agente comercial de COMCEL cumplió desde el inicio de su relación contractual sus obligaciones propias, de conformidad con la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ley, el contrato y las instrucciones recibidas, ya que promovió la venta de bienes y servicios del agenciado, acreditó y posicionó la marca de COMCEL, y abrió el mercado del servicio de telefonía móvil celular, como quiera que CELCENTER inició sus operaciones en la misma época en que COMCEL dio comienzo a las suyas.
Tan cierto es lo dicho, que COMCEL en diferentes oportunidades otorgó diplomas y reconocimientos a CELCENTER por su excelente labor y cumplimiento de la gestión encomendada. Pruebas de este hecho obran en el expediente De la misma manera se opuso a las causales de incumplimiento aducidas por la demandante en reconvención y aseveró lo siguiente: “1.- CELCENTER LTDA está vigente y su duración se extiende hasta el 7 de Junio de 2024.
“2.- CELCENTER suscribió y mantuvo al día la totalidad de las pólizas exigidas por el contrato durante todo el tiempo que duró su ejecución, habiendo dado cabal cumplimiento a lo pactado. “3.- CELCENTER siempre cumplió con el Manual de Identidad Corporativa de COMCEL, pues todo tipo de letrero, punto de venta, publicidad fue aprobado previamente por funcionarios de COMCEL antes de ejecutarlos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación “4.- COMCEL enviaba todas las relaciones de activaciones y liquidaciones, sin intervención de CELCENTER, y por los valores que ella unilateral y arbitrariamente establecía. “5.- CELCENTER mantuvo el personal exigido por COMCEL y cumplió a cabalidad todos los procesos requeridos por COMCEL.
CELCENTER nunca recibió una queja de COMCEL en este aspecto. Hasta la fecha COMCEL nunca le comunicó lo contrario. “6.- COMCEL aprobó todos los puntos de ventas de los subdistribuidores y les colocó avisos de COMCEL de su propio peculio. COMCEL nunca presentó ningún tipo de reparos a CELCENTER por razón de sus subdistribuidores, y aprobó continuamente nuevos subdistribuidores y sus puntos de venta.
“7.- CELCENTER siempre mantuvo la confidencialidad en todos sus actos, cumpliendo a cabalidad lo establecido en el contrato y las instrucciones impartidas por COMCEL. “8.- CELCENTER adquirió de CELLMARK y de CELLSTAR productos y accesorios que fueron activados en planes de COMCEL, por exclusiva recomendación de COMCEL. No puede alegarse ahora que aquello que COMCEL estimuló y autorizó, se convierta ahora en causal de incumplimiento.
“Durante la vigencia de la relación contractual, CELCENTER, ajustó su conducta a los compromisos adquiridos sin que COMCEL hubiera tenido la necesidad de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación requerirla para el cumplimiento de las respectivas obligaciones.
Por el contrario, COMCEL en diferentes oportunidades otorgó diplomas y reconocimientos a CELCENTER por su excelente labor y cumplimiento de la gestión encomendada. Pruebas de este hecho obran en el expediente” De la misma manera propuso de forma susidiaria. la excepción de contrato no cumplido, ya que en su sentir CELCENTER, en su condición de agente comercial de COMCEL cumplió desde el inicio de su relación contractual sus obligaciones y afirmó que “COMCEL, desde el inicio y de manera reiterada incumplió con su obligación de pagar las comisiones completas, ya que en algunos casos no las pagaba de acuerdo con la tabla, en otros, simplemente no las pagaba y en otros, disminuyó el valor de las mismas de manera unilateral, desconociendo flagrantemente el contrato suscrito con CELCENTER.” “En este orden de ideas, COMCEL incumplió primero sus obligaciones contractuales.
Por tanto, en el hipotético evento que dentro del proceso llegare a demostrarse que CELCENTER, como agente, incumplió alguna de las imposiciones contractuales, es claro que COMCEL no puede alegar a su favor este eventual incumplimiento del contrato por haberlo incumplido primero, con base en todos y cada uno de los fundamentos que se sostienen en la demanda principal y en los hechos ya mencionados, que serán probados a lo largo del proceso”.
