.f \ · ___,. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL DELMIS ALBERTO GALLARDO BONILLA Vs TURISMO Y EXPRESOS S.A.S - TURY EXPRESOS S.A.S ' ' -,,'T Radicación: 5242 14 de noviembre de 2018. Bogotá D.C., ~olombia ü Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. LAUDO ARBITRAL 00338 Bogotá D.C. catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo; el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las.. diferencias surgidas entre.
DELMIS ALBERTO GALLARDO BONILLA Y TURISMO. Y EXPRESOS S.A.S. - TURY EXPRESOS S.A.S., en razón del contrato de servicios de transporte, de fecha 3 de octubre de 2016, previos los siguientes: l. · ANTECEDENTES
1. EL CONTRA TO El 3 de octubre de 2016, OSCAR ALBERTO SILVA ACERO en su calidad de representante legal de TURISMO Y EXPRESOS SAS sociedad identificada con el NIT 830.080.040 - 8 como parte contratante y DELMIS ALBERTO GALLARDO. 1 BONILLA, identificado con la cédula de ciudadanía 7.141.917 de Santa Marta. (Magdalena) celebraron un contrato de servicios de transporte automotor, con el vehículo microbús marca JIMBEI _de placas SJL - 069, para transportar a los · usuarios de la EPS SALUD VIDA, en la ruta "Maicao - Riohacha y Manaure - Maicao". 1 / 1 \ Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos -------,------=-s.:: A:::::.s:..: _-:: Tu=.::..ry,!__Ex !..p_re_so_s_S_.A_._s. ________ ·_ Oo33[J. 2.
LASPARTES 2.1. La Dema·ndante La parte convocante en el presente trámite arbitral és el señor Delmis Alberto Gallardo Bonilla, (en adelante, el "Demandante"), mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía 7.141.917. 2.2. La Demandada La Parte Convocada en el presente trámite arbitral es la sociedad Turismos y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. (en adelante, la "Demandada"), ~ociedad comercial debidamente constituida y legalmente existente bajo las leyes de· la República de Colombia, identificada con el NIT 830080040-8, con domicilio principal en la ciudad de Madrid Cundinamarca.
Para efectos de este Laudo la Convocante y Convocada se denominarán conjuntamente como.lás "Partes".
3. EL PACTO ARBITRAL El presente proceso tiene ~orno fundijmento el pacto arbitral contenido en la cláusula once del "contn;:ito para vehículo para servicios de transporte" que expresamente dispone. "ONCE: CLAUSULA COMPROMISORIA toda sugerencia [sic] que surja entre 2 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. las partes con ocasión de la interpretación, ejecución, cumplimiento, terminación y pagos de este contrf3to, que no se solucione amigable y di~ectamente, se.someterá a un t~ibunal de arbitramento integrado por árbitros designados de común acuerdo de las partes, de la lista que lleva el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal as/ constituido se sujetara a IQ dispuesto por la ley 446 de 1998, el decreto 1818 de 1998 y además disposiciones concordantes de acuerdo con las siguientes reglas a) el tribunal estará integrado por dos árbitros, salvo que las dos partes conv(3ngan uno solo b) la organización interna del tribunal se sujetará a las reglas que para. efecto prevea el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de comercio de Bogotá c) El tribunal decidirá en derecho d) Tendrá duración de dos meses e) El Tribunal funcionará en Bogotá desde el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de esa ciudad".
4. TRÁMITE DEL PROCESO - ETAPA INICIAL Las siguientes fueron las actuaciones adelantadas durante el proceso arbitral: 4.1. / El 18 de julio de 2017, De/mis Alberto Gallardo Bonilla, a través de apoderado judicial, formuló demanda arbitral en contra de Turismos y Expresos S.A..S. - Tury Expresos S.A.S., ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (en adelante, la "Demanda'?. 4.2.
De conformidad con el pacto arbitral invocado, y en vista de la falta · de acuerdo de las partes para designar el árbitro que habría de integrar el panel arbltral, la árbitra· única fue designada mediante 3 \· Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos.. S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. sorteo público de árbitros que se llevó a cabo el 15 de agosto de 2018 por parte del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá 4.3.
La designaci6n_ fue comunicada por el Centro de Arbitraje de la Cámara de ·Comercio ·de Bogotá a la árbitra designada quien, encontrándose · en términor manifestó su· aceptación a la, designación. 4.4. El 26 de octubre. de 2017 tuvo lugar la audiencia de instalación del Tribunal en la cual, m(Jdiante Auto No: 2, fue admitida la ( ') Demanda. ~.._ _.4' 4.5.
En vista de que, durante la etapa inicial se evidenció que el correo electrónico de notificación judicial dispuesto en el Certificado.. de Existencia y Representación Legal de la sociedad convocada presentaba fallas y que por tal motivo las · comunicaciones remit{das por este medio fueron devueltas y · que las comunicaciones remitidas a la dirección física de la convocada fueron igualmente devueltas, mediante Auto.
No. 3 de 15 de noviembre de 2017, el Tribunal ordenó la remisión a través de correo postal. certificado de todo el expediente a las direcciones de. · notificación judicial. Como resultado del envío, la empresa de correspor:rdencia ExpressServices indicó que la dirección era 1.errada y por ta{ motivo no se pudo hacer entrega· de la. corresp~ndencia. 4.6.
Mediante·memorial de fecha 29 de enero de 2018, remitido a la secretaria del Tribunal, el apoderado de la Demandante, manifestó la imposibilidad de. llevar a cabo la notificación personal conforme 4 \ Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Exp~esos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. lo ordena el artículo 291 del CGP y adjuntó copias de las· certificaciones expedidas por la · empresa de correo postal certificado,en las que se· evidencia la devolución de los documentos. 4.7.
El 12 de febrero de 2018, fue remitido por el apoderado de la Demandante ·al correo electrónico de· la secretaria del Tribunal, memorial por medio del cual solicita que, en vista de la imposibilidad de notificar personalmente atconvocado, se proceda con el emplazamiento. 4.8. Surtido el trámite previsto en el artículo 108 del CGP, mediante Auto No 7 de 24 de abril de 2018, el Tribunal Arbitral designó como curador ad litem al doctor Eidelman Gonzalez, quien aceptó el cargo y· se noJificó del Auto admisorio de la demanda el 1 O de agosto de 2018. 4.9.
El 12 de junio de 2018, se presentó por parte del curador ad litem escrito de c,ontestación de la demanda. 4.1 O. Del escrito de contestación de la demanda y de la objeción al juramento estimatorio se dio tra$1ado a la parte convocarite por Auto Nº 8 de 15 de junio de 2018, quien se pronunció mediante escrito remitido oportunamente al correo electrónico de la secretaria. 4.11.
El 5 de julio de 2018 se llevó a cabo la audiencia de conciliación. prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012,.sin que las partes llegaran a un acuerdo, lo que dio lugar a la fijación de honorarios w ~ • · por parte del Tribúnal. ' 5 ( ~ \.. _ -' Tribunal de Arbitramentó de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos.
S.AS. - Tury Expresos S.A.S.. - 4.12. Encontrándose dentro del término previsto en la · Ley, la Demandante realizó el pago de /os honorarios fijados a su cargo, y teniendo en cuenta: que la Demandada no pagó el valor que le, correspondía, en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, efectuó dentro del término de ley el pago de dicho. valor. 4.13.
La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 28 de septiembre de 2018, oportunidad en la cual mediante Auto No. 13, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias ' ' ' suscitadas entre /as Part,es y decretó /as pruebas del proceso. 4.14. Mediante Auto No. 18 de 28 de septiembre de 2018 se dio por concluida la etapa probatoria: 4.15.
El 12 de octubre de 2018 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión ·en la que los apoderados /as Partes expusieron /os argumentos que consideraron del_caso.
11. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS. SOMETIDAS A DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL.1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA En su Demanda Delmis Alberto Gallardo- Bonilla formuló ante el Tribunal las siguientes pretensiones: ''PRIMERO. Que se declare que entre la sociedad convocada TURYSMO Y EXPRESOS S.A.S y el convocante DELM/S ALBERTO GALLARDO BONILLA 6.,--: i ' \._j Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y-Expresos. S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. se celebró, e/día 3 de octubre de 2016, un CONTRA TO DE VEHICULO PARA SERVICIOS DE TRANSPORTE.
SEGUNDO. Que se declare que la sociedad CONVOCADA TURYSMO. Y EXPRESOS S.A.S incumplió con el contrato suscrito con EL G_ONVOCANTE DELMIS ALBERTO GALLARDO BONILLA el 3 de. octubre de 2016.
TERCERO.. Que se declare que EL CONVOCANTE DELMIS ALBERTO. GALLARDO BONILLA cumplió en su.totalidad con el contrato suscrito con LA CONVOCADA TURYSMO Y EXPRESOS S.A.S el 3 de octubre de 2016.
CUARTO. Que se declare resuelto el contrato suscrito por EL CONVOCANTE DELMIS ALBERTO GALLARDO BONILLA y LA CONVOCADA TURYSMO Y EXPRESOS S.A.S QUINTO. Que como consecuenci~ del incumplimiento del contrato y Jo dejado · de cancelar, se condene a LA CONVOCADA TURYSMO Y EXPRESOS S.A.S a pagar a AL CONVOCANTE las siguientes sumas de dinero*. a. El pago de los servicios prestados en el mes de noviembre y diciembre del año 2016 por la suma de $ 1().225.248,00.
