E-Somos Alimentación S.A.S. vs Empresa De Transporte Del Tercer Milenio Transmilenio S.A.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación TABLA DE CONTENIDO 1.

ANTECEDENTES

1.1. PARTES PROCESALES 1.1.1Parte Convocante 1.1.2 Parte Convocada 1.1.3 Llamado en garantía 1.1.4 El Ministerio Público 1.2 EL CONTRATO 1.3 EL PACTO ARBITRAL 1.4 INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1.5 TRÁMITE ARBITRAL 1.6 CIERRE DEL PERIODO PROBATORIO 1.7 AUDIENCIA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.8 AUDIENCIA DE FALLO 1.9 TERMINO PARA FALLAR 1.10 LA REFORMA DE LA DEMANDA 1.10.1 Pretensiones 1.10.1 Los hechos de la reforma de la demanda y su respectiva contestación que son planteados al Tribunal 1.11 Las contestaciones a la reforma de la demanda 1.11.1 La contestación de Transmilenio 1.11.2 La Contestación de ENEL 1.12.

Demanda de llamamiento en garantía 1.12.1 Pretensiones 1.12.2 Los hechos de la demanda de llamamiento en garantía y su respectiva contestación que son planteados al Tribunal. 1.12.3. Contestación a la demanda de llamamiento en garantía.. 2. CONSIDERACIONES I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 1.Demandas en forma 2. Capacidad de parte 3.

Competencia II. LOS ASPECTOS PROCESALES PREVIOS. TACHAS TESTIMONIALES. OBJECIONES POR ERROR GRAVE DICTAMENES PERICIALES GUILLERMO SARMIENTO USECHE Y GILBERTO CUERVO LEON. EXHIBICIONES DE DOCUMENTOS. FALTA DE COLABORACION A PERITOS

1. TACHA DE LOS TESTIMONIOS DE ENRIQUE WOLFF MARULANDA Y ANA MILENA VALENCIA MORENO TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación

2. OBJECIÓN POR ERROR GRAVE A LOS DICTAMENES PERICIALES RENDIDOS POR EL PERITO GUILLERMO SARMIENTO USECHE Y GILBERTO CUERVO LEÓN. 46

3. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS- COLABORACIÓN PERITOS. 3.1. Conducta de ENEL en la exhibición de documentos decretada y solicitada por la parte convocante 3.2. La falta de colaboración de ENEL con los peritos de las partes

3.3. PRUEBA DOCUMENTAL A CARGO DE TRANSMILENIO 3.4. Sobre la exhibición de documentos por parte de E-SOMOS y SOMOS III. EL ESTUDIO Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA Y LAS CORRESPONDIENTES EXCEPCIONES PERENTORIAS FRENTE A ELLAS

1. PRETENSIONES GENERALES DECLARATIVAS: Existencia y ejecución del Contrato de Concesión. 1.1. Posición de las Partes 1.1.1 Posición de la Parte Convocante 1.1.2 Posición de la Parte Convocada 1.2. Consideraciones del Tribunal 2. Naturaleza del contrato de Concesión No 762 de 2019 2.1.Posición de las Partes 2.1.1 Posición de la Parte Convocante 2.1.2.

Posición de la Parte Convocada 2.1.3 Posición del Ministerio Público. 2.2. Consideraciones 2.2.1 Conclusion 3. Pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta y Novena, relativas a la Infraestructura de Soporte y en particular a la instalación del tótem denominado “Terpel Voltex” que anuncia la procedencia de la energía de la flota del Concesionario 3.1.

Posición de las Partes 3.1.1 Posición de la Parte Convocante 3.1.2 Posición de la Parte Convocada 3.1.3 Posición del Ministerio Público 3.1.4 Posición del llamado en garantía 3.2. Consideraciones 3.2.1 Relación entre los contratos de Concesión y Suministro de Energía Eléctrica 3.2.1.1 La coligación contractual 3.2.1.1.1 Concepción tradicional de la vinculación contractual y la ampliación de su espectro. 3.2.1.1.2 El nexo funcional entre uno y otro contrato 3.2.1.1.3 Sobre la coordinación entre varios negocios jurídicos 3.2.1.1.4 La coligación en el ámbito de la jurisprudencia colombiana TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3.2.1.1.5 Elementos reiteradamente identificados para la existencia de la coligación funcional como modalidad de conexidad contractual 3.2.1.2.

El caso concreto 3.2.1.2.1. Coligación funcional de los contratos 3.2.1.3. Relación entre los contratos de Concesión, Suministro de Energía Eléctrica y Arrendamiento 3.2.1.4. Obligación de suscribir el Contrato de Suministro de Energía 3.2.1.5. No así el de aceptar cláusulas que implicaban, per se, el incumplimiento del Contrato Principal ni del Contrato de Arrendamiento 3.2.1.6.

Límites contractuales dispuestos en el Contrato de Concesión: Cláusula 3.99 y Anexo 6 del Contrato 3.2.1.6.1. Interrogatorio del Señor JORGE MANUEL LAGOS BÁEZ, representante de ENEL 3.2.1.6.2. Testimonio del Señor RICARDO IVÁN CARRERO PADILLA, experto en la Gerencia Legal y Asuntos Corporativos de ENEL 3.2.1.7. El incumplimiento no es sin embargo grave, ni condujo a la paralización del Contrato 3.2.1.8.

Límites contractuales dispuestos en el Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020: Cláusulas 4 y 9 3.2.1.9. Transmilenio no estaba en obligación de aprobar o improbar el Contrato de Suministro de Energía y otras consideraciones adicionales 3.2.1.10. La retribución económica, o no, por la explotación del tótem “Terpel Voltex” en nada diezma el incumplimiento de la Convocante y en todo caso, si existió publicidad en favor de TERPEL 4.

Pretensiones Séptima, Octava, Décima, Undécima y Undécima subsidiaria, relativas a la Infraestructura de Soporte y en particular a la instalación del tótem denominado “Terpel Voltex” que anuncia la procedencia de la energía de la flota del Concesionario 4.1. La posición de las partes 4.1.1. Posición de la Parte Convocante 4.1.2 Posición de la Parte Convocada 4.1.3.

Posición del Ministerio Público 4.2. Consideraciones 4.2.1. Sobre el origen y cierre del proceso sancionatorio 2022-EE-15495 del 26 de junio de 2022 4.2.2. Procedencia de las sanciones contractuales 4.2.3. Se presume la validez de la cláusula 18.1.7. No se encuentran fundamentados los requisitos para declarar su nulidad 4.2.4. El artículo 1602 del Código Civil y la libertad de las partes para estipular sanciones a una parte incumplida 4.2.5.

El Tribunal no puede pronunciarse sobre eventuales actos administrativos que todavía no existen

5. PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE LA TARIFA POR PASAJERO EN EL SERVICIO DE ALIMENTACIÓN QUE TRANSMILENIO SUSTENTA EN LA FALTA DE VALIDACIÓN DENTRO DEL VEHÍCULO. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5.1.

PRETENSIONES Y POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 5.2. EXCEPCIONES Y POSICIÓN DE LA CONVOCADA

5.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

5.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. MARCO NORMATIVO B. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL -Consideraciones en relación con las pretensiones Decimoquinta y Decimosexta 148

6. PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA DE CARGA ELECTRICA 6.1. PRETENSIONES Y POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 6.2. EXCEPCIONES Y POSICIÓN DE LA CONVOCADA

6.3. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

6.4. POSICIÓN DEL LLAMADO EN GARANTÍA

6.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

6.6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.6.1. Problemas jurídicos que deben ser resueltos por el Tribunal en este capítulo 6.6.2 Excepción de cosa juzgada en relación con la Infraestructura de Carga Eléctrica 6.6.3 Obligaciones relacionadas con la entrega de la infraestructura de recarga eléctrica 6.6.4. Análisis de los incumplimientos alegados en la demanda 6.6.4.1.

Generación de Energía Reactiva Penalizada 6.6.4.1.1. Concepto de Energía Reactiva y su penalización 6.6.4.1.2. Ocurrencia de la energía reactiva penalizada 6.6.4.1.3. La generación de energía reactiva es inherente al funcionamiento de toda infraestructura energética 6.6.4.1.4. Los filtros o equipos de compensación de energía reactiva estaban previstos en los diseños de la infraestructura de recarga eléctrica pero no fueron instalados 6.6.4.1.5.

La generación de energía reactiva se redujo a partir de la instalación de filtros 6.6.4.1.6. La entrega conlleva la obligación de que sus elementos sean verdaderamente funcionales 6.6.4.1.7. La omisión derivó en trasgresión de márgenes regulatorios 6.6.4.1.8. Conclusiones parciales del Tribunal en cuanto a la energía reactiva penalizada 6.6.4.1.9.

Perjuicios reclamados por energía reactiva penalizada 6.6.4.2 Pérdidas de energía 6.6.4.2.1. Concepto de pérdidas de energía 6.6.4.2.2. Ocurrencia de pérdidas de energía 6.6.4.2.3. Perjuicios reclamados por pérdidas de energía 6.6.5. Intereses de mora 6.6.6. El nexo de causalidad entre el perjuicio y la conducta de las partes y presupuestos de la responsabilidad contractual para condenar a TRANSMILENIO 6.6.7.Análisis puntual de las demás excepciones propuestas en la contestación de la demanda TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6.6.8.

Conclusiones en relación con las excepciones 7.PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO EN LA APROBACIÓN DE LA GARANTÍA LÍQUIDA DE MANTENIMIENTO DEL CONCESIONARIO DE OPERACIÓN 7.1. PRETENSIONES Y POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 7.2. EXCEPCIONES Y POSICIÓN DE LA CONVOCADA

7.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 7.3.1. Estipulaciones contractuales 7.3.2. Hechos probados 7.3.3. Conclusiones del Tribunal

8. DE LA PRETENSION TRIGESIMO CUARTA IV. EL ESTUDIO Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y LAS CORRESPONDIENTES EXCEPCIONES PERENTORIAS FRENTE A ELLAS 1. El llamamiento en garantía 1.1. Las pretensiones 1.2. La posición de la Convocada 1.3. La posición del llamado en garantía 2. Consideraciones del tribunal 2.1 El contrato de Arrendamiento 696 de 2020 2.2.

El incumplimiento de ENEL al Contrato de Arrendamiento 696 de 2020 2.3. Conclusiones respecto de las pretensiones del llamamiento. 2.3.1. Sobre las Pretensiones Primera y Segunda. 2.3.2. Pretensiones Tercera y Cuarta 2.3.3. Pretensión Quinta 2.3.4. Pretensión sexta 2.3.5. Pretensión Séptima 2.3.6. Pretensiones Octava, Novena, Décima y Undécima V. OBJECIONES A LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS

3. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 4. COSTAS

5. PARTE RESOLUTIVA TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticinco (2025) Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012, para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., como parte convocante y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., como parte convocada y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P en su calidad de llamado en garantía, por razón del Contrato de Concesión No.762 de 2019, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.

ANTECEDENTES

1.1. PARTES PROCESALES 1.1.1 Parte convocante La parte convocante es E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. (En adelante E- SOMOS) sociedad domiciliada en Bogotá, constituida mediante documento privado del 20 de noviembre de 2019, identificada con NIT 901.342.082-1, representada legalmente por su Gerente General, RUBÉN ORLANDO CHACÓN GIRALDO, identificado con la cédula No. 79.988.017.

En el presente proceso arbitral la parte convocante está representada judicialmente por el abogado HECTOR FALLA URBINA, con TP No. 80.431 del C. S. de la J de acuerdo con el poder visible en el Cuaderno (virtual) Principal No. 1. 1.1.2. Parte Convocada La parte convocada es la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., (en adelante TRANSMILENIO) identificada con NIT 830.063.506-6, sociedad por acciones constituida entre entidades públicas del orden distrital bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 públicos, autorizada mediante Acuerdo No. 004 del 4 de febrero de 1999 del Concejo de Bogotá, constituida mediante escritura pública número 1528 del 13 de octubre de 1999 de la Notaría 27 de Bogotá, representada legalmente por su Subgerente General SOL ANGEL CALA ACOSTA identificada con la cédula No. 52.725.724 En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el abogado DANIEL BENAVIDES SANSEVIERO con TP No. 85.286 del C. S. de la J., de acuerdo con el poder visible en el Cuaderno (virtual) Principal No. 1. 1.1.3.

Llamada en garantía: La sociedad llamada en garantía es ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., (En adelante ENEL) identificada con NIT No. 860.063.875-8, antes EMGESA S.A. ESP, quien absorbió a las sociedades CODENSA SA. E.S.P, ENEL GREEN POWER COLOMBIA SAS E.S.P. y la sociedad extranjera ESSA2, representada legalmente por su Gerente General LUCIANO TOMASSI, identificado con la cédula de extranjería No. 7.618.407.

En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el abogado JUAN CAMILO DUQUE GÓMEZ con TP No. 165.989 del C. S. de la J de acuerdo con el poder visible en el Cuaderno (virtual) Principal No. 1. 1.1.4. El Ministerio Público Para intervenir en el presente trámite, el Ministerio Público designó a la doctora FANNY CONTRERAS ESPINOSA, en su calidad de Procuradora 55 Judicial Administrativa, quien ha concurrido al proceso.

1.2. EL CONTRATO El 12 de diciembre de 2019, TRANSMILENIO y E-SOMOS suscribieron el Contrato de Concesión No. 762 de 2019, cuyo objeto es: “Otorgar en Concesión no exclusiva y conjunta con otros Concesionarios, la explotación de la prestación del servicio público de transporte terrestre, automotor, urbano, masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP en su componente zonal para la Unidad Funcional 5, Usme I, y respecto de los grupos de servicios que se originen, conformen, o lo llegaren a conformar, en el componente de Operación de Flota, por su cuenta y riesgo, bajo las condiciones y las limitaciones previstas en el presente Contrato y en el Pliego de Condiciones del Proceso Abreviado”.

1.3. EL PACTO ARBITRAL Las partes estipularon pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria, en el capítulo 18 del citado CONTRATO, que reza así: “CAPÍTULO 18 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Lo establecido en el presente capítulo no obsta para que las Partes puedan resolver directamente toda controversia patrimonial y TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 conciliable entre ellas, surgida del presente Contrato en cualquier tiempo.

A los mecanismos de solución de controversias se les aplicará lo previsto en la Ley 1563 de 2012, el artículo 14 de la ley 1682 de 2013 y las Directivas expedidas por la Secretaría Jurídica Distrital en lo relacionado con la composición de los paneles arbitrales en los que participen entidades de orden distrital. 18.1. Cláusula Compromisoria 18.1.1.

Salvo por las controversias que surjan con ocasión de la medición del ETIC, todas las controversias que surjan entre las Partes con ocasión del presente Contrato, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento Nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012 o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen y conforme con las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 18.1.2.

El término del proceso arbitral, así como las suspensiones del proceso se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan. En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación, podrán conceder al tribunal un término mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto que así lo informe a los árbitros designados. 18.1.3.

El procedimiento arbitral se llevará a cabo en idioma español y la sede donde se resolverá la diferencia será la ciudad de Bogotá D.C. 18.1.4. El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros que serán designados de común acuerdo por las Partes, de conformidad con las siguientes reglas: 18.1.4.1. Los árbitros deberán contar con experiencia de no menos de quince (15) años en Derecho Administrativo, incluido el ejercicio del litigio administrativo. 18.1.4.2.

Por lo menos una (1) mujer que cumpla con las demás calidades, debe hacer parte del panel a rbitral. Para el efecto, cada una de las partes propondrá por lo menos una mujer para integrar el panel arbitral durante la etapa de designación del tribunal. 18.1.4.3. Los árbitros designados por las partes o las oficinas de abogados a las que estos pertenezcan no deben haber ejercido en calidad de demandante(s) o abogado(s) en demandas contra el Distrito, en trámites judiciales o administrativos durante los últimos cinco años previos a la presentación de la disputa. 18.1.4.4.

Los árbitros designados por las partes no deben haber coincidido con el mismo apoderado, la misma firma, o la misma entidad en más de siete (7) tribunales en los últimos cuatro (4) años. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 18.1.4.5.

Los árbitros designados por las partes no deben haber tenido la calidad de co-árbitro en los últimos cuatro (4) años con cualquiera de los apoderados de las partes o las oficinas a las que pertenecen. 18.1.4.6. Los árbitros que no sean abogados deben contar con la experiencia técnica de por los menos diez (10) años en asuntos relativos al objeto de la disputa. 18.1.5.

Para lo anterior, las Partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento. Previo al nombramiento de los árbitros en cada caso particular, TMSA consultará la experiencia, antecedentes y casos en los que hubiesen participado los árbitros, para el efecto, ac udirán a los mecanismos de consulta internos o externos pertinentes. 18.1.6.

Los árbitros decidirán en derecho. 18.1.7. El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades excepcionales al derecho común de que disponga TMSA conforme al Contrato y la Ley Aplicable [aparte alegado como absolutamente nulo]. Los actos administrativos fruto del ejercicio de facultades excepcionales no podrán ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. 18.1.8.

Los árbitros designados harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso. En todo caso, ningún árbitro podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario de Operación, de los miembros o socios del Concesionario de Operación, de TMSA, de la Secretaría de Movilidad, del Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizadas o adscritas o de los apoderados de las Partes.

Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario de Operación o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstos, ni podrán tener parentesco hasta de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de TMSA, del Concesionario de Operación, del Interventor, de los accionistas del Concesionario de Operación, del Interventor o de los apoderados de las Partes.

Igualmente, no podrá ser árbitro quién al momento de la designación sea co- árbitro en los procesos que los apoderados de las Partes sean a su vez co-árbitros o apoderados en aquellos procesos. 18.1.9. Los honorarios de los árbitros y secretarios serán aquellos previstos en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 Cámara de Comercio de Bogotá o menores si las partes acuerdan ello en la cláusula arbitral, de acuerdo con el valor de las pretensiones.

En cualquier caso, los honorarios de los árbitros y secretarios designados, se fijarán teniendo en cuenta el valor máximo dispuesto por la normativa aplicable. 18.1.10. Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que dichos sujetos prestaron su consentimiento por referencia al momento de la presentación de la Oferta.”

1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1.4.1. El 31 de octubre de 2022, con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, E-SOMOS presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá1. 1.4.2. El 29 de noviembre de 2022, mediante sorteo público, fueron designados como árbitros los doctores MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, IVAN DARIO GÓMEZ LEE, quienes aceptaron su designación y ANNE MARIE MURRLE ROJAS como árbitros principales.

La doctora ANNE MARIE MURRLE ROJAS declinó la designación por lo que se designó como árbitros al árbitro suplente, Doctor GUILLERMO VARGAS AYALA como árbitro. 1.4.3. Se surtió el trámite de revelaciones previsto en el artículo 15 de la ley 1563 de 2012, y el 16 de diciembre de 2022, en términos, se recibió de la convocante, solicitud de relevo del árbitro doctor Iván Darío Gómez Lee,2 con base en que, de una parte, había coincidido con el apoderado de la contraparte en una conciliación administrativa y, de otra en que ha tenido vínculos contractuales con el Distrito en los últimos dos años, revelaciones que no fueron hechas por él debiendo haberlo hecho. 1.4.4.

Atendiendo lo previsto en el artículo 15 del estatuto arbitral, frente a este supuesto de hecho, “se procederá al (reemplazo del árbitro) en la forma prevista para tal efecto, siempre y cuando los demás árbitros consideren justificada las razones para su reemplazo o el árbitro acepte expresamente ser relevado.” El Dr. Gómez Lee, presentó una sólida y documentada defensa para demostrar que no tenía impedimento alguno, En consecuencia, en los términos del art. 15 “no accedió a ser relevado.” Quedando la decisión en los otros dos árbitros. 1.4.5.

De conformidad con el procedimiento previsto en el Estatuto arbitral, los árbitros María Claudia Rojas Lasso y Guillermo Vargas Ayala, resolvieron relevar al árbitro, doctor Iván Darío Gómez Lee, solo por la circunstancia procesal señalada, No sin antes destacar sus reconocidas calidades personales, profesionales y académicas su decisión de quedó plasmada en auto de 26 de enero de 2023, con los siguientes argumentos: 1 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 1. 2 16 de diciembre de 2022, en término. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 I. Que al árbitro no le corresponde determinar si el hecho informado es o no un impedimento.

En este momento la obligación ineludible es simplemente revelar el o los hechos que de acuerdo con la ley debe ser objeto de revelación. Pero no hacerlo o hacerlo en forma reticente, constituye falta al deber de información y la ley califica ésta sola conducta como impedimento para ejercer el cargo de arbitro (artículo 16 Ley 1563 de 2012): II.

Que el árbitro debió dar noticia de este hecho en sus revelaciones al momento de aceptar el arbitramento. Un juicio de valor sería necesario solo en el caso de que habiendo revelado el hecho, se hubiera presentado una recusación. Ahí sí habría lugar a un análisis subjetivo para ver si se afecta su independencia o imparcialidad. Pero en este caso la sola violación al deber de información es legalmente una causal de impedimento y recusación, y por supuesto de relevo. 1.4.6.

Cumplidas las formalidades correspondientes, fue designado árbitro el doctor LUIS FELIPE HENAO, quien después de haber cumplido con el deber de revelación, aceptó su designación. Quedó entonces integrado el Tribunal por los árbitros Drs. MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, LUIS FELIPE HENAO y GUILLERMO VARGAS AYALA. 1.4.7. El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el seis (6) de marzo de 20233 y designó como Secretaria a la dra. Jeannette Namén Baquero, quién aceptó la designación, cumplió con el deber de revelación y tomo posesión del cargo. 1.4.8.

Mediante Auto No. 2 de seis (6) de marzo de 2023, se admitió la demanda y se ordenó su notificación y traslado. 4 1.4.9. El quince (15) de marzo de 2023, mediante correo electrónico certificado, se notificó el auto admisorio de la demanda. El correo fue recibido y abierto el mismo día, según contancia de certimail. De igual forma, se remitió el auto admisorio de la demanda junto con la demanda y sus anexos a la ANDJE en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 5 1.4.10.

Mediante escrito radicado el veinticuatro (24) de marzo de 2023, vía correo electrónico, el apoderado de la parte convocada, interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 2 de 6 de marzo de 2023. 1.4.11. El veintinueve (29) de marzo de 2023, el apoderado de la parte convocante radicó un memorial mediante el cual descorrió el traslado del recurso interpuesto. 1.4.12.

El treinta y uno (31) de marzo de 2023, la doctora FANNY CONTRERAS ESPINOSA, en su calidad de procuradora 55 Judicial II Administrativa, radicó un escrito descorriendo el traslado del recurso. 3 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 57. 4 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 76. 5 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio

77. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 1.4.13.

El mismo día, se puso en conocimiento de las partes, de la llamada en garantía, y del ministerio público, el escrito de revelación sobreviniente detectada por el Dr. Guillermo Vargas Ayala, por el conocimiento que tiene del Dr. Daniel Benavides Sanseviero, derivada de una relación profesional en la estructuración de defensa de una entidad en la que finalmente este no participó. El Dr Benavides, aparece ahora en el expediente, en un certificado de Cámara de Comercio, recién arrimado, como apoderado general de Transmilenio. 1.4.14.

La revelación fue puesta en conocimiento de todos los interesados en el proceso por el término legal de diez días (10) hábiles, para que las partes se pronunciaran al respecto, transcurrido y venció en silencio el once (11) de abril de 2023. 1.4.15. Mediante Auto No. 3 de trece (13) de abril de 2023, el Tribunal, rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte convocada contra el Auto No. 2 de 6 de marzo de 2023.6 1.4.16.

El lunes diecisiete (17) de abril de 2023, mediante correo electrónico certificado, se notificó el auto No. 3 de 13 de abril de 2023. 7 1.4.17. El miércoles diecinueve (19) de abril de 2023, oportunamente, el apoderado de la parte convocada contestó la demanda, aceptó algunos hechos, negó otros, interpuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas. 8 1.4.18.

El veintiocho (28) de abril de 2023, el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la convocada y solicitó la práctica de pruebas. 1.4.19. Mediante Auto No. 4 de tres (3) de mayo de 2023, se fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el 23 de mayo de 2023 a las 9:00 a.m. 9 1.4.20.

El cinco (5) de mayo de 2023, mediante correo electrónico certificado, se notificó el auto No. 4 de 3 de mayo de 2023. 10 1.4.21. El nueve (9) de mayo de 2023, el apoderado de la parte convocada, aportó los documentos solicitados en Auto 4 de 3 de mayo de 2023. 1.4.22. El mismo día, el apoderado de la parte convocada, radicó un memorial mediante el cual solicitó la suspensión del proceso, por el término de un (1) mes.

Solicitud que fue coadyuvada por el apoderado de la parte convocante, mediante correo radicado el diez (10) de mayo de 2023. 1.4.23. Mediante Auto No. 5 del doce (12) de mayo de 2023, el Tribunal suspendió los términos del proceso por solicitud expresa de las partes, por el término 6 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 0076. 7 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 0077. 8 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 0078. 9 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 0080A. 10 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 0080B.

El quince (15) de mayo de 2023, mediante correo electrónico certificado, fue notificado el auto No. 5 de 12 de mayo de 2023, mediante el cual, por solicitud de las partes, el Tribunal decretó la suspensión de términos del proceso desde el día martes dieciséis (16) de mayo de 2023 al viernes dieciséis (16) de junio de 2023, ambas fechas inclusive. 12 1.4.25.

Mediante Auto No. 6 del veinte (20) de junio de 2023, se fijó nuevamente, fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el día lunes veintiséis (26) de junio de 2023 a las 9:30 a.m. 13 1.4.26. El veinte (20) de junio de 2023, mediante correo electrónico certificado, se notificó el auto No. 6 de 20 de junio de 2023.14 1.4.27.

Mediante escrito radicado el día miércoles veintiuno (21) de junio de 2023, el apoderado de la parte convocada solicitó la suspensión del proceso por el término de dos meses. Solicitud que fue coayuvada por el apoderado de la Convocante por escrito del viernes veintitrés (23) de junio de 2023. 1.4.28. Atendiendo las solicitudes anteriores, el Tribunal mediante Auto No. 7 del veintitrés (23) de junio de 2023, suspendió los términos del proceso, por dos (2) meses, del lunes (26) de junio de 2023 al lunes veintiocho (28) de agosto de 2023, ambas fechas inclusive y fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el día martes veintinueve (29) de agosto de 2023 a las 9:30 a.m. 15 1.4.29.

El día lunes veintiocho (28) de agosto de 2023, el apoderado de la parte convocante radicó reforma a la demanda. 16 1.4.30. Mediante Auto No. 9 de treinta (30) de agosto de 2023, el Tribunal inadmitió la reforma a la demanda con el fin de que en el término de cinco (5) días hábiles, la convocante subsanara los defectos mencionados.17 1.4.31.

El día miércoles treinta (30) de agosto de 2023, la secretaria notificó a las partes el Auto No. 9 de 30 de agosto de 2023. 18 1.4.32. Mediante escrito radicado el día miércoles seis (6) de septiembre de 2023, el apoderado de la parte convocante subsanó la reforma a la demanda y allegó el listado de las pruebas documentales aportadas con la reforma. 19 11 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 0087. 12 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 0088. 13 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 0089. 14 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 090. 15 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 092. 16 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 094. 17 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 097. 18 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 098. 19 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 099.

Por Auto No. 10 de ocho (8) de septiembre de 2023, el Tribunal admitió la reforma a la demanda y le corrió traslado a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A y al Ministerio Público por el término de diez días (10) hábiles de la misma. 20 1.4.34. El día lunes once (11) de septiembre de 2023, la secretaria notificó a las partes los Autos No. 10 y 11 de 8 de septiembre de 2023. 21 1.4.35.

Mediante escrito radicado el día jueves catorce (14) de septiembre de 2023, el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 10 de 8 de septiembre de 2023. 1.4.36. El día martes diecinueve (19) de septiembre de 2023, por secretaría, se fijó en lista el traslado del recurso, por el término de 3 días hábiles. 1.4.37.

El día martes diecinueve (19) de septiembre de 2023, el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado del recurso de reposición interpuesto. 1.4.38. Mediante Auto No. 12 de veintisiete (27) de septiembre de 2023, el Tribunal confirmó el Auto No. 10 de 8 de septiembre de 2023.22 1.4.39. El veintiocho (28) de septiembre de 2023, la secretaria notificó a las partes el Auto No. 12 de 27 de septiembre de 2023. 23 1.4.40.

Mediante escrito radicado el seis (6) de octubre de 2023, el apoderado de la parte convocante solicitó al Tribunal la ampliación del término para entregar el dictamen de parte. 1.4.41. Mediante Auto No. 13 de nueve (9) de octubre de 2023, el Tribunal extendió el plazo hasta el día veintitrés (23) de octubre de 2023, concedido a la convocada en el Auto 11 de fecha ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), para aportar los peritajes técnico y financiero enunciados en la reforma de la demanda; y, requirió a la parte convocada, para que en el término de tres (3) días hábiles, entregue la información solicitada por la convocante, para la elaboración de los peritajes.24 1.4.42.

El nueve (9) de octubre de 2023, la secretaria notificó a las partes el Auto No. 13 de la misma fecha. 25 1.4.43. Mediante escrito radicado el once (11) de octubre de 2023, el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 13. 1.4.44. El diecisiete (17) de octubre de 2023, el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado del recurso interpuesto. 20 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 101. 21 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 102. 22 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 105. 23 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 106. 24 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 108. 25 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 109.

Mediante escrito radicado el diecisiete (17) de octubre de 2023, la Dra. Sol Angel Cala, subgerente jurídica de Transmilenio, aportó un nuevo poder otorgado al Dr. Daniel Benavides Sanseviero, identificado con cédula de ciudadanía No. 12.999.469 y tarjeta profesional No. 85.286 del Consejo Superior de la Judicatura. A su correo adjuntó varios documentos. 1.4.46.

El mismo día, el apoderado de la parte convocada, contestó la reforma a la demanda y en escrito aparte, llamó en garantía a Enel Colombia S.A. ESP. 26 1.4.47. El dieciocho (18) de octubre de 2023, el apoderado de la parte convocada, radicó un escrito mediante el cual remitió la información solicitada por la convocante, la segregada y desglosada y manifiesta que no desiste del recurso interpuesto. 1.4.48.

El veintitrés (23) de octubre de 2023, por secretaría se puso en conocimiento de las partes una revelación sobrevenida de la Doctora María Claudia Rojas.27 1.4.49. El mismo día, el apoderado de la parte convocante se pronunció sobre el memorial del 18 de octubre del 2023 presentado por TRANSMILENIO. 1.4.50. El veinticuatro (24) de octubre de 2023, el apoderado de la parte convocada se pronunció sobre el memorial arriba citado y adjunto a su escrito las respuestas a los derechos de petición elevados junto con un archivo en Excel sobre la trazabilidad de las mismas. 1.4.51.

El mismo día, el apoderado de la parte convocante radicó un escrito mediante el cual solicitó la práctica de pruebas adicionales. 1.4.52. El veintisiete (27) de octubre de 2023, el apoderado de la parte convocada se pronunció sobre el anterior memorial. 1.4.53. El mismo día, el apoderado de la parte convocante, se pronunció sobre el escrito del convocado. 1.4.54.

El veintisiete (27) de octubre de 2023, se recibió, por parte de Transmilenio, copia del oficio 2023-EE-28502, en el que se da respuesta al derecho de petición elevado por E-SOMOS a TRANSMILENIO, identificado con radicado 2023-ER-50655. 1.4.55. El lunes treinta (30) de octubre de 2023, el apoderado de la parte convocante se pronunció sobre la revelación sobrevenida de la Dra. María Claudia Rojas y solicitó: “En su oportunidad puse la Revelación en conocimiento de mi cliente, quien me ha instruido expresamente para solicitar al Árbitro que se aparte de conocer el presente asunto en razón de la información revelada, o que se decida lo pertinente.

De acuerdo con mi cliente la coincidencia revelada guarda relación con aspectos medulares de la controversia tales como: i. el tótem del que Enel X respecto del cual 26 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 122. 27 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 130. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 se ha declarado inconforme y, ii.

La infraestructura eléctrica que a su vez se ve reflejada en afectaciones causadas por ENEL X, quien le arrendó dicha infraestructura a TRANSMILENIO. Es importante mencionar que la solicitud presentada no constituye ningún reproche a las reconocidas calidades profesionales de la doctora Rojas Lasso, sino que por el contrario, agradezco en nombre de mi cliente y en el mío propio haber realizado con altura la Revelación y su intervención en el trámite arbitral.” 1.4.56.

Mediante escrito del día dos (2) de noviembre de 2023, la Doctora María Claudia Rojas, manifestó que: “Al conocer la posición del apoderado de la parte demandante y en aras de una total transparencia y tranquilidad de las partes, solicitó a ustedes muy respetuosamente se me aparte de mi condición de árbitro en este Tribunal y se proceda a mi reemplazo”. 1.4.57.

Mediante Auto No. 14 de tres (3) de noviembre de 2023, el Tribunal, resolvió: “En virtud de la manifestación de la doctora MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, los demás árbitros disponen remitir el expediente mediante oficio al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que provea el nombramiento del árbitro que habrá de reemplazarla.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, mientras se provee su remplazo y se reintegra el Tribunal se entiende suspendido este proceso.” 28 1.4.58. El nueve (9) de noviembre de 2023, por secretaría, se informó al CAC la solicitud de reemplazo del árbitro MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, con el fin de que se realizara el trámite correspondiente para proveer su reemplazo. 29 1.4.59.

El siete (7) de diciembre de 2023, se informó por parte del Centro de Arbitraje, que las partes no lograron ponerse de acuerdo en la designación del nuevo árbitro y por ello se realizaría por sorteo. 1.4.60. El doce (12) de diciembre de 2023, mediante sorteo realizado por el Centro se designó a la doctora MARÍA XIMENA LOMBANA VILLALBA como árbitro principal y a la doctora LAURA FERNANDA BARRIOS MORALES, como suplente. 30 1.4.61.

El veintiuno (21) de diciembre de 2023, la doctora MARÍA XIMENA LOMBANA VILLALBA, aceptó su designación y realizó las revelaciones respectivas. Comunicación que fue puesta en conocimiento de las partes el mismo día.31 1.4.62. El dos (2) de enero de 2024, el CAC devolvió el expediente a la secretaría del Tribunal para continuar el curso del trámite arbitral. 28 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 141. 29 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 143. 30 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 153. 31 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 155.

Mediante Auto No. 15 de once (11) de enero de 2024, el Tribunal, declaró que, con la designación y aceptación de la doctora MARÍA XIMENA LOMBANA VILLALBA como árbitro, quedaba reintegrado el panel arbitral del trámite 139554, E-SOMOS, Convocante y TRANSMILENIO, Convocada. 32 1.4.64. Mediante Auto No. 16 de once (11) de enero de 2024, requirió a la parte Convocante para que, en el término de tres (3) días, precisara al Tribunal si ya recibió de la Convocada, toda la información y/o los documentos solicitados para efectos de la elaboración de los dictámenes periciales.33 1.4.65.

El día viernes doce (12) de diciembre de 2024, por secretaría se notificaron los Autos Nos. 15 y 16 de 11 de enero de 2024.34 1.4.66. El diecisiete (17) de enero de 2024, el apoderado de la parte convocante, en cumplimiento de lo dispuesto en Auto 16, precisó la información que no le ha sido suministrada y por economía procesal, expresó que el perito, mediante derechos petición, solicitó una información que no había sido remitida. 1.4.67.

Mediante Auto No. 17 de veintitrés (23) de enero de 2024, el Tribunal, confirmó el Auto No. 13 de 9 de octubre de 2023, y otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles, con el fin de que Transmilenio aportara la información relativa al detalle de total de pasajeros que accedieron por las BCA ubicadas la estación intermedia “(50003) Corral Molinos” en sentido alimentación y desalimentación del veintitrés (23) de mayo del 2022 hasta la fecha y los planos solicitados por el perito. 35 1.4.68.

Mediante Auto No. 18 de veintitrés (23) de enero de 2024, el Tribunal resolvió: “Tener por contestada en tiempo, por parte de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A, la reforma a la demanda arbitral presentada en su contra por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S.

SEGUNDO: Correr traslado de la objeción al juramento estimatorio por el término de cinco (5) días hábiles.

TERCERO: Tener por presentado en tiempo, el escrito de pruebas adicionales radicado por la convocante.”36 1.4.69. Mediante Auto No. 19 de veintitrés (23) de enero de 2024, el Tribunal, admitió el llamamiento en garantía formulado por la TRANSMILENIO frente a ENEL. Y ordenó su notificación y traslado de las demandas presentadas.37 1.4.70.

El veinticuatro (24) de enero de 2024, por secretaria se notificaron los Autos Nos. 17, 18 y 19 de 23 de enero de 2024. 38 32 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 158. 33 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 158. 34 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 159. 35 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 160A. 36 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 160A. 37 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 160A. 38 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 161.

El veintiséis (26) de enero de 2024, por secretaría se notificó el Auto No. 19 de 23 de enero de 2024 a ENEL. 39 1.4.72. El treinta (30) de enero de 2024, el apoderado de la parte convocada allegó los documentos solicitados por el Tribunal en Auto No. 17 de 23 de enero de 2024. 1.4.73. El treinta y uno (31) de enero de 2024, el Doctor Jorge Manuel Lagos Báez, en su calidad de Representante Legal para Asuntos Judiciales y Administrativos de ENEL, interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 19 del 23 de enero de 2024. 1.4.74.

El cinco (5) de febrero de 2024, el apoderado de la parte convocada descorrió el traslado del recurso. 1.4.75. El siete (7) de febrero de 2024, el apoderado de la parte convocante, descorrió el traslado del recurso interpuesto por ENEL. 1.4.76. Mediante Auto No. 20 de doce (12) de febrero de 2024, el Tribunal, confirmó el Auto No. 19 de 23 de enero de 2024. 40 1.4.77.

El trece (13) de febrero de 2024, por secretaria se notificó el Auto No. 20 de 12 de febrero de 2024.41 1.4.78. El catorce (14) de febrero de 2024, la parte convocante allegó los dictámenes periciales anunciados como prueba. 1.4.79. El ocho (8) de marzo de 2024, el apoderado de ENEL allegó los escritos de contestaciones a la demanda de llamamiento en la que solicitó un plazo para allegar unos dictámenes como prueba; a la demanda y su reforma.42 1.4.80.

Mediante Auto No. 21 de trece (13) de marzo de 2024, el Tribunal, tuvo por por contestadas en tiempo, por parte de ENEL la demanda de llamamiento en garantía, así como las demandas inicial y su reforma; corrió traslado simultáneo por el termino de cinco (5) días hábiles, de las excepciones propuestas en las diversas contestaciones, así como de las objeciones a los juramentos estimatorios; y puso en conocimiento de las partes los dictámenes periciales allegados por la convocante.43 1.4.81.

El catorce (14) de marzo de 2024, por secretaría se notificó el Auto No. 21 de 13 de marzo de 2024.44 1.4.82. El día jueves veintiuno (21) de marzo de 2024, la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones y objeciones al juramento estimatorio, planteados por ENEL. 39 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 162. 40 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 168. 41 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 169. 42 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 171. 43 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 172. 44 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 173.

De igual forma, el veintiuno (21) de marzo de 2024, la parte convocada descorrió el traslado de las excepciones y objeciones al juramento estimatorio, planteados por ENEL. Adicionalmente, solicitó un término no inferior a 90 días con el fin de aportar unos dictámenes de contradicción y la citación de los peritos que rindieron los dictámenes aportados por la convocante. 1.4.84.

El veintisiete (27) de marzo de 2024, el apoderado de ENEL se pronunció sobre los escritos radicados por E-SOMOS y TRANSMILENIO. 1.4.85. El tres (3) de abril de 2024, las partes de común acuerdo, solicitaron la suspensión de los términos del proceso desde el tres (3) de abril de 2024, hasta el día cinco (5) de mayo de 2024, ambas fechas inclusive. 1.4.86.

Mediante Auto No. 22 de cinco (5) de abril de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal, suspendió los términos del proceso, desde el día ocho (8) de abril de 2024 hasta el día cinco (5) de mayo de 2024, ambas fechas inclusive.45 1.4.87. El día viernes (5) de abril de 2024, por secretaría se notificó el Auto No. 22 de la misma fecha.46 1.4.88.

Mediante Auto No. 23 de seis (6) de mayo de 2024, el Tribunal, fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el día lunes veinte (20) de mayo de 2024 a las 9:00 a.m.47 1.4.89. El siete (7) de mayo de 2024, por secretaría se notificó el Auto No. 23 de 6 de mayo de 2024.48 1.4.90. El catorce (14) de mayo de 2024, se radicó por parte del Dr. Daniel Benavides un memorial en el que las partes de común acuerdo, solicitaron la suspensión de los términos del proceso desde el día de su presentación, hasta el catorce (14) de junio de 2024, ambas fechas inclusive. 1.4.91.