Respecto de los Centros de pagos y Servicios (CPS) la demandante en reconvención afirmó que los dineros recolectados en los CPS de CELCENTER TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación son de COMCEL por concepto del servicio de telefonía móvil celular prestado y que no obstante tener la obligación, CELCENTER no transfirió los dineros pertenecientes a COMCEL por concepto del recaudo en los CPS.
En atención a lo anterior el Tribunal estima que las conductas erróneas que la demandante en reconvención le imputa a CELCENTER, no resultaron debidamente acreditadas en el proceso y particularmente no aprecia que exista evidencia del daño que le hubiera podido irrogar CELCENTER a COMCEL en sus actuaciones y que, como bien es sabido es el elemento detonante de la responsabilidad contractual; por lo anterior, las pretensiones primera y segunda subsidiarias de la demanda de reconvención serán desestimadas en la parte resolutiva. 9.
Costas. Siguiendo los planteamientos de la doctrina nacional, la jurisprudencia de esta corporación ha explicado que las costas, esto es “(…) aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial” 94, están conformadas por dos rubros distintos: Las expensas y las agencias en derecho.
Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintos al pago de apoderados. El Art. 393-2 del C.P.C señala como expensas los impuestos de timbre, los honorarios de los auxiliares de la justicia, y hace referencia genérica a todos los gastos surgidos en el curso de aquel. 94 Corte Constitucional sentencia C-539 de 1999 Eduardo Cifuentes Muñoz.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Por su parte, las agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aun cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiera mediado la intervención directa de un profesional del derecho.
No obstante, como lo señalan los intervinientes y lo ha explicado la propia Corte, esos valores son decretados a favor de la parte y no de su representante judicial, sin que deban coincidir con los honorarios pactados entre esta y aquel.95 Con lo anterior no quiere decirse que en todos los procesos judiciales deban liquidarse costas, pues como lo señalo esta Corporación en la Sentencia C-037 de 1996, “(…) será responsabilidad del legislador definir, en cada proceso, si se amerita o no le cobro de las expensas judiciales, así como el determinar según las formas propias de cada juicio, si se incluye o no a las entidades publicas dentro de la liquidación de agencias en derecho, costas y otras expensas judiciales” El ordenamiento procesal civil adopta un criterio objetivo, no solo para la condena, pues “(…) se condena en costas al vencido en el proceso, incidente o recurso, independientemente de las causas del vencimiento 96, sino también para la determinación de aquellas en cada uno de sus componentes, siguiendo en este punto la teoría moderna procesal, pues como lo señala CHIOVENDA, “ la característica moderna del principio condena en costas, consiste precisamente en 95 Corte Constitucional, Sentencia C-539 de 1999.
Eduardo Cifuentes Muñoz. 96 Corte Constitucional, Sentencia C-480 de 1995 MP Jorge Arango Mejia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación hallarse condicionada al vencimiento puro y simple, y no a la intención ni el comportamiento del vencido ( mala fe o culpa)97 Respecto de las expensas, el numeral 2 del articulo 393 del CPC, señala los requisitos específicos para su procedencia, y exige que “aparezcan comprobados, hayan sido útiles, y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”, no obstante la utilidad del gasto debe ser entendida como una utilidad razonable y proporcionada, tomando en consideración tanto como la naturaleza del proceso como la finalidad de la actuación desplegada, a fin de atender los principios de justicia material y equidad.
Así, aun cuando el juez tiene cierto margen de discrecionalidad, de ninguna manera puede considerarse que esta facultad supone arbitrariedad, puesto que su decisión deberá ajustarse a las exigencias de comprobación, utilidad, legalidad, razonabilidad y proporcionalidad del gasto, con lo cual se garantiza el mandato constitucional que impone a los jueces en sus decisiones, estar sometidos al imperio de la ley Art. 230 C.P. Al momento de fijar las agencias en derecho, la actividad del juez esta sujeta a las previsiones del numera 3 del Art. 393 del CPC, que dispone la aplicación de las tarifas establecidas por los colegios de abogados y la obligación de tener en cuenta otros factores como la naturaleza del proceso, la calidad y la duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, señalando como tope el máximo de las tarifas mencionadas. 97 Jose chiovenda, la condena en costas, trad.