Desde Hasta EA Diaria ~. Nª días Interés Monto 01-01-17 31-03.1,7 22;34% 0,056025% 89,00 472,783,29 9.722.783,29 02-01-17 30-06-17 22,33% 0,056002% 90,00 502,464,71 10.225.248,00 CAPITAL (DINEROS DEJADOS DE PAGAR):___ $9.250.000,00 INTERESE DE MORA HASTA 30/06/2017: _____ $ 975.248,00 TOTAL LIQUIDACIÓN HASTA 30/06/2017: _____ $10.225.248,00 7 / 1 Tribunal de Arbitramento de Del mis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos -----~-----s_.A_.s_._ _T_u""""'ry_E_x_,_pr:_e_so_s_s_.A_._s_. --·-------._ O.O 3 4 S b. El pago de la CLAUSULA PENAL por INCUMPLIMIENTO, estipµlada en el numeral NOVENO del contrato, por la suma de $ 5.200.000. c..
E/pago de los gastos de honorarios en·que inculTió EL CONVOCANTE para la representación judicial del presente proceso, por la suma de $4.426.302 (6 S.M.M.L. V), como' costas del proceso y agencia~ en d~recho d. El pago de los gastos para la 'presentación de convocatoria de tribunal de arbitramento, por valor de $ 877.463, · como costas del proceso y agencias · en derecho.
SEXTO. Que se condene a LA CONVOCADA a pagar las costas del proceso y.agen<;ias en derecho que se causen.
2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA A continuación, se presenta un resumen de los Hechos formulados en la demanda · que da lugar'al presente laudo·arbitral: 2.1. El 3 de octubre de. -2016, DELMIS ALBERTO GALLARDO (", BONILLA y TURISMO Y EXPRESOS S.A.S suscribieron el· "CONTRA TO DE VEHÍCULO PARA SERVICIOS DE TRANSPORTE': cuyo objeto- era el servicio· de. transporte de usuarios- de la EPS SALUD VIDA a nivel nacional en la ruta 2 {regional Guajira-Maicao-Rióacha y Manaure - Maicao) en el vehículo microbus placa SJL069. 8.,,..------,, 1 1;
"--·· o Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S.. 2.2. Se indica en la demanda que, durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016, la Demandante prestó sus seNicios al convocado y que cuenta de ello está en las planillas de seNicios de cada mes. 2.3.
Se indica igualmente en la demanda que la parte convocada en el presente trámite arbitral nO cumplió con s.u obligación de pagar a mas tardar el día 20 del mes vencido a la convocante el seNicio prestaclo durante los meses dé octubre,.noviembre y diciembre, así como tampoco pagó los gastos de combustible y peaje en los que incurrió la Demandante para la prestación del seNicio. 2.4.
El Demandante, manifiesta que el incumplimiento de la. sociedad.. Demandada llevó a que éste no pudiera continuar con la ejecución del contrato. 2.5. · Señala que en el contrato se estipuló una cláusula penal por incumplimiento,. equivalente a la suma de $5.200.000 que será pagada por la parte que incúmpla una cualquiera de las 2.6. obligaciones contractuales. \ Se indica en la demanda que la Demandante ha solicltado el pago de las sumas presuntamente adeudadas y que a la fecha no se ha · efectuado pago alguno.
3. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA - En la Contestación a la demanda, presentada por el "curador ad litem", la Demandada se opuso a los hechos señalando que "no me consta, nos atenemos a los que se prueba en el proceso" y haciendo aclaraciones en algunos. En cuanto. 9 ( '. \_).' Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. a las pretensiones.formuladas por la Demandante se opuso de manera expresa a todas, formulando las siguientes excepciones de mérito: ·"A.LA CONVOCADA TURISMO 'y EXPRESOS S)\.S. REALIZÓ EL PAGO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR DELMIS ALBERTO GALLARDO BONILLA PARA LE MES DE QCTUBRE DE 2016.
B. NO EXISTE PRUEBA 'QUE SE PRESTÓ EL SERVICIO DE TRANSPORTE, DE LOS GASTOS DE PEAJE Y GASOLINA PARA EL MES DE NOVIEMBRE DE 2016. C. NO EXISTE PRUEBA QUE SE PRESTÓ EL SERVICIO DE TRANSPORTE, DE LOS GASTOS DE PEAJE Y GASOLINA PARA. EL MES DE DICIEMBRE DE 2016. D. APLICACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA. E. EXCESIVA TASACIÓN Y FALTA DE PRUEBA.
DE LOS PERJUICIOS SOLICITADOS DEL DEMANDANTE (SUSTENTO A LA OBJECIÓN DEL JURAMENTO ESTIMATORIO). F. EXCl=PCIÓN: INCUMPLIMIENTO DE COMPROMISORIA. G. EXCEPCIÓN GENÉRICA H. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, COMPENSACIÓN Y NULIDAD RELATIVA."· 111. ACTUACIÓN PROBATORIA CLÁUSULA CADUCIDAD, El día veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) tuvo lugar la. -. primera audiencia de trámite. en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer del_ litigio puesto a su conocimiento y se decretaron las pruebas 10 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.$. - Tury Expresos S.A.S.. documentales aportadas por. las partes y de oficio se decretó como prueba documental la incorporaéión al expediente de un Certificado de Existencia y. Representación legal de la sociedad convocada con fec~a de· expedición 28 de septiembre de 2018. · Así pues, el trámite:del proceso se desarrolló en nueve (9) sesiones, sin incluir la de. fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas.
IV. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR.LAS PARTES Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista en el... art. 33 de la ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto. En 1, • • ella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos.
V. TÉRMINO PARA FALLAR. De conformidad con la cláusula compromisoria pactada por las partes, el término de duración del presente trámite es de dos (2) meses.y estos conforme lo previsto en el artículo 1 O de la ley 1563 de 2012.se cuentan a partir de la finalización de la primera audie.ncia de trámite; lapso en el que deberá proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En el presente caso, la primera audiencia de trámite tuvo lugar el día veintiocho (28) de septiembre de do$ mil dieciocho (2018), lo que significa que la providencia que aclare, corrija o adicione el laudo arbitral, debe proferirse dentro del período 11 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. 0034!) comprendido desde dicho ·día hasta el veintiocho (28) de noviembre ·de dos mil ·dieciocho (2018), sin que.haya que agregar días de suspensión, motivo por el cual '. · el Tribunal se encuentra en término para fallar.
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De conformidad con lo anteriormente expuesto, se observa que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se· incurrió en defecto alguno que por tener virtualidad legal (_) para invalidar lo actuado en todo o en parte y de no encontrarse saneado, imponga declaratoria alguna de nulidad.,· ! ) \__,
1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1 ·.1, Demanda en forma En este análisis del requisito procesal de demanda en forma, el Tribunal considera importante hacer una precisión en relación con la necesidad de formular juramento estimatorio en la demanda como requisito para su admisión. Lo anterior, como quiera que cuando la parte convocada contestó la demanda, el curador ad litem, manifestó lo siguiente: "Tenga en cuenta que la parte demandante· no presentó juramento estimatorio de sus pretensiones y perjuicios que no han sido probados, de acuerdo a su, carga procesal" y adicionalmente presentó objeción a la cuantificación de los perjuicios realizada por el demandante. 12 (_) Tribunal de Arbitramento de Delinis Alberto Gallardo Bonilla co.ntra Turismo y Expresoi; S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. I Sea lo primero reiterar, que la demanda presentada el. 18 de· julio de 2017, a juicio: del Tribunal cumple con los requisitos exigidos por los artículos 82 y siguiente·s del ·Código General del Proceso y demás normas concordantes, razón por la cual mediante auto de fecha 26 de octubre de 2017, ésta fue admitida.
Las razones que tuvo en cuenta en su oportunidad el Tribunal, y que ahora ratifica, · para considerar que en este caso concreto no era necesario cumplir con la carga de realizar el juramento estimatorio por la Demandante, son las siguientes: • El demandante optó por la acción resolutoria del contrato.por incumplimiento, con indemnización de perjuicios,. pero los perjuicios reclamados se.. concretaron exclusivamente · al cobro de los intereses moratorias de las sumas de dinero adeudadas. • Pide el pago de las sumas adeudadas por los servicios prestados... r. • Reclama el monto de la cláusula penal páctada en el contrato. • Solicita el reintegro de. las sumas canceladas por cpncepto de los costos iniciales de presentación del trámite arbitral y de los gastos._por concepto de honorarios por la representación judicial en el proceso arbitral.
Sea lo primero señalar. que la finalidad del juramento ·estimatorio como lo I ha indicado activamente la jurisprudencia y la doctrina colombianas es evitar demanda_s temerarias con pretensiones de$bordadas y sin.fundam~nto. Al respecto señala el profesor Hernán Fabio López,_ lo siguiente: 13 oo'3so Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury.Expresos S.A.S. "La finalidad de esta disposición es la disciplinar a los abogados, quienes con frecuencia en. sus demandas no vacilan en solicitar de manera precipitada y muchas veces irresponsable, especialmente cuando de indemnización de perjuicios se trata, sumas.exageradas, sin. base real alguna, que aspiran a demostrar dentro del proceso, pero sin que previamente como es su deber, traten sobre estudios serios sobre. ' ' el concreto caso, de ubicarlas al menos aproximadamente en su real dimensión económica, de ahí que en veces, no pocas~ de manera aventurada lanzan cifras estrambóticas· f:l sabiendas que están permitidos los fallos mínima pétita; en ocasiones se limitaban a dar una suma básica y de allí en adelante "lo que se pruebe~' fórmula con la cual eludían "los efectos de aplicación de la regla de la congruencia' 11 Hecha esta precisión en relación· con el propósito que persig~ió el legislador con la inclusión de la figura, cabe señalar que el artículo. 206 del CGP contempló que únicaménte se pueden estimar perjuicios· que provengan de: ·"reconocimiento de una indemnización, compensación o el pagá de frutos o mejoras"y siguiendo con la ' ' cita del profesor López ''.Y no otra clase de pretensiones, co'ino, por ejemplo, pagos de cláusulas. penales, perjuicios extrápatrimoniales, multas·o sumas adeudadas, que no provengan de los conceptos. antes expresados". 2,,,-) ~,,, Así las cosas, y con este mismo criterio el Tribunal en primer lugar, encontró que, en relación con la pretensión de las sumas adeudada~ por.los servicios de noviembre y diciembre y el monto de la cláusula penal, no se debe formular 1 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso, Pr~ebas, Dupré Editores, Bogotá, 2017, pág. 252. 2 Ob.