Mediante Auto No. 24 de catorce (14) de mayo de 2024, el Tribunal, suspendió los términos del proceso, desde el día dieciséis (16) de mayo de 2024 hasta el día catorce (14) de junio de 2024, ambas fechas inclusive. 49 1.4.92. El quince (15) de mayo de 2024, por secretaria se notificó el Auto No. 24 de 14 de mayo de 2024.50 1.4.93.

Mediante Auto No. 25 de diecisiete (17) de junio de 2024, el Tribunal, fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el día martes nueve (9) de julio de 2024 a las 9:00 a.m.51 45 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 183. 46 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 184. 47 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 185. 48 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 186. 49 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 189. 50 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 190. 51 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 191.

El día miércoles diecinueve (19) de junio de 2024, por secretaría se notificó el Auto No. 25 de 17 de junio de 2024.52 1.4.95. Mediante escrito radicado el día lunes ocho (8) de julio de 2024, el apoderado de Transmilenio solicitó el aplazamiento de la audiencia prevista para el día martes nueve (9) de julio de 2024 a las 9:00 a.m. 1.4.96.

El mismo día el apoderado de la parte convocante solicitó al Tribunal no acceder a dicha solicitud. 1.4.97. Posteriormente, el apoderado de la parte convocada manifestó que desistía de la solicitud de aplazamiento. 1.4.98. Mediante escrito radicado el día ocho (8) de julio de 2024, el apoderado de TRANSMILENIO, allegó los siguientes documentos: acta de posesión del Dr. Camilo Ernesto Forero Barrera, en su calidad de Subgerente jurídico de la entidad;

Resolución de nombramiento No. 056 de 2024; Resolución 342 de 2020 de delegación; certificado de existencia y representación legal de la entidad. 1.4.99. El mismo día el Doctor JUAN CAMILO DUQUE GÓMEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 80.097.538 y T. P. 165.989 del C. S. de la J, en su calidad de Representante legal para asuntos judiciales manifestó que ejercerá la representación legal de ENEL y adjuntó un certificado de existencia y representación legal de la entidad. 1.4.100.

El día nueve (9) de julio de 2024, el apoderado de TRANSMILENIO aportó la Certificación del Comité de Conciliación de la entidad mediante la cual se decidió “NO PRESENTAR FÓRMULA DE ARREGLO CONCILIATORIO”. 1.4.101. Mediante Auto No.26 de nueve (9) de julio de 2024, el Tribunal, realizó el control de legalidad, manifestando que no se encuentran vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso que sea necesario corregir o sanear y declaró saneado el trámite procesal hasta este momento, en los términos y para los fines establecidos, en los artículos 132 del CGP, y numeral 12 del artículo 42 del CGP.53 1.4.102.

Mediante Auto No. 27 de nueve (9) de julio de 2024 declaró fracasada la conciliación, y mediante Auto No. 28 de la misma fecha, procedió a establecer el monto de los honorarios y gastos del mismo, el cual fue consignado en su totalidad por las partes en sus correspondientes porcentajes.54 1.4.103. Mediante el Auto No. 29, Acta 22, de veintinueve (29) de julio de 2024, se fijó el día cinco (5) de agosto de 2024, para llevar a cabo la primera audiencia de trámite.55 52 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 192. 53 Cuaderno Principal Virtual No.1, folio 196. 54 Cuaderno Principal Virtual No.1, folio 196. 55 Cuaderno Principal Virtual No.1, folio 205.

1.5. TRÁMITE ARBITRAL 1.5.1. Primera audiencia de trámite El cinco (5) de agosto de 2024, Acta No. 23, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con el artículo 30 de la ley 1563 de 2012.56 En ella se dio lectura a las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal contenidas en la reforma de la demanda presentada E- SOMOS, en la contestación a la reforma, excepciones perentorias formuladas y la respuesta a las mismas, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la convocante, así como la de la contestación de la demanda, el Tribunal, mediante Auto No. 31 del día cinco (5) de agosto de 2024, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes en relación con el contrato celebrado entre las mismas.

El citado Auto fue recurrido por ENEL y mediante Auto No. 32 fue confirmado por el Tribunal. Mediante Auto No. 33 del día cinco (5) de agosto de 2024, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. 1.5.2. Audiencias de instrucción del proceso Definida la competencia del Tribunal, mediante Auto No. 31 del día cinco (5) de agosto de 2024, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes.57 El trámite se desarrolló en cuarenta y siete (47) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este Laudo. 1.5.3.

Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 33 proferido en audiencia del cinco (5) de agosto de 2024, Acta No. 23, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1. Documentales Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y su respectiva reforma, los documentos allegados con las respectivas contestaciones de demandas y excepciones perentorias, así como los allegados con la demanda de llamamiento en garantía, su contestación y excepciones perentorias.

También se tuvieron como medios de prueba los documentos que estaban en poder de la convocada y ENEL. 56 Cuaderno Principal Virtual No.1, folio 207. 57 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 207. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 1.5.3.2.

Interrogatorios de parte Se decretó y practicó el interrogatorio de RUBEN ORLANDO CHACON GIRALDO representante legal de E-SOMOS. De igual forma se decretó y practicó el interrogatorio de JORGE MANUEL LAGOS BAEZ representante legal de ENEL. Interrogatorios que se realizaron en audiencia del catorce (14) de noviembre de 2024. 58 1.5.3.3.

Declaración de Parte Se decretó y practicó la declaración de parte del representante legal de E-SOMOS, RUBEN ORLANDO CHACON GIRALDO diligencia que tuvo lugar el catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). 1.5.3.4. Informe escrito bajo juramento De conformidad con el artículo 195 del Código General del Proceso, se ordenó al representante legal de TRANSMILENIO, rendir informe escrito bajo juramento sobre los hechos materia de este proceso arbitral que a ella conciernan.

El citado informe fue rendido por MARIA FERNANDA ORTIZ CARRASCAL, en calidad de Gerente General de TRANSMILENIO y allegado al Tribunal el diecisiete (17) de septiembre de 2024. El quince (15) de noviembre de 2024, se recibió por parte de la representante legal de TRANSMILENIO, la complementación al informe escrito bajo juramento solicitado por E-SOMOS y ordenadas por el Tribunal en el Acta 36 de ocho (8) de noviembre de 2024. 1.5.3.5.

Testimoniales Se decretaron y practicaron los testimonios de los Señores RICARDO IVÁN CARRERO PADILLA, a solicitud Enel, el veintidós (22) de agosto de 2024.; ENRIQUE WOLFF MARULANDA, a solicitud de la parte convocante, LUIS FERNANDO CORTÉS SUESCÚN, a solicitud de la parte convocada, JEFFERSON JAVIER GONZÁLEZ FUENTES, a solicitud de Enel el veintinueve (29) de agosto de 2024;

VERÓNICA RAMÍREZ FLÓREZ, a solicitud de la parte convocante, MARCOS ANTONIO ATAYA SARAY, ALEXANDER SEPÚLVEDA FAJARDO, a solicitud de la parte convocada, el treinta (30) de agosto de 2024; LEONEL ALEJANDRO VERA SANTAFE, a solicitud de la parte convocante, LUIS MIGUEL VILLAMIZAR GUERRERO, a solicitud de Enel, el día seis (6) de noviembre de 2024;

ANA MILENA VALENCIA MORENO, a solicitud de la parte convocante, KAROL DAYANA CORREA BALAGUERA, a solicitud de la parte convocante, el trece (13) de noviembre de 2024; JAIME MONROY GARAVITO, a solicitud de la parte convocada, ESTEBAN DUQUE CORREA, a solicitud de ENEL, el veinticinco (25) de noviembre de 2024. 58 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 356.

El veintiuno (21) de agosto de 2024, el apoderado de la parte convocada, desistió de los testimonios de MANUEL FERNANDO RODRIGUEZ SOTO y JOSÉ MARIA TURRIAGO RAMÍREZ. Por su parte, el mismo día, el apoderado de la parte convocante desistió del testimonio de OSCAR BROCHERO. El Tribunal, mediante Auto No. 36, Acta 25 del veintidós (22) de agosto de 2024, aceptó su desistimiento.59 El día nueve (9) de septiembre de 2024, el apoderado de la parte convocada que desistió del testimonio de EDNA DEL PILAR RODRIGUEZ ALEMAN.

El mismo día el apoderado de la parte convocante desistió del testimonio de ROCÍO FAJARDO, que fuera decretado por el Tribunal, mediante Auto No. 61, Acta 34 de veintidós (22) de octubre de 2024.60 El seis (6) de noviembre de 2024, el apoderado de la parte desistió del testimonio del señor ROBERTO CARLOS SOTO MASSOTT. El Tribunal mediante Auto No. 63, Acta 35 de la misma fecha aceptó su desistimiento. 61 El trece (13) de noviembre de 2024, el apoderado de la parte convocada manifestó desistió del testimonio del señor JUAN MANUEL BECARÍA MORALES, y el tribunal mediante Auto No. 66, Acta 37 de trece (13) de noviembre de 2024, aceptó su desistimiento. 62 El veinticinco (25) de noviembre de 2024, el apoderado de la parte convocada desistó del testimonio de la señora KRISTELL LISETH QUIROGA MARIN, el tribunal mediante Auto No. 69 Acta 39, de veinticinco (25) de noviembre de 2024, aceptó su desistimiento.63 1.5.3.6.

Experticias De conformidad con el artículo 227 del Código General del Proceso, se tuvieron como prueba con el carácter de “experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados”: A. Aportados por la convocante: - Dictamen financiero de parte aportado el día 14 de febrero de 2024 y elaborado por GUILLERMO SARMIENTO USECHE. - Dictamen técnico aportado el día 14 de febrero de 2024 y elaborado por USAENE S.A.S. El veintiuno (21) de marzo de 2024, la parte convocada solicitó un término no inferior a 90 días con el fin de aportar unos dictámenes de contradicción y la citación de los peritos que rindieron los dictámenes aportados por la convocante. 59 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 235. 60 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 335. 61 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 344. 62 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 355. 63 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 363.

El miércoles treinta (30) de octubre de 2024, el apoderado de TRANSMILENIO, aportó los dictámenes técnico y financiero de contradicción a los dictámenes aportados por E-SOMOS, que fueron elaborados por SOLFIN Y JAIME ALBERTO BLANDON DIAZ. - El veintitrés (23) de octubre de 2024, radicó un dictamen de contradicción al aportado por ENEL y elaborado por GILBERTO CUERVO LEÓN. ENEL y Transmilenio solicitaron la citación del perito y el día dieciséis (16) de enero de 2025 se llevó a cabo su interrogatorio. - El día miércoles seis (6) de noviembre de 2024, el apoderado de la parte convocante remitió las experticias técnica y financiera decretadas en el numeral 1.8 del Auto 33 de cinco (5) de agosto de 2024, elaboradas por GUILLERMO SARMIENTO USECHE y USAENE.

El doce (12) de noviembre de 2024, el apoderado de la parte convocada se pronunció sobre los dictámenes periciales aportados por la convocante y solicitó la citación de los peritos y un término, no menor a 30 días, para aportar dictámenes de contradicción. El dieciocho (18) de noviembre de 2024, el apoderado de la parte convocada descorrió nuevamente el traslado de los dictámenes periciales aportados por E- SOMOS, pidiendo citar a los peritos para fines de contradicción de conformidad con el art. 228 del CGP.

El diecinueve (19) de noviembre de 2024, el apoderado de ENEL descorrió el traslado de los dictámenes periciales aportados por E-SOMOS y solicitó la comparecencia de los peritos a audiencia. Los interrogatorios de los peritos se llevaron a cabo en audiencias los días dieciséis (16) de enero de 2025- (USANE) el siete (7) de febrero de 2025 (GUILLERO SARMIENTO USECHE).

B. Aportados por la Convocada: Se decretaron las experticias, técnico-energía y financiera, solicitadas en la contestación a la reforma de la demanda y en el memorial que descorrió el traslado de los dictámenes periciales de fecha 21 de marzo de 2024, que obra a folio 176 del Cuaderno Principal No. 1. - Las citadas experticias fueron elaboradas por SOLFIN y JAIME BLANDÓN DIAZ, aportadas el treinta (30) de octubre de 2024.

Mediante Auto No. 64 de seis (6) de noviembre de 2024, se ordenó correr traslado de las experticias. El siete (7) de noviembre de 2024, el apoderado de ENEL solicitó la citación de los peritos que rindieron los dictámenes aportados por TRANSMILENIO. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 El doce (12) de noviembre de 2024, el apoderado de la parte convocante, se pronunció sobre los dictámenes periciales aportados por Transmilenio y solicitó la citación de los peritos.

El trece (13) de enero de 2025 se realizaron las audiencias de interrogatorio de los peritos de SOLFIN y JAIME ALBERTO BLANDON DIAZ, de los dictámenes de contradicción a los de E-SOMOS, del 30 de octubre de 2024. - Posteriormente el cinco (5) de diciembre de 2024, la convocada aportó los dictámenes de contradicción a los de E-SOMOS, aportados de seis (6) de noviembre de 2024.

Dichos dictámenes fueron elaborados igualmente por SOLFIN y JAIME BLANDÓN DÍAZ. Mediante Auto 64 de seis (6) de diciembre de 2024, se ordenó correr traslado de los citados dictámenes. El once (11) de diciembre de 2024, el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado de los dictámenes de contradicción técnico y financiero, a los aportados por E- SOMOS, solicitando la citación de los peritos.

El mismo día, el apoderado de ENEL al descorrer el traslado de los citados dictámenes, solicitó igualmente la citación de los peritos. Por su parte, el día quince (15) de enero de 2025 y siete (7) de febrero de 2025, se llevaron a cabo los interrogatorios de los dictámenes de contradicción aportados por Transmilenio el día cinco (5) de diciembre de 2024. -Dictamen pericial de parte De conformidad con en artículo 226 y 227 del Código General del Proceso, se decretó el dictámen pericial anunciado por el convocado a realizarse por un perito experto en asuntos de energéticos.

Para tal efecto se concedió hasta el día quince (15) de octubre de 2024, con el fin de que aportara el dictamen enunciado. El citado dictamen no fue aportado por la convocada. C. Aportado por ENEL De conformidad con en artículo 226 y 227 del Código General del Proceso, se decretó el dictámen pericial anunciado por ENEL realizado por GILBERTO CUERVO LEÓN, experto en asuntos energéticos.

Se solicitó la contradicción del dictamen mediante la citación del perito, diligencia que fue decretada, y practicada el seis (6) de diciembre de 2024. La parte convocante radicó un dictamen de contradicción elaborado por USAENE el veintitrés (23) de octubre de 2024. ENEL y TRANSMILENIO solicitaron la citación del perito y el dieciséis (16) de enero de 2025 se llevó a cabo su interrogatorio.

Exhibición de documentos De conformidad con el artículo 265 del Código General del Proceso, se decretaron las siguientes exhibiciones de documentos: - Por parte de E-SOMOS. La exhibición se declaró abierta el día siete (7) de octubre de 2024 y mediante Auto No. 59 de veintidós (22) de octubre de 2024, se ordenó incorporar los documentos aportados por la convocada y, en consecuencia, se declaró cerrada y concluida la exhibición de documentos por parte de la convocante. - Por parte de ENEL.

La exhibición se declaró abierta el día siete (7) de octubre de 2024 y mediante Auto No. 55 de quince (15) de octubre de 2024, se ordenó incorporar al expediente los documentos aportados por ENEL y, en consecuencia, se declaró cerrada y concluida. En audiencia del siete (7) de octubre de 2024, la convocante hizo varias manifestaciones: “varios documentos y carpetas aportadas no abren, por lo que solicita que se aporten nuevamente y si no se cumple, se apliquen las consecuencias previstas en el CGP.” El Tribunal en Auto 48 de la misma fecha dispuso: “PRIMERO: Disponer que la diligencia de exhibición de documentos por parte de ENEL quede abierta hasta el día nueve (9) de octubre de 2024, fecha en la cual, a más tardar, ENEL deberá remitir al Tribunal la documentación relacionada por el apoderado de E-SOMOS y de Transmilenio, mediante un link de facil acceso, que no tenga claves ni vigencia para descagar los mismos, so pena de imponer las consecuencias previstas CGP en materia de valoración de las pruebas y conducta procesal de las partes.” En audiencia del quince (15) de octubre de 2024, se dejaron varias constancias: “Por su parte el apoderado de la parte convocante realizó varias manifestaciones e insistió en que ENEL no entregó varios documentos, por lo que solicita al Tribunal tome nota de esos documentos y se cierre la exhibición de documentos.

A continuación el apoderado de la parte convocada manifestó que en el memorial radicado el día de hoy hizo varias precisiones por lo que solicita que se valore la prueba y apliquen las consecuencias del artículo 267 del CGP. Por su parte la Señora Agente del Ministerio Público solicitó que se tenga en cuenta la conducta procesal de ENEL en el respectivo fallo.” Mediante Auto No. 55, Acta 33 de la misma fecha el Tribunal dispuso: “Incorporar los documentos aportados por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P y en consecuencia declarar concluida y cerrada la diligencia de exhibición de documentos.

Sobre las manifestaciones efectuadas por los apoderados de E-SOMOS y TRANSMILENIO, el Tribunal se pronunciará en la oportunidad procesal correspondiente.” - Por parte de TERPEL ENERGÍA S.A.S E.S.P. La exhibición se declaró abierta el día ocho (8) de octubre de 2024 y mediante Auto No. 57 de quince (15) de octubre de 2024, se ordenó incorporar al expediente los documentos aportados por Terpel y, en consecuencia, se declaró cerrada y concluida.

Prueba Trasladada De conformidad con el artículo 174 del Código General del Proceso, se tuvo como prueba traslada el expediente del Tribunal de Arbitraje constituido para resolver las diferencias entre E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO (Trámite 131200), Árbitros: RAFAEL BERNAL GUTIÉRREZ (Presidente), MARIA CRISTINA MORALES DE BARRIOS y MARÍA PATRICIA ZULETA GARCÍA, Secretaria: VERÓNICA ROMERO CHACÍN, el cual fue aportado por la parte convocada como anexo a la contestación de la reforma a la demanda.

(Cuaderno de Pruebas, Subcarpeta 006 Anexos contestación reforma). 1.5.3.9. Prueba por informe De conformidad con el artículo 275 del Código General del Proceso, se decretó y practicó la prueba por informe solicitada en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma de la demanda y se ordenó al representante legal de TERPEL ENERGÍA S.A.S. E.S.P., en su calidad de proveedor de energía del Concesionario de Operación E-Somos Alimentación S.A.S. que rindiera un informe bajo la gravedad de juramento.

El anterior informe fue rendido el día veinticinco (25) de octubre de 2024. 1.6. Cierre del Periodo Probatorio. En audiencia celebrada el siete (7) de febrero de 2025,64 el Tribunal manifestó “una vez hecho un cotejo entre las pruebas decretadas y las practicadas, advierte que se han evacuado todas, conforme a la ley y se ha observado la plenitud de las formalidades propias del juicio, por lo tanto, es procedente cerrar el periodo probatorio, por lo que requiere a las partes que si tienen alguna observación con relación al punto la pongan de presente en este momento de la audiencia.” Los apoderados de las partes manifestaron estar conformes con la forma como se practicaron las pruebas decretadas en este proceso.

Posteriormente, para los efectos indicados en el art. 132 del Código General del Proceso que dispone: “Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas”, el Presidente manifestó que no se observa causal de nulidad en lo actuado hasta el presente, y requiere a las partes, para que si observan alguna lo manifiesten.

Los apoderados de las partes, reiteraron que todas las pruebas fueron evacuadas conforme a la ley y según las observancias de las formalidades propias del juicio, 64 Cuaderno Principal Virtual No. 1, folio 375. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 que no observan causal de nulidad, por lo que están conformes y solicitan declarar cerrado el periodo probatorio.

Mediante Auto No. 74 de la misma fecha el Tribunal declaró cerrado y concluido el periodo probatorio y fijó fecha para la audiencia de alegatos de conclusión. 1.7. Audiencia de alegatos de conclusión Concluida la etapa probatoria, en audiencia presencial debidamente citada al efecto, celebrada el treinta y uno (31) de marzo de 2025, los señores apoderados de las sociedades convocante y convocada, de la sociedad llamada en garantía y la agente del ministerio público, expusieron sus alegatos de manera oral, en los términos previstos en la ley, y al final entregaron los escritos contentivos de los mismos.65  Concepto de la Señora Agente del Ministerio Público La Señora Agente del Ministerio Público en su exposición oral, así como en el concepto de fecha treinta y uno (31) de marzo de 202566, después de hacer un estudio de los antecedentes del proceso, las pretensiones de la reforma de la demanda y las excepciones planteadas, concluye su concepto manifestando: “260.

Respecto de las pretensiones generales declarativas formuladas por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., esta agencia de la Procuraduría considera que opera el fenómeno de la cosa juzgada en tanto ya fueron decididas mediante el Laudo Arbitral del 6 de septiembre de 2023 (radicado 131200), el cual resolvió con efectos vinculantes sobre la existencia del Contrato de Concesión N° 762 de 2019, su naturaleza jurídica y la ausencia de posición dominante abusiva por parte de TRANSMILENIO S.A. 261.

Solo tienen vocación de prosperidad la pretensión para que se declare que SOMOS informó a TRANSMILENIO S.A. sobre la suscripción del Contrato de Suministro de Energía CN-2020-000510 de 10 de diciembre de 2020, y parcialmente, las súplicas subsidiarias orientadas al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión N° 762 de 2019, exclusivamente en lo relativo a los sobrecostos derivados de las deficiencias técnicas en la infraestructura de carga, particularmente por la generación de energía reactiva, conforme a los principios de equidad, buena fe y mutua colaboración, con la responsabilidad que corresponde a ENEL como llamado en garantía. 262.

Las demás pretensiones de carácter declarativo y de condena, tanto principales como subsidiarias, no están llamadas a prosperar, al no demostrarse: (i) un incumplimiento contractual imputable a TRANSMILENIO; (ii) la existencia de un daño cierto y cuantificable derivado de sus actuaciones; ni (iii) una alteración grave, anormal o irresistible del equilibrio contractual que justifique una revisión del Contrato de Concesión N° 762 de 2019.” 65 Cuaderno Principal Virtual No. 2, folios 0002 a 0009. 66 Cuaderno Principal Virtual No. 2, folio 0010.

1.8. AUDIENCIA DE FALLO Mediante Auto No. 79, Acta No. 45, de treinta y uno (31) de marzo de 2025, el Tribunal señaló el día doce (12) de junio de 2025, posteriormente mediante Auto No. 80 de once (11) de junio de 2025 señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.67

1.9. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite; “Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.

(Artículo 11 ley 1563 de 2012). La primera audiencia de trámite de este proceso arbitral se realizó el cinco (5) de agosto de 2024; mediante Acta No. 23, Auto No. 31 de la misma fecha, el Tribunal asumió competencia. Adicionalmente, la secretaria hace constar que el término ha sido suspendido de común acuerdo por los apoderados de las partes, en las siguientes oportunidades: Número de suspensión Auto Fechas Días suspendidos Primera Suspensión AUTO No. 58 de quince (15) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). del dieciocho (18) de octubre de 2024 hasta el día veintiuno (21) de octubre de 2024, ambas fechas inclusive 2 días hábiles Segunda Suspensión AUTO No. 62 de veintidós (22) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). del día veintitrés (23) de octubre de 2024 hasta el día cinco (5) de noviembre de 2024, ambas fechas inclusive 9 días hábiles Tercera Suspensión AUTO No. 68 De catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). del día veinte (20) de noviembre de 2024 hasta el día veintidós (22) de noviembre de 2024 3 días hábiles Cuarta Suspensión AUTO No. 71 veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). del día veintiséis (26) de noviembre de 2024 hasta el día cinco (5) de diciembre de 2024, 8 días hábiles 67 Cuaderno Principal Virtual No. 2, folios 0001 y 0012.

Quinta Suspensión AUTO No. 74 seis (6) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Del día doce (12) de diciembre de 2024 hasta el día diez (10) de enero de 2025, ambas fechas inclusive. 19 días hábiles Sexta Suspensión AUTO No. 77 dieciséis (16) de enero de dos mil veinticinco (2025). el día diecisiete (17) de enero de 2025 hasta el día seis (6) de febrero de 2025, ambas fechas inclusive. 15 días hábiles Séptima Suspensión AUTO No. 78 siete (7) de febrero de dos mil veinticinco (2025). desde el día diez (10) de febrero de 2025 hasta el día veintiocho (28) de marzo de 2025, ambas fechas inclusive. 33 días hábiles Octava Suspensión AUTO No. 79 (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025). desde el primero (1º) de abril de 2025 hasta el hasta el dieciséis (16) de mayo de 2025, ambas fechas inclusive 31 días hábiles TOTAL: 120 días hábiles El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: (i) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día cinco (5) de agosto de 2024, mediante Auto No. 31, Acta 23.

(ii) El proceso se suspendió, de común acuerdo por los apoderados de las partes en un total de ciento veinte (120) días hábiles de suspensión. En este orden de ideas, teniendo en cuenta el término inicial de duración del Tribunal y las suspensiones decretadas durante el proceso, precisa este Tribunal que el término del presente trámite arbitral vence el primero (1º) de agosto de 2025.

Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en oportunidad legal para proferir el fallo. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 1.10.

La Reforma de la Demanda 1.10.1. Pretensiones En la reforma de la demanda arbitral E-SOMOS, formuló las siguientes pretensiones: “II. PRETENSIONES (CGP, Art. 82, Num. 4º y en lo aplicable, CPACA, Art. 162, Num. 2º) Solicito al Tribunal proferir las siguientes declaraciones y condenas a favor de E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. (también denominado “el Concesionario”) y a cargo de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENO - TRANSMILENIO S.A., así: 2.1.

Pretensiones Generales Declarativas Primero. Declarar que el Contrato de Concesión No. 762 de 2019, fue suscrito el 12 de diciembre de 2019, o en la oportunidad que determine el Tribunal, existe y se encuentra actualmente en ejecución (en adelante “el Contrato” o “el Contrato de Concesión”). Segundo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. predispuso las condiciones del Contrato de Concesión No. 762 de 2019, en consecuencia, es contrato de adhesión, respecto del cual EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. tiene posición contractual de dominio, para los efectos legales. 2.2.

Pretensiones relativas a la Infraestructura de Soporte y en particular a la instalación del tótem denominado “Terpel Voltex” que anuncia la procedencia de la energía de la flota del Concesionario Tercero. Declarar que E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. no incumplió sus obligaciones contractuales (Contrato de Concesión No. 762 de 2019) al suscribir el “ Contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-2020- 000510” del 10 de diciembre de 2020 con TERPEL ENERGÍA S.A.S. E.S.P. Cuarto. Declarar que el 11 de diciembre de 2020, E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. informó a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. mediante radicado 2020-ER- 36723 acerca de la suscripción del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-2020- 000510 del 10 de diciembre de 2020 con TERPEL ENERGÍA S.A.S. E.S.P. Quinto. Declarar que E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. no incumplió sus obligaciones contractuales (Contrato de Concesión No. 762 de 2019) al instalar el tótem denominado “Terpel Voltex” que anuncia la procedencia de la energía de la flota del Concesionario.

Sexto. Declarar que E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. no incumplió obligaciones legales relativas a la ubicación tótem denominado “Terpel Voltex” que anuncia la procedencia de la energía de la flota del TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 Concesionario, como quiera que lo reubicó oportunamente, y en todo caso, con anterioridad a la Apertura del Proceso Sancionatorio (2022- EE-15495 del 26 de junio de 2022).

Séptimo. Declarar que, como consecuencia de lo resuelto en relación con las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta y/o Sexta anteriores, así como por las demás razones de orden legal y fáctico que se encuentren demostradas, resulta improcedente la imposición de sanciones contractuales, incluyendo sin limitarse a ello, las previstas en la cláusula 13.6.6. del Contrato de Concesión No. 762 de 2019.

Octavo. Ordenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. que ponga fin y archive el procedimiento sancionatorio objeto del radicado 2022-EE-15495 del 26 de junio de 2022 o cualquier otro que se promueva por hechos similares, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al Laudo Arbitral, o dentro del plazo que el Tribunal determine.

Noveno. Declarar que la instalación del tótem denominado “Terpel Voltex” no constituye afectación grave, ni directa de la ejecución del Contrato de Concesión No. 762 de 2019, ni conduce a su paralización en los términos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993. Décimo. Declarar la nulidad del siguiente aparte de la cláusula 18.1.7. del Contrato de Concesión por tener objeto y causa ilícita: “18.1.7.

El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades excepcionales al dere cho común de que disponga TMSA conforme al Contrato y la Ley Aplicable.” Undécimo. Reconocer los supuestos de la ineficacia de un eventual acto administrativo que llegare a expedir EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. con posterioridad a la presentación de la demanda, que tuviera por objeto sancionar al Concesionario por conductas que tengan relación con los hechos y pretensiones del presente arbitraje.

Subsidiaria de la Pretensión Undécima: Declarar la nulidad de un eventual acto administrativo que llegare a expedir EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. con posterioridad a la presentación de la demanda, que tuviera por objeto sancionar al Concesionario por conductas que tengan relación con los hechos y pretensiones del presente arbitraje. 2.3.

Pretensiones relativas al incumplimiento en el pago de la Tarifa por Pasajero en el servicio de alimentación que TRANSMILENIO sustenta en la falta de validación dentro del vehículo Duodécimo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales, incluyendo sin limitarse a ello, las previstas en las cláusulas 6.4, 6.4.3. 6.4.16 y 8.2.17. en relación con el pago de la Tarifa por Pasajero frente a la alimentación de usuarios de los barrios hacia el TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 Portal Usme y Estaciones Intermedias Molinos y Calle 40 Sur, con su respectiva actualización. Primera Subsidiaria de la pretensión Duodécima: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A.incumplió las obligaciones legales y contractuales a su cargo asociadas al Contrato de Concesión, al abusar de su posición contractual dominante en relación con el pago de la remuneración del Concesionario de Transporte E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., incluyendo si n limitarse a ello, el pago de la Tarifa por Pasajero frente a la alimentación de usuarios de los barrios hacia el Portal Usme y Estaciones Intermedias Molinos y Calle 40 Sur, y la actualización de dicha tarifa.

Segunda Subsidiaria de la pretensión Duodécima: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligada al restablecimiento del equilibrio financiero del Contrato de Concesión, como consecuencia de que el Concesionario de Transporte E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. no haya recibido de forma oportuna y completa la remuneración que le corresponde, incluyendo sin limitarse a ello, el pago de la Tarifa por Pasaj ero frente a la alimentación de usuarios de los barrios hacia el Portal Usme y Estaciones Intermedias Molinos y Calle 40 Sur, y la actualización de dicha tarifa.

Decimotercero. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales, incluyendo sin limitarse a ello, las previstas en las cláusulas 6.4, 6.4.3. 6.4.16 y 8.2.17. en relación con el pago de la Tarifa por Pasajero frente a la desalimentación de los usuarios en las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur, con su respectiva actualización. Primera Subsidiaria de la pretensión Decimotercera: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMI LENIO S.A.incumplió las obligaciones legales y contractuales a su cargo asociadas al Contrato de Concesión, al abusar de su posición contractual dominante en relación con el pago de la remuneración del Concesionario de Transporte E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., incluyendo sin limitarse a ello, el pago de la Tarifa por Pasajero frente a la desalimentación de los usuarios en las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur, y la actualización de dicha tarifa.

Segunda Subsidiaria de la pretensión Decimotercera: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligada al restablecimiento del equilibrio financiero del Contrato de Concesión, como consecuencia de que el Concesionario d e Transporte E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. no haya recibido de forma oportuna y completa la remuneración que le corresponde, incluyendo sin limitarse a ello, el pago de la Tarifa por Pasajero frente a la desalimentación de los usuarios en las Estaciones Inte rmedias de Molinos y Calle 40 Sur, y la actualización de dicha tarifa.

Decimoquinto. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., recibe el pago total de los pasajes que son validados en las BCA del Portal de Usme y las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur. Decimosexto. Declarar que no se presenta una evasión del pasaje por parte de los usuarios, toda vez que, validan dicho pasaje en las BCA del Portal Usme y las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur, por lo que, EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A ni el Sistema TransMilenio experimentan ningún detrimento en sus ingresos.

Decimoséptimo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligado pagar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., la totalidad de los pasajeros en sentido alimentación, incluyendo sin limitarse a ello, los registrados mediante torniquete (BCA). Decimoctavo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligado pagar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., la totalidad de los pasajeros transportados, incluyendo sin limitarse a ello, los registrados en el Sistema ITS de la flota frente al conteo de pasajeros, correspondiente al Portal Usme y las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur.

Primera Subsidiaria de la pretensión D e cim o ctava: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligado pagar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., la totalidad de pasajeros registrados por la Barrera de Control de Acceso (BCA) en el Portal de Usme y en las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur.

Decimonoveno. Declarar que E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. no es la parte más apta para gestionar o mitigar el riesgo de evasión, sino que por el contrario es EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., de conformidad con las consideraciones que el Tribunal encuentre aplicables, incluyendo sin limitarse a ello, considerado y resuelto en el Laudo Arbitral del Tribunal de Arbitraje entre RECAUDO BOGOTÁ S.A.S EN REORGANIZACIÓN y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., de treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

Vigésimo. Declarar que el riesgo de evasión se incrementa por el estado deficiente de la infraestructura del Sistema TransMilenio a cargo de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 como es el caso del Portal de Usme y las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle, o en los términos que considere el Tribunal. 2.4.

Pretensiones relativas al incumplimiento en la entrega de la infraestructura de carga para la flota eléctrica Vigésimo primero. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. está obligada a entregar la Infraestructura de Carga a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. en los términos definidos en las cláusulas 7.3.3., 9.1.2., 9.1.3., 9.1.5. y los Anexos No. 6, 8 y 14 del Contrato de Concesión, y las demás disposiciones legales y contractuales aplicables, y en particular, la infraestructura para carga de la flota eléctrica.

Vigésimo segundo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., incumplió sus obligaciones legales y contractuales al no entregar de forma completa, oportuna y con las características señaladas contractualmente, la Infraestructura de carga de la flota eléctrica. Vigésimo tercero. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales como Ente Gestor y Titular del Sistema Transmilenio en relación con la falta de entrega de la Infraestructura de Carga de flota eléctrica, lo cual se ve reflejado en: (i) la generación injustificada de cobros por Energía Reactiva Penalizada (Kvar) y/o (ii) la de pérdidas por consumos de energía en vacío provocados por la infraestructura de carga de la flota eléctrica.

Primera Subsidiaria de la pretensión Vigesimo tercer a: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. incumplió las obligaciones legales y contractuales a su cargo asociadas al Contrato de Concesión, al abusar de su posición contractual dominante en relación con la infraestructura para carga de la flota eléctrica: (i) la generación injustificada de cobros por Energía Reactiva Penalizada (Kvar) y/o (ii) la generación de pérdidas por consumos de energía en vacío provocados por la infraestructura de carga de la flota eléctrica.

Segunda Subsidiaria de la pretensión Vigesimo tercera: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. está obligada al restablecimiento del equilibrio financiero del Contrato de Concesión, como consecuencia de que el Concesionario de Transporte E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. haya experimentado pérdidas generadas por la infraestructura para carga de la flota eléctrica: (i) la generación injustificada de cobros por Energía Reactiva Penalizada (Kvar) y/o (ii) la generación de pérdidas por consumos de energía en vacío provocados por la infraestructura de carga de la flota eléctrica. 2.5.

Pretensiones relativas al incumplimiento en la aprobación de la Garantía Líquida de Mantenimiento del Concesionario de Operación TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 Vigésimo cuarto. Declarar que E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., cumplió con lo dispuesto en la cláusula 16.15.4 del Contrato de Concesión No. 762 de 2019 suscrito con TRANSMILENIO S.A., frente al otorgamiento de la Garantía Líquida de Mantenimiento correspondía al valor equivalente al saldo de recursos pendientes por fondear y cumplía con las características establecidas en la clásula 16.14.1.

Vigésimo quinto. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., aprobó las Garantías Líquidas de Mantenimiento. Vigésimo sexto. Declarar que E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., mantuvo un doble aseguramiento en la Garantía Líquida de Mantenimiento. Vigésimo séptimo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., retuvo injustificadamente recursos del Concesionario.

Vigésimo octavo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales. al no pronunciarse oportunamente sobre la Garantía Líquida de Mantenimiento. Primera Subsidiaria de la pretensión Vigesimo octava: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales. al no aprobar oportunamente sobre las garantías a cargo del Concesionario en virtud de la cláusula 16 del Contrato de Concesión. 2.6.

Pretensiones Declarativas Finales Vigésimo noveno. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligada a indemnizar integralmente los perjuicios ocasionados a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. como consecuencia de sus incumplimientos legales y contractuales, para lo cual además, también habrá de estarse a lo resuelto por el Tribunal para las liquidaciones y pagos que se realicen y causen con posterioridad a la presentación de la demanda.

Trigésimo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligada a restablecer el equilibrio económico financiero del Contrato de Concesión para lo cual adoptará el pago de las compensaciones a que legalmente tiene derecho, así como las demás medidas que el Tribunal encuentre procedentes. 2.7. Pretensiones de Condena Trigésimo primero. Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., a reconocerle y pagarle a E-SOMOS TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 ALIMENTACIÓN S.A.S., las sumas a las que, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, haya lugar para la indemnización integral de los daños sufridos a título de daño emergente y lucro cesante, incluyendo sin limitarse a ello los siguientes: 32.1.

Por el incumplimiento en la aprobación de garantías del concesionario y la retención injustificada de los recursos aprovisionados para la Garantía Líquida de Mantenimiento por la suma de CUATROCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($400.328.254), dicho valor hace referencia a los siguientes perjuicios: 32.4.1.

Con ocasión al Costo de Oportunidad un valor de MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS ($ 1.922.057,82). 32.4.2. Por el valor de la comisión de las cartas de crédito correspondiente a la doble garantía un valor de OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTICINCO PESOS ($87.731.725). 32.4.3.

Por los intereses moratorios correspondientes a la demora injustificada en la liberación de los recursos por un valor de TRESCIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL PESOS ($310.674.471). Trigésimo segundo. Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. a adoptar todas las medidas necesarias para restablecer el equilibrio financiero del Contrato de Concesión para lo cual dispondrá el pago de las compensaciones a E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 Trigésimo tercero. Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. a pagar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. las costas del proceso, incluyendo agencias en derecho, honorarios y gastos del Tribunal.

Trigésimo cuarto. Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. a pagar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. intereses moratorios a la máxima tasa legal aplicable, o la que ordene el Tribunal, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral hasta que se verifique el pago total de la obligación.” 1.10.2. Los hechos de la reforma de la demanda y su respectiva contestación que son planteados al Tribunal Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos descritos en el acápite III.

HECHOS EN QUE SE FUNDA LA DEMANDA, páginas 14 a 30. (Cuaderno Principal No. 1, folio 099). 1.11. Las contestaciones a la reforma de la demanda. 1.11.1. Contestación de TRANSMILENIO: TRANSMILENIO, al contestar la reforma de la demanda68, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, y solicitó la práctica de pruebas.

Propuso como excepciones a las pretensiones antes señaladas, las siguientes: “1. FRENTE A LAS PRETENSIONES GENERALES DECLARATIVAS. 1.1 COSA JUZGADA. 2. FRENTE A LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL TÓTEM “TERPEL VOLTEX”. 2.1 EN VIRTUD DE LOS ANEXOS 6 Y 12, EL CONCESIONARIO ESTÁ OBLIGADO A SOLICITAR AUTORIZACIÓN PARA REALIZAR CUALQUIER OBRA O DISEÑO EN EL PATIO.

2.2. EN VIRTUD DE LA CLÁUSULA 4.7.1.25 Y DEFINICIÓN 3.99, LA PUBLICIDAD EN PATIOS ES UNA ACTIVIDAD EXCLUSIVA DE TMSA.

2.3. EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE EJECUCIÓN DE BUENA FE DE LOS CONTRATOS Y LA COLIGACIÓN EXISTENTE EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN 762 DE 2019 Y DE ARRIENDO 696 DE 2020, EL CONCESIONARIO DEBE ABSTENERSE DE EJECUTAR CONDUCTAS QUE GENEREN INCUMPLIMIENTOS DE TMSA EN RELACIÓN CON EL CONTRATO DE ARRIENDO. 2.4. TRANSMILENIO S.A. NO ESTABA OBLIGADO CONTRACTUALMENTE A APROBAR O IMPROBAR EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA RADICADO POR EL CONCESIONARIO. 68 Visible a folios 122 del Cuaderno Principal Virtual No.