Juan de la Puente y quijano, Tijunana, B.C 1985 pag 220 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9.1. Debido proceso y liquidación en costas. Como fue explicado anteriormente, el legislador señalo criterios objetivos para la condena en costas y su cuantificación en el proceso civil, incluidas las agencias en derecho (artículos 392 y 393 del CPC, pero además el estatuto procesal reguló también el procedimiento de liquidación y expresamente dispuso que la fijación de las agencias en derecho podría reclamarse únicamente mediante objeción a la liquidación de aquellas (393-3).
Sin embargo debe precisarse: En primer lugar, las costas solamente serán decretadas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Durante el proceso judicial las partes tienen la posibilidad de aportar elementos probatorios tendientes a demostrar el valor de las costas, durante él tramite de liquidación, pueden controvertir las decisiones adoptadas, no solo mediante objeción a la liquidación efectuada por el juez, sino, incluso, apelando el auto que las apruebe.
De acuerdo con lo anterior y en atención a lo dispuesto por los artículos 392 numerales 1º y 6º y 9º y 393 del Código de procedimiento civil, se condenará en costas de este proceso arbitral a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., en forma parcial, teniendo en cuenta que no prosperaron la totalidad de las pretensiones de la demanda.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9.2. Agencias en derecho. El Tribunal fija las agencias en derecho teniendo en consideración los factores del Numeral 3º del artículo 393 del C de P.C. en la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($150´000.000), suma que se reconocerá a favor de la convocante, y la cual equivale a los honorarios de un árbitro. 9.3.
Liquidación de costas. Las costas a que se condenará a la convocada COMCEL S.A. corresponden al 50 % de aquellos gastos, honorarios e impuestos en que incurrió la convocante CELCENTER que se encuentran debidamente acreditados al proceso de la siguiente manera: CONCEPTO GASTOS INCURRIDOS POR CELCENTER VALOR Honorarios árbitros y secretario mas IVA $ 304´500.000 Gastos Centro de Arbitraje C.C.B. $ 17´692.900 Honorarios perito financiero mas IVA Gastos pericia financiera $ 83´520.000 $ 18´000.000 Honorarios perito en sistemas mas IVA Gastos pericia en sistemas $ 23´200.000 $ 9´642.000 Honorarios 1er perito en mercadeo mas IVA Gastos 1ª pericia en mercadeo $ 23´200.000 $ 8´ 250.000 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Honorarios 2º perito en mercadeo Gastos 2ª pericia en mercadeo $ 12´ 000.000 $ 46.590 Gastos del proceso, protocolización y otros $ 57´247.500 Gastos de viaje y hospedaje Doctor Palau $ 6´ 000.000 Suma $ 563´298. 990 En consecuencia, se condenará a COMCEL S.A. a pagar por concepto de costas la mitad de los gastos incurridos por CELCENTER, esto es la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROSCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 281´649.495) 10.
Parte resolutiva En mérito de las consideraciones que anteceden el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver las diferencias entre CELCENTER LTDA y COMCEL S.A. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
RESUELVE
Primero: Denegar las objeciones por error grave formuladas por la parte convocada respecto del dictamen pericial de mercadeo rendido por la perito Mónica Cucalón, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, por secretaría procédase a hacer entrega de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación honorarios correspondientes y los cuales, en su oportunidad, fueron colocados a disposición del Tribunal por las partes.
Segundo: Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., como agenciado y CELCENTER LTDA, como agente, existió una relación contractual de Agencia Comercial, en los términos y con el preciso alcance indicado en la parte motiva de este laudo. Tercero: Declarar que la relación contractual entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y CELCENTER LTDA fue permanente y sin solución de continuidad, desde el 19 de Julio de 1994 hasta el 4 de Mayo de 2004, en los términos y con el preciso alcance indicado en la parte motiva de este laudo.