Cit. LÓPEZ BLA!'JCO, Hernán, Pág. 253 14 00351 I Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo B.onilla contra Turismo y Expresos ~~~~~~~~~~S_._A._S_.-_T_u~~~E_x~p_re_so_s_S_.A_._S.~~~~~~~~~º0Js 2 juramento estimatorio por cuanto en el primero, no es una indemnización, sino el pago de lo debido y en el segundo, el monto de la cláusula penal, es una suma cierta que se pacta de antemano en· el contrato, luego no necesita una estimación. adicional bajo juramento.
En segundo lugar, en relación con el reconocimiento de los gastos incurridos por los costos iniciales del trámite y los de la representación judicial interpretando la demanda, son pretensiones contenidas dentro de los rubros que hacen parte de la condena en costas y no de los perjuicios sufridos con el incumplimiento. Finalmente, en relación. con los intereses moratorias, por tratarse en este caso de una obligación dineraria la que se reclama cpmo incumplida, su estimación es de orden legal y por lo tanto no hace falta que se exija al demandante efectuarla bajo de la gravedad del juramento.
Se cita en este punto al profesor, Ospina Fernández que afirma3: "Casos de estimación legal. Como ejemplos caracterizados de la e·stimación legal de los perjuicios, se suelen citar los siguientes. a) el de los intereses moratorias de las obligaciones de dinero; b) el de los perjuicios morales, y c) el de la indemnización de los accidentes de trabajo" (negrilla fuera de texto).
(' "'---·' Sumado a lo anterior, finaliza el Tribunal recalcando que el juramento estimatorio a la luz del nuevo Código Generé;il del Proceso, se constituye en un medio de prueba, luego en los casos en que no se requiere; sencillamente será carga del demandante demostrar el monto de sus pretensiones, porque la sola enunciación de las cuantías 3 OPINA.
FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, Editori~I Temis, Bogotá,... 2018, pág. 130. 15 i ) "-.-/ Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S Tury Expresos S.A.S. 0 0 J 5 J no hará prueba de su morito, como cuando se hace bajo la gravedad del juramento y la parte contraria no la objeta.
Finalmente se resalta que, en el curso del trámite, no se presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, ni contra ninguna otra providencia proferida. En razón de lo dicho, el Tribunal considera que se configuró el requisito procesal de demanda en forma. 1.2.. Competencia - Excepción de mérito: "Incumplimiento de Cláusula · · Compromisoria" Conforme se declaró en Auto Nº 13 de 28 de septiembre de 2018, el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entr~ las partes, definidas en las pretensiones de la demanda, con las que la parte convocante pretende que se declare el incumplimiento del contrato denominado "CONTRATO DE VEHÍCULO PARA SERVICIOS DE TRANSPORTE" y se efectúen algunas condenas derivadas de dicho incumplimiento, para cuya decisión de fondo este Tribunal se declaró plenamente competente, por las siguientes.razones: "Examinadas las pretensiones objeto del presente trámite arbitral, se observa que las mismas son: (ij de carácter patrimonial, (ii) transigibles, en la medida.en que se refieren a temas de contenido patrimonial libremente disponibles por las partes, (iii) de naturaleza contractual y, por ende, se encuentran comprendidas en la cláusula 16 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos · S.A.S. - Tury Expresos S.A.S.. f) 0 3 5 4 compromisoria, Jo que implica que son materias susceptibles de ser sometidas a decisión arbitral, conforme las partes lo decidieron en el correspondiente pacto arbitral".
Ahora. bien, en este punto, cabe hacer mención de manera anticipada de la excepción de mérito denominada: "INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA" por cuanto el curador ad lítem a través de esta excepdón manifiesta que el Tribunal no.quedó conformado de debida forma debida a que en la cláusula compromisoria las partes establecieron lo siguiente: "c) El Tribunal estará integrado por dos (2) árbitros, salvo que las partes convengan uno solo"..
Esta situación también la propuso como excepción previa en memorial presentado junto con la contestación de la demanda de fecha 12 de junio de 2012, en donde solicitó fuera declarada: "/a falta de competencia por indebida integración del Tribunal"y adicionalmente fue solicitado como aclaración frente al auto de asunción de competencia. En relación con esta excepción, el Tribunal en atención a lo previsto en el artículo 30 de la ley 1563 de 2012, en la primera audiencia de trámite, se pronunció.sobre la misma concluyendo que la designación de dos (2) árbitros conforme se pactó en la cláusula compromisoria, resulta contraria al ordenamiento jurídico; en tal sentido, dicho literal c) del pacto arbitral, se entiende como no escrito, ahora bien, esto no significa que invalide todo el pacto arbitral, teniendo en cuenta el principio de favorecimiento del pacto ''favorem arbitratis", según el cual, "se ha considerado que el pacto arbitral debe interpretarse de manera amplia, por Jo que cualquier duda en 17 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S... · · cuanto al alcance ·del pacto debe resolverse a favor del arbitraje' 14• En virtud de lo anterior, a pesar de ser inaplicable lo acordado en c1:1anto al número de árbitros, prima la intención de las partes de acudir al arbitraje para la resolución de sus conflictos y, siendo inaplicable la disposición relativa al número de árbitros · que integrará el Tribunal, _dicho vacío se entiende suplido por lo previsto en el inciso primero del artículo 7 del Estatuto Arbitral, por lo que para los efectos del presente caso el Tribunal se atiene a lo previsto ·por dicha norma en relación con la cuantía y el número de árbitros, razón por la cual, en razón a la cuantía de las pretensiones, el Tribunal debe ser integrado por un árbitro único.
En razón de lo expuesto, el Tribunal encuentra satisfecho este segundo requisito procesal: 1.3. Capacidad - Curador ad Litem de la parte Demandada Tanto la Demandante como la Demandada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto, adicionalmente por tratarse de.
UIJ arbitraje en derecho, han comparecido debidamente representadas al proceso. En relación con este último punto, cabe resaltar.que dentro del presente trámite la parte Demandada estuvo representada por curador ad litem en la medida en que como s~ indicó en el informe secretaria! contenido en el acta No. 4 de fecha 20 de febrero de 2018, ante la imposibilidad de notificar personalmente a la sociedad 4 GIL, Jorge Hernán, Régimen Arbitral Colombiano, Editorial lbáñez, pagina 169 18 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos.. S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. demandada, el Demandante solicitó ésta fuera emplazada y así fue ordenado por el Tribunal con fundamento en el numeral 4 del artículo 291 del CGP.
El trámite de emplazamiento se surtió en debida forma de acuerdo con lo reglado en el artículo 108 del CGP y así se dejó consignado en informe secretaria! que obra en el acta No. 5, razón por la cual mediante auto No. 7 del 24 de abril d~ 2018, el Tribunal designó de la lista se secretarios de tribunales al Dr. Eidelman González como curador ad litem de la parte demandada.
El curador designado garantizó el derecho de defensa y.contradicción de la parte Demandada en la medida en que dentro del término de ley' contestó la demanda, aportó pruebas, asistió a todas las audiencias, alegq en conclusión y adicionalmente ' adelantó todas las gestiones tendientes a localizar a la parte que representaba sin obtener respuesta, tal com.o. se dejó consignado tanto en el men:iorial · de contestación, como en la primera audiencia de trámite de fecha 28 de septiembre í de 2018 y en. ta audiencia de alegatos de fecha 12 de octubre de 2018.
Por lo anterior, se dio cumplimiento de este tercer requisito procesal. Por las razones expuestas, corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las p~rtes demandante y demandada... VII. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Determinar si la sociedad demandada incumplió el contrato de prestación de: servicios de transporte celebrado entre las partes y en caso afirmativo, declarar si procede la resolución del mismo, con el consecuente pago de las sumas reclamadas 19 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. por la Demandante con intereses de mora, así como el pago de la cláusula penal estipulada en el contrato.
VIII. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y SUS RESPECTIVAS EXCEPCIONES
1. EXISTENCIA DEL CONTRATO • PRIMERA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA En la PRIMERA pretensión de la demanda, el apoderado solicita que se declare que· entre la Sociedad Demandada Turismo y Expresos S.A.S. y el Demandante Delmis Alberto Gallardo Bonilla, se celebró el día 3 de octubre de 2016, un contrato de vehículo para servicios de transporte.
Como sustento de su petición aporta original del contrato denominado "CONTRA TO DE VEHÍCULO PARA SERVICIOS DE TRANSPORTE"firmado por las partes, que obra en los folios 1 a 4 del cuaderno de pruebas del expediente. Por su parte el curador ad litem, al contestar la demanda manifiesta que se atiene a lo que resulte probado en el proceso.