2.5. EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE SUMINISTRO POR PARTE DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN NO LO EXIME DEL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES ADQUIRIDAS CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN.

2.6. INEXISTENCIA DE FUNDAMENTO DE INEFICACIA DE LA CLÁUSULA 18.1.7 DEL CONTRATO 762 DE 2019. 3. FRENTE A LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE LA TARIFA PASAJERO 3.1 LA SOCIEDAD CONCESIONARIA E SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. PRESENTÓ SU OFERTA PARA LAS CONDICIONES DE REMUNERACIÓN PREVISTAS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES Y SUS DOCUMENTOS ANEXOS. 3.2.

OBLIGATORIEDAD Y EFICACIA DE LA CLÁUSULA 6.4.3 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.

3.3. LA PRETENSIÓN DE REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO POR BCA POR FUERA DE LOS SUPUESTOS CONTRACTUALES IMPLICA UNA MODIFICACIÓN ESENCIAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.

3.4. EN LOS AÑOS 2021, 2022 Y 2023 ESTUVIERON HABILITADOS LOS SISTEMAS DE VALIDACIÓN A BORDO MOTIVO POR EL CUAL NO SE CUMPLE LA CONDICIÓN PREVISTA PARA EL PAGO SEGÚN REGISTROS DE LAS BCAs DE LA CLÁUSULA 6.4.3.

3.5. LA DESHABILITACIÓN DE LOS SISTEMAS DE VALIDACIÓN A BORDO EN PORTALES SE REALIZA EXCEPCIONALMENTE ATENDIENDO LAS NECESIDADES OPERATIVAS EN ESTOS. 3.6. TRANSMILENIO S.A. HA CUMPLIDO EL PAGO DE LA TARIFA PASAJERO CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN.

3.7. EL RIESGO DE EVASIÓN “EFECTOS DESFAVORABLES OCASIONADOS POR EVASIÓN EN LA UTILIZACIÓN DEL SISTEMA DE RECAUDO POR EL INGRESO DE PASAJEROS A LOS BUSES SIN PAGO O SIN MEDIO DE PAGO” ES DEL CONCESIONARIO.

3.8. EL CONCESIONARIO ESTA OBLIGADO A ASUMIR LOS RIESGOS ASOCIADOS A LA EJECUCIÓN DE SUS OBLIGACIONES.

3.9. IMPROCEDENCIA DE LA REASIGNACIÓN DE RIESGOS MEDIANTE LAUDO ARBITRAL.

3.10. EFECTOS INTERPARTES DE LOS LAUDOS ARBITRALES.

3.11. LA SOCIEDAD CONCESIONARIA CONVOCANTE DESCONOCE SUS PROPIOS ACTOS. “Venire contra factum propium non valet”.

3.12. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA PARA EL CONCESIONARIO DE REMUNERAR SEGÚN VALIDACIONES REGISTRADAS EN LAS BCAS DEL PORTAL USME Y LAS ESTACIONES INTERMEDIAS (MOLINOS Y CALLE 40 SUR) TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 4.

FRENTE A LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA DE CARGA PARA LA FLOTA ELÉCTRICA, ENERGÍA REACTIVA Y ENERGÍA EN VACÍO.

4.1. COSA JUZGADA DEL LAUDO ARBITRAL DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2023: TRANSMILENIO S.A. CUMPLIÓ SU OBLIGACIÓN DE ENTREGA COMPLETA DE LA INFRAESTRUCTURA DE SOPORTE.

4.2. EL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA DE SOPORTE A CARGO DE TRANSMILENIO SE CIRCUNSCRIBE A LO PREVISTO EN EL ANEXO 6 Y EL CONCESIONARIO TIENE LA RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE SU DOTACIÓN, FUNCIONAMIENTO Y OPERACIÓN. 4.3. E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S ESTÁ OBLIGADO A PAGAR EL SERVICIO PÚBLICO Y/O DOMICILIARIO DE ENERGÍA DE LA INFRAESTRUCTURA DE SOPORTE Y ESTÁ EXPRESAMENTE EXCLUÍDA LA RESPONSABILIDAD DE TRANSMILENIO S.A POR LA INSTALACIÓN DE SERVICIOS DE CARGA DEL ENERGÉTICO, SEGÚN LAS CLÁUSULAS 7.2.36, 8.2.55.10 Y 9.1.7 DEL CONTRATO. 4.4.

TRANSMILENIO S.A NO ESTÁ OBLIGADO A PAGAR EL DESINCENTIVO DE ENERGÍA REACTIVA QUE SE LLEGARA A ACREDITAR.

4.5. EL CONCESIONARIO E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S TIENE A CARGO EL RIESGO DE LOS EFECTOS DESFAVORABLES POR LA VARIACIÓN EN LOS PRECIOS DE ENERGÉTICOS UTILIZADOS POR EL CONCESIONARIO DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

4.6. COSA JUZGADA DEL LAUDO DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2023: INEXISTENCIA DE POSICIÓN CONTRACTUAL DOMINANTE DE TRANSMILENIO S.A EN RELACIÓN CON E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S E INEXISTENCIA DE ABUSO.

4.7. DEBIDA DILIGENCIA EXIGIBLE AL PROPONENTE EN LA ETAPA PRE- CONTRACTUAL E INEXISTENCIA DE DERECHO A RECONOCIMIENTO ADICIONAL.

4.8. INEXISTENCIA DE MANIFESTACIONES DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S EN EL MARCO DE LOS COMITÉS DE ARMONIZACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DE SOPORTE, RELACIONADOS CON ENERGÍA REACTIVA Y ENERGÍA EN VACÍO.

4.9. INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL PARA CONDENAR A TRANSMILENIO S.A. POR SUPUESTOS SOBRECOSTOS DE ENERGÍA REACTIVA Y ENERGÍA EN VACÍO.

5. EXCEPCIONES RELATIVAS A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO EN LA APROBACIÓN DE LA GARANTÍA LÍQUIDA DE MANTENIMIENTO.

5.1. LA REDACCIÓN ORIGINAL DE LA CLÁUSULA 16.15.4 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 762 DE 2019 NO PREVIÓ LA POSIBILIDAD DE LIBERAR RECURSOS FONDEADOS EN LA SUBCUENTA DE GARANTÍA LÍQUIDA DE MANTENIMIENTO NI SU PROCEDIMIENTO. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 5.2.

E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S PRESENTÓ UNAS GARANTÍAS BANCARIAS QUE NO CUMPLÍAN CON LOS REQUISITOS CONTRACTUALES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 762 DE 2019. 5.3. E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S ES EL RESPONSABLE EXCLUSIVO FRENTE AL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS CONTRACTUALES DE LAS GARANTÍAS QUE PRESENTE.

5.4. INEXISTENCIA DE DOBLE ASEGURAMIENTO DE LA GARANTÍA LÍQUIDA DE MANTENIMIENTO DEL CONTRATO 762 DE 2019. 5.5. TRANSMILENIO S.A. TIENE LA FACULTAD CONTRACTUAL DE SOLICITAR CORRECIÓN DE GARANTÍAS CUANDO DETECTE INCONSISTENCIAS CONTRACTUALES.

5.6. INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL PARA PROFERIR UNA CONDENA CONTRA TRANSMILENIO S.A. EN VIRTUD DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS.

5.7. IMPROCEDENCIA DE RECLAMACIONES QUE ENVUELVEN EL QUEBRANTAMIENTO DEL DEBER DE OBRAR CON BUENA FE OBJETIVA. A LA GARANTÍA LÍQUIDA.

6. EXCEPCIONES GENERALES FRENTE A TODAS LAS PRETENSIONES DESDE LA TERCERA HASTA LA VIGÉSIMO OCTAVA Y FRENTE A LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS FINALES, Y PRETENSIONES DE CONDENA 6.1. TRANSMILENIO S.A. HA CUMPLIDO TODAS SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES.

6.2. INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA DECLARAR EL “RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO” DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 762 de 2019.

6.3. COBRO DE LO NO DEBIDO.

6.4. IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS.

6.5. INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURIDICO QUE PUDIERA DAR LUGAR AL RECONOCIMIENTO DE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS PRETENDIDOS POR LA SOCIEDAD E SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S.

6.6. INEXISTENCIA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD. 6.7. EXCEPCIÓN GENÉRICA.” 1.11.2 Contestación de ENEL. ENEL al contestar la reforma de la demanda69, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, y solicitó la práctica de pruebas. 69 Visible a folio 171B del Cuaderno Principal Virtual No.

1. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 Propuso como excepciones a las pretensiones antes señaladas, las siguientes: “Primera Excepción: Cosa Juzgada Segunda Excepción: Inexistencia del daño alegado por la Sociedad E-Somos.

Tercera Excepción: Genérica” 1.12. Demanda de llamamiento en garantía 1.12.1. Pretensiones En la demanda de llamamiento en garantía, TRANSMILENIO, formuló las siguientes pretensiones en contra de ENEL: “PRIMERA. Que se declare que entre TRANSMILENIO S.A. y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes CODENSA S.A. E.S.P.) se suscribió el Contrato de arrendamiento de bien inmueble No. 696 de 2020.

SEGUNDA. Que se declare que el objeto del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020 de conformidad con la cláusula segunda del mismo es: “Consiste en el arrendamiento, por parte de CODENSA y a favor de TMSA, del Inmueble, para que TMSA pueda ponerlo a disposición del Concesionario de Operación, según se ha indicado en las consideraciones de este Contrato.” TERCERA.

Que se declare que la destinación y uso del Inmueble objeto del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020 de conformidad con la cláusula cuarta del mismo es “El Inmueble será utilizado por TMSA para ponerlo a disposición del Concesionario de Operación según lo definido en los términos del proceso de Selección Abreviada y del presente Contrato y sus Anexos.”.

CUARTA. Que se declare que TRANSMILENIO S.A. entregó al Concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S el Inmueble objeto del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020 el día 22 de abril de 2021, bajo las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión 762 de 2019. QUINTA. Que se declare que de conformidad con el numeral 7.19 de la cláusula 7 del contrato de arrendamiento No. 696 de 2020, ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes CODENSA S.A. E.S.P.), se obligó a “Responder por los perjuicios causados a TMSA, imputables a CODENSA, por culpa o negligencia en el cumplimiento del objeto del presente Contrato”.

SEXTA. Que se declare que de conformidad con la cláusula vigésima segunda del contrato de arrendamiento No. 696 de 2020, ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes CODENSA S.A. E.S.P.), se obligó a mantener indemne y defender a su propio costo a TRANSMILENIO S.A. en los siguientes términos: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 “CLÁUSULA 22 – INDEMNIDAD.

Cada una de las Partes mantendrá́ indemne y defenderá́ a su propio costo a la otra, así́ como a sus agentes y empleados de (i) cualquier reclamo, demanda, acción, proceso judicial o administrativo, multa, sanción que se derive del incumplimiento o retardo en el cumplimiento o discusión sobre el cumplimiento de las obligaciones previstas en este Contrato, ya sea que se deriven de sus acciones u omisiones o de las de sus contratistas o subcontratistas, incluyendo el reconocimiento de pérdidas, daños, gastos, costos, cargos o expensas en las que se incurra por estos hechos, incluyendo también todos aquellos que resulten necesarios para mitigar, reducir y superar los efectos de dichos incumplimientos o retrasos en el cumplimiento de las obligaciones;

(ii) cualquier demanda, acción, obligación, queja, proceso legal o administrativo por cualquier tipo de daños a terceros ocasionados en ejecución del objeto del presente Contrato; (iii) cualquier pleito, queja, demanda o reclamación de sus empleados, acreedores, contratistas, proveedores, subcontratistas, con ocasión o por razón de la ejecución del presente Contrato.

En virtud de lo anterior, una vez la Parte a quien se dirija cualquier reclamo, demanda, queja, acción, proceso judicial o administrativo, multa o sanción citado en la presente Cláusula, sea notificada de tal hecho, ésta deberá́ a su vez notificar inmediatamente a la otra Parte para que esta última asuma la defensa correspondiente y, en los casos que sea aplicable, solicitará el llamamiento en garantía. Si una de las Partes es requerida o condenada a pagar cualquiera de los conceptos referidos en esta Cláusula, la Parte responsable reembolsará a la parte afectada la suma correspondiente dentro de los treinta (30) Días Hábiles siguientes al pago.

Si esto no ocurre, se procederá́ a cobrar por la vía ejecutiva, prestando este documento, para tales efectos, merito ejecutivo, y renunciando la Parte responsable a todo requerimiento para efectos de la constitución en mora.” SÉPTIMA. Que se declare que de conformidad con el numeral 7.24 de la cláusula 7 del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020 ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes CODENSA S.A. E.S.P) es el responsable del correcto funcionamiento de la Infraestructura de Recarga Eléctrica objeto del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020, entregada a TRANSMILENIO S.A. y, a su vez, entregada al concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. OCTAVA.

Que se declare que ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes CODENSA S.A. E.S.P) está obligado a indemnizar los daños que resulten probados en este proceso a favor de TRANSMILENIO S.A. y, por su conducto, de la sociedad Convocante E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., como consecuencia del correcto funcionamiento de la Infraestructura de Recarga Eléctrica entregada a TRANSMILENIO S.A y, a su vez, entregada al concesionario E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 NOVENA.

Que se declare que de conformidad con las cláusulas séptima y vigésima segunda del contrato de arrendamiento No. 696 de 2020, ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes CODENSA S.A. E.S.P.), es responsable de asumir los valores que por concepto de condena se impongan a TRANSMILENIO S.A. y a favor del concesionario E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., por la eventual prosperidad de las pretensiones declarativas y de condena relacionadas con la infraestructura de carga eléctrica esbozadas en la demanda arbitral reformada por el Concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. DÉCIMA.

Que se declare que ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes CODENSA S.A. E.S.P) está obligado a indemnizar las pérdidas, daños, gastos, costos, cargos o expensas en las que incurra TRANSMILENIO S.A., por las pretensiones declarativas y de condena relacionadas con la infraestructura de carga eléctrica del proceso arbitral que nos ocupa. UNDÉCIMA.

Que se condene a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes CODENSA S.A. E.S.P) a pagar a TRANSMILENIO S.A. las condenas que se le impongan por la eventual prosperidad de las pretensiones relacionadas con la infraestructura de carga eléctrica esbozadas en la demanda arbitral reformada por el Concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. UNDÉCIMA. Que se condene a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes CODENSA S.A. E.S.P) al pago de costas y agencias en derecho.” 1.12.2.

Los hechos de la demanda de llamamiento en garantía y su respectiva contestación que son planteados al Tribunal. Las pretensiones formuladas por TRANSMILENIO están fundamentadas en los hechos descritos en el acápite V.

HECHOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTIA, numerados del 1 al 36, páginas 7 a 16 (Cuaderno Principal No. 1, folio 124). 1.12.3. Contestación a la demanda de llamamiento en garantía. ENEL, al contestar la reforma de la demanda70, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, y solicitó la práctica de pruebas. Propuso como excepciones a las pretensiones antes señaladas, las siguientes: “Primera Excepción: Ausencia de responsabilidad por parte de Enel Colombia por Inexistencia del Daño. Segunda Excepción: Inexistencia de incumplimiento del Contratode Arrendamiento No 696 de 2020 por parte de Enel Colombia. 70 Visible a folio 171B del Cuaderno Principal Virtual No.

1. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 Tercera Excepción: Ausencia de responsabilidad por parte de EnelColombia - Efecto Relativo de los Contratos.

Cuarta Excepción: Inexistencia de los incumplimientos alegadospor el Llamante en Garantía. Sexta Excepción (SIC): Cosa Juzgada Séptima: Excepción: Genérica”. 2. CONSIDERACIONES Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal se referirá a: I. Los presupuestos procesales. II. Los aspectos procesales previos.

Tachas testimoniales. Objeción por error grave dictámenes periciales Guillermo Sarmiento Useche y Gilberto Cuervo León. Exhibiciones documentales. Falta de colaboración a peritos. III. El estudio y decisión de las pretensiones de la reforma de la demanda y las correspondientes excepciones perentorias frente a ellas. IV. El estudio y decisión de las pretensiones de la demanda de llamamiento en garantía y las correspondientes excepciones perentorias frente a ellas.

V. La objeción al juramento estimatorio presentado respecto de la reforma de la demanda y la objeción al juramento estimatorio respecto del llamamiento en garantía. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Corresponde al Tribunal resolver lo relacionado con los presupuestos procesales, de manera que pueda entrar al examen de fondo de las cuestiones debatidas en este Proceso arbitral.

1. DEMANDAS EN FORMA La demanda, y su reforma, una vez subsanada, se ajusta en lo formal a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 82 del Código General del Proceso. En su oportunidad fue admitida por el Tribunal, sin reparo de la parte demandada. De igual forma, la de llamamiento en garantía, se ajusta en lo formal a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 82 del Código General del Proceso.

2. CAPACIDAD DE PARTE Se ha entendido por la doctrina71 que los presupuestos procesales son aquellos requisitos formales, establecidos por la ley procesal, que deben concurrir al proceso 71 Alejandro Romero Seguel, Artículo denominado “El control de oficio de los presupuestos procesales TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 para que sea posible la resolución sobre el fondo del asunto sometido a la consideración judicial.

Ellos son: competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso. Tanto la Sección Tercera del Consejo de Estado72, como la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia73, han indicado que: “…los denominados presupuestos procesales son aquellas condiciones de legalidad del proceso que atañen a su cabal constitución y desarrollo, y que, en cuanto tales, son exigidas por la ley como requisito imprescindible para proferir sentencia de fondo.

Se trata, pues, de constatar, a través de su examen, la legalidad de la relación procesal y su aptitud para conducir a una sentencia válida y útil”. En el presente trámite, no hay discusión y así se encuentra en el expediente, sobre el presupuesto de capacidad para ser parte, por cuanto las personas jurídicas que han comparecido, esto es, E-SOMOS, TRANSMILENIO Y ENEL, han demostrado su existencia y representación legal y son titulares de la relación jurídica procesal que se debate en este trámite en virtud del contrato de concesión No. No. 762 de 2019.

Igual sucede con el presupuesto de la capacidad para comparecer al proceso, pues la parte convocante y la parte convocada pueden disponer libremente de sus derechos dentro de los límites de ley, y una y otra comparecieron al proceso por conducto de sus representantes legales, quienes otorgaron poder a sus apoderados judiciales, como quedó reseñado en los antecedentes de este Laudo. 3.

COMPETENCIA El Tribunal, según se analizó detenidamente en la providencia proferida el cinco (5) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), como consta en el Acta No. 23, es competente para el juzgamiento y decisión de la controversia planteada en las pretensiones de las demandas, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.

Ahora bien, sobre la competencia del Tribunal para decidir las pretensiones en contra de ENEL, cómo se mencionó en Auto No. 20 de 12 de febrero de 2024, si bien no suscribió el Contrato de Concesión, sí aseguró su cumplimiento, tal como está plasmado en el Contrato No. 696 de 2020, suscrito por TRANSMILENIO y ENEL (antes Codensa S.A.)., al disponer en su cláusula 22 la indemnidad de las partes frente a terceros.

Tanto al resolver el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda74 como al pronunciarse sobre la competencia en la primera audiencia de trámite75 el y la cosa juzgada aparente” publicado en la REVISTA DE DERECHO CHILENO, Volumen 28, año 2001. 72 CONSEJO DE ESTADD, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014, MP.

Jaime Orlando Santofimio. 73 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 6 de febrero de 2001, M.P. Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, Expediente No. 5656. 74 Acta No. 5 del 26 de mayo de 2020, auto No. 7 visible a folio 82 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 75 Acta No. 13 del 10 de septiembre de 2020, autos Nos. 18 y 19 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 Tribunal de Arbitramento fundamentó las razones para declararse competente para conocer de este trámite arbitral.

II. LOS ASPECTOS PROCESALES PREVIOS. TACHAS TESTIMONIALES. OBJECIONES POR ERROR GRAVE DICTAMENES PERICIALES GUILLERMO SARMIENTO USECHE Y GILBERTO CUERVO LEON. EXHIBICIONES DE DOCUMENTOS. FALTA DE COLABORACION A PERITOS.

1. TACHA DE LOS TESTIMONIOS DE ENRIQUE WOLFF MARULANDA Y ANA MILENA VALENCIA MORENO. 1.1. Durante el curso de la audiencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) el apoderado de ENEL tachó el testimonio del señor ENRIQUE WOLFF MARULANDA, decretado por el Tribunal a instancia de la convocante, invocando el artículo 211 del Código General del Proceso, aplicable a este caso por remisión de los artículos 31 y concordantes de la Ley 1563 de 2012, tacha coadyuvada por el apoderado de la parte convocada.

La objeción se planteó en los siguientes términos: “DR. DUQUE: [00:02:00] Okey. Dicho esto, señor presidente, señores árbitros, yo quisiera formular una tacha sobre el testimonio del señor Wolff, no solo en razón al interés que le asiste a ella de forma indirecta a la entidad que él representa, sino debido a que conoce el texto de la demanda, los hechos en que se funda, y eso le puede restar imparcialidad en lo que es el testimonio que rinde.

Soy plenamente conocedor que esa tacha debe ser al final resuelta en el laudo que se dicte, pero no por ello dejo de pasar esta oportunidad para proponerla, según lo indica el Artículo 211 del Código General. Por su parte el apoderado de la Convocante, de la convocada, y la Señora Agente del Ministerio Público, manifestaron: “DR. FALLA: [00:04:13] Listo.

Primer presupuesto, El señor Enrique Wolff es el representante de una empresa que es accionista único. ¿Cierto? Como representante de esa empresa de accionista único, se fue llevado a la asamblea todos los asuntos, por eso conoce la demanda, no es que conozca el texto literal, ni tenga conocimiento, yo después haré preguntas sobre esto.

Pero además, no hay un interés directo, él es el representante legal, es un administrador, es un empleado. Entonces, pues interés directo no lo tiene, en ese sentido, pues le solicito al Tribunal, sin perjuicio de las preguntas que haré ahora, que no le dé trámite a la tacha, o que rechace la tacha en el momento de expedir el laudo.” (…) “DR. BENAVIDES: [00:05:11] Presidente, gracias.

Yo coadyuvo esa tacha, yo hace rato dejé de hacer tachas porque, pues lo que se mantiene con eso en el Código General del Proceso es que se revise con mayor rigor al testigo, este testigo tiene en este proceso dos declaraciones, la del Tribunal pasado y la de esta, y en este caso TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 simplemente la tacha va dirigida a que se revise con todo rigor esos testimonios, por lo tanto, yo coadyuvo la petición del doctor Duque.

Gracias presidente.” (…) “DRA. CONTRERAS: [00:05:52] Gracias, señor Presidente. Igualmente, como procuradora considero que lo ha dicho el señor presidente, la tacha se resuelve en el momento de proferir el laudo, efectivamente la expresión de la tacha en el Código General del Proceso y en la jurisprudencia ha sido que cuando se evidencia interés, como se trata en el presente asunto, el trámite que corresponde al momento de resolver y es ser más estricto para hacer la valoración de lo que se propone por parte de quien es tachado, y en ese sentido es el pronunciamiento como Ministerio Público, realmente si hay un interés, y en esa medida también lo pertinente es ser muy estricto en esa valoración que seguramente corresponde al momento de proferirse el laudo.

Esa es la intervención que hago como Ministerio Público.” 1.2. Durante el curso de la audiencia del día trece (13) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), el apoderado de la parte convocada manifestó que tachaba como sospechoso el testimonio de ANA MILENA VALENCIA MORENO, decretado por el Tribunal a instancia de la convocante, por su relación de dependencia con la convocante, invocando al efecto, el artículo 211 del Código General del Proceso, aplicable a este caso por remisión de los artículos 31 y concordantes de la Ley 1563 de 2012.

La objeción fue planteada en los siguientes términos: “DR. BENAVIDES: [01:24:19] Presidente gracias. Presidente antes de interrogar a la señora Valencia si el Tribunal me lo permite voy a tachar a la testigo con base en el artículo 211 del Código General del Proceso, teniendo en cuenta como ella le acaba de relatar al Tribunal que tiene una relación de dependencia con el Concesionario de E-Somos desde noviembre del 2022.

Es decir ella es empleada del Concesionario y en tal virtud tiene una relación y un interés directo en las resultas de este proceso, pero hoy en día presidente el tema de la tacha de los testigos no se limita a la referencia puntual de un artículo del Código General del Proceso, sino a lo que realmente impacta en el proceso. La señora Valencia como el Tribunal lo podrá observar en la demanda reformada y subsanada de E-Somos Alimentación no es mencionada en ninguno de los hechos presidente, en ninguno de los hechos, ella no tiene conocimiento directo frente a lo que ocurrió o lo que es objeto de esta controversia, por lo tanto no se puede establecer cuál es el conocimiento específico de la señora Valencia en este proceso.

Ella como ustedes observaron, trae una presentación que es octubre del 2024, es decir de hace un mes, es una presentación que se hace un año después de presentada la demanda pero la tacha que se hace es que ella no tiene conocimiento directo de los hechos que dan lugar TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 a esta demanda ni a los “incumplimientos” como lo ha planteado aquí mismo y es objeto de su testimonio.

En virtud de eso presidente yo objeto y tacho esta testigo sin perjuicio de unas preguntas que le haré en virtud de las manifestaciones que ella le ha hecho al Tribunal, si me lo permite presidente, la testigo está levantando la mano. DR. DUQUE: [01:30:27] Yo me abstengo de realizar algún tipo de pronunciamiento y simplemente me atengo a lo que disponga el Tribunal en el lado frente a la tacha planteada.

(…) DRA. CONTRERAS: [01:30:43] Sí señor presidente, muchas gracias. Respecto de la tacha que plantea el doctor Daniel en criterio del Ministerio Público es viable la tacha cuando se plantea por razones de dependencia y en el entendimiento para la Procuraduría, es una tacha en relación con la imparcialidad y lo que concierne a su valoración y a su decisión como lo señala el Código General del Proceso y también la jurisprudencia se resuelve al momento de tomar la decisión definitiva, y en estricto rigor pues haciendo una valoración que es más rigurosa para efecto de determinar lo que se ha dicho por parte de la testigo.

Entonces en ese sentido es que hago mi pronunciamiento, que es válida la tacha plantearla por razones de subordinación y su valoración se hará en la sentencia lo mismo que su decisión. Entonces, en ese sentido, también en mi pronunciamiento que me corresponde en el concepto también frente a la valoración haré lo que me corresponda.”

1.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.3.1. Normas aplicables a la tacha. Como el Estatuto Arbitral Colombiano76 no regula un procedimiento para la tacha de testimonios, debemos remitirnos, por autorización expresa de los artículos 31 y concordantes de la Ley 1563 de 2012, al trámite previsto para ello en el Art. 211 del Código General del Proceso, que dispone: "Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 1.3.2. Aplicación razonada del artículo 211 del CGP. Respecto a la tacha del testimonio por sospecha formulada por Enel y coadyuvada por la convocada, es preciso advertir, que el sentido y alcance del artículo 211 del CGP, no es otro que imponerle al juzgador, una carga de valoración más rigurosa, analizando la situación específica del testigo, para determinar si, a pesar de la circunstancia puesta de manifiesto, su declaración es objetiva o si por el contrario se vislumbra en ella elementos subjetivos que la hagan dudosa, desviada o sesgada, debilitando la 76 Remisión de los artículos 31 y concordantes de la Ley 1563 de 2012 a las disposiciones del CGP.

Esta apreciación puede radicar sobre toda la declaración o sobre apartes de esta. Al respecto la doctrina ha señalado: “La norma determina que basta que la parte alerte al juez acerca de algunos de los aspectos transcritos para que al ser estudiado el testimonio respectivo tenga un especial cuidado al analizar la declaración, dado que al presentarse circunstancias como las advertidas cabe dentro de las posibilidades que el testigo, movido por sentimientos de interés, amor o animadversión, pudiera alterar el contenido de su versión con lo que realmente sucedió u omitir aspectos que estima pudieses perjudicar o favorecer a una de las partes, para lo cual es suficiente la somera referencia en el expediente acerca de esas vinculaciones que, adicionalmente, se establecen en lo que se denomina generales de ley del interrogatorio”77.

Por su parte, la jurisprudencia ha establecido: “Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad, es decir, la norma citada en precedencia no permite que de antemano y solo con la manifestación de tacha se descalifique el testigo y se impida la recepción de la declaración, sino todo lo contrario, una vez rendida la versión jurada deberá ser apreciada con mayor severidad de tal manera que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha, por lo que, la regulación contenida en la disposición prenotada es la manifestación de las reglas de la sana crítica aplicada al ordenamiento procesal”78. 1.3.3.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, en conjunto con los argumentos expuestos por los apoderados de las partes y la Señora Agente del Ministerio Público, el Tribunal encuentra que, si bien el testigo ENRIQUE WOLFF MARULANDA es representante legal de Somos Bogotá Usme, por el solo hecho de su calidad, el Tribunal no puede desestimar su declaración. Por el contrario, el Tribunal encuentra que en su testimonio, aunque obviamente hay una natural relación testigo-empresa, no se percibe en su decir, que haya apreciaciones o valoraciones subjetivas que busquen favorecer directa e intencionadamente a la convocante, al punto de que, en líneas generales, coincide razonablemente con otras versiones recibidas en el trámite, y por ende merece credibilidad atendiendo a su condición de experto en el objeto debatido.

Por lo anterior, se despachará negativamente la tacha formulada por la apoderado de ENEL y coadyuvada por el apoderado de la convocada; no obstante, atendiendo lo señalado por la jurisprudencia transcrita, este testimonio fue analizado con mayor rigor probatorio. 77 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso – Pruebas, 2017, página 289. 78 Sentencia de fecha 18 de mayo de 2017, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 2170 de 2015. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 1.3.4.

Ahora bien, con respecto a la segunda tacha formulada por el apoderado de la parte convocada, en relación con el testimonio de la Señora ANA MILENA VALENCIA MORENO, encuentra el Tribunal, que si bien su condición de dependencia laboral que la vincula a la parte convocante, no es razón suficiente para desestimar su declaración. En todo caso, dicha circunstancia fue tenida en cuenta por el Tribunal al efectuar la valoración de esta prueba con las demás pruebas del proceso, tal y como lo establece nuestro estatuto procesal, encontrando que dicho testimonio coincide con las demás versiones rendidas en este trámite.

No se percibe en su decir, que haya apreciaciones o valoraciones subjetivas que busquen favorecer directa e intencionadamente a la convocante, al punto de que, en líneas generales, coincide razonablemente con otras versiones recibidas en el trámite, y por ende merece credibilidad. Por tal razón se despachará negativamente la tacha formulada por el apoderado de la parte convocada, resaltando que este testimonio también ha sido analizado con mayor rigor probatorio.

2. OBJECIÓN POR ERROR GRAVE A LOS DICTAMENES PERICIALES RENDIDOS POR EL PERITO GUILLERMO SARMIENTO USECHE Y GILBERTO CUERVO LEÓN. 2.1. En audiencia practicada el día veintidós (22) de octubre de 2024, el apoderado de TRANSMILENIO, manifestó que objetaba por error grave el dictamen pericial rendido por el perito Guillermo Sarmiento Useche, aportado por la convocante el día 14 de febrero de 2024.

Para el efecto, argumentó lo siguiente: “DR. BENAVIDES: [01:26:09] Gracias Presidente. Yo no tengo más preguntas frente a este dictamen, el dictamen como lo advertí desde el inicio de mi intervención va a ser contradicho por un dictamen de Transmilenio, pero sí voy a hacer una manifestación presidente en cuanto a objetar por error grave este dictamen pericial, y lo voy a objetar presidente en virtud de lo que establece el artículo 31 de la Ley 1563 del 2012, inciso 5º.

En cuanto ahí se establece que no habrá un trámite para la objeción grave, pero eso no quiere decir que no se pueda objetar por error grave un dictamen pericial como el que aquí acabamos de observar. Consejo de Estado ha dicho en varias sentencias también, que no significa que no habiendo un trámite especial, no pueda plantearse la objeción en el interrogatorio o en el contra dictamen que se plantee a quien haya expuesto ese dictamen pericial.

Yo lo hago en esta audiencia presidente por varias razones. Lo primero es que el perito está llamado a dar su concepto u opinión técnica, como lo establece el artículo 226 y siguientes, en concreto el artículo 228 del Código General del Proceso en cuanto al tema técnico que a él le corresponde. Pero aquí en este dictamen pericial presidente y señores árbitros, el cargo directo de imputación del error grave, no nos referimos a las opiniones o no es una mera crítica o un desacuerdo al dictamen del doctor Sarmiento, sino fundamentalmente porque ustedes podrán observar de la lectura y ya lo han hecho, de la lectura de este dictamen, es que él va por encima del contrato, lo que da lugar TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 a la objeción por error grave es que los peritos no pueden referirse a puntos de derecho y no referirse a puntos de derecho presidente y señores árbitros no es hacer mención una norma, no es analizar una norma, no es referirse a determinado decreto.

Si ustedes ven lo que manifiesta el perito es inducir en error al Tribunal para hacerlos creer que lo que él está diciendo es lo que dice el contrato, cuando eso no es cierto. El señor perito extralimita el texto del contrato, inclusive sustituye los textos del contrato para efectos de exponer su opinión, eso queda evidenciado en las respuestas que nos acaba de dar y más que en las respuestas que nos acaba de dar en lo que tiene escrito en su dictamen pericial financiero.

Razón por la cual mi obligación es objetar ese dictamen para que el Tribunal lo analice de una manera concienzuda, porque lo que no pueden hacer los peritos es tratar de interpretar un contrato, cuando un contrato es lo suficientemente claro para no tener que llevar a interpretaciones técnicas que no corresponden a la realidad. Bajo ese supuesto presidente yo dejo expuesta mi opinión sobre la objeción por error grave de este dictamen pericial que hemos hoy interrogado al señor perito.

Gracias presidente.” Por su parte, el apoderado de la convocante manifestó: “DR. FALLA: [01:30:44] El argumento de la objeción es que hay fundamentos de derecho y que está tratando de deducir al Tribunal, no hay ninguna mención. Lo que le molesta al doctor Benavides es la afirmación que deriva de la segunda pregunta, que fue cuando él trató de apoyarse en la presentación, en el sentido que la afirmación que hace el perito es que no se podían utilizar las dos y el perito dice que no se podían utilizar las dos, es decir el BCA y la validación en el bus, que era la una o la otra.

Básicamente lo que dice el perito y lo que se basa el fundamento de la objeción por error grave del doctor Benavides es en el punto específico de la cláusula donde hace referencia a que en los periodos, y aquí quiero llamar la atención al Tribunal arbitral, en la cláusula lo dice claramente, en los periodos en que esté deshabilitado el torniquete a bordo se aplicarán y se le pagará al Concesionario por la BCA, que es lo que dijo el perito, no es que él está tratando de inducir al Tribunal, no es que él haya entrado en una interpretación, dijo claramente el perito como hay una deshabilitación y aquí el Tribunal lo tendrá que valorar, los mismos funcionarios de Transmilenio dijeron en qué periodo se están deshabilitados.

Por eso fue la importancia que nosotros le pedimos al Tribunal, el Tribunal no nos permitió, dijo que el término estaba vencido pese a que siempre se había corrido traslado de los escritos, dijo que este era un traslado automático, nosotros insistimos en que Transmilenio entregará la información de manera completa, que nos indicará en qué periodo se está deshabilitado.

Ustedes han oído la postura del Concesionario de por qué está deshabilitado, han oído claramente Transmilenio, hay prueba documental donde nosotros dijimos permítame el bloqueo permanente en ambos sentidos de los torniquetes, en todos los torniquetes del bus para garantizar que exista validación a bordo de bus. Cuál fue la respuesta de Transmilenio que consta por escrito, no le permito a usted bloqueo total porque implicaría un caos operacional en la subida y en la bajada de los pasajeros.

Entonces, ese es el argumento del doctor Benavides, que esa afirmación proveniente de la segunda pregunta él está haciendo afirmaciones que son de derecho y que está tratando de inducir al Tribunal, creo que el Tribunal en el laudo tendrá que validar si eso es un intento o simplemente es una lectura literal, porque cuando el doctor Benavides le preguntó a el señor Sarmiento si había alguna interpretación, él dijo no estoy interpretando la cláusula, la cláusula es totalmente clara.

En ese orden de ideas creo que no va la objeción, igual nos reservaremos en la contradicción porque él anunció que iba a probar la objeción por error grave con el peritaje, digamos que aquí volvemos a estar nosotros en desventaja, el acceso a esta audiencia, van a tener los peritos acceso a esta audiencia, es decir van a poder controvertir dos veces, Transmilenio pidió la ampliación del plazo, entiendo claramente que la ampliación del plazo en el tema técnico porque Enel no hubiese entregado la información era conducente, pero este peritaje donde nosotros lo entregamos hace meses no necesitaban una ampliación del plazo para verlo.

No obstante, el Tribunal le concedió ese plazo, los peritos van a tener acceso a esto y en desventaja nosotros vamos a enfrentar esa contradicción de ese peritaje. En ese orden de ideas descorro el traslado sobre la objeción por error grave presentada por el doctor Benavides y que debe ser resuelta en el laudo arbitral.” El apoderado de ENEL y la Señora Agente del Ministerio público, se abstuvieron de realizar pronunciamientos al respecto. 2.2.

En audiencia practicada el día seis (6) de diciembre de 2024, el apoderado de E-somos, manifestó que objetaba por error grave el dictamen pericial rendido por el perito GILBERTO CUERVO LEÓN, aportado por ENEL el día 5 de septiembre de 2024. Para el efecto, argumentó lo siguiente: “DR. FALLA: [01:01:46] Sí señor, entonces como no hay un procedimiento especial en el Código General del Proceso frente al TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 trámite, más que frente a la objeción, frente al trámite de la objeción por error grave derivado de las dos últimas respuestas que ha dado el perito, donde él dice que él no aporta absolutamente ningún documento y que toda su pericia se deriva de la información que le entregó la misma Enel, y que en virtud del principio de buena fe él creyó lo que hicieron los funcionarios y violó su obligación establecida en el numeral 10º del artículo 226 del Código General del Proceso.

Objeto por error grave la pericia aquí presentada.” Por su parte el apoderado de la convocada, manifestó: “DR. BENAVIDES: [01:02:42] Pero presidente es que no la ha expuesto el doctor Falla. ¿Esa ya es la explicación de la objeción por error grave? Si esa es me opongo presidente, porque primero no hay objeción por error grave por hacer referencia a que existe en unas actas o no, la única posibilidad de objeción grave en el Código General del Proceso frente a dictámenes periciales son cuando los peritos se refieren a puntos de derecho, esto no es ninguna referencia a puntos de derecho, presidente.

Esto es que si existen o no las actas, si usted revisa con el Tribunal con detenimiento la pregunta 11, la pregunta 11 que le hace Enel al perito es sobre la acta de recibo de la obra, no sobre las actas que quiere hacer ver el doctor Falla que fueron las que no se revisaron, entre acta y actas hay una gran diferencia presidente y señores árbitros.

Porque las actas son las que tienen que ver con la ejecución de la obra, que es distinto al acta de recibo de obra. Bajo ese supuesto y bajo el supuesto de que no hay objeción por error grave, por no haber acreditado como anexo de un dictamen pericial unas actas o cualquier documentación porque el perito fue muy claro en advertir miré, yo no tuve las actas físicamente, pero a mí la gente que estuvo en la obra, que participó en la obra, que firmó las actas de obra, para eso están las actas de obra presidente, deben estar en el expediente, pues eso simplemente se verifica.

Entonces yo no creo ni que sea procedente una objeción por error grave por ese motivo, no creo que sea procedente porque el acta que refiere la pregunta es distinta a unas actas en plural y que no tiene lugar de ninguna manera esa objeción, presidente. Muchas gracias.” A su vez, el apoderado de ENEL, expresó: “DR. DUQUE: [01:04:31] Gracias, señor presidente.

No, yo frente a la objeción que presenta el doctor Falla, con relativo asombro la tomo porque realmente el sustento que él da no solo me parece a mí que es carente del mismo, sino que como bien lo señaló el doctor Benavides en su intervención la respuesta a la pregunta 11 se enfoca frente al proceso de entrega como tal de lo que fue el Patio de Usme.

