Unión Temporal Fénix vs Universidad Distrital "francisco José De Caldas"

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 0 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. LAUDO ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS N° 130933 28 DE MARZO DE 2023 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 1 CONTENIDO:

1. PARTES PROCESALES 1.1. Parte convocante. 1.2. Parte convocada

2. EL CONTRATO

3. EL PACTO ARBITRAL

4. ETAPA INICIAL

5. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

6. ETAPA PROBATORIA Pruebas documentales Interrogatorios, declaraciones de parte y testimonios: Dictamen pericial Contradicción dictamen pericial Prueba de oficio.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO II. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO III. PRESUPUESTOS PROCESALES Demandas en forma Capacidad IV CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO 121 DE 2010 CELEBRADO ENTRE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Y LA UNIÓN TEMPORAL FÉNIX

2. EL CONTRATO 00121 DE 2010 CELEBRADO ENTRE LA UNIVERSIDAD FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Y LA UNIÓN TEMPORAL FÉNIX Y SUS OTROSÍES. A. Antecedentes del Contrato 00121 de 2010: B. Los Términos de Referencia de la Convocatoria N.º 017 de 2010 C. Objeto, alcances y naturaleza jurídica del Contrato 00121 de 2010 celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix D. El precio global fijo acordado en el Contrato 00121 de 2010 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 2 E. Alcance de las obligaciones de diseño a cargo del Contratista F. El manejo de riesgos derivados del Contrato 121 de 2010 en relación con las actividades de diseño del Edificio B

3. LOS OTROSÍES AL CONTRATO 00121 DE 2010 CELEBRADO ENTRE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Y LA UNIÓN TEMPORAL FÉNIX A. Precisiones interpretativas de los otrosíes del Contrato 121 de 2010 B. Los requisitos de validez de los otrosíes No. 2A y No. 3 del Contrato 121 de 2010: C. Las nulidades y demás aspectos contenidos en el “Primer Grupo de Pretensiones relacionadas con el Otrosí No. 3 y el Otrosí No. 2A" de la reforma de la demanda de reconvención: D. El Otrosí No. 2A de 26 de agosto de 2013: E. El Otrosí No. 3 de 29 de noviembre de 2013: F. Conclusiones relacionadas con las nulidades y demás aspectos contenidos en el “Primer Grupo de Pretensiones relacionadas con el Otrosí No. 3 y el Otrosí No. 2A" de la reforma de la demanda de reconvención

4. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO 121 DE 2010 Y LAS ALTERACIONES PROBADAS EN EL PROCESO 4.1. La aplicación de la teoría del equilibrio económico al Contrato 121 de 2010 66 4.1.1. La teoría del equilibrio económico del contrato y su aplicación a contratos estatales regidos por derecho privado 4.1.2. Pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado que sostienen que la teoría del equilibrio económico del contrato aplica a contratos estatales regidos por derecho privado 4.1.3.

Pronunciamientos de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que sostienen que la teoría del equilibrio económico del contrato no aplica a contratos estatales regidos por derecho privado 4.1.4. Conclusiones del Tribunal de Arbitraje sobre la aplicación de la teoría del equilibrio económico del contrato a negocios jurídicos estatales regidos por el derecho privado 4.2.

Consideraciones del Tribunal frente a la posibilidad de aplicar la teoría del equilibrio económico al Contrato 121 de 2010

5. LA DECLARATORIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO 121 DE 2010 Y SU CONDENA TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 3 5.1.1. La posición de las partes y del Ministerio Público respecto a las pretensiones de declaratoria de desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y de su condena 5.1.1.1.

La posición de la Unión Temporal Fénix en la reforma a la demanda principal 86 5.1.1.2. La posición de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas en la contestación a la reforma a la demanda principal 5.1.1.3. Alegatos de conclusión de la Unión Temporal Fénix 5.1.1.4. Alegatos de conclusión de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas 93 5.1.1.5.

La posición del Ministerio Público 5.2. La cláusula del Contrato 121 de 2010 que se encuentra relacionada con la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato 5.3. La declaratoria del desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena, como consecuencia de la presunta mayor área diseñada 5.3.1. Lo probado en el proceso arbitral respecto al presunto desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena, como consecuencia de la presunta mayor área diseñada 5.3.1.1.

Los hechos relacionados con el proyecto que fue radicado ante la Curaduría Urbana No. 3 5.3.1.2. Los hechos relacionados con el trámite de multa en la Etapa de Preconstrucción y la “Resolución 679 de 2012” 5.3.1.3. Los hechos relacionados con el proyecto que fue radicado ante la Curaduría Urbana No. 5 5.3.1.4. El dictamen pericial de oficio 5.3.1.5.

Las consideraciones del Tribunal frente a la procedencia del desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena, como consecuencia de la mayor área diseñada 5.3.1.5.1. Los requisitos de la teoría de la imprevisión como causal del desequilibrio económico de contratos estatales regidos por el derecho privado 122 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 4 5.3.1.5.2.

Procedencia del presunto desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena, como consecuencia de una mayor área diseñada en los proyectos radicados en las Curadurías Urbanas Nos. 3 y 5, respectivamente 5.3.2. La declaratoria del desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena, como consecuencia de su presunta suspensión indefinida 5.3.2.1.

Hechos probados sobre la presunta suspensión indefinida del Contrato 121 de 2010 5.3.2.1.1. La obligación de la gestión del licenciamiento a cargo del Contratista y la suspensión contractual, establecidas en los documentos precontractuales y contractuales 5.3.2.1.2. Los hechos acaecidos durante la ejecución contractual relacionados con la presunta suspensión indefinida del Contrato 121 de 2010 133 5.3.2.2.

Procedencia del presunto desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010, como consecuencia de la suspensión indefinida de ese negocio jurídico 140

6. LA EXTENSIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE DISEÑO 143

6.1. LOS PRINCIPIOS Y LOS REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS DE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL, Y LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO 121 DE 2010

6.2. EL PRINCIPIO DE CONSENSUALIDAD QUE RIGE LOS CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO

6.3. LA APLICACIÓN PRÁCTICA DEL CONTRATO QUE HAYAN HECHO LAS PARTES COMO CRITERIO DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO

6.4. LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL FRENTE A LA EXTENSIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE DISEÑO

7. LA CONDUCTA CONTRACTUAL DE LAS PARTES. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE. 158 A. Excepción 10. “Venire contra factum propium non valet” B. Excepción 11. “Ausencia de buena fe” C. Excepción 12. “Culpa de la Unión Temporal – Reducción de la indemnización por concurrencia de culpas”. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 5 D. Excepción 13.

“Imposibilidad de alegar la propia culpa”. E. Excepción 14. “Incumplimiento al deber de mitigar el daño” F. Excepción 15. “Enriquecimiento sin justa causa”

8. LA INOPERANCIA DEL MUTUO DISENSO EN RELACIÓN CON EL CONTRATO 121 DE 2010

9. LA TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 121 DE 2010 Y SUS OTROSÍES. 171

10. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 121 DE 2010 Y SUS OTROSÍES

11. LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS CONTENIDOS EN LA REFORMA DE LA DEMANDA Y LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. 12. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. 13. PARTE RESOLUTIVA. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 6 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Surtidas la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre UNIÓN TEMPORAL FÉNIX por una parte (la “Convocante”) y UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS por la otra (la “Convocada”), previos los siguientes: I.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. PARTES PROCESALES 1.1. Parte convocante. Es la UNIÓN TEMPORAL FÉNIX. (en adelante “UT” o la “Convocante”), con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con NIT 900.036.498-4, representada legalmente por el señor Oscar Fernando Rojas Zúñiga, ciudadano colombiano, mayor de edad, identificado con cedula de ciudadanía No. 19.289.663. 1.2.

Parte convocada Es la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS (en adelante “la Universidad” o la “Convocada”), ente universitario autónomo de carácter estatal del orden Distrital de Bogotá D.C., con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con NIT 899.999.230-7, representada legalmente por el señor rector Giovanny Mauricio Tarazona Bermúdez, ciudadano colombiano, identificado con cedula de ciudadanía 79.571.941.

2. EL CONTRATO Obra en el expediente copia del “Contrato No. 121 de 2010”, suscrito el 16 de noviembre de 2010, por el señor Roberto Vergara Portela, en calidad de Rector (e) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 7 de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y Oscar Fernando Rojas Zúñiga, en calidad de representante legal de la Unión Temporal Fénix (El “Contrato”).

3. EL PACTO ARBITRAL En la Cláusula Vigésima Sexta del Contrato las partes estipularon la Cláusula Compromisoria, la cual expresamente dispone: “CLAUSULA

26. CLAUSULA COMPROMISORIA Toda controversia o diferencia derivada de la suscripción, ejecución, terminación o liquidación del presente Contrato, que no pueda dirimirse amistosa y directamente por las partes o con la intervención del Amigable Componedor por su origen, se resolverá́ por un Tribunal de Arbitramento el cual estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.

En caso de no existir acuerdo entre las partes, la designación la realizará el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá. Los honorarios y costas del tribunal de arbitramento serán asumidos por partes iguales por las partes y se sujetarán a las tarifas que para tal fin consagre el Reglamento de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá o en su defecto la ley.

El laudo que se profiera será en derecho, su trámite será el legal y su sede será el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá́”

4. ETAPA INICIAL 4.1 Presentación de la demanda: El 27 de mayo de 2021, la Convocante, por intermedio de apoderado judicial especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con la Universidad. 4.2 Árbitros: En aplicación de lo dispuesto en la Cláusula arbitral, las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores Juan Camilo Arango Betancourt, Felipe De TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 8 Vivero Arciniegas y Carlos Eduardo Medellín Becerra quienes, encontrándose dentro del término previsto en la ley, aceptaron la designación efectuada. 4.3 Instalación El Tribunal Arbitral se instaló el 18 de agosto de 2021, en sesión realizada a través de medios electrónicos dispuestos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; en la audiencia fue designada como secretaria a la abogada María Isabel Paz Nates, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión de este. 4.4 Admisión de la demanda En la audiencia de instalación, el Tribunal además de haber fijado su sede y reconocer personería al apoderado de la Convocante, inadmitió la demanda por no reunir los requisitos formales previstos en el estatuto procesal.

Posteriormente, mediante escrito presentado el 25 de agosto de 2021, el apoderado de la parte Convocante subsanó debidamente la demanda, lo que dio lugar a que, mediante Auto No 3 de 31 de agosto de 2021, se admitiera la misma. 4.5 Notificación Auto Admisorio de la Demanda El 7 de septiembre de 2021, fue notificada personalmente la Convocada y el Ministerio Público.

La Convocada, encontrándose dentro del término presentó recurso de reposición contra el Auto admisorio de la demanda que fue confirmado mediante Auto 5 de 24 de septiembre de 2021. 4.6 Contestación de la demanda arbitral. El 26 de octubre de 2021, encontrándose dentro del término concedido por el Tribunal, la Convocada, por conducto de su apoderado judicial, presentó demanda de reconvención y escrito de contestación a la demanda. 4.7 Admisión de la demanda de reconvención Mediante Auto No. 7 de 8 de noviembre de 2021, el Tribunal Arbitral admitió la demanda de reconvención presentada por la Universidad y ordenó correr traslado de esta. 4.8 Contestación de la demanda de reconvención TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 9 El 25 de noviembre de 2021, encontrándose dentro del término concedido por el Tribunal, la Convocante, por conducto de su apoderado judicial, presentó escrito de contestación a la demanda de reconvención. 4.9 Traslado de las contestaciones a la demanda y a la demanda de reconvención: Mediante Auto No. 8 de 14 de diciembre de 2021 se ordenó el traslado de las contestaciones a la demanda y a la demanda de reconvención. Con escritos de fecha 22 y 24 de diciembre, la Universidad y la UT respectivamente, descorrieron traslado de los escritos de contestación a la demanda de reconvención y demanda arbitral. 4.10 Reforma de la demanda inicial y de la demanda de reconvención El 26 de enero de 2022, la Universidad, por conducto de su apoderado presentó escrito de reforma a la demanda de reconvención presentada.

El 27 de enero de 2022, la UT, por conducto de su apoderado presentó escrito de reforma a la demanda inicial presentada. Mediante Auto No. 11 de 3 de febrero de 2022, el Tribunal admitió la reforma de la demanda de reconvención e inadmitió la reforma de la demanda inicial. El apoderado de la Convocante presentó escrito de subsanación a la reforma de la demanda inicial, lo que dio lugar a que el Tribunal admitiera la reforma de la misma mediante Auto No. 12 de 16 de febrero de 2022 y ordenara el traslado conjunto de las reformas. 4.11 Contestación a la demanda reformada y a la demanda de reconvención reformada El 7 de marzo de 2022, la UT, por conducto de su apoderado presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención. El 8 de marzo de 2022, la Universidad, por conducto de su apoderado presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 10 4.12 Traslados de las Contestaciones a la demanda reformada y a la demanda de reconvención reformada. Mediante Auto No. 13 de 9 de marzo de 2022 se ordenó el traslado de las contestaciones a la demanda reformada y a la demanda de reconvención reformada.

Con escritos de fecha 17 de marzo de 2022, la UT y la Universidad respectivamente, descorrieron traslado de los escritos de contestación a la demanda arbitral reformada y a la demanda de reconvención reformada. 4.13 Audiencia de Fijación de honorarios El 24 de marzo de 2022, el Tribunal llevó a cabo la audiencia de conciliación que prevé el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, teniendo en cuenta lo indicado por el Comité de Conciliación de la Universidad, así como lo indicado por el representante legal de la UT, el Tribunal Arbitral declaró fallida la conciliación y ordenó seguir adelante con el trámite arbitral por lo cual procedió con la fijación de honorarios y gastos derivados del proceso arbitral. 4.14 Pago de los gastos del proceso Encontrándose dentro del término señalado en el Auto No.16 de 24 de marzo de 2022, según lo previsto en la ley y atendiendo a las suspensiones del proceso solicitadas de manera conjunta por las partes, tanto la UT como la Universidad pagaron la totalidad de los honorarios asignados a cargo de cada una de ellas.

5. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 5.1. Las pretensiones relacionadas en la demanda arbitral reformada Con su demanda arbitral reformada, la Convocante formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: “Primera: Que se declare que el Contrato 121 de 2010 suscrito entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix, TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 11 sufrió un desequilibrio económico por las siguientes circunstancias todas ellas ajenas a la voluntad de la citada Unión Temporal: 1.

Una mayor área diseñada respecto de la inicialmente prevista en los documentos precontractuales y en los documentos entregados a la Unión Temporal Fénix con posterioridad a la suscripción del Acta de Inicio, entre ellos el cuadro de áreas y necesidades para el Edificio de Laboratorio de la Macarena Sede B. 2. Suspensión indefinida del contrato debido a la imposibilidad de la Unión Temporal Fénix de obtener la licencia de construcción en plazo inicialmente estipulado en dicho contrato.

Una suma no inferior a CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL CIENTO SETETENTA Y DOS PESOS M/CTE ($494.223.172,00) por concepto de mayor área diseñada para el Edificio de Laboratorio de la Macarena Sede B, para el proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá́. Tercera: Que se ordene a la Universidad Distrital Francisco José́ de Caldas pagar a la Unión Temporal Fénix la suma de CIENTO DOCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL PESOS M/CTE ($112.540.000,oo) correspondiente al saldo del Otrosí́ No. 3.

Cuarta: Que se ordene a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas pagar a la Unión Temporal Fénix la suma de VEINTIUN MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE ($ 21.576.000,oo) por concepto del estudio de remoción en masas según lo solicitado por el entonces FOPAE. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 12 Quinta: Que se declare la terminación anticipada del Contrato 121 de 2010 por imposibilidad de continuar con su ejecución con el presupuesto inicialmente estipulado.

Sexta: Que se proceda a la suscripción de un Acta de Terminación y Liquidación, o el documento equivalente, en la cual se reconozca a favor de la Unión Temporal Fénix el pago de las sumas de dinero señaladas en las pretensiones segunda, tercera y cuarta, anteriores. Séptima: Que se ordene a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas el pago de las siguientes sumas de dinero: 1.

El valor correspondiente al impuesto al valor agregado (IVA) sobre las sumas señaladas en las pretensiones segunda y tercera anteriores. 2. Los intereses de mora sobre las sumas señaladas las pretensiones segunda, tercera y cuarta anteriores, a la máxima tasa legal vigente o en su defecto a la tasa establecida en la Cláusula 28 del Contrato 121 de 2010.

Octava: Que las sumas señaladas en las pretensiones segunda, tercera y cuarta anteriores, sean debidamente actualizadas o indexadas hasta la fecha del pago de las mismas, de conformidad con establecido en el numeral 1.28 de la Cláusula Primera del Contrato 212 de 2010 Novena: Que se condene a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas al pago de costas (expensas, o gastos de proceso y agencias en derecho), incluyendo los gastos del Tribunal de Arbitramento y los honorarios de los Árbitros y el Secretario.

Subsidiarias: Subsidiaria a la Primera: Que se declare que la Unión Temporal Fénix tiene derecho al pago de la mayor área diseñada del Edificio de Laboratorio de la Macarena Sede B adicional a la inicialmente prevista en los documentos precontractuales y en los documentos entregados a la Unión Temporal Fénix con posterioridad a la suscripción del Acta de Inicio del Contrato 121 de 2010 suscrito con la Universidad Distrital Francisco José́ de Caldas.

Subsidiaria a la Quinta: Que se declare la terminación anticipada del Contrato 121 de 2010 de conformidad con lo estipulado en la Cláusula 23.3 del mismo. Subsidiaria a la Octava: Que las sumas señaladas en las pretensiones segunda, tercera y cuarta anteriores, sean debidamente actualizadas o indexadas hasta TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 13 la fecha del pago de las mismas, para lo cual se deberá utilizar la fórmula que el Tribunal de Arbitramento considere aplicable al presente caso.” 5.2.

Las pretensiones de la convocante en reconvención: “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL OTROSÍ NO. 3 Y EL OTROSÍ NO. 2A a. Declarativas Primera principal: Que se declare la nulidad absoluta del Otrosí No. 3 al Contrato No. 121 de 2010, celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix, el 29 de noviembre de 2013, por modificación esencial del objeto del Otrosí No. 2 del 23 de agosto de 2012 (aquí́ denominado 2 A).

Primera subsidiaria: Que se declare la nulidad absoluta del Otrosí No. 3 al Contrato No. 121 de 2010, celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix, el 29 de noviembre de 2013, por violación de normas imperativas. Segunda subsidiaria: Que se declare la nulidad absoluta del Otrosí No. 3 al Contrato No. 121 de 2010, celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix, el 29 de noviembre de 2013, por objeto ilícito.

Tercera subsidiaria: Que se declare la nulidad absoluta del Otrosí No. 3 al Contrato No. 121 de 2010, celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix, el 29 de noviembre de 2013, por causa ilícita. Segunda principal: Que se declare la nulidad absoluta del Otrosí No. 2 del 23 de agosto de 2012 (aquí́ denominado 2 A) al Contrato No. 121 de 2010, celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix, el 29 de noviembre de 2013, por modificación del núcleo esencial de su objeto mediante el Otrosí No. 3.

Primera subsidiaria: Que se declare la terminación del Otrosí́ No. 2 del 23 de agosto de 2012 (aquí́ denominado 2 A) al Contrato No. 121 de 2010, celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix, el 29 de noviembre de 2013, por desaparición sobreviniente de su objeto. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 14 Segunda subsidiaria: Que se declare la terminación del Otrosí No. 2 del 23 de agosto de 2012 (aquí denominado 2 A) al Contrato No. 121 de 2010, celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix, el 29 de noviembre de 2013, por imposibilidad de cumplimiento o ejecución. Tercera principal: Que se declare que la Unión Temporal Fénix debe restituir a la Universidad Distrital Francisco José́ de Caldas la suma de quinientos veintidós millones ciento ochenta y cinco mil seiscientos pesos ($522.185.600), correspondiente al valor pagado por la Universidad en virtud del Otrosí No. 3, debidamente indexada. b. De condena Primera: Que se condene a la Unión Temporal Fénix a restituir a la Universidad Distrital Francisco José́ de Caldas la suma de quinientos veintidós millones ciento ochenta y cinco mil seiscientos pesos ($522.185.600), correspondiente al valor pagado por la Universidad en virtud del Otrosí No. 3, debidamente indexada.

2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL CONTRATO 121 DE 2010 a. Declarativas Primera principal: Que se declare la terminación del Contrato No. 121 de 2010, celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José́ de Caldas y la Unión Temporal Fénix el 29 de noviembre de 2013, por imposibilidad de ejecución del objeto contratado.

Primera subsidiaria: Que se declare la terminación del Contrato No. 121 de 2010 celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José́ de Caldas y la Unión Temporal Fénix del 29 de noviembre de 2013, por desaparición sobreviniente de su objeto. Segunda subsidiaria: Que se declare la ineficacia del Contrato No. 121 de 2010 celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José́ de Caldas y la Unión Temporal Fénix del 29 de noviembre de 2013, por mutuo disenso.

Segunda principal: Que se declare que la Universidad Distrital Francisco José́ de Caldas no debe suma alguna a la Unión Temporal Fénix en virtud de la ejecución y terminación del Contrato No. 121 de 2010 del 29 de noviembre de 2013 y, por lo tanto, se encuentran a paz y salvo. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 15 PRETENSIÓN COMÚN Primera: Que se condene en costas y agencias en derecho a la Unión Temporal Fénix.” 5.4 De las excepciones propuestas A. En el escrito de contestación a la reforma de la demanda presentada por la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS se formularon las siguientes excepciones: 1.

Inaplicación de la figura de desequilibrio económico del contrato 2. Ausencia de desequilibrio 3. Improcedencia de la aplicación de la teoría de la imprevisión 4. Ausencia de prueba del daño, perjuicio o afectación económica 5. Improcedencia del aumento del precio en el contrato de obra a precio global 6. El contrato es ley para las partes 7.

Riesgo asumido por el contratista 8. Renuncia a presentar reclamaciones 9. Oportunidad para realizar una reclamación – extemporaneidad de las reclamaciones 10. Venire contra factum propium non valet 11. Ausencia de buena fe 12. Culpa de la Unión Temporal - Reducción de la indemnización por concurrencia de culpas 13. Imposibilidad de alegar la propia culpa 14.

Incumplimiento al deber de mitigar el daño. 15. Enriquecimiento sin justa causa 16. Improcedencia de intereses 17. Improcedencia de indexación B. En el escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención presentada por la UNIÓN TEMPORAL FÉNIX se formularon las siguientes excepciones: 1. Inexistencia de objeto ilícito en el Otrosí No. 3 al contrato 121 de 2010 2.

Inexistencia de causa ilícita en el Otrosí No. 3 al contrato 121 de 2010 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 16 3. El Otrosí fue producto de una negociación previa entre la Universidad Distrital y la Unión Temporal Fénix 4.

Inexistencia de una violación del principio de planeación por la suscripción del Otrosí No. 5. La Universidad Distrital actúa contra sus propios actos 6. Inexistencia de mutuo disenso o de desaparición del objeto del contrato 121 de 2010 7. Excepción genérica.

6. ETAPA PROBATORIA • Pruebas documentales Mediante Auto No. 21 del 1 de julio de 2022 el Tribunal Arbitral ordenó tener como pruebas con el valor que ordena la ley los documentos aportados con la demanda arbitral reformada, la contestación a la demanda reformada, la demanda en reconvención reformada y la contestación de la demanda de reconvención reformada, así como aquellos allegados con los escritos por medio de los cuales se descorrió traslado de las contestaciones de la demanda reformada y de la demanda de reconvención reformada. • Interrogatorios, declaraciones de parte y testimonios: De acuerdo con lo ordenado en el Auto No. 21 de julio 1 de 2022 a solicitud de las partes se decretaron los siguientes interrogatorios de parte y declaración de testigos Prueba Solicitante de la Prueba Interrogatorio del representante legal de la Unión Temporal Fenix Universidad Declaración de la propia parte del representante legal de la Unión Temporal Fenix UT Testimonio María Teresa Molina Universidad Testimonio Jairo Fernández Universidad Testimonio Diego Suarez Betancourt UT Testimonio Roberto Vergara Portela UT TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 17 Testimonio Noé González Bonilla UT Testimonio David Buitrago UT - Práctica de interrogatorios y testimonios.

En audiencias que tuvo lugar el 14 de julio de 2022, el Tribunal escuchó el interrogatorio y la declaración de parte del representante de la UT, a través de su representante legal Oscar Fernando Rojas Zúñiga. En audiencia que tuvo lugar el 28 de julio de 2022, el Tribunal escuchó los testimonios de Roberto Vergara Portela, Noé González Bonilla y David Buitrago.

En audiencia de tuvo lugar el 6 de septiembre de 2022, el Tribunal escuchó los testimonios de Diego Suárez Betancourt y el interrogatorio del perito Luis Antonio Vega. En audiencia que tuvo lugar el 14 de septiembre de 2022, el Tribunal escuchó el testimonio de Noé González Bonilla. - Desistimientos: Mediante Auto No. 31 de 6 de septiembre de 2022, el Tribunal aceptó el desistimiento del testimonio de Jairo Fernández.

Mediante Auto No. 34 de 14 de septiembre de 2022, el Tribunal aceptó el desistimiento del testimonio de María Teresa Molina. • Dictamen pericial Mediante Auto No. 27 de 28 de julio de 2022, el Tribunal decretó como prueba el dictamen pericial rendido por el perito Luis Antonio Vega, allegado por la Convocante con la reforma de la demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 18 • Contradicción dictamen pericial Mediante Auto No. 27 de 28 de julio de 2022, el Tribunal decretó el interrogatorio de contradicción del perito Luis Antonio Vega, en los términos solicitados por la Universidad en el escrito de contestación de la reforma de la demanda. • Prueba de oficio.

Mediante Auto No. 35 de 14 de septiembre de 2022, el Tribunal decretó de oficio la elaboración de un dictamen pericial que permitiera evaluar la ejecución del Contrato 000121 de 2010, específicamente, para definir si el contratista ejecutó actividades de diseño adicionales a las previstas en el contrato 121 de 2010 y sus otrosíes; y de ser el caso, deberá calcular los honorarios por mayores valores de diseño en que haya incurrido el contratista, para el efecto, el Tribunal designó como perito a la firma Selfinver Banca de Inversión. El perito designado hizo entrega del dictamen pericial encomendado el 11 de octubre de 2022.

Mediante Auto No. 37, a efectos de garantizar el derecho de contradicción, el Tribunal ordenó correr traslado del dictamen pericial a las partes. Tanto la Convocante como la Convocada presentaron solicitudes de aclaración y complementación al dictamen pericial de oficio. Encontrándose dentro del término otorgado por el Tribunal, el Perito se pronunció sobre las solicitudes de aclaración y complementación y las mismas fueron puestas en conocimiento de las Partes.

En audiencia que tuvo lugar el 17 de noviembre de 2022, el perito de oficio rindió interrogatorio.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Habiéndose practicado la totalidad de las pruebas decretadas y aceptado los desistimientos de algunas de ellas, en audiencia que tuvo lugar el dieciséis (16) de enero de 2023, las partes presentaron de forma oral sus alegatos de conclusión. La Universidad también hizo entrega de un escrito que contiene sus alegaciones.

8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 19 Mediante memorial remitido al Tribunal el 20 de enero de 2023, la representante del Ministerio Público presentó por escrito su concepto.

Después de hacer un resumen sobre las pretensiones y excepciones formuladas por ambas partes, la Agente del Ministerio planteó los problemas jurídicos a resolver. Acto seguido, la Agente del Ministerio Público presentó su análisis jurídico del caso, concluyendo que las universidades públicas se rigen por sus estatutos propios y por el derecho privado, lo que no obsta para que las mismas cumplan con los principios de la función administrativa y la contratación estatal.

Frente al caso particular, el Ministerio efectuó un análisis sobre los documentos precontractuales y sobre el mismo Contrato 121 de 2010 concluyendo que este último correspondió en sus lineamientos esenciales a lo dispuesto en los documentos precontractuales, entre otros, el Anexo Técnico y la Matriz de Riesgos. Resaltó la Agente del Ministerio que el Contrato 121 de 2010 se fijó bajo la modalidad de llave en mano, con un precio global fijo sin fórmula de reajuste.

A partir de lo anterior y después de analizar el clausulado que integra el contenido obligacional del Contrato, concluyó el Ministerio Público que la remuneración pactada incluía todos los estudios y diseños del Contrato, lo que desdibuja la posibilidad, por parte de la UT de cobrar valores adicionales por diseños extras, incluyendo aquellas actividades que se requieran para la administración de los riesgos que se le habían asignado, de conformidad con la matriz de riesgos.

En cuanto a la suspensión del Contrato, el Ministerio señala que el mismo se suspendió sin que dicha suspensión generará costo alguno, como quiera que la etapa de construcción aún no había iniciado y por haberse acordado entre las partes la posibilidad de dichas suspensiones. Finalmente, concluyó la Agente del Ministerio Público que “Una vez analizado el marco normativo general y específico del Contrato, así como el desarrollo contractual, esta agencia del Ministerio Público estima la prosperidad de las excepciones formuladas por la UD, de ausencia de desequilibrio; improcedencia de la aplicación de la teoría de la imprevisión; improcedencia del aumento del precio en el contrato a precio global; el contrato es ley para las partes; riesgo asumido por el contratista y ausencia de oportunidad en las reclamaciones” Como argumento para arribar a su conclusión sobre la inexistencia de desequilibrio económico del contrato, así como de la improcedencia de cobro alguno en favor de la UT, la Agente del Ministerio Público señaló: TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 20 “ La conclusión de ausencia de desequilibrio contractual, se refuerza, se reitera, al analizar la regulación económica del contrato.

Se analizan los elementos cuya remuneración se pactó, se tiene que el componente de licenciamiento con las eventualidades que este implica, así como las suspensiones ante los cambios normativos, se encontraban incluidas y por ende, remuneradas en el contrato. Téngase en cuenta que la modalidad contractual adoptada es la de llave en mano a precio global.

En este punto, no es que pueda predicarse la inalterabilidad absoluta de la ecuación contractual en un contrato a precio global, pero sí que se requiere de la existencia de circunstancias anormales e imprevistas que afecten negativamente la conmutatividad contractual. Sin embargo, ello no fue lo que ocurrió en el presente caso pues los sucesos, salvo la suspensión provisional del Dec 364 de 2013, se encontraban dentro del horizonte de previsión debido y exigible al contratista.” Frente a la validez del Otrosí No. 3, advirtió el Ministerio Público no observar ninguna norma imperativa cuya violación esté demostrada que de lugar a la nulidad del mismo.

Finalmente, el Ministerio consideró la prosperidad de la pretensión de terminación del contrato por tratarse de una pretensión común de las partes. II. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.

Lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el primero (1) de julio de dos mil veinte dos (2022), en principio el término de duración del proceso se extendía hasta el próximo primero (1) de enero de dos mil veintitrés (2023).

Sin embargo, las partes de común acuerdo solicitaron suspender el término del proceso así: - Entre el 3 de agosto de 2022 y el 29 de agosto de 2022, ambas fechas inclusive (18 días hábiles). TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 21 - Entre el 18 de noviembre de 2022 y el 15 de diciembre de 2022, ambas fechas inclusive (19 días hábiles). - Entre el 16 de diciembre de 2022 y el 12 de enero de 2023, ambas fechas inclusive (19 días hábiles). - Entre el 17 de enero de 2023 y el 13 de febrero de 2023, ambas fechas inclusive (20 días hábiles).

Teniendo en cuenta lo anterior, el término del proceso se extiende hasta el 21 de abril de 2023. III. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales. Además, no se advierte causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue advertido por el Tribunal en la audiencia de 16 de enero de 2023, al momento de hacer el control de legalidad de este trámite, en los términos ordenados por el artículo 132 del C. G. del P., una vez concluyó la etapa de alegaciones, frente a lo cual los apoderados de las Partes y el Ministerio Público no hicieron manifestación sobre vicio o irregularidad constitutivo de nulidad que debiera ser saneada hasta ese momento.

Por lo expuesto, es procedente dictar Laudo de mérito, que según lo acordado en la cláusula compromisoria debe proferirse en derecho, para lo cual se tiene en cuenta que de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: • Demandas en forma En su oportunidad se verificó por el Tribunal que la demanda cumplía las exigencias procesales y, por ello, la sometió oportunamente a trámite. • Capacidad Del estudio de los documentos aportados por las Partes al expediente se observa que tanto la Convocante, así como la Convocada son sujetos plenamente capaces para TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 22 comparecer a este proceso; su existencia y representación están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos.

IV CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO 121 DE 2010 CELEBRADO ENTRE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Y LA UNIÓN TEMPORAL FÉNIX En esta sección se analizará el régimen jurídico aplicable al Contrato 121 de 2010, con el objetivo de determinar el fundamento jurídico que se debe observar para resolver los problemas jurídicos planteados por las partes.

Así, para determinar el régimen jurídico aplicable al Contrato 121 de 2010, el Tribunal analizará la naturaleza jurídica de la entidad contratante. El artículo 69 de la Constitución Política1 consagra la autonomía universitaria como un derecho constitucional, y establece que las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de conformidad con la ley.

También dispone que el legislador deberá fijar un régimen jurídico especial para las universidades públicas, el cual se encuentra actualmente establecido en la Ley 30 de 19922. Específicamente, el artículo 57 de la Ley 30 de 19923 regula la naturaleza jurídica de las universidades públicas y establece que éstas deben organizarse como entes 1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Artículo 69: “Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.

El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.” 2 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”. 3 LEY 30 DE 1993. Artículo 57: “Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 23 universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional ––respecto a las políticas y la planeación del sector educativo– –. Particularmente, el inciso 3° del artículo 57 dispone que el carácter especial del régimen de las universidades públicas comprenderá, entre otros, el régimen de contratación, de acuerdo con lo regulado en la Ley 30 de 1992.

De esta manera, el artículo 93 de la Ley 30 de 1992 establece que, salvo las excepciones señaladas en dicha normativa 4, “(…) los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos.” (Resaltado fuera del texto).

Por su parte, el artículo 94 de la Ley 30 de 19925 dispone que para la validez de los contratos que celebren las universidades públicas, además del cumplimiento de los requisitos dispuestos en el derecho privado, se deberán cumplir con los siguientes: (i) aprobación y registro presupuestal; (ii) sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones;

(iii) publicación en el Diario Oficial; y, (iv) pago del impuesto de timbre nacional cuando sea procedente. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. <Inciso modificado por el artículo 1 de la ley 647 de 2001.

El nuevo texto es el siguiente:> El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley.

(…)” 4 Una de dichas excepciones es la dispuesta en el parágrafo del artículo 93, el cual establece lo siguiente: “[s]e exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan.” 5 LEY 30 DE 1992.

Artículo 94: “Para su validez, los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales, además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares, estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal, a la sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a este haya lugar.” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 24 Bajo esta misma línea, el artículo 13 de la Ley 1150 de 20076 dispone que las entidades estatales con régimen especial de contratación ––como las universidades públicas–– aplicarán en su actividad contractual los principios de la función administrativa7 y de la gestión fiscal8, y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Vale señalar que las Altas Cortes se han pronunciado respecto al régimen de contratación aplicable a las universidades públicas. Por un lado, la Corte Constitucional ha señalado que, con fundamento en la autonomía universitaria establecida en el artículo 69 de la Constitución Política, el legislador se encuentra autorizado para expedir un régimen especial aplicable a las universidades estatales, “(…) lo que permite que en materia contractual se rijan por disposiciones distintas de las que se consagran en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993- (…)”9. 6 LEY 1150 DE 2007.

Artículo 13: “PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. <Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.

El nuevo texto es el siguiente:> En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual. <Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.

El nuevo texto es el siguiente:> A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido.” 7 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 209: “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” 8 CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Artículo 267. 9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 547 de 1994. M.P.: Carlos Gaviria Díaz. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 25 Por otro lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que a los contratos que celebran las universidades públicas no les resulta aplicable la Ley 80 de 1993, “(…) ya que por mérito de lo establecido por el mismo legislador [esto es artículos 93 y 94 de la Ley 30 de 1992] la actividad negocial de ese tipo de entidades, como de algunas otras, se encuentra excluida de la cobertura de aquella preceptiva legal”10, y lo que les resulta aplicable es el derecho privado.

De tal forma, se puede concluir que las universidades públicas se rigen contractualmente por: (i) el derecho privado, salvo las excepciones consagradas en la Ley 30 de 1992 ––como por ejemplo los contratos de empréstito, los cuales se deberán regir por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública– –; (ii) los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal; y, (iii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario determinar la naturaleza jurídica de la Universidad Distrital para definir cuál es su régimen de contratación. Concretamente, el artículo 2° del Estatuto General de la Universidad Distrital establece que es un ente universitario autónomo de carácter estatal, en los siguientes términos:11 “La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, creada mediante Acuerdo Nº 10 de 1948 por el Concejo de Bogotá es un ente universitario autónomo de carácter estatal del orden Distrital de Santa Fe de Bogotá D.C., con Personaría Jurídica, gobierno, rentas y patrimonio propio e independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes o por el producto de impuestos, tasas o contribuciones y venta de servicios”.

(Resaltado fuera del texto). 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 14 de julio de 2016. Radicación No.: 41001-23-31-000-2002-10569-01(49305). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 11 Este documento puede ser consultado en la siguiente dirección electrónica: https://sgral.udistrital.edu.co/xdata/csu/acu_1997-003.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 26 Así, teniendo en cuenta que la Universidad Distrital es un ente universitario autónomo de naturaleza pública, el artículo 56 de su Estatuto General dispone que la celebración de sus contratos se regirá por la Ley 30 de 199212.

En este sentido, el régimen de contratación de la Universidad Distrital es el derecho privado, salvo las excepciones dispuestas en la Ley 30 de 1992. También le aplican los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

De este modo, el Contrato 121 de 2010 se rige por el Código Civil y el Código de Comercio. Así mismo, le aplica el Estatuto de Contratación de la Universidad Distrital que se encontraba vigente al momento de su celebración, esto es, el Acuerdo 008 de 2003. Lo anterior, se evidencia expresamente en la Cláusula 36 del Contrato 121 de 2010, la cual dispone que ese negocio jurídico se rige “(…) concretamente por las normas de derecho privado que les sean aplicables, en especial por el Estatuto de Contratación de la Universidad (Acuerdo 008 (sic) e 2003), la Resolución No. 014 de 2004, la Resolución 482 de 2006, la Ley 30 de 1992, el Código Civil, el Código de Comercio y las demás normas que las complementen, modifiquen, sustituyan o reglamenten”.

Adicionalmente, es necesario aclarar que las normas civiles y comerciales, así como los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, aplicables al Contrato 121 de 2010, se extienden únicamente al régimen sustantivo, pero no al régimen procesal o de solución de controversias. Por tal motivo, el régimen procesal de esta controversia se rige por el Estatuto Arbitral contenido en la Ley 1563 de 2012 y en lo no dispuesto en ésta por el Código General del Proceso - CGP, de conformidad con la cláusula compromisoria acordada en la Cláusula 26 del Contrato; y, teniendo en cuenta la naturaleza de entidad pública de la Universidad Distrital, por las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA respecto a la denominación del medio de control, la caducidad y la legitimación. 12 ESTATUTO GENERAL UNIVERSIDAD DISTRITAL.

Artículo 56: “NORMATIVIDAD. La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, se rige para la celebración de contratos por la Ley 30 de 1992”. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 27 De acuerdo con lo anterior, el Tribunal concluye que el régimen jurídico aplicable al Contrato 121 de 2010 es el siguiente: * El derecho privado, esto es, el Código Civil y el Código de Comercio. * Los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la contratación estatal. * El Manual de Contratación de la Universidad Distrital, el cual incluye, entre otras, las reglas sobre la selección de sus contratistas y la celebración y ejecución de sus contratos. * Desde el punto de vista del régimen de solución de controversias, al haberse pactado una cláusula compromisoria y estar presente una entidad estatal como parte del Contrato 121 de 2010, aplican: (i) las normas propias del arbitraje contenidas en la Ley 1563 de 2012 y en lo no dispuesto en éstas las del CGP; y, (ii) las normas del CPACA respecto a la denominación del medio de control, la caducidad y la legitimación.

2. EL CONTRATO 00121 DE 2010 CELEBRADO ENTRE LA UNIVERSIDAD FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Y LA UNIÓN TEMPORAL FÉNIX Y SUS OTROSÍES. En vista de que las disputas suscitadas entre las partes se derivan del Contrato 00121 de 2010, en el presente acápite se analizarán los siguientes aspectos: (i) antecedentes; (ii) objeto, alcance y naturaleza jurídica del Contrato 121 de 2010;

(iii) el precio global fijo acordado en el Contrato 121 de 2010; (iv) alcance de las obligaciones de diseño a cargo del Contratista, y; (v) el manejo de riesgos derivados del Contrato 121 de 2010 en relación con las actividades de diseño del Edificio B. A. Antecedentes del Contrato 00121 de 2010: El primer antecedente del Contrato 00121 de 2010 registrado en el expediente corresponde al Estudio de Conveniencia y Oportunidad elaborado por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

En este documento la entidad identificó la necesidad que buscaba suplir con la contratación mencionada así: TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 28 “DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD DE LA UNIVERSIDAD (…) Dentro del Plan Maestro de Desarrollo Físico se proyectó la construcción de dos (2) Edificios (Edificios A y B) en la Sede La Macarena, mediante los cuales, la Universidad pretende ampliar su capacidad de áreas administrativas - mediante el Edificio A con un área aproximada de 6000 m2- y ampliar áreas académicas y de laboratorios -mediante el Edificio B con un área aproximada de 6000m2-.

Siendo el diseño y la construcción del Edificio B el objeto de la contratación que pretende la Universidad, y quedando el diseño del Edificio A, sujeto a la condición de la normalización del predio en donde se construirá este último edificio. En este orden de ideas, la necesidad inmediata de la Universidad Distrital F.J.C., es entonces, satisfacer los requerimientos en infraestructura física a través de la vinculación de los expertos que realicen los diseños y ejecuten las obras propias del Proyecto del Edificio B de la sede la Macarena.”13 En los anteriores términos, es claro que desde el inicio la Universidad dimensionó en 6.000 m2 el área que comprendería las actividades de diseño y construcción del Edificio B, que posteriormente darían origen a la Convocatoria 017 de 2010.

B. Los Términos de Referencia de la Convocatoria N.º 017 de 2010 La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en desarrollo de sus atribuciones legales y de su Estatuto de Contratación, tramitó la Convocatoria Pública No. 17 de 2010 que tuvo por objeto la adjudicación de un Contrato para la “(…) realización de los estudios y diseños y la construcción de las obras para el proyecto del Edificio B de la Sede La Macarena para la Universidad Distrital Francisco José́ de Caldas de conformidad con las especificaciones del Apéndice Técnico.” 14 (en adelante entiéndase también como la “Convocatoria”). 13 Convocatoria Pública No. 017 de 2010.

Estudio de Conveniencia y Oportunidad. Pág. 2 14 Ídem. Numeral

1.1. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 29 Esta Convocatoria Pública se rigió por los Términos de Referencia y demás Anexos enlistados en dicho documento. Al respecto el numeral 1.6 de los Términos de Referencia estableció: “1.6.

DOCUMENTOS DE LA CONVOCATORIA Forman parte integral de la presente Convocatoria, los siguientes: I. La Resolución de Apertura de la Convocatoria Pública expedida por el Rector de la Universidad. II. Los Términos de Referencia, sus Adendas, avisos, aclaraciones, las respuestas dadas a los interesados y proponentes y en general todos los documentos publicados en la página web de la Universidad.

III. El Acta de la Audiencia de Aclaraciones realizada dentro de la Convocatoria Pública. IV. Los Anexos de los Términos de Referencia. Dichos Anexos son: Anexo 1 Minuta tipo del Contrato Anexo 2 Matriz de Riesgos Anexo 3 Carta de presentación de la Propuesta Anexo 4 Pacto por la Transparencia Anexo 5 Certificado de Pago de Aportes a la Seguridad Social y de Aportes Parafiscales Anexo 6 Contratos Vigentes para Verificación del K residual (Kr) Anexo 7 Formulario para la presentación de la Capacidad Financiera de los Proponentes.

Anexo 8 Formulario para la presentación de la Experiencia de los Proponentes Anexo 9 Formulario para la presentación de la Formación Académica y Experiencia del Personal Profesional calificable Anexo 10 Formulario para la presentación de la Propuesta Económica Adicionalmente, hacen parte integral de la Minuta tipo del Contrato, el Apéndice Técnico contentivo de las Especificaciones Técnicas de Diseño y TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 30 Construcción, cuyo contenido tendrá́ los alcances de las obligaciones establecidas en el Contrato y en el mismo Apéndice.” Previo agotamiento de los trámites propios de la Convocatoria Pública referida, la Universidad Distrital, mediante Resolución 702 de 3 de noviembre de 2010 decidió adjudicar el contrato objeto de la misma a la Unión Temporal Fénix por haber presentado la propuesta más favorable para dicha Entidad.

La anterior decisión motivó y dio origen a que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix celebraran el 16 de noviembre de 2010 el Contrato No. 121, cuyos apartes principales se reseñan en el siguiente acápite. C. Objeto, alcances y naturaleza jurídica del Contrato 00121 de 2010 celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix A partir de todas las piezas procesales que obran en el expediente, la controversia que le corresponde dirimir al presente Tribunal se enfoca en el Contrato N.º 00121 celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas (en adelante entiéndase también como la “Universidad”, “UDFJC”, la “Entidad”, la “Convocada” y/o, la “Contratante”) y la Unión Temporal Fénix (en adelante entiéndase también como la “UT”, la “Convocante” y/o la “Contratista”).

El objeto del Contrato 00121 de 2010 (en adelante entiéndase también como el “Contrato”) se estableció en su Cláusula 2, así: “CLÁUSULA 2. OBJETO El objeto del presente Contrato es la realización de los estudios, diseños y construcción de las obras para el proyecto del Edificio B de la Sede La Macarena para la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, así como la gestión ambiental y de licenciamiento, a que haya lugar, de conformidad con las obligaciones establecidas en el Contrato, el Alcance del objeto del Contrato, el Apéndice Técnico, los Términos de Referencia de la Convocatoria Pública y la Propuesta presentada por el Contratista.

(…) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 31 El presente Contrato se ejecuta bajo la modalidad llave en mano y las partes acuerdan que su Remuneración se realizará a precio global fijo sin fórmula de reajuste en los términos señalados en la CLÁUSULA 12 – FORMA DE PAGO, sin perjuicio de lo dispuesto en el CAPÍTULO 6 del Contrato.” La anterior estipulación debe interpretarse en línea con la definición del término “Alcance del Objeto del Contrato” contenida en el ordinal 1.6 de la Cláusula Primera del Contrato, según la cual: “1.6 “Alcance del Objeto del Contrato” Es el conjunto de actividades que con ocasión del presente Contrato estarán a cargo del Contratista.