De manera que en virtud de lo consignado en el inciso segundo del artículo 244 del CGP, esta prueba documental aportada al proceso se presume auténtica, en la medida en que no fue tachada de falsa o desconocida. Así las cosas, existiendo prueba del contrato celebrado entre las partes, el Tribunal declarará la prosperidad de esta primera pretensión. 20 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turisll'.IO y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. - 2.
CUMPLIMIENTO -DEL DEMANDANTE - PRETENSIÓN TERCERA En la TERCERA pretensión de la demanda, se solicita que se declare que el demandante Delmis Alberto Gallardo Bonilla cumplió el contrato. De acuerdo con los hechos que fundamentan la pretensión, el apoderado afirma que, el - señor Delmis Alberto Gallardo Bonilla cumplió con sus obligaciones contractuales toda vez que trasladó durante los meses de octubre, noviembre y diciembre a un grupo de usuarios de la EPS SÁLUD VIDA de la regional Guajira.
Por su parte el curador ad litem de· la Demandada, frente a estas pretensiones. propuso las excepciones de: "B. NO EXISTE PRUEBA QUE SE PRESTÓ EL SERVICIO DE TRANSPORTE DE LOS GASTOS DE PEAJE Y GASOLINA PARA EL MES DE NOVIEMBRE DE 2016" y "C.NO EXISTE PRUEBA QUE SE PRESTÓ EL SERVICIO DE TRANSPORTE DE LOS GASTOS DE PEAJE Y GASOLINA PARA EL MES DE DICIEMBRE DE 2016".
Dentro de las pruebas que obran en el expediente y que fueron aportadas por la parte demandante, se encuentra copia simple de los formatos denominados "FORMATO PLANILLA SOLICITUD RUTA DE LA SALUD MAICAO- GUAJIRA" de la EPS Salud Vida, correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016. En estas planillas se deja constancia de la fecha de la cita (día, mes,-año), el nombre de la persona a transportar, su identificación, número de celular;
IPS, -ciudad, motivo de la cita y observaciones. (Folios 5 a 31 del cuaderno de pruebas del expediente). Estos documentos no fueron tachados de falsos por lo que en virtud de lo previsto en el inciso segundo del artículo 244 del CGP se presumen auténticos. 21.~ "-;.:;, Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos ~~~~~--,-~~~~s~.A_.s~._-_Tu_~~·_Ex~p_re_s_os_S_.A_.~s·~~~~~~~~-t)OaSg Adicionalmente, no obra en et proceso una prueba en contrario, ni hay excepción. de contrato no cumplido que deje en entredicho la probado por el demandante: Tampoco existe una solemnidad probatoria establecida por las partes o por la ley para demostrar que efectivamente se prestó tal servicio, en la cláusula SEXTA del contrato relativa al precio, solo hace referencia a las n,encionadas planillas como soporte necesario para et.pago.
Así las cosas., este Tribunal considera que la prueba documental en mención es., suficiente para, acreditar que efectivamente el demandante prestó los servicios correspondientes al mes de octubre, noviembre y diciembre y en consecuencia que. cumplió con dicha obliga.ción pactada en el literal c) de la cláusula TERCERA del contrato. Estando claro el cumplimiento de la convocante en cuanto a la prestación efectiva del transporte y sin prueba alguna que· de cuenta de algún incumplimiento de ésta o de alguna de las otras obligacionés. a cargo del CONTRATISTA, se encuentra ' cumplido el primer presupuesto para que la part~ interesada pueda alegar el incumplimiento de la otra, como ocurre en este caso y habrá lugar a declarar probada lp TERCERA pretensión de la demanda relativa al cumplimiento del demandante y se n~garán las excepciones B y C de la contestación de la misma.
C~be aclarar que las excepcio"nes B y C que serán negadas, incluyen también la negativa a declarar que se causaron gastos de peaje o de gasolina en los meses de noviembre y diciembre; y si bien es cierto que estos hechos no fueron demostrados, el. demandante no incluyó estos rubros dentro de sus pretensiones de la demanda, por lo que tal oposición pierde relevancia. 22 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. -·Tury Expresos S.A.S.
3. INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA - PRETENSIÓN SEGUNDA Mediante la SEGUNDA pretensión de la demanda, el apoderado del señor Delmis solicita que se declare que Turismo y Expresos S.A.S. incumplió el contrato. En los hechos que fundamentan esta pretensión se señala que si bien, como se indicó en el numeral anterior, el demandante prestó los servicios de transporte acordados, la Demandada no le pagó en tiempo los servicios correspondientes al mes de ·octubre,y no canceló los servicios de noviembre y diciembre de 20'16, adicionalmente que en enero de 2017 ya no le envío planillas de servicios; razón por la cual afirma que la sociedad demandada incumplió el contrato celebrado.
Por su parte el curador al litem al contestar la demanda propuso la excepción... denominada: ''A·. LA CONVOCADA TURISMO Y EXPRESOS S.A.S. REALIZÓ EL PAGO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR DELMIS ALBERTO GALLARDO BONILLA PARA EL MES DE OCTUBRE DE 2016". Observa el Tribunal que el incumplimiento predicado de la sociedad convocada se concreta a la obligación contenida eri la cláusula "SEXTA.
PRECIO" del contrato en la cual se dejó previsto lo siguiente: "EL CONTRATANTE cancelará un canon de TRES MILLONES DE PESOS MCTE ($3.000.000) MAS UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.200.000) por mes de trabajo realizado, el cuar será pagado dentro de los veinte días siguientes al vencimiento de. cada período, previa presentación de planillas de servicios de cada mes facturado". 23 00360 \ Tribunal de Arbitramento de Delmis Álberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. -Tury Expresos S.A.S. 00 361 Dentro del proceso obra prueba documental consistente en copia del extracto bancario de la cuenta de ahorros del Banco de Davivienda No. 236800033458 correspondiente al mes de diciembre de 2016.
(folios 35 y 36 del cuaderno de pruebas) del cliente Delmis Alberto Gallardo Bonilla en la que se encuentra que dentro de los movimientos del mes, el día 6 de diciembre de 2018 se depositó en efectivo la suma de $4.012.428 de una oficina del banco radicada en la ciudad Bogotá, y otro depósito en efectivo correspondiente al día 28 de diciembre de 2018 por valor de $400.000 tambi~n de una oficina radicada en Bogotá Si bien, el valor que se acredita no corresponde en su totalidad a la suma pactada ··, en la cláusula SEXTA del contrato, V tampoco de dicha prueba habría certeza de que corresponda al pago de los servicios del mes de octubre y que la consignación haya sido efectivamente realizada por la sociedad demandada, es una prueba que dentro del sistema de libre apreciación se debe analizar en conjunto con lo afirmado por el apoderado del demandante en el hecho 11 de la demanda cuando señala: "LA CONVOCADA TURISMO Y EXPRESOS SAS incumplió con las obligaciones estipuladas en el contrato (numeral cuarto parágrafo primero y numeral sexto) suscrito el 3 de octubre de 2016, en razón a que no canceló a tiempo el servicio prestado y_los gastos de combustible y peaje del mes de octubre de 2016". · Adicionalmente cuando se revisa la pretensión QUINTA de la demanda en donde se solicitan los pagos derivados del incumplimiento predicado, encuentra el Tribunal que en realidad el demandante no está cobrando suma alguna en relación con los servicios prestados pór EL CONTRATISTA en el mes de octubre.
Ni siquiera los intereses moratorias. Oe tal manera que el cumplimiento tardío en el pago tendría tan solo los efectos de un retardo y no de una mora y esto no fue reclamados por 24 / Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tliry Expresos S.A.S. el <!)Ctor. En virtud de lo dicho, el Tribunal declarará la prosperidad de la excepción denominada: "A. LA CONVOCADA TURISMO Y EXPRESOS S.A..S. REALIZÓ EL· PAGO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR DELMIS ALBERTO GALLARDO.
BONILLA PARA EL MES DE OCTUBRE DE 2016", pero en aras de la congruencia. de la decisión eón las pretensiones invocadas, el Tribunal debe aclarar que la prosperidad de esta excepción no tiene vocación de desvirtuar la pretensión de incumplimiento.invocada por la parte demandante. Lo anterior, pues si bien efectivamente se pagó el mes de oétubre, es claro que de acuerdo con el contrato, el CONTRATANTE debía efectuar el pago dentro de los 20 días siguientes al vencimiento de cada período y como quiera que el parágrafo primero del artículo 829 del Código de Comercio prevé lo siguiente: "Los plazos de días señalados en la ley se e.ntenderán hábiles; los convencionales, comunes': se ha de concluir, que el plazo máximo para el pago por parte de la Demandada vencía el día veinte (20) de noviembre de dos mil dieciséis {2016) y si el pago se efectuó.hasta el seis {6) de diciembre de dos· mil dieciséis {2016) este fue tardío. Adicionalmente, _ la Demandante afirma que no le fueron pagados los servicios prestados en los mese~ de n'oviembre y diciembre de 2016 y aporta adicionalmente una comunicación de cobro dirigida al representante legal de Turismo y Expresos s:A.S. con la respectiva certificación de "entregado" de la firma de correo.
Pruebas que tampoco fueron desvirtuadas por la parte Demandada, por lo que el Tribunal... les dará pleno valor de su dicho. Por las razones expuestas; siendo el pago de Jo que las partes denominaron "canon" la obligación principal de la demandada y como quiera que quedó demostrado el 25 00362 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. cumplimiento tardío del pago correspondiente al mes de octubre y el incumplimiento total del pago correspondiente a los meses de noviembre y diciembre, existe razón suficiente para declarar que la parte demandada incumplió el contrato celebrado.
4. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRA TO - PRETENSIÓN CUARTA La controversia sometida a decisión como se indicó en el acápite de esta providencia denominado: "PROBLEMA JURÍDICO A RESOL VER" se concreta en la típica acción resolutoria de contrato por incumplimiento, en donde la parte cumplida opta por pedir la disolución del contrato en lugar de exigir su cumplimiento.
Ahora bien, doctrinalmente se ha hecho una distinción entre la condición resolutoria expresa y la tácita. La primera, se incluye dentro del contrato y en caso de cumplirse tal condición, el contrato se resuelve "ipso jure", por la misma voluntad de las partes (mutuo disenso), y esa condición resolutoria expresa será un hecho o acontecimiento futuro · e incierto, diferente al incumplimiento de las obligaciones contraídas.
(Artículos 1544 y 1545 del C.C). La segunda, requiere declaración judicial y encuentra su fundamento en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio que rezan: Art. 1546 e.e.: "CONDICIÓN RESOLUTORIA TACITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de /os contratantes lo pactado. 26 00363 ( Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios";' (negrma fuera de texto).
Art. 870 Co de Co.: "En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las part~s, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la.. obligación;.con indemnización de lds perjuicios moratorios." En relación con las diferencias entre la condición resolutoria expresa y la tácita, la Corte ha dicho: "la.condición resolutoria estipulada exprésamente por los contratantes, resuelve de pleno derecho el contrato, ~in que se requiera declaración judicial.
El artículo 1546 del C. C., se refiere a la condición resolutoria tácita, es decir, a la que envuelve todo contrato bilateral, y no a la expresa, o_sea a la que libremente hayan estipulado las partes' 6 Precisado lo anterior, en el presente asunto, e~tamos justamente dentro de la órbita de aplicación de la "Condición Resolutoria Tá~ita", pues el contratante cumplido, esto es el CONTRATISTA, está pidiendo a su arbitrio que se resuelva el contrato, ante el incum_plimiento de la CONTRATANTE incumplida.
La jurisprudencia 6 y la doctrina nacional7 se han ocupado de los presupuestos de la acción resolutoria los cuales se resumen en la Sentencia de Casación de la Corte 5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de mayo de 2005, M.P. Jaime Arrubla Paucar, cita de sentencia. · 6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de noviembre'de 1979, M.P. Alberto Ospina Botero 7 CANOSA TORRADO, Fernando, la Resolución de los Contratos, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Sexta Edición, 2013., págs. 255 y ss. · · 27 00364.
Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos. S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. Suprema de Justicia de fecha 27 de enero de 1981 con ponencia del Magistrado Humberto Murcia Ballén así: "a) Existencia de un contrato bilater?I válido; b) Incumplimiento del demandado, total o parcial, de las obligaciones que para él generó el pacto, porque en eso consiste la realización de la condición tácita; y c) Que el demandante, por su parte, haya_ cumplido los deberes que le '. impone la convención, o.cuando menos, que se haya allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos" De acuerdo con lo señalado, pasará el Tribunal a analizar cada uno de los presupuestos enunciado~ así: a) Existencia del Contrato El contrato celebrado entre las partes, es un contrato consensual, bilateral, oneroso y de ejecución sucesiva..
Lo primero, porque para su perfeccionamiento solo se requiere del acuerdo de voluntades; lo segundo, porque genera obligaciones recíprocas para las partes así: en relación con el CONTRATISTA, en la cláusula TERCERA y en relación con la r CONTRATANTE en la· cláusula SEXTA; lo tercero, porque tiene una contraprestación monetaria por los servicios prestados; y lo cuarto, porque las obligaciones pactadas se prolongan durante el ·tiempo de duración del ·mismo.
Como ya se indicó, al decidir sobre la primera pretensión de la· demanda, está demostr~da la existencia· del contrato bilateral celebrado por las partes el día 3 de 28 00365 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos ~~~~~~~~~~S_.A_.S_._-_Tu_·~,.__Ex~p_re_so_s_S_.A_._S.~~·~~~~~~00366 octubre de 2016, por lo que este primer presupuesto se encuentra cumplido. b) Incumplimiento del Demandado También quedó dicho en. acápite anterior, que dentro del proceso el Tribunal encontró demostrado el incumplimiento de la sociedad Turismo y Expresos SAS en su obligación de efectuar el pago de los servicios prestados, esto es la suma de, CUATRO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($4.200.000) mensuales, dentro de los 20 días siguientes al mes vencido / ', () Luego este segundo presupuesto, también se encuentra satisfecho. c) Que el demandante haya cumplido Demostrado quedó igualmente que el señor Delmis Alberto Gallardo Bonilla, transportó las personas de la EPS Salud Vida en la Regional Guajira, durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016, en los términos acordados, como dan cuenta las planillas aportadas al proceso.
Razón por la cual también se cumple con este tercer presupuesto de la acción resolutoria. De lo anterior se concluye, que efectivamente en el presente proceso se configuran los presupuestos que la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado para la procedencia de la acción resolutoria del contrato. Procede ahora el Tribunal a analizar la excepción de mérito propuesta por el curador ad litem denominada: "D. APLICACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA" a efectos de que se exonere al demandado y la fundamenta en el mismo artículo 1546 del e.e. antes analizado. 29.
Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y.Expresos -------"-- __ __:S=.:.::A.:..::¡S,~.--T::.u::.:.:ry~·(._E:::.x:.!:.p.::re..:: so.:..:s::S::.;:;.A:.: •..:: S.;___ _____ · ___ f.}f)367 En respuesta a esta excepción y de acuerdo con io dicho hasta el momento, como presupuesto de la invocación de la condición resolutoria, se debe demostrar que la parte que la alega a su favor cumplió y que la otra no lo ·hizo; situación totalmente contraria a lo que sucede en el. presente caso, pues la parte demandada no probó su cumplimiento.
Esta es la razón por la cual, esta situación se invoca por vía de acción y no de excepción, pues en este último caso solo cabría la excepción de contrato no cumplido. Dice el profesor Canosa en su obra "La Resolución de los Contratos"ª lo siguiente:. "De acuerdo con lo expresado, la tesis clásica del mutµo disenso se centra en los siguientes postulados: 1.
La pretension de resolución con perjuicios solo la tiene él contratante cumplidor de sus obligaciones frente al incumplido. 2. El fundamento legal de la resolución con indemnización de perjuicios lo traen los artículos 1546 y 1609 del Código Civil. 3. El fundamento de la resolución o anonadamiento del contrato por mutuo disenso se encuentra en los artículos 1602 y 1625 del Código Civil". e·~,, Así las cosas, los servicios de octubre debían pagarse a más tardar el· 20 de noviembre, y se hizo hasta el 6 de diciembre, los servicios prestados en el mes de noviembre, debieron cancelarse a más tardar el día 20 de diciembre y los servicios del mes de diciembre, a más tardar el día 20 de enero de 2017. 8 CANOSA TORRADO, Fernándo.
Ob. cit. Pág. 123 30 Tribunal de Arbitramento de Delmis Albert? Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos O O 3 6 8 S.A.S. - Tury Expresos S.A.S.. Ante en el incumplimiento en el pago por parte de la Demandada, se perfeccionó la condición resolutoria tácita del contrato, por lo que se declarará que éste terminó el día 1 de enero de 2017, fecha hasta la cual fueron prestados los servicios por parte del Demandante; pues mal haría el Tribunal en declarar la terminación en la fecha del incumplimiento, toda vez que el CONTRATANTE cumplido de buena fé ejecutó el contrato durante los siguientes dos meses.
En razón de lo dicho, se dan los elementos para declarar resuelto el contrato y en consecuencia declarar probada la pretensión CUARTA de la demanda y adicionalmente negar la excepción denominada: "D. APLICACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA", por cuanto los efectos de ésta se concretan en favor del Demandante y no de la sociedad Demandada.
5. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN - PRETENSIÓN QUINTA. _ El apoderado de la parte demandante en esta QUINTA y penúltima pretensión de su escrito de demanda, solicita que como consecuencia del incumplimiento del contrato se condene a Turismos y Expresos S.A.S. a pagar el valor de los servicios prestados en el m~s de noviembre y diciembre y en la pretensión hace el cálculo de · los intereses de mora, pide el pago de la cláusula penal, los honorarios en que incurrió el convocante por la representación judicial en el proceso y los gastos iniciales por concepto de la presentación de la demanda arbitral.
Lo cual asciende a la suma de $20.729.013. _ En relación con esta pretensión, la parte convocada a través de su curador ad litem propuso la excepción denominada: "E. EXCESIVA TASACIÓN Y FALTA DE PRUEBA DE LOS PERJUICIOS SOLICITADOS DEL DEMANDANTE (SUSTENTO 31 ' Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tl.iry Expresos S.A.S. 00369 A LA OBJECIÓN DEi JURAMENTO ESTIMA TORIO)". { A efectos de decidir esta pretensión y su consecuente excepción, el Tribunal · comenzará por hacer un análisis de los efectos de la declaratmia de la resolución del contrato, así: Sea lo primero indicar, que en materia de resolución cobra relevancia si el contrato es de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, pues en los primeros, los efectos de la resolución son retroactivos; es decir que se aniquila el contrato, es lo que la doctrina ha denominado efectos "ex tune"; mientras que cuando el contrato es de G ejecució'n sucesiva, como ocurre en el presente caso, es imposible volver las cosas al estado inicial, pues los servicios ya fueron efectivamente prestados, por esa razón la resolución para este tipo de contratos se denomina técnicamente "terminación'' y los efectos son a futuro es decir "ex nunc".