Cuarto: Declarar probada la excepción de transacción con respecto a los períodos comprendidos en las actas de transacción, conciliación y compensación que obran en este proceso, salvo en lo relativo al pago anticipado del 20% allí previsto y la prestación del inciso 1º del artículo 1324 del C de Co., y la indemnización del inciso 2º del artículo 1324 del C de Co., formulada por la parte convocada en el escrito de contestación de la demanda, en los términos y con el preciso alcance indicado en la parte motiva de este laudo.
Quinto. Declarar probada la excepción de prescripción, respecto, formulada por la parte convocada en el escrito de contestación de la demanda, en los términos y con el preciso alcance indicado en la parte motiva de este laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Sexto. Denegar las demás excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, por las razones contenidas en la parte motiva de este laudo, excepto la de compensación con respecto a las sumas retenidas por CELCENTER LTDA a la terminación del contrato.
Séptimo: Denegar, las pretensiones principales declarativas identificadas así: del Capitulo I relativo a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado; principal tercera, principal cuarta, principal quinta y principal sexta en los términos y con el preciso alcance indicado en la parte motiva de este laudo. Octavo: Denegar, del Capitulo II relativo a las pretensiones de la demanda referidas a la renovación del contrato de agencia comercial: las pretensiones principal primera, principal segunda y principal tercera Noveno: Denegar las pretensiones principal tercera y principal cuarta, principal quinta, pero ésta última, sólo en cuanto a lo solicitado en el literal c), por cuanto lo pedido en los literales a) y b) prospera; denegar también la principal sexta, respecto de lo solicitado en los literales a) a f) del Capitulo III de las pretensiones de la demanda, referidas a la terminación unilateral del contrato por justa causa: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Décimo: Denegar las pretensiones principales primera, en todos sus literales, y de la pretensión principal segunda en cuanto a lo solicitado en los literales a),b), c), d), e), f),g),h) e i ) del capitulo IV de las pretensiones de la demanda referidas al incumplimiento del contrato de agencia comercial.
Décimo primero: Denegar las pretensiones principales declarativas primera a quinta, así como la sexta por ser consecuencial de las retensiones tercera, cuarta y quinta; de igual forma, denegar las pretensiones séptima principal y octava del Capitulo V de pretensiones de la demanda, referidas a la declaratoria de abuso del derecho y del abuso de la posición dominante, indemnización y declaratoria de invalidez o ineficacia de estipulaciones contractuales, en los términos y con el preciso alcance indicado en la parte motiva de este laudo.
Décimo segundo: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. no pagó a CELCENTER LTDA, el valor equivalente al 20% sobre el total de los valores facturados, a título de pago anticipado, de acuerdo con la pretensión principal octava del capitulo I de la demanda. Décimo tercero: Denegar la pretensión novena principal del capitulo I, referido a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado.
Décimo cuarto: Como consecuencia de la declaración contenida en el punto segundo de la parte resolutiva de este laudo, se niegan las pretensiones subsidiarias contenidas en la sección II capítulo único de la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Décimo quinto: Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, denegar la pretensión de condena identificada como décima bajo el capitulo I de pretensiones de la demanda relativa a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado y referida a la indemnización establecida en el inciso 2º. del artículo 1324 del C. de Co. y denegar, así mismo, el reintegro de dineros pretendido bajo el plan CO – OP. Décimo sexto: De conformidad con lo expresado en la parte motiva, condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a pagarle a CELCENTER LTDA dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de cinco mil noventa y un millones ciento cuarenta y cuatro mil seiscientos cuarenta y seis pesos ($ 5.091´144.646) correspondiente a la prevista en el artículo 1324 del C. de Co.