Las actividades a ser desarrolladas, por cuenta y riesgo del Contratista, que integran el Alcance del Objeto del Contrato son las siguientes: I) Realización completa y suficiente de los estudios y diseños requeridos para la construcción del Edificio B de la Sede La Macarena y en general los que se requieran para la ejecución de las Obras de Construcción de conformidad con el Apéndice Técnico;

(…)” El objeto y alcance del Contrato 121 de 2010 permite concluir que se trata de un acuerdo de voluntades de objeto múltiple, puesto que no encuadra en ninguna de las modalidades expresamente tipificadas en la ley (obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, compraventa, etc.); es así que dicho contrato comprende una combinación de los alcances de los contratos de consultoría (en virtud de la ejecución de los estudios y diseños), de prestación de servicios (en cuanto al apoyo en la gestión ambiental y licenciamiento) y al mismo tiempo de los contratos de obra pública (a raíz de la ejecución de las actividades de construcción de inmuebles).

En consonancia con lo anterior, y a partir de lo estipulado en el inciso final de la cláusula segunda del Contrato 121 de 2010, se tiene que dicho negocio jurídico suscrito entre la Unión Temporal Fénix y la Universidad Distrital se ejecutó bajo la modalidad llave en mano. En este entendido, se advierte que la legislación colombiana no previó en su ordenamiento regulación precisa o concreta en relación con esta tipología contractual.

Por su parte, se tiene que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 definió como contrato estatal aquellos negocios en los que uno de los TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 32 extremos es una entidad pública de participación mayoritariamente estatal, en concordancia con el artículo 2 del Estatuto General de la Contratación Pública.

Asimismo, el artículo 32 señaló de manera enunciativa algunos contratos estatales, como lo es el contrato de obra (núm. 1), no pudiéndose apreciar de la lectura integral del articulado una definición o regulación alguna frente a los contratos llave en mano. Con fundamento en lo anterior, es dable para este Tribunal afirmar que el Contrato No. 121 de 2010, a falta de regulación normativa expresa, es un contrato atípico.

Por esta razón, serán las estipulaciones incorporadas en el Contrato mencionado, junto con la doctrina y la jurisprudencia nacional, las fuentes que ilustran el concepto de esta tipología contractual. Así las cosas, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 16 de diciembre de 1997 se dijo, sobre los contratos llave en mano, que: “Estos contratos se asimilan, generalmente, a contratos de obra a precio fijo o global y en ellos los contratistas adquieren la obligación de entregar al operador, en estado de utilización y bajo su responsabilidad, determinadas obras generalmente sobre inmuebles.”15 Con relación a las características de los contratos llave en mano, en el Tribunal de la Concesión Santa Marta Paraguachón contra el Instituto Nacional de Vías se indicó: “En todo caso, los dos rasgos esenciales de los contratos "llave en mano": a) la fusión de las actividades de concepción y ejecución de la obra en una sola persona, y b) la obligación global asumida por el contratista frente al cliente de entregar una obra completamente equipada y en perfecto estado de funcionamiento, “en marcha”, elementos esenciales que dotan a estos contratos de unas características particulares: 1.

El contrato "llave en mano" a diferencia del contrato tradicional implica la celebración de un solo y único contrato realizado entre el cliente y el 15 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Concepto del 16 de diciembre de 1997. Radicación número: 1013. C.P. Augusto Trejos Jaramillo. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 33 contratista.

Generalmente, en la selección de este tipo de contratos ejerce una influencia decisiva la tecnología implicada en el proyecto que se pretende realizar y que se va a manifestar no solo en los planos y especificaciones técnicas sino también en los derechos de propiedad industrial implicados en el proceso de producción y, en determinados casos, en la formación de personal y en la asistencia técnica proporcionada por el contratista. 2.

El hecho de que en los contratos "llave en mano", el contratista asuma la concepción y la ejecución de la obra condiciona en algunos casos el procedimiento de adjudicación del contrato, generalmente un procedimiento restringido o negociado, sino también la determinación del objeto y la función del cliente o de su ingeniero. 3. A diferencia de los contratos tradicionales de construcción, en los contratos "llave en mano" la elaboración detallada del proyecto tiene lugar una vez concluido el contrato, circunstancia esta que justifica conceder al contratista un derecho a introducir modificaciones en sus planos, a su propio coste y riesgo y siempre que se respeten los parámetros contractuales acordados (calidad, cantidades de materias primas, rendimientos, alcance del proyecto, exigencias del servicio, etc.), sin que sea necesaria a tal efecto la propia aprobación del cliente. 4.

Esta estructura sobre la que descansa el contrato "llave en mano", y que ha revolucionado ciertamente la industria de la construcción, implica a su vez una pérdida de control sobre el proyecto por parte del cliente y una reducción considerable en las funciones del ingeniero que en este tipo de contratos actúa generalmente como representante del cliente, siendo posible incluso en los casos más extremos que se prescinda de su participación. 5.

Finalmente, la obligación global que se deriva de los contratos "llave en mano" para el contratista influye de manera decisiva en la determinación del precio, que no puede ser, más que un precio mayor o alzado.”16 16 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral del 31 de mayo de 2004. Tribunal Arbitral de Concesión Santa Marta Paraguachón Vs Instituto Nacional de Vías.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 34 Sobre las consecuencias jurídicas que emanan de dichos contratos, estableció el mismo laudo: “Como en los contratos ‘llave en mano’ la descripción detallada de la obra tiene lugar durante la ejecución del contrato, de tal situación se derivan determinadas consecuencias jurídicas: 1.

Indeterminación del objeto del contrato al momento de otorgar el contrato, lo que se pretende suplir por medio de estándares o diseños aprobados por las partes. 2. Mayores derechos concedidos al contratista para modificar el proyecto siempre y cuando esté informado, revise o apruebe tales cambios, y siempre que tales modificaciones no alteren las garantías técnicas y de buena obra y los parámetros “reglamentarios” que rigen la ejecución de las obras.

Y cuando los diseños le corresponden al contratista, siempre que los cambios a efectuar, se supervisen y aprueben por la interventoría y excepcionalmente por el contratante, cuando expresamente así se haya previsto en el correspondiente contrato. 3. El contratista responde de las posibles lagunas y omisiones de las que pueda adolecer el proyecto y los derechos del cliente a introducir modificaciones quedan restringidos y generalmente dan lugar a una compensación de los costes en los que haya podido incurrir el contratista, pero ello siempre y cuando las modificaciones hayan sido autorizadas previamente.

Son ajenas a esa clase de contratos la introducción de órdenes de cambio. Y ajuste de precios; así como, el plazo de ejecución no será sujeto a modificaciones salvo en los casos de fuerza mayor.” En relación con el objeto del contrato llave en mano, se ha sostenido en la doctrina que: “(…) el objeto del contrato es realizar y entregar una obra material o un servicio totalmente terminado a cambio de un valor que incorpora todos los TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 35 costos y gastos en que incurra el contratista para garantizar el cumplimiento (…)”.17 Colombia Compra Eficiente, en concepto No. 2201913000003012 del 7 de mayo de 2019, indicó lo siguiente: “Esta tipología de contrato ‘llave en mano’, involucra por parte del contratista, realizar todas las labores relacionadas con la obra incluyendo los diseños, estudios de factibilidad, construcción, contratación del personal, instalaciones y suministros y la contraprestación a cargo del contratista, con la obra terminada y en funcionamiento.

El precio corresponde a un valor previamente establecido que opera como remuneración por todas las gestiones que adelanta el contratista.” Con lo anteriormente mencionado, se tiene que el contrato llave en mano consiste en una modalidad contractual atípica en la que generalmente el contratista se compromete a llevar a cabo una obra en su totalidad, incluyendo, entre otros: la prefactibilidad del proyecto; los diseños; el suministro de equipos; y la ejecución de la obra.

Así, a la entrega del proyecto, el contratante podrá poner en funcionamiento el mismo. Pues bien, el contratista asume la responsabilidad en torno a la satisfacción del proyecto. De ahí que, el valor del contrato, en estos casos, usualmente cubre de manera integral las actividades que el contratista debe adelantar en el marco del mismo, por lo que la formalidad del pago suele ser a precio global fijo por tener de manera implícita todos aquellos conceptos.

Sin perjuicio de lo anterior, dicho contrato al ser atípico se rige principalmente por las estipulaciones ínsitas en dicho acuerdo de voluntades. De todas maneras, se encuentra probado en el expediente que las actividades ejecutadas por el Contratista se enfocaron exclusivamente en la ejecución de las actividades de la Etapa de Proconstrucción del Edificio B, según lo previsto en la cláusula 5 del Contrato.

En este sentido, se prescindirá de analizar las estipulaciones contractuales referidas a la Etapa de Construcción y a la ejecución de actividades 17 PEÑA N., Lisandro. Contratos mercantiles. Nacionales e internacionales. Pág. 452. Bogotá: Temis (2012). TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 36 relativas al Edificio A18, puesto que dichos alcances no fueron ejecutados por el Contratista, unido a que las partes no expresaron ningún reparo sobre las mismas.

D. El precio global fijo acordado en el Contrato 00121 de 2010 En la cláusula segunda del Contrato No. 121 de 2010 se estableció que la remuneración se realizaría a precio global fijo sin fórmula de reajuste. Esta modalidad de pago, que difiere del sistema de precios unitarios, se caracteriza por no realizar una estimación particular o por no discriminar el costo de cada uno de los ítems que integran el contrato.

Por el contrario, el contratante paga un precio determinado, por una obra determinada, siendo responsabilidad del contratista establecer por su cuenta el costo integral de la misma y asumir los riesgos que le son inherentes. Así, el Consejo de Estado ha estimado sobre el particular que: “(…) el objeto del contrato debe ejecutarse por el valor pactado que constituye el valor fijo total en el que están incluidos los honorarios, cualquiera que sea el total final de metros cuadrados o de cualquiera otra medida aplicable, que resulte tener la obra contratada, sin que porque sea mayor o menor el contratista pueda reclamar un reajuste del precio estipulado, a menos que se hubiera pactado su revisión. El riesgo de una mayor o menor cantidad de obra pactada lo asume el contratista.”19 Por su parte, en la doctrina nacional, para el autor Manuel María Díez, se ha establecido sobre este sistema de remuneración a precio global en el marco de un contrato de obra, que: “Se contrata un trabajo exactamente definido por un precio total indicado con ocasión del contrato.

Este contrato presenta las siguientes características: 1. En primer lugar, un precio fijo e invariable cuya revisión no pueden solicitar ni la 18 Aunque en diferentes apartes del Contrato y del Apéndice Técnico se hace referencia a que el alcance del objeto contratado incluye el diseño y construcción del Edificio A, es del caso indicar que por expresa disposición del Apéndice Técnico (Numeral 1 literal B -Pág. 4 y 5) se condicionó la ejecución de dichas actividades al acaecimiento de diversas circunstancias, y especialmente a la suscripción previa de un otrosí; condiciones estas que en el presente caso no se verificaron. 19 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral del 24 de junio de 2003.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 37 administración ni el contratista ( ). 2. En segundo lugar, la naturaleza e importancia del trabajo a realizar son invariables y no pueden modificarse sino mediante convenio entre las partes.

Estos contratos se aplican generalmente a obras pequeñas o donde se descuenta que no habrá variación durante la construcción ( ). Se critica este sistema señalando que el contratista puede tratar de hacer economías en los gastos en desmedro de la buena construcción y de la solidez de la obra. El sistema de ajuste alzado se divide en absoluto y relativo.

Es absoluto cuando el precio y el volumen total de la obra son invariables. Es relativo cuando en el contrato se ha establecido la posibilidad de un aumento o rebaja de precio según el monto de la obra ejecutada.” Teniendo un mejor entendimiento sobre la modalidad de contratos llave en mano y a precio global fijo, se podría concluir que el Contrato 121 de 2010 en primer lugar, no estaba destinado a que su precio fuera variado o modificado.

Y, fue por ello que en las cláusulas 10, 11 y 12 del Contrato las partes acordaron una “contraprestación agregada” a favor del Contratista, es decir bajo el precio determinado en el mismo Contrato, se remuneraría la ejecución de todas las obligaciones que asumió en virtud de dicho acuerdo de voluntades. Lo cual es consistente con el alcance contractual múltiple dado que se pactó un resultado total y no los distintos componentes que integran el alcance contractual.

El Contrato bajo la modalidad de precio global fijo precisamente fue alegada en la Excepción 5) “Improcedencia del aumento del precio en el contrato de obra a precio global”, propuesta en la contestación de la reforma de la demanda; la cual se sustentó, entre otros, así: Ahora bien, al margen de todo lo anteriormente reseñado, llama fuertemente la atención que la parte Demandante, pese a la claridad respecto al carácter global y fijo de valor que se acordó́ en el Contrato, realice ahora las reclamaciones que fueron perfiladas en las pretensiones de la Demanda, particularmente aquella que se hace “por concepto de mayor área diseñada para el Edificio de Laboratorio de la Macarena Sede B, para el proyecto radicado en la Curaduría Urbana, No. 5 de Bogotá (…)”.

Así las cosas, a efectos de decidir los reparos referentes a la modalidad de precio global fijo del Contrato 121 de 2010, se tiene que en desarrollo de los principios contenidos en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil y en los artículos 864 y 871 del Código de Comercio, debe entenderse que el establecimiento de un precio fijo o TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 38 agregado por la contraprestación de las actividades que asumió el contratista en virtud del Contrato, impone a éste la obligación de ejecutar todos los trabajos a su cargo dentro de las oportunidades y especificaciones técnicas previstas en el Contrato y en sus Anexos y a asumir las consecuencias de todos los riesgos que le fueron expresamente asignados.

En este sentido, la interpretación de la cláusula 11 del Contrato20 referente al valor efectivo del Contrato necesariamente debe supeditarse al objeto, alcances y especificaciones explícitamente contratados, lo cual es corolario de las reglas de interpretación de los contratos previstas en el art. 1618 del Código Civil, según el cual: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”; y también la señalada en el art. 1619 del mismo Código, que establece: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.” Por lo tanto, el acatamiento de los postulados que rigen la contratación estatal21 exige que los acuerdos de voluntades que celebren las entidades estatales contengan un 20 CONTRATO 00121 DE 2010.

Cláusula 11: “CLAUSULA

11. VALOR EFECTIVO DEL CONTRATO / El Valor Efectivo del Contrato corresponderá a las sumas de dinero efectivamente pagadas al Contratista como consecuencia de la aplicación de la CLAUSULA 12 del Contrato. Este remunera todos los costos y gastos -directos e indirectos- de los materiales y de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del Contrato incluyendo todos los estudios, diseños y ensayos que se considere necesario realizar para cumplir adecuadamente con el objeto del Contrato, los riesgos asumidos por el Contratista y todas las obligaciones y actividades que emanan del mismo, así como los gastos financieros, administrativos, las utilidades del Contratista y los impuestos, tasas y contribuciones que resulten aplicables; además de los riesgos en cabeza del Contratista determinados en el presente Contrato. / Así mismo, se entiende que el valor efectivo remunera todas las labores complementarias necesarias para el cumplimiento total del objeto contractual, sea que aparezcan o no de manera expresa en este Contrato o en los documentos que lo integran como obligaciones a cargo del Contratista, aun cuando estas labores no estén relacionadas de manera directa con las Obras de Construcción, la Gestión Ambiental, los Componentes de manejo de tránsito vehicular y/o peatonal, señalización y desvíos y las obligaciones fijadas en las licencias otorgadas por la autoridad competente para la ejecución del presente Contrato. / En tal sentido, las partes declaran que no habrá lugar al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, adicional a la aplicación de los mecanismos que para tal efecto se prevén de manera expresa en este Contrato, cuando quiera que se presenten circunstancias que hayan sido previstas o que sean previsibles durante la ejecución del Contrato o cuando se trate de riesgos, que hayan sido asumidos por las partes, en virtud del Contrato o de la ley (aleas normales).” 21 LEY 1150 DE 2007.

Art. 13: “Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 39 objeto y obligaciones ciertas y determinables; y en este sentido, carecería de razonabilidad jurídica y económica, cualquier argumento orientado a extender la responsabilidad del Contratista a la realización de actividades y asunción de riesgos adicionales o no previstas en los documentos contractuales, bajo la égida de haber pactado contractualmente un sistema de precios global.

De esta manera, “(…) Chocaría con el principio de la ecuación contractual un contrato que careciese de determinabilidad en su objeto. No podría constituirse una ecuación si alguno de los extremos que la integran no fuere susceptible de determinación. Ningún sistema jurídico podría admitir que válidamente una persona contraiga obligaciones o deberes cuyos límites y extensiones se desconozcan al momento de celebrar el pacto, y la determinación quede a la voluntad o arbitrio del acreedor, porque tal permisión contraría el régimen de libertades que presuponen los estados de derecho.”22 A partir de lo anterior, se negará la Excepción 5) “Improcedencia del aumento del precio en el contrato de obra a precio global”, propuesta en la contestación de la reforma de la demanda, dado que se logró probar en el expediente que el Contratista, siguiendo los requerimientos y solicitudes del Contratante, ejecutó unas actividades de diseño que superaban las características y especificaciones técnicas previstas en el Contrato 121 de 2010 y su Apéndice Técnico, según lo analizado en el acápite “La extensión de las obligaciones contractuales de diseño” contenido en el presente laudo.

Ahora bien, en virtud de la Excepción 8) “Renuncia a presentar reclamaciones” contenida en el mismo memorial de contestación de la reforma de la demanda, la Convocada manifestó: “Es claro entonces que la Demandante renunció expresamente a la posibilidad de presentar reclamaciones relacionadas con el valor y forma de pago del Contrato, precisamente en atención a la forma de pago acordada, y que sus pretensiones implican un desconocimiento de esta renuncia válidamente pactada.

En consecuencia, se debe dar prevalencia a los términos del Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

(…)” 22 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo arbitral de 21 de marzo de 1986. Tribunal Arbitral de Constructora Brugues & Cía y otros Vs Distrito especial de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 40 Contrato y rechazar las pretensiones sobre las cuales se había previamente renunciado.” Sobre el particular, es evidente que ni el valor y forma de pago acordados expresamente en el Contrato 121 de 2010 constituyen título jurídico válido para que el Contratista presente reclamación económica alguna al Contratante por la ejecución de las obligaciones previstas en el Contrato y por la asunción de riesgos asignados explícitamente a éste.

Sin embargo, este argumento no tiene asidero legal cuando se encuentra probado que la Contratante le exigió al Contratista la ejecución de actividades de diseño con una extensión y complejidad superiores a las previstas en el Contrato 121 de 2010 y en su Apéndice Técnico; por lo que dicha renuncia no puede ser aplicada desconociendo el preciso contexto de ejecución contractual, puesto que de lo contrario se podría desconocer el principio de conmutatividad de los contratos.

Por las anteriores razones también se desestimará la Excepción 8) “Renuncia a presentar reclamaciones” alegada en la contestación de la reforma de la demanda. E. Alcance de las obligaciones de diseño a cargo del Contratista Dado que las controversias ventiladas en el presente Tribunal de Arbitramento se enfocan en el alcance de las obligaciones de diseño del Edificio B, el Tribunal se detendrá a analizar los distintos documentos contractuales para establecer el alcance de los servicios de diseño contratados por la Convocada.

En primer lugar, el ordinal 1.6 de la Cláusula 1 del Contrato definió expresamente el término: “Diseños”, así: “1.17 Diseños” Se entenderán como la totalidad de los estudios y diseños necesarios para la ejecución del Edificio B de la Sede La Macarena y en general las Obras de Construcción, que de conformidad con el Apéndice del Contrato, deberán ser realizados por el Contratista de manera completa y suficiente.

(…)” (SIC) De la misma manera, el ordinal 5.2.1 de la Cláusula 5 del Contrato previó: TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 41 “5.2.1 Presentación de Estudios y Diseños de las Obras de Construcción A más tardar al vencimiento del cuarto (4º) mes calendario contado desde la Fecha de Iniciación, el Contratista deberá haber elaborado y entregado al Interventor y a la Universidad, los estudios y diseños de detalle elaborados por él para la ejecución de las Obras de Construcción, orientados a dar cumplimiento a los resultados exigidos en el Apéndice Técnico.

(…)” Más adelante, las partes, en la cláusula 6 del Contrato, acordaron frente a la realización de los estudios y diseños lo siguiente: “CLÁUSULA 6 OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA (…) b. Realización completa y suficiente de los Diseños que se requieran para la posterior ejecución de las Obras de Construcción en los términos y bajo las condiciones previstas en este Contrato y su Apéndice.” Hasta lo aquí expuesto, es claro que al Contratista le correspondió la obligación contractual de realizar todos los estudios y diseños que se requerían para la construcción del Edificio B, para lo cual debía cumplir los términos, condiciones y resultados previstos en el Apéndice Técnico 23, documento que por expresa disposición de la cláusula 43 hace parte integral del Contrato.

Sobre el particular, en la redacción original del Apéndice Técnico se previó: “3. DISEÑO DEL EDIFICIO B El Edificio que el Contratista diseñará, de acuerdo a lo requerido por la Universidad, debe poseer 6000 m2 de área construida. El predio donde se desarrollará este edificio pertenece a un lote donde actualmente existen edificaciones pertenecientes a la Universidad.

En este 23 CONTRATO 121 DE 2010 Ordinal 1.8 de la cláusula 1 del definió expresamente el término “Apéndice Técnico”, de la siguiente manera: “Es el documento que contiene los parámetros técnicos de diseño y construcción del Contrato y que hace parte integral del mismo.” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 42 sentido, el Contratista deberá solicitar modificación y/o ampliación a la licencia existente con el fin de incluir la edificación nueva.

La norma constructiva que le aplica al predio sobre el cual se diseñará este edificio se encuentra en el concepto entregado por la Curaduría N°1 de fecha nueve (9) de diciembre de 2009 (Ver Cuarto de Datos).” Dicha estipulación fue modificada expresamente mediante la Adenda 6 que expidió la Universidad dentro del trámite de la Convocatoria referida, siendo esta la redacción que se incorporó en el Apéndice Técnico definitivo, así: “19) Se modifica la introducción del numeral 3o (Diseño del Edificio B) del Capítulo I (Parámetros de diseño para la Etapa de Preconstrucción) del Apéndice Técnico, el cual quedará así́: 3.

DISEÑO DEL EDIFICIO B El Edificio que el Contratista diseñará, de acuerdo a lo requerido por la Universidad, debe poseer 6000 m2 de área construida. El predio donde se desarrollará este edificio pertenece a un lote donde actualmente existen edificaciones pertenecientes a la Universidad. En este sentido, el Contratista deberá solicitar modificación y/o ampliación a la licencia existente con el fin de incluir la edificación nueva.

(El contenido restante del numeral no se modifica)”24 De las citas anteriores se debe afirmar que el contenido de las obligaciones de realización de estudios y diseños para la construcción del Edificio B, que se encontraban a cargo de la UT Fénix en virtud del Contrato 121 de 2010, debía cumplir la especificación técnica expresamente establecida en el Apéndice Técnico, según la cual: “El Edificio que el Contratista diseñará, de acuerdo a lo requerido por la Universidad, debe poseer 6000 m2 de área construida.” 24 CONVOCATORIA PÚBLICA NO. 017 DE 2010.

Adenda 6. Pág. 25 y 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 43 En este orden de ideas, la especificación técnica antes mencionada, que tiene plenos efectos obligaciones entre las partes, será el punto de partida para abocar el análisis de cada una de las pretensiones y excepciones promovida por cada uno de los extremos procesales.

F. El manejo de riesgos derivados del Contrato 121 de 2010 en relación con las actividades de diseño del Edificio B Sobre el particular, en la cláusula 9 del Contrato las partes acordaron: “CLÁUSULA

9. RIESGOS ASUMIDOS POR LAS PARTES Los riesgos de la presente contratación se encuentran distribuidos de conformidad con lo establecido en el Anexo No. 2.- Matriz de Riesgos de los Términos de Referencia, el cual se entiende incorporado al presente acuerdo de voluntades y deberá tenerse en cuenta de forma integral con el mismo.” Para aplicar esta estipulación contractual resulta necesario partir del Estudio de Conveniencia y Oportunidad publicado por la Universidad en virtud de la Convocatoria que antecedió dicho contrato, el cual incluyó expresamente el análisis de distribución y tipificación de riesgos en el Contrato25, así: “ANÁLISIS DE DISTRIBUCIÓN Y TIPIFICACIÓN DE RIESGOS EN EL CONTRATO La Universidad Distrital F.J.C. se permite presentar los riesgos derivados del presente contrato, y la distribución y asignación que se ha previsto para los mismos, de conformidad con la siguiente tabla: 25 Ídem.

Pág. 10 y

11. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 44 Esta tipificación y distribución de riesgos de estudios y diseños y de especificaciones técnicas se mantuvo incólume en la Matriz de Riesgos contenida en el Anexo No. 2 de los Términos de Referencia26, el cual por expresa disposición de la cláusula 43 hace parte integral del Contrato, así: Con base en el tenor literal de la matriz de riesgos antes citada, los riesgos relacionados con la ejecución de estudios y diseños que las partes explícitamente tipificaron y asignaron a la parte Contratista corresponden a: (i) Deficiencias o errores en los Estudios y Diseños, e;

(ii) Incumplimiento del Apéndice Técnico. En este sentido, en virtud del Contrato 121 de 2010 la UT Contratista se encuentra en la obligación legal y contractual de asumir los efectos de los mismos en los eventos en que su ocurrencia se verifique. Sin embargo, según lo que obra en el expediente, se pudo constatar que: (i) en el presente caso los riesgos derivados de una mayor área diseñada simplemente no fueron tipificados y asignados entre las partes contratantes en la matriz de riesgos que se incorporó al Contrato;

(ii) sin perjuicio de lo anterior, se encuentra acreditado que la UT Contratista desplegó un conjunto de actividades que condujeron a la 26 CONTRATO 121 DE 2010. Anexo No. 2 Matriz de Riesgos. Pág. 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 45 presentación de estudios y diseños que comprendían un área diseñada superior a la prevista en el Contrato y en su Apéndice Técnico, y;

(iii) a partir de lo alegado por la Convocante, la realización de las actividades de diseño de áreas adicionales y no previstas expresamente en el Contrato y su Apéndice Técnico volvió más onerosa la ejecución de las obligaciones a su cargo. En este orden de ideas, se procederá a desestimar la Excepción 7) “Riesgo asumido por el Contratista” alegada en la contestación de la reforma de la demanda, dado que en ninguno de los documentos contractuales se tipificó ni se le asignó al Contratista específicamente el riesgo de ejecutar obligaciones de diseño con una mayor extensión y/o complejidad de la expresamente acordada en el Contrato 121 de 2010 y de su Apéndice Técnico.

Dado que las circunstancias antes anotadas no fueron reguladas en el Contrato y tampoco se previó una tipificación y asignación de dichos riesgos, surge entonces el interrogante: ¿Quién debe asumir los efectos económicos de la ejecución de las actividades de diseño de áreas adicionales, no previstas expresamente en el Contrato ni en su Apéndice Técnico y no asignadas como riesgo a ninguno de los contratantes? Al respecto, se debe tener en cuenta que la naturaleza jurídica del Contrato 121 de 2010, cual es un contrato estatal sometido a un régimen excepcional de Contratación, conlleva a que el mismo tiene un vínculo indisoluble con la satisfacción del interés público, es así que la modificación de las especificaciones técnicas del Edificio B, que condujeron a una mayor área diseñada por el Contratista, conllevará a la Universidad convocada a suplir las necesidades que le impone la prestación del servicio público de educación que se encuentra a su cargo27.

Así las cosas, dada la naturaleza jurídica de dicho Contrato y de su irrefutable conexión con la satisfacción del interés público, se tendrá por sentado que la mayor onerosidad derivada directamente de todas aquellas actividades adicionales de diseño que ejecutó el Contratista y que además no constituyen riesgos explícitamente asignados a éste, genera la obligación a cargo de la entidad contratante de reconocerle al Contratista todas las actividades de diseño que excedieron los precisos 27 Op. Cit.

Estudio de Conveniencia y Oportunidad TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 46 alcances del Contrato 121 de 2010 y de su Apéndice Técnico28, de conformidad con lo expuesto a lo largo del presente laudo arbitral.

Igual consideración cabe en relación con la Excepción 6) “El contrato es ley para las partes” también alegada en la contestación de la reforma de la demanda, la cual se sustentó, entre otros, así: “En el derecho colombiano, los contratos deben interpretarse sistemáticamente, lo que significa que sus cláusulas deben interpretarse “unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (artículo 1622 del Código Civil).

Los contratos de obra e infraestructura complejos, como el que celebraron la Universidad y la Unión Temporal son instituciones jurídico - financieras y, por lo tanto, interpretar el “contrato en su totalidad” requiere primordialmente entender cada cláusula como parte de una estructura económica global en la que la determinación de la forma de pago y la distribución de riesgos están cuidadosamente definidas y asignadas.

En este tipo de contratos, la estructura económica y financiera está determinada, principalmente, por el esquema de remuneración del contratista escogido por las partes, el cual opera como una garantía inherente de la conmutatividad económica del contrato. Por lo tanto, la interpretación de cada cláusula contractual no puede ser contraria a la distribución de riesgos que subyace al esquema de pago escogido por las partes.” Al respecto, se debe indicar que este Tribunal después de analizar la matriz de riesgos tipificados y asignados por las partes del Contrato 121 de 2010, reitera que la mayor extensión y complejidad de las actividades de diseño no fueron tipificadas ni asignadas como riesgo a cargo del Contratista.

Por lo tanto, a efectos de garantizar la conmutatividad de dicho negocio jurídico y la aplicación de los demás principios que lo rigen, encontró que las actividades de diseño ejecutadas superaban las características y especificaciones técnicas previstas inicialmente en el Contrato y su Apéndice Técnico. Por lo tanto, la Excepción 6) “El contrato es ley para las partes” incluida en la contestación de la reforma de la demanda resulta improcedente. 28 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 10 de febrero de 2021. Radicación 05001- 23-31-000-2001-00321-01 (47068) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 47

3. LOS OTROSÍES AL CONTRATO 00121 DE 2010 CELEBRADO ENTRE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Y LA UNIÓN TEMPORAL FÉNIX Dado que los Otrosíes No. 2, 2A y 3 hacen parte de las controversias ventiladas por las partes dentro del trámite del presente tribunal, en primer lugar, se realizarán algunas precisiones interpretativas de los otrosíes mencionados, a la luz del Contrato 121 de 2010, y posteriormente, se analizarán los requisitos de validez de los otrosíes en cuestión. Todo lo anterior motivará las decisiones que el Tribunal adopte sobre las pretensiones y excepciones relativas a dichos documentos.

A. Precisiones interpretativas de los otrosíes del Contrato 121 de 2010 A partir de las piezas procesales que obran en el expediente se tiene que las partes del Contrato 121 de 2010 suscribieron los siguientes 4 otrosíes, a saber: (i) mediante el Otrosí No. 01 (sin fecha)29; (ii) Otrosí No. 2 de 29 de diciembre de 2011; (iii) Otrosí No. 02 (SIC) de 26 de agosto de 2013.

Dado que en la numeración de este otrosí se incurrió en error en la medida que al momento de su celebración ya existía un Otrosí No. 2 suscrito entre las mismas partes, para efectos de claridad en adelante éste se denominará Otrosí 2A, y; (iv) Otrosí No. 3 de 29 de noviembre de 2013. A efectos de dilucidar sobre el alcance y naturaleza de las estipulaciones contenidas en los otrosíes referidos, es necesario indicar que: • Con el Otrosí No. 1 las partes manifestaron explícitamente su voluntad de modificar la cláusula 44 del Contrato en cuestión, a través de la cual se designó el funcionario que ejercería las funciones de supervisión del mismo.30 • Mediante el Otrosí No. 2 las partes expresamente prorrogaron en cinco (5) meses el plazo de la etapa de preconstrucción del Contrato 121 de 2010, y en la cláusula cuarta del mismo acordaron: “Las cláusulas y condiciones no modificadas por el presente instrumento continúan vigentes en los términos del contrato primigenio.

(…)”31. 29 Prueba 107 aportada por la convocada con la contestación de la demanda. Pág. 8. 30 Ídem. 31 Ídem. Pág. 24 - 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 48 • La celebración del Otrosí No. 2A se motivó en la necesidad de adoptar un Plan de Regularización y Manejo, la cual surgió del trámite de la licencia de Construcción promovido por el Contratista en la Curaduría 3, con lo cual se incorporaron obligaciones adicionales a cargo del Contratista, también se adicionó el precio del contrato y se prorrogó el plazo contractual.

En la cláusula quinta de dicho documento las partes acordaron, entre otros, que: “Las cláusulas y condiciones no modificadas por el presente instrumento continúan vigentes en los términos establecidos en el contrato No 121 de 16 de Noviembre de 2010. (…)”32. • El Otrosí No. 3 se justificó en el cambio de la norma urbanística que rige el proyecto contratado, así: “8) De acuerdo con el Decreto 364 del 26 de Agosto de 2013, que regula el nuevo Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, no se requiere la realización del PRM, lo cual hace necesario renegociar el OTROSÍ No 2”.

Por lo que las partes acordaron en la cláusula primera que “El Contratista se compromete a Realizar los ajustes al Proyecto de acuerdo con el nuevo POT”. Más adelante, en la Cláusula 5 del mismo documento, las partes acordaron: “Con la suscripción del presente OTROSÍ se modifica el OTROSÍ No 2 del Contrato 121 de 2010.” Con lo anterior, es claro que la intención de las partes al celebrar los otrosíes referidos fue el de modificar las estipulaciones inicialmente acordadas en el Contrato 121 de 2010, ajustándolas a las exigencias que se fueron evidenciando, con el objeto de satisfacer las necesidades, finalidades, principios y sobre todo para cumplir el objeto contratado, de conformidad con lo previsto en la ley y en el Estatuto de Contratación de la entidad Convocante33.

Por lo tanto, para los efectos del presente laudo, se interpretará dicho Contrato en conjunto con cada uno de sus otrosíes, partiendo de la base de que este conjunto de acuerdos de voluntades constituyen una sola relación jurídica contractual entablada entre la Universidad Distrital y la Unión Temporal Fénix. 32 Ídem. Pág. 43 - 49 33 ACUERDO NO. 08 DE 2003 Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

“Por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas” (norma de contratación vigente a la fecha de celebración del Contrato en cuestión.) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 49 Las anteriores consideraciones, unido a la naturaleza jurídica del Contrato 121 de 2010 (Contrato llave en mano), constituyen un importante racero para determinar el alcance de las obligaciones a cargo del Contratista.

En este sentido, a lo largo del expediente se encuentra probada la inequívoca intención de las partes de adaptar las estipulaciones contractuales a los cambios en el entorno normativo que afectaban su ejecución, con la expectativa legítima de propiciar la efectividad del objeto contratado. Fue así, que los otrosíes No. 2, No. 2A y No. 3 estuvieron antecedidos de verdaderos procesos de negociación, y con ello está probado que lograron diferentes acuerdos que condujeron a su celebración que apuntalarían el adecuado cumplimiento del objeto contractual.

En efecto, en el testimonio de Roberto Vergara Portela se manifestó: “SR. VERGARA: [01:31:34] (…) en esa medida la propuesta que hace inicialmente la compañía Fénix, bueno, el consorcio es de $1.100, $1.200 millones, nosotros le decimos no, y para conseguir $650 millones duramos 15 meses, usted cree que nos va a aprobar el consejo superior, presentemos una discusión y llegamos a $990 millones de pesos, ellos se bajan a ese precio.

Ante esa propuesta con el rector le decimos bueno, y qué hacemos ante esto, estaba el profesor Inocencio, nos sentamos nuevamente, como el estatuto interno de la Universidad, vuelvo y digo, la unidad tiene autonomía financiera y presupuestal, nosotros, esa es la Ley 30, tenemos un estatuto de contratación, inclusive nosotros podemos licitarlo, no tenemos ni ir al Concejo de Bogotá ni nada, porque esos son los estatutos de la Universidad, es la autonomía universitaria dentro de los marco de la ley, nos investiga la Contraloría, nos investigan toda esa parte, la Procuraduría. Entonces, nos sentamos con el Consorcio y le decimos mire, tenemos $652 millones que no se han utilizado, pero como ya no se necesita hacer el PRM, cojamos esos $652 millones y hagamos un otrosí 3 y pasémoslo acá, inclusive una de las propuestas, me acuerdo mucho que el profesor Inocencio y yo les decía si duramos 15 meses para conseguir $650 y ustedes creen que vamos a volver a lo mismo, o sea, esto no se hace, entonces miremos otra alternativa, cancelemos este contrato, no, nos pusimos fue una discusión bastante fuerte, al final ellos aceptaron y lo digo y se lo he dicho a la Contraloría y todo.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 50 En ese momento y bueno, y que los $300 y pico que faltaban, dijimos en el proceso de construcción, por eso siempre nosotros planteamos que eran dos procesos, no se aceptó, en el proceso de construcción miramos cómo se reajustan los precios, si en la medición da para pagarles los $300 millones, no hay problemas, miramos, pero sobre eso trabajamos sobre $652, indudablemente Fénix aceptó, eso no significaba que íbamos a reajustar precios, que íbamos a subir, no, simplemente era un compromiso, pero lo legal son los $652 y ellos aceptaron y fui muy claro, yo me acuerdo que le decía al doctor, don Óscar, si en el proceso eso da, ustedes no tienen derecho a reclamar nada y por eso no hay ningún acto donde se diga que al final se le va a pagar, no, ellos aceptaron, fue una negociación y era muy fácil, jurídica nos dijo si se podía hacer, ahí no hay nada ilegal, como te digo, eso ha sido investigado por la… no, no se utiliza este dinero, hagamos un otrosí, se va a utilizar en eso.

Pero Fénix siempre tuvo, si ustedes hablan con, con todo el respeto con el doctor Óscar, él siempre van a decir es que era $990 y todo el cuento, cierto es que hay un documento firmado por $652, que fue trasladar esa parte, ahí no había, que podía ser, por lo tanto, no había absolutamente nada, pero sí, yo sí lo digo en aras de la verdad que ellos llegaron a un precio de $990 y el compromiso era que terminada la construcción se miraba si era válido hacer ese reajuste de los $330 o de los $300 y pico, así fue que esa, esa fue la negociación del otrosí 3.

Claro, eso generó, doctor McCausland, generó problemas con algunos órganos de control e investigaciones, porque cómo así que ustedes pasan esto, no, no había absolutamente nada y al final no hubo ningún proceso sobre ese caso, porque, y por eso al contratista le tocó cumplir con entregar ese diseño porque tenía que, se le había pagado para que generara eso, ahí es cuando él entrega y se dice mire, eran 8 mil y pico y son 9 mil y pico, aquí está, ah, bueno, entonces ahí es donde se para la cosa y comienza el proceso de negociación de si se reconocía eso o no se reconocía.” En el mismo sentido, en la declaratoria de parte absuelta por el Ing.

Óscar Fernando Rojas reiteró el anterior criterio, así: “SR. ROJAS: [00:06:03] (…) Yo hablé con mis socios, con el arquitecto Diego y convenimos que lo mínimo que podíamos llegar era a $990 millones, se lo comunicamos al doctor Vergara y él nos dijo mire, si para conseguir la plata, para firmar el otrosí No. 2, que era $650 y pico millones, incluido el IVA o algo así, nos demoramos 15 meses, cuánto más nos vamos a poder demorar TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 51 para conseguir el saldo que nos queda para poderles contratar ese diseño, por favor aceptemos que la plata que podemos darle ahorita sea la misma que tienen ya asignada en el otrosí No. 2 y el saldo, de restar $990 menos lo que costaron el otrosí 2, se los vamos a tener en cuenta más adelante, cuando entre la etapa de construcción y haya necesidad de ajustar los valores para la construcción, en ese momento les reconocemos esa diferencia, la cual nosotros pues accedimos con el fin de darle, agilizar y echar para adelante el proyecto, si nos iba a quedar ahí parada, eso es más o menos, me imagino pues que ellos también cotizarían con gente que también sabe de eso para llegar a ese precio, eso es más o menos la historia de llegar al valor del otrosí No. 3.(…)” De lo anterior se evidencia que ambas partes coincidieron en su interés de superar las dificultades que presentaba la ejecución contractual, a través de los otrosíes referidos, con el objeto de lograr la ejecución completa del Contrato 121 de 2010; entendiendo que las desavenencias suscitadas entre las mismas podrían ser superadas en las fases subsiguientes de ejecución del Contrato, las cuales se hicieron nugatorias por cuenta del acaecimiento de factores externos que obligaron a suspender la ejecución contractual de manera indefinida.

En este sentido, parte de las pretensiones de la reforma de la demanda se sustentaron en hechos anteriores a la celebración de los otrosíes y actas de suspensión, sin embargo, sus consecuencias económicas se potencializaron a raíz de la suspensión indefinida del contrato. Por su parte, otro grupo de pretensiones del mismo libelo se originaron con la suspensión misma de la actividad contractual.

De ahí que, a partir de las circunstancias particulares y concretas probadas en el expediente, se puede afirmar que la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por la Convocada para sustentar la Excepción 9) “Oportunidad para realizar una reclamación – extemporaneidad de las reclamaciones” no resulta aplicable al presente caso en particular, dado que la misma se fundamenta en conductas silentes y omisivas del reclamante que vulneran el principio de buena fe contractual, aspectos estos que no fueron constatados suficientemente en el expediente.

En virtud de lo anterior, el Tribunal desestimará la excepción referida. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 52 B. Los requisitos de validez de los otrosíes No. 2A y No. 3 del Contrato 121 de 2010: En el presente acápite se verificará el cumplimiento de los requisitos de validez de los Otrosíes No. 2A y No. 3 del Contrato 121 de 2010, de conformidad con lo previsto en la ley.

En consonancia con lo expuesto en líneas anteriores del presente laudo, es claro que el Contrato 121 de 2010 y sus otrosíes están sometidos al régimen privado de contratación. Por lo tanto, en punto a la verificación de los requisitos de validez34 resultan de forzosa aplicación los artículos 6º, 1502, 1740 y 1741 del Código Civil y los artículos 899 y siguientes del Código de Comercio.

Así las cosas, “ii. El contrato que alcanza a nacer, porque recorrió con la definición prevista por las normas jurídicas para su formación, pero concluyó de manera irregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que determina su validez (1502 y ss. Del Código Civil), es nulo por valoración negativa posterior o anulable bien por nulidad absoluta o por nulidad relativa, lo cual requiere de una declaración 34“Distínguese así entre existencia y validez del negocio y, desde el punto de vista de la acción, entre efectos negociales y finales.

A partir del momento en que el concepto de negocio se encuentra completo, el acto existe y su consecuencia elemental está allí: vinculación, atadura, de quien o quienes lo celebran. En seguida se preguntará si ese acto merece subsistir, lo que equivale a averiguar por la atención que los particulares que así actúan hayan prestado a las exigencias de todo orden que la ley formula a los negocios para otorgarles su cooperación. / Mientras no haya negocio no es posible tratar el problema de la validez; esta resulta ser un predicado que como tal demanda la presencia de un objeto susceptible de calificación. Habiendo ya negocio, no solamente se puede establecer su grado de regularidad, sino que surge el deber de determinarlo.

El derecho apoya el ejercicio de la autonomía particular cuando esta sigue cabalmente las rutas trazadas por él, lo cual es la regla general; el poder de los miembros sociales está subordinado a la manera como se utilice (carga de legalidad). Son válidos los negocios que reúnen todos los requisitos exigidos por la ley, e inválidos, los que se separan de sus dictados. / El negocio válido es apto para originar todas las consecuencias propias de su naturaleza que la ley le atribuye y las que los particulares han determinado al completar el contenido básico o habitual de la figura (arts. 1501 y 1603 c.c). pero puede suceder que una conducta dispositiva ajustada por entero a las exigencias normativas fundamentales llegue a pugnar con intereses ajenos igualmente protegidos y, en contragolpe, haya de ver reducidos sus efectos a las solas partes o a un campo en que no afecte estas posiciones respetables.

En tales oportunidades el negocio válido y plenamente eficaz en principio, resulta parcialmente ineficaz. Existe, vincula a las partes, las obliga a cumplir los deberes establecidos, pero no logra avanzar hasta donde en condiciones ordinarias podría ir.” (HINESTROZA, Fernando. Tratado de las obligaciones II: el negocio jurídico. Volumen II.

Bogotá. Universidad Externado de Colombia, PP.682 y 683. 2015) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 53 judicial que así señale esta sanción legal (artículos 1740 y ss. Del Código Civil, 899 y ss. Del Código de Comercio., 44 de la Ley 80 de 1993).

(…)”35 Con base en lo anterior, y de conformidad con el art. 1741 del Código Civil, la nulidad absoluta de un acuerdo de voluntades se genera por la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la ilicitud del objeto y de la causa y la omisión de una formalidad impuesta por la naturaleza misma del contrato; y en este entendido, la configuración de los demás vicios de validez generan nulidad relativa (incapacidad relativa y los vicios del consentimiento -error, fuerza y dolo-).

C. Las nulidades y demás aspectos contenidos en el “Primer Grupo de Pretensiones relacionadas con el Otrosí No. 3 y el Otrosí No. 2A" de la reforma de la demanda de reconvención: En este acápite se desarrollarán los diferentes aspectos alegados en el primer grupo de pretensiones de la reforma de la demanda de reconvención. Así las cosas, en la pretensión primera principal de la reforma de la demanda de reconvención se solicita que: “Que se declare la nulidad absoluta del Otrosí No. 3 al Contrato No. 121 de 2010, celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix, el 29 de noviembre de 2013, por modificación esencial del objeto del otrosí́ No. 2 del 23 de agosto de 2012 (aquí denominado 2 A)”36.

Adicionalmente, en la pretensión segunda principal de la misma demanda de reconvención se solicita que: “Que se declare la nulidad absoluta del otrosí No. 2 del 23 de agosto de 2012 (aquí denominado 2 A) al Contrato No. 121 de 2010, celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José́ de Caldas y la Unión Temporal Fénix, el 29 de noviembre de 2013, por modificación del núcleo esencial de su objeto mediante el otrosí́ No. 3.”37 35 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 8 de marzo de dos mil siete (2007). Radicación Nº 20001-23-31-000-1996-02999-01(15052). C.P Ruth Stella Correa Palacio 36 Subsidiariamente, el demandante en reconvención solicitó la declaratoria de nulidad absoluta del Otrosí No. 3 por violación de normas imperativas (Primera subsidiaria); y en su defecto por objeto ilícito (Segunda subsidiaria) o por causa ilícita (Tercera subsidiaria) 37 Subsidiariamente, el demandante en reconvención solicitó la declaratoria de terminación del Otrosí 2A por desaparición sobreviniente de su objeto (Primera subsidiaria) o en su defecto por imposibilidad de cumplimiento o ejecución (Segunda subsidiaria).