Siento yo que lo que existe es quizás un ánimo o una confusión frente a cuáles de las actas es que se está haciendo mención, pero no solo es eso, sino que en últimas para que haya un error grave esto es TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 producto de un desbordamiento del análisis técnico que se debe realizar en el dictamen.

Ese desbordamiento o ese exceso pues yo no lo he visto y no me quedó a mí claro en la intervención del doctor Falla cuál fue ese exceso o ese error en el análisis como tal. Yo creo que es apenas lógico también que un perito al momento de realizar su análisis y la aproximación al caso, realice indagaciones y tenga entrevistas frente a lo que es el contexto del caso.

Eso de forma alguna puede llegar a invalidar los conceptos o conclusiones que se den frente a una situación desde el punto de vista técnico. De forma que yo en esos términos dejo mi intervención, obviamente oponiéndome a la solicitud de objeción que presenta el doctor Falla.” La Señora Agente del Ministerio Público al pronunciarse sobre la objeción, manifestó: “DRA. CONTRERAS: [01:06:37] Gracias, señor presidente.

El Ministerio Público en armonía con el artículo 228, considera que ahí está previsto que en ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave. En ese orden de ideas, esta manifestación que hace el señor apoderado de la parte convocante, pues no habría lugar para un trámite especial en este momento. Lo que considero es que es un tema de ya dentro de la contradicción y la defensa que se está haciendo hoy en esta práctica de prueba, pues lo que está haciendo es una argumentación el señor apoderado que ya se viene a plantear o a resolver al momento de hacerse la valoración. Y esa valoración corresponde al momento de proferirse el laudo y en el caso de las partes y demás sujetos procesales cuando se hace la valoración en la fase pertinente.

Entonces esa es la opinión por parte del Ministerio Público y aquí procederé.”

2.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De conformidad con el artículo 228 del Código General del Proceso y el artículo 31 de la ley 1563 de 2012, se establece que no habrá lugar a trámite especial de objeción por error grave, pero, ello no implica que no haya posibilidad de objetar un dictamen por error grave, como se ha propuesto frente a los dictámenes rendidos por GUILLERMO SARMIENTO USECHE y GILBERTO CUERVO LEÓN. Al respecto la jurisprudencia79 y la doctrina, establecen que, el error grave previsto en el inciso 4 del artículo 238 del Código General del Proceso, es aquél derivado de una observación equivocada del objeto del dictamen, lo cual ocurre cuando se estudian materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia; o cuando se altera en forma ostensible la cualidad o sustancia del objeto analizado, es decir, cuando el perito rinde su dictamen a partir de una percepción evidentemente equivocada del mismo.

Así, el presupuesto necesario para la formulación de la objeción por error grave es que dicho error haya sido determinante en las conclusiones del dictamen y que para 79 Sentencias del Consejo de Estado de fechas 26 de noviembre de 2009, 20 de febrero de 2014, julio 21 de 2018, entre otros. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 la prosperidad de la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga la entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.

Revisada la objeción del dictamen presentada por el apoderado de la convocada sobre el experticio rendido por el perito Guillermo Sarmiento Useche, encuentra el Tribunal que, el citado experticio pretendió estimar los perjuicios materiales de las reclamaciones contra la convocada con ocasión del Contrato de Concesión No. 762 de 2019. Para ello tomó como referencia el contrato y manual de operaciones, sin que el Tribunal encontrara que su experticia financiera envolviera puntos de derecho, razón por la cual, no hay lugar a atender la objeción por error grave que se ha formulado.

Así las cosas, en conclusión, sí es posible objetar un dictamen por error grave, como aquí se ha propuesto, con base en los artículos 228 del Código General del Proceso y 31 de la ley 1563 de 2012. Revisado el dictamen pericial frente a la objeción presentada, no se constató una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga la entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.

Luego no prospera la Objeción por error grave propuesta por la convocada. Ahora bien sobre la objeción planteada contra el dictamen del perito GILBERTO CUERVO LEÓN, cuyo objeto era establecer “las presuntas fallas en el sistema de electroterminales denominado Unidad Funcional No 5 – Usme I operado por E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., toda vez que se detectaron registros de consumos de ENERGÍA REACTIVA y EN VACÍO los cuales le fueron facturados por el comercializador Terpel Voltex”, observa el Tribunal que la objeción planteada se centró en las actas y anexos que no fueron aportados por el perito, de conformidad con la previsto en el numeral 10 del artículo 226 del CGP que expresa que el dictamen suscrito por el perito deberá “Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.” La objeción radicó concretamente sobre la respuesta dada por el perito a la pregunta número “11.

Indique al despacho si TMSA recibió a satisfacción la obra contratada y ejecutada por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. mediante el contrato 696 del 2020 y si a la firma de la respectiva acta advirtió de algún error de diseño o ejecución de la obra, o manifestación alguna sobre el tema de la energía reactiva.” Cuya respuesta fue: “El acta de entrega correspondiente verificó el cumplimiento de la totalidad del Anexo 3 del contrato 696 de 2.020 y no se hizo referencia al tema de energía reactiva, pues no era un aspecto considerado en el objeto del contrato y alcance del mismo.” Adicionalmente, sobre el punto de las actas, el perito en la audiencia de contradicción a su dictamen expresó que tuvo “diferentes reuniones con el equipo de ingenieros que participó en la construcción del Patio Usme, hice esa consulta y ellos me manifestaron que en ningún punto se tocó el tema de reactivos, no la estuve (sic) en mi poder, ni las leí directamente, pero ellos me indicaron que en esos documentos nunca se tocó ese tema porque no era objeto del contrato.” Posteriormente, puntualizó: “Yo vuelvo y le comento, aquí se hicieron una serie de reuniones con el constructor del patio, con Enel X, y esa fueron manifestaciones que yo las asumo, no tengo argumentos para pensar que se obró de mala fe.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 Finalmente, el perito manifestó que “Porque esa no fue una pregunta dentro del cuestionario que me presentó Enel para que yo lo respondiera, si Enel me hubiera hecho esa pregunta seguramente yo les pido las copias de las actas y las hubiera aportado.

Es más, esas actas forman parte integral del contrato y esas actas las tiene tanto Enel, las tiene Transmilenio, ellos tienen esa documentación. Entonces, a mí me parece que el hecho que yo no las hubiera aportado es un aspecto redundante, es una situación redundante porque esto es de conocimiento de las partes y el hecho de que yo no las presente de ninguna manera se puede pensar que no existen o que si no existen, que lo que yo estoy manifestando no está en ellas.” Al respecto el Tribunal considera que, a pesar de no haber sido adjuntada el acta a su informe, en el expediente obra prueba de ella, motivo por el cual en su dictamen tampoco se constató una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga la entidad de conducir a conclusiones equivocadas.

Luego no prospera la objeción por error grave propuesta por la convocante.

3. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS- COLABORACIÓN PERITOS. El Tribunal, entra a valorar, en primer lugar, la conducta de ENEL llamada en garantía en este proceso. Para tal efecto tendrá en cuenta, las manifestaciones de las partes realizadas en el curso de las diligencias de exhibición de documentos, y en los diferentes memoriales allegados al expediente, así como también la colaboración que le prestó a los peritos de las partes para efectos de la elaboración de sus dictámenes. 3.1.

Conducta de ENEL en la exhibición de documentos decretada y solicitada por la parte convocante: 3.1.1. Antecedentes - En la reforma a la demanda, la parte convocante solicitó al Tribunal que ENEL exhibiera lo siguiente: “4.3.2.1. Contrato de Arrendamiento suscrito entre CODENSA y TRANSMILENIO junto con sus modificaciones y pólizas, correspondencia cruzada entre las partes, actas de reunión, e información relacionada con el cobro y pago de perjuicios, multas y compensaciones entre las partes. 4.3.2.2.

Requerimientos de CODENSA S.A. E.S.P. en relación con los hechos de la presente demanda y respuestas de TRANSMILENIO S.A. incluyendo sin limitarse a ello, el oficio radicado 2021-ER-46312, de CODENSA S.A E.S.P. a TRANSMILENIO S.A. 4.3.2.3. Multas y penalidades impuestas a la fecha por CODENSA S.A. E.S.P. a TRANSMILENIO S.A. 4.3.2.4. Constancia de inicio o trámite de mecanismos de resolución de controversias entre CODENSA S.A. E.S.P. y TRANSMILENIO S.A. relación con los hechos en que se funda la presente demanda. 4.3.2.5.

Correspondencia entre TRANSMILENIO y ENEL CODENSA respecto de la generación injustificada de cobros por energía Reactiva Penalizada (Kvar) y los sobrecostos generados por el TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 consumo en vacío y al momento de la carga de la flota por la infraestructura de carga a la suministrada a los vehículos eléctricos, así como las medidas adoptadas por ENEL CODENSA y las reclamaciones realizadas por TRANSMILENIO a CODENSA y sus respuestas, así como los reconocimientos realizados. 4.3.2.6.

El total de las mediciones diarias detalladas del total de las unidades de medida relacionadas con el consumo de energía en los equipos de la Infraestructura eléctrica desde el veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021) hasta la actualidad, por las 24 horas del día, tanto en vacío como en carga de flota, consumida por el Patio Usme Pueblo. 4.3.2.7.

Las mediciones detalladas diarias del total de Kilovatios (kwh) suministrados por los sesenta y dos (62) cargadores del circuito de la infraestructura de carga en sus dos (2) puertos GB/T, a los Ciento Treinta y Tres (133) buses que componen la flota de E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., con su respectiva identificación de número VIN (Dato leído por el cargador mediante comunicación CAN con el bus), desde el veintidós (22) de mayo de dos mil veintiuno (2021) hasta la actualidad, suministrados dentro del Patio Usme Pueblo. 4.3.2.8.

Todos los documentos concernientes a los diseños y planos preliminares y definitivos utilizados para la construcción de la Infraestructura de Soporte del Patio Usme Pueblo.” - De igual forma, en memorial de fecha 21 de marzo de 2024, el apoderado de la parte convocante solicitó: “Se requiere que ENEL remita a E-SOMOS los siguientes documentos que, a la fecha, no han sido puestos en conocimiento de la parte que represento: a) La totalidad de los planos de las instalaciones de carga del patio USME, especialmente aquellos que fueron presentados o entregados al inspector que efectuó la visita para que las mismas obtuvieran la certificación RETIE.

Estos documentos están en poder de ENEL y con estos documentos E- SOMOS busca acreditar que la construcción de la infraestructura eléctrica llevada a cabo por ENEL no se ejecutó conforme a los diseños inicialmente presentados para su ejecución y que esos cambios efectuados implican ineficiencias y pérdida de energía en el funcionamiento y operación de la infraestructura.” - Por su parte ENEL en escrito del 27 de marzo de 2024 manifestó: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 “De acuerdo a lo establecido en el artículo 173 del C.G.P, se solicita al Honorable Tribunal negar las pruebas documentales solicitadas por la Sociedad E-Somos, ya que dichos documentos debieron haber sido solicitados a través de derecho de petición, tal y como lo establece la norma antes mencionada.

Adicional a lo anterior, la sociedad E-Somos conoce que esa información es de propiedad de la sociedad TMSA tal y como esta última lo indicó en la petición No 2023-EE-33925, y además que dicha información hace parte del contrato de Arrendamiento No 696 de 2020, del cual la sociedad E-Somos no hace parte, tal y como lo estableció el Juez 28 Civil Municipal el pasado 29 de enero de 2024, al resolver la tutela con radicado No 11001 4003 028 2024 00030 00 que presentó el señor ARCENIO TORRES ARIAS como Representante Legal de la sociedad USAENE S.A.S.” - Mediante Auto No. 33, Acta 23 del cinco (5) de agosto de 2023, el Tribunal decretó: “1.3.

Documentales en Poder de CODENSA (ENEL): Para que se tengan como pruebas documentales, se ordena por secretaria oficiar a CODENSA para que, con destino a este proceso allegue los documentos relacionados en el numeral 4.3.2 de la reforma de la demanda. Advertir a la aludida Entidad que cuenta con diez (10) días hábiles para allegar la documentación requerida.” -Dicho término venció el 20 de agosto de 2024, sin que ENEL remitiera al Tribunal la información solicitada, razón por la cual el día veintidós (22) de agosto de 2024, por secretaría, se envió un oficio solicitando la documentación requerida. -En el citado Auto 33 de cinco (5) de agosto de 2024, igualmente se precisó: “De conformidad con el numeral 1 del artículo 229 del C.G.P., se recuerda a las partes del deber de colaboración que tienen con los peritos y se requiere a ENEL para que en el plazo de 10 días entregue la información requerida en el numeral 1.3.1.1 y permita el acceso al perito para que realice lo solicitado en el numeral 1.3.1.2.

Después de lo cual, los dictámenes deberán aportarse el día veinte (20) de septiembre de 2024.” - Por su parte, TRANSMILENIO, en su escrito de pruebas adicionales del 21 de marzo de 2024, solicitó la exhibición de documentos por parte de Enel, solicitando: “Los contratos, actas, facturas, y demás documentos en las que ENEL COLOMBIA S.A E.S.P. haya aceptado y/o acordado con los concesionarios GRAN AMÉRICAS FONTIBÓN 1 S.A.S y E-SOMOS FONTIBÓN S.A.S. pagar sumas de dinero por concepto de energía reactiva.” En dicho escrito manifestó que: “Con esta exhibición documental se pretende demostrar el acuerdo de pago al que llegó ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P con otros concesionarios de TRANSMILENIO S.A., en el marco de contratos de arriendo similar al que nos ocupa en esta controversia, por concepto semejante al ahora pretendido por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., de tener este el derecho a ello lo que deberá demostrarse en el curso de este proceso.” - Adicionalmente, en el citado Auto No. 33 del 5 de agosto de 2024, se decretó a instancias de Transmilenio la exhibición de documentos solicitada: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 a. “ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P quien deberá exhibir los siguientes documentos: “Los contratos, actas, facturas, y demás documentos en las que ENEL COLOMBIA S.A E.S.P. haya aceptado y/o acordado con los concesionarios GRAN AMÉRICAS FONTIBÓN 1 S.A.S y E-SOMOS FONTIBÓN S.A.S. pagar sumas de dinero por concepto de energía reactiva.” - El día seis (6) de septiembre de 2024, el apoderado de ENEL, radicó un memorial mediante el cual manifestó que allegaba lo solicitado por el Tribunal en el oficio No. 001 de 2024; sin embargo, el link incluido en el citado memorial no abría, y no daba acceso a los documentos. - El día 10 de septiembre de 2024, se recibió un correo de Angela María Suarez Fajardo, de ENEL, mediante el cual compartió un enlace denominado “soporte documental tribunal de arbitramento”. - Mediante Auto No. 43 de diez (10) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal ordenó “Requerir a ENEL, para que: en el término de tres (3) días hábiles, remita al Tribunal los documentos mencionados en el numeral 1.8, (1.3.1.1 del escrito de pruebas adicionales), que fueron decretados mediante Auto No. 33 de 5 de agosto de 2024; y para que preste la colaboración necesaria con el fin de que el perito pueda elaborar el dictamen, respondiendo los requerimientos que se efectúen en aras de garantizar el objeto de la prueba.” - El viernes trece (13) de septiembre de 2024, ENEL, radicó un memorial mediante el cual aportaba la información solicitada en el oficio No. 001 de 2024, relacionando en un cuadro los documentos que allegaba en cada uno de los enlaces. - Mediante Auto No. 46 del treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal manifestó: “Observa el Tribunal que ENEL no cumplió con el requerimiento efectuado en Auto No. 43 de 10 de septiembre de 2024, mediante el cual se le solicitó que en el término de tres (3) días hábiles, remitiera al Tribunal los documentos mencionados en el numeral 1.8 del Auto No. 33 de 5 de agosto de 2024; razón por la cual, y según lo dispuesto en el numeral primero del Auto 44 de 10 de septiembre de 2024, decretará la exhibición sobre los siguientes documentos: “a) La totalidad de los planos de las instalaciones de carga del patio USME, especialmente aquellos que fueron presentados o entregados al inspector que efectuó la visita para que las mismas obtuvieran la certificación RETIE.

Esto incluye planos en todas las etapas, incluyendo diseño, ejecución, construcción, entrega y as built o como construido. b) Documentos que dan cuenta de las pruebas de fabricación efectuadas a todos los equipos instalados en el patio USME. c) Documentos que dan cuenta de las pruebas de puesta en marcha de los equipos e instalaciones de carga del patio USME, especialmente aquellos relativos a los resultados de las verificaciones generales y ciclos de mantenimiento periódicos realizados a la infraestructura de recarga.” De igual forma, se observa que en los documentos remitidos por ENEL, mediante memorial del 13 de septiembre de 2024 y en el indice incluido, no se desglosan cada uno de los documentos que contiene cada carpeta o subcarpeta y algunos de ellos no abren correctamente, o se TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 encuentran vacios, como lo afirma el convocante, por lo que igualmente, se decretará la exhibición sobre dichos documentos.” - La diligencia de exhibición de documentos se inició el día siete (7) de octubre de 2025, en dicha audiencia el apoderado de ENEL manifestó: “que solicita que se aclare cuáles son los documentos a exhibir, pues los mismos ya habían sido allegados al expediente.

Por su parte el apoderado de la parte convocante manifestó que varios documentos y carpetas aportadas no abren, por lo que solicita que se aporten nuevamente y si no se cumple, se apliquen las consecuencias previstas en el CGP. Por su parte el Ministerio Público, manifestó que se debe tener acceso a dichos documentos y la valoración respectiva se hará posteriormente por el Tribunal.” - Posteriormente, mediante Auto No. 48 de siete (7) de octubre de 2024, en sus considerandos se manifestó: “El Tribunal deja constancia de la falta de colaboración de ENEL para allegar debidamente al expediente los documentos reiteramente solicitados.

Precisa el Tribunal que desde el Acta No. 1, se fijaron los lineamientos para aportar los documentos y se le ha requerido en varias oportunidades para que los aporte correctamente. Por lo anterior, ENEL debe examinar las carpetas que fueron aportadas por ella y que el apoderado de la parte convocante señala como vacias y aportarlas en un mediante un link de facil acceso, que no tenga claves ni vigencia para descagar los documentos.

Con respecto a las carpetas que contienen los documentos solicitados por TRANSMILENIO, constata el Tribunal que las mismas si contienen algunos, por lo que ENEL debe verificar cuales son los documentos que hacen falta y aportarlos en los mismos términos señalados anteriormente, so pena de imponer las consecuencias previstas CGP en materia de valoración de las pruebas y conducta procesal de las partes.” Y resolvió: “PRIMERO: Disponer que la diligencia de exhibición de documentos por parte de ENEL quede abierta hasta el día nueve (9) de octubre de 2024, fecha en la cual, a más tardar, ENEL deberá remitir al Tribunal la documentación relacionada por el apoderado de E Somos y de Transmilenio, mediante un link de facil acceso, que no tenga claves ni vigencia para descagar los mismos, so pena de imponer las consecuencias previstas CGP en materia de valoración de las pruebas y conducta procesal de las partes.

SEGUNDO: Se ordena a ENEL, para que en el mismo término, presente un listado a doble columna, en el que se explique en qué parte del expediente o con qué actuación procesal se aportó cada uno de los documentos objeto de la exhibición, discriminando documento por documento.” - De acuerdo con lo solicitado por las partes del proceso, se llevaron a cabo las diligencias de exhibición de documentos oportunamente decretadas por el Tribunal, para cuyos efectos ENEL remitió de manera virtual la documentación que fue incorporada al expediente.

Tanto la convocante como la convocada echaron de TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 menos algunos documentos, que en su sentir debían hallarse en poder de la ENEL, insistieron y al efecto presentaron requerimientos que el Tribunal atendió. Fue así como el día once (11) de octubre de 2024, el apoderado de la parte convocante se pronunció sobre la documentación entregada por ENEL en curso de la diligencia de exhibición de documentos y solicitó la incorporación de algunos documentos, adicionalmente manifestó que faltó información por exhibir, por lo que solicitó que se aplicaran las consecuencias previstas en el artículo 267 del CGP.

En el citado memorial manifestó: “Sin embargo, al revisar el memorial y enlace remitido, se observa que ENEL, desconociendo lo ordenado por el Tribunal, no remitió ni aportó los documentos enunciados en la petición de la Prueba contenida en el numeral 1.8 del Auto No. 33 de 5 de agosto de 2024. Es más, ni siquiera se pronunció sobre los mismos en el memorial presentado el 9 de octubre de 2024. 1.10.

Lo anterior, evidencia una clara renuencia a la exhibición por parte de ENEL, por lo que el Tribunal deberá aplicar los efectos previstos para esos efectos en el artículo 267 del Código General del Proceso. Esto es, deberán tenerse por ciertos los hechos que E-SOMOS pretendía probar conforme a lo expresamente indicado en el escrito denominado “Pruebas adicionales contestación reforma demanda y llamamiento en garantía ENEL CODENSA S.A. E.S.P.” presentado el 21 de marzo de 20242 por el Convocante. 1.11.

Ahora bien, en lo que respecta a los documentos solicitados en el numeral 4.3.2. de la Reforma a la Demanda, E-SOMOS advirtió varios aspectos a informar al Tribunal. 1.12. Inicialmente, se observa que en el punto 4.3.2.1., carpeta 2 correspondencia cruzada, en el oficio 2022EE14892 se relaciona un listado de 25 documentos anexos los cuales no fueron aportados por ENEL, no obstante, algunos ya se encuentran incorporados en el expediente, sin embargo, los siguientes documentos fueron omitidos de ser exhibidos por ENEL: 1.

Acta mesa Técnica 20220323 2. Acta mesa Técnica N°2 3. Comunicación 2022-80500-CI-34658 en un folio 4. Condiciones generales de la Póliza No. 02-44-101000192. 1.13. ENEL en el punto 4.3.2.3. aportó dos comunicaciones que no tienen que ver con lo solicitado, por lo que se observa que ENEL fue renuente a aportar la información solicitada. 1.14.

En lo que respecta al punto 4.3.2.5. ENEL no aportó comunicaciones remitidas por parte de esa empresa a TRANSMILENIO con relación cobros por energía Reactiva Penalizada (Kvar), ni sobre las medidas adoptadas por ENEL para conjurar esa situación conforme a los requerimientos de TRANSMILENIO, por lo que se observa que ENEL fue renuente a aportar la información solicitada.

Frente al numeral 4.3.2.6. ENEL se abstuvo de aportar la información solicitada alegando su inexistencia, pese a que conforme al “ANEXO No. 5 PROTOCOLO DE MANTENIMIENTO INFRAESTRUCTURA DE RECARGA ELÉCTRICA” del Contrato suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y ENEL que fuera entregado en la exhibición de documentos a cargo del Ente TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 Gestor, resulta claro que es ENEL quien debe realizar las mediciones a la infraestructura.

Por lo anterior, es evidente que ENEL fue renuente a aportar la documentación solicitada. 1.16. Frente al numeral 4.3.2.7. ENEL se abstuvo de aportar la información solicitada alegando su inexistencia, pese a que conforme al “ANEXO No. 5 PROTOCOLO DE MANTENIMIENTO INFRAESTRUCTURA DE RECARGA ELÉCTRICA” del Contrato suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y ENEL que fuera entregado en la exhibición de documentos a cargo del Ente Gestor, resulta claro que es ENEL quien debe realizar las mediciones a la infraestructura.

Por lo anterior, es evidente que ENEL fuerenuente a aportar la documentación solicitada. 1.17. Finalmente, en lo que respecta al numeral 4.3.2.8. de la exhibición de documentos se observa que ENEL omitió entregar los planos y diseños definitivos utilizados para la construcción de la infraestructura de soporte del patio, pues aporta documentos correspondientes a noviembre y diciembre de 2020, cuando ya en el proceso se ha acreditado, e incluso E-SOMOS aportó, planos de febrero de 2021, por lo que es evidente que al no haber aportado los planos definitivos de la infraestructura eléctrica, ENEL ha sido renuente a atender la exhibición solicitada.” Por lo anterior solicitó: “Dar aplicación a las consecuencias previstas en el artículo 267 del C.G.P. para la renuencia u oposición injustificada a la exhibición de documentos, en la medida en que ENEL fue renuente a exhibir los documentos enunciados en la petición de la Prueba contenida en el numeral 1.8 del Auto No. 33 de 5 de agosto de 2024.” -De igual forma, mediante memorial del quince (15) de octubre de 2024, el apoderado de la parte convocada se pronunció sobre la documentación entregada por ENEL en curso de la diligencia de exhibición de documentos y solicitó la incorporación de algunos documentos, adicionalmente manifestó que faltó información por exhibir, por lo que solicitó que se aplicaran las consecuencias previstas en el artículo 267 del CGP.

En concreto manifestó: “En igual sentido, al llamado en garantía ENEL por la exhibición incompleta de los documentos solicitados, lo cual ha sido una constante en este proceso. El contenido de la carpeta de Gran Américas Fontibón 1 S.A.S contiene un acta de reunión y un mutuo acuerdo firmado por las partes donde se aceptan los cobros de energía reactiva, no obstante, en la carpeta del Concesionario E- Somos Fontibón S.A.S solo está presente el acta de la reunión, es decir, no se agregó ningún mutuo acuerdo o documento que pudiera acreditar el pago de energía reactiva por parte de ENEL.” -Finalmente en la audiencia de cierre de la exhibición de documentos por parte de ENEL se dejaron las siguientes constancias: “DR. FALLA: [00:25:51] Sí presidente, entonces de conformidad con lo ordenado el Tribunal arbitral y dando alcance al escrito de pruebas adicionales nosotros presentados el 21 de marzo, nosotros solicitamos que se aportaran los siguientes documentos: “A, la totalidad de los planos de las instalaciones de a cargo del patio Usme, especialmente aquellos planos que fueron presentados entregados al inspector que TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 efectuó la visita para que las mismas obtuvieran la certificación RETIE.

Esto incluye planos de todas las etapas, incluyendo diseño, ejecución, construcción, entrega y as-built o plano como fue construido”. Esos documentos, ninguno de esos documentos fue entregado. “B, documentos que dan cuenta las pruebas de fabricación efectuadas a todos los equipos instalados en el patio de Usme”, tampoco nos fue entregado, no fue exhibido.

“C, documentos que dan cuenta de las pruebas de puesta en marcha de los equipos e instalaciones de carga del patio Usme, especialmente aquellos relativos a los resultados de las verificaciones generales y ciclos de mantenimiento periódico realizados a la infraestructura de recarga”, ninguno de esos documentos fueron entregados. Hay una segunda tanda de documentos que no fueron entregados, en el numeral 4.3.2.1 nosotros pedimos que nos entregara “el contrato de arrendamiento suscrito entre Codensa y Transmilenio, junto con las modificaciones, pólizas, la correspondencia cruzada entre las partes, actas de reunión e informes relacionadas con el cobro y pagos de perjuicios, multas y compensaciones entre las partes”.

En esa carpeta había un oficio que es el oficio 2022 EE14899 donde se relaciona que ese oficio tiene 25 anexos, el oficio fue entregado sin ningún anexo. No obstante, en el expediente ya había parte de esos anexos, por eso no insistimos en la totalidad de los documentos, pero sí que documentos que nos parece que fueron, que son trascendentales para el pleito y no fueron exhibidos por Enel.

En ese documento habían dos actas de las mesas técnicas, un acta de mesa técnica con número 2022 0323 no fue entregada por Enel, el acta de la mesa técnica número 2 no fue exhibida por Enel. La Comunicación 2022 8050634658 no fue exhibida por Enel y las condiciones generales de la póliza, que es la póliza 024401000192 tampoco fue exhibida por Enel.

De las multas y penalidades nosotros solicitamos que se nos exhibieran multas y penalidades impuestas a la fecha por Codensa a Transmilenio, Enel qué aportó, aportó dos comunicaciones que no tienen nada que ver con lo solicitado. Es decir, ni contestó si era que no existían, pero lo que entregó fue en dos comunicaciones que no tienen relación con lo que es solicitado.

En el numeral 4.3.2.5 “correspondencia entre Transmilenio y Enel respecto de la generación injustificada de cobros por energía reactiva y sobrecostos generados por consumos en vacío, y al momento de la carga de flota por la infraestructura de carga suministrada a los buses eléctricos, y las reclamaciones presentadas por Transmilenio y Codensa” Enel no aportó las comisiones remitidas por parte de la empresa a Transmilenio con relación a los cobros por energía reactiva, ni sobre las medidas aportadas por Enel para conjurar la situación de los requerimientos hechos por Transmilenio, no entregó está información. Del numeral 4.2.2.6 “el total de mediciones diarias detalladas del total de las unidades de medición relacionadas con el consumo de energía de los equipos de infraestructura eléctrica desde el 26 de abril del 2021 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 hasta la fecha, por las 24 horas del día, tanto en vacío como en carga de flota consumidas en el patio Somos Usme”, frente a este numeral Enel no aportó nada, no aportó, no contestó. Y lo que quiero simplemente referirme a este punto es que en el anexo número cinco del contrato protocolo de mantenimiento de infraestructura recarga del contrato suscrito entre Enel y Transmilenio, ahí se da cuenta que había una obligación tanto de Enel de hacer mediciones a la infraestructura de recarga.

En el numeral 4.2.7 “de las mediciones detalladas diarias de kilovatios suministrados a los 62 cargadores del circuito de infraestructura en sus dos puertos y a los 133 buses que componen la flota de E-Somos alimentación con su respectiva identificación desde el 22 de mayo de 2021 hasta la actualidad suministrados en el Patio Usme” Enel se abstuvo de entregar alguna información sobre este punto y hago la misma referencia, pese a que existe una obligación en el anexo número 5 del protocolo de mantenimiento de hacer estas mediciones, Enel se abstuvo de exhibir esa información solicitada.

Y finalmente en el numeral 4.3.2.8 “todos los documentos concernientes a los diseños y planos preliminares y definitivos utilizados para la construcción de la infraestructura”, Enel solo entregó planos de los meses de noviembre, diciembre del año 2020, es decir planos con anterioridad a la terminación del patio y es más planos anteriores inclusive al que nosotros mismos aportamos y nos había sido entregado por Enel, planos de eso.

Es decir, se abstuvo de entregar cualquier plano del 2021, los planos definitivos y planos parciales, ninguno de esos documentos tampoco fueron exhibidos por Enel. En ese orden de ideas le solicito respetuosamente al Tribunal tomar esta nota de cuáles documentos no fueron exhibidos y cerrar la presente diligencia.” Por su parte el apoderado de ENEL manifestó: “DR. DUQUE: [00:32:49] Quiero ser especial manifestación frente a lo que son las mediciones que indicó el doctor Falla que no habían sido aportadas.

Al respecto, debo señalar es que esas mediciones no es que no hayan sido aportadas, sino que no han sido además nunca efectuadas. A usted no le asiste… usted no falta a la verdad cuando dice que en el contrato se indica que esa es una labor que se debe realizar y al respecto me atengo simplemente a la literalidad del contrato. Sin embargo doctor Falla, esas mediciones de ellas no hay registro como tal y por lo tanto no se aportan es, ante la inexistencia de las mismas.

Estoy haciendo alusión señor presidente, a lo que son las mediciones que el doctor Falla señaló y que se encuentran rotuladas bajo el numeral 4.3.2.6 y 4.3.2.7 del escrito de reforma de demanda.” -En el escrito de alegatos de conclusión la convocante reiteró lo manifestado a lo largo del proceso y solicitó: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 “En ese sentido y por tratarse el laudo de la oportunidad legal correspondiente para que el Tribunal se pronuncie sobre esta situación, E-SOMOS solicita dar aplicación a lo previsto en el artículo 267 del C.G.P. frente a la exhibición solicitada a ENEL.

En efecto, el Tribunal podrá verificar que, pese a los requerimientos expresos efectuados en los autos mencionados, ENEL, en el memorial presentado el 9 de octubre de 2024, no remitió ni aportó los documentos enunciados en la petición de la Prueba contenida en el numeral 1.8 del Auto N° 33 de 5 de agosto de 2024. Es más, ni siquiera se pronunció sobre los mismos.

Por lo anterior, es evidente que existió una evidente renuencia por parte de ENEL a exhibir los documentos solicitados, por lo que se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 267 del C.G.P. En ese sentido, el Tribunal deberá tener por ciertos los hechos que E-SOMOS pretendía probar con la exhibición, esto es que: “ la construcción de la infraestructura eléctrica llevada a cabo por ENEL no se ejecutó conforme a los diseños inicialmente presentados para su ejecución y que esos cambios efectuados implican ineficiencias y pérdida de energía en el funcionamiento y operación de la infraestructura”, según se solicitó en el escrito de pruebas adicionales presentado por el Concesionario.

De esta manera, no cabe duda que las pérdidas de energía se presentaron por falencias de ENEL en el diseño y construcción de la infraestructura de recarga eléctrica.” 3.1.2. Consideraciones del Tribunal El artículo 267 del Código General del Proceso, dispone: “Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, o en la diligencia en que ella se ordenó, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquella se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.

En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale. Cuando es un tercero quien se opone a la exhibición o la rehúsa sin causa justificada, el juez le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv).

Los terceros no están obligados a exhibir documentos de su propiedad exclusiva, cuando gocen de resera legal o la exhibición les cause perjuicio”. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 Observa el Tribunal que al tenor del artículo anterior la renuencia u oposición injustificada de exhibir los documentos solicitados conlleva a que se deben tener por ciertos los hechos que quién pidió la prueba, en este caso E-SOMOS, pretendía probar, salvo cuando no admitan prueba de confesión. No obstante lo anterior, su actuación podrá ser considerada como un indicio en contra del renuente.

Al tenor del artículo 266 del CGP “Quien pida la exhibición expresará los hechos que pretende demostrar y deberá afirmar que el documento o la cosa se encuentran en poder de la persona llamada a exhibirlos, su clase y la relación que tenga con aquellos hechos. Si la solicitud reúne los anteriores requisitos el juez ordenará que se realice la exhibición en la respectiva audiencia y señalará la forma en que deba hacerse.” Constata el Tribunal que en memorial del 21 de marzo de 2024, la convocante al solicitar los documentos manifestó: “Estos documentos están en poder de ENEL y con estos documentos E-SOMOS busca acreditar que la construcción de la infraestructura eléctrica llevada a cabo por ENEL no se ejecutó conforme a los diseños inicialmente presentados para su ejecución y que esos cambios efectuados implican ineficiencias y pérdida de energía en el funcionamiento y operación de la infraestructura.” Observa el Tribunal que ENEL hizo caso omiso de los requerimientos efectuados, lo anterior, conforme a los artículos citados y la renuencia en aportar los documentos, conllevan a que el Tribunal tenga por ciertos los hechos mencionados en la solicitud de la prueba. 3.2.

La falta de colaboración de ENEL con los peritos de las partes 3.2.1. Antecedentes -En la reforma a la demanda E-SOMOS solicitó: “Se permita el acceso para efectuar las mediciones requeridas por el perito: Se requiera a ENEL para que otorgue los permisos o permita el acceso de los peritos a las instalaciones que tengan algún tipo de restricción de acceso o ingreso, para que efectúen las siguientes mediciones: a) El perito requiere efectuar mediciones simultáneas para un grupo de equipos y durante un ciclo de veinticuatro (24) horas en cada caso. b) El grupo de equipos estará conformado por un transformador de distribución, un cargador y el filtro de compensación reactiva. c) Las mediciones se harán en el lado de entrada y lado de salida para los transformadores y los cargadores, mientras que para el filtro se hará en el punto de conexión antes del filtro.” -Posteriormente, en memorial del 22 de agosto de 2024, el apoderado de la convocante manifestó: “El mismo martes 6 de agosto de 2024, el apoderado de ENEL respondió la comunicación remitida por E-SOMOS indicando lo siguiente: “Recibido Dr Falla, daré traslado a mi cliente y vuelvo con usted” (Anexo 3.2.).

Habiendo pasado cerca de diez días desde esta últimas comunicación, ENEL no había remitido a E-SOMOS los documentos señalados en el numeral 1.3.1.1. del escrito de pruebas adicionales, no había otorgado autorización o los permisos necesarios para efectuar las mediciones contenidas en el numeral 1.3.1.2. de ese escrito y tampoco había atendido los interrogantes contenidos en la comunicación del 6 de agosto de 2024, respecto de las mediciones informadas a TRANSMILENIO mediante radicado No. 2024EE18570. hasta el 16 de agosto de 2024, que ENEL respondió el requerimiento de E- SOMOS condicionando su colaboración para la realización de las mediciones solicitadas a la suscripción de un documento por parte del representante legal de E- SOMOS.” -ENEL se pronunció en memorial del 28 de agosto de 2024, oponiendose a sus solicitudes, manifestando: “Solicito al H. Tribunal ordenar que no se releve a mi representada la posibilidad de imponer la exoneración de responsabilidad e inste a la convocante para que ejecute las labores con pleno apego de la ley y siempre buscando la salvaguarda de la integridad de su personal y terceros en la realización de las mediciones.” -El Tribunal, en Auto No. 40 del 30 de agosto de 2024, se pronunció sobre los memoriales radicados por la convocante, el 22 de agosto de 2024, mediante el cual solicitó al Tribunal requerir a ENEL con el fin de que cumpla con el deber de colaboración previsto en el artículo 233 del CGP para la elaboración del dictamen pericial de parte; y el memorial que descorrió su traslado, presentado por ENEL el 28 de agosto de 2024.

Auto en el que resolvió: “Negar las solicitudes realizadas por la convocante en memorial de 22 de agosto de 2024 y ENEL en memorial de 28 de agosto de 2024” como consideraciones manifestó que “Al respecto, el Tribunal considera que, E-Somos debe asumir el costo de la realización de la prueba pues hace parte de sus cargas procesales. Dicho costo podrá ser tenido en cuenta más adelante como parte de las costas del proceso. 1.

El Tribunal no es competente para ordenar a una de las partes suscribir documentos de exoneración de responsabilidad redactados unilateralmente por una de las partes, razón por la cual, no puede acceder a la solicitud de Enel. Sin embargo, precisa, que el solicitante de la prueba debe cumplir con los protocolos exigidos por ENEL para entrar y tener acceso a sus instalaciones.

En todo caso, se advierte a la convocante que, como solicitante de la prueba y siendo ella quien ejerce el control sobre la actividad del perito, será responsable de cualquier daño que éste cause a las personas, equipos o bienes de cualquier naturaleza, de conformidad con la ley aplicable. 2. No obstante lo anterior, el Tribunal si ordenará a E-Somos que, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, presente al Tribunal los documentos que acrediten la experiencia e idoneidad del personal que habrá de llevar a cabo las actividades sobre las equipos e instalaciones de Enel. -El trece (13) de septiembre de 2024, el apoderado de E-SOMOS copió un correo a la secretaría, dirigido al apoderado de ENEL mediante el cual reiteró su requerimiento de información para la elaboración de los dictámenes.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 -El miércoles veinticinco (25) de septiembre de 2024, el apoderado de TRANSMILENIO radicó un escrito mediante el cual informó que E-SOMOS ni ENEL han dado repuesta a sus preguntas, a su juicio necesarias, para que el perito, pueda elaborar el dictamen pericial de contradicción, y solicita al Tribunal requerirlos para que cumplan con el deber de colaboración. -Mediante Auto No. 56 del quince (15) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal resolvió: “Requerir por última vez a ENEL para que preste la colaboración necesaria para la elaboración de los dictámenes y para que en el término máximo de dos (2) días hábiles de respuesta a las preguntas que le fueron formuladas por TRANSMILENIO, so pena de imponer las consecuencias previstas en el artículo 233 del CGP.” -El apoderado de la convocante en sus alegatos manifestó: “Sin embargo y pese a las múltiples solicitudes formuladas, ENEL: a) nunca remitió a E- SOMOS los documentos solicitados en el numeral 1.3.1.1. del escrito de pruebas adicionales como se acreditó anteriormente al abordar los temas relativos a la exhibición de documentos, b) nunca contestó los ochenta y ocho (88) interrogantes formulados mediante escrito del 6 de agosto de 2024 y c) nunca concedió a E-SOMOS la posibilidad o permisos para efectuar la medición solicitada en correos del 4 y 13 de septiembre de 2024.” (…) “De esta manera, no cabe duda que tanto ENEL como TRANSMILENIO faltaron al deber de colaboración para la elaboración del dictamen pericial, previsto en el artículo 233 del Código General del Proceso, por lo que dicha situación deberá ser valorada como un indicio grave en su contra.” -Por su parte, el apoderado de la convocada, en sus alegatos manifestó: “Además de lo anterior, ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. entorpeció la labor de los peritos de E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. y TRANSMILENIO S.A., en razón a que no entregó la información solicitada, siendo su deber legal.