En este punto señala la doctrina9: "Quedan entonces establecidas en forma precisa las cuatro causas que originan la resolución del contrato. Veamos ahora cómo se manifiestan los efectos de la resolución. Tratándos.e de contratos de ejecución instantánea, la resolución surtirá efectos para el futuro y para el pasado, (ex nunc y ex tune) es decir, retroactivamente, haciendo volver lás cosas al estado anterior, como si el contrato nunca hubiese existido.
Así por ejemplo, en un contrato de compraventa, la resolución se puede presentar por el no pago del 9 Ob. Cit, CANOSA TORRADO, Fernando. Págs. 39 y 40. 32. ' __.i ( "- Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos __________ s_.A_.s_. _-_Tu_ry~Ex:..p_re_so_s_s_.A_._s. _________ 00370 _ precio en el plazo convenido, caso en el cual el comprador deberá restituir la cosa adquirida y el vendedor la parte del precio que hubiese recibido como consecuencia del contrato ( art. 1930 del C. C.).
Sin embargo hay negocios jurídicio inmunes a ser destruidos retroactivamente; Tal el caso de los contratos de ejecución sucesiva como el de arrendamiento, el de suministro de energía don.de la. resolución solo obrará para el futuro (ex nunc), tomando entonces el nombre de terminación". Precisado lo anterior, y como quiera que el Tribunal efectivamente declarará la prosperidad de la pretensión resolutoria del contrato, corresponde ahora, analizar si procede la pretensión de condena reclamada.. como consecuencia del.. ~ incumplimiento de la Demandada, y para tal fin el Tribunal se pronunciará, sobre cada una de las condenas solicitadas en los siguientes términos: 5.1.
El pago de los servicios prestados En relación con el pago de los servicios prestados, lo primero que menciona el Tribunal es que, estos se concretan en el pago de la obligación principal que se adeuda, de manera que no constituyen una indemnización de perjuicios como se indicó líneas atrás. Estando acreditado dentro del expediente que efectivamente el señor Delmis prestó los servicios contratados en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016, la consecuencia lógica de su cumplimiento es el pago de la contraprestación acordada en el contrato~ 33 · _;¡ Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. En lo que respecta al mes de octubre, obra prueba del pago aceptado por la Demandante y además el Demandado también propone como excepción, el pago de los servicios.
Luego sobre este mes no existe controversia alguna. En relación con los meses de noviembre y diciembre la petición fue la siguiente: a. "El pago de los seNicios prestados en el mes de noviembre y diciembre del año 2016 por la suma de $ 10.225.248,00. Desde Hasta EA Diaria Nª días Interés Monto 01-01-17 31-03-17 22,34% 0,056025% 89,00 472,783,29 9.722.783,29 02-01-17 30-06-17 · 22,33% 0,056002% 90,00 502,464,71 10.225.248,00 CAPITAL (DINEROS DEJADOS DE PAGAR):___ $ 9.250.000,00 INTERESE DE MORA HASTA 30/06/2017: $ 975.248,00 ------ TOTAL LIQUIDACIÓN HASTA 30/06/2017: - $10.225.248,00" ------..
El Tribunal no encuentra dentro de las pruebas que obran en el proceso, un soporte de la suma reclamada en razón del capital y que corresponda al valor de $9.250.000; pues la suma pactada en el contrato por concepto del valor de los servicios prestados, en la cláusula SEXTA se concretó en la suma de: CUATRO ¡--. MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($4.200.000) mensuales y si bien en el parágrafo primero de la cláusula CUARTA, se pactó que el costo del combustible y de los peajes serían pagados pór el CONTRATANTE, no obra prueba en el proceso de dichos gastos, y tampoco el Demandante reclama su pago de manera expresa dentro de sus pretensiones.
Por lo anterior, el Tribunal condenará a Turismo y Expresos S.A.S. a pagar el monto 34 00371 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos __________ s_._A_.s_. -_T_u__,fy'-E_x a,.p_re_so_s_s_.A__,.._s. _________.. tJO 3 7 2 acordado en el contrato como contraprestación de los servicios prestados en los meses de noviembre y diciembre de 2016, en cuantía de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($8.400.000). 5.2.
Los intereses moratorias Como se indicó, en el acápite de esta providencia relacionado con la "demanda en forma", en el presente proceso la única indemnización de perjuicios reclamada son los intereses de mora sobre el importe de la obligación principal adeudada y esto en la medida en que la obligación principal de Turismo y Expresos S.A.S. conforme el contrato celebrado, se concreta en el pago de una suma de dinero.
Como quiera que la estimación de los intereses moratorias es de orden legal1°, pues la tasa está prefijada por la ley, es preciso señalar que nos encontramos frente a un negocio de naturaleza mercantil. Esto con el fin 'de establecer que el interés moratoria legal, es según la ley 51-0 de 1999, una y media veces el interés bancario corriente.
En relación con la indemnización de perjuicios el Código Civil establece: ' ARTICULO 1615. "CAUSACIÓN DE PERJUICIOS. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención" (negrilla fuera de texto). 10 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo.
Ob. Cit. Págs. 130 y 131 35 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. Ú Ü 3 7 3 De acuerdo con la norma transcrita, en principio, el deudor no está en mora si no se le ha reconvenido judicialmente; sin embargo la ley exceptúa de dicho.requerimiento cuando se trata de una obligación a término así: "ARTICULO 1608.
MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora:. 1 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. I' 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor".
(negrilla fuera de texto). De manera· que como en el presente caso la obligación dineraria a cargo de la parte Demandada estaba sometida a un término; vencido este se presentó simultáneamente tanto la exigibilidad de la suma, como la mora. Es decir que, para el caso de la contraprestación correspondiente al mes de noviembre, los intereses de mora se computarán a partir del 21 de diciembre de 2016 y para el valor correspondiente al mes de diciembre, los intereses de mora se computarán desde el día 21 de enero de 2017 y en ambos casos hasta la fecha de la presentación de la demanda.
No se calcularán intereses desde la fecha de la pres~ntación de la demanda hasta la fecha del laudo, por cuanto éstos no fueron pedidos por el Demandante. 36 / ' Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. Así las cosas, y como quiera que el monto tomado como capital por el demandantEÜ O 3 7 4 ha sido ajustado por el Tribunal, a continuación, se procede a efectuar la liquidación de los intereses moratorias, sobre un capital de $4.200.000, conforme se indica en las siguientes tablas: 5.2.1.
Intereses moratorias servicios mes de Noviembre TASA DE INTERÉS TASA DE INTERES INTERES Fecha IBC DIARIA DIAS MORATORIO MORATORIO 21 de diciembre a 31 de diciembre de 2016 0,2199 0,000552288256 11 0,000828432 $ 38.273,58 ene-17 0,2234 0,000560250959 31 0,000840376 $109.417,01 feb-17 0,2234 0,000560250959 28 0,000840376 $ 98.828,27 mar-17 0,2234 0,000560250959 31 0,000840376 $109.417,01 abr-17 0,2233 0,000560023769 30 0,000840036 $105.844,49 may-17 0,2233 0,000560023769 31 0,000840036 $ 109.372,64 un-17 0,2233 0,000560023769 30 0,000840036 $105.844,49 1 de julio a 18 de julio de 2017 0,2198 0,000552060415 18 0,000828091 $ 62.603,65 tbtAt<·. 5.2.2.
Intereses moratorias servicios mes de Diciembre TASA DE INTERÉS TASA DE INTERES INTERES Fecha IBC DIARIA DÍAS MORATORIO MORA TORIO 21 de enero a 31 de enero de 2017 0,2234 0,000560250959 11 0,000840376 $ 38.825,39 feb-17 0,2234 0,000560250959 28 0,000840376 $ 98.828,27 mar-17 0,2234 0,000560250959 31 0,000840376 $109.417,01 abr-17 0,2233 0,000560023769 30 0,000840036 $ 105.844,49 may-17 0,2233 0,000560023769 31 0,000840036 $109.372,64 jun-17. 0,2233 0,000560023769 30 0,000840036 $ 105.844,49 TOTAt; 37 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. l) Ü 3 7 5 Por lo anterior, el Tribunal condenará a Turismo y Expresos S.A.S. a pagar la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($1.370.337) por concepto de intereses moratorias causados sobre los valores pactados por la prestación del servicio en los meses de noviembre y diciembre. 5.3.
Cláusula Penal También en la pretensión QUINTA de la demanda, el apoderado del demandante r--· · solicita como consecuencia del incúmplimiento el pago de la cláusula penal 1 ) \._ _/::J convenida en el contrato.. En relación con la pena, el Código Civil contempla lo siguiente: ''ARTICULO 1595. CAUSACION DE LA PENA. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la., obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva..
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.
ARTICULO 1599. EXIG/8/L/DAD DE LA PENA. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio. al acreedor o le ha producido beneficio. 38 (/' Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos. S.A.S. - Tury Expresos S.A.S.
ARTICULO 1600. PENA E INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos 'de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena" (Negrilla fuera de texto). Por su parte, en el contrato celebrado, se pactó lo siguiente: "NOVENA.
INCUMPLIMIENTO. Las partes fijan como cláusula penal, un canon mensual de arrendamiento que equivale a la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($5.200.000) los que serán exigibles de quien incumpla una cualquiera de sus obligaciones contractuales, sin necesidad de requerimiento judicial lo anterior, sin perjuicio de que la parte cumplida (sic) la responsabilidad debida por daños y perjuicios que se ocasionaren".