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 54 Al sustentar estas pretensiones, el demandante en reconvención, además de citar diferentes estipulaciones legales y apartes jurisprudenciales, entre otros, afirmó: “A partir de las anteriores consideraciones, se puede concluir que, de acuerdo con lo que ha sostenido el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia, la doctrina y el derecho comparado, modificar sustancialmente el objeto contractual, como elemento esencial para la existencia del contrato, implica la celebración de un nuevo convenio, so pena de nulidad absoluta.

Lo anterior, poniendo de presente que, en el ámbito de la contratación estatal, a cargo de entidades estatales sujetas o no al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es imperativa la observancia de los principios de la función pública consagrados en el artículo 209 constitucional.” A efectos de decidir dichas pretensiones, se partirá del tenor literal de las estipulaciones contenidas en el Contrato 121 de 2010, en los Otrosíes No. 2A y No. 3 que reposan en el expediente38, y especialmente, del inciso segundo del artículo 1501 del Código Civil, según el cual: “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente.

(…)” Así, es necesario retomar la cláusula 2 del Contrato 121 de 2010, que establece: “El objeto del presente Contrato es la realización de los estudios, diseños y construcción de las obras para el proyecto del Edificio B de la Sede La Macarena de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, así como la gestión ambiental y de licenciamiento, a que haya lugar, de conformidad con las obligaciones establecidas en el Contrato, el Alcance del objeto del Contrato, el Apéndice Técnico, los Términos de Referencia de la Convocatoria Pública y la Propuesta presentada por el Contratista.

(…)” Con base en lo anterior, los elementos esenciales del presente negocio jurídico corresponden a las actividades para la realización de estudios, diseños y construcción de las obras del Edificio B de la Sede La Macarena de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Si se sustrae cualquiera de estas actividades, el Contrato 121 de 2010 no produciría efecto alguno o se degeneraría en uno diferente; lo cual es consistente con la redacción del objeto contractual citado anteriormente. 38 Pruebas 102 y 107 aportadas por la convocada con la contestación de la demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 55 A continuación se analizarán las motivaciones y estipulaciones de los otrosíes No. 2A y No. 3 a efectos de dilucidar la procedencia de las pretensiones alegadas por el demandante en reconvención: D. El Otrosí No. 2A de 26 de agosto de 2013: Mediante el Otrosí No. 2A de 26 de agosto de 2013 las partes acordaron: “ADICIONAR el Contrato de Obra No. 121 de 16 de Noviembre de 2010 en SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS MCTE, Incluido IVA ($652.732.000,00), al valor del contrato con el fin de que el CONTRISTA adelante la elaboración del Plan de Regularización y Manejo en los términos de la propuesta presentada por él mismo, la cual hace parte integral de este contrato.

(…)” En dicho documento también se acordó: (i) la forma de pago del valor adicionado, según consta en el parágrafo de la cláusula primera de dicho Otrosí; (ii) una prórroga del plazo contractual en 18 meses, “(…) contados a partir de la firma del otrosí y la respectiva acta de reinicio de obra, para que se pueda desarrollar el Plan de Manejo y Regularización y este pueda ser aprobado por la Secretaria Distrital de Planeación y se obtenga la respectiva Licencia de Construcción por parte del Curador Urbano.”39 El Otrosí 2A se motivó mediante las consideraciones contenidas en el texto del Otrosí referido.

Adicionalmente se justificó en las siguientes circunstancias que se encuentran probadas dentro del expediente: • El Señor Rector de la Universidad, a través del Oficio No. 002803 de 23 de julio de 2012, manifestó: “Tal como se acordó en la reunión sobre el plan maestro de desarrollo físico, realizada el pasado 13 de julio; reitero la necesidad de adelantar los trámites pertinentes para la realización del plan de regularización y manejo de la Macarena B de manera integrado con la Macarena A, según el concepto emitido por la Secretaria de Planeación Distrital.

Lo anterior en el entendido que ya se ha realizado la suspensión de los contratos con los constructores e interventores según lo dispuesto en la 39 Prueba 107. Pág. 43 y ss. Op. Cit. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 56 reunión del pasado 30 de abril en la Curaduría Urbana y requerido en varias ocasiones por la rectoría. “Es importante analizar técnica y jurídicamente la posibilidad de que el plan de regularización y manejo sea ejecutado por el contratista, quien tiene pleno conocimiento de la construcción y bondades e impacto positivo de las obras.

(…)” 40 • El 30 de julio de 2013 los representantes legales de la Universidad y la Unión Temporal Fénix, junto a otros funcionarios, suscribieron el Acta de Solicitud de Adición y Prórroga del Contrato 121 de 2010, en la cual se mencionaron distintos antecedentes que sustentaban dicho Otrosí, entre los cuales se resaltan: “(…) Mediante oficio RO-54259, de fecha 25 de abril de 2012, el FOPAE, le informa al señor Rector que el Estudio de Remoción en Masa, radicado en el mes de diciembre, fue devuelto ya que no contemplaba totalidad de los aspectos requeridos por el FOPAE.

Después del presente oficio se hace entrega de las respectivas correcciones del Estudio de Remoción en Masa a la entidad. (SIC) Mediante oficio 1-2012-27196, de fecha 09 de julio de 2012, la Secretaria Distrital de Planeación, le informa al Gerente de obras de la Universidad, que se requiere adoptar de un Plan de Regularización y Manejo, como concepto previo para la obtención de las correspondientes licencias urbanísticas ante el curador urbano. Lo cual se convierte en un hecho sobreviniente, no contemplado en las etapa precontractuales, ni en el contrato primigenio.

La Curaduría Urbana no tramita la licencia de construcción hasta que no se cuente con el Plan de Regularización y el Estudio de Remoción en Masa debidamente aprobados. 40 Ídem. Pág.

28. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 57 Mediante acta de seguimiento de fecha 18 de marzo de 2013, La Supervisión informa que el Contratista allego a la División de Recursos Físicos el 15 de marzo de 2013 el Acta de Suspensión; es de anotar que este documento fue suministrado por la Universidad en su debido momento al Contratista para su legalización. De igual manera se hace procedente iniciar el proceso de Adición al Contrato 121 de 2010, que tendrá como fin desarrollar el Plan de Regulación y Manejo de la Sede Macarena, por ende se realizará el respectivo estudio de mercado, para determinar el valor a adicionar.

(…) “J. CONCEPTO DE LA SUPERVISIÓN SOBRE LA ADICIÓN Y/O PRORROGA En atención a la reunión llevada a cabo el día 18 de marzo de 2013, en donde participaron, Roberto Vergara Vergara - Jefe Vicerrectoría Administrativa y Financiera, Alcides Espinosa Ospina - Asesor Jurídico Vicerrectoría, Jorge Vergara Vergara - Jefe Oficina Asesora Jurídica, Franky Castaño Herrera - Jefe División Recursos Físicos, Camilo Bustos Asesor - Jurídico Oficina Asesora Jurídica, Jorge Puerto - Jefe Oficina Asesora de Planeación y Control, Noé Gonzáles Bonilla - Profesional Oficina Asesora de Planeación y Control, y Oscar Andrés Moyano - Contratista División Recursos Físicos, se consideró que técnicamente es viable la adición y la prórroga teniendo en cuenta que a la fecha el contratista ya entregó los diseños a la Curaduría Urbana, sin embargo en un hecho sobreviniente, la Secretaria Distrital de Planeación requirió adoptar un Plan de Regularización y Manejo, como concepto previo para la obtención de las correspondientes licencias urbanísticas ante el curador.

Es decir hasta que no se realice este Plan de Regularización y Manejo, no se puede obtener la respectiva Licencia de Construcción, pr. ende no se pueden iniciar los trabajos de obra de la etapa de construcción. (SIC)” 41 41 Ídem. Pág. 31 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 58 • En la misma fecha, el Señor Rector de la Universidad, a través de Oficio solicitó internamente al Jefe de la oficina Asesora Jurídica de la Entidad: “(…) se elabore el respectivo Otrosí al contrato de la referencia de acuerdo con el Acta de Adición y Prórroga, así: / 1.

Se adicione el valor del contrato en $652.732.000,00 / 2. Se prorrogue el contrato por un período de Dieciocho (18) meses” 42. Las anteriores estipulaciones y antecedentes demuestran que mediante el otrosí No. 2A se adicionó y prorrogó el Contrato, a efectos de que el Contratista elaborará el Plan de Regularización y Manejo, el cual no se encontraba incluido dentro de los alcances contractuales iniciales; esta circunstancia condujo a las partes a celebrar dicho acuerdo de voluntades específicamente para satisfacer todos los requisitos necesarios para la obtención de la Licencia de Construcción del Edificio B con base en la norma urbanística vigente al momento de la celebración de dicho acuerdo de voluntades.

El otrosí 2A simplemente extendió o amplió las obligaciones de estudios y diseños a cargo del Contratista con el propósito de incluir la elaboración del Plan de Regularización y Manejo antes mencionado, adecuando el Contrato a los requerimientos de las autoridades competentes. Por lo tanto, en el expediente no se encontró que el Otrosí en cuestión hubiere alterado el objeto contratado, tampoco sustrajo ninguno de los elementos esenciales de dicho negocio jurídico.

E. El Otrosí No. 3 de 29 de noviembre de 2013: A través del Otrosí No. 3 de 29 de noviembre de 2013 las partes acordaron que el Contratista debía ajustar todos los estudios y diseños con base en la nueva norma urbanística que se había expedido de manera sobreviniente a través del Decreto Distrital 354 de 26 de agosto de 2013; para lo cual acordaron que la contraprestación que recibiría el Contratista correspondía a la misma suma de dinero prevista en el Otrosí No.2A ($652.732.000.); esto en la medida que las actividades adicionadas a través del Otrosí 2A no pudieron ser ejecutadas, como consecuencia de la intempestiva modificación de la norma urbanística contenida en el Decreto 354 de 2013.

En este sentido en la cláusula 4 acordaron: “El presente otrosí no requiere 42 Ibidem. Pág.

29. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 59 adición en tiempo y el costo es el mismo del contemplado en el OTROSÍ No 2 (…)”. Adicionalmente, en la cláusula 5 las partes expresamente pactaron: “Con la suscripción del presente OTROSÍ se modifica el OTROSÍ No. 2 del Contrato 121 de 2010:” Dicho acuerdo de voluntades fue justificado en las circunstancias enunciadas por las partes en la parte considerativa del mismo documento, según las cuales: “7 Que el 26 de 2013 se pactó un OTROSÍ No. 2 cuyo objeto era adicionar al contrato la realización y presentación del Plan de Regularización y Manejo – PRM.; 8) Que de acuerdo con el Decreto 364 del 26 de Agosto de 2013, que regula el nuevo Plan de Ordenamiento Territorial para Bogotá, no se requiere la realización del PRM, lo cual hace necesario renegociar el OTROSÍ No. 2.; 9) Que en reunión sostenida el día 14 de Noviembre de 2013, en la Sala de Juntas de la Rectoría de la Universidad se socializa los antecedentes del proyecto al Rector (e) y al Vicerrector Académico (e), Decano de la Facultad de Ciencias, en donde se explican los diferentes avances obtenidos en la ejecución del proyecto bajo el nuevo Plan de Ordenamiento Territorial.

Igualmente, se socializa del concepto emitido por el FOPAE, en donde se conceptúa favorablemente la construcción del proyecto. 10) Teniendo en cuenta el concepto emitido por el FOPAE – dando viabilidad a la construcción-, la supervisión no ve viable suspender el contrato de obra, como se ha indicado en reuniones anteriores, debido a los avances que se tenían referente al tema.

Se informa que después de realizar un análisis de los valores de los ajustes de los diseños, se obtiene que el valor de los ajustes será de $652.732.000 incluido IVA.” Adicionalmente, se debe tener en cuenta que en la declaración de parte absuelta por el Ingeniero Óscar Fernando Rojas, según la cual: “DR. DÁVILA: [00:12:14] Otra pregunta, si, cuando sale el POT de Petro y entonces ya no se necesita el famoso plan de regulación y manejo y por eso se suscribe el otrosí No. 3, ¿para efectos de ajustar los diseños a ese nuevo POT de Petro, era absolutamente imprescindible hacer esos ajustes o había manera de obviar esos ajustes que había introducido el POT de Petro? SR. ROJAS: [00:12:52] Era imposible presentar el diseño anterior ante el nuevo decreto que modificaba el POT, porque cada POT tiene su reglamentación y nosotros en ese momento, tanto en la Curaduría No. 2 como en la 5 lo examinaron y nos dieron ese dictamen que no cumplíamos geométricamente con los aislamientos entre edificios, además, en este nuevo POT también pedían más áreas de circulación, de TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 60 accesibilidad que en el anterior no pedían y lo mismo internamente pedían también otro punto fijo para la adecuación, que en el anterior no lo estaban exigiendo, entonces no podíamos obviar, es decir, esta reforma que se iba a hacer, este nuevo diseño porque la anterior no cumplía con el Decreto 364 del POT de Petro.” Lo anterior, es consistente con lo expresado en el testimonio de Roberto Vergara Portela, quien al momento de ocurrencia de los hechos fungió como directivo de la Universidad Distrital.

En dicha declaración manifestó: “En ese momento aparece algo circunstancial y es que se cae el POT anterior, que decían que era el Peñalosa y aparece el POT que expide el alcalde de ese entonces, Gustavo Petro, en ese POT aparece que no había que hacer PRM, entonces viene de nuevo toda, todo ese, o sea, 15 meses trabajando para conseguir los dineros, qué hacemos ante eso, pero ese POT, nos decía tienen que mirar algunas cosas frente a la circulación, o sea, había elementos que obligan a rediseñar porque en el momento la licitación quedó abierta de 6 mil metros, pero me acuerdo que Fénix hace un estudio y nos presenta que son 8 mil y pico de metros, 8.700, cuando llega el poder de Petro, donde hay que hacer unas obras de mitigación, Fénix presenta una propuesta de 9.200 metros cuadrados, o sea, casi 700 metros más, eso va generando propuestas.” Todo lo anterior demuestra que las partes, mediante el otrosí No. 3, acordaron ajustar los estudios y diseños del Edificio B de La Macarena a partir de la nueva norma urbanística que se había expedido de manera sobreviniente a través del Decreto Distrital 354 de 26 de agosto de 2013.

Dado el cambio de la norma urbanística las partes se veían enfrentadas a una parálisis de la ejecución contractual, pues, las características de los diseños ejecutados hasta ese momento no se ajustaban del todo a las novedades introducidas por el Decreto 354 de 2013, y en consecuencia bajo ese escenario, no resultaba factible la obtención de la licencia de construcción que requería el proyecto.

En este contexto se logró probar en el expediente que la negociación y suscripción del Otrosí No. 3 se justificó en la necesidad de conjurar dicho riesgo, adaptando las estipulaciones contractuales a los cambios de la norma urbanística expedida mientras transcurría el plazo contractual, ello con el fin de garantizar el cumplimiento del objeto inicialmente previsto en el Contrato 121 de 2010 y en los términos de referencia de la Convocatoria pública 017 de 2010.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 61 Ahora bien, con base en la cláusula 5 del Otrosí No. 3 es clara la intención de las partes de modificar los alcances de las actividades adicionadas mediante el otrosí 2A, adaptándolos a la nueva normativa urbanística; recuérdese – según lo expresado en líneas anteriores- que el objeto del otrosí 2A consistió en extender las obligaciones de estudios y diseños a cargo del Contratista con el propósito de incluir la elaboración de un Plan de Regularización y Manejo que bajo la égida del Decreto 354 de 2013 resultaba inane.

F. Conclusiones relacionadas con las nulidades y demás aspectos contenidos en el “Primer Grupo de Pretensiones relacionadas con el Otrosí No. 3 y el Otrosí No. 2A" de la reforma de la demanda de reconvención A partir de los anteriores análisis se concluye: i. Las pruebas documentales y testimoniales que obran en el expediente son consistentes en reconocer que los aspectos sustanciales del objeto contratado y los elementos esenciales de dicho contrato (estudios, diseño y construcción del Edificio B de la Sede La Macarena) permanecieron incólumes desde la expedición de la apertura de la Convocatoria pública que antecedió la firma del Contrato en cuestión hasta la fecha, esto a pesar de la existencia de los otrosíes y suspensiones acordadas por las partes. ii.

De la literalidad de los Otrosíes No. 2A y No. 3 se desprende que las partes modificaron y ajustaron los alcances de las actividades de elaboración de estudios y diseños inicialmente previstas en el Contrato 121 de 2010. Sin perjuicio de lo anterior, ninguno de los otrosíes alteró el objeto contractual ni sustrajo los elementos esenciales del Contrato 121 de 2010. iii.

Ninguno de los Otrosíes en cuestión tiene identidad jurídico-sustancial propia ni un objeto particular y concreto distinto al previsto en el Contrato al que le introdujeron adiciones y modificaciones, pues, ambos acuerdos de voluntades deben interpretarse y aplicarse en conjunto con el Contrato 121 de 2010, según lo indicado en apartes anteriores del presente laudo. iv.

En el expediente no se encuentra prueba alguna que demuestre que mediante el Otrosí No. 2A se alteró o modificó alguno de los elementos esenciales ni el TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 62 núcleo esencial del objeto inicialmente previsto en el Contrato 121 de 2010 y en los términos de referencia de la Convocatoria pública que lo antecedió. v. En el expediente se constató que la expedición del Decreto 354 de 2013 motivó la celebración del Otrosí No. 3, pues, bajo la nueva norma urbanística las actividades adicionadas mediante el otrosí 2A (elaboración de un Plan de Regularización y Manejo) perdieron vigencia. La suscripción del Otrosí No. 3 simplemente adaptó las estipulaciones contractuales a la nueva normativa urbanística. vi.

La pretensión Primera subsidiaria a la Segunda Principal de la demanda de reconvención reformada, relativa a la declaratoria de terminación del Otrosí 2A por desaparición sobreviniente de su objeto, se desestimará por las razones expuestas a lo largo de este laudo; especialmente, sabiendo que los alcances adicionales previstos en dicho otrosí fueron modificados expresamente por el Otrosí No. 3 (cláusula 5), lo cual de ninguna manera implica una desaparición sobreviniente de su objeto; pues, se debe reiterar que dicho otrosí al no tener una entidad sustancial propia, está sometido al objeto del Contrato 121 de 2010.

En el mismo sentido, se desestimará por improcedente la pretensión Segunda subsidiaria a la Segunda Principal de la demanda de reconvención reformada, relativa a la declaratoria de terminación del Otrosí 2A por imposibilidad de cumplimiento o ejecución, advirtiendo además que el marco obligacional al que se encontraba sometido el Contratista estaba previsto en el Otrosí No. 3, el cual modificó expresamente los alcances del Otrosí No. 2A. vii.

El artículo 1519 del Código Civil que establece: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación”; el artículo 1523 ídem que indica: “Hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.” y el artículo 1524 del mismo Código que define la causa ilícita como la “prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público” no resultan aplicables al presente caso.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en el expediente se logró constatar que los otrosíes No. 2 y No. 3 constituyen una legítima manifestación de la TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 63 autonomía de la voluntad de los contratantes para adicionar y modificar las estipulaciones iniciales del Contrato 121 de 2010, en aras de garantizar el adecuado desarrollo del objeto contractual y el cumplimiento de las necesidades de la entidad (expresada desde el Estudio de Conveniencia y Oportunidad que reposa en el expediente) y la satisfacción de las finalidades e intereses públicos aquí inmersos, ajustándose al régimen jurídico del contrato, a los principios y finalidades públicas de la contratación que rigen el presente negocio jurídico y observando los especiales límites para la modificación de contratos estatales43.

En este entendido, se declarará la prosperidad de la Excepción 1) “Inexistencia de objeto ilícito en el Otrosí No 3 al contrato 121 de 2010” y de la Excepción 2) “Inexistencia de causa ilícita en el Otrosí No 3 al contrato 121 de 2010”, ambas alegadas en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención. viii. En cuanto a los antecedentes, estudios y gestiones que antecedieron el Otrosí No. 3, el Tribunal acogerá en este punto el concepto emitido por el Ministerio Público, dentro del presente trámite arbitral, en el que indicó: “Una vez estudiado el marco contractual y el iter del Contrato 121 de 2010, se concluye que el otrosí número 3 si bien resulta cuestionable, pues como lo señaló la UT, no existió un análisis cuando menos básico que explicara el sustento para valorar el contrato por la misma cuantía del Otrosí 2A, tampoco se observa una norma imperativa cuya violación esté demostrada.

Al respecto, se considera que la vulneración de los principios contractuales como fuente de nulidad absoluta, debe tener una materialidad y concreción evidente que no se observa en este caso. Si bien se considera que dicha modificación no estuvo precedida de un análisis explicito en torno a los impactos contractuales del cambio del plan de mitigación de impactos urbanos al plan de regularización y manejo nuevamente, tal falencia no implica per se, la nulidad absoluta 43 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de junio de 2018. No. de Radicación 2363. C.P Óscar Daría Amaya Navas TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 64 del acuerdo. Lo que si ocurre es que su objeto contractual se ha tornado inoperante, en tanto carece de sustento jurídico ante el cambio normativo acaecido.

Sin embargo, debe considerarse que tal decaimiento del objeto contractual no obedeció a causas atribuibles a las partes, sino que, la suspensión provisional del decreto se tornó en una circunstancia imprevisible cuyos efectos no debe asumir la UT. En consecuencia, se estima la no prosperidad de la pretensión de la demanda de reconvención de solicitar la nulidad absoluta del Otrosí No. 3 y exigir la devolución de la totalidad de las sumas entregadas por tal concepto al Contratista.

Ello, sin perjuicio de que se estime igualmente la improcedencia de saldos a favor de aquel que no hayan sido debidamente causados. Para ello debe tenerse en cuenta la forma de pago prevista con arreglo a la cual, no se genera el ultimo pago al no darse el presupuesto del otorgamiento de la licencia.”. A partir de lo anterior, y aunque no se puede perder de vista la improvisación que antecedió la suscripción del Otrosí 3, esta circunstancia no tiene la entidad jurídica suficiente para viciar la validez de dicho acuerdo de voluntades. ix.

En desarrollo del presente trámite arbitral no se pudo constatar que el Otrosí No. 2A y No. 3 hubieren incurrido en vicio alguno de nulidad absoluta derivado del desconocimiento de los principios de la contratación estatal, de la violación del artículo 94 de la Ley 30 de 1992, ni de ninguna otra norma imperativa que debió observar el Contrato 121 de 2010.

En este entendido no se encontró ninguna transgresión de los arts. 6, 1501 y siguientes, y 1741 del Código Civil y del art. 899 y siguientes del Código de Comercio, ni de las demás normas a las que aludió el demandante en reconvención, unido a que en “Nuestro régimen jurídico se rige según la máxima de que no existe nulidad cuyo motivo no esté expresa y taxativamente consagrado por la ley con esta sanción. (…)”44. 44 Consejo de Estado.

Sentencia 15052 de 8 de marzo de dos mil siete (2007). Óp. Cit. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 65 x. Con base en lo anterior, el presente Tribunal no encuentra sustento probatorio que respalde la procedencia de las pretensiones declarativas primera principal y primera, segunda y tercera subsidiarias; ni de las pretensiones declarativas segunda principal y tercera principal.

Así como de la pretensión primera de condena; todas ellas del “primer grupo de pretensiones relacionadas con el otrosí No. 3 y el otrosí No. 2A” de la demanda de reconvención analizadas, por lo tanto, procederá a desestimarlas de conformidad con lo expuesto.

4. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO 121 DE 2010 Y LAS ALTERACIONES PROBADAS EN EL PROCESO Teniendo en cuenta que desde el punto de vista sustancial el Contrato 121 de 2010 se rige por el derecho privado, y que dentro de las pretensiones de la reforma a la demanda principal la Unión Temporal solicitó la declaratoria del desequilibrio económico, y la Universidad Distrital propuso como excepciones la “Inaplicación de la figura de desequilibrio económico del contrato”, la “Ausencia de desequilibrio” y la “Improcedencia de la aplicación de la teoría de la imprevisión”, a continuación el Tribunal de Arbitraje evidenciará que, si bien resulta aplicable la teoría de la imprevisión como causal del restablecimiento del equilibrio económico al negocio jurídico celebrado entre las partes, no resulta procedente la declaratoria de desequilibrio económico de acuerdo con lo probado en el proceso.

Ahora bien, interpretada la teoría de la imprevisión como fenómeno jurídico independiente a la teoría del desequilibrio económico de los contratos estatales, y a pesar de que esta no fue alegada en las pretensiones de la reforma de la demanda inicial, esta tampoco resulta aplicable al presente caso en la medida que no se configuró ninguno de los requisitos previstos en el artículo 868 del Código de Comercio, que coincide con lo expuesto en líneas anteriores, por lo tanto, prospera la excepción 3 del escrito de contestación a la demanda inicial reformada.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 66 4.1. La aplicación de la teoría del equilibrio económico al Contrato 121 de 2010 En este numeral el Tribunal analizará conceptualmente la teoría del equilibrio económico del contrato y la posibilidad de aplicarla a contratos estatales regidos por el derecho privado. 4.1.1.

La teoría del equilibrio económico del contrato y su aplicación a contratos estatales regidos por derecho privado La teoría del equilibrio económico del contrato se encuentra consagrada en el artículo 27 de la Ley 80 de 199345, el cual dispone que en los contratos estatales se mantendrá la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de ofertar o contratar.

De modo que, si dicha equivalencia se rompe por causas no imputables a la parte afectada, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento. Bajo esta misma línea, los numerales 3 y 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 disponen que, para el logro de los fines de la contratación estatal, las entidades deberán solicitar “( ) la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato”46, y adoptar “( ) las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes”47. 45 LEY 80 DE 1993.

Artículo 27: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” 46 LEY 80 DE 1993.

Artículo 4. “DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) 3o. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato”. 47 LEY 80 DE 1993.

Artículo 4. “DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 67 De esta manera, el equilibrio económico del contrato se puede ver alterado por48: (i) Actos en ejercicio de las facultades de las entidades contratantes mediante la aplicación de potestades excepcionales (ius variandi).

(ii) Actos u omisiones de las entidades contratantes que conllevan al incumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos49. (iii) Actos generales de la administración en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, que sin tener por objeto el contrato, afectan su ejecución, haciéndolo más gravoso para una de las partes (hecho del príncipe).

(…) 8o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa.

Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.” 48 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Radicación No.: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080). C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. 49 Como se mencionó, el inciso 2º del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 establece la posibilidad de que el equilibrio económico del contrato se rompa como consecuencia del incumplimiento de la entidad estatal contratante.

Lo anterior a pesar de que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado discuta que el incumplimiento del contrato constituye una causal de ruptura de la equivalencia de las prestaciones económicas. Dicha posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado se evidencia en los siguientes pronunciamientos: Subsección A. Sentencia del 14 de marzo de 2013.

Radicación No.: 76001-23-31- 000-1996-03577-01 (20524). C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera; Subsección A de la Sección Tercera. Sentencia del 16 de septiembre de 2013. Radicación No.: 25000-23-26-000-2003-00113- 01(30571). C.P.: Mauricio Fajardo Gómez; Subsección A de la Sección Tercera. Sentencia del 24 de mayo de 2018. Radicación No.: 15000-23-31-004-2010-01544-00(55851).

C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico; Subsección A de la Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2018. Radicación No.: 25000-23-26-000-2006-00845-01(36862). C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 68 (iv) Hechos imprevistos y externos a las partes que alteran las condiciones iniciales pactadas en el contrato, pero no hacen imposible su ejecución, tal como lo establece la teoría de la imprevisión. Sin perjuicio de lo anterior, y que el fundamento jurídico de la teoría del equilibrio económico del contrato es la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha afirmado reiteradamente que dicha institución aplica a los contratos estatales regidos por derecho privado.

Esto, con sustento en que esa teoría constituye un principio que materializa la conmutatividad de los contratos y, por lo tanto, permea toda la contratación estatal, independientemente del régimen jurídico aplicable. Por este motivo, a continuación, se presentarán algunos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado que desarrollan esa posición, y también se expondrán los recientes pronunciamientos de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que cambian esa postura, y sostienen que la teoría del equilibrio económico del contrato no resulta aplicable a los contratos estatales regidos por derecho privado.

Esto último teniendo en cuenta la excepción propuesta por la Universidad Distrital, según la cual no aplica esa figura al Contrato 121 de 2010 por estar sometido al derecho privado. 4.1.2. Pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado que sostienen que la teoría del equilibrio económico del contrato aplica a contratos estatales regidos por derecho privado Mediante auto del 18 de julio de 2007, la Sección Tercera del Consejo de Estado analizó la legalidad de un acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes de un contrato estatal regido por derecho privado, en el cual una de las causas que generó perjuicios materiales a favor del contratista, fue el desequilibrio económico de ese negocio jurídico.

En esta oportunidad, la Sección Tercera consideró que: “La ruptura de la ecuación ﬁnanciera de cualquier contrato puede verse alterada por actos o hechos de uno de los contratantes, como cuando uno de ellos no cumple con las obligaciones derivadas del TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 69 contrato; o por factores exógenos a las partes del negocio o “teoría de la imprevisión”, que involucra circunstancias extraordinarias, imprevisibles y sobrevivientes al nacimiento del contrato y no imputables a una de las partes; es decir, externas al contrato pero con incidencia en él, todas ellas con características y requisitos propios para su conﬁguración puestas en la situación concreta negocial.”50 (Resaltado fuera del texto) Posteriormente, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2013, la Subsección A de la Sección Tercera se pronunció sobre la procedencia de la teoría de imprevisión como causal del desequilibrio económico en un contrato estatal regido por derecho privado.

Si bien la Subsección A consideró que el caso se enmarcaba en un incumplimiento de la entidad contratante, señaló lo siguiente: “(…) sea que se trate de un contrato estatal sometido al imperio del Estatuto de Contratación Estatal o sea que se trate de aquellos que por corresponder a una regla de excepción a su aplicación, como ocurre en el caso que ahora se examina, se encuentre sometido a las normas del derecho privado o a disposiciones especiales, lo cierto es que la equivalencia económica de las prestaciones contractuales constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia de contratación estatal y que además lo recogen varias disposiciones del aludido derecho privado, razón por la cual debe estar presente en todas las relaciones negociales (…)”51.

(Resaltado fuera del texto) Igualmente, mediante sentencia del 4 de junio de 2015, la Subsección C de la Sección Tercera consideró que “toda vez que en los contratos de naturaleza privada, 50 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 18 de julio de 2007. Radicación No.: 25000-23-26-000-2001-00072-01(31838).

C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. 51 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Radicación No.: 31431. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Esta postura fue reiterada en sentencia del CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2014.

Radicación No.: 41001-23-31- 000-1998-00884-01(32796). C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 70 las partes se obligan mutuamente bajo un marco de equivalencia entre las prestaciones que cada extremo debe cumplir” (resaltado fuera del texto) 52, resultaba procedente “determinar si la prestación de una de las partes se vio afectada de manera tal que el acuerdo de voluntades le resulte excesivamente oneroso y pueda haber lugar a un reajuste del contrato.” 53 En sentencias posteriores de los años 2015, 2016, 2017 y 2018, las Subsecciones A y C de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideraron aplicable la teoría del equilibrio económico a los contratos estatales sometidos a derecho privado, ya que al ser un principio que materializa la conmutatividad, equivalencia y equidad de los contratos, su ámbito de aplicación no se limitaba al derecho público sino que también comprendía los negocios jurídicos regidos por el derecho privado54.

Ahora bien, en relación con la aplicación de la teoría de la imprevisión como causal del desequilibrio económico en contratos estatales sometidos al derecho privado, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2011, la Subsección B de la Sección 52 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Radicación No.: 25000-23-26-000-2000-01950-01(29543).

Sentencia del 4 de junio de 2015. C.P.: Olga Mélida Valle de la Hoz. 53 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Radicación No.: 25000-23-26-000-2000-01950-01(29543). Sentencia del 4 de junio de 2015. C.P.: Olga Mélida Valle de la Hoz. 54 Al respecto véase: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 1 de julio de 2015. Radicación No.: 66001-23-31-000-2004-00469- 01(37197). C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa; CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 27 de enero de 2016. Radicación No.: 25000-23-26-000-2002-01573-01(38449). C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico;

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 20 de febrero de 2017. Radicación No.: 56562. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa: “(…) Así las cosas, por cuanto lo que importa es la naturaleza jurídica de la entidad que celebra el negocio y la prestación del servicio público que se pretende garantizar con la ejecución del objeto contractual, como antes se dijo, la entidad pública se encuentra sujeta a los principios contenidos en el artículo 209 Constitucional y, asimismo, a los principios que rigen los contratos de las entidades estatales, dentro de los cuales se encuentran la conmutatividad.” (Resaltado fuera del texto);

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 1 de octubre de 2018. Radicación No.: 13001-23-31-000-2012-00022-01(57897). C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. “(…) cabe destacar que el instituto del equilibrio económico del contrato no corresponde a una figura privativa de los negocios jurídicos gobernados por el derecho público, dado que, por vía de principio, que a su turno cristaliza las reglas de la conmutatividad y de la equidad, está llamado a imperar todas las relaciones negociales bilaterales, con independencia del régimen jurídico que las informe.” (Resaltado fuera del texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 71 Tercera explicó que en el derecho privado, por regla general, a la ocurrencia de posibles desequilibrios económicos de las prestaciones, las partes se sometían a lo acordado en el contrato con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad, la libertad negocial y la ley contractual ––lex contractus, pacta sunt servanda––.

No obstante, en casos excepcionales, dicha situación podía ser modificada por acuerdo entre las partes, o porque “(…) expresamente el derecho común lo autorice o se determine la necesidad de la intervención estatal. Por ejemplo, (…) por hechos imprevistos e irresistibles que tornen en forma grave y onerosa el cumplimiento del contrato (teoría de la imprevisión, art. 868 C. Co.).55”56 (Resaltado fuera del texto).

Así, la Subsección B señaló que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia57, los elementos que configuraban la teoría de la imprevisión, los cuales debían ser estudiados frente a la reclamación presentada por el contratista del Estado, eran los siguientes: “a) Que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida y, por ende, excluye los contratos de ejecución instantánea; b) Que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a la celebración del contrato en el caso concreto; c) Que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa; y 55 Cuyo desarrollo obedeció a las graves alteraciones del mercado de bienes y servicios después de las guerras mundiales en el siglo XX., perturbaciones económicas y sociales no previstas ante las cuales tuvo que ceder el principio pacta sunt servanda en los contratos por razones de equidad y justicia. 56 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de septiembre de 2011. Radicación No.: 15476. C.P. Ruth Stella Correa. 57 Corte Suprema de Justicia, sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, 455; 23 de febrero de 25 de febrero de 1937, XLIV, 613 a 623, y 23 de mayo de 1938, M.P. Arturo Tapias Pilonieta, XLVi, 523. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 72 d) Que el acontecimiento resulte ser ajeno a las partes.”58 De igual manera, mediante sentencia del 8 de junio de 201859, la Subsección C de la Sección Tercera analizó la procedencia del desequilibrio económico bajo la teoría de la imprevisión en un contrato estatal sometido a derecho privado, con sustento en el artículo 868 del Código de Comercio.

En esta ocasión, la Sala concluyó que para que se pudiera dar aplicación a esta teoría se requería del cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) La existencia y validez del contrato, cuyo reajuste, adecuación, adaptación, reforma o terminación se solicita. (ii) Que se trate de contratos de ejecución sucesiva, escalonada, periódica o diferida.

(iii) La “sobreviniencia de las circunstancias determinantes de la asimetría prestacional”, es decir, que éstas acaezcan después de la celebración del contrato. (iv) Que las circunstancias que alteren el equilibrio del contrato sean extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parte afectada. (v) Que el desequilibrio prestacional sea cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo.

Vale resaltar que en jurisprudencia más reciente, esa posición fue reiterada por las Subsecciones A y C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En efecto, mediante sentencia del 19 de marzo de 2020, al estudiar el posible desequilibrio económico de un contrato estatal regido por derecho privado, la Subsección A señaló que “[e]n aplicación del derecho privado también puede traerse a colación la posible configuración del desequilibrio económico, desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión, cuando se trata de hechos o circunstancias imprevisibles que generan una excesiva onerosidad a una de las partes, de acuerdo con los elementos que fija 58 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de septiembre de 2011. Radicación No.: 15476. C.P. Ruth Stella Correa. 59 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de junio de 2018. Radicación No.: 25000-23-26-000-1999-01988- 01(38120). C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 73 el artículo 868 del Código de Comercio60.

Es decir que, los casos de desequilibrio de contratos regidos por el derecho privado se pueden evaluar de conformidad con el artículo 868 del Código de Comercio.”6162 (Resaltado fuera del texto). Igualmente, mediante sentencia del 8 de junio de 2021, la Subsección C consideró que la aplicación de la teoría de la imprevisión, como fundamento del equilibrio económico de los contratos estatales regidos por derecho privado debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio, a saber: “(i) que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida;

(ii) que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato; (iii) que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa; y (iv) que el acontecimiento sea ajeno a las partes y no corresponda a un riesgo asumido en el contrato63.”64 Finalmente, en un reciente pronunciamiento del 19 de julio de 2022, la Subsección C de la Sección Tercera reiteró los anteriores requisitos para la aplicación del desequilibrio económico bajo la teoría de la imprevisión en un contrato estatal sometido a derecho privado.

En esta ocasión la Subsección C también indicó que “tratándose de contratos celebrados por entidades estatales, sea que se rijan por 60 C.Co. “Artículo 868. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. // El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.// Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. 61 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Radicación No. 05001-23-33-000-2013-00781-02(63572). C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. 62 Esta posición fue reiterada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de mayo de 2020. Radicación No. 05001-23-31-000-2000-03790- 01(39386).

C.P.: María Adriana Marín. 63 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de septiembre de 2011. Rad.: 15476; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de febrero de 2012. Exp. 11001- 3103-040-2006-00537-01. 64 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de junio de 2021.

Radicación No. 25000-23-26-000-2012-00546-01 (64349). C.P: Nicolás Yepes Corrales. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 74 normas de derecho público o de derecho privado, la jurisprudencia ha concluido que las partes pueden solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato al amparo de la teoría de la imprevisión aun cuando la ejecución del contrato haya finalizado65”66.

(Resaltado fuera del texto) 4.1.3. Pronunciamientos de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que sostienen que la teoría del equilibrio económico del contrato no aplica a contratos estatales regidos por derecho privado Mediante sentencia del 10 de febrero de 2021, la Subsección B señaló que en los contratos estatales regidos por derecho privado, las partes se encuentran en igualdad jurídica, motivo por el cual, están obligadas a cumplir con sus obligaciones tal y como fueron acordadas67.

Por consiguiente, cuando se presenten circunstancias imprevisibles que “(…) hagan más oneroso el cumplimiento de obligaciones a cargo de cualquiera de las partes, las normas que rigen los contratos de los particulares consagran el derecho de solicitar la revisión judicial las condiciones pactadas, y disponen que tal revisión debe pedirse antes de ejecutar tales obligaciones; de accederse a ella, aplica para las prestaciones que se cumplan en el futuro.”68 (Resaltado fuera del texto).

Igualmente, mediante sentencia del 2 de marzo de 2022, la Subsección B del Consejo de Estado señaló, que lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sobre equilibrio económico, no aplicaba a los contratos sometidos al derecho privado: 65 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de junio de 2020, Rad.: 44420. 66 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 19 de julio de 2022. Radicación No.: 76001-23-31-000-2003-01974-01 (53814). C.P.: Nicolás Yepes Corrales. 67 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 10 de febrero de 2021. Radicación No.: 05001-23-31-000-2001-00321-01(47068).

C.P.: Martín Bermúdez Muñoz. 68 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 10 de febrero de 2021. Radicación No.: 05001-23-31-000-2001-00321-01(47068). C.P.: Martín Bermúdez Muñoz. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 75 “27.

Con ocasión del régimen especial del contrato, las disposiciones del Estatuto General de Contratación sobre equilibrio económico no resultan aplicables. En consecuencia, la reclamación de la ruptura del equilibrio financiero deberá ser rechazada. 28. Ahora bien, si se interpretan las pretensiones para aplicar las normas de derecho privado relevantes en materia de alteración de las condiciones de ejecución, sería necesario recurrir al artículo 868 del Código de Comercio sobre excesiva onerosidad sobrevenida.

Analizadas en el marco de esa norma, la reclamación será rechazada por las razones que se explican a continuación. La excesiva onerosidad sobrevenida tiene una lógica distinta al desequilibrio económico, pues pretende remover, a futuro, las dificultades que se le presenten a una de las partes de un contrato durante su ejecución. Por esto, el artículo 868 del Código de Comercio exige que las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, deben alterar una “prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”.

Esto guarda coherencia con las potestades que otorga al juez el inciso segundo de ese artículo, pues este autoriza a ordenar el reajuste o la terminación del contrato; órdenes que no tendrían sentido en relación con una prestación ejecutada o un contrato terminado.”69 (Resaltado fuera del texto). De esta manera, la Subsección B señaló que conforme con el artículo 868 del Código de Comercio, la excesiva onerosidad sobrevenida sólo aplica a circunstancias imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato, que alteran obligaciones de futuro cumplimiento y no actividades ya ejecutadas ––hechos cumplidos––.

Por este motivo, la Sala consideró que la excesiva onerosidad sobrevenida es diferente al desequilibrio económico del contrato, pues reajusta, a futuro, los efectos económicos 69 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 2 de marzo de 2022. Radicación No.: 63001-23-33-000-2014-00095-02 (62528).

C.P.: Alberto Montaña Plata. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 76 que puede generar el acaecimiento de hechos imprevisibles70. Razón por la cual, en los casos del artículo 868 del Código de Comercio, el juez puede ordenar el reajuste o la terminación del correspondiente contrato.

Esta postura fue reiterada en sentencia del 30 de marzo del 2022, en la cual la Subsección B señaló que no procedía “(…) el reconocimiento del desequilibrio económico solicitado por la parte actora, pues conforme lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio, los supuestos de hecho sobre los cuales se fundamenta la petición precisamente son la ejecución de actividades ya ocurridas, sin que en modo alguno se refieran a obligaciones de futuro cumplimiento.”71 (Resaltado fuera del texto) 4.1.4.

Conclusiones del Tribunal de Arbitraje sobre la aplicación de la teoría del equilibrio económico del contrato a negocios jurídicos estatales regidos por el derecho privado De acuerdo con lo expuesto en este acápite, para el Tribunal: 70 Es necesario hacer referencia a una sentencia del 30 de agosto de 2022 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual a modo de obiter dicta, se reiteró la diferencia entre el equilibrio económico del contrato estatal y la teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio.

Esta sentencia resulta relevante para el análisis, ya que de forma reiterada en la Subsección A se ha sostenido que en los contratos estatales regidos por derecho privado es posible aplicar el desequilibrio económico desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión: “En ese contexto, es posible afirmar que en el caso de los contratos gobernados por el derecho privado rige con todo rigor el principio del pacta sunt servanda, pues, aún ante el advenimiento de circunstancias imprevisibles que hagan excesivamente onerosas las obligaciones de las partes, no hay norma que obligue a la otra a restablecer las condiciones inicialmente convenidas, esto es, a renegociarlas para que el sinalagma que ha sido alterado sustancialmente vuelva al punto inicial de la negociación. En estos casos, entonces, salvo pacto expreso entre las partes o decisión judicial fincada en la revisión de las condiciones del contrato de cara a la ocurrencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles que alteren ostensiblemente las cargas de los contratantes, la contraparte solo está obligada a cumplir en su literalidad lo pactado en el contrato y, por lo mismo, solo estará obligada a indemnizar los perjuicios que derive de la inobservancia de sus obligaciones, dentro de las que no se encuentra la de restablecer la ecuación económica en la forma que determinan las normas del derecho público.” CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 30 de agosto de 2022. Radicación No.: 68001-23-31-000-2009-00229-02 (58485). C.P.: José Roberto Sáchica Méndez: “ 71 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2022. Radicación No.: 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54463).

C.P.: Fredy Ibarra Martínez; CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2022. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 77 * Actualmente no existe una sentencia de unificación que defina la posibilidad o imposibilidad de aplicar la teoría del equilibrio económico a contratos estatales regidos por derecho privado. * Entre los años 2007 a 2022, las Subsecciones A, B y C de la Sección Tercera del Consejo de Estado han sostenido que la teoría del equilibrio económico aplica a contratos estatales sometidos al derecho privado. * Entre los años 2007 a 2022, las Subsecciones A, B y C de la Sección Tercera del Consejo de Estado han sostenido que, mediante la causal de la teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, procede el restablecimiento del equilibrio económico en los contratos estatales regidos por derecho privado. * Recientemente, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: (i) que la teoría del equilibrio económico del contrato no resulta aplicable a los contratos estatales regidos por derecho privado, y (ii) que en los contratos estatales regidos por el derecho privado, la teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, sólo aplica para reajustar prestaciones de futuro cumplimiento o, en caso contrario, ordenar la terminación del contrato en revisión. 4.2.

Consideraciones del Tribunal frente a la posibilidad de aplicar la teoría del equilibrio económico al Contrato 121 de 2010 La Unión Temporal en la reforma a la demanda principal reclama el presunto desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010, como consecuencia de (i) una mayor área diseñada respecto a la inicialmente prevista en los documentos precontractuales y contractuales, y (ii) la suspensión indefinida del negocio jurídico debido a la imposibilidad de obtener la licencia de construcción en el plazo inicialmente estipulado.

Por su parte, la Universidad Distrital al contestar la reforma a la demanda principal plantea, entre sus excepciones, la inaplicación de la figura del desequilibrio TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 78 económico del contrato, debido a que ésta es aplicable únicamente a los contratos estatales regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por cuanto se encuentra regulada en los numerales 3 y 8 del artículo 4°, el numeral 1 del artículo 5° y el artículo 27 de la Ley 80 de 1993.

Bajo este entendido, la Universidad Distrital en su contestación y alegatos de conclusión cita reciente jurisprudencia de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para afirmar que el desequilibrio económico del contrato de la Ley 80 de 1993 no aplica a los contratos estatales regidos por derecho privado, y concluye que “(…) esa reiterada posición del Consejo de Estado debe ser considerada como doctrina probable en dicha materia y, en consecuencia, las pretensiones de la demanda relacionadas con el desequilibrio económico del Contrato deben ser desestimadas y atendidas bajo los preceptos del artículo 868 del Código de Comercio (…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, y lo dispuesto en el numeral 2.1. de este escrito sobre la aplicación de la teoría del equilibrio económico a contratos estatales regidos por el derecho privado, es necesario hacer referencia a los pronunciamientos jurisprudenciales que debe respetar el juez del contrato y aplicar a las controversias sobre las cuales debe fallar.