En su lugar, enviaron datos aislados, los cuales resultan insuficientes para llevar a cabo los análisis requeridos en el peritaje. Por este motivo, se debe dar la aplicación del artículo 233 del Código General del Proceso: En consecuencia, debe considerarse confesada la responsabilidad de ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. por el incorrecto funcionamiento de la infraestructura debido a las pérdidas de energía y también imponerse la sanción de entre 5 y 10 SMMLV, conforme a lo establecido en la normativa citada.” 3.2.2 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De conformidad con el artículo Artículo 233 del CGP: “Las partes tienen el deber de colaborar con el perito, de facilitarle los datos, las cosas y el acceso a los lugares necesarios para el desempeño de su cargo; si alguno no lo hiciere se hará constar así TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 en el dictamen y el juez apreciará tal conducta como indicio en su contra.

Si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretenda demostrar con el dictamen y se le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales.

PARÁGRAFO. El juez deberá tener en cuenta las razones que las partes aduzcan para justificar su negativa a facilitar datos, cosas o acceso a los lugares, cuando lo pedido no se relacione con la materia del litigio o cuando la solicitud implique vulneración o amenaza de un derecho propio o de un tercero.” Ahora bien, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 240 del CGP80, el indicio debe estar probado en el proceso, con otros medios de prueba como testimonios, documentos, inspecciones, etc. en otras palabras, el hecho conocido, debe estar plenamente probado dentro del proceso, para que se pueda llegar al hecho desconocido, si el hecho indicador está basado en conjeturas y no está debidamente demostrado, no puede el juez al realizar el examen crítico, declarar la certeza del hecho desconocido.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 242 del CGP, los indicios deben ser valorados “en conjunto teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso". Se debe tener en cuenta su relación con las pruebas practicadas en el proceso. Por lo antes expuesto, considera el Tribunal que si bien las normas antes citadas establecen ciertas consecuencias procesales, las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto y armónicamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo previsto en el artículo 176 del Código General del Proceso, que dispone que “las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.” En conclusión, el Tribunal observa que ENEL, no facilitó la información requerida por E-SOMOS, como tampoco el acceso a sus instalaciones para efectuar las mediciones.

También, observa el Tribunal que ENEL en memorial del 28 de agosto de 2025, descorrió el traslado del escrito que radicó la convocante en la que solicitaba requerir a ENEL para prestarle la colaboración a su perito. En el citado memorial, ENEL condicionó la actividad del perito a la suscripción de un documento y solicitó que se acreditara la idoneidad de la persona que realizaría la pericia, además de que dicha persona contara con la certificación SISO en caso de que presentara algun accidente, al tratarse de una actividad peligrosa, todo lo anterior con el fin de que “la labor a 80 Artículo 240 CGP “Para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 realizar se ejecute en cumplimiento de la normativa y todas las medidas que permitan la salvaguarda del personal que realizará las mediciones.” A pesar de que la convocante acreditó la idoneidad de los peritos para realizar la práctica de las mediciones, no obra prueba en el expediente que se haya permitido su acceso.

Por su parte el perito USAENE81 en su dictamen de fecha noviembre de 2024, indicó que “información Mediciones de Energía Con el propósito de contar con mejor información para el análisis de las pérdidas, a través de ESOMOS se solicitó a ENEL la autorización para realizar un plan de mediciones de energía en la infraestructura de carga, la cual finalmente no fue autorizada a pesar de las gestiones ypreparación de las mismas.” De igual forma, dejó expresa constancia sobre lo siguiente: “Revisada la “sabana de datos”, se solicitó a ENEL, a través de ESOMOS, aclarar algunas inquietudes sobre los datos allí consignados, que permitiesen establecer el alcance el trabajo, cómo se realizaron las mediciones, en qué puntos y qué información fue tomada en esta labor.

Para estos efectos, mediante correo electrónico del 6 de agosto de 2024 se remitió un listado de 88 preguntas dirigidas ENEL, las cuales nunca fueron respondidas pese a haberse reiterado que la respuesta a la mismas resultaba esencial para la elaboración del presente dictamen.” Por lo anterior, el Tribunal constata que las citadas mediciones no pudieron realizarse por los requerimientos de ENEL para su práctica.

Adicionalmente, no consta en el expediente prueba alguna que pretenda demostrar que ENEL dio respuesta a los interrogantes formulados por el perito para realizar su experticia. Tampoco consta en el expediente prueba de la respuesta a los peritos de TRANSMILENIO como si lo acreditó la parte convocante en su memorial de cuatro (4) de octubre de 2024.

Así las cosas, tendrá como indicio grave en contra de ENEL la falta de colaboración con los peritos de las partes, como se analizará igualmente en el capítulo respectivo sobre la valoración de la conducta de las partes, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 233 del CGP.”

3.3. PRUEBA DOCUMENTAL A CARGO DE TRANSMILENIO: 3.3.1. Antecedentes: -Tanto en la demanda, como en su reforma la convocante solicitó que se decretara como prueba la siguiente: “4.2. Documentales en poder de la Convocada De conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 numeral 6º y 90 inciso 1º del 81 Cuaderno de Pruebas 02, subcarpeta 024.

Comunicaciones en las que TRANSMILENIO S.A. haya presentado reclamación alguna a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. en relación con la suscripción del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-2020- 000510. 4.2.2. Estudios Previos a la suscripción del Contrato de Arrendamiento firmado entre TRANSMILENIO S.A. y CODENSA S.A. E.S.P., sus modificaciones y anexos. 4.2.3.

Contrato de Arrendamiento firmado entre TRANSMILENIO S.A. y CODENSA S.A. E.S.P., sus modificaciones y anexos. 4.2.4. Requerimientos de CODENSA S.A. E.S.P. en relación con los hechos del trámite sancionatorio y respuestas de TRANSMILENIO S.A., incluyendo sin limitarse a ello, el oficio radicado 2021-ER-46312, de CODENSA S.A E.S.P. a TRANSMILENIO S.A. 4.2.5.

Multas y penalidades impuestas a la fecha por CODENSA S.A. E.S.P. a TRANSMILENIO S.A. 4.2.6. Constancia de inicio o trámite de mecanismos de resolución de controversias entre CODENSA S.A. E.S.P. y TRANSMILENIO S.A. relación con los hechos en que se funda el trámite sancionatorio. 4.2.7. Autorizaciones expresas conferidas por TRANSMILENIO S.A. a los concesionarios (de cualquier fase) para el uso de banderas de estaciones de abastecimiento de combustible/energía, o por el contrario, reclamaciones presentadas por este hecho. 4.2.8.

El detalle total de pasajeros que accedieron por las Barreras de Control de Acceso (BCA) ubicadas en el Portal de Usme en sentido alimentación, a partir del veintidós (22) de mayo de dos mil veintiuno (2021) hasta la fecha. 4.2.9. El detalle total de pasajeros que accedieron por las Barreras de Control de Acceso (BCA) ubicadas en el Portal de Usme en sentido desalimentación, a partir del veintidós (22) de mayo de dos mil veintiuno (2021) hasta la fecha. 4.2.10.

El detalle total del conteo de pasajeros transportados arrojados por el sistema ITS en sentido alimentación de los usuarios que ascienden de los barrios hacia el Portal Usme a partir del veintidós (22) de mayo de dos mil veintiuno (2021) hasta la fecha. 4.2.11. El detalle total del conteo de pasajeros transportados arrojados por el sistema ITS en sentido alimentación de los usuarios que ascienden de los barrios hacia las estaciones intermedias de Molinos y Calle 40 Sur a partir del veintidós (22) de mayo de dos mil veintiuno (2021) hasta la fecha. 4.2.12.

El detalle total del conteo de pasajeros transportados arrojados por el sistema ITS en sentido desalimentación de los usuarios que ascienden del servicio troncal de las estaciones intermedias de Molinos y Calle 40 Sur, hacia los barrios a partir del veintidós (22) de mayo de dos mil veintiuno (2021) hasta la fecha. 4.2.13. Correspondencia entre TRANSMILENIO y ENEL CODENSA respecto de la generación injustificada de cobros por energía Reactiva Penalizada (Kvar) y los sobrecostos generados por el consumo en vacío y al momento de la carga de la flota por la infraestructura de carga a la TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 suministrada a los vehículos eléctricos, así como las medidas adoptadas por ENEL CODENSA y las reclamaciones realizadas por TRANSMILENIO a CODENSA y sus respuestas, así como los reconocimientos realizados. 4.2.14.

El total de las mediciones diarias detalladas del total de las unidades de medida relacionadas con el consumo de energía en los equipos de la Infraestructura eléctrica desde el veintiseis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021) hasta la actualidad, por las 24 horas del día, tanto en vacío como en carga de flota, consumida por el Patio Usme Pueblo. 4.2.15.

Las mediciones detalladas diarias del total de Kilovatios (kwh) suministrados por los sesenta y dos (62) cargadores del circuito de la infraestructura de carga en sus dos (2) puertos GB/T, a los Ciento Treinta y Tres (133) buses que componen la flota de E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., con su respectiva identificación de número VIN (Dato leído por el cargador mediante comunicación CAN con el bus), desde el veintidós (22) de mayo de dos mil veintiuno (2021) hasta la actualidad, suministrados dentro del Patio Usme Pueblo. 4.2.16.

Todos los documentos concernientes a los diseños y planos preliminares y definitivos utilizados para la construcción de la Infraestructura de Soporte del Patio Usme Pueblo.” Posteriormente, solicitó: “4.3. Exhibición de documentos 4.3.1. En poder de TRANSMILENIO Si la convocada no cumple con lo de su cargo al contestar la demanda, desde ya insisto en que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 265 y siguientes del Código General del Proceso, solicito que se exhiban los documentos antes mencionados con el fin de probar los hechos en que se funda la demanda, so pena de derivar a partir de su renuencia los efectos legales.” -Mediante Acta No. 1, Auto 2 del 6 de marzo de 2023, el Tribunal, en atención a lo solicitado por el convocante, resolvió en su numeral 4º “Ordenar, a la parte Convocada que en el término de traslado de la demanda aporte los documentos enunciados en la parte considerativa.” -En la contestación a la demanda inicial sólo se aportaron unos links del SECOP II “todos los documentos existentes respecto del Contrato de Concesión de Operación, de provisión y contrato de arrendamiento” -Posteriomente, mediante Auto No. 10 de ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).en su numeral 5º resolvió: “Ordenar, a la parte Convocada que en el término de traslado de la demanda aporte los documentos enunciados en la parte motiva de esta providencia, en aplicación del inciso primero del artículo 90 del Código General del Proceso.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 -Con la contestación a la reforma de la demanda presentada el 17 de octubre de 2023, aportó los documentos solicitados e hizo presiones sobre los documentos que no tenía en su poder. -El día dieciocho (18) de octubre de 2023, el apoderado de la parte convocada, radicó un escrito mediante el cual remitió la información solicitada por la convocante, la segregada y desglosada y manifiesta que no desiste del recurso interpuesto. -El veintitrés (23) de octubre de 2023, el apoderado de la parte convocante se pronunció sobre el memorial del 18 de octubre del 2023 presentado por TRANSMILENIO. -Mediante Auto No 33 de cinco (5) de agosto de 2024, el Tribunal decretó: 1.2.

“Documentales en Poder de la Convocada: Téngase como pruebas documentales los documentos requeridos por el apoderado de la Parte Convocante en su escrito de demanda y Reforma de la Demanda Integrada, relacionados en el numeral 4.2. que corresponden a los aportados mediante memorial del nueve (9) de mayo de 2024 junto con su respectivo índice (Folios 81 a 83 del Cuaderno Principal) y obran en el Cuaderno de Pruebas Subcarpeta 004 (anexos memorial 9 de mayo).

Así como los aportados mediante escrito que obra a folio 127 del Cuaderno Principal No. 1 y obran en el Cuaderno de Pruebas Subcarpeta 010.” -El día trece (13) de agosto de 2024, el apoderado de la parte convocada remitió memorial mediante el cual se pronuncia respecto de lo ordenado por el Tribunal en el Acta 23 y allegó el índice de pruebas aportadas en el enlace del memorial. - El día veintisiete (27) de agosto de 2024, el apoderado de la parte convocante se pronunció sobre los documentos aportados por Transmilenio en el memorial de 13 de agosto de 2024 y solicitó requerir a la convocada con el fin de que aporte la totalidad de documentos que fueron solicitados o en su defecto, se apliquen las consecuencias previstas en el CGP. -En memorial de tres (3) de septiembre de 2024, el apoderado de TRANSMILENIO se pronunció sobre los documentos allegados, manifestando que se aportaron todos lo que tenía en su poder, motivo por el cual no habría lugar a sanción alguna. -Por su parte el convocante en memorial de la misma fecha manifestó: “Ahora bien, respecto de los planos aportados, E-SOMOS se reafirma en los argumentos esbozados mediante memorial del 27 de agosto de 2024, mediante el cual demostró que TRANSMILENIO se ha abstenido deliberadamente de entregar los planos definitivos del patio y aquellos que aportó se encuentran convenientemente recortados, coincidencialmente, en la parte donde deberían apreciarse los Filtros de Compensación que debían ser instalados en el patio y que soportan la responsabilidad de TRANSMILENIO frente a la reclamaciones de energía reactiva por parte de E-SOMOS.

En ese sentido, es evidente que TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 TRANSMILENIO sigue aportando unos planos que no corresponden a la versión completa y definitiva que se utilizó para la construcción del patio. 2.32.

Igualmente, conforme a lo indicado en los testimonios rendidos por Luis Fernando Cortés Suescún, Marcos Antonio Ataya Saray y Alexander Sepúlveda Fajardo, se demostró que los planos del patio fueron elaborados por ENEL y entregados a TRANSMILENIO con un anexo o soporte que contiene las memorias de cálculo que esbozan las mediciones y porcentaje de pérdidas de energía de la infraestructura eléctrica identificadas según mediciones realizadas por ENEL, información que resulta esencial para el presente proceso.” -Mediante Auto No. 44 del diez (10) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), manifestó: “Por último, sobre la solicitud de requerimiento a Transmilenio para que aporte la información solicitada en los numerales 4.2.14, 4.2.15 y 4.2.16, el Tribunal considera que la convocada ya dio respuesta a dichos requerimientos y manifestó que no contaba con las mediciones solicitadas y que los diseños y planos solicitados, ya se encontraban aportados, razón por la cual el Tribunal hará la valoración de la prueba que fue decretada en el numeral 1.2. del Auto No. 33 de 5 de agosto de 2024, en el momento procesal oportuno.” -En memorial de dieciséis (16) de deptiembre de 2024, la convocante se pronunció sobre los últimos documentos aportados por TRANSMILENIO y manifestó: “Finalmente, debemos anotar que la actuación del Tribunal cuestionada en el presente escrito, impidió a E-SOMOS manifestar su inconformidad frente a lo manifestado por TRANSMILENIO mediante memorial del 3 de septiembre de 2024.

Al respecto, E-SOMOS tiene los siguientes reparos frente a la información entregada. 4.1. Respecto a los numerales 4.2.8 y 4.2.9 Respecto de estos dos numerales la información se encuentra incompleta, pues conforme a lo previsto en el numeral 6.4.3. del Contrato de Concesión7, TRANSMILENIO no presenta la información discriminando el conteo de pasajeros para los periodos en que se encontraban habilitados o deshabilitados los torniquetes. 4.2.

Respecto a los numerales 4.2.14. y 4.2.15. Pese a lo decidido por el Tribunal recientemente, E-SOMOS se mantiene en su objeción, consistente en que TRANSMILENIO, a pesar que se ha demostrado en el proceso que recibió las mediciones por parte de ENEL CONDENSA S.A. E.S.P., se ha abstenido de remitirlas. Ahora bien, es importante poner de presente al Tribunal que se presenta una confusión por parte de TRANSMILENIO en la interpretación de las mediciones de energía solicitadas.

En efecto, se está interpretando que la medición solicitada corresponde al total del consumo, basándose en los datos que les entrega el comercializador Terpel, cuando lo que en realidad se ha requerido es la medición de energía en cada uno de los equipos, no una medición global. Esto implica que deben ser capaces de registrar y desglosar el consumo energético a nivel de cada componente o equipo que forma parte de la TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 infraestructura.

Esta medición es esencial para identificar el comportamiento energético y posibles puntos de pérdida de eficiencia en los equipos específicos. Dichas mediciones son responsabilidad de TRANSMILENIO, pues esa entidad debía asegurarse de tener una manera de supervisar y gestionar el comportamiento energético de su infraestructura. Esto es vital para garantizar la eficiencia energética, el cumplimiento de los acuerdos de consumo y el mantenimiento de los equipos dentro de parámetros aceptables. 4.3.

Respecto del numeral 4.2.16. Pese a lo decidido por el Tribunal recientemente, E-SOMOS se mantiene en su objeción, consistente en que TRANSMILENIO no ha remitido los planos completos de la infraestructura eléctrica construida por ENEL CODENSA S.A. E.S.P. En efecto, no se han remitido completos los planos de diseño y los planos as built del proyecto que se utilizaron para obtener la certificación RETIE, pues TRANSMILENIO se ha dedicado a remitir planos parciales o preliminares de la infraestructura.

Adicionalmente, como ha sido claramente probado en el proceso, estos planos tenían unas memorias de cálculo anexas que TRANSMILENIO nunca ha remitido, por lo que la información entregada sigue estando incompleta.” 3.3.2. Consideraciones del Tribunal Al tenor del numeral 6 del artículo 82 del CGP, con la demanda se deben indicar los documentos que solicita al convocado como pruebas y que éste tiene en su poder para que así los aporte.

Precisa el Tribunal que en el auto admisorio de la demanda inicial y en el de la reforma a la demanda, con fundamento en el inciso primero del artículo 90 del CGP, solicitó a Transmilenio que aportara los documentos solicitados por la convocante. Es preciso aclarar que el legislador no estableció sanción alguna en caso de desatender dicho requerimiento, sin embargo, de conformidad con numeral 8 el artículo 78 del CGP las partes deben “Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias.” De conformidad con el Auto No. 33 de cinco (5) de agosto de 2024, el Tribunal decretó como pruebas “Documentales en Poder de la Convocada: Téngase como pruebas documentales los documentos requeridos por el apoderado de la Parte Convocante en su escrito de demanda y Reforma de la Demanda Integrada, relacionados en el numeral 4.2. que corresponden a los aportados mediante memorial del nueve (9) de mayo de 2024 junto con su respectivo índice (Folios 81 a 83 del Cuaderno Principal) y obran en el Cuaderno de Pruebas Subcarpeta 004 (anexos memorial 9 de mayo).

Así como los aportados mediante escrito que obra a folio 127 del Cuaderno Principal No. 1 y obran en el Cuaderno de Pruebas Subcarpeta 010.” Por los anteriores argumentos, aclara el Tribunal, que no se decretó una exhibición documental a cargo de TRANSMILENIO, razón por la cual no es posible aplicar las TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 consecuencias previstas en el artículo 267 del CGP, máxime cuando se evidenció que la convocada allegó los documentos solicitados que tenía en su poder. 3.4.

Sobre la exhibición de documentos por parte de E-SOMOS y SOMOS 3.4.1. Antecedentes: -En la contestación a la reforma de la demanda, el convocado solicitó: “De conformidad con lo dispuesto en los artículos 265 y siguientes del C.G.P., comedidamente ruego se ordene a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S exhibir los siguientes documentos: 1.1.

Correspondencia cruzada entre E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S con TERPEL ENERGÍA S.A.S E.S.P relacionada con la ejecución del Contrato de Suministro Energía Eléctrica CN-2020-000510. Documentos contentivos de información técnica relacionada con la Infraestructura de Recarga, recabada por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S en el periodo de tiempo comprendido entre el 1º de octubre de 2020 y el 22 de abril de 2021. 1.3.

Documentos contentivos de la información relacionada con el costo del energético necesario para el cumplimiento de las obligaciones de la Etapa de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión, recabada en cumplimiento del numeral 3.10 del Pliego de Condiciones y cláusula 4.7.1.16 del Contrato 762 de 2019. Con la exhibición documental anteriormente indicada se pretende demostrar que el Concesionario no advirtió a Terpel Energía S.A.S E.S.P de las obligaciones por él adquiridas en virtud del Contrato de Concesión, el incumplimiento del deber de diligencia advertido en el Pliego de Condiciones que dio lugar a la celebración del Contrato así como las declaraciones relativas al cumplimiento del mismo obrantes en este último; todo lo cual es necesario para las excepciones de mérito respectivas formuladas y documentos que tiene en su poder la parte convocante.” -Mediante Auto No. 33 de 5 de agosto de 2024, se dectretaron las exhibiciones de documentos por parte de E-SOMOS Y SOMOS OPERACIÓN: a. “La parte convocante E SOMOS, quien deberá exhibir los documentos enunciados en la petición de la Prueba contenida en el numeral 8.3 de la contestación a la demanda.

(Cuaderno Principal No.1, folio 78) y en el numeral 7.4 de la contestación de la reforma de la demanda (Cuaderno Principal No. 1, folio 122). (…) d. SOMOS OPERACIÓN S.A.S quien deberá exhibir los siguientes documentos: “Documentos contentivos de la información relacionada con el costo del energético necesario para el cumplimiento de las obligaciones de la Etapa de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión, recabada en cumplimiento del numeral 3.10 del Pliego de Condiciones.” -Las citadas diligencias se inciaron el día siete (7) de octubre de 2024 y se cerraron el día veintidós (22) de octubre de 2024.

Por consiguiente, la exhibición no fue cumplida. Ahora bien, los documentos que se adjuntan a la carpeta denominada "Exhibición Documentos Punto 1.1. y 8.3.- Correspondencia Cruzada (Correos)" se repiten dos (2) veces, lo cual representa dilación al proceso, puesto que extiende el tiempo que se debió invertir en la revisión de cada uno de los archivos, en clara inobservancia de los principios de economía y lealtad procesales.

De otra aparte, se encontró que hay documentos que se ocultaron por la sociedad Convocante, y no se exhibieron, por ejemplo, el supuesto estudio que fue contratado por dicho concesionario para el suministro de energía, manifestando su existencia el testigo Enrique Wolf Marulanda Además, los archivos contenidos en la carpeta denominada "Exhibición documentos SOMOS OPERACIÓN S.A.S" son los mismos aportados en la carpeta "EXHIBICIÓN DOCUMENTOS E SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S" y en la subcarpeta "EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS PUNTO 1.3" por lo cual se reitera los comentarios hechos sobre la exhibición de E SOMOS, 1.3.” Por lo que pidió: “En virtud de lo anterior, y conforme a lo ordenado por el artículo 267 del C.G.P., como lo podrá corroborar y así encontrara justificado el tribunal, solicito se tengan por no exhibidos los documentos requeridos tanto a la parte Convocante como a la sociedad Somos Operación S.A.S., los que fueron decretados mediante Auto N° 33 del 5 de agosto de 2024, y se aplique, en consecuencia, los efectos procesales que corresponden.” -El convocante en memorial del diecisiete (17) de octubre de 2024, se pronunció sobre las manifestaciones realizadas por TRANSMILENIO y precisó que la documentación allegada estaba dentro de lo solicitado por el Tribunal.

Sobre el último punto del testigo Wolf expresó que no se contrató un estudio, sino que simplemente se dio una asesoría que, en todo caso, no era relevante para este proceso. -Por su parte, el representante legal de E-SOMOS en audiencia de 22 de octubre de 2024, manifestó al respecto: “SR. CHACÓN: [00:09:57] De pronto, la aclaración que me toca hacer respecto de un documento que menciona Transmilenio no se había aportado, es que en un testimonio se mencionó que nosotros habíamos contratado un estudio, ese estudio sí se aportó y es todo el capítulo que habla de Brukman, es un estudio que hizo un asesor llamado Brukman, en donde nos asesoraba respecto a la negociación de energía, de un contrato de largo plazo de energía que teníamos que conseguir, eso es TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 lo que mencionó Enrique Wolf en su testimonio, que llama el doctor al que hace referencia el doctor Benavides, mencionando que no se había entregado, claramente sí se entregó, no sé, de pronto estudio estaba esperando un estudio de otra índole, pero ese es el estudio que se tomó. Entonces, pues de pronto esa la claridad de un documento que mencionaban hacía falta y respecto de las otras observaciones, de si había correos de Fontibón y demás, también quiero hacerles una aclaración, yo soy el director… del grupo desde el punto de vista corporativo y desde allí atendíamos también toda la implementación de la concesión de Fontibón, por eso hay correos en donde puedo estar involucrado en Fontibón y en esa cadena de correos, luego llegamos a Alimentación, a E-Somos Alimentación y se surtió algún trámite en E- Somos alimentación, lo que hicimos nosotros es adjuntar todos los correos para no dejar ningún tipo de información por fuera, cuando ustedes encuentran las cadenas de correos completas es porque no queríamos dejar por fuera ninguna información para que parecieran una entrega parcial, precisamente quisimos ser totalmente claros con la información que estábamos entregando.” 3.4.2.

Consideraciones del Tribunal Observa el Tribunal que los documentos solicitados por Transmilenio a E-SOMOS y SOMOS, fueron allegados al Tribunal, razón por la cual no habrá lugar a imponer las consecuencias previstas en el artículo 267 del CGP. III. EL ESTUDIO Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA Y LAS CORRESPONDIENTES EXCEPCIONES PERENTORIAS FRENTE A ELLAS. -Pretensiones Generales Declarativas 1.

Existencia y ejecución del Contrato de Concesión. 1.1 Posición de las Partes 1.1.1 Posición de la Parte Convocante La pretensión primera82 de la demanda reformada se refiere a la declaratoria de la existencia y ejecución del Contrato de Concesión No. 762 de 2019, que a su tenor señala: “Primero. Declarar que el Contrato de Concesión No. 762 de 2019, fue suscrito el 12 de diciembre de 2019, o en la oportunidad que determine el Tribunal, existe y se encuentra actualmente en ejecución (en adelante “el Contrato” o “el Contrato de Concesión”)”. 82 Ver: Subsanación de la reforma: “Declarar que el Contrato de Concesión No.762 de 2019, fue suscrito el 12 de diciembre de 2019, o en la oportunidad que determine el Tribunal, existe y se encuentra actualmente en ejecución”.

Fl.3 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 1.1.2 Posición de la Parte Convocada Al contestar la demanda reformada, la Convocada a su turno manifestó no oponerse a esta pretensión, toda vez que, concuerda, “el contrato de Concesión No.762 de 2019, es eficaz y se encuentra vigente.” Señala además que en el proceso arbitral No. 131200, E-SOMOS presentó igual pretensión en el escrito de la demanda reformada y posteriormente en el escrito de subsanación de la misma.

Agrega que el Tribunal Arbitral, en esa ocasión, resolvió lo siguiente en relación con esta pretensión: “Primero: declarar que el Contrato de Concesión No. 762 de 2019, suscrito el 12 de diciembre de 2019 existe y se encuentra actualmente en ejecución. Por lo tanto, prospera la Pretensión Primera Declarativa de la Demanda Reformada.” 1.2 Consideraciones del Tribunal No hay discusión entre las Partes sobre la pretensión primera de la demanda, relativa a la declaratoria de existencia y ejecución del Contrato de Concesión No. 762 de 2019.

Para el Tribunal sería suficiente este sucinto análisis a fin declarar probada dicha pretensión y acceder a su declaratoria. No obstante lo anterior, se abordará en todo caso el estudio de la cosa juzgada, en los mismos términos en que se analiza a profundidad dicha excepción en el capítulo subsiguiente de este laudo. Encuentra el Tribunal que el Laudo del 6 de septiembre de 2023, correspondiente al Trámite No. 131.200 y con identidad de partes, objeto y causa al que aquí se ventila, efectivamente resolvió que prosperaba la Pretensión Primera Declarativa de la Demanda Reformada.

En este sentido, y amparándose en el análisis que a continuación se realiza sobre la identidad de partes, causa y objeto entre este trámite y el resuelto mediante laudo del 6 de septiembre de 2023, el Tribunal declarará que se encuentra probada la excepción de cosa juzgada, pues la prosperidad de esta pretensión ya fue declarada anteriormente. 2.

Naturaleza del contrato de Concesión No 762 de 2019 La Convocante pretende mediante la segunda pretensión declarativa de la demanda reformada, que el Tribunal se pronuncie sobre la naturaleza del Contrato de Concesión, así: “Segundo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. predispuso las condiciones del Contrato de Concesión No. 762 de 2019, en consecuencia, es contrato de adhesión, respecto del cual EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. tiene posición contractual de dominio, para los efectos legales”.

Posición de las Partes 2.1.1. Posición de la Parte Convocante Como se ve, en esta pretensión la Convocante solicita al Tribunal que declare que el Contrato de Concesión No. 762 de 2019 pertenece a los del tipo de adhesión, respecto del cual, además, sostiene que la Convocada tiene la posición contractual de dominio. 2.1.2. Posición de la Parte Convocada Por su parte, la Convocada manifiesta su oposición a la pretensión segunda de la demanda, con fundamento en la excepción procesal de Cosa Juzgada, habida cuenta de que, según ella, existe un laudo arbitral ejecutoriado que ya despachó negativamente la misma solicitud.

En efecto, señala que en el proceso arbitral No. 131200 llevado a cabo en la Cámara de Comercio de Bogotá, el concesionario E-SOMOS presentó en su demanda una pretensión con identidad de causa, partes y objeto a la que aquí se estudia, que derivó en laudo proferido el día 6 de septiembre de 2023 y en el que se concluyó que el Contrato de Concesión No. 772 de 2019 no es un contrato de adhesión. Sostiene que el Tribunal de Arbitramento rechazó en esa oportunidad la pretensión después de haberse pronunciado de fondo en la parte considerativa.

La Convocada invoca el artículo 303 del Código General del Proceso, según el cual, la Cosa Juzgada se presenta cuando el nuevo proceso versa sobre el mismo objeto, se funda en la misma causa que el anterior y tiene identidad jurídica de partes. Agrega que al efectuar la comparación entre los dos procesos (Radicado No. 138.554 y Radicado No.131.200, ambos llevados a cabo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá), forzosamente se verifican los supuestos para la procedencia del artículo mencionado.

En sus alegatos de conclusión, agrega, además, que “la parte demandante reincidió de manera temeraria y contraria a la buena fe procesal, en plantear nuevamente una pretensión ya resuelta por el juez del contrato”83. 2.1.3. Posición del Ministerio Público La Agente del Ministerio Público coincide con la Convocada y manifiesta que en este caso opera la cosa juzgada material respecto de la pretensión segunda general declarativa, lo que impide que sea objeto de un nuevo análisis y pronunciamiento por parte del Tribunal Arbitral en el presente proceso. 2.2.

Consideraciones Según la doctrina, se caracterizan los contratos de adhesión por tener las siguientes características: “1) La unilateralidad: Este, tal vez sea uno de sus rasgos más característicos. La configuración interna del contrato viene modelada 83 Ver: Alegatos de Conclusión Parte Convocante, Fl.05. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 sólo por una de las partes, precisamente identificada como el predisponerte.

No es característica del contrato por adhesión que el predisponerte ejerza un monopolio de hecho o de derecho. 2) La rigidez del esquema predeterminado por el empresario: Ello significa que su contraparte carece del poder de negociación que consiste en discutir o en intentar influir en la redacción del contrato o tan siquiera de una cláusula. 3) La predisposición contractual es inherente al poder de negociación que concentra el “profesional” y que generalmente (no siempre), coincide con la disparidad de fuerzas económicas.

Ésta no parece ser una característica que atrape todos los supuestos, pues quien ostenta poder económico también formaliza contratos por adhesión en calidad de adherente. En cambio, aparece como más convincente distinguir a las partes según el poder de negociación de que dispongan. Así, predisponer un contrato presupone poder de negociación y ello sólo lo ejerce el profesional.

A su vez, adherir a un contrato implica carecer de dicho poder. Y esa carencia se sitúa en cabeza del consumidor o usuario (Stiglitz, 1994, pp. 250-251). 4) La predisposición se complementa con su carácter abstracto y general, pues se trata de condiciones a ser incorporadas en una pluralidad de negocios (Vega, 1994, p. 548).”84 No obstante lo anterior, a pesar de las manifestaciones realizadas por la Convocante y a la contundencia de la aseveración realizada en su solicitud, contrastada con las consecuencias que sobre el Contrato acarrearía dicha declaratoria según la doctrina especializada, encuentra el Tribunal que la Convocante, sin embargo, no explica el sustento de su pretensión en el texto de la reforma de la demanda, ni esgrimió tampoco el soporte jurídico o fáctico de su petición a lo largo de este proceso.

En sus Alegatos de Conclusión (Capítulo 2.1.2), se limita a hacer referencia a “casos similares en transporte masivo” en los que se determinó que "el Contrato de Concesión fue predispuesto por la entidad contratante” y advierte que “los contratos de concesión emanados del proceso de selección TMSA-SAM-19-2019, incluyendo el de E-SOMOS, fueron predispuestos por TRANSMILENIO pues ostentan idénticas disposiciones, contenido y redacción”, y agrega que “en el presente Contrato de Concesión existen múltiples cláusulas contractuales que denotan la preminencia contractual a favor de TRANSMILENIO”, cita algunos ejemplos de dichas cláusulas y solicita que prospere la pretensión segunda.

Ahora bien, para estudiar el fundamento de la oposición planteada por la Convocada, corresponde al Tribunal decidir en consecuencia si se cumplen los presupuestos jurídicos de la Cosa Juzgada respecto de la declaratoria de la naturaleza del Contrato de Concesión No 762 de 2019, hecha en la pretensión segunda de la demanda. Como excepción procesal, la cosa juzgada se encuentra definida en el artículo 303 del CGP, según el cual, los efectos se producen en el evento de existir una sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso, siempre que el nuevo proceso verse 84 ECHEVERRI SALAZAR, Verónica María. Revista Opinión Jurídica, Vol.9 No.17.

Universidad de Medellín, junio de 2010. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

De acuerdo con lo anterior, la configuración del fenómeno procesal de la cosa juzgada exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: la existencia de un fallo ejecutoriado dictado en proceso contencioso y el trámite de un segundo juicio fundado en el mismo objeto, con igual causa e identidad jurídica de partes en ambos asuntos. Con relación a la ejecutoria de la sentencia, es pertinente señalar que la misma se produce, o bien porque ya no resulta procedente recurrirla debido al vencimiento de los términos procedentes, o bien cuando es recurrida pero se encuentra en firme la providencia que la resuelve.

Como es sabido, al no existir recursos en el trámite arbitral, de acuerdo con la Ley 1563 de 2012, debe preguntarse si el laudo se entenderá entonces ejecutoriado dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o a la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición”, o cuando no se impugna mediante la interposición del recurso extraordinario de anulación, según los artículos 302-1 del CGP en concordancia con el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012.

Lo anterior, tal y como de manera meridiana explica el Dr. José Fernando Ramírez Gómez, ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia, en su artículo la leyenda urbana sobre la ejecutoria del laudo, publicado por el Comité Colombiano de Arbitraje85. Señala el Dr. Ramírez Gómez, en efecto, lo siguiente: “De acuerdo con el art. 302 del Código General del Proceso, que es norma que integra el régimen jurídico del Proceso Arbitral en consideración a que el estatuto particular (ley 1563 de 2012), no reglamenta el fenómeno de la ejecutoria de las providencias que profiera el Tribunal, el laudo arbitral quedaría ejecutoriado el día de la audiencia en que se dictara y se notificara por estrados, si “dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición”, no se impugnara mediante la interposición del recurso extraordinario de anulación (art. 302 inciso 1 del C.G.P., en asocio con el art. 40 de la ley 1563).

Pero, si el referido recurso se propusiera debidamente sustentado en la oportunidad legalmente establecida, la ejecutoria del laudo quedaría diferida a la fecha “cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva” dicho recurso (art. 302 inc. 3 ibídem). Esta solución perfectamente apegada a la letra del art. 302, podría criticarse porque esta norma, en cuanto al inciso primero se refiere, está concebida pensando en los recursos que deben ser interpuestos oralmente en la misma audiencia donde se emite la providencia que se impugna, tal como ocurre con los recursos de reposición y apelación (arts. 318 y 322 del C.G.P.), entre otras cosas recursos ordinarios, mientras que el laudo sería impugnable por el recurso extraordinario 85 https://comitecolombianodearbitraje.org/laleyendaurbanasobrelaejecutoriadellaudo/ TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 de anulación para cuya interposición se contaría con el término de treinta días que establece el art. 40 de la ley 1563.

Entendida así la cuestión, pareciera válido afirmar que la fórmula del inciso 1º del art. 302, no es adecuada para dar respuesta a la pregunta que indaga por la fecha de ejecutoria de un laudo no impugnado con el recurso de anulación. En cambio, la segunda parte de la respuesta que a priori se propone, es decir, para cuando haya impugnación, sería la apropiada bajo el supuesto de que el recurso extraordinario de anulación impidiera la ejecutoria del laudo y la formación de la cosa juzgada, que es una de las tareas investigativas que habremos de abordar en este estudio.” En cuanto a la identidad del objeto del proceso, cabe advertir que este se relaciona con el derecho u objeto jurídico de la pretensión, mientras que la causa involucra los hechos sustento del petitum; en tanto que la identidad jurídica de las partes, se configura cuando los intervinientes en el nuevo juicio son los mismos, o cuando tienen la condición de sucesores mortis causa de quienes figuraron en el primer litigio, o son causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos86.

En Sentencia del 18 de diciembre de 2009, Magistrado Ponente, Arturo Solarte Rodríguez, radicado No. 2005-0058-01, señaló, en efecto, lo siguiente: “Ahora bien, como se desprende del contenido del señalado precepto, la mencionada disposición no se limita a revestir las sentencias, como regla de principio, de la fuerza de la cosa juzgada, sino que, adicionalmente, consagra las condiciones que sirven para determinar cuándo el fallo proferido en un proceso impide que otro posterior pueda recibir decisión de fondo, lo que tiene ocurrencia sólo en la medida en que entre los dos litigios exista plena identidad de objeto, causa y partes.

En este punto resulta pertinente reiterar la doctrina de la Corte sobre la materia, según la cual “[e]l limite subjetivo se refiere a la identidad jurídica de los sujetos involucrados y su fundamento racional se encuentra en el principio de la relatividad de las sentencias. El límite objetivo lo conforman las otras dos identidades, consistiendo el objeto en ‘el bien corporal o incorporal que se reclama, o sea, las pretensiones o declaraciones que se piden de la justicia’ (CLXXII-21), o en ‘el objeto de la pretensión’ (sentencia No. 200 de 30 de octubre de 2002), y la causa, ‘en el motivo o fundamento del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso’ (sentencia No. 139 de 24 de julio de 2001, reiterando doctrina anterior)” (Cas.

Civ., sentencia del 5 de julio de 2005, expediente No. 1100131030011999-01493; se subraya). A su turno, en Sentencia de la Corte Suprema de Justicia SC154, 5 de julio de 2005, radicado No.1993-01493, dicha Corporación señaló lo siguiente: 86 Cosa Juzgada como excepción procesal. Configuración, revista Faceta Jurídica, Editorial Leyer, Número 86, noviembre de 2017.

Así podrá saberse que el planteamiento nuevo de determinadas cuestiones, y las futuras decisiones acerca de estos puntos, solamente estarán excluidas en cuanto tenga por resultado hacer nugatorio o disminuir de cualquier manera el bien jurídico reconocido87” En este sentido, observa el Tribunal que obra en el expediente de este proceso Laudo que resolvió las controversias en el marco de un proceso anterior por las mismas partes que aquí convocan: E-Somos Alimentación S.A. vs Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., con fecha del 6 de septiembre de 2023 Radicado No. 131200, del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá88.

En el capítulo II de dicho Laudo, titulado, LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE, el Tribunal transcribe las pretensiones de la demanda reformada, así: “Fueron planteadas pretensiones de carácter declarativo y de condena en el escrito de la demanda reformada y posteriormente en el escrito de subsanación a la misma, el cual fue presentado de forma integrada.

(…) Segundo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. predispuso las condiciones del Contrato de Concesión No. 762 de 2019, en consecuencia, es contrato de adhesión, respecto del cual EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. tiene posición contractual de dominio”. (negrilla fuera del texto) A folio 51 del Laudo arbitral del 6 de septiembre de 2023, Trámite No. 131.200 (anterior), se observa que el Tribunal despachó negativamente la pretensión declarativa que solicitaba calificar el Contrato de Concesión como de adhesión, así89: “Bajo esta perspectiva, comprensiva de la relación en un contrato de concesión, las excepciones primera y segunda propuestas por 87 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 24 de enero de 1983, CLXXII-21. 88 Cuaderno Virtual de Pruebas 02.