(Negrilla fuera de texto). De manera que a la primera conclusión a la que arriba el Tribunal, es que como quiera que en el contrato se incluyó clausula penal, ésta se torna exigible ante el incumplimiento de cualquiera de las dos partes; es decir que en el presente caso, ante el incumplimiento de la Demandada en virtud de la cláusula NOVENA del contrato, el Tribunal declarará la prosperidad del cobro de la claúsula penal pactada.
Ahora bien, en relación con el valor pactado en ésta cláusula penal, debe el Tribunal mencionar que las partes es su deficiente redacción, en primer lugar, hacen referen.cia a un '''canon de arrendamiento", y lo primero que se debe advertir es que el contrato celebrado, no tiene la naturaleza de contrato de arrendamiento, por lo que cobra relevancia lo previsto en los siguientes artículos del código civil: 39 00376 l) Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. "ARTICULO 1618.
PREVALENCIA DE LA INTENCIÓN. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a Jo literal de las palabras..
ARTICULO 1621. <INTERPRETACIÓN POR LA NATURALEZA DEL CONTRA TO. En aquellos casos en que no ·apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la· naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen". t)0377 Hecha esta precisión, aunque el valor no corresponda realmente al pactado en la cláusula SEXTA como válor mensual del servicio.
En la cláusula especial que contiene la pena, se dejó consignado tanto en 1.etras como en números la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($5.200.000) a título de pen;:i, luego este Tribunal tomará este valor como el acordado por expresa voluntad de las partes, como monto de la cláusula penal a cobrar en caso de incumplimiento.
Una vez determinado que en el presente asunto cabe declarar la exigibilidad de la cláusula penal a cargo de Turismo y Expresos S.A.S. por el incumplimiento del contrato, corrresponde ahora analizar, _si como quiera que ya se reconoció una indemnización de perjuicios por el reconocimiento de los intereses moratorias sobre las sumas adeudadas, es viable adicionalmente condenar al Demandado por el monto de la pena acordado.
Al respecto el artículo 1600 del Código Civil señala:. 40. Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos· - · S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. "PENA E INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización df:J perjuicios, a nienos de haberse... estipulado así expresamente; pero. siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena". 00378 Lo primero que concluye el Tribunal, es que la cláusula penal antes transcrita, si se encuentra en la situación prevista eh el artículo 1600 del e.e., es decir, que de... manera expresa se señaló que se podrían cobrar los perjuicios ademásde la pena pues las partes convinieron lo siguiente: "sin perjuicio de que la parte cumplida reclame (sic)11 la responsa/:Jilidad debida por daños y perjuicios. que se (':. ocasionaren". ·-,_j e', 1 1 / También podría cuestionarse en el presente asunto, si se puede acumular el pago de la pena y de la obligación principal, pues el artículo 1594 del Código Civil señala: "TRATAMIENTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA..
Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio' la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir, a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse e$tipulado la pena por el simple retardo~ o a menos que· se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal" 11 Se interpreta que podría' ir·un verbo como."reclamar" en virtud de lo previsto en el Art. 1620 del Código Civil "El sentido que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno". 41 (. \ ) '----./ Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. 00379 Nótese que la cláusula penal pactada, por expresa disposición de las partes, no extingue tampoco el pago de la obligación principal..
Dice al respecto el profesor ~spina Fernández12: "De manera que si al pactar la cláusula penal, la intención real del acreedor es establecer un apremio para el deudor, independientemente del cumplimiento de la obligación principal y de la indemnización compensatoria de ella, así deberá dejarlo expresamente estipulado, pues de no hacerlo, no habrá lugar al cúmulo de la pena y de la.. obligación principal, a menos de que aparezca que la pena solo se refiere a la indemnización moratoria, como tampoco al de aquella y la indemnización compesatoria".
Por lo anterior, el Tribunal condenará a Turismo y Expresos S.A.S. a pagar la suma ·de CINCO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($5.200.000) por concepto de cláusula penal. 5.4. Gastos por costos iniciales y por representación judicial Dentro de la misma pretensión de condena el demadante incluye los valores de los gastos iniciales por la presentación de la demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje en cuantía de.
OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($877.463) y también el monto de los honorarios pactados para la representación judicial en cuantía de CUATRO 12 Ob. Cit. Pág. 152 42 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos. S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. tlf'380 MILLONES CUATROCIENTOS VENTISEIS MIL TRESCIENTOS DOS PESOS ($4.426.302).
Nótese que los costos iniciales fueron impútables al pago de los costos y gastos del Tribunal, valor que en lo que respecta al porcentaje a cargo de la Demandada y pagado por la Demandante, puede mediar su ejecución. Adicionalmente, en lo que respecta al porcentaje de honorarios y gastos decretados a cargo de la convocante, hace parte de las. costas del proceso, _punto que se analizará en el siguiente acápite de laudo, lo mismo ocurre con el valor de los (- ·, u honorarios, que hace pa~e de compenente de las costas denominado "agencias en derecho".
En razón de lo dicho, estas peticiones de la pretensión QUINTA de la demanda serán negadas.. Filialmente, dentro del análisis dé ésta pretensión de encuentra que la parte Demandada a través del curador ad litem propuso la excepción denominada: "E. EXCESIVA TASACIÓN Y FALTA DE PRUEBA DE LOS PERJUICIOS SOLICITADOS DEL DEMANDANTE (SUSTENTO A LA OBJECIÓN DEL JURAMENTO ESTIMATORIO)", y como respuesta a la misma, el Tribunal reitera r"-J lo dicho línJeas atrás, en el sentido de que de las sumas reclamadas la única indemnización de perjucio~ fueron los intereses moratorios sobre la obligación principal y cuya tasa está prefijada por la ley, por lo demás se cobra el monto de la obligación principal adeudada y el monto de la cláusula penal pactada en el contrato; luego la excepción propuesta no está llamada a prosperar. 43 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos t) O J S J, S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. 6.
DEMÁS EXCEPCIONE.$ bentro de las excepciones de mérito, el curador ad litem propuso: G. GENÉRICA y "H. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, CADUCIDAD, COMPENSACIÓN. Y NULIDAD RELATIVA".. En relación con la prescripción, cabe mencionar que según el ~rtículo 8° de la ley 791 de 2002 que subrogó el artículo 2536 del e.e. el derecho a pedir la resolución del contrato se extingue por prescripción de 1 O. años.
Luego es preciso concluir que, en el presente caso, no ha operado el fenómeno de. la prescripción. Adicionalmente conforme con las pruebas que obran en el proceso este Tribunal encuentra que no se ha configurado ninguna nulidad relativa, no hay caducidad y e tampoco ha operado el fenómeno de la compensación, por lq que estas excepciones no estas llamadas a prosperar;.IX.
JURAMENTO ESTIMATORIO En relacion con el juramento esti~atório, ya en extem~o el Tribunal se pronunció sobre su no exigibilidad en el presente asunto. Sin embargo, como quiera que la parte convocada formuló dentro de la o.portunidad · de ley, objeción al juramento y presentó además excepción por.tasación excesiva de la cuantía,· de la cual descorrió el traslado la parte Demandante, oponiéndose a I su prosperidad, cabe mencionar que si no es exigible la estimación bajo juramento, 44 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos t} O 3 8 2 S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. ' ' menos aún tendría aplicación la sanción prevista en el artículo 206 del CGP, la cual además, en gracia de discusión, en razón de las condenas a proferir, tampoco se habría presentado.
X. MEDIDAS CAUTELARES Mediante Auto de fecha veintiséis (26) de octubre de dos· mil diecisiete (2017) el Tribunal negó las m_edidas cautelares solicitadas por el Demandante consistentes en resumen en: el embargo y secuestro del establecimiento de comercio y embargo y secuestro de las sumas de dinero depositadas en cuentas corrientes y de ahorro r '\¡ que posea la convocada. 1:'. \ __,) El fundamento de la decisión fue el siguiente: "4.
Habiéndose realizado un análisis íntegro de la demanda, el Tribunal reconoce la legitimación de las partes para actuar dentro del proceso y ha apreciado la apariencia de buen derecho de las pretensiones de ésta. Sin embargo, considera el Tribunal que la medida solicitada no cumple con los · principios de necesidad y -proporcionalidad determinados en la ley, atendiendo a la cuantía de las pretensiones de la presente demanda.
Adicionalmente el convocante tampoco justifica las razones por las cuales requiere el secuestro y el embargo del establecimiento de comercio, ni el embargo y retención de /as sumas de dinero existentes y depositadas en cuentas corrientes, de ahorro o a cualquier otro-título bancario_ o financiero de los bancos enunciados en la solicitud de medidas· cautelares".
En virtud de lo anterior, el Tribunal ratifica esta decisión toda vez que no se estimó 45 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S., ) O 3 8 3 necesaria la declaratoria de las medidas solicitadas y no hay lugar a hacer algún pronunciamiento nuevo en esta oportunidad en relación con las medidas cautelares.