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “5.3.- Entonces, si ya se tiene averiguado que una Alta Corte puede cambiar la orientación de su jurisprudencia y que, en ocasiones, ello es necesario, lo que debe indagarse es el efecto que debe reconocerse a esa situación de transición jurídica o, dicho de otra manera, ¿cómo debe ser el trato que la Autoridad debe dispensar a quienes acuden a la justicia en un contexto histórico en el cual han seguido una directriz jurídica que luego resulta modificada por esa misma autoridad judicial?, ¿Habrá lugar a predicar alguna protección a quien actuó amparado por un criterio jurisprudencial ya revaluado por el Juez al momento de desatar el litigio? o acaso el interés de actualizar y dinamizar el derecho impone hacer TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 79 abstracción de esas situaciones jurídicas particulares que han caído en esa etapa de transición. 5.4.- Esta Sala considera que una razonable aproximación a esa problemática desde un enfoque basado en derechos impone asumir una premisa fundamental: las buenas razones que impulsan el progreso del pensamiento jurídico, por la vía del cambio de jurisprudencia, no justifican que a costa de tal evolución sea legítimo y proporcional el sacrificio de los derechos de quienes obraron en el pasado movidos por lo que mandaba el antiguo precedente.

Así, aun cuando no existe un derecho subjetivo de persona alguna de impedir la evolución y cambio de las soluciones que provea el derecho de fuente jurisprudencial, sí es razonable demandar que tales mutaciones sean respetuosas de los derechos subjetivos de los justiciados. (…) 5.8.- Como se dijo, la razón de ser de este planteamiento está basado en un enfoque de derechos, pues resulta evidente que la prohibición de aplicación retroactiva de la jurisprudencia viene a estar respaldada por el debido proceso y las garantías judiciales, la máxima de libertad personal, el principio de igualdad y la confianza legítima, cuestiones éstas que pasan a revisarse enseguida.

(…) 5.15.- Así, como a todo sujeto que obra conforme a un precedente le asiste la expectativa de que las consecuencias de tales actos surtidos y su juzgamiento se lleve a cabo conforme al derrotero jurisprudencial vigente para cuando ocurrieron tales, resulta bien entendido que la aplicación de un precedente retroactivo defrauda esa confianza, habida consideración que por esa vía la autoridad juzga los hechos o actos surtidos a partir de un criterio imprevisible TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 80 e inesperado para quienes, en su momento, obraron conforme a las pautas jurisprudenciales vigentes para entonces.

(…) 5.36.- Conclusión. Todo lo que se viene de exponer reafirma de manera clara y coherente una línea de pensamiento que puede ser resumida en las siguientes ideas: (i) Es deber del Juez y la Administración, al momento de identificar y construir la norma de conducta y de juicio, aplicar los criterios jurisprudenciales vigentes para la fecha de los hechos que fundan la controversia, pues éstos hacen parte del marco de legalidad histórica a ser observado, (ii) Es criterio general, no limitado a expresos y singulares casos puntuales, que todo cambio de precedente jurisprudencial, referido a competencias estatales, derechos o mecanismos de protección, debe ser adoptado e interpretado con efecto prospectivo o a futuro, (iii) Siempre que se alegue por uno de los sujetos procesales una situación de tránsito jurisprudencial, ello debe ser considerado expresamente por tales autoridades a los fines de verificar tal situación y determinar cuál era el criterio jurídico fijado para entonces, sin perjuicio del deber oficioso de la autoridad de aplicar el derecho vigente, (iv) la misma naturaleza de lo que se viene de decir impone precisar que esa protección a la confianza legítima sólo se puede atribuir a la existencia de un criterio jurídico bien formado en la jurisprudencia, ora por su reiteración o por estar fundado en una decisión de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado72, de ahí que no se pueda predicar esa misma certeza cuando se advierten tesis imprecisas o contradictorias en la 72 Ley 1437 de 2011.

Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 81 Corporación73 y (v) la retroactividad del precedente viola la cláusula de Estado de Derecho y el deber general del Estado de respeto a las garantías judiciales, debido proceso, libertad e igualdad y, por contera, a la confianza legítima creada de manera objetiva por las autoridades estatales en el desarrollo de sus actos.” 74 (Resaltado fuera del texto).

De esta manera, se tiene que cuando el Consejo de Estado cambia el sentido de su jurisprudencia, se debe tener en cuenta lo siguiente: * El cambio de jurisprudencia no puede desconocer los derechos de las personas que actuaron en el pasado de conformidad con el antiguo precedente, motivo por el cual, por regla general, se encuentra prohibida la aplicación retroactiva del nuevo precedente. * Es deber del juez y de la administración aplicar los criterios jurisprudenciales vigentes al momento de ocurrencia de los hechos que sustentan la controversia. * La protección a la confianza legítima sólo resulta procedente cuando existe un criterio jurídico bien formado en la jurisprudencia, ya sea por su reiteración o por estar sustentado en una sentencia de unificación. 73 “19.

Es posible, de otro lado, que no exista claridad en cuanto al precedente aplicable, debido a que la jurisprudencia sobre un determinado aspecto de derecho sea contradictoria o imprecisa. Puede ocurrir que haya sentencias en las cuales frente a unos mismos supuestos de hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones contradictorias o que el fundamento de una decisión no puede extractarse con precisión. En estos casos, por supuesto, compete a la Corte Suprema unificar y precisar su propia jurisprudencia. Ante la falta de unidad en la jurisprudencia, los jueces deben hacer explícita la diversidad de criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determinación de los hechos materialmente relevantes en el caso.

De la misma forma, ante la imprecisión de los fundamentos, pueden los jueces interpretar el sentido que se le debe dar a la doctrina judicial de la Corte Suprema”. Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. 74 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 25 de abril de 2018.

Radicación No.: 05001-23-31-000-2010-00463-01(58890). C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 82 * Por esta razón, no se puede predicar certeza alguna cuando se evidencian tesis imprecisas o contradictorias en la Corporación. En consonancia con lo anterior, para el momento de los hechos que sustentan la controversia entre la Unión Temporal y la Universidad Distrital, respecto al desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010, esto es, entre el año 2010 y 201975, el criterio jurisprudencial vigente, reiterado y bien formado en la Sección Tercera del Consejo de Estado, era que la teoría del equilibrio económico aplicaba a contratos estatales regidos por el derecho privado.

Particularmente, en varias sentencias de las Subsecciones A, B y C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se sostiene que, mediante la causal de la teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, procede el restablecimiento del equilibrio económico en los contratos estatales regidos por derecho privado.

Adicionalmente, en los hechos que sustentan la controversia del presente proceso arbitral, se evidencia que las partes actuaron de conformidad con ese criterio jurisprudencial por las siguientes razones: (i) En la Cláusula 11 del Contrato 121 de 2010, se acordó su valor efectivo y las partes declararon “(…) que no habrá lugar al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, adicional a la aplicación de los mecanismos que para tal efecto se prevén de manera expresa en este Contrato, cuando quiera que se presenten circunstancias que hayan sido previstas o que sean previsibles durante la ejecución del Contrato o cuando se trate de riesgos que 75 Entre las pruebas que sustentan los hechos que determinan la temporalidad de la controversia, se resaltan, entre otras, las siguiente: el Contrato 121 de 2010 y sus otrosíes;

Actas de suspensión No. 1, 2 y 3 al Contrato 121 de 2010; Boleta de radicación del proyecto del Edificio B de la Sede Macarena, para tramitar la licencia de construcción, con No. de radicación 11-3-1553 del 17 de junio de 2011 de la Curaduría Urbana No.3; Radicación del estudio de amenaza y riesgo por remoción en masa presentado al Fondo de Prevención y Atención de Emergencias – FOPAE de fecha 6 de diciembre de 2011;

Boleta de radicación del proyecto del Edificio B de la Sede Macarena, para tramitar la licencia de construcción, con No. de radicación 14-5-0094 del 28 de enero de 2014 de la Curaduría Urbana No.5; Reclamación por desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010, presentada por la Unión Temporal a la Universidad Distrital el 20 de noviembre de 2018;

Propuesta de arreglo directo presentada por la Unión Temporal a la Universidad Distrital de fecha 3 de septiembre de 2019 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 83 hayan sido asumidos por las partes, en virtud del Contrato o de la ley (aleas normales).” (Resaltado fuera del texto).

(ii) Mediante comunicación del 20 de noviembre de 2018, la Unión Temporal solicitó a la Universidad Distrital el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y citó jurisprudencia del año 2013 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se sostuvo lo siguiente: ““[S]ea que se trate de un contrato estatal sometido al imperio del Estatuto de Contratación Estatal o sea que se trate de aquellos que por corresponder a una regla de excepción a su aplicación, como ocurre en el caso que ahora se examina, se encuentre[n] sometido[s] a las normas del derecho privado o a disposiciones especiales, lo cierto es que la equivalencia económica de las prestaciones contractuales constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia de contratación estatal y que además lo recogen varias disposiciones del aludido derecho privado, razón por la cual debe estar presente en todas las relaciones negociales, máxime cuando uno de los extremos que la integran es una entidad de naturaleza estatal por cuya intervención se desprende que el negocio envuelve una finalidad pública, de manera que por vía del principio el equilibrio económico del contrato también está llamado a permear las relaciones contractuales sometidas al régimen de los particulares en donde una de ellas sea una persona jurídica de derecho público”76.” (Resaltado fuera del texto).

(iii) Mediante comunicación de fecha 3 de septiembre de 2019, la Unión Temporal le presentó a la Universidad Distrital propuesta de arreglo directo, mediante la cual renunciaba “(…) a algunas de las pretensiones contenidas en la reclamación por desequilibrio económico del contrato ya formalizada, a cambio de que la Universidad reconozca las pretensiones económicas (…)” que presentaron en dicha comunicación. De este modo, para el Tribunal es claro que para el momento de los hechos que sustentan esta controversia, el criterio jurisprudencial vigente, reiterado y bien 76 Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2013.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 84 formado, era que la teoría del equilibrio económico aplicaba a los contratos estatales regidos por el derecho privado. Con base en lo anterior, este Tribunal aplicará ese criterio para resolver los problemas jurídicos que recaen sobre el presunto desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010.

En este sentido, se desvirtúa lo afirmado por la Universidad Distrital en su contestación a la reforma a la demanda principal y en sus alegatos de conclusión, cuando precisa que “[l]a jurisprudencia actual del Consejo de Estado ha sido enfática en establecer que la figura del desequilibrio económico del Contrato de la Ley 80 de 1993 no es aplicable a los contratos celebrados por la administración que se rijan por el derecho privado”, pues las sentencias que cita la Convocada son de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y no se puede desconocer que la Subsección A7778 y la Subsección C7980 han sostenido recientemente que la teoría del equilibrio económico del contrato aplica a contratos estatales sometidos al derecho privado.

De manera que, así exista una nueva posición en la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sobre la aplicación de la teoría del equilibrio económico en contratos estatales regidos por derecho privado, no es posible afirmar que esa postura “(…) debe ser considerada como doctrina probable (…)” del Consejo de Estado, pues lo que demuestran esas recientes providencias de la Subsección B, 77 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Radicación No. 05001-23-33-000-2013-00781-02(63572). C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico: “Se advierte que, a diferencia de lo que afirma la demandada, el asunto no puede despacharse con la premisa de que el desequilibrio económico del contrato solo puede declararse en los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, puesto que, tal como ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, el desequilibrio económico “no corresponde a una figura privativa de los negocios jurídicos gobernados por el derecho público” y el daño derivado de la ruptura de la equivalencia de prestaciones económicas “es susceptible de ser invocado en todas las relaciones negociales bilaterales, con independencia del régimen jurídico que las informe.” (Resaltado fuera del texto). 78 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2020. Radicación No. 05001-23-31-000-2000-03790-01(39386). C.P.: María Adriana Marín. 80 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 19 de julio de 2022. Radicación No.: 76001-23-31-000-2003-01974-01 (53814).

C.P.: Nicolás Yepes Corrales. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 85 es que actualmente existen posiciones contradictorias en la Sección Tercera del Consejo de Estado. Vale adicionar que la sentencia del 28 de mayo de 201581 que cita la Universidad Distrital en su contestación a la reforma a la demanda principal y en sus alegatos de conclusión, para apoyar su posición, es un pronunciamiento que analiza un caso de un contrato estatal sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el cual no se estudia la imposibilidad de la aplicación de dicha teoría a contratos estatales regidos por derecho privado.

Motivo por el cual, esa sentencia no constituye un referente jurisprudencial válido que permita sustentar la posición de la Unión Temporal. En consecuencia, el Tribunal considera que no prospera la excepción de “Inaplicación de la figura de desequilibrio económico del contrato” y, por lo tanto, para resolver las pretensiones de la reforma a la demanda principal dará aplicación a la teoría del equilibrio económico al Contrato 121 de 2010, a pesar de regirse por el derecho privado, por las siguientes razones: * No existe una sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado que defina la posibilidad de aplicar la teoría del equilibrio económico del contrato a contratos estatales regidos por derecho privado; y, * Para el momento de los hechos que fundamentan la controversia, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de forma reiterada aceptó la aplicación de la figura del equilibrio económico a contratos estatales sometidos al derecho privado, como es el caso del Contrato 121 de 2010 suscrito entre la Universidad Distrital y la Unión Temporal.

5. LA DECLARATORIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO 121 DE 2010 Y SU CONDENA 81 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de mayo de 2015. Radicación No. 25000-23-26-000-2003-00891-01(30290). C.P.: Jaime Orlando Santofimio. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 86 En este numeral se analizará la procedencia de la declaratoria de desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su correspondiente condena, de acuerdo con la postura de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre este tema bajo la teoría de la imprevisión, vigente al momento de los hechos de la controversia, y lo probado por las partes en este proceso. 5.1.1.

La posición de las partes y del Ministerio Público respecto a las pretensiones de declaratoria de desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y de su condena A continuación, se hará referencia a la posición de las partes y del Ministerio Público frente a las pretensiones de declaratoria de desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y de su correspondiente condena. 5.1.1.1.

La posición de la Unión Temporal Fénix en la reforma a la demanda principal En la reforma a la demanda principal, la Unión Temporal elevó las siguientes pretensiones relacionadas con la declaratoria de desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena: * Pretensiones principales: “Primera: Que se declare que el Contrato 121 de 2010 suscrito entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix, sufrió un desequilibrio económico por las siguientes circunstancias todas ellas ajenas a la voluntad de la citada Unión Temporal: 1) Una mayor área diseñada respecto de la inicialmente prevista en los documentos precontractuales y en los documentos entregados a la Unión Temporal Fénix con posterioridad a la suscripción del Acta de Inicio, entre ellos el cuadro de áreas y necesidades para el Edificio de Laboratorio de la Macarena Sede B. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 87 2) Suspensión indefinida del contrato debido a la imposibilidad de la Unión Temporal Fénix de obtener la licencia de construcción en plazo inicialmente estipulado en dicho contrato.

Segunda: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconocer y pagar a la Unión Temporal Fénix, las siguientes sumas de dinero o las que se demuestren a través de la correspondiente prueba pericial: 1) Una suma no inferior a CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($420.233.304,00) por concepto de mayor área diseñada para el Edificio de Laboratorio de la Macarena Sede B para el primer proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 3 de Bogotá. 2) Una suma no inferior a CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL CIENTO SETETENTA Y DOS PESOS M/CTE ($494.223.172,00) por concepto de mayor área diseñada para el Edificio de Laboratorio de la Macarena Sede B, para el proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá.” (Negrilla del texto original).

Dichas pretensiones se sustentaron en los hechos planteados por la Convocante en la reforma a la demanda inicial, particularmente, respecto a: (i) Una mayor área diseñada ––proyectos radicados ante las Curadurías Urbanas Nos. 3 y 5–– Según la Unión Temporal, los documentos precontractuales que hicieron parte del proceso de selección y los documentos que fueron entregados inicialmente al inicio de la ejecución de la Etapa de Preconstrucción del Contrato 121 de 2010, establecían que el diseño del Edificio B de la sede La Macarena de la Universidad Distrital sería de aproximadamente 6.000 mts2, incluidas áreas interiores y exteriores.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 88 Sin embargo, al transcurrir la Etapa de Preconstrucción, se aumentaron los metros cuadrados de área a diseñar inicialmente previstos, como consecuencia de las necesidades y los requerimientos de las diferentes dependencias de la Universidad Distrital planteados en los comités. Luego de los diversos ajustes realizados al área a diseñar, se determinó “(…) un área cubierta de 6.681,45 m2 y un área exterior de 2.067,52 m2, para un total de área diseñada de 8.748.97 m2”, la cual fue aprobada por la Universidad, mediante la suscripción por parte del rector de los formatos que fueron radicados el 17 de junio de 2011 ante la Curaduría Urbana No. 3, para obtener la correspondiente licencia de construcción que requería el proyecto.

Posteriormente, como consecuencia del retiro de la solicitud de licencia de construcción de la Curaduría Urbana No. 3 debido a la demora del FOPAE en la aprobación del estudio de Fase II Remoción en Masa, la necesidad de elaborar un Plan de Regularización y Manejo por el quinto piso de la edificación que tenía la Universidad en el predio del proyecto sin licencia de construcción ––lo cual conllevó a la celebración del Otrosí No. 2A del 23 de agosto de 2013, mediante el cual se adicionó el Contrato 121 de 2010 en la suma de $652.732.000,oo por la elaboración del Plan de Regularización y Manejo––, y la expedición del Decreto 364 de 2013 – –conocido como el “POT de Petro”–– que eliminó la necesidad del Plan de Regularización y Manejo y estableció “(…) una serie de actividades dentro de un Plan de Mitigación de Impactos Urbanísticos como requisito previo para la obtención de la licencia de construcción”, las partes celebraron el Otrosí No. 3 de fecha 29 de noviembre de 2013, mediante el cual la Unión Temporal se comprometió a realizar los ajustes al proyecto de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 364 de 2013 y se estableció como valor por esa labor la suma de $652.732.000,oo.

Después, “[u]na vez que la UT reajustó el diseño arquitectónico de acuerdo con los requerimientos que ya había efectuado la Universidad Distrital desde el año 2011 y el nuevo POT, se estableció que el área total a diseñar era de 9.324,31 mts2”82. Así, el 28 de enero de 2014, la Unión Temporal radicó ante la Curaduría Urbana 5 la solicitud de una nueva licencia de construcción para el Edificio B de la sede La Macarena de la Universidad Distrital con un área diseñada de 9.324,31 mts2.

(i) Una suspensión indefinida del Contrato 121 de 2010 82 Reforma a la demanda principal. Pág.

13. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 89 El 27 de marzo de 2014, la Sección Primera del Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional del Decreto 364 de 2013 dentro del proceso de nulidad iniciado contra ese acto administrativo.

Por este motivo, la Unión Temporal solicitó en varias ocasiones a la Universidad Distrital reunirse para determinar el alcance del proyecto, sin embargo, no obtuvo respuesta por parte de esa entidad. El 29 de julio de 2014, la Convocante remitió a la Convocada una comunicación para que definieran varios aspectos del proyecto, como el área de construcción, la actualización del saldo del valor del Contrato y un nuevo plazo contractual.

La Universidad Distrital nunca respondió la comunicación, por lo que la Unión Temporal solicitó verbalmente reuniones para tratar dichos aspectos. Al respecto, obra en el expediente lo siguiente: “Aunque la Universidad no dio respuesta puntual a las inquietudes de la UT, estas partes acordaron suspender nuevamente el plazo de ejecución del contrato.

Así, mediante Acta No. 3 suscrita el 30 de septiembre de 2014, se decidió suspender en forma indefinida el plazo del Contrato 121 de 2010.”83 (Resaltado fuera del texto). Posteriormente, y teniendo en cuenta que no se definía la situación jurídica del Decreto 364 de 2013, la Unión Temporal solicitó en varias ocasiones reuniones con el rector de la Universidad y mesas de trabajo para establecer soluciones para continuar con la ejecución del proyecto ––comunicaciones del 18 de marzo de 2015 y 21 de marzo de 2018––.

El 9 de abril de 2018, la Universidad respondió a la Unión Temporal que sus solicitudes eran inaceptables, debido a que ya se le habían girado los suficientes recursos para la ejecución del Contrato. De tal forma, el 19 de noviembre de 2018, la Unión Temporal radicó ante la Universidad Distrital reclamación por desequilibrio económico del contrato, la cual fue respondida negativamente por la entidad el 13 de febrero de 2019.

Pág.

14. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 90 Universidad propuesta de arreglo directo, mediante la cual renunciaba a varias de sus pretensiones sobre desequilibrio económico del contrato e informaba que el valor actualizado del proyecto lo allegaría posteriormente porque requería una información adicional.

El 22 de agosto de 2019, la Universidad Distrital citó al Contratista y le solicitó nuevamente la actualización del valor del proyecto y la entrega de los estudios técnicos que ya habían sido entregados y aprobados por la entidad. La Unión Temporal allegó nuevamente los estudios técnicos el 27 de agosto, y el 4 de septiembre presentó el valor actualizado del proyecto.

Luego, el 29 de octubre de 2019, la Universidad Distrital le informó a la Unión Temporal que era necesario precisar varios aspectos de su propuesta de arreglo directo, la cual fue precisada el 14 de noviembre de la misma anualidad por el Contratista. Finalmente, el 12 de marzo de 2020, se realizó audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría, la cual fracasó porque la Universidad no presentó fórmula de arreglo.

A la fecha, de acuerdo con lo dicho en la demanda reformada, el Contrato 121 de 2010 continúa suspendido, generando perjuicios económicos a la Unión Temporal y a la comunidad estudiantil. 5.1.1.2. La posición de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas en la contestación a la reforma a la demanda principal Frente a la declaratoria de desequilibrio económico del Contrato y su condena, la Universidad Distrital en su contestación a la reforma a la demanda principal, señaló lo siguiente: (i) Una mayor área diseñada La mayor área diseñada que reclama la Unión Temporal hace parte del objeto del Contrato 121 de 2010, así como de las obligaciones y riesgos asumidos por aquella.

Por este motivo, no procede ningún reconocimiento económico a favor de la Convocante. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier reclamación adicional a los valores que fueron acordados en el Contrato, debió haberse realizado al momento TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 91 de celebrarse los Otrosíes 2A y 3.

Por esta razón, la reclamación resulta extemporánea e improcedente. Bajo este entendido, la Universidad hizo referencia a los renglones 31 a 33 de la página 11 del Apéndice Técnico de la Convocatoria Pública, en los cuales se estableció que “(…) los diseños incluyen todas las zonas interiores y exteriores, la definición de acabados, el diseño de todos los detalles constructivos y el cuadro de áreas por espacio, incluyendo el área total de construcción y área libre.”84 (Resaltado fuera del texto).

En todo caso, si se llegara a considerar que en el proceso de selección únicamente se definió de forma precisa el área construida en 6.000 mts2, “(…) el Valor del Contrato, como precio global para cada etapa, incluía los diseños totales de todas las áreas, interiores y exteriores, sin que sea procedente presentar reclamaciones adicionales por ese concepto (…).”85 Particularmente, respecto a las actividades acordadas en el Otrosí No. 3, el valor global de éstas fue pactado por las partes al momento de celebrar dicha la modificación, por lo que era claro que aquel valor remuneraba la totalidad de actividades que debía ejecutar la Unión Temporal conforme a ese otrosí. (ii) Una suspensión indefinida del Contrato 121 de 2010 La Universidad Distrital señaló que la suspensión del Contrato mediante el Acta No. 3 de 2013, se presentó como consecuencia del acaecimiento de circunstancias que hacen parte de los riesgos que fueron asumidos por la Unión Temporal.

También señaló que la suspensión no fue acordada simplemente como “indefinida”, sino que estaba sujeta a una condición: “(…) el levantamiento de la suspensión del Contrato “se encuentra condicionado, hasta tanto el Consejo de Estado, Sección Primera, se pronuncie respecto a los trámites en curso bajo la norma suspendida o la sentencia definitiva de la demanda de nulidad entablada contra el Decreto Distrital 364 de 2013.” 84 Contestación reforma a la demanda principal.

Pág. 15. 85 Contestación reforma a la demanda principal. Pág.

15. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 92 Adicionalmente, respecto a los perjuicios económicos alegados por la Unión Temporal, la Universidad manifestó que estos eran inexistentes, pues no habían sido demostrados en el proceso.

De acuerdo con lo anterior, la Convocada concluyó en su contestación que la declaratoria de desequilibrio económico resultaba improcedente, pues (i) no se rompió la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de presentar oferta o contratar, y (ii) en caso de que éste se hubiera presentado, sería imputable a la Convocante al menos parcialmente. 5.1.1.3.

Alegatos de conclusión de la Unión Temporal Fénix La Convocante manifestó que de acuerdo con el Anexo Técnico y la Adenda 6 –– cuadro de áreas––, el área a diseñar en el Contrato 121 de 2010 era de 6.000 mts2, incluidas áreas interiores y exteriores. Lo anterior, conforme a lo establecido en la Resolución 679 de 2012 de la Universidad Distrital, con ocasión de un procedimiento administrativo sancionatorio que se le inició a la Unión Temporal.

Igualmente, la Unión Temporal señaló que en el proceso arbitral se comprobó que: durante la ejecución contractual el área diseñada fue mayor a los 6.000 mts2 acordados, como consecuencia de las necesidades de la Universidad; y, los diseños radicados en las Curadurías 3 y 5 fueron conocidos y aprobados por la entidad, mediante el Comité No. 34 del 9 de junio de 2011 y la suscripción de éstos por el rector.

Ahora bien, frente a los aspectos económicos del Contrato 121 de 2010, de conformidad con las cláusulas 11 y 12, no se puede restablecer económicamente el contrato por el acaecimiento de hechos previsibles. Sin embargo, la Unión Temporal no tenía como prever que la Universidad Distrital iba a cambiar las condiciones del diseño de la obra o que se iba a expedir el Decreto 364 de 2013.

Finalmente, en la Matriz de Riegos las partes no previeron una mayor área diseñada y, por lo tanto, la Unión Temporal puede reclamar económicamente por dicho concepto. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 93 5.1.1.4.

Alegatos de conclusión de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas Según los Términos de Referencia de la Convocatoria Pública y el Contrato 121 de 2010, el alcance de la obligación de la Unión Temporal en materia de diseño consistió en “(…) en el diseño de aproximadamente 6.000 m2 de áreas interiores, más las correspondientes áreas exteriores.”86 Así, la Universidad señaló que en el Apéndice Técnico se estableció que el Edificio B que diseñaría el contratista debía tener 6.000 mts2 de área construida, los cuales correspondían exclusivamente a áreas interiores.

Esto incluso luego de la expedición de la Adenda No. 6, la cual únicamente modificó ciertos espacios, pero mantuvo los 6.000 mts2 de áreas interiores. De este modo, y de conformidad con las conclusiones a las que llegó la firma Selfinver en el peritaje decretado de oficio por el Tribunal, la Universidad Distrital determinó lo siguiente: “[L]a totalidad de las áreas diseñadas por la Unión Temporal para el primer proyecto presentado ante la Curaduría No. 3 estaban contempladas dentro del alcance del Contrato y remuneradas con el precio global pactado y que las variaciones presentadas hacen parte de las aleas normales que debían ser asumidas por la Convocante.

Además, que la totalidad de los diseños realizados para el segundo proyecto presentado ante la Curaduría Urbana No. 5 se remuneró de acuerdo con los hitos contractuales de pago acordados en el Otrosí No. 3.”87 Por último, frente a la presunta causa de desequilibrio económico del contrato por la suspensión indefinida del Contrato 121 de 2010, debido a la imposibilidad de la Unión Temporal de obtener la licencia de construcción en el plazo inicialmente estipulado en dicho Contrato, “(…) la Convocante no solicitó ningún reconocimiento económico ni condena”88. 86 Alegatos de conclusión de la Universidad Distrital.

Pág. 26. 87 Alegatos de conclusión de la Universidad Distrital. Pág. 32. 88 Alegatos de conclusión de la Universidad Distrital. Pág.

32. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 94 5.1.1.5. La posición del Ministerio Público De conformidad con los documentos precontractuales y contractuales, el Ministerio Público concluyó que no procedía la declaratoria de desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 ni su correspondiente reconocimiento económico a favor de la Unión Temporal.

Esto debido, entre otras, a las siguientes razones: (i) el Contratista tenía un deber de conocimiento especializado de cada uno de los aspectos del proyecto; (ii) era previsible que tuviera que efectuar ajustes al proyecto, sin que aquellos derivaran en reclamaciones, ya que todos los estudios y diseños que se requirieran para obtener el licenciamiento se entendían incluidos en el alcance del proyecto;

(iii) el valor del Contrato comprende “(…) las “labores complementarias”, necesarias para cumplir con el objeto contractual además de aquellas aun no relacionadas en forma directa”89; (iv) y, la dilación del trámite de la licencia no era un hecho imprevisible, pues la Unión Temporal debió prever un término esperado para dichas gestiones. 5.2.

La cláusula del Contrato 121 de 2010 que se encuentra relacionada con la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato Como se mencionó en aparte anterior de este laudo, el valor del Contrato 121 de 2010 fue pactado a precio global. Esto implica que la Unión Temporal asumió la ejecución de actividades pactadas en el contrato y asumió los riesgos previstos en los documentos contractuales.

De este modo, la figura del restablecimiento del equilibrio económico se incluyó en el Contrato 121 de 2010, de la siguiente manera: “CLAUSULA

11. VALOR EFECTIVO DEL CONTRATO El Valor Efectivo del Contrato corresponderá a las sumas de dinero efectivamente pagadas al Contratista como consecuencia de la aplicación de la CLAUSULA 12 del Contrato. Este remunera todos los costos y gastos -directos e indirectos- de los materiales y de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del Contrato 89 Concepto Ministerio Público.

Pág.

44. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 95 incluyendo todos los estudios, diseños y ensayos que se considere necesario realizar para cumplir adecuadamente con el objeto del Contrato, los riesgos asumidos por el Contratista y todas las obligaciones y actividades que emanan del mismo, así como los gastos financieros, administrativos, las utilidades del Contratista y los impuestos, tasas y contribuciones que resulten aplicables; además de los riesgos en cabeza del Contratista determinados en el presente Contrato.

Así mismo, se entiende que el valor efectivo remunera todas las labores complementarias necesarias para el cumplimiento total del objeto contractual, sea que aparezcan o no de manera expresa en este Contrato o en los documentos que lo integran como obligaciones a cargo del Contratista, aun cuando estas labores no estén relacionadas de manera directa con las Obras de Construcción, la Gestión Ambiental, los Componentes de manejo de tránsito vehicular y/o peatonal, señalización y desvíos y las obligaciones fijadas en las licencias otorgadas por la autoridad competente para la ejecución del presente Contrato.

En tal sentido, las partes declaran que no habrá lugar al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, adicional a la aplicación de los mecanismos que para tal efecto se prevén de manera expresa en este Contrato, cuando quiera que se presenten circunstancias que hayan sido previstas o que sean previsibles durante la ejecución del Contrato o cuando se trate de riesgos que hayan sido asumidos por las partes, en virtud del Contrato o de la ley (aleas normales).” (Resaltado fuera del texto).

En este sentido, el Tribunal evidencia que las partes acordaron que el valor del negocio jurídico incluye todos los costos directos e indirectos necesarios para cumplir el objeto contractual, así como todos los riesgos que fueron asumidos por el Contratista. En línea con lo anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato 121 de 2010 procede cuando se presenten circunstancias imprevisibles o se configuren riesgos que no fueron previstos ni asumidos por las partes.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 96 Teniendo claro lo anterior, a continuación el Tribunal analizará las dos circunstancias que alega la Convocante como causales del presunto desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010. 5.3.

La declaratoria del desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena, como consecuencia de la presunta mayor área diseñada La Convocante en la reforma a la demanda principal reclama la presunta mayor área diseñada por dos conceptos: (i) la mayor área diseñada en el proyecto radicado ante la Curaduría Urbana No. 3; y, (ii) la mayor área diseñada en el proyecto radicado ante la Curaduría Urbana No. 5.

Por este motivo, el Tribunal analizará el presunto desequilibrio económico del contrato por mayor área diseñada, en cada uno de los proyectos presentados en las Curadurías Urbanas. En todo caso, antes de estudiar el presunto desequilibrio por mayor área diseñada en cada uno de los proyectos, el Tribunal hará referencia a lo probado en el proceso respecto a este tema.

Para tales efectos, este numeral se desarrollará de la siguiente manera: (5.3.1.) se hará referencia a lo probado en el proceso respecto a la presunta mayor área diseñada en el proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 3 y en el proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 5; y, (5.3.2.) se analizará de forma separada la procedencia del desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena, en cada uno de los proyectos radicados en las Curadurías Urbanas Nos. 3 y 5, respectivamente. 5.3.1.

Lo probado en el proceso arbitral respecto al presunto desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena, como consecuencia de la presunta mayor área diseñada De conformidad con las pruebas que fueron aportadas y practicadas en este proceso, a continuación, se expondrán los hechos que fueron probados y se encuentran relacionados con el presunto desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena, como consecuencia de la presunta mayor área diseñada en los proyectos radicados en las Curadurías Urbanas Nos. 3 y 5, respectivamente.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 97 Para tales efectos, este numeral se desarrollará de la siguiente forma: (5.3.1.1.) se expondrán los hechos relacionados con el proyecto que fue radicado ante la Curaduría Urbana No. 3;

(5.3.1.2.) se hará referencia al trámite de multa que adelantó la Universidad Distrital en contra de la Unión Temporal por los presuntos incumplimientos en la entrega de los estudios y diseños y la gestión de la licencia de construcción y, particularmente, respecto al documento denominado “Resolución No. 679 de 2012” mediante el cual se decidió dicha actuación;

(5.3.1.3.) se presentarán los hechos relacionados con el proyecto que fue radicado ante la Curaduría Urbana No. 5; y, (5.3.1.4.) se presentarán las conclusiones del dictamen pericial decretado de oficio respecto a la presunta mayor área diseñada, y el valor de los honorarios causados por la ejecución de dichas actividades adicionales; 5.3.1.1.

Los hechos relacionados con el proyecto que fue radicado ante la Curaduría Urbana No. 3 Este numeral se desarrollará de la siguiente forma: (i) se hará referencia a los hechos relacionados con los comités que se adelantaron en la Etapa de Preconstrucción, en los cuales las partes ajustaron los diseños que se requerían para el proyecto del Edificio B, y se estableció la versión final de los diseños que fueron radicados ante la Curaduría Urbana No. 3; y, (ii) se expondrán los hechos relacionados con el proyecto que fue radicado ante la Curaduría Urbana No. 3 ––particularmente, respecto al área diseñada––, y el acta de recibo y aprobación de diseños suscrita por las partes. * Hechos relacionados con los comités que se adelantaron en la Etapa de Preconstrucción, mediante los cuales se ajustaron los diseños del proyecto que se radicó ante la Curaduría Urbana No. 3 De acuerdo con las pruebas analizadas dentro del expediente, en los primeros comités llevados a cabo durante la Etapa de Preconstrucción, entre los representantes, arquitectos y supervisores del contrato, se evidencia el objetivo de llegar a un consenso sobre el establecimiento y posible ajuste de las áreas de diseño del proyecto, originalmente previstas en en el “Programa Inicial de Áreas” y en el Apéndice Técnico, previo al inicio de la ejecución contractual.

Específicamente, en las dos primeras actas se evidencia que para las partes el proyecto se realizaría de conformidad con lo establecido en los documentos TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 98 precontractuales y contractuales, prestando especial atención a aquellos requerimientos que efectivamente pudieran y debieran cumplirse por parte del Contratista90.

Dentro de las discusiones sostenidas en los comités, se evidencia la constante negociación que tuvieron las partes sobre los espacios para obtener el número correcto de metros cuadrados a construir, con el fin de cumplir los requerimientos técnicos del proyecto: “C. Salen las unidades de investigación en física. D. Los museos serán planteados en otro edificio.

E. Almacenes ajustados 100m2 50m2 50m2 F. Se ajusta área cuartos técnicos a 200m2.” 91 La cita hace referencia al Acta del Comité No. 3, en la cual aparece por primera vez la controversia sobre las áreas exteriores del Edificio B: “[r]evisar contractualmente el desarrollo (diseño y construcción) áreas exteriores. (…) Inquietud acerca de las áreas exteriores.

Observaciones: Los Arq. de la Universidad Distrital lo revisaran”. De esta manera, se evidencia que la Universidad Distrital revisaría el área de diseño y construcción de áreas exteriores. En el Acta del Comité No. 5 del 28 de diciembre de 2010 se mencionó que el proyecto presentado por la Unión Temporal tenía “(…) una mayor área construida de 618,34 m2 respecto a lo contratado (…)”, motivo por el cual ese tema se trataría cuando la Universidad y el Consejo Superior reintegraran sus labores a finales de enero de 2011.

También se dejó como compromiso que la Universidad Distrital “(…) revisara contractualmente si la construcción de las áreas exteriores están incluidas”. Dicho compromiso también se estableció en el Acta de Comité No. 6. 90 Acta de Comité 02 de 9 de diciembre de 2010. 91 Acta de Comité No. 3 de fecha 16 de diciembre de 2010. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 99 En las Actas de los Comités Nos. 692, 793, 894, 995, 1096, 1297, 1498, 1699, 18100, 26101, 28102 se evidencia que los diseños del proyecto se continuaron ajustando a partir de los requerimientos técnicos de la entidad y lo dispuesto en el Contrato 121 de 2010.

Específicamente, en el Acta de Comité No. 12 se manifestó que era “necesario ajustar el área de diseño y construcción de la edificación a 6000m2, debido a lo establecido en el Plan Maestro de Desarrollo Físico”, y estableció como compromiso de la Universidad: “[r]evisar contractualmente los tiempos y la posibilidad de modificarlos debido a los ajustes presentados para el anteproyecto”.

Así mismo, en el Acta de Comité No. 13 se señaló que “una vez desarrollado el proyecto arquitectónico se evaluará si es necesario eliminar espacios para cumplir con la determinante de los 6.000m2”103. Vale resaltar que en el Acta de Comité No. 28 se manifestó que el área del proyecto había aumentado a 6.200m2 y que el trámite interno de dicho aumento se adelantaría paralelamente con el desarrollo del proyecto y la radicación ante la Curaduría, sin afectarlos: “(…) • La UTF presenta el cuadro de áreas actualizado, incorporando la estructura dimensionada por el diseñador estructural, donde se crecieron algunos elementos y por ende el área construida del Proyecto, llegando a 6.200 m2. • Las áreas exteriores suman 2.067 m2. • La UD maniﬁesta que revisará el tema de áreas libres en etapa de construcción; en cuanto al incremento de áreas construidas, la UTF elevará 92 Acta de Comité No. 6 de fecha 6 de enero de 2011. 93 Acta de Comité No. 7 de fecha 13 de enero de 2011. 94 Acta de Comité No. 8 de fecha 20 de enero de 2011. 95 Acta de Comité No. 9 de fecha 25 de enero de 2011. 96 Acta de Comité No. 10 de fecha 28 de enero de 2011. 97 Acta de Comité No. 12 de fecha 1° de febrero de 2011. 98 Acta de Comité No. 14 de fecha 11 de febrero de 2011. 99 Acta de Comité No. 16 de fecha 17 de febrero de 2011. 100 Acta de Comité No. 18 de fecha 28 de febrero de 2011. 101 Acta de Comité No. 26 de fecha 28 de abril de 2011. 102 Acta de Comité No. 28 de fecha 12 de mayo de 2011. 103 Esto también se evidencia en el Acta de Comité No. 15 de fecha 16 de febrero de 2011.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 100 la solicitud ante la UD con el ﬁn de que ésta evalúe el tema en términos contractuales y de costo. • Este trámite interno se adelantará paralelamente con el desarrollo del Proyecto y la radicación ante Curaduría, sin afectarlos.

(…)”. (Resaltado fuera del texto). Finalmente, en el Acta de Comité No. 34 la Unión Temporal presentó los planos con el fin de que la Universidad Distrital conociera la información que se radicaría ante la Curaduría Urbana, y se señaló que la supervisión y la interventoría de la Universidad daban firma de aval: “(…) • Se presentan los planos de radicación con el ﬁn de dar a conocer la información a presentar ante curaduría. Se dá (sic) ﬁrma de aval por parte de la supervisión y la interventoría de la U.D. • Los planos de radicación incluyen la modiﬁcación del sótano. (…).” (Resaltado fuera del texto).

Es necesario señalar que el Acta de Comité No. 34 fue firmada por representantes de la Unión Temporal y por los siguientes representantes de la Universidad Distrital: Noe González, Nelson Mora, Francisco Peña, entre otros. Como se demostrará más adelante, esto resulta relevante por la discusión que planteó la Universidad de que los diseños radicados ante la Curaduría Urbana No. 3 no fueron aprobados por el interventor y, de conformidad con lo pactado en el Contrato, no se podían entender aprobados y recibidos a satisfacción por la entidad.

Ahora bien, de acuerdo con la revisión de las actas de comité que se adelantaron durante la Etapa de Preconstrucción hasta antes de radicar el proyecto del Edificio B de la Sede Macarena en la Curaduría Urbana No. 3, el Tribunal evidencia lo siguiente: (i) desde el inicio de los comités, tanto la Universidad Distrital como la Unión Temporal, fueron ajustando el área del proyecto de conformidad con las necesidades de la entidad y lo dispuesto contractualmente sobre los 6.000m2 aproximados de área de diseño del Edificio B;

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 101 (ii) en el Acta de Comité No. 28 se manifestó que el área del proyecto había aumentado a 6.200m2, y que el trámite interno sobre el aumento se realizaría paralelamente con el desarrollo del proyecto y su radicación ante la Curaduría Urbana; y, (iii) en el Acta de Comité No. 34 se demuestra que el Contratista antes de presentar el proyecto ante la Curaduría Urbana No. 3, presentó a la Universidad Distrital los planos que radicaría, los cuales fueron avalados por la supervisión y la interventoría de la entidad. * Hechos relacionados con el proyecto que fue radicado ante la Curaduría Urbana No. 3 y el acta de recibo y aprobación de diseños Mediante boleta de radicación con No. 11-3-1553 del 17 de junio de 2011, la Unión Temporal radicó el proyecto del Edificio B ante la Curaduría Urbana No. 3, el cual contenía, entre otros, los siguientes documentos: copia en medio magnético del proyecto arquitectónico, planos arquitectónicos y planos estructurales.

Si bien la boleta de radicación no hace referencia específica al área del proyecto radicado, los siguientes documentos dan cuenta de ésta: (i) plancha No. AU – 001 que contiene el cuadro general de áreas del Edificio B radicado ante la Curaduría Urbana No. 3, el cual dispone 6.681,45m2 como áreas construidas edificio nuevo y 2.067,52m2 como áreas exteriores edificio nuevo; y, (ii) mediante el Oficio 11-3- 2485 del 7 de julio de 2011, la Curaduría Urbana No. 3 solicitó a la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias – DPAE concepto técnico para la realización de estudios de riesgo fase II, en el cual se incluyó la ficha técnica del proyecto del Edificio B que establece como “Área de construcción: 6681,45”metros cuadrados.

Cabe adicionar que, mediante Acta No. 1 de Recibo y Aprobación de Diseños del 4 de noviembre de 2011, la Unión Temporal hizo entrega formal a la Universidad Distrital de los planos del proyecto del Edificio B, los cuales fueron previamente aprobados por la Interventoría en el Acta de Comité No. 34: “En Bogotá a los 04 días del mes de Noviembre del año 2011, se reunieron el Arquitecto Noé González Bonilla quien ejerció la lnterventoría del contrato y Osear Fernando Rojas Zúñiga representante legal del contratista Unión Temporal Fénix, con el fin TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 102 de aprobar los diseños para la etapa de ejecución de obra del contrato anteriormente citado.

En la presente acta se hace entrega formal de los planos, que se encuentran debidamente aprobados por la lnterventoría. Se deja constancia que la lnterventoría revisó y aprobó las memorias de cálculo, cantidades de obra y los planos, correspondientes a los diseños, de acuerdo con las especificaciones técnicas y los planos correspondientes a las redes de servicios están pendientes de ser radicados en las respectivas empresas ya que se requiere la licencia de construcción que a la fecha no ha sido aprobada.” (Resaltado fuera del texto).

Dicha acta fue firmada por el representante de la Unión Temporal y el supervisor y el rector de la Universidad Distrital. El hecho que el interventor ––Noé González Bonilla–– no haya firmado el Acta No. 1 de Recibo y Aprobación de Diseños, no significa que los diseños no hayan sido aprobados por la interventoría, como señala la Convocada pues en el Acta de Comité No. 34 la Interventoría de la Universidad avaló los planos que radicaría el Contratista ante la Curaduría Urbana No. 3.

Esa acta fue firmada por el Interventor del Contrato, el señor Noé González Bonilla; (ii) los planos que fueron radicados ante la Curaduría Urbana No. 3 tienen la firma del rector de la Universidad Distrital; y, (iii) el rector de la Universidad Distrital le otorgó poder especial a la Unión Temporal para que radicara los documentos necesarios para que se tramitara la licencia de construcción, dentro de los cuales se encontraban los planos del proyecto.

De este modo, se demuestra que contrario a lo afirmado por la Convocada, los diseños del proyecto del Edificio B que fueron radicados ante la Curaduría Urbana No. 3, sí fueron aprobados por la Interventoría y, por lo tanto, cumplieron con lo dispuesto en el numeral 5.2.1. de la Cláusula Quinta del Contrato104, respecto a la verificación y aprobación de éstos por parte del interventor y la Universidad. 104 Cláusula 5.2.1 de la Cláusula Quinta del Contrato 121 de 2010: “5.2.

ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 103 Esta etapa se fija en seis (6) meses e iniciará con el Acta de Inicio de Ejecución del Contrato y terminará con el Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción previa verificación por parte de la Universidad, del cumplimiento de lo dispuesto en el presente numeral. 5.2.1.

Presentación de Estudios y Diseños de las Obras de Construcción A más tardar al vencimiento del cuarto (4°) mes calendario contado desde la Fecha de Iniciación, el Contratista deberá haber elaborado y entregado al Interventor y a la Universidad, los estudios y diseños de detalle elaborados por él para la ejecución de las Obras de Construcción, orientados a dar cumplimiento a los resultados exigidos en el Apéndice Técnico.

La no entrega de los estudios y diseños suficientes para que el Interventor pueda hacerse un juicio acerca del alcance de la obra dentro del término antes señalado dará lugar a la causación de las multas señaladas en la CLAUSULA 20.- MULTAS del presente Contrato. La responsabilidad derivada de los estudios y diseños presentados por el Contratista, será en todo caso, asumida en su totalidad por el Contratista.

El Contratista al realizar sus estudios y diseños no podrá cambiar el objeto del presente Contrato o las remuneraciones fijadas para la ejecución del mismo. Una vez se presenten los estudios y diseños por el Contratista, el Interventor y/o la Universidad podrán solicitarle los ajustes; correcciones y/o modificaciones que consideren pertinentes, siendo obligación del Contratista proceder a realizar los mismos o a explicar las razones técnicas o de cualquier otra naturaleza que impiden la realización de dichos ajustes, correcciones y/o modificaciones.