Carpeta 06. Anexos contestación reforma. Subcarpeta Prueba Trasladada. 89 Ver: Laudo E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs EMPRESA DE TRANSPORTE TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A.- Trámite 1312000, 6 de septiembre de 2023, Cámara de Comercio de Bogotá: “Undécimo: Rechazar, por las razones expuestas en la parte motiva, las Pretensiones declarativas Segunda, Octava, Novena, Décima, Duodécima, Décimo Tercera, Décimo Cuarta, y sus subsidiarias, Décimo Quinta y Décimo Sexta de la Demanda Reformada.” (Subrayado fuera del texto).

Respecto de la segunda, excepción, en el sentido de que el “Contrato de Concesión no es de Adhesión”, aunado a lo anterior, sea lo primero decir, que, para estudiar dicha excepción, esta debe abordarse de forma particular en cada caso, revisando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el comportamiento y posibilidad negocial de las Partes suscriptoras del Contrato.

En ese sentido, es claro para el Tribunal, que conforme a lo alegado por el apoderado de TRANSMILENIO respecto de que el Contrato ciertamente tiene una naturaleza especial, ello no conlleva como consecuencia el que exista una parte dominante que amparado en ella obligue a la contratista renunciar a sus derechos como parte contractual, es claro que goza ella, según las reglas legales establecidas de todas las garantías durante el proceso de contratación, de conocer en detalle el alcance de la propuesta, pueda indagar respecto de las dudas e inquietudes y obtener respuesta a sus preocupaciones y planteamientos, como aparece expreso y se ha confesado ocurrió en el presente caso y, si es pertinente, llegar hasta no aceptar los términos propuestos y retirarse del proceso contractual, como en efecto en este caso ocurrió al fracasar la licitación originalmente presentada, cuando los pretensos oferentes, vistos y analizados sus términos decidieron no presentarse.

Es decir, conocieron el pliego, indagaron, analizaron y concluyeron no resultarles conveniente. Suscitó ello, como se ha referido ya, el proceso abreviado, dentro del cual se introdujeron correctivos en aspectos que fueron determinantes del fracaso anterior y dentro del cual los convocados, igualmente, tuvieron oportunidad de conocer todas las piezas del proceso, indagar, recibir respuesta y, finalmente, “presentar la propuesta”, como lo expresó el representante legal de E-SOMOS luego de un análisis exhaustivo del contrato y el representante del Grupo Societario al cual ella pertenece, experto y amplio conocedor en las materias que ocupan al Tribunal, para finalmente resolver que era viable y razonable participar.

Si del análisis efectuado hubieran concluido que no les resultaba conveniente o que era un contrato impuesto sin más, bien hubieran podido, como en la licitación original, retirarse del proceso y no participar ni ofertar, como ya se ha dicho. No obstante, lo hicieron, dentro del marco y el respeto a las normas y principios que rigen la Contratación Estatal y, en particular, en los contratos de concesión, conocidos por ellas ampliamente, con lo cual, se entiende que, contra lo que ahora se alega, no fueron un mudo actor en el proceso al que obligaron a contratar bajo los términos impuestos por TRANSMILENIO TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 como extremo dominante de la relación. Así las cosas, se trata de una relación de mutuo beneficio, basada en la buena fe precontractual y evidentemente en una ejecución animada por el mismo principio.

Parte sustancial de esta connotación es la posibilidad del contratante privado de recibir la información completa y oportuna, solicitar aclaraciones e informaciones y en últimas, bajo un conocimiento informado, resolver si decide o no participar en el proceso de selección y, en caso de salir escogido, suscribir el contrato bajo el cual se ha de llevar a cabo la prestación del servicio ofertado.

Así, la visión de adhesión y de prevalencia, deben analizarse dentro de este contexto de colaboración y no de imposición unilateral como se desprende, sin razón, del entendimiento que se pretende dar al contrato de concesión. Es claro entonces, que en el caso presente, en la medida en que, dentro del marco del proceso de participación, selección, adjudicación y contratación se han respetado los principios básicos, bajo el amparo de la buena fe precontractual, no parece que pueda concluirse que el contrato celebrado pueda tildarse como de simple “adhesión” a lo que el Estado propone e impone, sino de una colaboración, bajo el entendimiento de que la especial materia de que se trata, supone exigencias y particularidades bajo las cuales el particular, debidamente informado, puede o no decidir participar y, de ser beneficiario de la decisión de contratar, hacerlo o dejar de hacerlo.

Finalmente, el Tribunal no encuentra probado por parte de E-SOMOS que TRANSMILENIO le impuso contra su voluntad los términos del Contrato No. 762 de 2.019. Así las cosas, las conclusiones que pretende derivar la parte Demandante, a partir de la definición del Contrato citado, tampoco son de recibo en el presente caso. Como se ha reseñado en detalle y ha sido objeto de diversas menciones en esta providencia, TRANSMILENIO, para dar paso a la utilización de buses eléctricos para la prestación del servicio de transporte público de pasajeros, invitó a un proceso de selección de la compañía o compañías que prestaran el mismo.

Dicho contrato, como lo ha señalado el Tribunal y contra lo solicitado por la parte demandante, no es de “adhesión. Así las cosas, tampoco resulta viable para el Tribunal asumir y aceptar los lineamientos de argumentación que han sido presentados por el apoderado de la parte Demandante, derivados de dicha premisa, como pasa a verse: (…)”90 A continuación, el Tribunal entrará a cotejar la identidad de partes, causa y objeto respecto del presente trámite arbitral y el identificado con el No. 131.200, cuyo laudo fue proferido el 6 de septiembre de 2023, y respecto del cual la parte Convocada alega que se configura la excepción procesal de cosa juzgada.

Lo anterior, como sigue a continuación: a. Identidad de partes Trámite 139554 Trámite 131200 (anterior) I. PARTES (CGP, Art. 82, Num. 2º y en lo aplicable, CPACA, Art. 162, Num. 1º) 1.1. Parte Convocante E-SOMOS i) Parte Convocante: La Parte Convocante, E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. (En adelante 90 Ibíd, Folios 48-49. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 ALIMENTACIÓN S.A.S. (podrá usar la sigla E-SOMOS A S.A.S.), sociedad domiciliada en Bogotá, constituida mediante documento privado del HÉCTOR FALLA URBINA ABOGADO Carrera 9 # 70 A - 35 Piso 8 Teléfonos 2119796 Correo electrónico: hfalla@faurabogados.com Bogotá D.C., Colombia 20 de noviembre de 2019, domiciliada en Bogotá (NIT 901.342.082-1), representada legalmente por su Gerente General, RUBÉN ORLANDO CHACÓN GIRALDO, mayor, domiciliado y residente en Bogotá, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 79.988.017, quien me confirió el poder respectivo y que adjunto, o quien haga sus veces. 1.2.

Parte Convocada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. (NIT 830.063.506-6), es una sociedad por acciones constituida entre entidades públicas del orden distrital bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos, autorizada mediante Acuerdo No. 004 del 4 de febrero de 1999 del Concejo de Bogotá, constituida mediante escritura pública número 1528 del 13 de octubre de 1999 de la Notaría 27 de Bogotá, representada legalmente por ORLANDO SANTIAGO CELY, domiciliado y residente en Bogotá, mayor, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 79.782.396, en su carácter de Gerente General.91 “E-SOMOS S.A.S.”;

“E- SOMOS” o la “Convocante”), es una sociedad por acciones simplificada constituida conforme a las leyes colombianas, por medio de documento privado N° 02526024 del 20 de noviembre de 2019 e inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. e identificada con el NIT. 901342082-1, siendo representada legalmente por RUBÉN ORLANDO CHACÓN1.

La Parte Convocante ha comparecido al presente proceso por medio del apoderado judicial, doctor HÉCTOR FALLA URBINA, a quien le fue reconocida personería jurídica por el Tribunal, mediante el numeral 5 del Auto No 1 de fecha doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021). (Acta No 1). ii) Parte Convocada: La Parte Convocada, EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIOTRANSMILENIO S.A. (En adelante TRANSMILENIO S.A. o la Convocada), es una sociedad por acciones creada por entidades públicas del orden distrital bajo la forma de sociedad anónima, la cual fue autorizada mediante el Acuerdo No. 004 de 1999 por parte del Concejo de Bogotá, constituida mediante Escritura Pública No. 0001528 de la Notaria 27 de Bogotá D.C. del 13 de octubre de 1999, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con el NIT. 830063506-6 y representada por FELIPE ANDRÉS AUGUSTO RAMÍREZ BUITRAGO.92 b. Identidad de objeto Trámite 139554 Trámite 131200 (anterior) “Segundo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. predispuso las condiciones del Contrato de Concesión No. 762 de 2019, en consecuencia, es contrato de adhesión, respecto del cual EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. tiene “Segundo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. predispuso las condiciones del Contrato de Concesión No. 762 de 2019, en consecuencia, es contrato de adhesión, respecto del cual EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO 91 Expediente, Cuaderno Principal, Principal No.1, 099 Subsanación reforma de la demanda. 92 LAUDOARBITRAL Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 posición contractual de dominio, para los efectos legales”. 93 S.A. tiene posición contractual de dominio”. 94 c. Identidad de causa Trámite 139554 Trámite 131200 (anterior) “(…) las condiciones del Contrato de Concesión No. 762 de 2019.95 “(…) las condiciones del Contrato de Concesión No. 762 de 2019.96 2.2.1 Conclusión Concluye el Tribunal, entonces, que el Laudo del 6 de septiembre de 2023, correspondiente al Trámite No. 131.200, se encuentra ejecutoriado: (i) al no haberse probado que exista recurso de anulación pendiente de ser resuelto y (ii) dado que transcurrieron, con creces, los treinta (30) días siguientes a su notificación o a la providencia que resolviera sobre su aclaración, corrección o adición, cumpliéndose así el requisito establecido en el artículo 303 del CGP, según el cual debe existir fallo ejecutoriado en un juicio contencioso que comparte las mismas partes que el segundo juicio -el aquí se debate-, esto es, E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., como Convocante y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., como Convocada.

Así mismo, respecto de la Segunda pretensión declarativa de la demanda reformada, este Tribunal concluye que existe, entre uno y otro proceso, identidad en el objeto jurídico de la pretensión, así como en la causa que involucra los hechos sustento del petitum; y que el juez de conocimiento ya despachó desfavorablemente la misma pretensión de calificar como de adhesión el Contrato de Concesión No. 762 de 2019 -otrora Pretensión segunda declarativa-, con argumento en que este fue, por el contrario, acordado voluntariamente por ambas partes, mientras que su carácter conmutativo permitía dilucidar que las obligaciones tenían un carácter equivalente para ellas97.

Así mismo, encuentra que le asiste razón a la Convocada cuando señala que “la parte demandante reincidió de manera temeraria y contraria a la buena fe procesal, en plantear nuevamente una pretensión ya resuelta por el juez del contrato”. Por esta razón, el Tribunal concluye que se encuentra probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la Convocada, cuya prosperidad declarará al tiempo que despachará negativamente dicha Pretensión segunda. 93 Expediente, Cuaderno Principal, Principal No.1, 099 Subsanación reforma de la demanda. 94 LAUDOARBITRAL Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) 95 Expediente, Cuaderno Principal, Principal No.1, 099 Subsanación reforma de la demanda. 96 LAUDOARBITRAL Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) 97 Ibíd, Folios 48-49.

Pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta y Novena, relativas a la Infraestructura de Soporte y en particular a la instalación del tótem denominado “Terpel Voltex” que anuncia la procedencia de la energía de la flota del Concesionario A continuación, el Tribunal entrará a analizar las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta y Novena de la demanda, que se transcriben a continuación: “Tercero. Declarar que E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. no incumplió sus obligaciones contractuales (Contrato de Concesión No.762 de 2019) al suscribir “el contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-2020- 000510 del 10 de diciembre de 2020 con TERPEL ENERTÍA S.A.S. ES.P. Cuarto. Declarar que el 11 de diciembre de 2020, E-somos ALIMENTACIÓN S.A.S. informó a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. mediante radicado 2020-ER- 36723 a cerca de la suscripción del Contrato de Suministro de energía Eléctrica CN-2020-000510 del 10 de diciembre de 2020 con TERPEL ENERGÍA S.A.S. E.S.P. Quinto. Declarar que E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. no incumplió sus obligaciones contractuales (contrato de Concesión No.762 de 019) al instalar el tótem denominado “Terpel Voltex” que anuncia la procedencia de la energía de la flota del concesionario.” Sexto: Declarar que E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. no incumplió obligaciones legales relativas a la ubicación tótem denominado “Terpex Voltex” que anuncia la procedencia de la energía de la flota del {concesionario, como quiera que lo reubicó oportunamente, y en todo caso, con anterioridad a la Apertura del Proceso Sancionatorio (2022- EE-15495 del 26 de junio de 2022) Noveno: Declara que la instalación del tótem denominado “Terpel Voltex” no constituye afectación grave, ni directa de la ejecución del Contrato de Concesión No.762 de 2019, ni conduce a su paralización en los términos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993.” Lo anterior, respecto de los dos problemas jurídicos que en conjunto convocan, como sigue: ¿La suscripción del Contrato de suministro de energía eléctrica con Terpel, así como la instalación y posterior reubicación del tótem Terpel Voltex constituyó un incumplimiento de la Convocante respecto Contrato de Concesión No.762 de 2019? 3.1 Posición de las Partes 3.1.1 Posición de la Parte Convocante En su escrito de alegatos de conclusión, sostiene la Convocante que ni la suscripción del Contrato de suministro de energía con Terpel, ni la instalación y posterior TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 reubicación del Tótem Terpel Voltex constituyen un incumplimiento del Contrato de Concesión No.762 de 2019.

En su análisis señala que, de conformidad con las Cláusulas 7.2.36 y 7.2.36.1 del Contrato de Concesión, E-SOMOS se obligó a (i) celebrar un contrato a largo plazo, mínimo cinco (5) años, de adquisición de energía en bloque para el suministro de la Flota, cuya energía debería estar certificada Verde, esto es, proveniente de fuentes renovables y (ii) contar con el Certificado de Energía Renovable (REC)98.

En consecuencia, el día 10 de diciembre de 2020 celebró con TERPEL ENERGÍA S.A.S. E.S.P., Contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-202-00510, obligándose, según la Cláusula 8.02-h a: “Permitir al Vendedor la instalación de unos avisos con su marca en los patios donde estarán ubicado los puntos de recarga de energía eléctrica(…)”99, luego de lo cual procedió a construir e instalar el denominado “Tótem Terpel Voltex” en el patio del concesionario.

Adicional a lo anterior, argumenta que acreditó el cumplimiento de sus obligaciones contractuales mediante el envío de comunicación del 11 de diciembre de 2020, informando a TRANSMILENIO de la suscripción del contrato con TERPEL. Según ella, respecto de dicha comunicación, pasados más de quince meses, ni la Convocada ni el Contratista ENEL presentaron objeción alguna, para lo cual cita el artículo 167 del CGP; mientras que solo hasta el 7 de marzo de 2022, TRANSMILENIO, mediante comunicación No.2022-EE-04797, otorgó plazo - supuestamente ya vencido- para subsanar los presuntos incumplimientos que allí se identificaron con ocasión de la instalación del Tótem Terpel Voltex100.

Finalmente, señala que mediante comunicación del 31 de mayo de 2022, la Convocante entregó evidencia documental a TRANSMILENIO sobre el retiro y reinstalación del Tótem Terpel Voltex, concluyendo que: “la instalación del tótem no implicó una reasignación del uso de espacios y áreas por cuanto el mismo fue instalado y reubicado en un área de patio que no tenía una destinación, servicio o uso previamente definido, sino que corresponde a una zona verde libra de toda construcción”101, razón por la cual aspira a la prosperidad de las pretensiones invocadas. 3.1.2 Posición de la Parte Convocada A su turno, la Convocada sostuvo en sus alegatos de conclusión102 que no se opone a la pretensión cuarta, dado que en efecto E-SOMOS informó a TRANSMILENIO, mediante el radicado No.2022-EE-04797 del 10 de diciembre de 2020 de la suscripción del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-202-00510, toda vez que constituyó el cumplimiento de la Cláusula 7.2.36 del Contrato de Concesión No.762 de 2019.

No obstante lo anterior, señala que Transmilenio no estaba obligado a probar o improbar la totalidad del contenido de dicho Contrato, cuya negociación, regulación y celebración era una obligación a riesgo de la 98 02 Pruebas /001 Demanda Inicial / 1. Contrato de Concesión / 1.1. Contrato de concesión 762 de 2019, Fl. 108. 99 02 Pruebas /001 Demanda Inicial / 6.

Contrato de Suministro / 1. Contrato energía TERPEL -E- SOMOS ALIMENTACION FINAL- CONTRATO ENERGÍA TERPEL, Fl.19. 100 02 Pruebas /001 Demanda Inicial / Correspondencia Cruzada / 2. 2022EE04797 Notificación de Presunto Incumplimiento del Contrato, Anexo 6 -2022-EE-04797. 101 Alegatos de Conclusión Parte Convocante, Fl. 12. 102 Alegatos de Conclusión Parte Convocante, Fls 5 y s.s. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 Convocante103, motivo por el cual, su clausulado debió armonizar con las obligaciones asumidas en virtud del Contrato de Concesión. Su falta, concluye, no lo exonera de responsabilidad frente a dicho contrato estatal.

En efecto señala: “En ese orden de ideas, la ejecución de la obligación (h) del numeral 8.02 del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica “CN-2020- 000510” 6, a cargo del comprador hoy Convocante, no así la celebración del negocio en sí mismo, sí derivó en el incumplimiento de los Anexos 6 y 12 del Contrato de Concesión No. 762 de 2019 por cuanto, como se explicará ampliamente en el acápite siguiente de este escrito, la Convocante ostentaba una obligación contractual de solicitar autorización previa y escrita a TRANSMILENIO S.A y ENEL COLOMBIA S.A E.S.P para realizar cualquier tipo de obra en la infraestructura de soporte o patio entregado, la cual incumplió con la instalación del Tótem “Terpel Voltex” sin autorización previa y escrita de la Entidad y el Proveedor de la Infraestructura de Soporte.”104 Ahora bien, sobre la obligación contractual de E-SOMOS de solicitar autorización para realizar cualquier obra o diseño en el patio, en este caso, la instalación del Tótem “Terpel Voltex”, señala que dicha obligación está contenida en “múltiples apartados del Anexo 6 del Contrato”105, que regula la Infraestructura de Soporte de Servicios entregada a la Convocada. 3.1.3 Posición del Ministerio Público Mediante Concepto106, el Ministerio Público coincidió con el argumento esbozado por el apoderado de la Convocada, sobre la configuración de un incumplimiento contractual por parte de E-SOMOS.

En su escrito, en efecto, señaló lo siguiente: “Si bien la instalación del tótem responde a una obligación contenida en el Contrato de Suministro de Energía suscrito entre SOMOS y TERPEL (cláusula 8.02 literal h), dicha obligación debía armonizarse con los compromisos contractuales asumidos por SOMOS frente a TRANSMILENIO y ENEL. En efecto, el Contrato de Arrendamiento N.º 696 de 2020, celebrado entre ENEL y TMSA, establece que cualquier intervención, modificación o mejora sobre el inmueble requiere autorización previa y escrita del arrendador (cláusulas 4, 9.4, 9.14 y 12).

A su vez, el Contrato de Concesión N.º 762 de 2019, en concordancia con el numeral 4.7.1.25 del pliego de condiciones, establece que la explotación colateral de la infraestructura solo puede hacerse bajo los términos definidos por el Contratante. Por tanto, el cumplimiento de la obligación contractual con TERPEL no eximía a SOMOS de solicitar y obtener las autorizaciones exigidas por los contratos que rigen el uso y disposición de la infraestructura.

Esta interpretación se ajusta al principio de buena fe contractual (artículo 1603 C.C. y 871 del C. Co.), al artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y al despliegue de una conducta que convenga a la ejecución del contrato sin olvidar el interés del otro contratante.” 103 Ver Prueba Documental: Matriz de riesgos del Contrato de Concesión. Riesgo 3: “Efectos favorables o desfavorables por la escasez en el suministro o la variación en precios y/o cantidades de obra o de insumos requeridos para realizarlas Actividades de Operación y Mantenimiento de la Flota y de la Infraestructura de Soporte (a excepción del mantenimiento de la infraestructura de carga del energético)” 104 Alegatos de Conclusión Parte Convocante, Fl.6. 105 Prueba Documental: Anexo No.6 del Contrato de Concesión. 106 Ver: Cuaderno Principal / Principal 02 /010 Concepto Ministerio Público, Fl.

36. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 3.1.4 Posición del llamamiento en garantía En su llamamiento en garantía a ENEL, la Convocada sostiene que la destinación uso autorizada del Inmueble objeto del Contrato de Arrendamiento 696 de 2020, prevista en su cláusula 4 del mismo se definió así: “El Inmueble será utilizado por TMSA para ponerlo a disposición del Concesionario de Operación según lo definido en los términos del proceso de Selección Abreviada y del presente Contrato y sus Anexos.”; y que, como consecuencia de lo anterior, el Contrato de Arrendamiento 696 de 2020 y el Contrato de Concesión 762 de 2019 (celebrado en virtud del Proceso de Selección Abreviada TMSA-SAM-19-2019) son contratos coligados.

Luego, en su escrito de alegatos de conclusión, sobre este mismo punto la Convocada señala: “Si bien E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. no fue parte del Contrato de Arrendamiento 696 de 2020, este contrato es coligado al Contrato de Concesión No.762 de 2019, pues la ejecución simultánea de ambos contratos resulta imprescindible para desarrollar la operación económica a ellos implícita, esto es, la prestación del servicio público de transporte en la ciudad de Bogotá, en el marco del SITP, para la Unidad Funcional 5.

Ello es relevante por cuanto el Consejo de Estado ha sido claro en que los contratos deben interpretarse armónicamente y en virtud del principio de ejecución de la Buena Fe de los Contratos, las partes deben propender por la ejecución armónica de las relaciones contractuales.”107 3.2 Consideraciones Como punto de partida de su análisis, el Tribunal puntualiza que carece de competencia para emitir pronunciamientos respecto del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-202-00510, ya que excede de la órbita de su conocimiento.

Así, la tarea del Tribunal en relación con dicho contrato está restringida a determinar lo acaecido con tal instrumento en tanto gravita sobre el Contrato de Concesión N.º 762 de 2019, absteniéndose de emitir cualquier juicio respecto de dicho vínculo contractual. Consignado lo anterior, es patente que, tanto conceptual como prácticamente, hay una relación entre el Contrato de Concesión N.º 762 de 2019 y el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-202-00510, como se explica a continuación. 3.2.1 Relación entre los contratos de Concesión y Suministro de Energía Eléctrica.

No se discute que, de conformidad con lo dispuesto en las Cláusulas 7.2.36 y 7.2.36.1 del Contrato de Concesión, E-SOMOS se obligó a (i) celebrar un contrato a largo plazo, mínimo cinco (5) años, de adquisición de energía en bloque para el suministro de la Flota, cuya energía debería estar certificada Verde, esto es, proveniente de fuentes renovables y (ii) contar con el Certificado de Energía Renovable (REC)108.

Como consecuencia de haber adquirido las anteriores obligaciones, el día 10 de diciembre de 2020 E-SOMOS celebró, con TERPEL ENERGÍA S.A.S. E.S.P., el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-202- 00510. 107 Ver: alegatos de Conclusión Convocada, Fls. 8-9. 108 02 Pruebas /001 Demanda Inicial / 1. Contrato de Concesión / 1.1.

Contrato de concesión 762 de 2019, Fl. 108. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 Lo que corresponde ahora dilucidar es si amparándose en dicha obligación, E- SOMOS se encontraba en libertad de negociar cualquier tipo de clausulado contractual exonerándose en consecuencia de responsabilidades frente al contrato estatal, o si, por el contrario, como lo sostiene la Parte Convocada, la negociación, regulación y celebración de dicho Contrato de Suministro de Energía era una obligación a riesgo de la Convocante109, motivo por el cual, su clausulado debió armonizar con las obligaciones asumidas en virtud del Contrato de Concesión. 3.2.1.1.

La coligación contractual Delineada la relación que existe entre el Contrato de Concesión y el Contrato de Suministro de Energía, y toda vez que la celebración del primero le impuso a la Convocante la carga obligacional de celebrar el segundo a fin de dar cumplimiento a las Cláusulas 7.2.36 y 7.2.36.1, el Tribunal se dirige al tema de la coligación contractual, tópico que ha sido ampliamente abordado tanto jurisprudencial como doctrinariamente, y respecto del cual resalta los siguientes aspectos. 3.2.1.1.1 Concepción tradicional de la vinculación contractual y la ampliación de su espectro.

En cuanto a su evolución, está claro que la perspectiva tradicional “de la vinculación contractual circunscrita y exclusiva entre las partes de ese negocio jurídico, la realidad negocial trajo consigo la ampliación del espectro en esta materia. Como bien lo apunta el profesor argentino José Fernando Márquez”110: “La teoría contractual dogmática, fundada en los textos legales vigentes, se basa en un modelo de contrato único, generalmente de cambio y entre dos partes.

No podía ser de otra manera. El siglo diecinueve no planteó al Derecho los complejos problemas que presentó el siglo pasado y que, seguramente, se agudizarán en el presente. De aquel contrato concebido como acuerdo de voluntades entre dos partes conocidas y en igualdad de condiciones, a la realidad transaccional actual, impersonal, poliforme, trasnacional, cibernética, se ha recorrido un largo camino, en el cual la doctrina, autoral y judicial, más que la legislación (siempre perezosa), ha logrado articular las herramientas necesarias para la interpretación y regulación de las nuevas situaciones.

Un problema nuevo para la teoría se planteó ante la presencia de pluralidad de contratos vinculados. Las mismas partes, o distintas, articulan varios contratos que no funcionan aislados, sino que se imbrican, de manera que no pueden interpretados sino como un sistema. Se está ante la cuestión de la vinculación, coligación o conexidad entre los contratos.”111 109 Ver Prueba Documental: Matriz de riesgos del Contrato de Concesión. Riesgo 3: “Efectos favorables o desfavorables por la escasez en el suministro o la variación en precios y/o cantidades de obra o de insumos requeridos para realizarlas Actividades de Operación y Mantenimiento de la Flota y de la Infraestructura de Soporte (a excepción del mantenimiento de la infraestructura de carga del energético)” 110 Tribunal Arbitral de CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS Vs. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA -FFIE.

Radicación126473, Cámara de Comercio de Bogotá, 16 de marzo de 2023, Árbitros: Nicolás Gamboa Morales, Andrea Atuesta Ortiz, Luis Hernando Parra Nieto. 111 MÁRQUEZ, José Fernando, Conexidad contractual. Nulidad de los contratos y del programa, Revista de Derecho Privado y Comunitario No.02, 2007, páginas 151 y 152 -Disponible en www.aca- der.org.ar.

Obra citada por el laudo CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS Vs. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA -FFIE. Radicación126473. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 3.2.1.1.2.

El nexo funcional entre uno y otro contrato Uno de los elementos fundamentales para establecer la existencia de un vínculo de coligación, es el nexo funcional que comunica uno y otro contrato, de conformidad con lo señalado por el doctrinante Octavio R. Acedo112: “La existencia de un nexo funcional cuando menos entre dos contratos es un requisito fundamental e imprescindible de la figura contractual que venimos estudiando [coligación].

En efecto, no basta una relación entre contratos para que se nos aparezca la figura que estudiamos; es necesaria la existencia de un vínculo funcional, lo cual es tanto como decir que resulta indispensable que cuando menos la finalidad propia de uno de los contratos concertados exija la celebración de más de un acuerdo de voluntades ( ) En tal virtud, ‘habrá conexión contractual cuando, celebrados varios convenios, deba entenderse que no pueden ser considerados desde el punto de vista jurídico como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza o estructura así lo determinan, o bien porque entonces quedarían sin sentido desde la perspectiva de la operación económico-jurídica que a través de ellos quiere articularse’, en el claro entendido de que esta figura ‘no exige que los contratos concurrentes hayan sido celebrados por las mismas partes’, pues en muchos casos, de hecho la vinculación se produce entre dos convenios que solamente tienen en común a uno de los contratantes ‘(A contra B, y B lo hace con C)’ no siendo tampoco necesario para que tenga presencia el fenómeno de la vinculación ‘que exista un pacto expreso de las partes dirigido a establecer el nexo o ligamen entre los negocios’ pues la vinculación nace o puede nacer de la naturaleza de las prestaciones y no del nomen o la forma o el número de partes contratantes, tal y como ha venido siendo reiteradamente afirmado por la doctrina, la jurisprudencia y la misma ley, en el sentido de que la naturaleza de los contratos no depende del nombre que las partes den a dicho acto jurídico, sino de la naturaleza de las prestaciones que para las partes del propio contrato deriven.”113 3.2.1.1.3.

Sobre la coordinación entre varios negocios jurídicos Además del nexo funcional entre uno y otro contrato, y el hecho de que la vinculación, como señalaba la obra arriba citada se produce entre dos convenios que solamente tienen en común a uno de los contratantes, la doctrina ha determinado que otro de los aspectos fundamentales de la coligación implica la coordinación entre varios negocios jurídicos distintos para la ordenación de intereses comunes.

En efecto, el profesor Jorge Suescún Melo señala lo siguiente: 112 Op. cit. 30 113 QUEZADA Acedo, Octavio R. Contratos coligados (notas para una futura construcción dogmática), Revista de Derecho Privado, No. 3, Septiembre – Diciembre 2002, páginas 14 y 15 – Disponible en www.juridicas.unam.mx Obra citada por el laudo CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS Vs. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA -FFIE.

Radicación126473. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 “En sentido amplio, coligación significa coordinación entre varios negocios jurídicos distintos para la ordenación de intereses que las partes pretenden atender y desarrollar.

Dicho fenómeno presupone, entonces, dos o más contratos diferentes y un elemento de coligación jurídicamente relevante entre ellos. ( ) Ahora bien, existen varias clases de coligación. En cuanto a su origen, puede ser impuesta por la ley –coligación ‘necesaria’– o puede provenir de la voluntad de los contratos –coligación ‘voluntaria’– es decir, cuando es prevista y regulada convencionalmente.

Respecto de la subordinación que genera, la coligación puede ser de dos clases. La primera se presenta en el caso en que uno solo de los contratos reciba la influencia del otro. La segunda, cuando la influencia es recíproca (dependencia bilateral) ( ) Desde otro punto de vista, la doctrina reconoce, entre otras, la coligación de índole genética, que se manifiesta en el hecho de que un negocio ejerce su influencia en la formación del otro.

Y la coligación de índole ‘funcional´ o ‘efectual’ que ‘se manifiesta no solo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fundamento en la relación surgida del otro, sino, más generalmente, en el hecho de que los actos de autonomía privada tienden a la persecución de un resultado práctico común’ ( ) En otras palabras, la vinculación funcional es aquella en que un contrato ‘obra sobre el desarrollo de la relación que nace del otro contrato ’ ( ) Con distintas palabras, pero con similares ideas, la jurisprudencia del derecho comparado reitera que en la coligación funcional ‘los varios y distintos negocios, aunque conservando la individualidad propia de cada tipo negocial son, sin embargo, concebidos y queridos como sobrevenidos teleológicamente dentro de un nexo de interdependencia, de modo que las vicisitudes del uno han de repercutir en el otro, condicionando su validez y eficacia’.114 3.2.1.1.4.

La coligación en el ámbito de la jurisprudencia colombiana -Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 31 de mayo de 1938: “Las uniones de contratos se subdividen a su turno en tres especies: a) Unión simplemente externa. Los distintos contratos tipos, independientes unos de otros, aparecen unidos externamente sin que haya subordinación de los unos respecto de los otros b) Unión con dependencia unilateral o bilateral Se establece entre ellos, por las partes, una recíproca 114 MELO Suescún, Jorge.

Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Tomo II, Bogotá, Legis Editores S.A., 2005, páginas 145 y 147, Obra citada por el laudo CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS Vs. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA - FFIE. Radicación126473. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 dependencia en el sentido de que el uno o los unos dependan del otro o de los otros, pero no al contrario Salvo para los efectos de la validez y de la revocatoria, en los cuales la del uno implica también la del otro, se juzgan por las normas del tipo a que se ajustan. c) Unión alternativa.

Una condición enlaza los distintos contratos en forma que si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo, se entienda concluido uno u otro contrato.”115 -Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 25 de septiembre de 2007: “Los avances científicos, industriales y tecnológicos y, en general, la globalización de la economía, entre otros factores, más de la llamada ‘posmodernidad’, han determinado el surgimiento de nuevos esquemas y arquitecturas negociales dando lugar, por vía de ejemplo, a la utilización de un sinnúmero de contratos complejos, o de convenciones atípicas o de fenómenos como el conocido con el rótulo de ‘conexidad contractual’ ( ) La doctrina y la jurisprudencia, principalmente la italiana, la francesa y la española han procurado elaborar un concepto del fenómeno, distinguir sus características y determinar los efectos jurídicos que pueden producir en el conjunto o cadena de contratos coligados y en cada uno de ellos.

( ) Sin pretender elaborar un concepto terminado del fenómeno de que se trata cabe decir que él opera en el supuesto inexorable de una pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurídicamente, trasciende o puede transcender en su formación, ejecución o validez”.116 -Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 1º de junio de 2009: “[L]a coligación, unión, vinculación, articulación, coordinación o conexidad negocial describe hipótesis heterogéneas atañederas a una pluralidad de relaciones jurídicas, distintas, autónomas e independientes, con su propia individuación, disciplina y función, vinculadas por un nexo funcional o teleológico para la obtención de un resultado práctico, social o económico único, cuya estructura exige una serie de pactos constantes, ab origene (en el origen) e in fine (en su fin), y la unión funcional o teleológica de los actos dispositivos.

( ) 115 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo I, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 234. Obra citada por: TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA 116 Corte Suprema -Sentencia del 25 de septiembre de 2007. Rad. 11001-31-03-027-2000-00528-01.

Obra citada por: TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 En consecuencia, la pluralidad negocial, la relación o coligación teleológica, la unitariedad y unicidad funcional proyectada en una finalidad común, única, convergente u homogénea orientada a un propósito práctico único no susceptible de realización singular por cada uno de los contratos sino en virtud del conjunto y de todos, sin originar un negocio nuevo, autónomo o único, caracteriza el contrato coligado, cuya función se realiza por la conjunción coordinada y, de esta manera, deviene propia y distinta; la unicidad y pluralidad del interés perseguido no se traduce en un tipo único, permaneciendo en todo instante la unión de todos.”117 3.2.1.1.5.

Elementos reiteradamente identificados para la existencia de la coligación funcional como modalidad de conexidad contractual Según se desprende de las obras citadas, doctrina y jurisprudencia especializada en la materia, se concluye que la coligación funcional, “como modalidad de la conexidad contractual se tipifica cuando confluyen las siguientes circunstancias: a. Dos (2), o más, contratos sin que sea necesaria la identidad de partes entre ellos; b. Existencia de un nexo o interrelación entre los contratos, de suerte tal que las diferentes prestaciones estén encaminadas a una finalidad común, sin perjuicio de que exista preponderancia o dependencia de un contrato sobre los demás; y c. Al margen de la interrelación o nexo entre los contratos, conservación de la autonomía de cada uno de ellos.”118 3.2.1.2 El caso concreto 3.1.1.2.1.

Coligación funcional de los contratos Como se reconoció, no se discute que de conformidad con lo dispuesto en las Cláusulas 7.2.36 y 7.2.36.1 del Contrato de Concesión, E-SOMOS se obligó a cumplir obligaciones que derivaron en la suscripción del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-202-00510, tampoco es menos cierto que pudiera hacerlo con total independencia y sin miramientos al Contrato de Concesión, pues entre uno y otro existe, sin duda alguna, una relación de coligación funcional.

En efecto, de un lado, existen dos contratos que no tienen identidad de partes, pero entre uno y otro sí existe un nexo o interrelación, haciendo que las diferentes prestaciones estén encaminadas a una finalidad común, en este caso, permitir el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por E-SOMOS, dispuestas en las cláusulas 7.2.36 y 7.2.36.1. del Contrato de Concesión o contrato principal. 117 Corte Suprema de Justicia -Sentencia del 1º de junio de 2009- Rad. 05001-3103-009-01 118 Op. cit. 30 Obra citada por: TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES

1. EL COMPRADOR es una empresa cuyo objeto social es el cumplimiento de la operación y mantenimiento de la Flota de alimentadores del Sistema Transmilenio dispuesta en el Patio Usme en la Ciudad de Bogotá D.C., Concesionario de Operación adjudicatario dentro del Contrato de Concesión número 762 de 2019 suscrito con TRANSMILENIO S.A. 2.

El 12 de diciembre de 2019, EL COMPRADOR suscribió, con la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. (en adelante “TM”), el Contrato de Concesión No 762 de 2019, cuyo objeto es “Otorgar en Concesión no exclusiva y conjunta con otros Concesionarios, la explotación de la prestación del servicio público de transporte terrestre, automotor, urbano, masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP en su componente zonal para la Unidad Funcional 5, Usme I, y respecto de los grupos de servicios que se originen, conformen, o lo llegaren a conformar, en el componente de Operación de Flota, por su cuenta y riesgo, bajo las condiciones y las limitaciones previstas en el presente Contrato y en el Pliego de Condiciones del Proceso Abreviado.” (en adelante, el “Contrato de Concesión”).119 Obsérvese además que la parte considerativa del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-2020-000510 espeja cabalmente las obligaciones contenidas en el Contrato de Concesión o principal, como fundamento único de la existencia y celebración de dicho Contrato de Suministro: Contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-2020-000510 Cláusulas 7.2.36 y 7.2.36.1. del Contrato de Concesión No.762 de 2019 Entre las obligaciones del Comprador bajo el Contrato de Concesión se encuentra la de “Celebrar un contrato a largo plazo, mínimo cinco (5) años, de adquisición de energía en bloque para el suministro de la Flota.

La energía deberá ser certificada Verde, esto es, debe ser proveniente de fuentes renovables y debe contar con el Certificado de Energía Renovable (I-REC, según su sigla en inglés de “Renewable Energy Certificate”)”. En línea con la mencionada obligación, el Contrato de Concesión dispuso que se deben entregar unos certificados I-REC de la energía a ser utilizada para el suministro a la Flota y que el COMPRADOR debe, bajo el Contrato de Concesión, entregar los “(…) 7.2.36.

Celebrar un contrato a largo plazo, mínimo cinco (5) años, de adquisición de energía en bloque para el suministro de la Flota. La energía deberá ser certificada Verde, esto es, debe ser proveniente de fuentes renovables y debe contar con el Certificado de Energía Renovable (REC). 7.2.36.1. La certificación REC de la energía a ser utilizada para el suministro a la Flora deberá allegarse dentro de los treinta (30) días anteriores al Inicio de la operación (…)”.120 119 02 Pruebas / 001 Demanda Inicial / 6.

Contrato de suministro /

1. CONTRATO ENERGIA TERPEL - ESOMOS ALIMENTACION FINAL - CONTRATO ENERGIA TERPEL - E-SOMOS ALIMENTACION FINAL., Fl. 04. 120 6 Ruta: 02 pruebas / 001 Demanda Inicial / 1. Contrato de Concesión / 1.1. Contrato de concesión 762 de 2019 / 1.1. Contrato de Concesión 762 de 2019.pdf, Fl.108. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 certificados de Energía Verde I-REC durante la vigencia del presente Contrato Como se ve, existe también autonomía o independencia entre uno y otro contrato, consolidándose así todos los requisitos necesarios para establecer la existencia de una coligación funcional entre ambos. 3.1.1.3.

Relación entre los contratos de Concesión, Suministro de Energía Eléctrica y Arrendamiento Para el Tribunal resulta claro que, según el radicado 2020-EE-12516 del 30 de septiembre de 2020121, TRANSMILENIO notificó a E-SOMOS del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020, en virtud del cual, la Convocada tomó en arriendo el inmueble propiedad de CODENSA a fin de ponerlo a disposición del Concesionario de Operación de la Unidad Funcional 5 Usme para la ejecución del Contrato de Concesión No. 762 de 2019.

Lo anterior quiere decir que E-SOMOS conoció oficialmente de la existencia del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020, suscrito entre TRANSMILENIO y CODENSA, al menos con dos meses de antelación a la suscripción del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-2020-000510, pues obra en el expediente prueba de que el mismo fue suscrito entre las partes con posterioridad, el 10 de diciembre de 2020122.