Inciso 1º., la cual ha sido liquidada hasta el 4 de Mayo de 2004 y está debidamente actualizada, según lo solicitado en la pretensión décima primera del capítulo I de la demanda. Décimo séptimo: Declarar fundadas y prósperas, en los términos y con el preciso alcance indicado en la parte motiva de este laudo, las pretensiones primera y segunda del Capitulo III de pretensiones de la demanda referidas a la terminación unilateral del contrato por justa causa, y por lo mismo, declarar que por JUSTA CAUSA imputable a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., CELCENTER LTDA dio por terminada unilateralmente su relación contractual de Agencia Comercial a partir del 4 de Mayo de 2004 y que, como consecuencia de ello, CELCENTER LTDA ejerció válidamente el DERECHO DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación RETENCION y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio, sobre los bienes y valores de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., que se encontraban a su disposición en el momento de la terminación del contrato.
Décimo octavo: Declarar probadas las excepciones de mérito formuladas por la parte convocante a la demanda de reconvención y relativas a: Cumplimiento del contrato por parte de CELCENTER LTDA; existencia y ejecución del contrato de agencia comercial, y ejercicio válido del derecho de retención y desestimar las excepciones restantes. Décimo noveno: Denegar por falta de fundamento, en los términos y con el preciso alcance indicado en la parte motiva de este laudo, las totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención. Vigésimo: De conformidad con lo expresado en la parte motiva, condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a pagarle a CELCENTER LTDA dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de cuarenta y nueve millones quinientos sesenta y seis mil quinientos cincuenta y nueve pesos ($ 49´566.559 ), correspondiente a los perjuicios que se le causaron por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial, por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, de acuerdo con lo solicitado en los literales a) y b) de la pretensión quinta del capito III de las pretensiones de la demanda, perjuicios que corresponden al valor pagado a los trabajadores por la indemnización a la terminación de los contratos laborales TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación suscritos, como también al valor pagado por indemnizaciones y cláusulas penales a los arrendadores de los locales comerciales en donde funcionaba CELCENTER LTDA; suma que se encuentra debidamente actualizada.
Denegar la pretensión contenida en el literal c) de la pretensión quinta del capítulo III de las pretensiones principales de la demanda. Vigésimo primero: En virtud de lo solicitado en la pretensión segunda, literal J) del capítulo IV de las pretensiones de la demanda, condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a pagarle a CELCENTER LTDA, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, por concepto del valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. al momento de la terminación del contrato y comprendidas entre el 31 de Marzo de 2003 y el 4 de Mayo de 2004, la suma de cuatrocientos cincuenta y un millones novecientos cincuenta mil novecientos ochenta pesos ($ 451´950.980), suma que se encuentra debidamente actualizada.
Vigésimo segundo: Declarar que, por ministerio de la ley, opera la compensación entre los saldos recíprocos que se generan por este laudo y por lo tanto, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. compensará de las condenas a su cargo hasta la suma de doscientos ochenta y cinco millones ochenta y seis mil ochocientos diez y seis pesos ($ 285´086.816); suma que se encuentra debidamente actualizada.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Vigésimo tercero: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A.. a pagarle a CELCENTER LTDA, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, por concepto de costas, la suma de doscientos ochenta y un millones seiscientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos noventa y cinco pesos ($ 281´649.495) y por concepto de agencias en derecho a la suma de ciento cincuenta millones de pesos ($150´000.000), de acuerdo con liquidación expuesta en la parte motiva.
Vigésimo cuarto: Las sumas de dinero objeto de las condenas impuestas en esta providencia, causarán intereses de mora que se liquidarán a la máxima tasa legal comercial permitida, desde que tales condenas se hagan exigibles hasta que su pago total se verifique. Vigésimo quinto: Entréguense a los árbitros y al secretario el saldo de sus honorarios, correspondiente al cincuenta por ciento de los mismos.
Vigésimo sexto: Ordenar la devolución a las partes, de las sumas restantes de la partida de protocolización, registro y otros, una vez se haya presentado por el presidente la relación final de cuentas. Vigésimo séptimo: Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá. Vigésimo octavo: Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CELCENTER LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. _______________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La anterior providencia queda notificada en estrados LISANDRO PEÑA NOSSA PRESIDENTE RODRIGO PALAU ERAZO JORGE EDUARDO NARVÁEZ BONNET ARBITRO ARBITRO JORGE SANMARTIN JIMÉNEZ SECRETARIO