En todo caso, las partes acuerdan que transcurrido un mes calendario desde la presentación de los diseños estos deberán estar debidamente verificados y aceptados, sin reparo alguno, por parte del Interventor y de la Universidad, siempre y cuando los Estudios y diseños acojan cabalmente las normas técnicas aplicables para Colombia y respondan al alcance del presente contrato.

Los anteproyectos de los diseños arquitectónicos y paisajistas deberán ser entregados, de conformidad con el Apéndice Técnico, a más tardar dentro de los cuarenta y cinco (45) Días Calendario siguientes a la firma del Acta de Inicio de Ejecución del Contrato. Estos diseños deberán ser revisados por parte de la Universidad y el Interventor dentro de los ocho (8) Días Calendario siguientes a la entrega; dentro de este término la Universidad y/o el Interventor podrán solicitarle los ajustes, correcciones y/o modificaciones que consideren pertinentes, siendo obligación del Contratista proceder a realizar los mismos o a explicar las razones técnicas o de cualquier otra naturaleza que impiden la realización de dichos ajustes, correcciones y/o modificaciones, dentro de los cinco (05) Días Calendario siguientes al requerimiento correspondiente.

Sin perjuicio de lo anterior la aceptación del Diseño Arquitectónico y Paisajista deberá darse dentro de los sesenta (60) Días Calendario siguientes a la entrega inicial de los mismos por parte del Contratista. Los Estudios y Diseños de las Obras para Redes deberán presentarse con los demás estudios y diseños de detalle presentados por el Contratista, de conformidad con el Apéndice Técnico.

En todo caso, una vez presentados los estudios y diseños a la Universidad y al Interventor, en los términos, de este numeral, se entenderán que son propios del Contratista y por lo tanto la responsabilidad de los mismos será asumida en su totalidad por éste. Aunque el Interventor tiene la obligación frente a la Universidad y no frente al Contratista de analizar dichos estudios y diseños y de advertir y comunicar al Contratista antes del inicio de la Etapa de Construcción cualquier inconsistencia entre dichos estudios y diseños y la posibilidad de obtener los resultados requeridos en este Contrato, esta comunicación del Interventor o su silencio, no se entenderá como aceptación o no de los estudios y diseños entregados y no servirá de excusa al Contratista para el no cumplimiento de los resultados requeridos o para el no cumplimiento de cualquiera otra de las obligaciones asumidas con la suscripción del Contrato.

En consecuencia, el Contratista deberá adecuar y/o modificar en cualquier momento los estudios y diseños de detalle presentados, a su costo y bajo su responsabilidad, con el objeto de obtener los resultados previstos en TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 104 En consonancia con lo anterior, se evidencia lo siguiente: (i) el 17 de junio de 2011, la Unión Temporal radicó ante la Curaduría Urbana No. 3 un proyecto del Edificio B que contenía diseños con un área construida de 6.681,45m2 y un área exterior de 2.067,52m2; y, (ii) los diseños radicados ante la Curaduría Urbana No. 3 fueron revisados y aprobados por la Interventoría y la Universidad Distrital. 5.3.1.2.

Los hechos relacionados con el trámite de multa en la Etapa de Preconstrucción y la “Resolución 679 de 2012” Durante la Etapa de Preconstrucción, la Universidad Distrital adelantó un procedimiento de multa en contra de la Unión Temporal por haber incumplido presuntamente sus obligaciones respecto a la entrega de los estudios y diseños y el cronograma de obra, y la gestión de licenciamiento.

Lo anterior, de conformidad con la Cláusula 22 del Contrato 121 de 2010. Luego de desarrollar el procedimiento de multa, mediante el documento denominado “Resolución No. 379 del 4 de julio de 2012”105, la Universidad Distrital “(…) declaró que el contratista UNIÓN TEMPORAL FÉNIX en ejecución del Contrato No. 121 de 2010, cláusulas 20.2 y 20.3 ha incurrido en incumplimiento en la entrega de los estudios y (sic) de diseños y del cronograma de obra, y en el incumplimiento en la gestión de licenciamiento, por mora en el proceso de obtención de licencias, según lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución por lo cual, se declara la ocurrencia de dicho incumplimiento.”106 (Resaltado fuera del texto). el presente Contrato.

De estas adecuaciones o modificaciones el Contratista dará noticia al Interventor entregándole los documentos técnicos que correspondan. (…).” 105 Teniendo en cuenta que el régimen de contratación de la Universidad Distrital es el derecho privado y la ley no la autoriza para emitir actos administrativos de carácter contractual, el documento denominado “Resolución No. 379 de 2012” es un acto de parte que expidió la entidad, de conformidad con el procedimiento de multa que acordaron contractualmente las partes.

Así, el documento denominado “recurso de reposición” que interpuso la Unión Temporal contra la decisión de la Universidad, realmente es una solicitud de reconsideración. 106 RESOLUCIÓN NO. 679 DEL 6 DE NOVIEMBRE DE 2012 de la Universidad Distrital. Pág.

4. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 105 De tal forma, el 24 de julio de 2012, la Unión Temporal presentó contra la decisión que adoptó la Universidad Distrital en la “Resolución No. 379 de 2012”, una solicitud de reconsideración denominada “recurso de reposición”.

Así, mediante el documento denominado “Resolución No. 679 del 6 de noviembre de 2012”, la Universidad Distrital resolvió la solicitud de reconsideración interpuesta por el Contratista, “revocando” en todas sus partes la “Resolución No. 379 de 2012”, mediante la cual se le habían impuesto multas a la Unión Temporal por el presunto incumplimiento de las obligaciones ya mencionadas.

Ahora bien, teniendo en cuenta la importancia que tiene para el proceso el documento “Resolución No. 679 de 2012”, a continuación se cita in extenso, con el objetivo evidenciar las declaraciones que hizo la entidad respecto a la forma como se deben interpretar los Términos de Referencia y el Apéndice Técnico de la Convocatoria Pública No. 017 de 2010, respecto a los metros de área que debía diseñar la Unión Temporal en la Etapa de Preconstrucción: “1.

INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS Y DEL CRONOGRAMA DE OBRA (…) Del anterior análisis no cabe duda que aunque el cronograma debe comprender la totalidad del objeto del Contrato, en concordancia con el alcance descriptivo del objeto del mismo y de los diseños arquitectónicos del proyecto, no se observa plena claridad en los documentos precontractuales y contractuales de que el objeto contratado respecto a los diseños deba tener un metraje diferente al señalado en los estudios previos y términos de referencia anteriormente citados y aunque el precio del Contrato es global, dicha figura negocial no implica que el contratista deba asumir obras que no estaban plenamente contempladas en los documentos precontractuales o contractuales, o que eran identificables de acuerdo a la información suministrada por la entidad.

En desarrollo de lo anterior, se reitera parcialmente la posición de la interventoría expresada en el oficio de fecha 26 de marzo de 2012, TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 106 en la cual señala que las obligaciones asumidas por el Contratista de cara al objeto del Contrato, en relación con su diseño y construcción debe tener plena correspondencia con los parámetros técnicos contenidos en la información suministrada la cual, a luz del principio de la buena fe contractual tienen por finalidad el pleno desarrollo del objetivo que persigue el contrato, lo que desde luego implica el diseño y la ejecución de un proyecto completo.

Que en virtud de lo anterior, aunque la ley ofrece plenas definiciones técnicas, la información suministrada al contratista no es puntual ni precisa, ya que en ningún aparte de los términos de referencia, se señala que el Contratista se encuentra obligado a diseñar un total de metros cuadrados superior al que señalan los documentos precontractuales.

En este orden de ideas, en los términos de la información contenida en el pliego, el diseño debe comprender: i) todas las áreas construidas, entendiendo por ellas las “útiles” que desarrollaran el proyecto, según las necesidades previstas e informadas, y ii) todas las zonas interiores y exteriores. Así en forma expresa e inequívoca se dispuso contractualmente.

De lo que se observa, según la interpretación integral a los términos de referencia y anexos técnicos, que dichas áreas deben comprender un total de 6000 m2. (…) Razón por la cual los mecanismos de interpretación del contrato y de los documentos que lo integran, en caso de que existen ambigüedad o vacíos, deben ser los que establezca la normatividad privada y los que hayan sido descritos en los documentos precontractuales y contractuales.

(…) Adicionalmente señala el Código Civil en su articulado: TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 107 (…)

ARTÍCULO 1624. INTERPRETACIÓN A FAVOR DEL DEUDOR. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que se hayan sido extendida o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

La anterior regla de interpretación conocida como regla de interpretación predisponente o proferentem, obliga a la parte contratatnte que debe recibir la ejecución de cierta obligación, a la carga de la claridad, la buena fe contractual y el deber de información, que impida la generación de errores y vicios en los alcances obligacionales.

Por lo anterior y como se puede observar de los apartes anteriores, los documentos precontractuales permiten concluir que el metraje contratado para la elaboración de diseños en la etapa de preconstrucción era de 6000 m2, tal y como se señala en la parte introductoria del presente documento, pero si existiere otro documento o aparte con alcance obligacional que expresa otra área de diseño, esta ambigüedad debe ser resuelta a favor del contratista o deudor del cronograma de acuerdo al principio de derecho privado antes mencionado.

En cuanto a la solicitud de licencia, la cual fue presentada sobre 8.748 m2, y de acuerdo a los argumentos señalados en el recurso, se puede establecer que dicha presentación por si sola no obliga al contratista a asumir lo que según los términos y de más documentos precontractuales que hacen parte integral del contrato, no estaban contemplados.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 108 En desarrollo de lo anterior, se observa que según oficios de fecha 05 de julio de 2011 y 10 de febrero de 2012 radicados en la Universidad Distrital, el contratista advirtió que la solicitud de licencia en cuanto a los metros de diseño, excedían los señalados en las obligaciones del contrato para el contratista, razón por la cual solicitaban el correspondiente reconocimiento de desequilibrio económico.

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - Revocar la Resolución 379 de 04 de julio de 2012 “Por la cual se imponen multas al contratista UNIÓN TEMPORAL FÉNIX, en virtud del Contrato 121 de 2010”, en todas sus partes.” (Resaltado fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, el Tribunal evidencia que la Universidad Distrital de forma libre y voluntaria hizo las siguientes declaraciones, respecto a los metros de las áreas que debía diseñar la Unión Temporal en la Etapa de Preconstrucción del Contrato 121 de 2010: (i) aunque la modalidad de pago del Contrato 121 de 2010 sea a precio global, esto no significa que la Unión Temporal deba asumir la ejecución de actividades que no se contemplaron en los documentos precontractuales y contractuales, o que no eran identificables de la información suministrada por la Universidad;

(ii) de conformidad con el principio de la buena fe contractual, las obligaciones que asumió la Unión Temporal con la celebración del Contrato, respecto al diseño y construcción del Edificio B, deben tener plena correspondencia con los parámetros técnicos suministrados por la entidad; (iii) de conformidad con la información establecida en los Términos de Referencia, el diseño debe comprender i) todas las áreas construidas ––esto es las áreas útiles que desarrollen el proyecto–– y todas las zonas interiores TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 109 y exteriores, de manera que las áreas a diseñar comprenden un total de 6.000m2;

(iv) el metraje que contrató la Universidad Distrital para la elaboración de los diseños en la Etapa de Preconstrucción, fue de 6.000m2; (v) si existiera otro documento precontractual o contractual que tuviera un alcance obligacional para las partes, y estableciera un área de diseño diferente a los 6.000m2, debe interpretarse de forma favorable para el Contratista, de conformidad con el criterio de interpretación a favor del deudor establecido en el artículo 1624 del Código Civil107; y, (vi) la Unión Temporal no debe asumir el área de más que diseñó ––2.748m2–– y que no estaba contemplada en los documentos precontractuales. 5.3.1.3.

Los hechos relacionados con el proyecto que fue radicado ante la Curaduría Urbana No. 5 Mediante el Otrosí No. 2 de fecha 26 de agosto de 2013––denominado por la Convocada Otrosí No. 2A––, las partes acordaron adicionar la suma de $652.732.000,00 al valor total del Contrato 121 de 2010, con el propósito de que la Unión Temporal elaborara el Plan de Regularización y Manejo.

Igualmente, prorrogaron el negocio jurídico en 18 meses para que el Contratista desarrollara el Plan de Manejo y Regularización, y éste fuera aprobado por la Secretaría Distrital de Planeación, con el fin de que se obtuviera la correspondiente licencia de construcción. El mismo 26 de agosto de 2013, mediante el Decreto Distrital 364, el Alcalde Mayor de Bogotá modificó las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial de la ciudad.

Específicamente, la nueva normativa eliminó el requerimiento de un Plan 107 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1624: “<INTERPRETACION A FAVOR DEL DEUDOR>. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 110 de Manejo y Regularización, y estableció la necesidad de llevar a cabo una serie de actividades dentro de un Plan de Mitigación de Impactos Urbanísticos.

Por este motivo, las partes renegociaron el Otrosí No. 2 de fecha 26 de agosto de 2013 –Otrosí No. 2A–, y concluyeron que “(…) después de realizar un análisis de los valores de los ajustes de los diseños se obtiene que el valor de los ajustes será de $ 652.732.000 incluido IVA”. De este modo, el 29 de noviembre de 2013, las partes celebraron el Otrosí No. 3 al Contrato 121 de 2010, mediante el cual acordaron, entre otras cosas, lo siguiente: “CLÁUSULA 1.

El Contratista se compromete a Realizar los ajustes al Proyecto de acuerdo con el nuevo POT; CLÁUSULA 2. El Costo es el establecido en el OTROSÍ No. 2, es decir, la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS ($652.732.000.) Mcte. CLÁUSULA 3. Forma de Pago. La Universidad cancelará el valor del presente OTROSI, de la siguiente manera: a) Un primer pago equivalente al 50% del Valor a la firma del presente documento. b) Un pago parcial del 30% del valor, al entregar los ajustes de los diseños a la Curaduría Urbana. c) Un pago del 20% del valor a la aprobación de la Licencia de Construcción por parte de la Curaduría Urbana respectiva.

(…) CLÁUSULA 5. Con la suscripción del presente OTROSÍ se modifica el OTROSÍ No. 2 del Contrato No. 121 de 2010.” (Resaltado fuera del texto). En este orden, luego de que la Unión Temporal reajustó el proyecto del Edificio B, de acuerdo con “(…) los requerimientos que ya había efectuado la Universidad Distrital desde el año 2011 y el nuevo POT (…)”108, mediante Boleta de Radicación 14-5-0094 del 28 de enero de 2014, el Contratista radicó ante la Curaduría Urbana No. 5 una nueva solicitud de licencia de construcción. 108 Reforma a la demanda principal.

Pág. 13. La parte del hecho 48 de la reforma a la demanda principal que se cita, fue contestado como cierto por la Convocada. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 111 Entre los documentos que presentó la Unión Temporal, se encuentra el “CUADRO DE AREAS POR DEPENDENCIAS EDIFICIO DE LABORATORIOS LA MACARENA SEDE B PROGRAMA JULIO 30 DE 2014”, en el cual se evidencia que el proyecto del Edificio B que radicó el Contratista ante la Curaduría Urbana No. 5, tenía un área total de edificio de 6.896,54m2 y un área total de exteriores a construir de 2.450,92, para un total de áreas exteriores y edificio de 9.347,46m2.

Vale adicionar que los planos del proyecto del Edificio B que se presentaron ante la Curaduría Urbana No. 5, también contienen la firma del rector de la Universidad, en señal de aprobación. Ahora bien, en relación con los pagos que se le han realizado a la Unión Temporal, por concepto del cumplimiento de las obligaciones adquiridas con la celebración del Otrosí No. 3, es necesario señalar lo siguiente: - Mediante orden de pago No. 14746 del 12 de diciembre de 2013, la Universidad Distrital ordenó que se le pagara al Contratista la suma de $326.366.000,00, por concepto del 50% del valor acordado en el Otrosí No. 3, que se causaba con la firma de esa modificación. Dicho pago se efectuó el 13 de diciembre de 2013 a favor de la Unión Temporal. - Mediante orden de pago No. 4735 del 16 de mayo de 2014, la Universidad Distrital ordenó que se le pagara al Contratista la suma de $195.819.600,00, por concepto del 30% del valor acordado en el Otrosí No. 3, que se causaba con la radicación de los ajustes de los diseños en la Curaduría Urbana.

Dicho pago se efectuó el 16 de mayo de 2014 a favor de la Unión Temporal. De acuerdo con lo expuesto, para el Tribunal es claro que: (i) en el Otrosí No. 3 del 29 de noviembre de 2013, las partes acordaron que el costo de realizar los ajustes al proyecto del Edificio B, según lo establecido en el Decreto Distrital 364 de 2013, sería lo establecido en el Otrosí No. 2 del 26 de agosto 2013 ––Otrosí No. 2A––, esto es, la suma de $652.732.000;

(ii) el 28 de enero de 2014, la Unión Temporal radicó ante la Curaduría Urbana No. 5 un proyecto del Edificio B que contenía diseños con un área total de edificio de TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 112 6.896,54m2 y un área total de exteriores a construir de 2.450,92, para un total de áreas exteriores y edificio de 9.347,46m2;

(iii) los diseños del proyecto del Edificio B radicados ante la Curaduría Urbana No. 5 fueron revisados y aprobados por la Interventoría y la Universidad Distrital; y, (iv) a la fecha, de conformidad con el Otrosí No. 3, la Universidad Distrital le ha pagado al Contratista $326.366.000,00, por concepto del 50% del valor acordado en la modificación, al suscribir ese documento, y $195.819.600,00 por concepto del 30% del valor acordado en la modificación, al radicar los ajustes de los diseños en la Curaduría Urbana. 5.3.1.4.

El dictamen pericial de oficio De acuerdo con el Auto No. 36 del 16 de septiembre de 2022, el Tribunal ordenó al perito designado de oficio, sociedad Selfinver Banca de Inversión Ltda, la elaboración de un dictamen pericial que permitiera evaluar la ejecución del Contrato 121 de 2010, particularmente, respecto a dos puntos: (i) determinar si la Unión Temporal ejecutó actividades de diseño adicionales a las previstas en el Contrato 121 de 2010 y sus otrosíes; y, de ser el caso, (ii) calcular los honorarios por mayores valores de diseño en que haya incurrido la estructura plural.

Mediante dictamen pericial de fecha 11 de octubre de 2022, la Banca de Inversión se pronunció respecto a si el Contratista ejecutó actividades de diseño adicionales a las dispuestas en el Contrato 121 de 2010, en los siguientes términos: “1. ALCANCE DE LOS DISEÑOS INCLUIDOS EN EL CONTRATO (…) En consecuencia, el contrato en su anexo técnico contempla los diseños de un edificio de área construida de aproximadamente 6000 m2, donde los diseños deben incluir las zonas interiores y exteriores de la edificación. Los 6000 m2 se refieren a la cuantificación de áreas interiores, el diseño de estas, y el cálculo de honorarios por este concepto, debe incluir tanto el diseño de éstas, TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 113 como el diseño de las zonas exteriores, para logra el correcto desempeño de la edificación en cumplimiento del objeto del contrato.

En el apéndice técnico se establecen los términos de referencia del contrato y por tanto deberán ser determinantes en todo momento para la evaluación de condiciones de en el desarrollo del esquema básico, el anteproyecto y el proyecto final. Por este motivo se entiende que en los tres estadios de desarrollo que se evalúan en el presente concepto se entiende que dentro del desarrollo del diseño de las áreas interiores construidas queda incluido el diseño de las zonas exteriores del proyecto en su implantación en el lote.

2. DISEÑOS ANTE PROYECTO ARQUITECTONICO RADICADO EN LA CURADURIA 3 Como se deriva del análisis de los documentos aportados, después de varias reuniones de las partes en los comités, en los cuales se discutió tanto las determinantes de base contenidas en el programa de requerimientos y de áreas presentado por la Universidad en el comité N1, y se analizaron las propuestas de la UT Fénix en desarrollo del Esquema Básico del proyecto, la Universidad aprobó el esquema de proyecto y cuadro de áreas para avanzar en el desarrollo del anteproyecto que se llevó ante la Curaduría 3 para solicitar iniciar el trámite de la licencia de construcción, éste contaba con un área construida de 6,681 m2, como consta en el cuadro comparativo de áreas aportado por la UT Fénix y que se denomina: CUADRO DE AREAS POR DEPENDENCIAS EDIFICIO DE LABORATORIOS LA MACARENA SEDE B PROGRAMA APROBADO EN COMITÉ MAYO 30.

El Anteproyecto radicado en la Curaduría 3 presenta un área total superior a la contratada en un valor de 681,45 m2 adicionales, según consta en los documentos que se presentan a continuación: (…)”. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 114 “3.

DISEÑO ANTE PROYECTO ARQUITECTONICO RADICADO EN LA CURADURIA 5 Después de radicado el anteproyecto en la Curaduría 3 y sin haberse obtenido su aprobación, la administración Distrital expidió el Decreto 364 de 2013 mediante el cual se modifican excepcionalmente las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D. C., conocido como “El POT de Petro”.

De acuerdo con esta nueva norma urbanística era necesario modificar el anteproyecto presentado en la Curaduría 3, por lo cual se suscribió el otrosí No 3 del contrato, adicionándose la obligación para el contratista de ajustar los diseños para cumplir con esta norma y pactándose unos honorarios adicionales. Trascribimos los apartes pertinentes de este otrosí “CLÁUSULA 1.

El Contratista se compromete a Realizar los ajustes al Proyecto de acuerdo con el nuevo POT; CLAUSULA 2. El Costo es el establecido en el OTROSI No. 2, es decir, la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS ($652.732.000.) Mcte. (…) El Anteproyecto radicado en la Curaduría 5 presenta un área total superior a la contratada en un valor de 896,54 m2 adicionales, según consta en los documentos que se presentan a continuación. En este caso el cuadro de áreas incluye explícitamente 2450,92 m2 de áreas exteriores que se reflejan en el plano con la ampliación del perímetro del lote intervenido, como consta en el cuadro comparativo de áreas aportado por la UT Fénix y que se denomina: CUADRO DE AREAS POR DEPENDENCIAS EDIFICIO DE LABORATORIOS LA MACARENA SEDE B PROGRAMA JULIO 30 DE 2014.

Sin embargo, el ajuste del anteproyecto arquitectónico y las mayores áreas de diseño, en nuestro concepto, está incluido en TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 115 el alcance del otrosí 3 y queda concertado entre las partes su valor.” (Resaltado fuera del texto).

De este esto modo, en concepto técnico del perito, el Apéndice Técnico del Contrato 121 de 2010 establece que dentro del desarrollo del diseño de áreas interiores construidas –– aproximadamente 6.000m2–– se incluye el diseño de las zonas exteriores, motivo por el cual, el cálculo de honorarios por concepto del diseño de áreas interiores incluye el diseño de áreas exteriores.

En este orden, el perito concluye sobre los proyectos del Edificio B radicados ante las Curadurías Urbanas, lo siguiente: - El proyecto radicado ante la Curaduría Urbana No. 3 presenta un área total superior a la contratada en 681,45m2 adicionales. - El proyecto radicado ante la Curaduría Urbana No. 5 presenta un área total superior a la contratada en 896,54m2 adicionales.

En este caso, el cuadro de áreas allegado por el Contratista, incluye explícitamente 2450,92 m2 de áreas exteriores. Frente al cálculo de los honorarios por actividades de diseño adicionales a las contratadas, el perito sostuvo lo siguiente: “5. Análisis Cálculo de Honorarios de Arquitectura (…) En una revisión detallada de los resultados obtenidos en estos cuadros de análisis deductivo a partir del área de anteproyecto (contrato – Apéndice Técnico, Anteproyecto Curaduría 3, Anteproyecto curaduría 5), el valor total del contrato y el valor estimado obtenido por deducción, por m2 de construcción, se incluyó un estimativo de costo de honorarios de diseño por concepto de áreas de diseño de exteriores (correspondiente al 60% del valor estimado de construcción del edificio), teniendo en cuenta que para el contrato, se tienen incluidas las áreas exteriores en el diseño TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 116 arquitectónico (como consta en el Apéndice Técnico) y por tanto representan parte constitutiva de las obligaciones contractuales de la UT Fénix.

(…) A continuación, se hace un análisis comparativo de los honorarios de cada una de las instancias del proyecto: estimativo honorarios diseño interiores 519.622.000 565.311.860 579.733.214 estimativo honorarios diseño exteriores 125.715.000 124.055.562 143.361.363 total honorarios 645.337.000 689.367.422 723.094.577 honorarios adicionales x mayores áreas diseño 44.030.422 otrosí N 3 En consecuencia, en nuestro concepto, los honorarios adicionales que le corresponde a la UT Fenix, por la mayor área diseñada por concepto del del diseño arquitectónico para el anteproyecto radicado en la Curaduría 3 es de CUARENTA Y CUATRO MILLONES TREINTA MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS PESOS ($44.030.422.oo), a precios del año del contrato.

En cuanto al diseño del anteproyecto radicado en la Curaduría 5, aunque implica un trabajo de diseño adicional, este mayor trabajo corresponde al alcance adicional incluido en el Otrosí No3., y el valor será el estipulado en este otrosí.” (Resaltado fuera del texto). De tal forma, teniendo en cuenta que en concepto técnico del perito, el diseño de las áreas exteriores se encuentra incluido en el cálculo de los honorarios del diseño de áreas interiores, los honorarios por concepto de la mayor área diseñada en el proyecto radicado ante la Curaduría Urbana No. 3, sería por la suma de $44.030.422,00 ––precio del año contratado––.

Respecto a los honorarios por concepto de la mayor área diseñada en el proyecto radicado ante la Curaduría Urbana No. 5, el perito considera que ese valor se incluyó en la adición realizada al Contrato 121 de 2010 mediante el Otrosí No.

3. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 117 Ahora bien, durante el trámite procesal, la Convocante solicitó aclaración y complementación del dictamen pericial y, por su parte, la Convocada solicitó aclaración. Dichas solicitudes fueron aceptadas por el Tribunal y, por lo tanto, mediante documento de aclaraciones al dictamen pericial de fecha 28 de octubre de 2022, el perito aclaró y complementó su dictamen, en los siguientes términos: “Aclaraciones solicitadas por el apoderado de la UT Fénix.

(…) Teniendo en cuenta lo expuesto se solicita aclarar las razones por las cual se considera un valor para áreas libres (exteriores) diferente al de las áreas construidas, teniendo en cuenta que los 6.000m2 contemplan la totalidad sin discriminación de este costo. (…) En consecuencia, para el dictamen, era necesario primero que todo, identificar las actividades de diseño previstas en el contrato121 de 2010 y sus otrosíes, por lo cual procedimos a realizar una lectura cuidadosa de los mismos, incluido el anexo técnico, como parte del contrato, que nos llevaron a concluir que las actividades de diseño contratadas eran las relacionadas en el texto transcrito, es decir el diseño de un edificio de 6.000 Mts2 y los espacios exteriores correspondientes a este diseño, teniendo en cuenta el lote y las determinantes de proyecto.

Por la solicitud de aclaración entendemos que la UT Fénix los 6´000Mts de área construida indicado en el contrato era la totalidad del área de diseño contratada, es decir la suma tanto de las áreas interiores como de las exteriores. Por ser un tema de interpretación juridica del contrato, no nos corresponde pronunciarnos sobre si esta es correcta, por lo que, en el transcurso de este documento, utilizando los análisis hechos en el dictamen indicaremos los resultados correspondientes si se asume esta última interpretación. (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 118 Se solicita aclarar por qué el perito asume que los costos relacionados con esta complejidad se cubren con el Otrosí y porqué el perito establece valores diferentes según los usos en general cuando el contrato establecía un valor total para la construcción y metraje”.

Como lo expresamos al responder la anterior aclaración, el dictamen pericial ordenado por el tribunal nos pedía determinar si existía actividades de diseño ejecutadas por el contratista adicionales a las previstas en el contrato y sus otrosíes, y se trataba de determinar si los diseños que fueron radicados en la curaduría 5, realizados en razón del nuevo POT decretado por la administración Petro, excedían a dichas previsiones, fue necesario hacer una lectura cuidadosa del otrosí 3, llegando a la conclusión que los ajustes hechos a los diseños originales, sin desconocer su importancia, estaban incluidos en los alcances previstos en dicho otrosí. El dictamen no se pronuncia sobre si el valor pactado en el otrosí es suficiente para cubrir las actividades adicionales realizadas.

De todas maneras, en el Dictamen Pericial se incluye un cálculo de los honorarios del diseño presentado a la Curaduría 5, que permite apreciar el orden de magnitud de lo que consideramos sería los honorarios de estos diseños. La discriminación de costos de construcción de interiores y exteriores obedece a las razones expuestas en el punto anterior. 2.

Complementaciones: (…) 2.2. En relación con el mayor área diseñada en el anteproyecto radicada en la Curaduría Urbana N° 3 En el peritaje se manifiesta que “[e]l Anteproyecto radicado en la Curaduría 3 presenta un área total superior a la contratada en un valor de 681,45 m 2 adicionales…”4 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 119 Sin embargo, en la solicitud de radicación de la licencia, suscrita por el Rector de la Universidad Distrital, claramente se establece como área diseñada 8.748,97 mts2.

Con fundamento en dicho soporte documental me permito solicitar que se complemente el peritaje en el sentido de hacer el cálculo de área adicional a la contratada teniendo en cuenta el área finalmente diseñada que se incluyó en la solicitud de la licencia radicada en la Curaduría Urbana No. 3. Adicionalmente, solicitamos que se incluya en la liquidación de los honorarios las áreas construidas exteriores, más si se tiene en cuenta que en el plano relacionado en la página 11 del peritaje se incluyen esas áreas exteriores” Los honorarios correspondientes a las áreas exteriores de los planos radicados en la curaduría 3 se indican en el cuadro incluido en la página final del Dictamen Pericial, esto es $124.055.562 y, en consecuencia, si se considera esta área como adicional a la contratada, los honorarios por los diseños adicionales incluidos en el anteproyecto presentado a la curaduría 3 serian $ 168.086.004.

“2.3. En relación con el mayor área diseñada en el anteproyecto radicada en la Curaduría Urbana N° 5 En el peritaje se manifiesta que “[e]l Anteproyecto radicado en la Curaduría 5 presenta un área total superior a la contratada en un valor de 896,54 m 2 adicionales…”5 Sin embargo, en la solicitud de radicación de la licencia, suscrita por el Rector de la Universidad Distrital, claramente se establece como área diseñada 9.324,31 mts2.

Con fundamento en dicho soporte documental me permito solicitar que se complemente el peritaje en el sentido de hacer el cálculo de área adicional a la contratada teniendo en cuenta el área finalmente TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 120 diseñada que se incluyó en la solicitud de la licencia radicada en la Curaduría Urbana No. 5.” En caso de que el tribunal determine que el ajuste acordado en el otrosí 3 no incluye áreas adicionales, sería necesario comparar las áreas de los diseños presentados a la curaduría 3 y los presentados a la curaduría 5.

Se hace la comparación utilizando los cuadro incluidos en el Dictamen Pericial: Curaduría 3 Curaduría 5 Diferencia Áreas interiores 6.681Mts2 6.896,54Mts2 215,54Mts2 Áreas exteriores 2.067Mts2 2.450,92Mts2 383,92 Total 8.748Mts2 9.347,46Mts2 599,46 (…) “2.5. El valor de honorarios incluido en el Otrosí No. 3 (…) Por lo anterior, nos permitimos solicitar que se complemente el dictamen en el sentido de realizar el cálculo de los honorarios para este Anteproyecto [hace referencia al anteproyecto de la Curaduría Urbana No. 5]”.

Como comentamos anteriormente, el dictamen solicitado por el tribunal implicaba determinar el alcance de los diseños previstos en el contrato y sus otrosíes, lo que hicimos a nuestro leal saber y entender. En caso de que el Tribunal determine que el ajuste previsto en el Otrosí 3 no incluye diseño de áreas adicionales, los honorarios correspondientes serían el resultado de comparar los honorarios totales de estas dos instancias.

El resultado de tal comparación utilizando el cuadro de la última página del dictamen sería: $ 33.727.155.” (Resaltado fuera del texto). TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 121 De acuerdo con las aclaraciones y complementaciones realizadas por el perito a su dictamen pericial, se evidencia lo siguiente: - Luego de realizar una lectura cuidadosa de las actividades de diseño previstas en el Contrato 121 de 2010 y el Apéndice Técnico, el perito concluyó que las actividades de diseño contratadas eran: (i) el diseño de un edificio aproximadamente de 6.000m2 y (ii) los espacios exteriores a ese diseño, teniendo en cuenta el lote y las determinantes del proyecto. - La interpretación que tiene la Unión Temporal sobre las actividades de diseño previstas en el Contrato 121 de 2010 y en el Apéndice Técnico ––los 6.000m2 incluyen áreas interiores y exteriores––, constituye un asunto jurídico respecto del cual no le corresponde al perito pronunciarse si es correcta. - Luego de realizar una lectura cuidadosa al Otrosí No. 3, el perito concluyó la existencia de una mayor extensión de las actividades de diseño, no obstante el valor pactado cubre la totalidad delos ajustes realizados a los diseños originales. - Si se considera que las áreas exteriores de los planos radicados en la Curaduría Urbana No. 3 constituyen áreas diseñadas adicionales, el valor de los honorarios por esta actividad sería de $124.055.562,00.

Razón por el cual, el valor total de los honorarios por los diseños adicionales ejecutados en el proyecto radicado ante la Curaduría Urbana No. 3, sería por la suma de $168.086.004. - Si se considera que la modificación acordada en el Otrosí No. 3 no incluye áreas diseñadas adicionales, las áreas interiores diseñadas adicionales serían de 215,54 m2 y las áreas exteriores diseñadas adicionales serían de 383,92 m2, para un total de 599,46 m2 de áreas interiores y exteriores diseñadas adicionales. - Si se considera que la modificación acordada en el Otrosí No. 3 no incluye áreas diseñadas adicionales, el valor total de los honorarios por los diseños adicionales ejecutados en el proyecto radicado ante la Curaduría Urbana TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 122 No. 5, sería por la suma de $ 33.727.155, consideración que no resulta procedente en virtud del tenor literal de la Cláusula Primera del Otrosí No. 3. 5.3.1.5.

Las consideraciones del Tribunal frente a la procedencia del desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena, como consecuencia de la mayor área diseñada De conformidad con lo expuesto anteriormente, a continuación el Tribunal se pronunciará respecto a la procedencia de la declaratoria de desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su correspondiente condena, en las dos circunstancias que alegó la Convocante como causales configurativas de aquél por mayor área diseñada.

Para tales efectos, este numeral se desarrollará de la siguiente manera: (5.3.1.5.1.) se reiterarán los requisitos que se deben cumplir para que se configure la teoría de la imprevisión como causal del desequilibrio económico del contrato estatal regido por derecho privado; y, (5.3.1.5.2.) se estudiará la procedencia del desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena, como consecuencia de la mayor área diseñada en el proyecto radicado ante la Curaduría Urbana No. 3 y en el proyecto radicado ante la Curaduría Urbana No. 5. 5.3.1.5.1.

Los requisitos de la teoría de la imprevisión como causal del desequilibrio económico de contratos estatales regidos por el derecho privado Como se señaló en el numeral 1 del Capítulo 4.5, para que se configure la teoría de la imprevisión como causal del desequilibrio económico del contrato estatal regido por derecho privado, deben presentarse los siguientes requisitos109: 109 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de septiembre de 2011. Radicación No.: 15476. C.P. Ruth Stella Correa; CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de junio de 2018. Radicación No.: 25000-23-26-000-1999-01988- 01(38120). C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas; CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Radicación No. 05001-23-33-000-2013-00781-02(63572). C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico; CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2020. Radicación No.: 05001-23-31-000-2000-03790- TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 123 (i) la existencia de un contrato bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida.

(ii) la ocurrencia de una circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible, posterior a la celebración del contrato. (iii) que esa circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible, posterior a la celebración del contrato, altere la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal, que resulte excesivamente onerosa su ejecución. (iv) que la circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible, posterior a la celebración del contrato, resulte ajena a las partes y no corresponda a un riesgo asumido en el contrato.

Teniendo claro lo anterior, a continuación, el Tribunal analizará si los anteriores requisitos se configuran en los hechos probados en este proceso respecto a una mayor área diseñada en el proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 3 y en el proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 5 y, por lo tanto, es procedente la declaratoria de desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena, por esos conceptos. 5.3.1.5.2.

Procedencia del presunto desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena, como consecuencia de una mayor área diseñada en los proyectos radicados en las Curadurías Urbanas Nos. 3 y 5, respectivamente (i) La existencia de un contrato bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida. El Contrato 121 de 2010 es un negocio jurídico bilateral, conmutativo y de ejecución sucesivo, como lo demuestra claramente su clausulado. 01(39386).

C.P.: María Adriana Marín; CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de junio de 2021. Radicación No. 25000-23-26-000- 2012-00546-01 (64349). C.P: Nicolás Yepes Corrales. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 124 (ii) La ocurrencia de una circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible, posterior a la celebración del contrato.

La mayor área diseñada que reclama la Convocante recae sobre dos proyectos arquitectónicos distintos que fueron radicados en las Curadurías Urbanas 3 y 5, respectivamente. Como se evidenció, las causas que determinaron la mayor cantidad de área diseñada para cada uno de los proyectos son diferentes. Por este motivo, a continuación la mayor área diseñada para cada proyecto se analizará de forma independiente. * Proyecto Curaduría Urbana No. 3 En este caso la discusión sobre si la mayor área diseñada constituyó una circunstancia imprevisible, recae sobre la interpretación del Apéndice Técnico respecto al área que debía diseñar el Contratista.

Por un lado, para la Convocante la obligación de la elaboración de los diseños está limitada a 6.000m2 que incluye áreas interiores y exteriores. Por otro lado, para la Convocada la obligación de la elaboración de los diseños comprende 6.000m2 de áreas interiores más los metros de áreas exteriores. No obstante, como se demostró anteriormente, mediante el documento “Resolución 679 de 2012”, la Universidad Distrital declaró de forma libre y voluntaria durante la Etapa de Preconstrucción que la Unión Temporal no debe asumir la ejecución de actividades que no se contemplaron en los documentos precontractuales y contractuales, o que no se pudieron identificar de la información suministrada por la Universidad.

En este sentido, teniendo en cuenta que en ese documento la entidad también declaró que el metraje que contrató para la elaboración de los diseños fue de 6.000m2 que incluyen áreas interiores y exteriores, y que la Unión Temporal radicó ante la Curaduría Urbana N. 3 diseños con un área de 8.748m2, ésta no debe asumir el área de más que diseñó ––2.748m2–– y que no estaba contemplada en los documentos precontractuales.

Con base en lo anterior, se podría pensar que la mayor área diseñada en el proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 3 constituyó una circunstancia imprevisible para la Unión Temporal, que se presentó con posterioridad a la celebración del TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 125 Contrato.

Esto debido a que con la información que se le suministró a la Unión Temporal durante la Convocatoria Pública no tenía como prever que durante la ejecución contractual se aumentarían las áreas a diseñar, como consecuencia de las necesidades de la Universidad. Sin embargo, para el análisis del desequilibrio económico del Contrato, el Tribunal no puede desconocer las conclusiones a las que llegó el perito designado de oficio, luego de realizar una lectura cuidadosa de las actividades de diseño previstas en el Contrato 121 de 2010 y el Apéndice Técnico.

Concretamente, para el perito las actividades de diseño que fueron contratadas incluyen (i) el diseño de un edificio de aproximadamente 6.000m2 y (ii) los espacios exteriores a ese diseño, teniendo en cuenta el lote y las determinantes del proyecto. De tal forma, y teniendo en cuenta que en la Curaduría Urbana No. 3 se radicó un proyecto con un área interior de 6.681,45m2, el perito concluyó que se presentó un área total superior a la contratada en 681,45m2 adicionales.

Vale resaltar que conforme a la experiencia del perito, esa mayor área diseñada se encuentra dentro de la variación normal del 10% que se presenta en el metraje de un proyecto arquitectónico, pues generalmente el área inicial es objeto de modificaciones y ajustes: “DR. MCCAUSLAND: [01:11:55] En la última página del documento, por medio del cual dieron respuestas a la solicitud de aclaraciones y complementaciones, ustedes aclaran que no se tuvo en cuenta la modalidad de pago prevista en el contrato para los cálculos, porque es un aspecto más jurídico que técnico y lo entendemos, pero quería preguntarle.

Usted ha hecho referencia en varias oportunidades a que en el anexo técnico se señalaba que el área interior construida iba corresponder a aproximadamente a 6000 metros cuadrados. Podría explicarnos en su experiencia que suele o que debería entenderse cuando hablamos de aproximadamente 6000 metros cuadrados de área interior? SR. ECHEVERRI: [01:12:43] Quisiera referir aquí la experiencia que tengo en la estructuración de proyectos, también de la mano de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, para poder ampliar un poco.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 126 Eso lo pusimos como referencia en nuestro peritazgo y es diferentes procesos que hemos llevado y de los cuales yo he hecho parte en esa estructuración de proyectos de concurso en términos de diseño arquitectónico y de estructuración en entidades públicas que toman como referencia a este marco metodológico para el cálculo de honorarios en procesos de licitación. Básicamente lo refiero por lo siguiente: y es que cuando uno habla de aproximadamente 6000 metros cuadrados de construcción, nosotros tenemos en nuestra práctica general y por experiencia de más o menos un 10% de área para efectos.

Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el juzgamiento de concursos de arquitectura por la Sociedad Colombiana de Arquitectos y es que uno lo que hace es establecer un rango, porque naturalmente entendemos los arquitectos y las personas que están en este sector, que cuando uno habla de un cuadro de áreas inicial de acuerdo con un programa arquitectónico, de acuerdo con un requerimiento de áreas, esa cuantificación surte unas modificaciones y unos ajustes, porque por efectos básicamente de desarrollar en términos de diseño arquitectónico un esquema, entonces se calcula más o menos el 10%, que es lo que regularmente sucede.

DR. MCCAUSLAND: [01:14:29] Entonces, si en su experiencia cuando hablamos de aproximadamente se calcula más o menos el 10% sólo para aclarar o para recordar, en este caso se pasó de un diseño aproximado de 6000 a un proyecto radicado en la Curaduría número tres de aproximadamente 6600. Cierto? SRA. ECHEVERRI: [01:14:53] Sí, señor. DR. MCCAUSLAND: [01:14:55] Estaríamos hablando de más o menos el 10%? SRA. ECHEVERRI: [01:14:58] Estaríamos hablando de más o menos en este caso es un poquito mayor, pero digamos, que sí.” (Resaltado fuera del texto).

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 127 En estos términos, para el Tribunal es claro que la mayor área diseñada en el proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 3 no constituye un hecho imprevisible para la Unión Temporal, pues como experto en construcción podía prever que el área inicial contratada de 6.000m2 podía ser ajustada en un rango de más o menos el 10% durante la ejecución del Contrato, como ocurrió en este caso. * Proyecto Curaduría Urbana No. 5 En este caso la discusión sobre si la mayor área diseñada constituyó una circunstancia imprevisible, recae sobre la expedición del Decreto Distrital 364 de 2013 que modificó las normas urbanísticas del POT, y conllevó a la eliminación de la necesidad del Plan de Manejo y Regularización, y al establecimiento de la necesidad de realizar una serie de actividades dentro de un Plan de Mitigación de Impactos Urbanísticos.

Lo anterior condujo a que el Contratista tuviera que ajustar los diseños y diseñar una mayor área que comprendió el proyecto que se radicó ante la Curaduría Urbana No. 5. De este modo, para el Tribunal es claro que la Unión Temporal al momento de estructurar su oferta no podía prever la expedición del Decreto Distrital 364 de 2013, ni que como consecuencia de éste tendría que diseñar 599,46m2 de áreas interiores y exteriores adicionales para obtener la licencia de construcción que requiere el Edificio B. En consecuencia, para el Tribunal la mayor área diseñada en el proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 5 constituye un hecho imprevisible para la Unión Temporal, posterior a la celebración del Contrato 121 de 2010, sin embargo, los mayores costos derivados de la ejecución de las mayores áreas diseñadas se encuentran remuneradas en su integridad por los honorarios acordados en virtud del Otrosí No. 3.

(iii) Que esa circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible, posterior a la celebración del contrato, altere la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal, que resulte excesivamente onerosa su ejecución TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 128 Teniendo en cuenta que solamente la mayor área diseñada en el proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 5, se considera un hecho imprevisible ocurrido con posterioridad a la celebración del Contrato, es necesario aclarar que su ejecución no resultó excesivamente onerosa para el Contratista.

Esto, debido a que el costo que implicó la mayor área diseñada en el proyecto de la Curaduría Urbana No. 5, se incluyó en la adición que se realizó al Contrato 121 de 2010 mediante el Otrosí No. 3. En efecto, con la celebración del Otrosí No. 3 del 29 de noviembre de 2013, las partes acordaron expresamente que el costo de realizar los ajustes al proyecto del Edificio B, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Distrital 364 de 2013, sería lo establecido en el Otrosí No. 2 del 26 de agosto 2013 ––Otrosí No. 2A––, esto es, la suma de $652.732.000 Adicionalmente, cabe resaltar que, a la fecha, de conformidad con el Otrosí No. 3, la Universidad Distrital le ha pagado al Contratista: (i) $326.366.000,00, por concepto del 50% del valor acordado en la modificación, al suscribir ese documento; y, (ii) $195.819.600,00 por concepto del 30% del valor acordado en la modificación, al radicar los ajustes de los diseños en la Curaduría Urbana No. 5.

De este modo, para el Tribunal la mayor área diseñada en el proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 5, no alteró la obligación de presentación de diseños a cargo de la Unión Temporal, a grado tal, que hubiera resultado excesivamente onerosa su ejecución. (iv) Que la circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible, posterior a la celebración del contrato, resulte ajena a las partes y no corresponda a un riesgo asumido en el contrato Para el Tribunal, la causa de la mayor área diseñada en el proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 5 es la expedición del Decreto Distrital 364 de 2013, la cual conllevó a que se tuvieran que reajustar los diseños para poder tramitar la correspondiente licencia de construcción. Dicha mayor área diseñada se hubiera podido evitar si no se hubieran presentado tantos traumatismos en la Etapa de Preconstrucción, que condujeron a que transcurriera el tiempo sin que se obtuviera la licencia construcción. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 129 Cabe señalar que el retraso en la obtención de la licencia de construcción no sólo se generó por el actuar de terceros110, sino también por la conducta de la Universidad Distrital111 y la Unión Temporal112.

Motivo por el cual, la circunstancia imprevisible de mayor área diseñada en el proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 5, no resulta ajena a las partes. Finalmente, es necesario mencionar que el riesgo de mayores cantidades de áreas diseñadas no se tipificó ni asignó a ninguna de las partes en la Matriz de Riesgos. En consonancia con lo expuesto en este numeral, se evidencia que como las mayores cantidades de áreas diseñadas en el proyecto de la Curaduría Urbana No. 3 y en el proyecto de la Curaduría Urbana No. 5, no cumplieron con la totalidad de los requisitos de la teoría de la imprevisión como causal del desequilibrio económico del contrato, por lo que el Tribunal decidirá que no prospera el numeral 1 de la pretensión primera principal ni la pretensión segunda principal de la reforma a la demanda principal.