Para el Tribunal también es claro que con la notificación hecha a la Convocada el 30 de septiembre de 2020, se extendió la relación de coligación funcional entre el Contrato Principal y el Contrato de Arrendamiento, y entre estos y el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica. En efecto, puede verse que el objeto del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020 tiene un nexo claro de interrelación con el Contrato de Concesión No. 762 de 2019, pues sus prestaciones se encaminaron a consolidar la finalidad común de permitir la ejecución de dicho Contrato de Concesión que surge como principal entre toda esta imbricación contractual.

Que las prestaciones del Contrato de Arrendamiento No. 696 estaban encaminadas a permitir la ejecución del Contrato de Concesión, y con él, el servicio público de transporte en la ciudad de Bogotá en el marco del SITP, también era conocido por E-SOMOS previo a la suscripción del Contrato de Suministro de Energía. Obsérvese, en efecto, la mención directa que en las Consideraciones del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020 se realiza al Contrato de Concesión 762 de 2019, del cual eran parte TRANSMILENIO y la aquí Convocante: “12.

Que mediante Resolución Nº 1108 del 14 de noviembre de 2019 se adjudicó a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S (el “Concesionario de Operación”) el Contrato de Concesión de Operación CTO762-2019 (el 121EXPEDIENTE DIGITAL/CUADERNO 02 PRUEBAS/ANEXO CONTESTACIÓN REFORMA/PRUEBAS CONTESTACIÓN TMSA/3.2 Hechos relativos a la instalación del tótem denominado “Terpel Voltex”/48.2020-EE12516.pdf 122 02 Pruebas /001 Demanda Inicial / 6.

Contrato de Suministro / 1. Contrato energía TERPEL -E- SOMOS ALIMENTACION FINAL- CONTRATO ENERGÍA TERPEL, Fl.19. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 “Contrato de Concesión de Operación”) cuyo objeto es: “Otorgar en Concesión no exclusiva y conjunta con otros Concesionarios, la explotación de la prestación del servicio público de transporte terrestre, automotor, urbano, masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP en su componente zonal para la Unidad Funcional 5, USME I, y respecto de los grupos de servicios que se originen, conformen, o lo llegaren a conformar, en el componente de Operación de Flota, por su cuenta y riesgo, bajo Condiciones Generales y Específicas del Contrato de Arrendamiento de Bien Inmueble No. 696 de 2020 Celebrado entre TRANSMILENIO S.A. y CODENSA las condiciones y las limitaciones previstas en el presente Contrato y en el Pliego de Condiciones del Proceso Abreviado.” 13.

Que en el marco del Contrato de Concesión de Operación, TMSA debe proveer al Concesionario de Operación la Infraestructura de Soporte, la cual se define como “(…) el área que se entrega al Concesionario de Operación, definida en el Anexo 6 del Contrato [de Concesión], en la cual se encuentran ubicadas las áreas administrativas, de mantenimiento, disponibilidad del energético y de parqueo de los vehículos que conforman la Flota que se encuentra al servicio de la operación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP.

La dotación, funcionamiento y operación es responsabilidad exclusiva del Concesionario de Operación.”123 3.1.1.4. Obligación de suscribir el Contrato de Suministro de Energía Por esta razón, el Tribunal en efecto concluye que la sola suscripción del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-2020-000510 no implicó el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de E-SOMOS, tal y como se desprende de la Solicitud hecha en la Pretensión Tercera de la Demanda.

Todo lo contrario, su suscripción aseguró el cumplimiento de las obligaciones 7.2.36 y 7.2.36.1. del Contrato de Concesión No. 762 de 2019, razón por la cual el Tribunal despachará favorablemente dicha pretensión. 3.1.1.5. No así el de aceptar cláusulas que implicaban, per se, el incumplimiento del Contrato Principal ni del Contrato de Arrendamiento.

Lo anterior es muy distinto a obligarse a la celebración de un segundo contrato cuyo clausulado está en desavenencia con el contrato principal. El contratante estatal no puede refugiarse en las obligaciones adquiridas con posterioridad para eximirse de desatender las primeras, exonerarse u obviarlas; máxime si el segundo contrato se celebró, precisamente, para asegurarse de cumplir con su carga prestacional en el primero. La coligación funcional que se hace patente entre ambos contratos le exigía al Convocante armonizar las obligaciones adquiridas en el Contrato de Suministro de Energía, con aquéllas a las cuales se sometió en el Contrato de Concesión. El Tribunal encuentra que le asiste razón a la Convocada cuando señala que la negociación, regulación y celebración de dicho Contrato de Suministro de Energía 123 Contrato de Arrendamiento de Bien Inmueble No. 696 de 2020 celebrado entre Transmilenio S.A. y Codensa (hoy Enel S.A E.S.P).

Link: https://drive.google.com/file/d/1RVakjXooTmHwR1ZgLcwRbTagXKTuKsaD/view, Fls. 2-3 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 era una obligación a riesgo de la Convocante.

Su suscripción no le puede servir de parapeto para exonerarse del cumplimiento de obligaciones adquiridas en el contrato principal, pues era su deber armonizarlas. A continuación, el Tribunal entrará a dilucidar cuál era, pues, el límite establecido en el Contrato de Concesión respecto de la instalación del tótem Terpel Voltex, obligación adquirida por la Convocante mediante literal h de la Cláusula 8.02 del Contrato de Suministro. 3.1.1.6.

Límites contractuales dispuestos en el Contrato de Concesión: Cláusula 3.99 y Anexo 6 del Contrato. Refugia la Convocante su solicitud hecha en la Pretensión Cuarta de la Demanda en el literal h de la cláusula 8.02 del Contrato de Suministro suscrito con Terpel, como si ello la alienara y exonerara del cumplimiento de las obligaciones previamente adquiridas con la aquí convocada, toda vez que asintió, “(…) 8.02 Obligaciones del Comprador Sin perjuicio de las obligaciones señaladas en este Contrato, el Comprador se obliga a: (…) h. Permitir al Vendedor la instalación de unos avisos con su marca en los patios donde estarán ubicados los puntos de recarga de Energía Eléctrica.

Sin perjuicio del uso de la marca antes señalado, el Comprador se obliga a no utilizar el nombre del Vendedor, sus marcas o lemas comerciales, sin la autorización previa y expresa del Vendedor, y, en caso de contar con la autorización de uso del nombre, marcas y lemas comerciales del Vendedor, se entiende que el mismo será un uso precario, por lo que no se entenderá al Comprador como titular ni destinatario de las marcas.

El Comprador se obliga a abstenerse de ejecutar o permitir que se ejecute cualquier acto que pueda causar o cause perjuicio a las marcas del Vendedor y/o que afecte o que pueda afectar su nombre o sus intereses. Asimismo, se obliga a utilizar las marcas de acuerdo con las instrucciones del Vendedor. (…)” Lo anterior, toda vez que despunta con claridad meridiana que existía una obligación contractual de E-SOMOS de solicitar autorización para realizar cualquier modificación al Patio de Operación, según lo dispuesto en la Cláusula 3.3. del Contrato de Concesión, como lo fue la instalación del Tótem “Terpel Voltex”, tal y como se puede ver en el Anexo 6 del Contrato de Concesión, donde se regula la Infraestructura de Soporte de Servicios entregada a la Convocada.

En efecto, dicha cláusula señala lo siguiente: “3.3 Otras obligaciones (…)  Diseñar y ejecutar, previa autorización expresa y escrita de TMSA, las obras, los trabajos y las actividades que le corresponda desarrollar, para la conservación y/o modificación del Patio de Operación, sin que ello genere reconocimiento económico alguno por parte de TMSA” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 Por otro lado, encuentra también el Tribunal que la Cláusula 3.99 del Contrato de Concesión reservaba todas las explotaciones colaterales del sistema a TRANSMILENIO, tal y como se transcribe a continuación: “3.99 Explotaciones Colaterales del Sistema Son todas las actividades lucrativas, comerciales o institucionales que se reserva TMSA y que pueden desarrollarse dentro del marco de la Ley Aplicable, a partir del valor agregado o de los usos comerciales alternativos de la Infraestructura y Buses del Sistema, y de los activos o valores intangibles que se derivan de la actividad ordinaria del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP, que incluye pero no se limita a: (i) publicidad en la Flota y en los s;

(ii) el STDI, pantallas y WIFI a bordo, conforme a lo establecido en el Anexo técnico de ITS - Anexo 3. Todas las explotaciones colaterales o de servicios adicionales estarán reguladas en el (los) contrato(s) que suscriba TMSA con el Concesionario de Operación. El Concesionario de Provisión autoriza que el Concesionario de Operación y/o TMSA o quien este designe exploten la Flota.

Estos desarrollos solo serán exigibles al Concesionario de Operación en los términos del Anexo Técnico de ITS -Anexo 3. En caso de que efectivamente existan las Explotaciones Colaterales del Sistema.” Por esta razón, el Tribunal concluye que la instalación del Tótem “Terpel Voltex” sí implicó el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de E-SOMOS, según las solicitudes hechas en la pretensiones Quinta y Sexta de la Demanda, al desconocer su deber de solicitar autorización escrita para realizar cualquier modificación al Patio de Conservación. La reubicación del tótem, oportuna o no, en nada atenúa el incumplimiento incurrido, pues lo que se requería era contar con autorización previa, expresa y escrita de TRANSMILENIO para realizar cualquier modificación al Patio de Conservación, al tenor de lo dispuesto en la Cláusula 3.3 del Anexo No.6 del Contrato de Concesión. Las pretensiones Quinta y Sexta serán, en consecuencia, rechazadas.

Por si lo anterior fuera poco, está claro que la Cláusula 3.99 del Contrato de Concesión reservó todas las actividades de explotación lucrativa o comercial sobre publicidad en la flota o en los patios a TRANSMILENIO, razón por la cual, E- SOMOS no podía disponer a su arbitrio de la instalación de un tótem publicitario para favorecer a un tercero, menos sin contar con la mencionada autorización expresa y escrita de TRANSMILENIO y de CODENSA para ello.

En el marco de las obligaciones coligadas, E-SOMOS debió abstenerse de obligarse a lo estipulado en la Cláusula 8.02-H del Contrato de Suministro de Energía con TERPEL, pues dicha cláusula se encontraba en absoluto desacuerdo con sus obligaciones previamente adquiridas mediante el Contrato de Concesión, así como a las obligaciones adquiridas por el Concedente con CODENSA.

Concluye el Tribunal que la omisión del trámite de obtener autorización previa, expresa y escrita para realizar las modificaciones que concluyeron en la instalación del Tótem “Terpel Voltex” en el Patio de Operaciones, desconoció además los principios de coordinación contractual, buena fe y cumplimiento armónico de las obligaciones contractuales.

Interrogatorio del Señor JORGE MANUEL LAGOS BÁEZ, representante de ENEL. “DR. FALLA: [00:07:47] Claro, que sí, ¿diga cómo es cierto sí o no, que la instalación por parte de E- Somos del denominado Tótem Terpel Voltex, no implicó una actividad de conservación o de modificación de la infraestructura construida por Enel Colombia, en el patio Usme Centro? SR. LAGOS: [00:08:08] No es cierto, porque la instalación de ese tótem, sí implicó una modificación en la infraestructura en el patio Usme Centro.

DR. FALLA: [00:08:28] Pregunta No. 2. ¿Qué modificación de la infraestructura de construcción del patio de recarga implicó? SR. LAGOS: [00:08:40] La modificación que implicó es visualmente, había un tótem, de un tamaño y unas especificaciones visuales, que tenían afectación a las partes que visitaran el patio, donde se podía ver la marca del comercializador Terpel, entonces, eso en infraestructura, es un tema visual.” (Subrayado fuera del texto) 3.1.1.6.2.

Testimonio del Señor RICARDO IVÁN CARRERO PADILLA, experto en la Gerencia Legal y Asuntos Corporativos de ENEL. “SR. CARRERO: [00:31:32] No sé, el tiempo, la razón, por la cual se tomó la compañía en adoptar alguna posición al respecto, pero lo que sí tengo conocimiento, es que cualquier tipo de intervención desde nuestro contrato que tenemos suscrito con Transmilenio, ese tipo de intervenciones requiere la aprobación expresa de Enel Colombia.

DR. FALLA: [00:31:52] Le hago una pregunta, ¿esto implicó la postura del tótem que fue puesto al inicio cuando se le entregó el patio a E- Somos, implicó alguna modificación operativa del patio, una alteración, adecuación, para la operación del patio? SR. CARRERO: [00:32:14] No estoy en condición de responder esa pregunta, por su carácter técnico, no es de mi órbita. 124Ver, Alegatos de Conclusión Parte Convocante: “Igualmente, la premisa bajo la cual E-SOMOS ha afirmado que la reubicación e instalación del “Tótem Terpel Voltex” no corresponde a una obra, trabajo o actividad para la conservación y/o modificación del patio de operación y mucho menos a una reasignación de uso de espacios y áreas de la infraestructura de soporte, es una negación indefinida que, conforme a lo previsto en el artículo 167 del C.G.P. no requiere de prueba.”, Fl.

15. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 DR. FALLA: [00:32:20] ¿Cuál es el impacto económico para Enel, desde el área legal, que han valorado ustedes, cuál es el impacto económico que ha tenido que ha sufrido Enel, debido a la instalación del tótem dentro de la infraestructura del patio? SR. CARRERO: [00:32:35] Eso, aún, es objeto de valoración, es decir, que tampoco puedo determinar una cifra o algún perjuicio derivado con una cuantificación exacta.

(…) SR. CARRERO: [00:35:15] El contrato de arrendamiento 696 de 2020, que suscribió Enel Colombia con Transmilenio, establece de forma expresa que cualquier tipo de intervenciones sobre las cuales recae el tema de la instalación del tótem, requiere una autorización expresa de Enel Colombia la cual no se dio, y entiendo que su pregunta va encaminada sobre el tiempo, respecto al tema no hay un término regulado y tampoco puede darse por sentado que existe una aceptación tácita del incumplimiento de esta obligación por parte de Enel Colombia.” (Subrayado fuera del texto) 3.1.1.7.

El incumplimiento no es sin embargo grave, ni condujo a la paralización del Contrato Dicho lo anterior, concluye este Tribunal que si bien sí se verificó un incumplimiento contractual por parte de la Convocante al instalar el Tótem “Terpel Voltex” - modificando con ello sin autorización el Patio de Conservación- respecto de las obligaciones adquiridas en la Cláusula 3.3. del Anexo No. 6 al Contrato de Concesión, dicha afectación no fue sin embargo grave, ni condujo a la paralización del Contrato en los términos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, tal y como lo solicita en la Pretensión Novena de la demanda.

A este respecto, la Convocada señaló en su escrito de alegatos de conclusión: “Como se advirtió desde la contestación de la demanda reformada, esta parte señaló que no se opone a esta pretensión en tanto y en cuanto la instalación del tótem referido en la pretensión no constituye un grave incumplimiento del Contrato de Arrendamiento No.696 de 20202, que pueda derivar en alguna consecuencia económica para la Entidad o su terminación”125 En consecuencia, el Tribunal declarará probada la Pretensión Novena de la demanda. 3.1.1.8.

Límites contractuales dispuestos en el Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020: Cláusulas 4 y 9. Las Cláusulas del Contrato de Arrendamiento que debieron ser consideradas por E- SOMOS como un límite a la negociación y suscripción del clausulado del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica, y que obraban como un límite natural a las obligaciones que podían ser o no contraídas en adelante por ella, eran, en particular, las Cláusulas Cuarta, Novena y Décima Segunda del Contrato de Arrendamiento, que a su tenor dispusieron: 125 Ver: Alegatos de conclusión de la parte Colocada, Fl

13. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 “CLAUSULA 4 - DESTINACIÓN Y USO AUTORIZADO.

El inmueble será utilizado por TMSA para ponerlo a disposición del Concesionario de Operación según lo definido en los términos del proceso de Selección Abreviada y del presente Contrato y de sus Anexos. TMSA no podrá variar ni la destinación ni el uso del bien inmueble, sin la autorización previa y escrita de CODENSA (…)” “CLAUSULA 9 OBLIGACIONES GENERALES DE TMSA. se obliga a: “(…) 9.4.

Cumplir, en la ejecución del objeto del Contrato, con la normatividad ambiental y urbanística que sea aplicable. (…)” “(…) 9.11. Responder por los daños generados al Inmueble y a la Infraestructura de Recarga Eléctrica derivados de, sin limitarse a ellos, incremento en la flota, exceso del peso permitido, realización de obras civiles no aprobadas, etc.

(…)” “(…) 9.14. No subarrendar el inmueble, sin previa autorización de CODENSA. (…) “CLAUSULA 12 – REPARACIONES Y MEJORAS. CODENSA tendrá a su cargo las reparaciones necesarias del inmueble de conformidad con el artículo 1985 del código civil.” TMSA no podrá efectuar en el inmueble reparaciones que no tengan el carácter de locativas, ni mejoras, sin permiso previo y por escrito de CODENSA.

De ejecutarlas sin autorización, CODENSA podrá exigir su retiro y los costos asociados a cualquier perjuicio ocasionado.” Por esta razón, el Tribunal concluye que la instalación del Tótem “Terpel Voltex” sí implicó el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de E-SOMOS, al desconocer la destinación y uso autorizado del inmueble objeto del Contrato de Arrendamiento y realizar mejoras al Patio de Operación sin contar con permiso previo y por escrito de CODENSA para ello.

La Convocante dio un uso indebido a la infraestructura sin autorización, violando el carácter exclusivo de la explotación comercial por parte de TRANSMILENIO. 3.1.1.9. Transmilenio no estaba en obligación de aprobar o improbar el Contrato de Suministro de Energía y otras consideraciones adicionales Argumenta la Convocante que, luego de la suscripción del Contrato de Suministro de Energía, acreditó el cumplimiento de sus obligaciones contractuales mediante el envío de comunicación del 11 de diciembre de 2020, informando a TRANSMILENIO de la suscripción de dicho contrato con TERPEL, sin que la Convocada ni el Contratista, ENEL, presentaran objeción alguna.

Por esta razón, solicita la prosperidad de la Cuarta pretensión de la demanda. La Convocada no se opuso a la prosperidad de dicha pretensión, señalando que E- SOMOS, en efecto, informó a TRANSMILENIO -mediante el radicado No. 2022- EE-04797- de la suscripción del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-202- 00510, toda vez que constituyó el cumplimiento de la Cláusula 7.2.36 del Contrato de Concesión No. 762 de 2019.

Lo anterior no significa, sin embargo, que TRANSMILENIO estuviera obligada a probar o improbar la totalidad del contenido de dicho Contrato, ni que el término de quince meses sin pronunciamiento de su parte purgara la contradicción que la misma Convocante suscitó entre la Cláusula 8.02-h del Contrato de suministro y el de Concesión, en particular con lo dispuesto en la Cláusula 3.3 del Anexo 6; ni mucho menos que ello la exonerara de forma alguna del incumplimiento en que incurriera luego con la instalación del Tótem “Terpel Voltex”.

Se repite que la negociación, regulación y celebración del Contrato de Suministro era una obligación a riesgo de la Convocante, motivo por el cual debió asegurarse de que su clausulado armonizara con las obligaciones previamente asumidas en el Contrato de Concesión. 3.1.1.10. La retribución económica, o no, por la explotación del tótem “Terpel Voltex” en nada diezma el incumplimiento de la Convocante y en todo caso, si existió publicidad en favor de TERPEL Tampoco es de recibo para el Tribunal el argumento según el cual E-SOMOS no recibió ninguna “contraprestación o beneficio económico” con ocasión de la instalación del Tótem, pues ello en ninguna forma atenúa o purga el incumplimiento en que incurriera al instalar el Tótem “Terpel Voltex” sin autorización previa, expresa y escrita por parte de TRANSMILENIO, requerida para cualquier modificación al Patio de Operación, violando con ello el carácter exclusivo de la explotación comercial por parte de TRANSMILENIO.

Según el Contrato de Concesión, en efecto, la publicidad en la flota y los patios se haría en los términos exclusivos determinados por TRANSMILENIO y no por el Contratista, según lo dispuesto en la Cláusula 3.99 arriba transcrita. Para el Tribunal es claro que la instalación del tótem “Terpel Voltex” en todo caso supuso una explotación comercial publicitaria en favor de TERPEL y ello, de suyo, implicó un beneficio económico para ésta.

Todo lo anterior resulta contrario a lo establecido en la Cláusula 3.99 del Contrato de Concesión, que reservó para TRANSMILENIO todas las explotaciones colaterales del sistema. En el testimonio de la Señora VERÓNICA RAMÍREZ FLÓREZ, Comercial de Terpel, se observa con claridad meridiana que TERPEL tenía plena consciencia de que dicho tótem “Terpel Voltex” implicaba la exhibición pública de su imagen, con un beneficio obviamente publicitario: “DR. FALLA: [00:08:03] Por favor, infórmele al Tribunal, ¿si respecto al contrato de suministro de energía suscrito entre E-Somos y Terpel se estableció una obligación de la instalación del tótem? SRA. RAMÍREZ: [00:08:19] Sí, hizo parte de una de las obligaciones del contrato.

DR. FALLA: [00:08:22] Infórmele al Tribunal, ¿si eliminar el tótem dentro del patio implica un incumplimiento para E-Somos de ese contrato, de sus obligaciones establecidas en ese contrato? SRA. RAMÍREZ: [00:08:36] Sí, es un incumplimiento al contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 DR. FALLA: [00:08:39] Listo.

Por favor, infórmele al Tribunal, ¿si E- Somos recibe una retribución económica por el tótem? SRA. RAMÍREZ: [00:08:49] No señor, ninguna. DR. FALLA: [00:08:51] Okey. No económica, ¿otra retribución de alguna otra índole, descuento en el suministro de energía, o de cualquier manera recibe E-Somos una retribución por parte de Terpel? SRA. RAMÍREZ: [00:09:05] No, no señor.

DR. FALLA: [00:09:07] Perfecto. Infórmele al Tribunal, ¿si el tótem implica un acto publicitario de la marca Terpel? SRA. RAMÍREZ: [00:09:19] Hace parte de nuestra imagen. DR. FALLA: [00:09:24] ¿Pero no es un acto publicitario, es la imagen del suministro de energía, como se lo indicó al Tribunal, pero es un acto de publicidad? Si lo sabe o lo conoce.

SRA. RAMÍREZ: [00:09:33] No, no sé, no sé cómo se categoriza un acto de publicidad.” (Subrayado fuera del texto) 4. Pretensiones Séptima, Octava, Décima, Undécima y Undécima subsidiaria, relativas a la Infraestructura de Soporte y en particular a la instalación del tótem denominado “Terpel Voltex” que anuncia la procedencia de la energía de la flota del Concesionario A continuación, el Tribunal entrará a analizar las pretensiones Séptima, Octava, Décima, Undécima y Undécima Subsidiaria de la demanda y que se transcriben a continuación, de conformidad con el segundo problema jurídico que las agrupa: “Séptimo: Declarar que, como consecuencia de lo resuelto en relación con las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta y/o Sexta anteriores, así como por las demás razones de orden legal y fáctico que se encuentren demostradas, resulta improcedente la imposición de sanciones contractuales, incluyendo sin limitarse a ello, las previstas en la Cláusula 13.6.6 del Contrato de Concesión No.762 de 2019.

Octavo: Ordenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. que ponga fin y archive el procedimiento sancionatorio objeto del radicado 2022-EE-15495 del 26 de junio de 2022 o cualquier otro que se promueva por hechos similares, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al Laudo Arbitral, o dentro del plazo que el Tribunal determine.

Décimo: Declarar la nulidad del siguiente aparte de la cláusula 18.1.7 del Contrato de Concesión por tener objeto y causa ilícita: “18.1.7 El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades excepcionales al derecho común de que disponga TMSA conforme al Contrato y la Ley Aplicable.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 Undécimo. Reconocer los supuestos de la ineficacia de un eventual acto administrativo que llegare a expedir EMPRESA DEL TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. con posterioridad a la presentación de la demanda, que tuviera por objeto sancionar al Concesionario por conductas que tengan relación con los hechos y pretensiones del presente arbitraje.

Subsidiaria de la Pretensión Undécima: Declarar la nulidad de un eventual acto administrativo que llegare a expedir EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENOP -TRANSMILENIO S.A.A con posterioridad a la presentación de la demanda, que tuviera por objeto sancionar al Concesionario por conductas que tengan relación con los hechos y pretensiones del presente arbitraje.” ¿Resulta procedente la imposición de las sanciones contractuales previstas en las Cláusulas 13.6.6 del Contrato de Concesión No. 762 de 2019? 4.1.

Posición de las partes 4.1.1. Posición de la Parte Convocante El apoderado de la Parte Convocante supedita la prosperidad de la pretensión séptima de la demanda a la prosperidad de las pretensiones declarativas analizadas en el grupo anterior126, según las cuales, la Convocante no habría incurrido en incumplimiento del Contrato de Concesión No.762 de 2019 con la instalación del “Tótem Terpel Voltex”, tal y como señaló en su escrito de alegatos.

A su turno, respecto de la Pretensión Octava y toda vez que el proceso sancionatorio No. 2022-EE15495 del 26 de junio de 202237 ya fue cerrado por TRANSMILENIO, solicita la declaratoria parcial de dicha pretensión127. Respecto de las pretensiones en las que solicita la nulidad de cláusula 18.1.7 del Contrato de Concesión, así como la ineficacia de un eventual acto administrativo que llegare a expedir la Convocada con posterioridad a la presentación de la demanda - pretensiones Undécima y Undécima Subsidiaria-, sustenta su solicitud en los artículos 13128 y 44129 de la Ley 80 de 1993, en los artículos 1524,1740 y 1741130 del Código Civil, esto es, objeto, causa ilícita, falta de plenitud en la forma solemne e 126 Ver Alegatos de conclusión de la Convocante, Fl. 17: “Así mismo, deberán prosperar las pretensiones Quinta y Séptima en la medida en que se demostró que E-SOMOS no incumplió las obligaciones previstas en el Contrato de Concesión al instalar el “Tótem Terpel Voltex”, por lo que resulta improcedente la imposición de sanciones contractuales, incluyendo sin limitarse a ello, las previstas en la cláusula 13.6.6. del Contrato de Concesión.” 127 Ibid.

“Ahora bien y teniendo en cuenta que el proceso sancionatorio con N° de radicado 2022- EE15495 del 26 de junio de 202237 ya fue cerrado por TRANSMILENIO, deberá prosperar parcialmente la pretensión Octava en el sentido de requerir al Ente Gestor para que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, ponga fin o archive cualquier proceso encaminado a imputar incumplimiento al Concesionario por los hechos aquí señalados.” 128 Ibid., Fl. 19 129 Ibíd., Fl. 19 130 Ibíd., Fl.19.

Posición de la Parte Convocada La parte Convocada se opone a la prosperidad de este grupo de pretensiones con argumento en que, por el contrario, la instalación del tótem “Terpel Voltex” en la infraestructura sin autorización previa y escrita de TRANSMILENIO supuso un incumplimiento verificado por parte de E-SOMOS respecto del Contrato de Concesión, lo que constituyó, además, una actividad de explotación colateral del sistema a ella expresamente reservada según el Contrato de Arrendamiento N.º 696 de 2020 que celebrase con ENEL, acarreándose las consecuencias previstas en el Contrato de Concesión132; esto es, la iniciación del proceso sancionatorio correspondiente.

A su turno, se opuso a la prosperidad de la Pretensión Octava, con argumento en que TRANSMILENIO archivó el proceso administrativo sancionatorio citado mediante radicado 2022-EE-15495 el día 9 de mayo de 2023133. En cuanto a la pretensión Undécima, que solicita la nulidad de cláusula 18.1.7 del Contrato de Concesión, así como la ineficacia de un eventual acto administrativo que llegare a expedir la Convocada con posterioridad a la presentación de la demanda - pretensiones Undécima y Undécima Subsidiaria-, sostuvo que la Convocante incumplió con la carga de demostrar sustantiva y procesalmente la configuración de la causal de nulidad134 de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y siguientes de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo establecido en los artículos 1740, 1741 del Código Civil y 899 del Código de Comercio135.

Señala que el contrato de Concesión No.762 de 2019 se celebró mediante acuerdo de voluntades de personas jurídicas plenamente capaces, previo agotamiento de un proceso de selección abreviado y sin que sus representantes estuvieran incursos en causal de inhabilidad136, y que su objeto lícito está precedido por estudios previos, el proyecto de pliego de condiciones, el definitivo y las adendas propias de las resoluciones de adjudicación; así como los demás documentos legales de la etapa precontractual que cumplieron con todos los requisitos de ley137.

Para finalizar, señaló que al no existir acto administrativo que hipotéticamente conlleve a una sanción, menos podría predicarse ineficacia del mismo. En consecuencia, un eventual acto administrativo que es inexistente no puede ser objeto de revisión judicial ni de pronunciamiento en ese sentido138. 4.1.3. Posición del Ministerio Público Para el Ministerio Público no hay lugar a la declaratoria de nulidad de la Cláusula 18.1.7 del Contrato de Concesión, pues, por un lado, el ejercicio de facultades excepcionales no pueden ser objeto de arbitramento, y por el otro, se justan por el 131 Ibíd., Fl19. 132 Ver, Alegatos de conclusión Parte Convocante, Fl.13. 133 Según la prueba documental No.38 134 Ver Alegatos de conclusión Parte Convocante, Fl.13. 135 Ver Alegatos de conclusión Parte Convocante, Fl.13. 136 Ver Alegatos de conclusión Parte Convocante, Fl.13. 137 Ver Alegatos de conclusión Parte Convocante, Fl.13. 138 Ver Alegatos de conclusión Parte Convocante, Fls.15 y

16. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 106 contrario a la normatividad colombiana al reconocer la competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa para ejercer el control de legalidad de los actos administrativos, cuya habilitación legal ha sido reiteradamente avalada por la jurisprudencia139.

Sobre las pretensiones encaminadas a que se declare la improcedencia de las sanciones, así como la declaratoria de nulidad los eventuales actos administrativos que se llegaren a expedir con posterioridad a la presentación de la demanda, señala que constituyen solicitudes que la jurisprudencia ha calificado como “pretensiones antes de tiempo” que son infundadas y, en consecuencia, deben ser denegadas por el Tribunal140. 4.2.

Consideraciones 4.2.1. Sobre el origen y cierre del proceso sancionatorio 2022-EE- 15495 del 26 de junio de 2022 El Tribunal reconstruye, a continuación, los hechos que tienen que ver con el inicio y cierre del proceso sancionatorio iniciado contra el concesionario por la instalación del tótem “Terpel Voltex”, a fin de determinar si, tal y como lo solicita la Convocante, hay lugar a la declaratoria de nulidad de la Cláusula 18.1.7 del Contrato, mediante la cual se prevé el ejercicio de tales facultades excepcionales por parte de TRANSMILENIO; y si, además, le corresponde pronunciarse sobre los actos administrativos todavía no expedidos en virtud de esas mismas facultades sancionatorias.

Se observa en el expediente que el día 26 de noviembre de 2021141, CODENSA, en su calidad de arrendataria de la infraestructura de Soporte e Infraestructura de Recarga Eléctrica según el Contrato de Arrendamiento No.696 de 2020142, notificó a TRANSMILENIO que había evidenciado un cambio en el uso de los espacios así como la instalación de publicidad no permitida en la UF05 Usme.

Las Cláusulas del Contrato de Arrendamiento invocadas por CODENSA para argumentar la destinación no autorizada del espacio, fueron las siguientes: “CLAUSULA 4 - DESTINACIÓN Y USO AUTORIZADO. El inmueble será utilizado por TMSA para ponerlo a disposición del Concesionario de Operación según lo definido en los términos del proceso de Selección Abreviada y del presente Contrato y de sus Anexos.

TMSA no podrá variar ni la destinación ni el uso del bien inmueble, sin la autorización previa y escrita de CODENSA (…)” “CLAUSULA 9 OBLIGACIONES GENERALES DE TMSA. se obliga a: “(…) 9.4. Cumplir, en la ejecución del objeto del Contrato, con la normatividad ambiental y urbanística que sea aplicable. (…)” “(…) 9.11. Responder por los daños generados al Inmueble y a la Infraestructura de Recarga Eléctrica derivados de, sin limitarse a ellos, incremento en 139 Ver, Concepto del Ministerio Público, Fl.40 140 Ver, Concepto del Ministerio Público, Fl.37. 141 CUADERNO DE PRUEBAS 02/002/ANEXOS CONTESTACION DE DEMANDA/ANEXOS CITACION ART 86/4.1.

ANEXOS MEMORANDO. 142 02/PRUEBAS/005_ ANEXOS REFORMA A LA DEMANDA/ TRIBUNAL ARBITRAL ESOMOS- 4/PERDIDAS/1.Contrato de Arrendamiento 696-2020. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 la flota, exceso del peso permitido, realización de obras civiles no aprobadas, etc.

(…)” “(…) 9.14. No subarrendar el inmueble, sin previa autorización de CODENSA. (…) “CLAUSULA 12 – REPARACIONES Y MEJORAS. CODENSA tendrá a su cargo las reparaciones necesarias del inmueble de conformidad con el artículo 1985 del código civil.” DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. (TRÁMITE N° 139554) 27 TMSA no podrá efectuar en el inmueble reparaciones que no tengan el carácter de locativas, ni mejoras, sin permiso previo y por escrito de CODENSA.

De ejecutarlas sin autorización, CODENSA podrá exigir su retiro y los costos asociados a cualquier perjuicio ocasionado.” En consecuencia, mediante Oficio 2022-EE-04797 del 4 de marzo de 2022143, TRANSMILENIO comunicó a E-SOMOS el presunto incumplimiento de las cláusulas 8.2.55.6 y 3.99 del Contrato de Concesión 762 de 2019, así como de los numerales 2.5 y 2.22 de su Anexo 6, junto al artículo 62D.1 del Decreto 319 de 2006 (adicionado por el Decreto 394 de 28 de junio de 2019, como consecuencia de la instalación del denominado tótem “Terpel Voltex”, solicitando su retro en un plazo de cura, sin embargo, vencido para la fecha que se envió la comunicación, esto es, el 4 de marzo de 2022.

A su turno, mediante radicación número 2022-ER-1129327 del 11 de marzo de 2022144, E-SOMOS da respuesta al oficio de TRANSMILENIO, y en él rechaza la configuración de cualquier incumplimiento, al tiempo que cuestiona el plazo de cura otorgado por la entidad que se encontraba vencido para el momento de la notificación del presunto incumplimiento.

TRANSMILENIO se ratificó en los incumplimientos advertidos mediante comunicación del 24 de junio de 2022, radicación 2022-EE-115123145 Luego de lo anterior, TRANSMILENIO, mediante Memorando 2022-EE-15495 del 26 de junio de 2022146, dio inicio al proceso sancionatorio en contra del Concesionario, citándolo a la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

En respuesta de lo anterior E-SOMOS envió comunicación con radicación 2022-ER-32362 del 7 de julio de 2022147, aportando evidencia documental sobre la reubicación del mencionado tótem “Tótem “Terpel Voltex”, retirándolo de la zona verde contigua al ingreso de la zona de parqueo e instalándolo frente a las oficinas administrativas. 143 EXPEDIENTE DIGITAL/CUADERNO 02 PRUEBAS /005_ ANEXOS REFORMA A LA DEMANDA/PRUEBAS II TRIBUNAL ARBITRAL/ TOTEN/1.

Proceso Sancionatorio/2.2022EE04797 Notificación de Presunto Incumplimiento del Contrato, Anexo 6.pdf 144 02 Pruebas / 001 Demanda Inicial / 3. Correspondencia Cruzada / 3. 2022ER11293-E-SOMOS-A- TMSA0079-11032022-Respuesta al radicado 2022EE04797 Notificación de Presunto Incumplimiento del Contrato - 2022-ER-11293.pdf 145 02 Pruebas / 005 Anexos reforma a la demanda / Pruebas II Tribunal Arbitral ESOMOS A / TOTEM / 1.

Proceso Sancionatorio / 4. 2022EE15123 Respuesta de TMSA a radicado 2022-ER-11293 - 4. 2022EE15123 Respuesta de TMSA a radicado 2022-ER-11293.pdf 146 02 Pruebas / 005 Anexos reforma a la demanda / Pruebas II Tribunal Arbitral ESOMOS A / TOTEM / 1. Proceso Sancionatorio / 5. 2022-EE-15495 Notificación de Apertura de Proceso Sancionatorio y Citación a Audiencia - 2022-EE-15495.pdf 147 Ruta: 02 Pruebas / 001 Demanda Inicial / 3.

Correspondencia Cruzada / 7. 2022ER32363-E- SOMOS-A-TMSA0215-07072022-Respuesta al radicado 2022EE15495 – Apertura de Proceso Sancionatorio y Citación a Audiencia - 2022-ER-32363.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 108 Finalmente, mediante comunicación del 9 de junio de 2023, radicación No.2023-EE- 11469148, TRANSMILENIO informó el cierre del proceso sancionatorio2022-EE- 15495 del 26 de junio de 2022, con fundamento en que el plazo de cura inicial había expirado. 4.2.2.

Procedencia de las sanciones contractuales Señala la Cláusula 13.6.6 del Contrato de Concesión No.762 de 2019, mencionada en la Pretensión Séptima de la demanda, lo siguiente: “13.6 Tipificación de las Multas (…) 13.6.6. Por no cumplir con sus obligaciones durante las Etapas de Operación y Mantenimiento el Concesionario de Operación deberá pagar una Multa diaria de veinte (20) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes hasta que cumpla con la respectiva obligación. El término máximo de imposición de esta Multa será de noventa (90) Días contados desde la expiración del Plazo de Cura.

Lo anterior, sin perjuicio de que las Multas se empiecen a causar y cobrar desde la Notificación del incumplimiento”. Obra en el Expediente prueba de que, mediante los Oficios 2022-EE-04797 y 2022- EE-15495, TRANSMILENIO atribuye a la Convocante el uso indebido sin autorización del Patio de Operaciones perteneciente a la Infraestructura de Soporte propia del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020, así como la violación del carácter exclusivo de la explotación comercial reservada a TRANSMILENIO, además del incumplimiento de normas contractuales y urbanísticas.

Por esta razón, en el marco del proceso sancionatorio arriba citado, anunció la posible imposición de una multa diaria de 20SMLMV por hasta noventa (90) días, una multa fija de 1.800 SMLMV y la eventual declaración de incumplimiento parcial o de caducidad. No obstante lo anterior, conforme a se evidencia en el capítulo “Sobre el origen y cierre del proceso sancionatorio 2022-EE-15495 del 26 de junio de 2022” de esta Laudo, dicho proceso sancionatorio fue cerrado debido a una vulneración en el debido proceso, derivada de la inobservancia del plazo de cura efectivo que exigieren tanto el Contrato de Concesión como la Ley.

La evidencia que obra en el expediente sobre el cierre del proceso sancionatorio debería ser suficiente para despachar negativamente la Pretensión Séptima de la demanda, por desaparición de los elementos fácticos y jurídicos que sustentan dicha petición. El Tribunal sin embargo encuentra pertinente aclarar que, pese a los motivos de cierre de dicho proceso sancionatorio, TRANSMILENIO se encontraba contractual y legalmente facultada para iniciar el proceso sancionatorio mediante Oficio 2022- EE-04797 del 4 de marzo de 2022 en el marco de lo dispuesto en la Cláusula13.6.6 arriba citada.

Contrario a lo que sostiene la Parte Convocante, este Tribunal encontró que E-SOMOS sí incurrió en un incumplimiento del Contrato de Concesión No.762 de 2019 al instalar el tótem “Terpel Voltex”, modificando sin autorización previa y 148 Ruta: 02 Pruebas / 005 Anexos reforma a la demanda / Pruebas II Tribunal Arbitral ESOMOS A / TOTEM / 1.

Proceso Sancionatorio / 13. 2023EE11469 Cierre de proceso Administrativo Sancionatorio Contractual citado - 13. 2023EE11469 Cierre de proceso Administrativo Sancionatorio Contractual citado.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 escrita por parte de TRANSMILENIO el Patio de Operaciones, lo que acarreó una violación al carácter exclusivo de la explotación comercial por parte de TRANSMILENIO.

Por esa razón, declaró improcedentes las pretensiones Quinta y Sexta elevadas en la Demanda y declarará también improcedente las pretensiones Séptima y Octava. 4.2.3. Se presume la validez de la cláusula 18.1.7. No se encuentran fundamentados los requisitos para declarar su nulidad Solicita la Décima pretensión de la demanda la declaratoria de nulidad de la Cláusula 18.1.7 del Contrato de Concesión No.762 de 2019, que a su tenor señala: “18.1.7 El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades excepcionales al derecho común de que disponga TMSA conforma al Contrato y la Ley Aplicable, los actos administrativos fruto del ejercicio de facultades excepcionales no podrán ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa.” En primera medida, este Tribunal de Arbitramento se atiene a lo ya decidido en laudo arbitral del 6 de septiembre de 2023, que resolviera las disputas entre las mismas partes que aquí se congregan, y en el que se determinó que el Contrato de Concesión No.762 de 2019 “fue acordado voluntariamente, es vinculante para ambas partes, y su carácter conmutativo permite dilucidar que las obligaciones contraídas son equivalentes para ellas”.