XI. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO - PRETENSIÓN SEXTA 1. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez qu<3 -ia parte Demandada resultó vencida en el proceso, el \, __ ). Tribunal condenará a Turismo y Expresos S.A.S. al pago de los costos que canceló el demandante en el proceso por concepto de· gastos y honorarios del Tribunal Arbitral, de acuerdo con las sumas decretadas, así: Honorarios IVA Laura Rueda $1.010.539 $192.002 María Isabel Paz $ 505.270 $ 96.001 Gastos Centro de Arbitraje y Conciliación de $ 505.270 $ 96.001 laCCB Otros Gastos $ 2'ü0.000 $ 2.221.0'79 $384.004 Total, incluido IVA $ 2.605.083 De estos valores el demandante canceló la suma de DOS MILLONES TRES MIL OCHOSCIENTOS TRECE PESOS ($2.003.813), que corresponde al monto total decretado por el Tribunal, descontando el valor por concepto de gastos del Centro; de acuerdo con lo previsto en el artículo 8.4. del Reglamento, que señala que el valor de los.costos iniciales se imputa a los gastos administrativos qúe decrete el Tribunal. 46 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. t) Ü 3 8 4 Por concepto de gastos iniciales, la parte demandante pagó la suma de OCHOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($877.463) 13.
2. AGENCIAS EN DERECHO En lo que respecta a las agencias en derecho, señala el artículo 366 numeral 4 del Código General del Proceso que para la fijación de las mismas se apliquen las tarifas aprobadas ·por el Consejo Superior de la Judicatura, siendo las vigentes, las consignadas en el Acuerdo PSAA16-10554 del cinco (5) de agosto de dos mil dieciséis (2016).
El cual reza: "a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido". Como quiera que el valor reclamado por concepto de los honorarios pactados para la representaci~n judicial por el Demandante excede el máximo establecido en dichas tarifas, el tribunal fijará por concepto de agencias en derecho un valor equivalente al 100% de los honorarios del árbitro único, es decir la suma de UN MILLÓN DIEZ MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($1.010.539) En consecuenc_ia, el valor total de las costas más agencias en derecho que deberá (:, pagar la parte demandada, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo, es de TRES MILLLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS ($3.891.815). 13 Folios 18 y 19 del cuad~rno principal. 47 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo Y Expresos. t) O 3 S 5 S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. XII.
PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para resolver las diferencias surgidas entre DELMIS ALBERTO GALLARDO BONILLA, como parte -convocante, y TURISMO Y EXPRESOS S.A.S. - TURY EXPRESOS S.A.S,, como convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin,
RESUELVE
PRIMERO. Declarar la prosperidad _ de _ la excepción denominada: ''A. LA CONVOCADA TURISMO Y EXPRESOS S.A.S. REALIZÓ EL PAGO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR DELMIS ALBERTO GALLARDO BONILLA PARA... EL MES DE OCTUBRE DE 2016" con el alcance señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Declarar no probadas las excepciones denominadas: "B. NO EXISTE PRUEBA QUE SE PRESTÓ EL SERVICIO DE TRANSPORTE, DE LOS GASTOS DE PEAJE Y GASOLINA PARA EL MES DE NOVIEMBRE DE 2016. C. NO EXISTE PRUEBA QUE SE PRESTÓ EL SERVICIO DE TRANSPORTE, DE LOS GASTOS 0 DE PEAJE Y GASOLINA PARA EL MES DE DICIEMBRE DE 2016. D. APLICACIÓN DE· CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA.
E. EXCESIVA TASACIÓN Y FALTA DE PRUEBA DE LOS PERJUICIOS SOLICITADOS DEL ' DEMANDANTE. F. -INCUMPLIMIENTO DE CLÁUSULA COMPROMISORIA. G. GENÉRICA y H. PRESCRIPCIÓN, CADUCIDAD, COMPENSACIÓN Y NULIDAD RELATIVA." 48 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos,J,.3Stii. S.A.S. - Tury Expresos S.A.S.
TERCERO. Declarar que entre la sociedad TURISMO Y EXPRESOS S.A.S. - TURY EXPRESOS S.A.S. identificada con el Nit. 830.080.040 - 8 y. el señor DELMIS ALBERTO GALLARDO BONILLA identificado con la cédula de ciudadanía 7.141.917, se celebró el día 3 de octubre de 2016 un contrato denominado: "CONTRA TO DE VEHÍCULO PARA SERVICIOS DE TRANSPORTE"..
CUARTO. Declarar que DELMIS ALBERTO GALLARDO BONILLA cumplió el "CONTRA TO DI= VEHÍCULO PARA SERVICIOS DE TRANSPORTE" celebrado entre las partes el día 3 de octubre de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. Declarar que la sociedad TURISMO Y EXPRESOS S.A.S. - TURY EXPRESOS S.A.S. incumplió el "CONTRATO DE VEHÍCULO PARA SERVICIOS DE TRANSPORTE" celebrado entre las partes el día 3 de octubre de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO. Declarar resuelto el "CONTRA TO DE VEHÍCULO PARA SERVICIOS DE TRANSPORTE" celebrado entre la sociedad TURISMO Y EXPRESOS S.A.S. - TURY EXPRESOS S.A.S. y el señor DELMIS ALBERTO GALLARDO BONILLA desde el día primero (01) de enero de dos mil diecisiete (2017), como consecuencia del incumplimiento de la sociedad demandada.
SÉPTIMO. Condenar a la sociedad TURISMO Y EXPRESOS S.A.S. - TURY EXPRESOS S.A.S.. identificada con el Nit. 830.080.040 - 8 a pagar a favor de DELMIS ALBERTO GALLARDO BONILLA dentro de los cinco (5) días siguientes ~. la ejecutoria de esta providencia la suma de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($8.400.000) por concepto de los servicios prestados en los meses de noviembre y diciembre de 2016. 49 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos O O 3 8 7 S.A.S. - Tury Expresos S.A.S.
OCTAVO. Como consecuencia del incumplimiento del contrato,.condenar a la sociedad TURISMO Y EXPRESOS S.A.S. - TURY EXPRESOS S.A.S. identificada con el Nit. 830.080.040 - 8, a pagar.a favor de DELMIS,ALBERTO GALLARDO BONILLA dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($1.370.337) por concepto de intereses de mora sobre las sumas decretadas en el numeral anterior.
NOVENO. Como consecuencia del incumplimiento del contrato, condenar a la sociedad TURISMO Y EXPRESOS S.A.S. - TURY EXPRESOS S.A.S. identificada c.). con el Nit. 830.080.040 - 8, a pagar a favor de DELMIS ALBERTO GALLARDO BONILLA el monto de la cláusula penal pactada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, el cual asciende a la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($5.200.000).
DÉCIMO. Condenar a la sociedad TURISMO Y EXPRESOS S.A.S. - TURY EXPRESOS S.A.S. identificada con el Nit. 830.080.040 - 8, a pagar a favor de DELMIS ALBERTO GALLARDO BONILLA por concepto de costas y agencias en derecho la suma de: TRES MILLLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS ($3.891.815) dentro de los cinco (5).días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
DÉCIMO PRIMERO. No hay condena por la s~nción prevista en el artículo 206 del CGP.
DÉCIMO SEGUNDO. Declarar causado el saldo de los honorarios del árbitro y de la secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes. 50 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo 'y Expresos. •) íl 3 8 s· S.A.S. -Tury Expresos S.A.S. ·, · DÉCIMO TERCERO. Ordenar la liquidación final y si a ello hubiere lugar, la · devolución de las sumas no utilizadas de la partida "gastos"....
DÉCIMO CUARTO.. Qrdenar la expedición de copias auténticas de este laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las partes.. DÉCIMO Ql.llNTO. Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable· Composición Cámara de Comercio· de Bogotá, en aplicación al artícolo 47 de la ley 1563 de 2012, a partir de la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida el recurso de anulación si_ fuere el caso.
Esta providencia queda notificada en estrados. LAURA MARCELA RUE.DA ORDÓÑEZ Arbitro 51 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. · · O O 3 8 H TABLA DE CONTENIDO l.
ANTECEDENTES •.•:
1. EL CONTRA TO
2. LAS PARTES ~, ·,. 2.1. La Demandante: 2.2. La Demandada
3. EL PACTO ARBITRAL
4. TRÁMITE DEL PROCESO- ETAPA INICIAL.~;
11. LAS CUESTIONES LÍTIGIOSAS SOMETIDAS A DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL.- ~
1. LAS PRETENSIONES DE LA. DEMANDA
2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA
3. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA 111. ACTUACIÓN PROBATORIA ~ IV. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES V. TÉRMINO PARA FALLAR ~ VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Demanda en forma 1.2. Competencia - Excepción de mérito:. "Incumplimiento de Cláusula Compromisoria",,, 1.3. Capacidad - Curador ad Litem de la parte Demandada VII. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER VIII. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y SUS RESPECTIVAS EXCEPCIONES (~,
1. EXISTENCIA DEL CONTRA TO - PRIMERA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA
2. CUMPLIMIENTO DEL DEMANDANTE - PRETENSIÓN TERCERA
3. INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA - PRETENSIÓN SEGUNDA
4. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRA TO - PRETENSIÓN CUARTA
5. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN - PRETENSIÓN QUINTA 5.1. El pago de los servicios prestados 5.2. Los intereses moratorias: · r 5.3. Cláusula Penal 52 Tribunal de Arbitramento de Delmis Alberto Gallardo Bonilla contra Turismo y Expresos S.A.S. - Tury Expresos S.A.S. Ú O 3 9 o 5.4. Gastos por costos iniciales y por representación judicial
6. DEMÁS EXCEPCIONES IX. JURAMENTO ESTIMATORIO X. MEDIDAS CAUTELARES XI. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO- PRETENSIÓN SEXTA 1. COSTAS
2. AGENCIAS EN DERECHO XII. PARTE RESOLUTIVA 53