Como consecuencia de lo anterior, para el Tribunal resulta improcedente: (i) declarar el desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010, como consecuencia de una mayor área diseñada a la prevista en los documentos precontractuales y en los documentos entregados a la Unión Temporal Fénix con posterioridad a la suscripción del Acta de Inicio, entre ellos el cuadro de áreas y necesidades para el Edificio de Laboratorio de la Macarena Sede B; y, 110 Uno de los traumatismos generados por terceros fue la demora del FOPAE en aprobar el estudio de remoción de masa.

Esto de conformidad con lo dispuesto en la “Resolución 679 de 2012”. 111 Uno de los traumatismos generados por la Universidad fueron los errores en la estructuración de la Convocatoria Pública. En efecto, la no inclusión del Plan de Regularización y Manejo en el alcance al objeto, a pesar de que la Oficina Asesora de Planeación y Control durante la estructuración de la Convocatoria había advertido la necesidad de incluirlo en el proceso de selección. Esto de conformidad con lo dispuesto en la “Resolución 679 de 2012”. 112 Uno de los traumatismos generados por la Unión Temporal fue la presentación del estudio de remoción en masa sin el cumplimiento de los requisitos mínimos que dispone la normativa, y que conllevó a que el Contratista tuviera que presentarlo nuevamente para aprobación del FOPAE.

Oficio FOPAE No. 2012ER 4514 del 25 de abril de 2012. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 130 (ii) ordenar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconocer y pagar a la Unión Temporal Fénix, las siguientes sumas de dinero o las que se demuestren a través de la correspondiente prueba pericial: 1) una suma no inferior a CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS M/CTE (420.233.304,00) por concepto de mayor área diseñada para el Edificio de Laboratorio de la Macarena Sede B para el primer proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 3 de Bogotá; y, 2) una suma no inferior a CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL CIENTO SETETENTA Y DOS PESOS M/CTE ($494.223.172,00) por concepto de mayor área diseñada para el Edificio de Laboratorio de la Macarena Sede B, para el proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá. 5.3.2.

La declaratoria del desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena, como consecuencia de su presunta suspensión indefinida Este numeral se desarrollará de la siguiente manera: (5.3.2.1.) se hará referencia a lo probado en el proceso respecto a la presunta suspensión indefinida del Contrato 121 de 2010; y, (5.3.2.2.) se analizará la procedencia del desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 y su condena, como consecuencia de la presunta suspensión indefinida del Contrato 121 de 2010. 5.3.2.1.

Hechos probados sobre la presunta suspensión indefinida del Contrato 121 de 2010 Este numeral se desarrollará de la siguiente forma: (5.3.2.1.1.) se hará referencia a lo establecido en los documentos precontractuales y contractuales sobre la obligación que tiene la Unión Temporal de obtener los permisos y licencias que requiere el proyecto del Edificio B, y las suspensiones contractuales; y, (5.3.2.1.2.) se expondrán los hechos que se presentaron durante la ejecución contractual y se encuentran relacionados con la presunta suspensión indefinida del Contrato 121 de 2010, como consecuencia de la imposibilidad de la Unión Temporal de obtener la licencia de construcción en el plazo inicialmente estipulado.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 131 5.3.2.1.1. La obligación de la gestión del licenciamiento a cargo del Contratista y la suspensión contractual, establecidas en los documentos precontractuales y contractuales En la Cláusula Quinta del Contrato 121 de 2010 se acordó la obligación de constitución y aprobación de licencias para el proyecto, a cargo de la Unión Temporal, en los siguientes términos: “5.2.5.

Obligaciones de constitución y aprobación de Licencias para el Proyecto El Contratista se obliga por su cuenta y riesgo de la evaluación y seguimiento de todas las autorizaciones necesarias para la ejecución del presente Contrato, así como la solicitud, trámite, obtención y mantenimiento, ante las entidades competentes, de todas las licencias requeridas para la ejecución del presente Contrato.

En caso de existir Licencias para la ejecución de las obras objeto de este Contrato, éstas serán cedidas al Contratista y será obligación de éste aceptar dicha cesión en los términos en que se encuentren, así mismo, estará obligado a tramitar las modificaciones necesarias ante la autoridad competente para que las licencias correspondan con los diseños y estudios adelantados y presentados por el Contratista.

Así mismo, será requisito indispensable para la firma del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción que el Contratista cuente con la Licencia de Construcción requerida para la construcción de las Obras de Construcción. El Contratista no podrá iniciar la ejecución de obras programadas en su cronograma sin contar con la respectiva Licencia de Construcción y las demás Licencias que se requieran.

El incumplimiento de esta obligación generará la imposición de Multas al Concesionario en los términos establecidos en el presente Contrato. (…).” (Resaltado fuera del texto). TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 132 Bajo esta misma línea, en el literal d) de la Cláusula Sexta del Contrato, se estableció a cargo de la Unión Temporal, la solicitud, trámite, obtención y mantenimiento de todas las licencias y permisos que requiera la ejecución del objeto contractual: “CLAUSULA

6. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA El Contratista será responsable por la ejecución de la totalidad de las actividades establecidas en el objeto del Contrato, su alcance, lo establecido en el Apéndice Técnico, en los Diseños y en el Cronograma de Obras, así como del cumplimiento de las obligaciones fijadas por la autoridad competente en las licencias otorgadas para la ejecución del presente Contrato.

Para tales efectos deberá realizar todas las acciones tendientes al cabal cumplimiento de este Contrato y en particular tendrá a su cargo las siguientes obligaciones, sin perjuicio de las demás que surjan del Contrato, su Apéndice y de los Términos de Referencia, además de las contenidas en las normas constitucionales, legales o reglamentarias aplicables, o las que se desprendan de su naturaleza; por lo tanto el Contratista estará obligado de manera autónoma e independiente con la Universidad, a: (…) d. Solicitar, tramitar, obtener y mantener todas las licencias y permisos requeridos para la ejecución del presente Contrato, ante las autoridades competentes.” (Resaltado fuera del texto).

Finalmente, en la Matriz de Riesgos de la Convocatoria Pública y el Contrato, se tipificó y asignó el riesgo “OBTENCIÓN DE TODOS LOS PERMISOS Y LICENCIAS A LAS QUE HAYA LUGAR” al Contratista. Como causa de configuración de dicho riesgo se estableció “[l]a no obtención de todos y cada uno de los permisos y licencias a que haya lugar, necesarios para la ejecución del Contrato, en el plazo previsto para la etapa de Preconstrucción del mismo.” Adicionalmente, respecto a las formas de mitigación del riesgo, en la Matriz se dispuso lo siguiente: “Cumplimiento del Contrato en la forma y modo, previstos en TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 133 el Contrato; revisión adecuada del Apéndice Técnico durante el plazo de la Convocatoria por parte del contratista.

Entrega de los estudios y diseños dentro de los plazos del Contrato. Verificación por parte de la Interventoría. Garantía de Cumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). En consonancia con lo anterior, el Tribunal evidencia de los documentos precontractuales y contractuales, lo siguiente: (i) la Unión Temporal tiene a su cargo la obligación de solicitar, tramitar, obtener y mantener todas las licencias y permisos que se requieran para la ejecución del proyecto del Edificio B, incluida la licencia de construcción;

(ii) el riesgo “OBTENCIÓN DE TODOS LOS PERMISOS Y LICENCIAS A LAS QUE HAYA LUGAR” se asignó a la Unión Temporal, como consecuencia de la no obtención de todos los permisos y licencias que requiera el proyecto, en el plazo dispuesto en la Etapa de Preconstrucción; y, (iii) como formas de mitigación de ese riesgo, en la Matriz se establecieron, entre otras, el cumplimiento de los términos y condiciones pactados en el Contrato, y la entrega de los estudios y diseños en el plazo pactado. 5.3.2.1.2.

Los hechos acaecidos durante la ejecución contractual relacionados con la presunta suspensión indefinida del Contrato 121 de 2010 Este numeral se desarrollará de la siguiente forma: (i) se hará referencia al trámite de multa que adelantó la Universidad Distrital en contra de la Unión Temporal, particularmente, respecto al presunto incumplimiento de la gestión de la licencia de construcción, y lo decidido por la entidad en la “Resolución No. 679 de 2012”; y, (ii) se expondrán los hechos relacionados con la suspensión del Decreto 364 de 2013 que conllevó a la suspensión actual del Contrato 121 de 2010, y el actuar de las partes a partir de esa suspensión contractual. * El trámite de multa en la Etapa de Preconstrucción y la “Resolución 679 de 2012” Como se mencionó anteriormente, la Universidad Distrital adelantó un procedimiento de multa en contra de la Unión Temporal durante la Etapa de Preconstrucción, por presuntamente haber incumplido, entre otras, su obligación de TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 134 gestionar adecuadamente la licencia de construcción que requiere el Contrato 121 de 2010.

Al respecto, la Universidad Distrital afirmó lo siguiente en la “Resolución 679 de 2012”: “2. INCUMPLIMIENTO DE LA GESTIÓN DE LICENCIAMIENTO Frente a este punto se debe señalar de manera preliminar que dicha obligación según los documentos precontractuales y contractuales, es una obligación de medio y no de resultado, por lo que no puede ser rasero para medir el cumplimiento del contratista respecto de esta obligación, la consecución de la licencia. En cuanto a la inoportunidad y los supuestos retardos en los que ha incurrido el contratista, para atender los requerimientos y correcciones de las autoridades competentes, se debe señalar que el acto aquí recurrido, no menciona, ni motiva los respectivos retardos, ni el tiempo aproximado de acuerdo a los documentos precontractuales y contractuales, que debió invertir el contratista en los mismos.

Ahora bien, en cuanto a la extensión del tiempo en el trámite de la licencia y la posible responsabilidad del contratista en dicho dilatamiento, se observa que según solicitud de desistimiento radicada en el mes de abril de 2012 en la Curaduría antes anotada, FOPAE aun no había aprobado el Estudio de Fase de Remoción de Masa necesario para la aprobación, pese a estar radicado en dicha entidad desde el 04 de enero de 2012.

Adicionalmente y como hecho nuevo, se cita el oficio de fecha 18 de septiembre de 2012 signado por el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación y Control en donde señala “de acuerdo a la reunión sostenida en la Secretaría de Planeación Distrital y el concepto emitido por ellos, la Universidad no tiene la posibilidad de adelantar el trámite de Licencia de Construcción del proyecto de la Sede TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 135 Macarena B sin antes realizar el Plan de Regularización y Manejo, posición que comparte la Oficina Asesora de Planeación y Control, y que puso en conocimiento durante el proceso de estructuración que sirvió como base para la Convocatoria Pública para que fuera incluido, y sin embargo no se atendió la recomendación”.

Situación que permite concluir que adicional al concepto del FOPAE frente al estudio de remoción de masa que no había sido aprobado con anterioridad al vencimiento del término para otorgar la licencia, razón por la cual se desistió de la misma, se suma el concepto de la Secretaría Distrital de Planeación y la Oficina Asesora de Planeación de la Universidad, en donde se resalta la necesidad de la elaboración del Plan de Regularización, para la aprobación de la licencia, y el cual no estaba contratado.

(…) En mérito de lo expuesto:

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - Revocar la Resolución 379 de 04 de julio de 2012 “Por la cual se imponen multas al contratista UNIÓN TEMPORAL FÉNIX, en virtud del Contrato 121 de 2010”, en todas sus partes.” (Resaltado fuera del texto). En este orden, según las afirmaciones de la Universidad Distrital, el Tribunal evidencia lo siguiente: (i) teniendo en cuenta que la obligación de la gestión de los permisos y licencias que requiere el proyecto es una obligación de resultado, la obtención de la licencia de construcción no puede ser un parámetro para evaluar el cumplimiento de esa obligación por parte del Contratista;

(ii) la demora en la consecución de la licencia de construcción se ha debido a circunstancias ajenas a la Unión Temporal. Por un lado, la demora del FOPAE en la aprobación del estudio de remoción de masa, el cual no fue aprobado TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 136 antes del vencimiento del plazo para que la Curaduría Urbana No. 3 otorgara la licencia y, por lo tanto, se desistió de ese trámite.

Por otro lado, la realización del Plan de Regularización y Manejo era una necesidad que sabía la Universidad que tenía el proyecto, antes de la estructuración de la Convocatoria Pública y, en todo caso, no lo incluyó en el alcance del objeto contractual; (iii) de acuerdo con las anteriores razones, mediante la “Resolución 679 de 2012”, la Universidad Distrital decidió dejar sin efecto la multa que le había impuesto a la Unión Temporal, entre otras cosas, por supuestamente haber incumplido su obligación de gestionar adecuadamente la licencia de construcción que requiere el proyecto del Edificio B. * La suspensión actual del Contrato 121 de 2010 y el actuar de las partes a partir de dicha suspensión contractual El 27 de marzo de 2014, la Sección Primera del Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional del Decreto 364 de 2013 dentro del proceso de nulidad iniciado contra dicho acto administrativo.

Luego, el 29 de julio de 2014, la Unión Temporal remitió a la Universidad Distrital una comunicación, para que definieran varios aspectos del proyecto, como el área de construcción, la actualización del saldo del valor del Contrato y un nuevo plazo contractual. Está probado que la entidad no dio respuesta a esa comunicación. El 30 de septiembre de 2014, la Unión Temporal y la Universidad Distrital suscribieron el Acta de Suspensión No. 3 al Contrato 121 de 2010, como consecuencia de la suspensión provisional del Decreto 364 de 2013, el cual constituye el fundamento normativo que se utilizó para elaborar los documentos que componen el proyecto que se radicó ante la Curaduría Urbana No. 5 y, como no se modularon los efectos de la orden de suspensión provisional, no es posible continuar con el trámite de la correspondiente licencia de construcción: “A. Que mediante Decreto distrital 364 de 26 de Agosto de 2013, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., modificó excepcionalmente las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 137 D.C., adoptado mediante Decreto Distrital 619 de 2000, revisado por el Decreto Distrital 469 de 2003 y compilado por el Decreto Distrital 190 de 2004.

B. Que el decreto citado previamente, fue objeto de demanda de nulidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue admitida el dia 27 de marzo de 2014 por la Sección Primera de la sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. C. Que en virtud del numeral 3 de articulo 230 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contecioso Administrativo), mediante auto de fecha 27 de marzo de 2014, el Consejo de Estado, Sección Primera, Consejera Ponente Maria Elizabeth García Gonzales, decretó la suspensión provisional de los efectos del Decreto 364 de 26 de agosto de 2013.

D. Que aunque el Decreto 364 del 26 de agosto de 2014 no está produciendo efectos, no se modularon los efectos de la que fue decretada la suspensión provisional del Decreto 364 de 2014, especialmente aquellas solicitudes que contaban con carta de viabilidad, en virtud de lo cual acreditaron los pagos correspondientes para continuar con el trámite.

E. Que la suspensión provisional de los efectos del Decreto Distrital 364 de 2013, implica que no es posible continuar el trámite de las solicitudes de licencias urbanísticas elevadas ante el Curador Urbano. F. Que al momento de decretarse la suspensión provisional de los efectos del Decreto Distrital 364 de 2013, se encontraban en trámite el expediente 14-5-0094 del presente auto, Que fue objeto de revisión bajo los preceptos normativos del citado Decreto.

G. Que los Curadores Urbanos de Bogotá solicitaron a la Señora Consejera de Estado, la aclaración de los alcances del auto de suspensión provisional. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 138 H. Que mientras no se profiera la aclaración antes a los trámites en curso bajo el amparo mencionada respecto de la norma suspendida o la sentencia definitiva de la demanda de nulidad entablada contra el Decreto Distrital 364 de 2013, resulta perentorio suspender el término para resolver de fondo el expediente 14-5-0094.

(…) ACUERDAN: Primero: Suspender en forma inmediata el Contrato de Obra No. 000121 del 16 de Noviembre de 2010. Segundo: Su reinicio se encuentra condicionado, hasta tanto el Consejo de Estado, Sección Primera, se pronuncie respeto a los trámites en curso bajo la norma suspendida o la sentencia definitiva de la demanda de nulidad entablada contra el Decreto Distrital 364 de 2013.” (Resaltado fuera del texto).

De este modo, las partes acordaron suspender de forma inmediata el Contrato 121 de 2010 y condicionar el reinicio de su ejecución a que: (i) la Sección Primera se pronunciara sobre los efectos de la suspensión provisional del Decreto Distrital 364 de 2013, sobre los proyectos que se encontraban en trámite y se estructuraron con fundamento en la norma suspendida; o, (ii) la Sección Primera profiriera la sentencia que decidiera la nulidad de ese acto administrativo.

Posteriormente, y teniendo en cuenta que no se definía la situación jurídica del Decreto 364 de 2013, la Unión Temporal solicitó en dos ocasiones reuniones con el rector de la Universidad y mesas de trabajo para establecer soluciones para continuar con la ejecución del proyecto ––comunicaciones del 18 de marzo de 2015 y 21 de marzo de 2018––.

El 9 de abril de 2018, la Universidad respondió a la Unión Temporal que sus solicitudes eran inaceptables, debido a que ya se le habían girado los suficientes recursos para la ejecución del Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 139 De tal forma, el 19 de noviembre de 2018, la Unión Temporal radicó ante la Universidad Distrital reclamación por desequilibrio económico del contrato, la cual fue respondida negativamente por la entidad el 13 de febrero de 2019.

En todo caso, el 15 de marzo de 2019, la Universidad citó a la Unión Temporal a una reunión y le solicitó una actualización del valor del proyecto para la obtención de la licencia de construcción que requería la obra del Edificio B. En respuesta a lo solicitado, el 31 de mayo de 2019, la Unión Temporal presentó ante la Universidad propuesta de arreglo directo, mediante la cual renunciaba a varias de sus pretensiones sobre desequilibrio económico del contrato e informaba que el valor actualizado del proyecto lo allegaría posteriormente porque requería una información adicional.

El 22 de agosto de 2019, la Universidad Distrital citó al Contratista y le solicitó nuevamente la actualización del valor del proyecto y la entrega de los estudios y diseños que ya habían sido entregados y aprobados por la entidad. La Unión Temporal allegó nuevamente los estudios y diseños el 27 de agosto, y el 4 de septiembre presentó el valor actualizado del proyecto.

A la fecha, el Contrato 121 de 2010 continúa suspendido. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal evidencia lo siguiente: (i) como consecuencia de la suspensión provisional del Decreto Distrital 364 de 2013, se suscribió el Acta de Suspensión No. 3 del 30 de septiembre de 2014. Desde esa fecha hasta este momento, el Contrato 121 de 2010 continúa suspendido;

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 140 (ii) en el acervo probatorio no se evidencian pruebas del perjuicio que haya podido padecer la Unión Temporal, como consecuencia de la suspensión del Contrato 121 de 2010 desde el 30 de septiembre de 2014. 5.3.2.2.

Procedencia del presunto desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010, como consecuencia de la suspensión indefinida de ese negocio jurídico El presunto desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010 que alega la Unión Temporal, como consecuencia de la suspensión indefinida de ese negocio jurídico, por la imposibilidad de la Unión Temporal de obtener la licencia de construcción en el plazo inicialmente acordado, el Tribunal lo analizará a partir de los mismos requisitos mencionados en el numeral anterior sobre la teoría de la imprevisión como causal del desequilibrio económico del contrato.

(i) La existencia de un contrato bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida Como se mencionó anteriormente, el Contrato 121 de 2010 es un negocio jurídico bilateral, conmutativo y de ejecución sucesivo, como lo demuestra claramente su clausulado. (ii) La ocurrencia de una circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible, posterior a la celebración del contrato En primer lugar, es necesario señalar que la tercera suspensión del Contrato 121 de 2010 que se materializó en el Acta de Suspensión No. 3 del Contrato de fecha 30 de septiembre de 2014, como consecuencia de la suspensión provisional del Decreto Distrital 364 de 2013, constituyó una circunstancia imprevisible.

En efecto, la Unión Temporal al momento de estructurar su oferta no podía prever la suspensión provisional del Decreto Distrital 364 de 2013, ni que como consecuencia de esa decisión se suspendería la ejecución contractual. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 141 Así, para el Tribunal la tercera suspensión del Contrato 121 de 2010, constituyó un hecho imprevisible para la Unión Temporal, posterior a la celebración de ese negocio jurídico.

En segundo lugar, es necesario aclarar que para el Tribunal la tercera suspensión del Contrato no fue indefinida, pues las partes pactaron expresamente en el Acta de Suspensión No. 3 que su reinicio “(…) se encuentra condicionado, hasta tanto el Consejo de Estado, Sección Primera, se pronuncie respecto a los trámites en curso bajo la norma suspendida o la sentencia definitiva de la demanda de nulidad entablada contra el Decreto Distrital 364 de 2013.” (Resaltado fuera del texto).

En este sentido, la falta de respuesta de la Universidad Distrital y el actuar negligente de ambas partes, fue el que permitió que transcurriera el tiempo sin tomar acciones definitivas sobre el Contrato 121 de 2010, el cual no puede ser alegado como una “suspensión indefinida del contrato”. De este modo, para el Tribunal la circunstancia que denomina la Convocante como “suspensión indefinida del contrato” no constituye una circunstancia imprevisible, posterior a la celebración del contrato.

(iii) Que esa circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible, posterior a la celebración del contrato, altere la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal, que resulte excesivamente onerosa su ejecución Aunque ya se explicó que la “suspensión indefinida del contrato” no constituye una circunstancia imprevisible, es importante señalar que en el proceso arbitral la Convocante no probó la excesiva onerosidad que alega.

En otras palabras, en el acervo probatorio el Tribunal no encuentra ninguna prueba que demuestre efectivamente el desequilibrio que se presentó en la ecuación financiera del Contrato 121 de 2010, como consecuencia de la presunta “suspensión indefinida del contrato”. Adicionalmente, como lo señaló la parte Convocada en sus alegatos de conclusión, “(…) la Convocante no solicitó ningún reconocimiento económico ni condena”113, respecto a la la presunta causa de desequilibrio económico del contrato por la 113 Alegatos de conclusión de la Universidad Distrital.

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32. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 142 suspensión indefinida del Contrato 121 de 2010, debido a la imposibilidad de la Unión Temporal de obtener la licencia de construcción en el plazo inicialmente estipulado en dicho Contrato.

(iv) Que la circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible, posterior a la celebración del contrato, resulte ajena a las partes y no corresponda a un riesgo asumido en el contrato En este punto también resulta relevante que el Tribunal se pronuncie respecto a la circunstancia imprevisible ajena a las partes y a que no corresponda a un riesgo asumido en el negocio jurídico, así se haya concluido que la “suspensión indefinida del contrato” no constituye un hecho imprevisible, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes en el proceso.

En primer lugar, es necesario señalar que la tercera suspensión del Contrato 121 de 2010, como consecuencia de la suspensión provisional del Decreto Distrital 364 de 2013 ––la cual si constituye una circunstancia imprevisible––, se hubiera podido evitar si no se hubieran presentado tantos traumatismos en la Etapa de Preconstrucción, que condujeron a que transcurriera el tiempo sin que se obtuviera la licencia construcción. Como se mencionó, el retraso en la obtención de la licencia de construcción no sólo se generó por el actuar de terceros114, sino también por la conducta de la Universidad Distrital115 y la Unión Temporal116.

En este sentido, la imposibilidad de obtener la licencia de construcción en el plazo inicialmente pactado que alega la Convocante, como causa de la “suspensión indefinida del contrato”, no es completamente ajena a ella ni a la Universidad Distrital. 114 Uno de los traumatismos generados por terceros fue la demora del FOPAE en aprobar el estudio de remoción de masa.

Esto de conformidad con lo dispuesto en la “Resolución 679 de 2012”. 115 Uno de los traumatismos generados por la Universidad fueron los errores en la estructuración de la Convocatoria Pública. En efecto, la no inclusión del Plan de Regularización y Manejo en el alcance al objeto, a pesar de que la Oficina Asesora de Planeación y Control durante la estructuración de la Convocatoria había advertido la necesidad de incluirlo en el proceso de selección. Esto de conformidad con lo dispuesto en la “Resolución 679 de 2012”. 116 Uno de los traumatismos generados por la Unión Temporal fue la presentación del estudio de remoción en masa sin el cumplimiento de los requisitos mínimos que dispone la normativa, y que conllevó a que el Contratista tuviera que presentarlo nuevamente para aprobación del FOPAE.

Oficio FOPAE No. 2012ER 4514 del 25 de abril de 2012. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 143 En segundo lugar, el riesgo que se tipificó en la Matriz de Riesgos como “OBTENCIÓN DE TODOS LOS PERMISOS Y LICENCIAS A LAS QUE HAYA LUGAR” y que se asignó a la Unión Temporal, no implica que ésta deba asumir por completo los efectos económicos que genera la no obtención de la licencia de construcción – –los cuales, se reitera, no fueron demostrados por la Convocante––, si la no obtención de la licencia de construcción no fue producto únicamente del actuar del Contratista, sino también de terceros y de la Universidad Distrital.

De acuerdo con lo expuesto en este numeral, se evidencia que como la “suspensión indefinida del contrato”, debido a la imposibilidad de la Unión Temporal de obtener la licencia de construcción en el plazo inicialmente estipulado, no cumplió con la totalidad de los requisitos de la teoría de la imprevisión como causal del desequilibrio económico del contrato, el Tribunal decidirá que no prospera el numeral 2 de la pretensión primera principal de la reforma a la demanda principal.

De este modo, para el Tribunal resulta improcedente la declaratoria de desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010, como consecuencia de la suspensión indefinida del contrato debido a la imposibilidad de la Unión Temporal Fénix de obtener la licencia de construcción en el plazo inicialmente estipulado en dicho contrato. En atención a las consideraciones que anteceden, el Tribunal negará la Pretensión Primera de la demanda inicial subsanada y declarará procedente parcialmente la excepción “Improcedencia de la aplicación de la teoría de la imprevisión”.

6. LA EXTENSIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE DISEÑO En desarrollo del proceso arbitral se demostró que en este caso no se presentó un desequilibrio económico del Contrato 121 de 2010, como consecuencia de las causales alegadas por la Convocante. Sin embargo, teniendo en cuenta que el Contrato 121 de 2010 se rige por el derecho privado y los principios de la función TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 144 administrativa 117, el Tribunal no puede desconocer que de acuerdo con la interpretación que hicieron las partes de la cantidad de área a diseñar establecida en el Apéndice Técnico y las necesidades de la Universidad Distrital respecto a la construcción del Edificio B, la Convocante y la Convocada con su actuar modificaron ese parámetro técnico durante la ejecución de la Etapa de Preconstrucción y, por lo tanto, debe reconocerse económicamente a la Unión Temporal las mayores áreas diseñadas en el proyecto radicado ante la Curaduría Urbana No. 3.

Para sustentar esta conclusión a la que llegó el Tribunal, este capítulo se desarrollará de la siguiente forma: (6.1.) se revisarán los principios y requisitos de perfeccionamiento de los contratos de la Universidad Distrital dispuestos en el Manual de Contratación que aplica al Contrato 121 de 2010, y la cláusula de dicho negocio jurídico que regula sus modificaciones;

(6.2.) se explicará el principio de consensualidad que rige los contratos de derecho privado; (6.3.) se analizará el criterio de interpretación de los contratos de derecho privado por la aplicación práctica del clausulado contractual que hayan hecho las partes; y, (6.4.) se expondrán las consideraciones del Tribunal.

6.1. LOS PRINCIPIOS Y LOS REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS DE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL, Y LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO 121 DE 2010 Para desarrollar este acápite, el Tribunal seguirá el siguiente orden: (A) expondrá los numerales del Manual de Contratación de la Universidad Distrital que aplica al Contrato 121 de 2010, que hacen referencia a los principios y requisitos de perfeccionamiento de los contratos que celebra dicha entidad estatal; y, (B) presentará la cláusula del Contrato 121 de 2010 que establece la forma como se debe modificar ese negocio jurídico. 117 LEY 1150 DE 2007.

(…)”. (Resaltado fuera del texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 145 A. El Manual de Contratación de la Universidad Distrital – Acuerdo No. 08 de 2003 del Consejo Superior Universitario El artículo 3° del Manual de Contratación establece como fines de la contratación de la Universidad Distrital, los siguientes: “ARTÍCULO 3°.

FINES DE LA CONTRATACIÓN. La contratación que adelanta la Universidad Distrital es uno de los medios que permite la realización y el cumplimiento material de los objetivos y misión para los cuales fue creada, y la continua y eficiente prestación del servicio público de educación superior. Los particulares, al proponer, celebrar y ejecutar contratos con la Universidad Distrital, tendrán en cuenta que además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ella en el logro de sus fines y cumplen con una función social que, como tal, implica obligaciones.” (Resaltado fuera del texto).

Por su parte, el artículo 4° del Manual de Contratación establece como principios aplicables a la contratación de la Universidad, entre otros, los siguientes: “ARTÍCULO 4°. PRINCIPIOS APLICABLES EN LA CONTRATACION. Los contratos que celebre la Universidad Distrital en desarrollo de su misión y objeto se desarrollaran de acuerdo con la normatividad contenida en los códigos civil y de comercio colombiano teniéndose en cuenta los siguientes principios: 1.

Autonomía de la Voluntad: Los contratos que celebre la Universidad Distrital nacen del concurso real de las voluntades de la Universidad y sus contratistas, teniendo como limites las disposiciones administrativas que atendiendo a la naturaleza, sus fines, propósitos y origen de sus recursos, establezca la Universidad para la celebración de los mismos.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 146 Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles. 2. Derecho Privado: Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones derivadas de los contratos que celebre la Universidad, sus efectos; interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán los aplicados en las obligaciones y negocios jurídicos del derecho civil y mercantil. 3.

Literalidad: Los contratos que celebre la Universidad Distrital deberán constar, por escrito cuando una norma legal exija solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad. La Universidad atendiendo a la naturaleza y forma de los contratos que celebre, establecerá los formularios contractuales contentivos del negocio jurídico.

Cuando la ley exija que un acto o contrato conste por escrito bastará el instrumento privado con las firmas autógrafas de los suscriptores. 4. Buena fe: Los contratos que celebre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, en todas las gestiones y actuaciones de los particulares y de los servidores públicos durante las etapas precontractual, contractual y post-contractual.

El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause. Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. En los casos en que la ley prevea un estado de buena fe, de conocimiento o de ignorancia de determinados hechos, deberá TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 147 tenerse en cuenta la persona del representante, salvo que se trate de circunstancias atinentes al representado.

En ningún caso el representado de mala fe podrá ampararse en la buena fe o en la ignorancia del representante. Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.

Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural.” (Resaltado fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es concluyente que: (i) la contratación de la Universidad Distrital es uno de los medios con que cuenta la entidad para cumplir con sus fines, particularmente, la continua y eficiente prestación del servicio público de educación superior;

(ii) en consonancia con el principio de derecho privado, a los contratos de la Universidad Distrital le aplicarán los principios que rigen, entre otros, el perfeccionamiento, los efectos y la interpretación de los negocios jurídicos de naturaleza civil y comercial; (iii) de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad, los contratos que celebre la Universidad Distrital nacen del acuerdo de voluntades de ésta y de sus contratistas, teniendo como límites las disposiciones administrativas dispuestas por la Universidad;

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 148 (iv) de acuerdo con el principio de literalidad, los contratos de la Universidad Distrital deberán constar por escrito, y cuando la ley establezca solemnidades para su perfeccionamiento, éste no surgirá a la vida jurídica hasta que no se cumpla con la correspondiente solemnidad; y, (v) de acuerdo con el principio de buena fe, los contratos que celebre la Universidad Distrital obligarán no sólo a lo pactado expresamente en su clausulado, sino a todo lo que se encuentre relacionado con su naturaleza jurídica.

B. La modificación del Contrato 121 de 2010 La Cláusula 40 establece sobre la modificación del Contrato 121 de 2010, lo siguiente: “CLÁUSULA

40. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO Este Contrato no podrá ser modificado sino por acuerdo escrito debidamente firmado por representantes autorizados de las partes.” (Resaltado fuera del texto). En este sentido, se evidencia que según la Cláusula 40 del Contrato 121 de 2010, éste sólo se podrá modificar por acuerdo escrito entre las partes y suscrito por los representantes autorizados de las partes.

6.2. EL PRINCIPIO DE CONSENSUALIDAD QUE RIGE LOS CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO La consensualidad ha sido considerada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y por la Sección Tercera del Consejo de Estado como el principio rector general de los negocios mercantiles118. De conformidad con este principio, por 118 Al respecto, ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 16 de noviembre de 2016. Radicación No.: 76001 31 03 002 1996 13623 01 (SC16496-2016). M.P.: Margarita Cabello Blanco; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de septiembre de 2000. Expediente No. C-5397. M.P.: José Fernando Ramírez Gómez; CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 10 de TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 149 regla general, los contratos pueden perfeccionarse a través de cualquier medio inequívoco de manifestación de la voluntad, que incluye ––sin restringirse— una manifestación verbal o escrita, generando obligaciones entre quienes lo celebran.

Este principio encuentra su fundamento en el artículo 824 del Código de Comercio que establece que “[l]os comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad.”119 (Resaltado fuera del texto).

De este modo, se evidencia que la solemnidad constituye la excepción a la regla de la consensualidad, de manera que sólo puede exigirse en los casos en los que una norma legal de manera expresa consagre un requisito para el perfeccionamiento del contrato. En ese sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, reiterando el criterio sostenido en providencia del 13 de noviembre de 1981, sostuvo que: “[s]iendo la consensualidad un principio cardinal de la ley comercial, el cual indudablemente traduce las necesidades de los comerciantes, quienes requieren instituciones jurídicas que les permitan una contratación fácil, rápida y expedita; y siendo la solemnidad la excepción a la regla se impone un criterio restrictivo de interpretación en materia de solemnidades, que, por su especificidad, rechaza todo intento de generalización y analogía. (SC CSJ del 13 de noviembre de 1981).”120 (Resaltado fuera del texto).

De igual manera, mediante sentencia del 8 de abril de 2014, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que es posible que las partes septiembre de 2021. Radicación No.: 76001-23-33-000-2012-00667-01(52894). C.P.: José Roberto Sáchica Méndez 119 Ver también: CÓDIGO CIVIL. Artículo 1494: “<FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>.

Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.” y CÓDIGO CIVIL.

Artículo 1502:” <REQUISITOS PARA OBLIGARSE>. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: (…) 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. (…)”. 120 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de noviembre de 2016. Radicación No.: 76001 31 03 002 1996 13623 01 (SC16496-2016).

M.P.: Margarita Cabello Blanco. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 150 establezcan determinadas condiciones al celebrar los negocios jurídicos; sin embargo, “las normas que establecen la manera como se perfecciona un contrato son de orden público, por tanto indisponibles por las partes”.

(Resaltado fuera del texto). De este modo, la Corporación señaló que, para el caso de las entidades estatales sometidas a derecho privado, “un contrato existe si cumple las exigencias del ordenamiento privado; ni siquiera las del manual de contratación que expide (…) [la entidad], ni las que las partes prevean en un contrato específico, porque los últimos no pueden reducirlas o adicionarlas.” 121 (Resaltado fuera del texto).

De manera que, las solemnidades como requisitos ad substantiam actus para el perfeccionamiento de un contrato sólo deben satisfacerse cuando la norma legal que regula la materia así lo establezca, de allí su interpretación restrictiva. En palabras del Consejo de Estado, “si la ley no estableció formalidades para que exista determinado negocio, las partes no las pueden crean con ese propósito – aunque sí podrían hacerlo para otros efectos, pero no para que exista el acuerdo de voluntades.” 122 (Resaltado fuera del texto).

Esta postura fue reiterada posteriormente por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En efecto, esta Sala consideró que, con fundamento en el artículo 824 del Código de Comercio “(…) en el escenario del ejercicio de la autonomía de la voluntad, [las partes] no podrán adicionar los requisitos predeterminados por la ley para el nacimiento del contrato, como tampoco podrán esquivar aquellos contemplados expresamente por el legislador para predicar su existencia.” 123 (Resaltado fuera del texto) En este sentido, se evidencia que el principio de consensualidad de los contratos que establece el artículo 824 del Código de Comercio resulta aplicable a los contratos 121 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de abril de 2014. Radicación No.: 13001-23-31-000-2000-00341-01 (25.801). C.P.: Enrique Gil Botero. 122 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de abril de 2014. Radicación No.: 13001-23-31-000-2000-00341-01 (25.801).

C.P.: Enrique Gil Botero. 123 Al respecto ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2016. Radicación No.: 85001-23-31-000-2007-00116- 02(46185). C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. Ver también: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Subsección A. Sentencia del 14 de julio de 2016. Radicación No.: 41001-23-31-000-2002-10569-01(49305). C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 151 estatales sometidos a derecho privado.

En virtud de esta norma, la jurisprudencia civil y de lo contencioso administrativo han sostenido que la interpretación de las normas de perfeccionamiento de los contratos es restrictiva. De modo que ni las partes ni la entidad contratante ––mediante sus manuales de contratación–– podrán adicionar o reducir requisitos que determinen la existencia de los contratos, más allá de los contemplados en la ley.

6.3. LA APLICACIÓN PRÁCTICA DEL CONTRATO QUE HAYAN HECHO LAS PARTES COMO CRITERIO DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO Los artículos 1618 y siguientes del Código Civil establecen las reglas de interpretación de los contratos, las cuales resultan aplicables a los contratos comerciales, en virtud de la remisión expresa del artículo 822 del Código de Comercio124.

Particularmente, el inciso 3 del artículo 1622 del Código Civil establece el criterio de interpretación del contrato “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. En relación con esta norma, mediante sentencia del 12 de mayo de 2014, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció sobre su aplicación en un contrato estatal de derecho privado.

En esta oportunidad, la Sala señaló que, con fundamento en el inciso 3° del artículo 1622 del Código Civil, se asume “el comportamiento de las partes como criterio interpretativo”. En otras palabras, citando a la doctrina, la Corporación indicó que este comportamiento interpretativo implica que: “El conjunto de actos realizados por las partes en ejecución del contrato posee un indudable valor como medio hermenéutico, en razón de lo que puede llamarse un principio de coherencia y de 124 CÓDIGO DE COMERCIO.

Artículo 822. “<APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL>. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 152 continuidad de la voluntad contractual en la fase de formación del contrato y en la fase de ejecución del mismo.

(…) En todos estos casos en que la interpretación se realiza a través de los actos de las partes, puede hablarse en rigor de un “comportamiento interpretativo”. Para que pueda hablarse de un “comportamiento interpretativo” ─dice MOSCO─ hace falta que los actos en cuestión sean relevantes en relación con la voluntad contractual que de ellos ha de deducirse y con el sentido del contrato que de ellos se trata de obtener y, además, que sean actos comunes a ambas partes o que, si han sido ejecutados por una sola de ellas, lo hayan sido con la aceptación o la aquiescencia de la otra125”126.

(Resaltado fuera del texto). En este orden, el inciso 3° del artículo 1622 del Código Civil materializa un principio de continuidad y coherencia de la conducta de las partes aplicable tanto durante su formación como en la etapa ejecución. Para tal efecto, se requiere que los actos que se analizan sean relevantes y conduzcan a determinar la voluntad de las partes, además de que sean comunes a éstas, esto es, bien sea por haber sido ejecutados por ambas partes o por haberlos realizado una de ellas con la aceptación de la otra parte.

En línea con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la interpretación del contrato no puede limitarse a una interpretación gramatical de lo pactado, puesto que puede suceder en algunos casos que “una vez emitida la declaración contractual, ella gana cierta autonomía y pasa a vivir no sólo en el texto de las prescripciones y descripciones del contrato, sino en la experiencia negocial misma, es decir, en la forma de ejecución práctica que las partes hacen” 127 (Resaltado fuera del texto).

De allí que sea necesario acudir a la intención común de las partes y, especialmente, a su conducta frente a lo acordado, incluso si su contenido es claro. 125 DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, cit., pp. 402-403. 126 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2014.

Radicación No.: 25000-23-26-000-2001-02126-01(28397). C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 127 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de octubre de 2007. Radicación No.: 11001-3103-019-1997-05038-01. M.P.: Edgardo Villamil Portilla. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 153 Con fundamento en esta providencia de la Corte Suprema de Justicia, en la justicia arbitral se ha considerado viable acudir a la “ejecución práctica que las partes hayan hecho del contrato” para establecer su intención 128.

En efecto, mediante laudo arbitral del 4 de julio de 2017, se resolvió una controversia sobre la ejecución de un contrato estatal sometido a derecho privado. En esta ocasión, el tribunal de arbitramento consideró que la aplicación práctica del contrato realizada por las partes permitió extender la duración de los plazos pactados, lo que significa que con su comportamiento se modificó lo acordado.

Al respecto, el tribunal indicó: “(…) además de la literalidad misma del plazo de duración del Contrato de Colaboración Empresaria citado antes, la actitud de las partes en la ejecución del proyecto, las vicisitudes mismas de este descritas a lo largo de la etapa probatoria y finalmente de la continuidad misma del servicio a la SNR, le permiten afirmar al Tribunal que las actividades adelantadas entre los días 1 y 12 de agosto de 2014 hacen parte del acuerdo empresarial vigente entre la ETB e Intek y, más concretamente, constituyen una extensión del plazo de duración de los Anexos, de tal manera que, sin lugar a dudas, constituyen parte de la relación contractual objeto de análisis por parte de este Tribunal.”129 (Resaltado fuera del texto) Recientemente, en el análisis de una controversia que recayó sobre un contrato estatal sometido a derecho privado, el Tribunal de Arbitramento del caso coincidió con lo expuesto en el citado laudo del 4 de julio de 2017 respecto de la posibilidad de que las partes modifiquen lo acordado “bien [sea a partir] de un escrito 128 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral del 26 de mayo de 2016.

Tribunal Arbitral C.I. Colombian Natural Resources I S.A.S contra Masering S.A.S., Construcciones El Cóndor S.A. y SP Ingenieros integrantes del Consorcio Minero del Cesar y Consorcio Minero del Cesar S.A.S. “Tales discrepancias jurídicas llevan al Tribunal a examinar, a la luz del análisis general del contrato expuesto en el acápite precedente de este laudo, que en lo pertinente se complementa en este apartado, y de los medios de prueba recaudados, la manera como se desarrolló ese negocio jurídico, dentro del período de referencia relevante, esto es, entre el 18 de marzo de 2010 y el 21 de enero de 2013, de cara a las alegaciones, pretensiones y excepciones formuladas sobre estos asuntos, teniendo en cuenta que la ejecución práctica que las partes hayan hecho del contrato es un aspecto relevante para establecer la intención de los contratantes, conforme lo establecen los artículos 1618 y 1622, inciso tercero, del Código Civil, aplicables en materia mercantil en virtud de la expresa remisión legal consagrada en el inciso primero del artículo 822 del Código de Comercio.” 129 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral del 4 de julio de 2017.

Tribunal Arbitral Information Technologies de Colombia S.A.S. INTEK de Colombia S.A.S y Cybershield S.A.S. contra Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.- ETB S.A. E.S.P. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 154 formalmente suscrito por las partes o de su propia conducta contractual, siempre y cuando sea inequívoca que ellas se encuentran de acuerdo.”130 (Resaltado fuera del texto).

Lo anterior, con fundamento en la regla establecida en el inciso 3° del artículo 1622 del Código Civil. De este modo, mediante laudo arbitral del 30 de abril de 2020, se consideró que para interpretar una modificación de las condiciones contractuales a partir del comportamiento de las partes se requiere que éstas sean consecuentes “en la ejecutoria de las prestaciones que se encuentren al margen de lo originalmente convenido, o haber una de ellas encontrado alguna aprobación tácita o expresa de su contraparte respecto de aquellas prestaciones”131.

En este sentido, para determinar la existencia de modificaciones de lo pactado en el contrato a partir de la conducta de las partes, el tribunal arbitral consideró que “todo aquello que desborde el objeto del contrato, entendido este como el integrado no solamente por lo estipulado en él, sino también por lo referido en cada uno de sus anexos, podría llevar a una modificación del mismo, bien para adicionar unas obras a su objeto, o bien para reconocer mayores cantidades de aquellas”132.

Esto quiere decir que la modificación por la ejecución práctica de las partes debe necesariamente exceder lo acordado en el contrato y sus anexos. Al respecto, en el citado laudo del 30 de abril de 2020, el Tribunal agregó que para que se reconozca este tipo de modificaciones, la carga de la prueba le corresponde al contratista para acreditar que “las prestaciones contractuales adicionales no estuvieron cubiertas ni por el objeto contemplado en el propio contrato, ni tampoco por lo previsto particularmente en cada uno de sus anexos” 133.

A partir de este estándar probatorio, el tribunal de arbitramento concluyó que en el caso en concreto no se produjeron tales modificaciones por cuanto no se demostró el acuerdo 130CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral del 4 de julio de 2017. Tribunal Arbitral Information Technologies de Colombia S.A.S. INTEK de Colombia S.A.S y Cybershield S.A.S. contra Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.- ETB S.A. E.S.P. Reiterado en: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral del 30 de abril de 2020.

Tribunal Arbitral de Total CO S.A.S. contra Ecopetrol S.A. 131 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral del 30 de abril de 2020. Tribunal Arbitral de Total CO S.A.S. contra Ecopetrol S.A. 132 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral del 30 de abril de 2020. Tribunal Arbitral de Total CO S.A.S. contra Ecopetrol S.A. 133 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral del 30 de abril de 2020.

Tribunal Arbitral de Total CO S.A.S. contra Ecopetrol S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 155 inequívoco entre las partes encaminado a ese fin, ni tampoco existió “la prueba específica de la cantidad, calidad y valor de las obras, unido ante a la demostración de que ellas en conjunto superaron el ámbito contractual original” 134.

En consonancia con lo anterior, se concluye que, con fundamento en el inciso 3° del artículo 1622 del Código Civil, resulta viable la modificación de los contratos estatales sometidos a derecho privado a partir del comportamiento de las partes. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, esta regla implica que los actos que ejecutan las partes durante la ejecución del contrato son relevantes y permiten determinar la voluntad de éstas.

En consecuencia, para que se produzca la modificación del contrato por la conducta de las partes se requiere acreditar que ambas se encuentran de acuerdo, bien porque ejecutan los actos que se conllevan a esa conclusión o porque una de ellas realiza los actos con la aceptación inequívoca de la otra. Así mismo, conforme con lo señalado por la justicia arbitral, se requiere que tales actos desborden lo expresamente acordado en el contrato y sus anexos, de modo que sea posible concluir que se ejecutaron prestaciones adicionales que no estuvieron cubiertas inicialmente en el contrato.

Todo lo anterior debe contar con las pruebas que efectivamente demuestren la modificación.

6.4. LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL FRENTE A LA EXTENSIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE DISEÑO En este proceso se demostró que, contrario a lo que alegó la Convocada respecto a los metros de áreas que debía diseñar la Unión Temporal, la Universidad Distrital en el desarrollo de un trámite de multa contra el Contratista en la Etapa de Preconstrucción, mediante la “Resolución No. 679 de 2012” declaró libre y voluntariamente, entre otras cosas, lo siguiente: (i) de conformidad con el principio de la buena fe contractual, las obligaciones que asumió la Unión Temporal con la celebración del Contrato, respecto al 134 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral del 30 de abril de 2020.

Tribunal Arbitral de Total CO S.A.S. contra Ecopetrol S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 156 diseño y construcción del Edificio B, deben tener plena correspondencia con los parámetros técnicos suministrados por la entidad;

(ii) de conformidad con la información establecida en los Términos de Referencia, el diseño debe comprender i) todas las áreas construidas ––esto es las áreas útiles que desarrollen el proyecto–– y ii) todas las zonas interiores y exteriores, de manera que las áreas a diseñar comprenden un total de 6.000m2; (iii) el metraje que contrató la Universidad Distrital para la elaboración de los diseños en la Etapa de Preconstrucción fue de 6.000m2; y, (iv) como la Unión Temporal radicó diseños con un área de 8.748m2 ante la Curaduría Urbana N. 3, ésta no debe asumir el área de más que diseñó –– 2.748m2–– y que no estaba contemplada en los documentos precontractuales.

En este sentido, para el Tribunal es contrario a la conducta de las partes que la Convocada afirme en este proceso arbitral que la mayor área diseñada que reclama la Unión Temporal ––particularmente respecto al proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 3–– hace parte del objeto del Contrato 121 de 2010, así como de las obligaciones y riesgos asumidos por aquella.

Esto debido a que con su actuar está yendo en contra de sus propios actos y desconociendo que durante la Etapa de Preconstrucción avaló la ejecución de mayores áreas diseñadas y afirmó que debían ser reconocidas económicamente al Contratista. En efecto, como se demostró anteriormente, de acuerdo con la revisión de las actas de los comités que se adelantaron durante la Etapa de Preconstrucción hasta antes de radicar el proyecto del Edificio B en la Curaduría Urbana No. 3, se constató que: (i) desde el inicio de los comités, tanto la Universidad Distrital como la Unión Temporal, fueron ajustando el área del proyecto de conformidad con las necesidades de la entidad y lo dispuesto contractualmente sobre los 6.000m2 aproximados de área de diseño del Edificio B;

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 157 (ii) en el Acta de Comité No. 28 se manifestó que el área del proyecto había aumentado a 6.200m2, y que el trámite interno de dicho aumento se realizaría paralelamente con el desarrollo del proyecto y su radicación ante la Curaduría Urbana; y, (iii) en el Acta de Comité No. 34 se demuestra que el Contratista antes de presentar el proyecto ante la Curaduría Urbana No. 3, presentó a la Universidad Distrital los planos que radicaría, los cuales fueron avalados por la supervisión y la interventoría de la entidad.

Adicionalmente, mediante Acta No. 1 de Recibo y Aprobación de Diseños del 4 de noviembre de 2011, la Unión Temporal hizo entrega formal a la Universidad Distrital de los planos del proyecto del Edificio B que se radicó ante la Curaduría Urbana No. 3. Vale resaltar que esa acta fue firmada por el rector de la Universidad Distrital. Ese actuar de la Universidad Distrital de aprobar y reconocer la mayor área diseñada por la Unión Temporal también se evidencia en las siguientes acciones: (i) los planos que fueron radicados ante la Curaduría Urbana No. 3 fueron firmados por el rector de la Universidad Distrital; y, (ii) el rector de la Universidad Distrital le otorgó poder especial a la Unión Temporal para que radicara ante la Curaduría Urbana No. 3 los documentos necesarios para que se tramitara la licencia de construcción, dentro de los cuales se encontraban los planos del proyecto.

En este orden, se evidencia que de conformidad con el inciso 3° del artículo 1622 Código Civil, la Convocante y la Convocada con su actuar ampliaron inequívocamente las obligaciones de diseño, con el objetivo de cumplir con las necesidades de la entidad, que como su Manual de Contratación lo señala, es garantizar la continua y eficiente prestación del servicio público de educación superior.

Así, se demuestra que a partir de la ejecución práctica que hicieron las partes de las obligaciones de diseño durante la Etapa de Preconstrucción, se modificó el metraje de 6.000m2 que había contratado la Universidad Distrital para la elaboración de los diseños que se requieren para la construcción del Edificio B. Motivo por el cual, la Universidad Distrital le debe reconocer a la Unión Temporal la ejecución de los TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 158 2.748,97m2 que diseñó de más para el proyecto radicado en la Curaduría Urbana No. 3, y que según el cálculo de honorarios que realizó el perito designado de oficio, equivale a la suma de $168.086.004.

Finalmente, y de acuerdo con lo que se expuso en el numeral 2 de este capítulo, el Contrato 121 de 2010 al regirse por el derecho privado le aplica el artículo 824 del Código de Comercio y, por lo tanto, le aplica el principio de consensualidad. De manera que teniendo en cuenta que un contrato regido por derecho privado surge a la vida jurídica si cumple con las exigencias de las leyes de derecho privado, las partes no podrán adicionar requisitos para su nacimiento, incluso, las entidades estatales mediante sus manuales de contratación. En estos términos, como la ley privada no dispone ninguna solemnidad para la existencia de un negocio jurídico como el Contrato 121 de 2010, éste puede ser modificado por la simple manifestación de voluntad de las partes a través de sus actuaciones, a pesar de lo dispuesto por el Manual de Contratación de la Universidad y la Cláusula 40 del Contrato, porque se trata de un imperativo de orden público y por tanto indisponible por las partes.

En consecuencia, el Tribunal decidirá que en este caso prospera la pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal de la reforma a la demanda principal y, por consiguiente, resulta improcedente la excepción “Ausencia de prueba del daño, perjuicio o afectación económica” propuesta por la Universidad Distrital en la contestación de la reforma a la demanda principal.

7. LA CONDUCTA CONTRACTUAL DE LAS PARTES. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE. En este capítulo, el Tribunal se pronuncia sobre las excepciones que fueron formuladas por el apoderado de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en la contestación de la demanda reformada, relacionadas con la conducta contractual de las partes.

Excepciones 10 a la 15. A. Excepción 10. “Venire contra factum propium non valet” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 159 Señaló la parte convocada en la excepción formulada, que: “la actuación de la Unión Temporal durante la etapa precontractual y durante la ejecución del Contrato hasta antes de su suspensión definitiva generaron una confianza legítima en la Universidad de que la Demandante estaba de acuerdo con lo ocurrido y no tenía reparaciones ni reproches relacionados con las ampliaciones de los plazos, las suspensiones y las modificaciones en el área construida.

En consecuencia, no puede ahora pretender rebelarse contra dichas actuaciones previas y obtener así ventajas injustificadas, por lo quesus (sic) pretensiones deben ser desatendidas por el Tribunal.”. Para este Tribunal no resultan probados los elementos135 necesarios para que se constituya la teoría de los actos propios. No se encuentran elementos de prueba tendientes a demostrar que la Unión Temporal estaba de acuerdo con lo ocurrido y no tenía reparaciones, ni reproches relacionados con las ampliaciones de los plazos, las suspensiones y las modificaciones en el área construida.

Por lo tanto, no le es suficiente a este Tribunal el argumento expuesto por la CONVOCADA según el cual el “silencio” por parte del Contratista corresponde a una aceptación tácita de lo que ocurría con el Contrato, pues el Tribunal no considera que tal silencio haya operado y/o que la ejecución realizada por el Contratista hubiera operado sin manifestación alguna de una inconformidad al respecto de la ejecución del Contrato.

Lo anterior, en la medida en que la Unión Temporal manifestó en varias oportunidades, durante la ejecución contractual, su inconformismo con el valor del Contrato, solicitando en varias oportunidades que se realizara el ajuste correspondiente debido al área mayor de los diseños radicados ante la Curaduría No. 3. 135 De acuerdo con la jurisprudencia citada por la parte convocada: “i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes planteados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de enero de 2011, No. 213319, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 160 Para este Tribunal, inicialmente la Unión Temporal se mostraba conforme con el área y valor del Contrato, pero a raíz del aumento en el metraje del proyecto, debido a exigencias normativas relacionadas con los parqueaderos, la Unión Temporal solicitó en varias oportunidades un ajuste del precio de conformidad con la nueva área radicada ante la Curaduría No. 3.

Lo anterior, consta en distintas comunicaciones, como el oficio CUTF-033 del 12 de agosto del 2011, en el cual la Unión advierte de la radicación ante curaduría de solicitud de licencia por un área mayor, y le solicitaba a la Universidad pronunciarse al respecto para ajustar el valor contractual. De igual manera en la comunicación CUTF-040 del 30 de septiembre 2011, donde la Unión Temporal reclamaba una adición al valor del Contrato para, según ellos, equilibrarlo por un valor del 11,36% de la totalidad del Contrato, en razón de las mayores áreas pactadas.

A su vez, en las comunicaciones CUTF-041 del 26 de octubre de 2011, la CUTF-048 del 23 de noviembre de 2011, CUTF-064 del 10 de febrero de 2011, la CUTF-071 del 9 de marzo de 2012, la CUTF-1407 del 29 de julio de 2014 en las que pretendía negociar el valor del Contrato. De esta forma, encuentra este panel arbitral que la conducta de la Unión Temporal durante la fase de ejecución contractual, reflejó su descontento con las condiciones en las que se estaba desarrollando el proyecto, por lo que no es válido afirmar que exista una variación injustificada en el comportamiento de la Unión Temporal que permita concluir que se está revelando contra los actos propios.

Así las cosas, no está llamada a prosperar la excepción 10) “Venire contra factum proprium non valet”. B. Excepción 11. “Ausencia de buena fe” Este Tribunal no encuentra elementos de prueba suficientes para soportar la excepción número 11 titulada “Ausencia de buena fe”. En efecto, tal como se ha sostenido en las consideraciones del Tribunal respecto del actuar del Contratista, en los anteriores y subsiguientes capítulos, la Unión Temporal siempre actuó de forma leal, transmitiendo a la Universidad sus inconformidades sobre el valor contractual, al igual que de las áreas del proyecto que debían ser ajustadas, lo anterior, independientemente de que no hubiera sido aceptado por la Universidad.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 161 En relación con el principio de buena fe ha sostenido el Consejo de Estado, lo siguiente: “La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma.

En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse.

Y es una falta el quebrantar la buena fe”.136 Así, es claro que la buena fe se predica desde dos frentes, no solo en cómo debe actuarse siguiendo unos mínimos de lealtad y legalidad, sino, también, en cómo espera una de las partes negociales que su contraparte actúe. Revisado el actuar contractual desde estos dos frentes, el Tribunal no encuentra actuación alguna, ni soporte probatorio, que permita desvirtuar la buena fe en la actuación de la Unión Temporal.

Si bien, existen diferencias interpretativas, no vislumbra el Panel mala fe en la etapa precontractual o contractual, ni mucho menos en la iniciación de este proceso, que soporte el éxito de la excepción formulada. En últimas, no existió silencio durante toda la ejecución contractual que pueda ser interpretado en conjunto con la presentación de la reforma a la demanda como una actuación violatoria del principio de la buena fe.

Por lo tanto, este Tribunal no encuentra probada la excepción 11. “Ausencia de buena fe”, con base en lo expuesto. 136 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-544 del 1º de diciembre de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 162 C. Excepción 12.

“Culpa de la Unión Temporal – Reducción de la indemnización por concurrencia de culpas”. De acuerdo con lo planteado en los capítulos dedicados al reconocimiento de valores y sumas solicitadas en la pretensión subsidiaria a la primera de la demanda reformada, no encuentra este Panel que exista culpa exclusiva de la Unión Temporal, ni concurrencia de culpas que justifique la reducción de la indemnización, por lo tanto, no encuentra probada la excepción 12.

“Culpa de la Unión Temporal – Reducción de la indemnización por concurrencia de culpas”. D. Excepción 13. “Imposibilidad de alegar la propia culpa”. El Tribunal evidenció en el capítulo relativo al desequilibrio económico del contrato y teoría de la imprevisión algunos errores en la solicitud de licencias de construcción respecto de los cuales aplicó este principio para denegar la aplicación del desequilibrio económico.

Sin embargo, no encuentra fundamento probatorio que permita establecer que las reclamaciones relacionadas con el reconocimiento del mayor valor por el incremento de área diseñada encuentren su causa en una culpa exclusiva de la Unión Temporal. El análisis causal de los hechos probados no permite inferir que ese aumento de área se deba a la falta de diligencia de la Unión Temporal, sino que las partes con su actuar ampliaron inequívocamente las obligaciones de diseño, con el objetivo de cumplir con las necesidades de la entidad, que como su Manual de Contratación lo señala, es garantizar la continua y eficiente prestación del servicio público de educación superior.

En este orden, tal y como quedó argumentado por el Tribunal en el capítulo que concedió la pretensión subsidiaria a la primera principal, no se puede establecer la ocurrencia de una culpa atribuible exclusivamente al Contratista en virtud del principio “nemo auditur propriam turpitudinem allegans” descrito por el Consejo de Estado como: “(…) la imposibilidad de alegar los propios errores, negligencias o ligerezas como sustento de una pretensión jurídica (…)”137. 137 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia 2011- 00235 del 5 de febrero de 2021, C.P. María Adriana Marín. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 163 Por lo tanto, la excepción número 13 denominada “imposibilidad de alegar su propia culpa” no está llamada a prosperar.

E. Excepción 14. “Incumplimiento al deber de mitigar el daño” La Universidad Distrital alegó esta excepción, fundamentándose en el principio de buena fe, el cual según la convocada conlleva unos deberes legales secundarios consagrados además por la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia y los cuales debieron ser cumplidos por la Universidad para mitigar su propio daño. Sobre lo anterior la Corte Suprema de Justicia se refirió estableciendo lo siguiente: “Los denominados deberes secundarios, accesorios o colaterales de conducta, que se integran al contenido contractual por virtud de la buena fe objetiva (arts. 1603 del C.C. y 871 del C. de Co.), con el fin de que, con fundamento en criterios de corrección, honestidad y probidad, el deudor, a pesar de no haberlo pactado expresamente, realice lo que sea indispensable para la satisfacción y protección del interés del acreedor (v.gr. deberes de reserva, seguridad, información, lealtad, consejo o coherencia, entre los más relevantes), todo esto, claro está, sin perjuicio de las cargas, gravámenes o de otras relaciones jurídicas pasivas que, dependiendo del negocio de que se trate, puedan igualmente generarse para las partes.”138 Además la Corte estableció que la carga de mitigar el daño la tiene el acreedor cumplido o la víctima del daño, por lo que en este caso la excepción propuesta va encaminada a reclamar, según la Convocada la pasividad y la inacción de la Unión Temporal, quien dice ser la afectada y quien reclama en sus pretensiones sumas económicas que se derivarían de ese daño. Sin embargo, al llevar a cabo un análisis del comportamiento contractual de las partes, para determinar si la Convocante cumplió o no con el deber de mitigar el daño que alega la Convocante, es claro que aunque ambas partes dejaron pasar el tiempo sin tomar acciones definitivas sobre el Contrato, no se puede desconocer que la Unión Temporal buscó mitigar el daño mediante distintos intentos de negociaciones con la Universidad. 138 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 05 de noviembre de 2013, Ref. 20001-3103-005-2005-00025-01. M.P. Arturo Solarte Rodríguez TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 164 Lo anterior ya que como se logró probar en el proceso, si bien se solicitaron licencias de construcción para unos planos con unas áreas mayores a las acordadas en distintos documentos precontractuales y contractuales, al igual que en distintas negociaciones de los comités que se llevaron a cabo entre la Unión Temporal y la Universidad Distrital, la Convocante, posteriormente a la radicación de la solicitud de licencias de construcción, trató de mitigar lo que para ella se consideraba un daño derivado precisamente de unas áreas que excedían el objetivo de diseño y construcción del proyecto.

Lo anterior se pudo ver en distintas comunicaciones, como el oficio CUTF-033 del 12 de agosto del 2011, en la cual la Unión advierte de la radicación ante curaduría de solicitud de licencia por un área mayor, y le solicitaba a la Universidad pronunciarse al respecto para ajustar un posible precio distinto. De igual manera en la comunicación CUTF-040, donde la Unión Temporal reclamaba una adición al valor del Contrato para según ellos equilibrarlo, por un valor del 11,36% de la totalidad del Contrato, en razón de las mayores áreas pactadas.

A su vez, comunicaciones como la CUTF-041, la CUTF-048, CUTF-064 del 10 de febrero de 2011, la CUTF-071 del 9 de marzo de 2012, la CUTF-1407 del 29 de julio de 2014, la solicitud de arreglo directo llevada a cabo en el año 2019 y la reclamación por desequilibrio económico del contrato, llevada a cabo el mismo año, son indicios de que la convocante, trató de mitigar el daño que estaba alegando.

Finalmente es importante aclarar que, de igual manera, así no se haya pactado finalmente una cifra con la Universidad Distrital que haya podido mitigar el daño que alegaba la Unión Temporal, es claro que la misma tomó medidas que buscaron mitigar una posible afectación, lo cual indica también que la Unión Temporal buscó cumplir con el deber secundario de mitigar el daño derivado del principio de la buena fe.

Por lo anterior, el tribunal declarará no probada la excepción de incumplimiento al deber de mitigar el daño. F. Excepción 15. “Enriquecimiento sin justa causa” Sobre el principio del no enriquecimiento sin causa, el Consejo de Estado, ha señalado: TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 165 “En el caso particular, el llamado principio del no enriquecimiento sin causa es una regla general de derecho que, incluso, está consagrada positivamente en el artículo 831 del Código de Comercio, de la siguiente manera: `Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro`.

Siendo, como es, un principio general, su inserción en un código de aplicación restringida (C. de Co., arts. 1º y 22) no puede generar el efecto de disminuir su generalidad o de restringir su campo de aplicación; no tendría ninguna lógica sostener que en las relaciones comerciales está prohibido el enriquecimiento injusto pero que dicha prohibición no rige en otros campos relacionales de naturaleza civil o administrativa (…) Existe, pues, todo un complejo normativo integrado por principios y por preceptos constitucionales de los cuales emerge —como uno de sus fundamentos— una regla jurídica de justicia natural: la prohibición para enriquecerse injustamente a expensas de otro”139.

Los elementos o requisitos para que se configure el enriquecimiento han sido fijados de forma pacífica por el Consejo de Estado, al señalar: El enriquecimiento sin causa es fuente de obligaciones en el derecho administrativo a condición de que cumplan los siguientes requisitos: (i) que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, esto es, no solo en el sentido de adición de algo (ventaja positiva), sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio (ventaja negativa);

(ii) que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento; y (iii) que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, es 139 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 8 de mayo de 1995. Radicado No. Ce-Sec3-Exp1995-N8118. C.P. Juan De Dios Montes Hernández, TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 166 decir, que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica140.

En relación con lo anterior, el Tribunal no encuentra probada la excepción, en la medida en que sí existe fundamento jurídico o causa que soporta el pago de la mayor área diseñada del Edificio B de la Sede La Macarena adicional a la inicialmente prevista en los documentos precontractuales. Lo anterior de acuerdo con lo expuesto y decidido en el apartado de este laudo referente a la Pretensión subsidiaria a la primera principal de la demanda reformada, al igual que lo determinado por el dictamen de oficio solicitado por este Tribunal.

8. LA INOPERANCIA DEL MUTUO DISENSO EN RELACIÓN CON EL CONTRATO 121 DE 2010 Encuentra este Tribunal que la Universidad Distrital en su escrito de demanda de reconvención reformada, solicitó en el denominado “SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL CONTRATO 121 DE 2010” como segunda pretensión subsidiaria de la primera principal, “Que se declare la ineficacia del Contrato No. 121 de 2010 celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix del 29 de noviembre de 2013, por mutuo disenso”.

Para sustentar esta pretensión, cita lo que ha manifestado la Corte Suprema de Justicia sobre la figura, para concluir que los contratos pueden terminar extraordinariamente por mutuo disenso de las partes. Frente a esta pretensión, la UT se opuso en su escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención, indicando que “no se cumplen los supuestos para considerar que existió mutuo disenso del citado contrato”.

Al respecto la UT manifestó que no existe un mutuo disenso expreso, como tampoco existe un mutuo disenso tácito, pues según indica, existió una posición activa de su parte que es indicativa de que “no abandonó el contrato”. 140 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 31 de julio del 2014.

Radiación Número 25000-23-31-000-2003-00977-01(29892). C.P. Danilo Rojas Betancourth. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 167 Es importante precisar que el mutuo disenso se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1602 del Código Civil que dispone que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo …”.

Esta figura, entendido como una manifestación de la autonomía de la voluntad, permite que las partes que inicialmente dieron su consentimiento para celebrar el respectivo negocio jurídico y que en virtud de este adquirieron obligaciones, puedan terminar con este dando su consentimiento para ello, extinguiendo con esto las obligaciones pactadas.

Lo anterior guarda absoluta relación con los normado en el artículo 1625 del Código Civil, que al respecto dispone que “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula”. En este sentido, el consentimiento de ambas partes se predica como un elemento primordial de esta figura, ante la inexistencia de este acuerdo no podrá proceder la figura objeto de análisis.

Frente a esta figura la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: “Con fundamento en la norma transcrita, las partes pueden válidamente hacer cesar o extinguir las obligaciones contraídas en virtud del contrato, y ello puede suceder de manera expresa (conocida también como resciliación) o tácita. (…) El Código Civil permite que las partes involucradas en un negocio jurídico, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, lo hagan cesar en sus efectos (artículo 1625, inciso 1), posibilidad que ha sido denominada por la doctrina y la jurisprudencia como “mutuo disenso”, el cual, además puede ser expreso o tácito.”141 141 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2013. Radicación número: 76001-23-31-000-1997-04864-01(20815). C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 168 Esta postura adoptada por el Consejo de Estado se fundamenta en los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia que al respecto señala: “El artículo 1602 del Código Civil prevé que todo contrato legalmente suscrito es una ley para los contratantes, por lo cual, su invalidación no puede surgir sino por su consentimiento recíproco (resciliación o mutuo disenso) o por las causas establecidas en la ley, entre ellas, la resolución.”142 En lo relacionado con la ineficacia del contrato, es preciso recordar que esta institución, conforme lo señala el profesor Ramírez Baquero en su libro “La ineficacia en el negocio jurídico” implica un “… acto o negocio que no es apto, idóneo, vigoroso, eficiente para la producción, en términos amplios y generales, de un efecto en derecho, de un efecto jurídico, exactamente de efectos negociales de carácter estable, definitivos, de todos los tipos explicados.

La quintaesencia de la ineficacia es, pues, la ineptitud del acto de autonomía privada para originar efectos negociales plenos y estables”143. Se tiene entonces que un negocio jurídico que se torna ineficaz es aquel que no surte ni genera efectos jurídicos. Una vez aclarada las anteriores instituciones, este Tribunal debe reiterar que la Universidad Distrital en su reforma de la demanda de reconvención solicitó que se declare la ineficacia del contrato 121 de 2010 por mutuo disenso, sin embargo, es importante indicar que este Tribunal declarará la no prosperidad de esta pretensión, ello en virtud de que el mutuo disenso se predica de un contrato que nació a la vida jurídica y en este sentido fue eficazmente celebrado, pero que por un acuerdo de las partes, ya sea expreso o tácito, se decide dejar sin efectos, por lo que la declaratoria de ineficacia, según lo pretende la Universidad Distrital, no procede bajo la mentada figura.

Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 2016 señaló: 142 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de noviembre de 2015. Radicación n° 0800131030032007-00215-01. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. 143 RAMÍREZ E. La ineficacia en el negocio jurídico. Editorial Universidad del Rosario. Pag. 21 y 22. 2008.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 169 “La disolución por mutuo consentimiento surge de la voluntad de las partes, fruto de la autonomía de su voluntad y como reflejo de la máxima según la cual “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”.

La nulidad, en cambio, exige la concurrencia de una causa legal que conduce a la invalidación del acto. En cuanto a los efectos, el mutuo disenso no retrotrae las cosas al estado anterior a la celebración del acto jurídico disuelto, pues debe recordarse que para que éste opere debe tratarse de un contrato legalmente celebrado y, por ende, capaz de producir efectos jurídicos, de modo que, si el contrato es válido debió producir efectos entre las partes y, por vía de reflejo, en algunos casos, frente a terceros (res inter alios acta) y es obvio que la voluntad de las partes carece de fuerza suficiente para eliminar lo ejecutado bajo la senda de un contrato válidamente celebrado o para o menoscabar derechos de terceros; en cambio, en el caso de la nulidad, el acto jurídico nace viciado, lo que significa que no era capaz de producir efectos jurídicos válidos y, por lo mismo, su declaración de nulidad trae como efecto directo que las cosas deban volver al estado anterior a su celebración, siempre y cuando ello sea posible.

Todo lo anterior significa que cuando opera el mutuo disenso no es posible deshacer los efectos jurídicos que se han producido durante la ejecución del contrato que las partes acuerdan terminar; por consiguiente, el distracto mutuo constituye un nuevo acto jurídico en sentido inverso al celebrado inicialmente, pues, mientras este último crea obligaciones, aquél extingue las que quedan pendientes y, por lo mismo, sólo surte efectos hacia el futuro y, desde luego, no puede alterar las obligaciones poscontractuales, pues, precisamente, éstas se concretan o se hacen exigibles luego de la terminación del contrato.”144 (Subrayado y negrilla fuera de texto) En el caso que ocupa la atención de este Tribunal, se tiene que el contrato fue legalmente celebrado, y en este sentido, generó efectos jurídicos para las partes, es 144 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de marzo de 2016. Radicación número: 76001-23-31-000-1998-00913-01 (30542). C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 170 decir, el negocio nació a la vida jurídica al encontrarse todos los presupuestos de existencia y eficacia. Teniendo en cuenta entonces que el mutuo disenso no tiene la virtud de retrotraer la actuación de las partes y que esta figura no apunta a la declaratoria de ineficacia del contrato, este Tribunal denegará la segunda pretensión subsidiaria de la primera principal del segundo grupo de pretensiones relacionadas con el contrato 121 de 2010.

Ahora bien, en gracia de discusión aún si se admitiera que el mutuo disenso permite retrotraer la actuación de las partes cuando el negocio se ha celebrado en debida forma, y que por ello ha generado efectos jurídicos, este Tribunal no encuentra la concurrencia de la voluntad de las partes que permita determinar que existe un disenso mutuo expreso o si quiera tácito.

Al respecto, no se encuentra dentro del material probatorio aportado al presente proceso, documento alguno en el que las partes hayan acordado extinguir las obligaciones mutuas que como consecuencia de la celebración del negocio jurídico surgieron para estas. La inexistencia de este consentimiento mutuo lleva a la necesaria conclusión de que en el presente caso no existió un mutuo disenso expreso.

Reafirma esta posición igualmente, que la UT en su escrito de contestación se opuso a la existencia o procedencia del disenso, por lo que este Tribunal concluye claramente una de las partes no presta su consentimiento. Por otra parte, conforme a los hechos relatados por las partes, además del material probatorio recolectado, no es posible advertir la existencia de un disenso mutuo tácito, toda vez que existen antecedentes en los que se demuestra claramente la actitud de las partes tendientes a dar cumplimiento al contrato, es decir, no existe una “conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese inequívoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria”145.

Así las cosas, tampoco se encuentran acreditados los elementos del disenso mutuo (expreso o tácito) por lo que este Tribunal reitera, la pretensión relacionada con esta figura será negada. 145 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia 023 del 7 de marzo de 2000. Expediente 5319, reiterada en la sentencia SC3666-2021 del 25 de agosto de 2021.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 171

9. LA TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 121 DE 2010 Y SUS OTROSÍES. En esta sección se dará respuesta al problema jurídico No. 9 que trata sobre la procedencia de declarar la terminación del Contrato 121 de 2010 en el estado que se encuentra actualmente, de conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico y en ese acuerdo de voluntades.

Para tales efectos, esta sección se desarrollará de la siguiente manera: (1) se presentará la posición de las partes y del Ministerio Público respecto a las pretensiones de terminación anticipada del Contrato 121 de 2010; (2) se analizará conceptualmente la terminación anticipada de los contratos por declaratoria judicial; (3) se hará referencia a las cláusulas del Contrato 121 de 2010 que se encuentran relacionadas con el problema jurídico a resolver;

(4) se presentarán las consideraciones del Tribunal frente a la procedencia de la terminación judicial del Contrato 121 de 2010.

1. LA POSICIÓN DE LAS PARTES Y DEL MINISTERIO PÚBLICO RESPECTO A LAS PRETENSIONES DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO 121 DE 2010 A continuación, se hará referencia a la posición de las partes y del Ministerio Público frente a las pretensiones de terminación anticipada del Contrato 121 de 2010. 1.1. Reforma a la demanda principal presentada por la Unión Temporal Fénix contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas En la reforma a la demanda principal, la Unión Temporal elevó las siguientes pretensiones relacionadas con la terminación anticipada del Contrato 121 de 2010: * Pretensión principal: “Quinta: Que se declare la terminación anticipada del Contrato 121 de 2010 por imposibilidad de continuar con su ejecución con el presupuesto inicialmente estipulado.” (Negrilla del texto original).

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 172 * Pretensión subsidiaria: “Subsidiaria a la Quinta: Que se declare la terminación anticipada del Contrato 121 de 2010 de conformidad con lo estipulado en la Cláusula 23.3 del mismo.” (Negrilla del texto original).

Dichas pretensiones se sustentaron en los hechos planteados por la Convocante en la reforma a la demanda inicial, particularmente, respecto a: (i) la suspensión del Contrato 121 de 2010, como consecuencia de la suspensión provisional del Decreto Distrital 364 de 2013 dentro del proceso de nulidad que se adelantó en contra de dicho acto administrativo;

(ii) las actuaciones desarrolladas por las partes para continuar con la ejecución contractual; y, (iii) la solicitud de terminación anticipada del Contrato presentada por la Unión Temporal. Frente a la posición de la Convocante, la Convocada en su escrito de contestación señaló que estaba de acuerdo con la prosperidad de la quinta pretensión principal, “(…) toda vez que actualmente es imposible continuar con la ejecución del Contrato en el plazo restante y con los estudios vigentes, todo ello por causas no atribuibles a la Universidad.” En cambio, respecto a la pretensión subsidiaria a la quinta pretensión principal, se opuso a su prosperidad, ya que “(…) la terminación del Contrato cuya declaratoria se solicita no se debe a causas imputables a la Universidad.” En los alegatos de conclusión, la Convocante no se pronunció respecto a las pretensiones de terminación anticipada del Contrato 121 de 2010.

En cambio, la Convocada manifestó en sus alegatos de conclusión que ambas partes estaban de acuerdo con la pretensión de terminar anticipadamente el Contrato 121 de 2010, ya que no resultaba viable continuar con su ejecución. Por su parte, el Ministerio Público en su concepto señaló frente a la solicitud de terminación anticipada del Contrato 121 de 2010, que “[l]a prosperidad de esta pretensión común a las partes, se sustenta en la autonomía de la voluntad y el devenir que tuvo el contrato, a partir del cual se fue desdibujando la vigencia del objeto contractual conforme fue prevista inicialmente.”146 146 MINISTERIO PÚBLICO.

Concepto del 16 de enero de 2023. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 173 1.2. Reforma a la demanda de reconvención presentada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra la Unión Temporal Fénix En la reforma a la demanda de reconvención, la Universidad Distrital elevó las siguientes pretensiones relacionadas con la terminación anticipada del Contrato 121 de 2010 sus otrosíes: * Primer grupo de pretensiones relacionadas con el Otrosí No. 3 y el Otrosí No. 2A “Primera subsidiaria a la segunda principal: Que se declare la terminación del Otrosí No. 2 del 23 de agosto de 2012 (aquí denominado 2 A) al Contrato No. 121 de 2010, celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix, el 29 de noviembre de 2013, por desaparición sobreviniente de su objeto.” (Negrilla del texto original). * Segundo grupo de pretensiones relacionadas con el Contrato 121 de 2010 “Primera principal: Que se declare la terminación del Contrato No. 121 de 2010, celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix el 29 de noviembre de 2013, por imposibilidad de ejecución del objeto contratado.

Primera subsidiaria: Que se declare la terminación del Contrato No. 121 de 2010 celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix del 29 de noviembre de 2013, por desaparición sobreviniente de su objeto. Segunda subsidiaria: Que se declare la ineficacia del Contrato No. 121 de 2010 celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix del 29 de noviembre de 2013, por mutuo disenso.” (Negrilla del texto original).

Para sustentar sus pretensiones de terminación, la Universidad señaló que a la fecha el Contrato 121 de 2010 continuaba suspendido y que las partes no habían adelantado actuación alguna para reanudar su ejecución, “(…) todo lo contario, la Unión Temporal promovió, entre otras pretensiones, su terminación anticipada, TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 174 como se deriva del contenido de la demanda que dio origen al presente proceso arbitral.” Igualmente, la Universidad Distrital señaló que era imposible continuar con la ejecución del Contrato 121 de 2010 por las siguientes razones: (i) se sobrepasó el límite que dispone la Resolución de Rectoría No. 014 de 2004 para prorrogar los contratos que celebra dicha entidad, “(…) ya que el Contrato ha sido prorrogado por veintitrés (23) meses, es decir, por un periodo mayor al término inicialmente pactado en el Contrato, que era de veintiún (21) meses”;

(ii) el plazo restante que queda por ejecutar, esto es 11 meses y 20 días, no es suficiente para terminar la fase de preconstrucción ––los estudios y diseños no han finalizado ni se han obtenido las licencias de construcción–– y desarrollar la fase de construcción, “(…) pues en el contrato inicial, solamente esta última estaba prevista para diecisiete (17) meses”; y, (iii) actualmente no se tiene claridad sobre los linderos del predio donde se ejecutaría la sede B, ya que según el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público – DADEP, resulta “(…) necesario iniciar un proceso de saneamiento predial que permita soportar las modificaciones en los linderos de la urbanización, del predio y las zonas de cesión que se han generado a lo largo de los años.” Esto debido a la proyección que realizó el IDU en el año 2019 sobre un puente peatonal que debe construir en la Av.

Circunvalar con calle 26, la cual se elaboró sobre una presunta “(…) franja de reserva vial que se sobrepone a los linderos del predio Macarena B, donde se desarrollaría la construcción del edificio de laboratorios”. Lo anterior como consecuencia del cumplimiento de una acción popular instaurada contra dicha entidad. Adicionalmente, la Universidad Distrital mencionó que tanto ella como la Unión Temporal, estaban de acuerdo en terminar el Contrato 121 de 2010, como lo manifestaron expresamente en la reforma a la demanda principal y en la contestación, “(…) ante la imposibilidad de continuar con la ejecución de su objeto”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 175 Frente a la posición de la Universidad Distrital, la Unión Temporal en su escrito de contestación manifestó que resultaba viable la primera pretensión principal del segundo grupo de pretensiones relacionadas con el Contrato 121 de 2010, “(…) aclarando que la imposibilidad de continuar con el objeto del contrato 121 de 2010 obedeció a causas totalmente ajenas a la voluntad de la Unión Temporal Fénix.” Respecto a las pretensiones subsidiarias uno y dos de la primera pretensión principal del segundo grupo de pretensiones relacionadas con el Contrato 121 de 2010, la Unión Temporal se opuso a su prosperidad.

Por un lado, objetó la pretensión primera subsidiaria debido a que no desapareció el objeto del Contrato, pues “(…) la construcción de la Sede B aún no se ha hecho una realidad por parte de la Universidad Distrital”. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Universidad Distrital solicitó en diferentes ocasiones a la Unión Temporal, la actualización de los diseños “(…) de cara a una posible nueva contratación de la obra.” Por esta razón, se realizaron varias reuniones entre las partes a solicitud de la Universidad Distrital, y la Unión Temporal le envió propuestas de arreglo directo con el fin de reactivar el negocio jurídico.

Por otro lado, objetó la pretensión segunda subsidiaria “(…) toda vez que no se cumplen los supuestos para considerar que existió un mutuo disenso del citado contrato”. Esto debido a que la Unión Temporal desde hace varios años ha solicitado a la Universidad definir la situación del Contrato 121 de 2010, con el propósito de determinar si se continúa o liquida, y efectuó varias cotizaciones para “(…) reactivarlo levantando la suspensión”.

Por estos motivos, la Unión Temporal afirmó que no había abandonado el Contrato y que se excluía la configuración de un mutuo disenso tácito. En relación con esta última oposición, en el escrito que descorre las excepciones propuestas por el demandado en reconvención, la Universidad Distrital señaló que llamaba la atención la negativa de la Unión Temporal frente a la prosperidad de la terminación por mutuo disenso, si las partes han manifestado expresamente estar de acuerdo con la terminación del Contrato 121 de 2010.

Lo anterior, particularmente, en la reforma de la demanda principal, en su contestación y en la reforma de la demanda de reconvención. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 176 Finalmente, en los alegatos de conclusión, la Universidad Distrital reiteró los argumentos expuestos en la reforma de la demanda de reconvención, respecto a la imposibilidad de continuar con la ejecución del Contrato 121 de 2010 y la necesidad de darlo por terminado, así: (i) se sobrepasó el límite que tienen los contratos de la Universidad Distrital para ser prorrogados y, por consiguiente, el plazo de ejecución faltante no es suficiente para terminar la fase de preconstrucción y desarrollar la fase de construcción; y, (ii) actualmente no se tiene claridad sobre los linderos del predio donde se ejecutaría la sede B, lo cual “(…) impide ejecutar la construcción con la implantación propuesta por los diseñadores y también obtener una nueva licencia de construcción para el proyecto.” Adicionalmente, y sin perjuicio de lo anterior, la Universidad Distrital señaló que las partes estaban de acuerdo en dar por terminado el Contrato 121 de 2010 “(…) ante la imposibilidad de continuar con la ejecución de su objeto.”

2. LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DE LOS CONTRATOS ESTATALES REGIDOS POR DERECHO PRIVADO El objeto de las obligaciones no es crear vínculos jurídicos con vocación de permanencia indefinida en el tiempo, sino que por regla general tienen carácter temporal de acuerdo con el principio según el cual “no hay obligaciones irredimibles”.147 Así, el ordenamiento jurídico establece la figura de la terminación del contrato, la cual hace referencia a la finalización o extinción de la vigencia de un determinado vínculo obligacional.

Bajo este entendido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha clasificado las modalidades de terminación de los contratos estatales en: (i) modos normales de terminación y (ii) modos anormales de terminación: “La jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido entre formas normales y anormales de terminar los vínculos contractuales, encontrándose entre las primeras el cumplimiento del objeto y el 147 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de mayo de 2012. Radicación No.: 85001-23-31-000-2000-00198-01(20968). C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 177 vencimiento del plazo, y entre las segundas, la declaratoria de la caducidad, la terminación unilateral propiamente dicha y la declaratoria judicial de nulidad absoluta: A propósito de la terminación, entendiendo que esa ﬁgura no es más que la ﬁnalización o extinción de la vigencia de un determinado vínculo obligacional de la Administración, siguiendo los lineamientos que al respecto ha trazado la doctrina, resulta perfectamente posible distinguir entre modos normales y modos anormales de terminación de los contratos.

En la primera categoría, esto es entre los modos normales de terminación de los contratos de la Administración, suelen y pueden incluirse las siguientes causales: a)- cumplimiento del objeto; b)- vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; y c).- acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes. Los modos anormales de terminación de los contratos de la Administración se conﬁguran, a su turno, por: a).- desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado; b).- terminación unilateral propiamente dicha; c).- declaratoria de caducidad administrativa del contrato; d).- terminación unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; e).- desistimiento -o renuncia-, del contratista por la modiﬁcación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20% del valor original del mismo; f).- declaratoria judicial de terminación del contrato; y h).- declaratoria judicial de nulidad del contrato.”148149 (Resaltado fuera del texto). 148 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 22 de abril de 2022. Radicación No.: 05001-23-31-000-2001-00016-01 (55.467). C.P.: María Adriana Marín. 149 Véase también: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 26 de julio de 2012. Radicación No.: C.P.: 25000-23-26-000-1994- 09490-01 (24164).

Ruth Stella Conto Díaz del Castillo; CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Radicación No.: 76001-23- 31-000-1994-00507-01 (15239). C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 178 En este orden, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha clasificado dentro de los modos normales de terminación, los siguientes eventos: (i) el cumplimiento del objeto;

(iii) el vencimiento del plazo de duración; y (iii) el acaecimiento de la condición resolutoria expresa pactada por las partes. Así mismo, la Sección Tercera ha clasificado dentro de los modos anormales de terminación, entre otros, los siguientes eventos: (i) la desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del mismo;

(ii) la declaratoria judicial de terminación del contrato; y, (iii) la declaratoria judicial de nulidad del contrato. De acuerdo con lo anterior, se evidencia que la declaratoria judicial de terminación del contrato estatal ––ya sea regido por derecho público o por derecho privado––, constituye uno de los modos anormales de terminación de los negocios jurídicos.

3. LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO 121 DE 2010 RELACIONADAS CON LAS PRETENSIONES DE TERMINACIÓN En el capítulo 7 del Contrato 121 de 2010, las partes acordaron la terminación de dicho negocio jurídico. Concretamente, en la Cláusula 23 se pactó sobre la terminación del Contrato, lo siguiente: “CLÁUSULA

23. TERMINACIÓN DEL CONTRATO En condiciones normales el presente Contrato finalizará con la suscripción del Acta de Recibo Final de Obras y Terminación del Contrato. Adicionalmente el Contrato terminará de forma anticipada por las causas que se señalan en la presente cláusula, con la firma de un acta de terminación del Contrato, que no contemplará el recibo de las obras, si a ello no hubiera lugar.

En todo caso, en dicha acta de terminación se dejará constancia de las obligaciones cumplidas y las labores ejecutadas hasta ese momento por el Contratista, sin perjuicio de la posterior liquidación del Contrato que deberá llevarse a cabo en todos los eventos de terminación del mismo.

23.1. POR MUTUO ACUERDO ENTRE LAS PARTES TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 179 Cuando las partes por mutuo acuerdo decidan terminar el presente Contrato. En este caso, las partes iniciarán el proceso para la suscripción del acta de terminación del Contrato, y en consecuencia, la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato se producirá con la suscripción de dicha Acta.

Cuando la terminación y liquidación del Contrato se dé por la causa determinada en el presente numeral, no habrá derecho a compensación, indemnización, ni ninguna otra retribución de ninguna naturaleza a favor del Contratista.

23.2. POR TERMINACIÓN ANTICIPADA DETERMINADA POR LA UNIVERSIDAD Las partes acuerdan que la Universidad podrá determinar unilateralmente la Terminación Anticipada del presente Contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Estatuto de Contratación, en los siguientes eventos: § Cuando, a criterio de la Universidad, haya lugar a la aplicación de la Pena Pecuniaria. § Cuando el Contratista persista en los incumplimientos que dan lugar a la aplicación de multas, en los términos señalados en la Clausula 20 de este Contrato. § Cuando, como consecuencia de políticas de reestructuración o modernización de la Universidad o del Estado Colombiano, la terminación anticipada del Contrato sea necesaria. § En los demás eventos, expresamente previstos en este Contrato.

23.3. POR CAUSAS IMPUTABLES A LA UNIVERSIDAD El Contratista podrá solicitar que se dé por terminado el Contrato mediante notificación escrita a la Universidad, con no menos de TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 180 diez (10) Días Hábiles de anticipación a la fecha en que se pretenda la terminación, si el Contratista no recibe la Remuneración Única pactada en la CLAUSULA 12.- FORMA DE PAGO, superando el período de mora, los ciento veinte días (120) Días Calendario.

Parágrafo.- En todo caso, la Universidad está obligada a realizar los pagos a los que tiene derecho el Contratista al momento de la liquidación, que correspondan a las remuneraciones de los Hitos efectivamente cumplidos o la porción de un Hito debidamente verificada y aceptada por el Interventor.” (Resaltado fuera del texto). De acuerdo con la cláusula 23 del Contrato, es necesario resaltar los siguientes aspectos acordados por las partes respecto a su terminación: (i) se pactó la posibilidad de terminar anticipadamente el Contrato No. 121 de 2010 por las causas estipuladas en la Cláusula 23.

En dado caso, la terminación anticipada se materializará con la suscripción de un acta de terminación, la cual incluirá la constancia de las obligaciones cumplidas y las labores ejecutadas por el Contratista hasta ese momento. (ii) una de las causas de terminación anticipada del Contrato es el mutuo acuerdo entre las partes. En este caso, el Contratista no tendrá derecho a compensación, indemnización ni ningún otro tipo de retribución. (iii) otra de las causas de terminación anticipada del Contrato es por causas imputables a la Universidad Distrital, particularmente, si el Contratista no recibe la Remuneración Única pactada en la Cláusula 12, en un término mayor a los 120 Días Calendario.

Finalmente, en la Cláusula 26 – CLÁUSULA COMPROMISORIA del Contrato 121 de 2010, las partes acordaron que “[t]oda controversia o diferencia derivada de la suscripción, ejecución, terminación o liquidación del presente Contrato, que no pueda dirimirse amistosa y directamente por las partes o con la intervención del Amigable Componedor por su origen, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, el cual estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.

(…).” (Resaltado fuera del texto). TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 181

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL FRENTE A LA PROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO 121 DE 2010 De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 de esta sección, es claro que tanto la Convocante como la Convocada están de acuerdo en terminar el Contrato 121 de 2010 y, por este motivo, en la reforma de la demanda principal la Unión Temporal elevó como pretensión principal “[q]ue se declare la terminación anticipada del Contrato 121 de 2010 por imposibilidad de continuar con su ejecución con el presupuesto inicialmente estipulado”, y en la reforma de la demanda de reconvención la Universidad Distrital solicitó como pretensión principal “[q]ue se declare la terminación del Contrato No. 121 de 2010, celebrado entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix el 29 de noviembre de 2013, por imposibilidad de ejecución del objeto contratado.” Esas peticiones se reiteraron por las partes, en los siguientes escritos: (i) en la contestación a la reforma a la demanda principal, la Universidad Distrital manifestó que estaba de acuerdo con la declaración de la terminación anticipada del Contrato, “(…) toda vez que actualmente es imposible continuar con la ejecución del Contrato en el plazo restante y con los estudios vigentes, todo ello por causas no atribuibles a la Universidad”;

(ii) en la contestación a la reforma a la demanda de reconvención, la Unión Temporal señaló que resultaba viable que se declarara la terminación del Contrato 121 de 2010, “(…) aclarando que la imposibilidad de continuar con el objeto del contrato 121 de 2010 obedeció a causas totalmente ajenas a la voluntad de la Unión Temporal Fénix”; y, (iii) en los alegatos de conclusión, la Universidad Distrital manifestó que las partes estaban de acuerdo en dar por terminado el Contrato 121 de 2010 “(…) ante la imposibilidad de continuar con la ejecución de su objeto.” Por su parte, el Ministerio Público sostuvo en su concepto que la prosperidad de la pretensión común de las partes de declarar la terminación del Contrato 121 de 2010, TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 182 se sustentaba “(…) en la autonomía de la voluntad y el devenir que tuvo el contrato, a partir del cual se fue desdibujando la vigencia del objeto contractual conforme fue prevista inicialmente”.

De esta manera, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado establece la declaratoria judicial como uno de los modos anormales de terminación de los contratos estatales, y que las controversias que se presentaron en ejecución del Contrato 121 de 2010 sustentan la pretensión común de declararlo por terminado, el Tribunal considera procedente terminar dicho negocio jurídico en el estado actual en que se encuentra.

En consecuencia, el Tribunal concluye que prosperan parcialmente la pretensión quinta principal de la reforma a la demanda principal, la pretensión primera subsidiaria a la segunda principal del primer grupo de pretensiones relacionadas con el Otrosí No. 3 y el Otrosí No. 2A ––pretensiones declarativas–– de la reforma a la demanda de reconvención, y la pretensión primera principal del segundo grupo de pretensiones relacionadas con el Contrato 121 de 2010 ––pretensiones declarativas–– de la reforma a la demanda de reconvención.

10. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 121 DE 2010 Y SUS OTROSÍES En esta sección se analizará la procedencia de la liquidación judicial del Contrato 121 de 2010 y sus otrosíes, de conformidad con la pretensión sexta principal de la reforma a la demanda principal. Para tales efectos, esta sección se desarrollará de la siguiente forma: (1) se presentará la posición de las partes y del Ministerio Público respecto a la pretensión de liquidación del Contrato 121 de 2010;

(2) se estudiará conceptualmente la liquidación judicial; (3) se hará referencia a la cláusula del Contrato 121 de 2010 que se encuentra relacionada con la liquidación; (4) se presentarán las consideraciones del Tribunal frente a la procedencia de la liquidación judicial del Contrato 121 de 2010.

1. LA POSICIÓN DE LAS PARTES Y DEL MINISTERIO PÚBLICO RESPECTO A LA PRETENSIÓN DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 121 DE 2010 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 183 A continuación, se hará referencia a la posición de las partes y del Ministerio Público frente a la pretensión de liquidación del Contrato 121 de 2010. 1.1.

Reforma a la demanda principal presentada por la Unión Temporal Fénix contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas En la reforma a la demanda principal, la Unión Temporal elevó la siguiente pretensión relacionada con la liquidación del Contrato 121 de 2010: * Pretensión principal: “Sexta principal: Que se proceda a la suscripción de un Acta de Terminación y Liquidación, o el documento equivalente, en la cual se reconozca a favor de la Unión Temporal Fénix el pago de las sumas de dinero señaladas en las pretensiones segunda, tercera y cuarta, anteriores.” (Negrilla del texto original).

Esa pretensión se sustentó en los hechos planteados por la Convocante en la reforma a la demanda inicial, particularmente, respecto a: (i) la suspensión del Contrato 121 de 2010, como consecuencia de la suspensión provisional del Decreto Distrital 364 de 2013 dentro del proceso de nulidad que se adelantó en contra de dicho acto administrativo;

En los alegatos de conclusión, la Convocante ni la Convocada se pronunciaron respecto a la sexta pretensión principal. Por su parte, el Ministerio Público en su concepto no se refirió sobre la solicitud de la Convocante de que se proceda a suscribir un acta de terminación y liquidación, mediante el cual se le reconozca a aquella el pago de las sumas de dinero TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 184 establecidas en la segunda, tercera y cuarta pretensiones principales de la reforma a la demanda principal.

2. LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES REGIDOS POR DERECHO PRIVADO La liquidación de los contratos es la etapa que se presenta con posterioridad a la terminación normal o anormal de éstos, ya sea por el vencimiento del plazo, la renuncia del contratista, el mutuo acuerdo o la declaratoria judicial de terminación, entre otros motivos.

De manera que la liquidación es el mecanismo con que cuentan las partes para determinar el balance de los contratos sobre los créditos y las deudas recíprocas que se derivan de su ejecución150. Frente a este asunto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que el objeto de la liquidación es establecer la existencia de derechos u obligaciones pendientes a favor o a cargo de las partes, y así poder llevar a cabo “(…) un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto”151.

Respecto al fundamento jurídico aplicable para liquidar los contratos estatales, éste dependerá del régimen de contratación de la entidad contratante. Específicamente, para el caso de los contratos estatales regidos por derecho privado, el fundamento 150 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de mayo de 2015.

Radicación No.: 29468. C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo: “Esto porque la etapa liquidatoria tiene por objeto el establecimiento de la cuenta final, el balance de los créditos y deudas recíprocas, de modo que, en los contratos de derechos privado, cuando la entidad estatal procede a su liquidación sin el consenso de su otro extremo contractual, hace uso de un privilegio no previsto por la ley y deja al descubierto la falta de competencia material, pues impone una prestación a su cocontratante que le favorece y perjudica al contratista” 151 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de julio de 2017. Radicación No.: 68001-23-31-000-2011-00554-01(57394). C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “La liquidación de los contratos se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto, lo que puede hacerse por las partes de común acuerdo, por la administración unilateralmente o en su caso por el juez, es decir para “dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial”, (Resaltado fuera del texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 185 jurídico de la liquidación recae sobre el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes152, salvo que exista norma especial al respecto153154155.

De este modo, la inclusión de la liquidación en los contratos estatales que se rigen por el derecho privado es totalmente facultativa de las partes. En esta medida, el plazo para realizar la liquidación de este tipo de contratos dependerá de lo que pacten las partes, con fundamento en el principio de la libre autonomía de la voluntad.

En todo caso, lo relacionado con la caducidad del medio de control o prescripción, será lo que determine la ley156. Ahora bien, la liquidación de los contratos estatales se puede materializar de tres (3) formas: (i) bilateralmente; (ii) unilateralmente; o, (iii) judicialmente. Este último caso hace referencia al balance final de cuentas que realiza el juez del contrato, cuando dicho negocio jurídico no se ha podido liquidar de forma bilateral por las partes, o unilateralmente por la entidad contratante.

Así, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que la liquidación judicial de los contratos estatales “es aquella que realiza y adopta el juez del contrato, en desarrollo de un proceso judicial o arbitral, según corresponda, en ausencia de alguna de las modalidades de liquidación antes mencionadas”157. 152 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-934 del 11 de diciembre de 2013. M.P.: Nilson Pinilla Pinilla: “La autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación.” 153 CÓDIGO CIVIL.

Artículo 15: “<RENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS>. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia.” 154 CÓDIGO CIVIL. Artículo 16: “<DEROGATORIA NORMATIVA POR CONVENIO>. No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.” 155 CÓDIGO CIVIL.

Artículo 1602: “<LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” 156 LEY 1437 DE 2011. v) del literal j) del numeral 2º del artículo 164. 157 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 9 de octubre de 2013. Radicación No.: 25000-23-26-000-2003-01227-01(30680). C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 186 De tal forma, el juez del contrato está facultado para liquidar los contratos cuando las partes pongan en consideración las pretensiones en tal sentido, con el propósito de llevar a cabo el cruce final de cuentas.

Bajo este entendido, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que la pretensión de liquidación judicial será procedente “(…) cuando se haya planteado una controversia sobre la forma como debe realizarse, o cuando resulte necesario efectuar un balance final del contrato para establecer quién le debe a quién y cuánto.

Solo en tales eventos debe hacerse la liquidación del contrato lo que implica establecer los conceptos por los cuales cada una de las partes en el contrato resulta adeudándole a la otra sumas de dinero y determinar una suma final en la cual se establezca lo anteriormente señalado.”158159 (Resaltado fuera del texto).

3. LA CLÁUSULA DEL CONTRATO 121 DE 2010 RELACIONADA CON LA PRETENSIÓN DE LIQUIDACIÓN En el capítulo 7 del Contrato 121 de 2010, las partes acordaron la terminación y liquidación de dicho negocio jurídico. Concretamente, en la Cláusula 24 se pactó sobre la liquidación del Contrato, lo siguiente: “CLAUSULA

24. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO El Contrato se liquidará en un término máximo de noventa (90) Días Calendario contados a partir de la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato, en los términos del artículo 35 del Estatuto de Contratación de la Universidad. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que hubieren llegado las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. 158 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 5 de octubre de 2020. Radicación No.: 68001-23-31-000-2001-00930-01(46687). C.P.: Martín Bermúdez Muñoz. 159 Esta posición ha sido reiterada por la Subsección B, mediante sentencia del 10 de febrero de 2021. Radicación No.: 13001-23-31-000-2011-00461-01(51826).

C.P.: Martín Bermúdez Muñoz. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 187 Si el Contratista no se presenta a la liquidación o no se llega acuerdo sobre el contenido de la misma, la liquidación se hará unilateralmente por el ordenador del gasto.

Sin perjuicio de lo anterior, en el evento en que no haya acuerdo entre la Universidad y el Contratista en relación con los montos de la liquidación del Contrato y dicho conflicto se someta a decisión del Amigable Componedor, la Universidad reconocerá y pagará, en los términos de la presente cláusula, los montos que no se encuentren en disputa.

Una vez emanada la decisión del Amigable Componedor, las remuneraciones y/o descuentos producto de dicha decisión serán cancelados y/o descontados por la Universidad.” (Resaltado fuera del texto). De tal forma, se evidencia que la Universidad Distrital y la Unión Temporal pactaron la liquidación del Contrato 121 de 2010, luego de su terminación.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL FRENTE A LA PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 121 DE 2010 Teniendo en cuenta que las partes acordaron en la Cláusula 24 del Contrato, que en caso de su terminación éste debía ser liquidado, y que de acuerdo con lo resuelto por este Tribunal es necesario efectuar un cruce final de cuentas entre la Unión Temporal y la Universidad Distrital, se concluye que es procedente la liquidación judicial del Contrato 121 de 2010.

Por consiguiente, procede parcialmente la sexta pretensión principal, y se liquidará judicialmente el Contrato 121 de 2010 de conformidad con lo decidido por el Tribunal, pero no se ordenará la suscripción de un acta de terminación o liquidación, mediante el cual se reconozca a favor de la Unión Temporal el pago de las sumas de dinero establecidas en la segunda, tercera y cuarta pretensiones principales de la reforma a la demanda principal.

A continuación, el Tribunal procederá a efectuar la liquidación del Contrato 121 de 2010, para establecer el cruce final de cuentas y resolver sobre el monto que procede reconocer a la Unión Temporal por la ejecución del Contrato, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 188 4.1.

Improcedencia del reconocimiento del último pago del Otrosí No. 3: En relación con la Pretensión Tercera de la Reforma de la demanda, mediante la cual se solicitó: “Tercera: Que se ordene a la Universidad Distrital Francisco José́ de Caldas pagar a la Unión Temporal Fénix la suma de CIENTO DOCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL PESOS M/CTE ($112.540.000,oo) correspondiente al saldo del Otrosí No. 3.” Sobre el particular, la convocada se opuso a la prosperidad de la misma, en los siguientes términos: “Nos oponemos a la prosperidad de esta pretensión, ya que los valores que son reclamados por la Unión Temporal en la pretensión tercera corresponden a obras que no fueron ejecutadas por esta última.

Se aclara que, en relación con el Otrosí No. 3, todas las actividades ejecutadas por la Unión Temporal fueron debidamente pagadas por la Universidad de acuerdo con lo pactado en el Contrato. Lo anterior sin perjuicio de las pretensiones de la Demanda de Reconvención relacionadas con el Otrosí No. 3.” En relación con dicha pretensión se considera: • Se encuentra probado en el expediente que el Contratista si desplegó un importante conjunto de actividades que condujeron a la realización y ajuste de los diseños contratados en los términos del Otrosí No. 3; con lo cual no es procedente los alegatos del convocado citados anteriormente, puesto que no es dable desconocer la evidente ejecución de las actividades que estuvieron a cargo del contratista; • A pesar de que el Tribunal no encontró prueba alguna en el expediente mediante la cual se acreditara la realización del tercer y último desembolso pactado por las partes mediante el Otrosí No. 3, al analizar el texto del Otrosí No. 3, se encontró que las partes pactaron, en la cláusula 3,que el último pago correspondiente al 20% de los recursos adicionados en el mismo documento TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 189 se debían pagar así: “(…) c) Un pago del 20% del valor a la aprobación de la Licencia de Construcción por parte de la Curaduría Urbana respectiva.”160 A partir de lo anterior, es clara la intención de las partes de someter la realización del último pago a la aprobación previa de la licencia de construcción del proyecto de la Curaduría respectiva.

En este sentido, es evidente que dicho pago está supeditado al acaecimiento de una condición suspensiva, según lo definido en el art. 1536 del Código Civil, según el cual: “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición del derecho; (…)” Por lo tanto, dado que el hito del cual pende la exigibilidad de la obligación de pago del último desembolso pactado en el otrosí 3 no se ha materializado, pues estaba supeditado a la aprobación de licencia de construcción, el convocante no ostenta el derecho para reclamar el valor final pactado en el otrosí referido.

En este orden de ideas, la Pretensión Tercera de la Reforma de la demanda no está llamada a prosperar, lo anterior sin perjuicio del reconocimiento económico que se decretará por concepto de la ejecución de los diseños por el Contratista en virtud del otrosí referido. 4.2. En cuanto a la prosperidad parcial de la Pretensión segunda de la reforma de la demanda: En virtud de la prosperidad de la pretensión subsidiaria a la pretensión primera principal de la reforma de la demanda, y teniendo en cuenta que, según lo expresado a lo largo del presente laudo, se logró probar una mayor extensión de las obligaciones contractuales de diseño. En relación con las obligaciones de diseño ejecutadas en desarrollo de los alcances inicialmente incorporados en el Contrato 121 de 2010, resultó probado que el contratista - a partir de los requerimientos de la entidad- diseñó un mayor número de áreas; todo lo cual se concretó en la radicación de los estudios y diseños dentro del trámite que se llevó a cabo en la Curaduría N.º 3.

Por lo tanto, de conformidad con 160 Prueba 107 aportada por la convocada con la contestación de la demanda. Pág.

58. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 190 el dictamen pericial decretado de oficio por este Tribunal y del documento de aclaraciones radicado por el perito, se ordenará un reconocimiento por $168.086.004.

Frente a las actividades de diseño ejecutadas en desarrollo del Otrosí No. 3, que se llevaron a cabo en relación con los trámites de la Curaduría No. 5, resultaron probadas en el expediente las siguientes circunstancias: • El Contratista además de ejecutar todas las actividades de diseño que se encontraban a su cargo en virtud del Otrosí No. 3, también diseñó unas mayores áreas a las previstas en el contrato, a efectos de atender los requerimientos de la contratante. • El pago del tercer y último desembolso de dicho Otrosí se encontraba condicionado a la obtención de la licencia de construcción, condición que nunca acaeció; descartando, así, la verificación de una omisión imputable a la contratante, según lo indicado en el acápite anterior. • Sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con el dictamen pericial decretado de oficio por este Tribunal, está probado que las actividades de diseño ejecutadas en virtud del Otrosí 3 se encuentran remuneradas enteramente por el valor adicional acordado en el mismo Otrosí, correspondiente a la suma de $652.732.000 (cláusula 2)161; con lo anterior se corrobora que, a pesar de que se lograron probar la ejecución de mayores áreas diseñadas su remuneración se encuentran remuneradas íntegramente en el Otrosí No. 3. • Al corroborar el estado de pagos por concepto de la adición contenida en el Otrosí No. 3, se probó que la Universidad realizó los siguientes dos (2) desembolsos a favor del Contratista, correspondientes a los literales a) y b) de la cláusula 3 de dicho Otrosí162: (i) El primero por valor de $326.366.000 el 13 de diciembre de 2013 con Orden de Pago No. 14746, y;

(ii) El segundo 161 Ibidem. 162 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 191 desembolso por valor de $195.819.600 el 16 de mayo de 2014 con Orden Pago No 4735163. • El Tribunal no encontró prueba alguna en el expediente mediante la cual se acreditara la realización del tercer y último desembolso pactado por las partes mediante el Otrosí No. 3.

De lo anterior se concluye que a pesar de que el Contratista ejecutó la totalidad de los diseños previstos y los adicionales exigidos por el Contratante en virtud del Otrosí 3, los honorarios correspondientes no le fueron pagados en su totalidad por cuenta de que la condición a la que se sometió el desembolso finalmente acordado en dicha adición nunca acaeció. Por lo tanto, y de conformidad con el dictamen pericial decretado de oficio por este Tribunal, para efectos de la liquidación del Contrato solicitado por ambas partes, se le reconocerá al Contratista el valor de los honorarios acordados por concepto de las labores de diseño ejecutadas bajo el Otrosí No. 3 que aún no le han sido pagados, correspondientes a la suma de $112.540.000 (antes de IVA).

No procederá reconocimiento económico alguno por concepto de la ejecución de actividades de diseño adicionales del otrosí No. 3, esto en la medida que a partir del tenor literal de la Cláusula 1 de dicho otrosí, según la cual: “El Contratista se compromete a Realizar los ajustes al Proyecto de acuerdo con el nuevo POT.” la obligación contraída por el Contratista es amplia y se supedita a que tales diseños debían cumplir con los estándares de la nueva norma urbanística, sin que se hubiera pactado en dicho otrosí una restricción explícita al área diseñada Con base en las anteriores consideraciones prosperará parcialmente la pretensión segunda de la reforma de la demanda, únicamente en relación con los valores que resultaron probados en el expediente. 4.3.

La improcedencia de la pretensión séptima de la reforma de la demanda: 163 Valores tomados del Informe Técnico “Análisis costos de diseños técnicos contrato 121 de 201 contenido en la Prueba 79. aportada por la convocada con la contestación de la demanda. P. 129 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 192 El Tribunal procederá a decidir la pretensión séptima de la reforma de la demanda, según la cual: “Séptima: Que se ordene a la Universidad Distrital Francisco José́ de Caldas el pago de las siguientes sumas de dinero: 1) El valor correspondiente al impuesto al valor agregado (IVA) sobre las sumas señaladas en las pretensiones segunda y tercera anteriores. 2) Los intereses de mora sobre las sumas señaladas las pretensiones segunda, tercera y cuarta anteriores, a la máxima tasa legal vigente o en su defecto a la tasa establecida en la Cláusula 28 del Contrato 121 de 2010.” En relación con el ordinal 1) de la pretensión séptima anteriormente citada, se tiene que no prosperará la condena referente al valor del impuesto al valor agregado (IVA) sobre las sumas señaladas en las pretensiones segunda y tercera de la reforma de la demanda, por las siguientes razones: (i) a partir del literal c) del art. 429 del Estatuto Tributario, este impuesto se causa “(…) en la fecha de emisión de la factura o documento equivalente, o en la fecha de terminación de los servicios o del pago o abono en cuenta, la que fuere anterior.” En este entendido, siendo que en el expediente no se aportó la factura sobre los valores que se reconocerán en virtud de la prosperidad parcial de la pretensión segunda de la reforma de la demanda, no se logró probar la causación de este impuesto, y;

(ii) siendo que por las razones expuestas a lo largo del presente laudo, la pretensión tercera no fue acogida por este tribunal, la pretensión contenida en el ordinal 1) de la pretensión séptima relativa al pago del IVA sobre el valor de la pretensión tercera séptima está llamada a desestimarse; dado que la pretensión séptima es consecuencial a la prosperidad de las pretensiones segunda y tercera.

Por su parte, frente al ordinal 2) de la pretensión antes citada relativa a la condena de intereses moratorios, la convocada se opuso a la prosperidad de la misma, en los siguientes términos: “Al ser esta pretensión consecuencial de las pretensiones segunda, tercera y cuarta, a las cuales nos opusimos por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, nos oponemos también a la prosperidad de esta pretensión. En todo caso, no sería procedente una condena por intereses en el presente caso por no TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 193 encontrarnos en un supuesto de mora de la Universidad.

Sin embargo, aun partiendo del supuesto que tales intereses llegasen a tener lugar, los mismos empezarían a causarse desde la fecha en la que fue notificado el auto admisorio de la demanda, y no desde las fechas que, sin algún soporte o sustento que las justifique, son indicadas por la Demandante. Así́ mismo, en el caso de este hipotético supuesto, al cual nos oponemos, el cobro de dichos intereses deberá́ sujetarse a los límites que figuran en la Cláusula 28 del Contrato.”; lo anterior guarda concordancia con la argumentación de la Excepción 16 “Improcedencia de intereses” también alegada en la contestación de la reforma de la demanda.

Sobre este particular, se tiene que tampoco prosperará la pretensión séptima referente a la condena por los intereses de mora sobre las sumas señaladas en las pretensiones segunda, tercera y cuarta anteriores, y en consecuencia, prosperará parcialmente la Excepción 16 “Improcedencia de intereses”, en la medida que: (i) los valores de las condenas impuestas en virtud de la prosperidad parcial de la pretensión segunda serán únicamente exigibles a partir de la ejecutoria del presente laudo; por lo tanto, no se logró probar el incumplimiento de ninguna obligación a plazo que se encontrare a cargo de la convocada antes de la expedición del presente laudo;

(ii) no se halla en el expediente prueba alguna en la que el convocante constituyera en mora al convocado en los términos previstos en los artículos 1608 del Código Civil y 94 del Código General del Proceso, y; (iii) dado que la pretensión séptima es consecuencial a la prosperidad de las pretensiones segunda, tercera y cuarta, y siendo que por las razones expuestas a lo largo del presente laudo, estas últimas pretensiones no fueron acogidas por este tribunal, la pretensión séptima está llamada a desestimarse, mientras que la Excepción 16 “Improcedencia de intereses” prosperará parcialmente en los términos indicados anteriormente. 4.4.

Estado financiero de ejecución y pagos de las obligaciones previstas en el Contrato 121 de 2010 y en el Otrosí No. 3 El Estado financiero de ejecución y pagos de las obligaciones previstas en el Contrato 121 de 2010 y en el Otrosí No. 3, luego de verificados los argumentos de las partes en juicio, frente a lo probado se puede resumir de la siguiente manera: CONCEPTO PROGRAMADO EJECUTADO PAGADO TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 194 1.

CONTRATO 121 DE 2010 – ALCANCE Y VALORES INICIALMENTE PREVISTOS (IVA INCLUIDO) 1.1 ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN $1.982.587.347 $1.982.587.347 $1.982.587.347 1.2 ETAPA DE CONSTRUCCIÓN $10.459.042.653 $0 $0 SUBTOTAL CONTRATO 121 DE 2010 $12.441.630.000 $1.982.587.347 $1.982.587.347 2. OTROSÍ No. 3 DE 29 DE NOVIEMBRE DE 2013 – ALCANCE Y VALORES ADICIONADOS (IVA INCLUIDO) 2.1 AJUSTE DISEÑOS $652.732.000 $652.732.000 $522.185.600 TOTAL (CONTRATO 121 DE 2010 + OTROSÍ No. 3 DE 2013) $13.094.362.000 $2.635.319.347 $2.504.772.947 En este orden de ideas, en relación con el anterior estado financiero se advierte una diferencia de $130.546.400 en relación con los valores ejecutados y pagados en virtud del Otrosí No. 3.

También está probado en el expediente que la suma anotada corresponde al último desembolso acordado en este otrosí, siendo el resultado de $112.540.000 por concepto de los honorarios correspondientes más $18.006.400 por concepto del IVA vigente al momento de la celebración de dicho Otrosí Por lo tanto, sabiendo que a pesar de que el Contratista ejecutó la totalidad de los diseños previstos en el Otrosí No. 3, los honorarios correspondientes no le fueron pagados en su totalidad por cuenta de que la condición a la que se sometió el desembolso finalmente acordado en dicha adición nunca acaeció, se condenará a la convocada a pagar el componente de honorarios causados por las actividades de diseño ejecutadas y no pagadas previstas en virtud del otrosí referido que corresponde a $112.540.000.

No hará parte de esta condena el valor del IVA dada la improcedencia de la pretensión séptima de la reforma de la demanda, de conformidad con lo anotado en líneas anteriores del presente laudo. 4.5. Mayores áreas diseñadas por la Unión Temporal De acuerdo con lo resuelto por el Tribunal respecto a la mayor área diseñada por la Unión Temporal en el proyecto del Edificio B, la Universidad Distrital le adeuda al Contratista la suma de $186.086.004 por concepto de reconocimiento de mayores áreas diseñadas dentro del trámite que se llevó a cabo en la Curaduría N.º

3. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 195 A partir de lo anterior, y de las consideraciones contenidas en el presente laudo, se logró establecer que el Convocante diseñó mayores áreas a las incluidas en el Contrato 121 de 2010.

Por lo tanto, la entidad convocada deberá pagar al convocante la suma referida. 4.6. La indexación de las sumas reconocidas mediante el presente laudo: A través de la pretensión octava de la reforma de la demanda, el convocante solicitó que el Tribunal ordenará la indexación de las sumas reconocidas en virtud de la prosperidad de las pretensiones segunda, tercera y cuarta anteriores con base en el Índice de Costos de la Construcción Pesada (ICCP); y subsidiariamente, solicitó indexar o actualizar dichas sumas utilizando la fórmula que tribunal considere aplicable al caso.

Sobre el particular, la convocada se opuso a la prosperidad de la misma, en los siguientes términos: “En el mismo sentido antes señalado, nos oponemos a la prosperidad de esta pretensión por ser consecuencial de las pretensiones segunda, tercera y cuarta, a las cuales nos opusimos por carecer de fundamentación fáctica y jurídica. En todo caso, no sería procedente la condena por intereses de mora y a la vez por indexación, ya que la primera incluye la segunda y se estaría remunerando dos veces lo mismo”.

En el mismo sentido, la Excepción 17 “Improcedencia de indexación” también alegada en la contestación de la reforma de la demanda, fue sustentada, así: “Las pretensiones relacionadas con la indexación son improcedentes toda vez que la Corte Suprema de Justicia ha establecido claramente la imposibilidad de cobrar simultáneamente intereses mercantiles de cualquier naturaleza junto con la indexación o actualización monetaria, ya que aquellos incluyen el concepto de reajuste y no es posible cobrar dos veces el mismo concepto.” Al respecto, en primer lugar, y aunque si bien es cierto que las pretensiones relativas a indexación resultan incompatibles con las que reconocen intereses mercantiles de conformidad con lo establecido en la ley y en la jurisprudencia; esta consideración no resulta aplicable al presente caso, habida cuenta de la improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios contenidos en la pretensión séptima de la TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 196 reforma de la demanda (ordinal 2); por lo cual la Excepción 17 “Improcedencia de indexación” no está llamada a prosperar.

De todas maneras, a partir de la redacción de la pretensión octava de la reforma de la demanda, el convocante solicitó que se procediera a reconocer la indexación con base en el Índice de Costos de la Construcción Pesada (ICCP) referido en el ordinal 1.28 de la cláusula 1 del Contrato 121 de 2010, el cual se encuentra definido, así: “Es el índice publicado por la Universidad Administrativo Nacional (DANE) que representa la variación de precios de la construcción pesada.

Sí este dejara de estar disponible, un índice comparable será acordado entre las partes. (SIC)” (Negrilla y subrayado fuera del texto) Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que los hechos que motivaron el presente trámite arbitral se refieren exclusivamente a la ejecución de actividades de diseño dicho índice no resulta aplicable, pues, -conforme la definición citada-, el mismo aplica únicamente en relación con las variaciones de precios de la construcción pesada; actividades estas que resultan ajenas al presente litigio.

Con lo anterior, la pretensión octava de la reforma de la demanda no está llamada a prosperar. Ahora bien, a través de la pretensión subsidiaria a la pretensión octava de la reforma de la demanda, el convocante solicitó indexar o actualizar dichas sumas hasta la fecha de pago de las mismas, utilizando la fórmula que tribunal considere aplicable al caso.

Sobre el particular, se considera: • Dado que en el presente el laudo se ordenará el pago de reconocimientos económicos derivados del Contrato 121 de 2010, resulta procedente la indexación de dichas sumas. Al respecto el Consejo de Estado ha considerado que la indexación como fenómeno de la obligación de pago de sumas dinerarias “(…) responde al fenómeno de la devaluación de la moneda por efectos inflacionarios, que imponen el reajuste, con el propósito de garantizar la reparación integra del daño. Con independencia de la conducta de las partes frente al trámite liquidatorio, lo cierto es que la indexación debe TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 197 ordenarse por constituir el pago del valor real del contrato, dada la pérdida adquisitiva de la moneda.”164 • El Tribunal acogerá parcialmente la pretensión subsidiaria a la pretensión octava de la reforma de la demanda, bajo el entendido de que únicamente se indexarán las condenas impuestas hasta la fecha de emisión del presente laudo; ya que de acoger la pretensión en los términos solicitados por el Convocante, esta decisión escaparía de la competencia del presente tribunal, pues, corresponde a una situación que operará con posterioridad a que el tribunal cese en sus funciones (Art. 35 No 5 Ley 1563 de 2012). • A partir de lo previsto en la ley y en el Contrato se indexarán las condenas impuestas con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) definido expresamente en el ordinal 1.29 de la cláusula 1 del Contrato 121 de 2010, así: “Es el índice publicado por la Universidad Administrativo Nacional (DANE) que representa la variación de precios al consumidor.

Sí este dejara de estar disponible, un índice comparable será acordado entre las partes. (SIC)” • Así las cosas, dichas sumas se indexarán con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE (IPC), haciendo claridad que el IPC es un indicador económico que se considera un hecho notorio, de conformidad con el art.180 CGP165.

Para lo cual se aplicará la siguiente fórmula: 𝑉𝐴 = 𝑉𝐻 × ' 𝐼𝑃𝐶 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙1 Donde: VA = Valor actualizado o indexado VH = Valor histórico 164 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de octubre de 2019. Radicación 07001- 23-31-000-2000-00448-01 (29054).

M.P Guillermo Sánchez Luque. 165 Código General del Proceso. Art. 180: “Notoriedad de los indicadores económicos. Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 198 IPC final = Índice de Precios al Consumidor publicado por el Departamento Nacional de Estadística, DANE, correspondiente al mes anterior a la expedición del presente laudo arbitral.

IPC inicial = Índice de Precios al Consumidor publicado por el Departamento Nacional de Estadística, DANE, correspondiente al mes posterior a la fecha de radicación de los diseños en la Curaduría No. 3 y en la Curaduría No. 5, respectivamente. En relación con la indexación de las sumas reconocidas en virtud de la prosperidad parcial de la pretensión segunda de la reforma de la demanda, específicamente frente al reconocimiento de mayores áreas diseñadas dentro del trámite que se llevó a cabo en la Curaduría N.º 3, se reconocerá como valor actualizado (VA) la suma de $290.618.071, la cual es el resultado de aplicar la fórmula mencionada anteriormente, de conformidad con los siguientes valores: (i) El valor histórico (VH) es el valor de $168.086.004, el cual resultó probado en virtud del dictamen pericial decretado de oficio por el Tribunal;

(ii) El IPC final es 130,40 correspondiente al índice certificado por el DANE para el mes anterior a la expedición del presente laudo arbitral, esto es, febrero 2023, y; (iii) El IPC inicial es 75,42, correspondiente al índice certificado por el DANE, para el mes de julio de 2011; esto es el mes posterior a la fecha de radicación de los diseños ante la Curaduría No.3, lo cual tuvo lugar el 17 de junio de 2011.

Por su parte, la indexación de las sumas reconocidas en virtud de la prosperidad parcial de la pretensión segunda de la reforma de la demanda, específicamente frente al reconocimiento económico por los diseños elaborados por el Contratista y radicados en la Curaduría N.º 5, se reconocerá como valor actualizado (VA) la suma de $182.414.121, la cual es el resultado de aplicar la fórmula mencionada anteriormente, de conformidad con los siguientes valores: (i) El valor histórico (VH) es $112.540.000 por concepto del reconocimiento de honorarios por las actividades de diseño previstas en el Otrosí No. 3 no pagadas al Contratista, el cual resultó probado en virtud del dictamen pericial decretado de oficio por el Tribunal;

(ii) El IPC final es 130,40 correspondiente al índice certificado por el DANE para el mes anterior a la expedición del presente laudo arbitral, esto es, febrero 2023, y; (iii) El IPC inicial es 80,45, correspondiente al índice certificado por el DANE, para el mes de febrero de 2014; esto es el mes posterior a la fecha de radicación de los diseños ante la Curaduría No.5, lo cual tuvo lugar el 28 de enero de 2014.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 199 En resumen, las pretensiones segunda principal y subsidiaria a la pretensión octava principal de la reforma de la demanda prosperarán parcialmente, según se indica a continuación: VALOR HISTORICO CONCEPTO FECHA RADICACIÓN DISEÑOS IPC INICIAL IPC FINAL CAPITAL INDEXADO $168.086.004 Reconocimiento de mayores áreas diseñadas dentro del trámite que se llevó a cabo en la Curaduría N.º 3 11-06-11 75,42 130,40 $290.618.071 $112.727.155 Reconocimiento de honorarios por las actividades de diseño previstas en el Otrosí No. 3 ejecutadas por el contratista y no pagadas por la Universidad, incluidas dentro del trámite de la Curaduría N.º 5 28-01-14 80,45 130,40 $182.414.121 VALOR TOTAL INDEXADO POR PROSPERIDAD PARCIAL PRETENSIÓN SEGUNDA $473.032.192 4.7.

Liquidación y Balance financiero final del Contrato 121 de 2010 y sus otrosíes: La liquidación y balance financiero final del Contrato 121 de 2010 y sus otrosíes, luego de verificados los argumentos de las partes en juicio, frente a lo probado se puede resumir de la siguiente manera: CONCEPTO VALORES VALOR TOTAL PROGRAMADO DEL CONTRATO 121 DE 2010 Y SUS OTROSÍES $13.094.362.000 VALOR TOTAL EJECUTADO DEL CONTRATO 121 DE 2010 Y SUS OTROSÍES $2.635.319.347 VALOR TOTAL PAGADO DEL CONTRATO 121 DE 2010 Y SUS OTROSÍES $2.504.772.947 VALOR NO EJECUTADO DEL CONTRATO 121 DE 2010 Y SUS OTROSÍES $10.459.042.653 VALOR HISTÓRICO POR RECONOCIMIENTO DE MAYORES ÁREAS DISEÑADAS DENTRO DEL TRÁMITE QUE SE LLEVÓ A CABO EN LA CURADURÍA N.º 3 $168.086.004 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 200 VALOR ACTUALIZADO POR RECONOCIMIENTO DE MAYORES ÁREAS DISEÑADAS DENTRO DEL TRÁMITE QUE SE LLEVÓ A CABO EN LA CURADURÍA N.º 3 $290.618.071 VALOR HISTÓRICO POR ACTIVIDADES DE DISEÑO INCLUIDAS EN EL OTROSÍ N.º. 3 EJECUTADAS POR EL CONTRATISTA Y NO PAGADAS POR LA CONVOCADA (NO INCLUYE IVA) $112.540.000 VALOR ACTUALIZADO POR ACTIVIDADES DE DISEÑO INCLUIDAS EN EL OTROSÍ N.º. 3 EJECUTADAS POR EL CONTRATISTA Y NO PAGADAS POR LA CONVOCADA (NO INCLUYE IVA) $182.414.121 TOTAL A PAGAR A FAVOR DE LA UNIÓN TEMPORAL FÉNIX $473.032.192 En conclusión, a partir de la anterior liquidación, se declarará que la convocada debe pagar a favor del Convocante la suma de $473.032.192, por los conceptos antes discriminados.

Una vez la convocada pague a favor de la convocante la suma de $473.032.192, en virtud de la liquidación del Contrato 121 de 2010 y sus otrosíes se entienden satisfechas todas las obligaciones reciprocas asumidas por la Unión Temporal Fénix y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas; y por lo tanto quedan a paz y salvo por este concepto.

11. LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS CONTENIDOS EN LA REFORMA DE LA DEMANDA Y LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. El Tribunal analiza a continuación lo atinente al juramento estimatorio que permite cuantificar el valor de los perjuicios causados por el pretendido incumplimiento de obligaciones, como aquellas que se discuten en el presente trámite y que no se trata de una mera formalidad procesal sino de una herramienta necesaria para la formación del juicio del juzgador.

Para el efecto, el Tribunal toma en consideración sendas disposiciones contenidas en el Código General del Proceso, la primera la que TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 201 regula el juramento estimatorio y la segunda la que dispone el contenido de las providencias judiciales.

Artículo 206 del CGP: Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.

Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 202 Conforme a lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso el juramento estimatorio es un medio de prueba del monto de la indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras que deberá estimarlo razonadamente aquel que lo pretenda.

El juramento estimatorio podrá ser objetado por la parte contraria dentro de la oportunidad procesal correspondiente y la objeción sólo se considerará si especifica razonadamente la inexactitud que le atribuya a la estimación. El juez al advertir que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Al concluir el proceso el juez condenará a quien hizo el juramento estimatorio “si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada”, “en una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”. A su vez, el juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, con excepción de los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda.

En el presente caso, tanto Convocante como Convocada, en sus escritos de reforma a la demanda inicial y a la demanda de reconvención respectivamente, presentaron sendos juramentos estimatorios que fueron objetados a su turno por su contraparte. La Convocante presentó con el escrito de reforma a la demanda inicial el juramento estimatorio en el cual se indicó como valor la suma de $2.478.348.040; por su parte, la Convocada con el escrito de reforma a la demanda de reconvención presentó el juramento estimatorio en el cual se indicó como valor la suma de $522.185.600.

A su turno, el artículo 280 del Código General del Proceso dispone: La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.

El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 203 La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código.

Cuando la sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación. Al disponer que la motivación de la sentencia debe limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, se ordena también en esta disposición que el juez “siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes, y si fuere el caso, deducir indicios de ella”.

Por tanto, el Tribunal señala que ciertamente hay una diferencia entre las pretensiones de las demandas incoadas y aquello que luego del debate probatorio correspondiente, resultó probado y que es objeto de condena. En tal sentido, la distancia entre una y otra (monto de la pretensiones y cuantía de las condenas) amerita que el Tribunal haga algunas observaciones con apoyo en las orientaciones de la providencia de la Corte Constitucional que examinó el artículo 206 del Código General del Proceso.

Para ello el Tribunal señala que no observa que, las Partes, cuando señalaron las cuantías planteadas en sus escritos de reforma de la demanda inicial y de reforma de la demanda de reconvención que resultó divergente respecto de la probada que provocó las condenas que registra el presente laudo, haya habido una conducta temeraria o abusiva o desproporcionada o inductiva al yerro frente al juzgador; el Tribunal registra que en su razonamiento probatorio apreció diversos medios que concluyeron en unas cifras de condenas diversas a las pretendidas sin que, por ello, aprecie indicios de elementos constitutivos de injusticia, ilegalidad, constitutivos de fraude o en general configurativos de una “actuar temerario”.

Se trató de un debate en el cual las partes agregaron a su propia habilidad profesional del ejercicio de la profesión de abogado, el aporte proveniente de las disciplinas especializadas en la valoración de perjuicios o daños mediante pruebas idóneas y oportunas de las cuales hubo las contradicciones previstas en la legislación y como TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 204 resultado de tales debates y de la deducción hecha por el Tribunal del plenario probatorio se arribó a unas cifras distintas a las originalmente pretendidas por la Partes.

Por lo anterior, el Tribunal, habiendo verificado que la diferencia entre las cuantías de pretensiones y condenas obedece al ejercicio legítimo de las opciones procesales legalmente previstas, no encuentra fundamento para la condena de que trata el artículo el artículo 206 del Código General del Proceso. De igual manera y para los efectos del artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal cumple con el mandato de calificar la conducta procesal de las partes, señalando de forma concreta que fue una conducta que se atuvo a los mandatos legales y no deduce indicios de la misma, sin perjuicio naturalmente del razonamiento probatorio propio de su labor fijada por la ley para la determinación y resolución de la controversia que enfrentó a las Partes del presente trámite. 12.

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso. En materia de costas y agencias en derecho, el presente proceso se regula por el Código General del Proceso, norma que en su artículo 365 dispone lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. “Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 205 solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

“2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. “3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. “4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

“5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. “6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

“7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. “9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” Teniendo en cuenta que en el presente caso prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda y que por el contrario no prosperó ninguna pretensión de condena de la demanda de reconvención, según lo previsto en el artículo Art. 365 del C.G.P. es del caso condenar a la UNIVERSIDAD DISTRITAL a asumir el 70% de las expensas procesales de conformidad con la liquidación que se presenta a continuación A. Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 206 Teniendo en cuenta que cada parte asumió el 50% que le correspondía, es decir la suma de, $ 89.477.025 y que el setenta (70%) debe ser asumido por la parte demandada, para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a la UNIVERSIDAD DISTRITAL a pagar a favor de la UT FENIX la suma $62.633.918.

Adicionalmente, la UNIVERSIDAD DISTRITAL deberá pagar a la UT FENIX el 70% del valor que fue pagado por esta última al perito designado de oficio. Teniendo en cuenta que el valor final de los honorarios del perito asciende a $21.420.000 IVA incluido, y que cada parte asumió el pago del 50% del mismo, aplicando la decisión tomada por este Tribunal decisión se condenará a la UNIVERSIDAD DISTRITAL a pagar a favor de la UT FENIX la suma $ 7.497.000.

En total, por concepto de honorarios y gastos del trámite arbitral, la UNIVERSIDAD DISTRITAL a pagar a favor de la UT FENIX la suma de $ 70.130.918 B. Agencias en Derecho Teniendo en cuenta la duración del trámite, las pruebas practicadas y demás factores que influyeron en la presente decisión, incluyendo el valor pretendido, se fijan en el valor de $123.917.402 determinadas de acuerdo con los parámetros establecidos por el ACUERDO No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016 que rige la materia para todas las actuaciones de carácter jurisdiccional en la República de Colombia, aplicable por analogía al trámite arbitral el cual tiene indudable rango jurisdiccional conforme el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia.

Para efectos del pago de agencias en derecho se aplicarán los mismos porcentajes ya fijados por el Tribunal, 70% a cargo de la parte demandada, es decir la suma de $. 86.742.181,4 C. Total, costas y agencias en derecho Teniendo en cuenta lo anterior, por concepto de costas y agencias en derecho, la UNIVERSIDAD DISTRITAL deberá pagar a la parte demandante UT FENIX la suma de $156.873.099,4.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 207 13. PARTE RESOLUTIVA. En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver en derecho las diferencias contractuales surgidas entre la UNIÓN TEMPORAL FENIX y la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, con el voto unánime de sus miembros, administrando justicia en cumplimiento de la misión encomendada por las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva, la no prosperidad de las excepciones 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 17 propuestas por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas en la contestación de la demanda inicial reformada.

SEGUNDO: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva, la prosperidad de las excepciones 2, 3 y 16 propuestas por Universidad Distrital Francisco José de Caldas en la contestación de la demanda inicial reformada.

TERCERO: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva, la prosperidad de las excepciones 1 y 2 propuestas por la Unión Temporal Fénix en la contestación de la demanda de reconvención reformada y la no prosperidad de las demás excepciones propuestas en el mismo documento.

CUARTO: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, que no prosperan las pretensiones principales Primera, Tercera, Cuarta, Quinta, Séptima, Octava ni la pretensión Subsidiaria a la Quinta de la demanda inicial reformada.

QUINTO: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, que la Unión Temporal tiene derecho al pago de las mayores áreas diseñadas en virtud del Contrato 121 de 2010 y sus Otrosíes, por lo tanto, prospera la pretensión Subsidiaria de la Primera de la demanda inicial reformada.

SEXTO: Por las razones y conceptos definidos en la parte motiva de este laudo, condenar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas a pagar a la Unión TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 208 Temporal la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES TREINTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE ($473.032.192).

En consecuencia prosperan parcialmente las Pretensiones Segunda Principal y la Subsidiaria de la Octava de la demanda inicial reformada.

SÉPTIMO: Declarar terminado y liquidado el Contrato 121 de 2010 suscrito entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Unión Temporal Fénix, con un saldo a favor de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES TREINTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE ($473.032.192) a favor de la Unión Temporal Fénix. En consecuencia, prospera parcialmente la Pretensión Sexta de la demanda inicial reformada.

OCTAVO: Condenar a Universidad Distrital Francisco José de Caldas a pagar a la Unión Temporal Fénix la suma de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($156.873.099) por concepto de costas y agencias en derecho según la liquidación efectuada en la parte considerativa de este laudo, por lo que prospera parcialmente la pretensión Novena Principal de la demanda inicial reformada.

NOVENO: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, que no prosperan las pretensiones declarativas Primera Principal, Primera Subsidiaria de la Primera Principal, Segunda Subsidiaria de la Primera Principal, Tercera Subsidiaria de la Primera de Principal del primer grupo de pretensiones relacionadas con el Otrosí No.3 y el Otrosí No. 2A de la demanda de la reconvención reformada.

DÉCIMO: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, que no prosperan las pretensiones declarativas Segunda Principal, Primera Subsidiaria de la Segunda Principal y Segunda Subsidiaria de la Segunda Principal, del primer grupo de pretensiones relacionadas con el Otrosí No.3 y el Otrosí No. 2A de la demanda de la reconvención reformada.

UNDÉCIMO: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, que no prosperan la pretensión declarativa Tercera Principal del primer grupo de pretensiones relacionadas con el Otrosí No.3 y el Otrosí No. 2A de la demanda de reconvención reformada. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 209 DUODÉCIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, negar la pretensión de condena Primera del primer grupo de pretensiones relacionadas con el Otrosí No.3 y el Otrosí No. 2A de la demanda de reconvención reformada.

DECIMOTERCERO: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, que prospera parcialmente la pretensión declarativa Primera Principal del segundo grupo de pretensiones relacionadas con Contrato 021 de 2010 y por lo tanto no prosperan las pretensiones Primera y Segunda subsidiarias a la misma, contenidas en la demanda de la reconvención reformada.

DECIMOCUARTO: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, no prospera la pretensión declarativa Segunda Principal del segundo grupo de pretensiones relacionadas con Contrato 021 de 2010 de la demanda de la reconvención reformada DECIMOQUINTO: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, que no prospera la primera pretensión común de la demanda de reconvención reformada.

DECIMOSEXTO:: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes. DECIMOSÉPTIMO: Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “Gastos”. DECIMOCTAVO: Disponer que en firme esta providencia el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).

La decisión fue notificada en audiencia. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente JUAN CAMILO ARANGO BETANCOURT FELIPE DE VIVERO ARCINIEGAS Árbitro presidente Árbitro TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL FÉNIX VS UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 210 (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARLOS EDUARDO MEDELLÍN BECERRA MARÍA ISABEL PAZ NATES Árbitro Secretaria

Unión Temporal Fénix vs. Universidad Distrital "francisco José De Caldas"

ANTECEDENTES PROCESALES

RESUELVE

RESUELVE