Dicho Tribunal también determinó lo siguiente: “Posteriormente, según señala el representante legal de E-SOMOS, y surge de los comentarios del presidente de la Junta Directiva del Grupo, se les llamó a un proceso de contratación abreviado que, conforme a lo dispuesto en los artículos 11 y 25 numeral 6 de la Ley 80 de 1993, se puede dar entre otros eventos, en el caso de que la licitación sea declarada desierta.

El llamado no es un imperativo y participan en él, voluntariamente, quienes decidan hacerlo. Para el efecto, además de la información recibida con motivo de la licitación fallida, contaron con la de este proceso abreviado, del cual resultaron favorecidos; preguntaron, analizaron y, voluntariamente, participaron. Habrían podido, como lo hicieron en la licitación original en caso de que el contrato respectivo resultara en su entender de simple adhesión a lo propuesto en este segundo proceso, rechazarlo y, tal como lo hicieron en la licitación original, no participar.

La decisión de continuar en el proceso de selección abreviado y de firmar el contrato adjudicado, la tomaron con conocimiento de los términos y condiciones del mismo. Dicho lo anterior, hablar de una relación en términos impuestos por TRANSMILENIO bajo un cierto estado de indefensión por la “posición dominante” de esta última, no parece adecuarse para nada a lo realmente ocurrido.” (Subrayado fuera del texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 110 Todo lo anterior por supuesto aplica para la Cláusula 18.1.7 del Contrato, respecto de la cual, este Tribunal encuentra que E-SOMOS aceptó con conocimiento de los términos y condiciones de la misma, dentro de un proceso negocial en el que tuvo la oportunidad “preguntar, analizar y participar voluntariamente”, obligándose a ella de manera voluntaria y vinculante.

Lo que no comparte el Tribunal es que ahora pretenda sustraerse de su cumplimiento pretendiendo la declaratoria de nulidad de la misma, cuando tampoco demuestra cómo es que en ella se configura, limitándose a enunciar los artículos 44 y siguientes de la Ley 80 de 1993, así como los artículos 1740, 1741 del Código Civil y 899 del Código de Comercio.

A lo largo de este proceso, la Convocante incumplió con la carga de demostrar sustantiva y procesalmente la configuración de la supuesta causal de nulidad que alega, limitándose a mencionar los artículos arriba señalados. Sobre la falta de plenitud de la forma solemne, señala, sin apoyo alguno, que “se configura ante la inapropiada realización de la solemnidad exigida para la celebración del contrato”, mientras que sobre la incapacidad absoluta sostiene que “se configura ante la ausencia de voluntad”149.

Lo anterior, a pesar del análisis que realizó el laudo del 6 de septiembre de 2023, en el que se concluyó que la Convocante acudió de manera libre y voluntaria a su celebración, “además de la información recibida con motivo de la licitación fallida, contaron con la de este proceso abreviado, del cual resultaron favorecidos; preguntaron, analizaron y, voluntariamente, participaron.” Por el contrario, este Tribunal encuentra que dicha cláusula no solamente goza de una presunción de legalidad que no fue desvirtuada, sino que de conformidad con lo determinado en el Laudo del 6 de septiembre de 2023, el contrato de Concesión No.762 de 2019 se celebró mediante acuerdo de voluntades de personas jurídicas plenamente capaces, previo agotamiento de un proceso de selección abreviado al que E-SOMOS acudió de manera libre, voluntaria y con conocimiento de los términos y condiciones que lo estructuraban.

Tampoco se demostró que los representantes de cada una de las partes que acudieron a celebrar el contrato estuvieran incursos en causal de inhabilidad, ni que su objeto fuera mucho menos ilícito, pues estuvo precedido por estudios previos, el proyecto de pliego de condiciones, el definitivo y las adendas propias de las resoluciones de adjudicación; así como los demás documentos legales de la etapa precontractual que cumplieron con todos los requisitos de ley. 4.2.4.

El artículo 1602 del Código Civil y la libertad de las partes para estipular sanciones a una parte incumplida. Finalmente, el Tribunal quiere llamar la atención sobre el principio de la libertad o autonomía contractual, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Es ampliamente conocido que el artículo 1602 del Código Civil es una piedra angular del derecho de las obligaciones, pues consagra el derecho de los ciudadanos a crear voluntariamente sus propias obligaciones y derechos o a escoger y regular libremente sus compromisos, como lo fue en este caso la posibilidad de estipular sanciones al extremo contractual incumplido. 149 Ver: Alegatos de conclusión Parte Convocante, Fl.20 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 111 Incursionó el Tribunal en el estudio de cómo el laudo arbitral del 6 de septiembre de 2023, que resolviera las disputas entre las mismas partes que aquí se congregan, determinó que el Contrato de Concesión No.762 de 2019 “fue acordado voluntariamente, es vinculante para ambas partes, y su carácter conmutativo permite dilucidar que las obligaciones contraídas son equivalentes para ellas”.

Cosa distinta es que la Parte Convocante quiera sustraerse del cumplimiento de las estipulaciones pactadas, como en este caso haberse sometido libre y voluntariamente al ejercicio de las facultades excepcionales al derecho común por parte de TRANSMILENIO, sustrayendo de la competencia arbitral el conocimiento de los actos administrativos que surgieran como ejercicio de facultades extraordinarias, al reservarlas a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por las razones expuestas en este capítulo, el Tribunal de Arbitramento declarará infundada la Pretensión Décima de la demanda, y procederá a rechazarla. 4.2.5. El Tribunal no puede pronunciarse sobre eventuales actos administrativos que todavía no existen Como se desprende de las Pretensiones Undécima Principal y Undécima Subsidiaria, la Convocante solicita a este Tribunal pronunciarse sobre “un eventual acto administrativo que llegare a expedir EMPRESA DEL TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A.- con posterioridad a la presentación de la demanda”, para lo cual este Tribunal carece de competencia por tratarse de controversias hipotéticas que aún no han surgido entre las partes.

La Cláusula 18 del Contrato de Concesión No.762 de 2019, denominada “Solución de Controversias” se refiere a aquéllas ocurridas y surgidas entre las partes, no aquellas basadas en situaciones que aún no han ocurrido o que son inciertas y respaldadas en hechos que no son todavía comprobables. El Tribunal concluye que no puede pronunciarse anticipadamente sobre actos administrativos que todavía no existen y menos aún sería competente para decidir la ineficacia de dichos actos administrativos “eventuales”, razón por la cual rechazará las Pretensiones Undécima y Undécima Subsidiaria.

Con fundamento en todo lo anterior, el Tribunal declarará que prosperan las siguientes excepciones planteadas por la Convocada: “2.1 EN VIRTUD DE LOS ANEXOS 6 Y 12, EL CONCESIONARIO ESTÁ OBLIGADO A SOLICITAR AUTORIZACIÓN PARA REALIZAR CUALQUIER OBRA O DISEÑO EN EL PATIO.

2.2. EN VIRTUD DE LA CLÁUSULA 4.7.1.25 Y DEFINICIÓN 3.99, LA PUBLICIDAD EN PATIOS ES UNA ACTIVIDAD EXCLUSIVA DE TMSA.

2.5. EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE SUMINISTRO POR PARTE DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN NO LO EXIME DEL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES ADQUIRIDAS CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN.

2.6. INEXISTENCIA DE FUNDAMENTO DE INEFICACIA DE LA CLÁUSULA 18.1.7 DEL CONTRATO 762 DE 2019.

5. PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE LA TARIFA POR PASAJERO EN EL SERVICIO DE ALIMENTACIÓN QUE TRANSMILENIO SUSTENTA EN LA FALTA DE VALIDACIÓN DENTRO DEL VEHÍCULO. 5.1. PRETENSIONES Y POSICIÓN DE LA CONVOCANTE: En relación con este punto la Convocante planteó las siguientes pretensiones en la demanda reformada: “2.3.

Pretensiones relativas al incumplimiento en el pago de la Tarifa por Pasajero en el servicio de alimentación que TRANSMILENIO sustenta en la falta de validación dentro del vehículo Duodécimo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales, incluyendo sin limitarse a ello, las previstas en las cláusulas 6.4, 6.4.3. 6.4.16 y 8.2.17. en relación con el pago de la Tarifa por Pasajero frente a la alimentación de usuarios de los barrios hacia el Portal Usme y Estaciones Intermedias Molinos y Calle 40 Sur, con su respectiva actualización. Primera Subsidiaria de la pretensión Duodécima: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió las obligaciones legales y contractuales a su cargo asociadas al Contrato de Concesión, al abusar de su posición contractual dominante en relación con el pago de la remuneración del Concesionario de Transporte E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., incluyendo sin limitarse a ello, el pago de la Tarifa por Pasajero frente a la alimentación de usuarios de los barrios hacia el Portal Usme y Estaciones Intermedias Molinos y Calle 40 Sur, y la actualización de dicha tarifa.

Segunda Subsidiaria de la pretensión Duodécima: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligada al restablecimiento del equilibrio financiero del Contrato de Concesión, como consecuencia de que el Concesionario de Transporte E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. no haya recibido de forma oportuna y completa la remuneración que le corresponde, incluyendo sin limitarse a ello, el pago de la Tarifa por Pasajero frente a la alimentación de usuarios de los barrios hacia el Portal Usme y Estaciones Intermedias Molinos y Calle 40 Sur, y la actualización de dicha tarifa.

Segunda Subsidiaria de la pretensión Decimotercera: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligada al restablecimiento del equilibrio financiero del Contrato de Concesión, como consecuencia de que el Concesionario de Transporte E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. no haya recibido de forma oportuna y completa la remuneración que le corresponde, incluyendo sin limitarse a ello, el pago de la Tarifa por Pasajero frente a la desalimentación de los usuarios en las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur, y la actualización de dicha tarifa.

Decimocuarto. Declarar que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., incumplió sus obligaciones legales y contractuales, al no pagar la remuneración a E SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. con base en la Tarifa por Pasajero Transportado en la remuneración mensual, como quiera que ha pagado únicamente por pasajero transportado validado, más no por pasajero transportado pago.

Decimoquinto. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., recibe el pago total de los pasajes que son validados en las BCA del Portal de Usme y las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur. Decimosexto. Declarar que no se presenta una evasión del pasaje por parte de los usuarios, toda vez que, validan dicho pasaje en las BCA del Portal Usme y las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur, por lo que, EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A ni el Sistema Transmilenio experimentan ningún detrimento en sus ingresos.

Decimoséptimo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligado a pagar a E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., la totalidad de los pasajeros en sentido TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 114 alimentación, incluyendo sin limitarse a ello, los registrados mediante torniquete (BCA).

Decimoctavo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligado pagar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., la totalidad de los pasajeros transportados, incluyendo sin limitarse a ello, los registrados en el Sistema ITS de la flota frente al conteo de pasajeros, correspondiente al Portal Usme y las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur.

Primera Subsidiaria de la pretensión Décimo octava: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligado pagar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., la totalidad de pasajeros registrados por la Barrera de Control de Acceso (BCA) en el Portal de Usme y en las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur.

Vigésimo. Declarar que el riesgo de evasión se incrementa por el estado deficiente de la infraestructura del Sistema Transmilenio a cargo de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., como es el caso del Portal de Usme y las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle, o en los términos que considere el Tribunal.” Adicionalmente, la Convocante formuló la siguiente pretensión de condena: “Trigésimo primero. Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., a reconocerle y pagarle a E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., las sumas a las que, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, haya lugar para la indemnización integral de los daños sufridos a título de daño emergente y lucro cesante, incluyendo sin limitarse a ello los siguientes: 32.1.

Por el incumplimiento en el pago de la Tarifa por Pasajero en el servicio de alimentación prestado en el Portal Usme y Estaciones Intermedias Molinos y Calle 40 Sur, correspondiente a los años 2021, 2022 y 2023, por la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES PESOS ($2.400.000.000), más lo que se cause sucesivamente.” “Trigésimo segundo. Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. a adoptar todas las medidas TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 115 necesarias para restablecer el equilibrio financiero del Contrato de Concesión para lo cual dispondrá el pago de las compensaciones a E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S.” Como sustento de estas pretensiones la Convocante sostiene en la demanda reformada y en sus alegatos de conclusión lo siguiente: La remuneración del Concesionario incluye el pago de la “Tarifa por Pasajero”, la cual se causa “(…) tanto en la alimentación de pasajeros de los barrios al sistema troncal (Portal Usme) y estaciones intermedias Molinos y Calle 40 Sur, como en desalimentación de pasajeros, que cubre la salida de usuarios del Portal Usme y las estaciones intermedias Molinos y Calle 40 Sur hacia los barrios.”150 Desde el inicio de la operación de E-SOMOS “(…) el comportamiento de las validaciones ha disminuido de manera significativa afectando la remuneración mensual del Concesionario de Operación (…).”151 “En la alimentación de barrios al Portal Usme y Estaciones Intermedias Molinos y Calle 40 Sur, TRANSMILENIO, en su modelo operacional, estableció que, los usuarios deben validar su pasaje en el sistema de pago que se encuentra dentro del vehículo (validadores), al hacerlo el usuario está pagando inicialmente un valor de $2.750.

Posteriormente, al ingresar a la plataforma dentro del Portal Usme o a las Estaciones Intermedias Molinos y Calle 40 Sur, valida el pasaje mediante las Barreras de Control de Acceso (BCA)152 realizando un transbordo, para así, poder ingresar a tomar el servicio del sistema troncal, para lo cual, el usuario debe pagar $200 restantes, con el fin de completar el valor total del pasaje que es $2.950.”153 Agrega la Convocante que “(…) los usuarios inicialmente no validan el pasaje en el equipo dispuesto para pago en el bus (validador), toda vez que, los usuarios ingresan al vehículo de maneras fraudulentas como: i) Saltar el torniquete, ii) Devolver el brazo del torniquete, iii) Pasar por debajo del torniquete, iv) ingresar por la puerta de servicio 2, entre otras.”154 “Sin embargo, al momento de descender del vehículo en la plataforma del Portal Usme, validan el valor total del pasaje ($2950), por lo que, no se genera ninguna evasión, ya que el usuario sí paga el pasaje al momento de ingresar al servicio troncal, por lo tanto, se cumple el presupuesto de pasajero pago transportado como lo indica la cláusula 6.4.3.

(…).”155, según la cual: “𝑇𝑃𝐴𝑆𝑍𝑖,𝑡: Remuneración por pasajero pago transportado por los vehículos pertenecientes a la flota de operación de la Unidad Funcional 𝑖 ($/pas), en el mes de pago 𝑡, expresada en pesos por pasajero.” Agrega la Convocante que “Frente a las estaciones intermedias se genera el mismo procedimiento de pago, señalado anteriormente.

Sin embargo, la infraestructura de las estaciones Molinos y Calle 40 sur, genera que la evasión del pasaje sea más alta, puesto que, TRANSMILENIO exige que, en las estaciones intermedias, debe existir 150 Hecho 28 de la demanda reformada. 151 Hecho 30 de la demanda reformada. 152 Torniquetes. 153 Hecho 31 de la demanda reformada. 154 Hecho 32 de la demanda reformada. 155 Hecho 33 de la demanda reformada.

“Efectivamente el usuario valida el total del pasaje en el Portal Usme y en las Estaciones Intermedias Molinos y Calle 40 Sur. Sin embargo, al no realizar la validación dentro del vehículo, TRANSMILENIO no lo reconoce para el cálculo de la remuneración. Por lo tanto, no realiza el pago atribuible al Factor de Tarifa por Pasajero, a pesar que E-SOMOS ALIMENTACIÓN prestó indiscutiblemente el servicio en su totalidad.”160 Aclara la Convocante sobre este punto que en estos casos no existe evasión del pasaje, toda vez que el “(…) usuario finalmente sí valida el pasaje al momento de ingresar a tomar el servicio troncal, aunque omita validar el pasaje dentro del sistema de pago que se encuentra ubicado dentro del vehículo (…).”161 Por su parte, en el alegato de conclusión la Convocante señaló: El contenido y alcance de la cláusula 6.4.2 del Contrato de Concesión “(…) tiene dos premisas fundamentales: (i) La remuneración que recibe el Concesionario está destinada a reconocer los pasajeros pagos transportados, es decir aquellos pasajeros que fueron transportados por el Concesionario habiendo pagado efectivamente la tarifa establecida por el sistema y;

(ii) El reconocimiento de esa remuneración dependería de las validaciones en los vehículos de E-SOMOS, salvo para las rutas con integración física en portales y estaciones de integración del sistema162, en los periodos en los que se deshabiliten los sistemas de validación abordo. En este último evento, la remuneración debe hacerse, teniendo en cuenta las validaciones de pasajes registradas en las Barreras de Control de Acceso (En adelante “BCA”) que dan acceso a las respectivas zonas de abordaje, ubicadas en la infraestructura del sistema.” (Subrayado y negrilla del texto) En relación con el “Portal Usme” sostuvo la Convocante lo siguiente: 156 Hecho 34 de la demanda reformada. 157 Hecho 35 de la demanda reformada. 158 Hecho 36 de la demanda reformada. 159 Hecho 37 de la demanda reformada. 160 Hecho 39 de la demanda reformada. 161 Hecho 41 de la demanda reformada. 162 Que para el caso de E-SOMOS son todas las rutas asignadas.

Estas validaciones representan la cantidad de pasajeros que pasaron por las BCA y que efectivamente validaron su pasaje y pagaron al sistema. - Dichos registros de las BCA ubicadas en las plataformas del Portal Usme, excluyen el registro de las validaciones de pasajes de las entradas peatonales. - Los pasajeros registrados en esas BCA fueron efectivamente transportados por el Concesionario, pues es el único que presta el servicio en esa infraestructura del sistema. - Mediante el Dictamen Financiero elaborado por el perito Guillermo Sarmiento se determinó el número de validaciones no remuneradas al Concesionario desde el año 2021 y hasta le fecha de corte de la información suministrada por TRANSMILENIO, confrontando las validaciones pagadas con los registros de las BCA reportados por Transmilenio, encontrando que “(…) en los sentidos de alimentación y desalimentación del portal Usme, TRANSMILENIO había dejado de reconocer y pagar al Concesionario, entre julio de 2021 y el 15 de octubre de 2023, TRECE MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS (13.209.422) pasajeros pagos transportados.” - Que TRANSMILENIO considera que para determinar los pasajeros que debe o no ser reconocidos a E-Somos se debe diferenciar si los mismos fueron transportados en el sentido alimentación o desalimentación. o En relación con el sentido desalimentación Transmilenio no tiene ningún reparo, pues ha aceptado que en ese sentido los sistemas de validación a bordo de los buses se encuentran deshabilitados, por lo que es procedente efectuar el pago conforme a los registros de las BCA. o Por el contrario, en cuanto al sentido de alimentación, Transmilenio considera que no deben ser pagados con base en los registros de las BCA pues los sistemas de validación a bordo sí se encuentran habilitados. - Agrega la Convocante que dicha interpretación de TRANSMILENIO es equivocada porque no está ceñida al Contrato y porque esos sistemas de validación a bordo se encuentran permanente deshabilitados.

Sostiene que ni siquiera es técnicamente posible para Transmilenio discriminar los registros de las BCA que corresponden a los momentos de deshabilitación de los sistemas de validación a bordo. - Prueba de la deshabilitación de esos sistemas al momento de ingreso de los pasajeros “(…) es que los torniquetes no cumplen su función de generar una barrera física, ya que los usuarios los pueden devolver sin ningún esfuerzo para ingresar al bus sin haber validado su pasaje, pues no tienen ningún tipo de bloqueo, lo que le ha sido comunicado y es conocido por TRANSMILENIO desde el inicio de la operación.” - El Concesionario ha presentado múltiples reclamaciones y solicitudes a TRANSMILENIO respecto de esta situación solicitando expresamente bloquear los torniquetes y remunerarlo con base en los registros de las BCA;

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 118 sin embargo, TRANSMILENIO se ha negado a acceder a esas solicitudes de bloqueo argumentando temas operacionales. - También el Concesionario ha solicitado a TRANSMILENIO instalar barreras de acceso adicionales y no abrir la tercera puerta de los buses que no cuenta con el sistema de validación, pero Transmilenio se ha negado a ello. - Sostiene la Convocante que “Cuando el torniquete, que es parte esencial de ese sistema de validación a bordo, no está bloqueado y permite al usuario devolverlo y acceder fácilmente al bus, independientemente de si validó o no el pasaje, este dispositivo no está cumpliendo su función de generar una barrera física para obligar al usuario a validar su pasaje a bordo, lo que representa la permanente des habilitación del sistema de validación abordo por decisión de TRANSMILENIO, (…).” - Agrega que conforme a la Matriz de Riesgos (riesgo No. 12) “(…) cualquier posible no validación en el medio de pago con ocasión al indebido funcionamiento o falla en los equipos de validación a bordo de los buses que hacen parte del subsistema de recaudo, es un riesgo que NO le ha sido asignado a E-SOMOS, todo lo contrario, es un riesgo a cargo de TRANSMILENIO.” - Sostiene la Convocante que TRANSMILENIO se opone a estas pretensiones bajo al argumento de que los pasajeros que no validan en los buses pero si lo hacen en las BCA del Portal Usme no deben ser reconocidos al Concesionario pues se trata de eventos de evasión que, conforme a la matriz de riegos del Contrato se encuentra a cargo del Concesionario.

Al respecto, sostiene la Convocante “(…) que el argumento formulado por TRANSMILENIO carece de todo fundamento pues el pasajero que en el sentido de alimentación del portal Usme no valida al interior del bus del Concesionario, pero si lo hace en la BCA, no es un evasor dentro del sistema pues el mismo paga efectivamente la totalidad de la tarifa establecida para la prestación del servicio.” - Finalmente sostiene la Convocante que el perjuicio determinado por el perito financiero “(…) asciende a la suma total de COP$ 1.252.134.904 (que se compone de COP$ 987.374.327 por perjuicio base y COP$ $264.760.577 por concepto de intereses).” En cuanto a las estaciones intermedias Molinos y Calle 40 Sur la Convocante sostuvo lo siguiente en el alegato de conclusión: - TRANSMILENIO igualmente ha incumplido la cláusula 6.4.3. del Contrato de Concesión en la medida en que no ha reconocido ni pagado al Concesionario todos los pasajeros pagos que ha transportado en los sentidos alimentación y desalimentación de las estaciones Molinos y Calle 40 Sur. - Se demostró que para esas estaciones existe una deshabilitación permanente de los sistemas de validación abordo por las razones ya expuestas para el Portal Usme. - A diferencia del Portal Usme TRANSMILENIO se ha abstenido de instalar las BCA exclusivas para los buses del Concesionario que permita cotejar esa información con las validaciones pagas a E-Somos. - Ante la falta de infraestructura que integre el sistema troncal con la infraestructura de alimentación, el Concesionario se vio en la necesidad “de identificar la cantidad de pasajeros transportados que le han dejado de ser reconocidos a partir de la información y registros tomados del Sistema de Conteo Automático de Pasajeros (“APC” por sus siglas en inglés) con que TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 119 cuentan los equipos ITS no SIRCI instalados en los buses del Concesionario”, los cuales fueron una exigencia contractual de Transmilenio. - Agrega la Convocante que “(…) en lo que corresponde a las estaciones intermedias Molinos y Calle 40 sur, no puede entenderse que sea E-SOMOS la parte más apta para gestionar o mitigar y por ende responder por el riesgo de evasión sino que debe ser TRANSMILENIO, pues es esa entidad la que ha propiciado que esta situación supere todo nivel de previsibilidad, a partir de la deshabilitación permanente de los sistemas de validación a bordo de los buses y la inexistencia en la implementación de medidas o de infraestructura física y Barreras de control de acceso (BCA) que permitan el control de esta situación.” - El perjuicio reclamado fue calculado en el Dictamen Financiero rendido por Guillermo Sarmiento, en la suma de $812.390.528 expresado en pesos de enero de 2024.

Si el Tribunal considera improcedente esa actualización el ingreso no percibido asciende a $720.328.850. Ahora bien “(…) en caso de reconocer el perjuicio base más los intereses moratorios causados, el pago total a reconocer a E-SOMOS por concepto de este perjuicio, asciende a la suma total de COP$ 937.750.555 (que se compone de COP$ 720.328.850 por perjuicio base y COP$ $217.421.705 por concepto de intereses).” 5.2.

EXCEPCIONES Y POSICIÓN DE LA CONVOCADA: La Convocada se opuso en la contestación a la demanda reformada a la totalidad de las pretensiones relacionadas con este punto, planteando las siguientes excepciones: “3.1 LA SOCIEDAD CONCESIONARIA E SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. PRESENTÓ SU OFERTA PARA LAS CONDICIONES DE REMUNERACIÓN PREVISTAS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES Y SUS DOCUMENTOS ANEXOS.” Bajo esta excepción la Convocada sostiene que “(…) en el Capítulo II del Pliego de Condiciones del Proceso de Selección TMSA-SAM19-2019 se estableció lo siguiente: “(…) 2.1.2 Dentro del diseño se incluyen las rutas que, bajo el esquema de rutas zonales con validación a bordo, sustituirán a las actuales rutas alimentadoras de las zonas de Suba centro, Fontibón, Perdomo y Usme (en el caso de los vehículos tipo padrón, deben tener doble validador, es decir, uno en la puerta de adelante y otro en la puerta de atrás) (…)”.

En este contexto, resulta evidente que desde la fase precontractual, en consonancia con los términos establecidos en los pliegos de condiciones y la minuta del contrato que fue anexa a los Pliegos, el Concesionario de Operación estaba plenamente informado de que la forma de remuneración y de tarifa por pasajero se calcularía mediante la validación a bordo, pues así se advirtió expresamente y, con base en ello, presentó la oferta por la que finalmente resultó adjudicatario.” “3.2.

OBLIGATORIEDAD Y EFICACIA DE LA CLÁUSULA 6.4.3 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 120 Sostiene la Convocada que en la cláusula 6.4.3. del Contrato de Concesión está señalada con claridad la fórmula para el cálculo de la Remuneración mensual del Concesionario de Operación, durante la Etapa de Operación y Mantenimiento, conforme a la cual la remuneración del Concesionario se da en función de: 1.

Número de vehículos disponibles; 2. Número de kilómetros en servicio; y 3. Número de pasajeros pagos transportados, es decir, “(…) las validaciones o pagos que hacen los pasajeros en los buses.” Cada una de estas tarifas corresponde a una suma de dinero fija que ofertó el Concesionario. Afirma la Convocada que, en relación con la variable PPit163, es claro desde el proceso de selección “(…) que los pasajeros que son objeto de remuneración al Concesionario de Operación, son principalmente aquellos que validaron en los vehículos pertenecientes a la operación (…).” Agrega dicha parte que “(…) son perfectamente claros los supuestos de hecho previstos para la determinación de la variable PPit: 1) Validaciones en los vehículos pertenecientes a la flota de operación del concesionario; 2) En los periodos en los que se deshabilite los sistemas de validación a bordo, se tomarán los registros de las BCA que dan acceso a las respectivas zonas de abordaje.” Agrega dicha parte que “En consecuencia, la fórmula de remuneración anteriormente explicada es vinculante para las partes y, especialmente, conforme a los supuestos allí previstos, la Tarifa Pasajero del Contrato solo podrá ser tasada con base en: 1.

Las validaciones en el bus que se realicen en el marco de la alimentación tanto para Portales como para Estaciones intermedias. 2. Las validaciones en el bus que se realicen en el marco de la desalimentación en Estaciones Intermedias (Molinos y Calle 40 Sur) 3. Registros en las BCA que se realicen en el marco de la desalimentación de Portales (No solo en Portal Usme), por cuanto en estos y solo en estos se deshabilitan los Sistemas de Validación a Bordo para agilizar el ascenso de los pasajeros a los buses, por el gran volumen de pasajeros que se mueve en estos puntos.” “En suma, la remuneración del Concesionario en la Tarifa Pasajero dependerá de los pasajeros que validen en los buses su pasaje (validación a bordo), puesto que así fue convenido contractualmente cuando estos sistemas estén habilitados.

LA PRETENSIÓN DE REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO POR BCA POR FUERA DE LOS SUPUESTOS CONTRACTUALES IMPLICA UNA MODIFICACIÓN ESENCIAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.” 163 Número de validaciones en los vehículos pertenecientes a la flota de operación de la Unidad Funcional 𝑖, en el mes de pago 𝑡. Para rutas con integración física en portales y estaciones de integración del Sistema, que sean atendidas con los vehículos pertenecientes a la flota de operación de la Unidad Funcional 𝑖, en el mes de pago 𝑡, para los periodos en los que se deshabilite los sistemas de validación a bordo de los vehículos, se tomaran los registros de las BCA que dan acceso a las respectivas zonas de abordaje.

Con base en dicha fórmula, los supuestos de hecho contractuales para determinar la variable PPit fueron: “(…) 1) Validaciones en los vehículos pertenecientes a la flota de operación del concesionario; 2) Registros de las BCA que dan acceso a las respectivas zonas de abordaje únicamente con los siguientes presupuestos: 2.1. Rutas con integración física en portales y estaciones de integración del Sistema. 2.2.

Rutas atendidas por la flota de la Unidad Funcional 5 – Usme I 2.3. Que se hayan deshabilitado los sistemas de validación a bordo de los vehículos.” Con base en lo anterior, sostiene la Convocada que “(…) acceder a la pretensión de pago de la remuneración de la Convocante con base en los registros de las BCAs sin tomar en consideración las condiciones suspensivas de su procedencia, implica una modificación contractual pues de facto se estaría eliminado la validación a bordo en los vehículos, que fue la principal y frente a la cual la Entidad hizo esfuerzos económicos cuantiosos en la instalación de los equipos en cada uno de los buses”, todo lo cual constituiría un nuevo acuerdo negocial.

“3.4. EN LOS AÑOS 2021, 2022 Y 2023 ESTUVIERON HABILITADOS LOS SISTEMAS DE VALIDACIÓN A BORDO MOTIVO POR EL CUAL NO SE CUMPLE LA CONDICIÓN PREVISTA PARA EL PAGO SEGÚN REGISTROS DE LAS BCAs DE LA CLÁUSULA 6.4.3.” Sostiene la Convocada que “(…) los sistemas de validación a bordo de la Flota no fueron deshabilitados en las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur en los años 2021, 2022 y lo corrido del año 2023.

En consecuencia, al no haberse deshabilitado los sistemas de validación a bordo, la variable PPit de la fórmula de remuneración se determinaba conforme a las validaciones en estos, es decir, según las validaciones abordo y no con los registros de las BCAs; (…).” “3.5. LA DESHABILITACIÓN DE LOS SISTEMAS DE VALIDACIÓN A BORDO EN PORTALES SE REALIZA EXCEPCIONALMENTE ATENDIENDO LAS NECESIDADES OPERATIVAS EN ESTOS.” Afirma la Convocada que los sistemas de validación a bordo fueron implementados por TRANSMILENIO para obtener mejor información para la planeación del sistema y mitigar el fenómeno de los “paseadores”.

Por otra parte, teniendo en cuenta la gran afluencia de personas en los Portales se hace necesario que su evacuación sea ágil, razón por la cual “(…) TRANSMILENIO S.A. deshabilita excepcionalmente los sistemas de validación existentes en los buses que llegan a los Portales, en la desalimentación, puesto que es necesario agilizar la operación y evitar problemas de orden público; lo que precede en razón de la Planeación de la Operación que desarrolla TRANSMILENIO S.A. según el Contrato (Cláusula 10.2.1) TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 122 y según su calidad de Ente Gestor del Sistema (artículo 15 del Decreto 319 de 2006).” “3.6.

TRANSMILENIO S.A. HA CUMPLIDO EL PAGO DE LA TARIFA PASAJERO CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN.” Afirma la Convocada que “(…) ha dado estricto cumplimiento a la Cláusula 6.4.3 del Contrato de Concesión en los términos expuestos, tanto para la alimentación como des alimentación, motivo por el cual, TRANSMILENIO S.A. no puede hacer cosa distinta a remunerar conforme a los supuestos contractuales claros previstos para determinar el componente 𝑃𝑃𝑖,𝑡 de la formula establecida en la citada cláusula.” “3.7.

EL RIESGO DE EVASIÓN “EFECTOS DESFAVORABLES OCASIONADOS POR EVASIÓN EN LA UTILIZACIÓN DEL SISTEMA DE RECAUDO POR EL INGRESO DE PASAJEROS A LOS BUSES SIN PAGO O SIN MEDIO DE PAGO” ES DEL CONCESIONARIO.” Sostiene la Convocada lo siguiente: En el Capítulo II del Pliego de Condiciones se indicó la descripción del proyecto, así: “2.1.2.

Dentro del diseño se incluyen las rutas que, bajo el esquema de rutas zonales con validación a bordo, sustituirán a las actuales rutas alimentadoras de las zonas de Suba centro, Fontibón, Perdomo y Usme (en el caso de los vehículos tipo padrón, deben tener doble validador, es decir, uno en la puerta de adelante y otro en la puerta de atrás).” El riesgo de evasión se encuentra tipificado en la Matriz de Riesgos como los “Efectos desfavorables ocasionados por evasión en la utilización del sistema de recaudo por el ingreso de pasajeros a los buses sin pago o sin medio de pago.”, asignado con probabilidad de ocurrencia alta.

En las observaciones a la matriz de riesgos se menciona: “La estructura de riesgos del contrato de concesión del SIRCI consagra cuatro causas probables de acontecimiento del riesgo de cartera por fraude. Uno de éstos es el ingreso al bus evadiendo el pago, el cual se asigna al operador de transporte, por tratarse de un tipo de fraude que depende exclusivamente [sic] de quien tiene el contacto directo con el pasajero al momento del ingreso al vehículo.” (Negrilla y subraya propias).” Agrega la Convocada que “En la “Justificación de la calificación de probabilidad e impacto” y en el “Esquema de mitigación” se estableció en la Matriz de Riesgos asociado a la evasión en la utilización del sistema de recaudo por el ingreso de pasajeros a los buses sin pago o sin medio de pago”, lo siguiente: “Justificación de la calificación de probabilidad e impacto Históricamente se han presentado significativas tasas de evasión al sistema lo que deriva en una calificación de probabilidad alta de este riesgo.

El esquema tarifario se está estructurando de tal manera que el concesionario de operación tenga todos los incentivos para incrementar los ingresos por TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 123 concepto de demanda de pasajeros, a través de diferentes acciones como la de minimizar la evasión del pago, no obstante lo anterior, dependiendo de la efectividad de los mecanismos implementados la evasión puede afectar de manera importante los ingresos de pasajeos [sic] y en últimas la rentabilidad del concesionario, por tal motivo se asigna una calificación alta al posible impacto Esquema de mitigación El contratista debe adoptar todas las acciones a su alcance para evitar evasión en el pago de la tarifa en los buses, a través de la capacitación a sus conductores, entre otras medidas”.” Con base en lo anterior, la Convocada sostiene que E-SOMOS pretende desconocer su propia responsabilidad frente a una obligación a su cargo y la asunción del riesgo propio de la evasión. En este orden de ideas, afirma la Convocada que E-SOMOS asumió las siguientes obligaciones en la Cláusula 8.2 del Contrato de Concesión, como mecanismo para contrarrestar la evasión: “8.2.54 El concesionario de Operación, por su cuenta y riesgo, se encargará de instalar los equipos anti-evasión. TMSA aprobará el accesorio a instalar por parte del concesionario.” ( ) 8.3 Principales derechos y Obligaciones de TMSA ( ) 8.3.22 Pagar la remuneración del concesionario de Operación conforme a las reglas previstas en el presente Contrato y en el Patrimonio Autónomo SITP.” Finalmente, afirma la Convocada que “(…) la ejecución del Contrato de Concesión ha demostrado que la probabilidad y asignación del riesgo contemplada en la Matriz de Riesgos no ha sido incoherente con su acaecimiento, por lo que no se ha desbordado lo previsto en la Matriz, por lo que de ninguna manera se ha tornado imprevisible y, por ende, no es susceptible de ser reequilibrado porque no se ha afectado la ecuación contractual, y no hay prueba alguna de afectación de lo que el Concesionario esperaba ingresar según las proyecciones de demanda realizadas al momento de presentar su oferta en la Selección Abreviada TMSA-SAM-19-2019, tan es así que no ha habido impedimento para que se continuase con la ejecución del objeto contractual.” “3.8.

EL CONCESIONARIO ESTA OBLIGADO A ASUMIR LOS RIESGOS ASOCIADOS A LA EJECUCIÓN DE SUS OBLIGACIONES.” Bajo esta excepción la Convocada afirma que “Sin lugar a equívocos o erradas interpretaciones, el Contrato de Concesión establece en la Sección 15.1 “Ecuación Contractual y Asignación de Riegos”, del Capítulo XIII, lo siguiente: “15.1 Ecuación Contractual 15.1.1 La ecuación contractual del presente Contrato estará formada por los siguientes elementos: El Concesionario de Operación asume (A) TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 124 el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; y (B) los riesgos que le han sido asignados mediante este Contrato, así como los riesgos asociados a la ejecución de sus obligaciones. 15.1.2 Lo anterior en tanto que el Concesionario de Operación declaró con la presentación de la Oferta durante el Proceso de Selección que: (i) había entendido y conocido el alcance de las obligaciones derivadas del presente Contrato, (ii) había efectuado la valoración de los riesgos que le fueron asignados y (iii) había entendido que está en capacidad de asumir y administrar tales riesgos.

(…) 15.1.3.1 Lo anterior no impide que, ante la ocurrencia de riesgos que no hayan sido previstos en el Contrato y aunque no hayan sido expresamente previstos, no correspondan a aquellos que por la naturaleza de las obligaciones del Concesionario de Operación estén asignados a éste; pueda proceder el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato cuando el riesgo, además de ser imprevisto e imprevisible y no imputable al Concesionario de Operación, tenga las características de gravedad, anormalidad y magnitud para que proceda dicho restablecimiento, de conformidad con la Ley Aplicable.” Por lo anterior, sin perjuicio del riesgo expresamente asumido por el Concesionario y explicado en excepción anterior, E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. tiene a su cargo los riesgos asociados a la ejecución de sus obligaciones.” “3.9.

IMPROCEDENCIA DE LA REASIGNACIÓN DE RIESGOS MEDIANTE LAUDO ARBITRAL.” Afirma la Convocada que la oportunidad para discutir la asignación de riesgos se debió dar durante el proceso de selección y que la prosperidad de la pretensión de pago con base en los registros de las BCAs, por fuera de lo previsto en la Cláusula 6.4.3. “(…) conllevaría a que TRANSMILENIO S.A. asuma todo el riesgo relativo a la evasión, en perjuicio del riesgo expresamente asumido por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S al respecto.” “3.10.

EFECTOS INTERPARTES DE LOS LAUDOS ARBITRALES.” Sostiene la Convocada que “(…) los efectos de un laudo arbitral obligan, única y exclusivamente, a quienes fueron parte del proceso arbitral, y a nadie más, por lo que claramente no se puede pretender una aplicación automática en contratos que no fueron objeto de controversia, como se pretende en la referida pretensión que tendrá que negarse, sin perjuicio de aclarar que además dicho laudo resolvió situaciones de hecho absolutamente distintas a la que nos convoca.” “3.11.

LA SOCIEDAD CONCESIONARIA CONVOCANTE DESCONOCE SUS PROPIOS ACTOS. “Venire contra factum propium non valet”.” Bajo esta excepción la Convocada plantea que E-SOMOS pretende “(…) desconocer sus propios actos y la manifestación de voluntad que previa y consecuentemente condujo a la firma del Contrato de Concesión N° 762 de 2019 (…)”, por cuanto presentó una oferta partiendo de un sistema de validación a bordo como mecanismo principal de determinación de su remuneración y, ahora, sorpresivamente, pretende un esquema de remuneración, contractual y de riesgo distinto.

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA PARA EL CONCESIONARIO DE REMUNERAR SEGÚN VALIDACIONES REGISTRADAS EN LAS BCAS DEL PORTAL USME Y LAS ESTACIONES INTERMEDIAS (MOLINOS Y CALLE 40 SUR).” Afirma la Convocada, que al Portal Usme, Estación Intermedia Molinos y Calle 40 Sur no ingresan pasajeros exclusivamente transportados por el Concesionario E- Somos, ya que a éstas pueden ingresar o salir caminando usuarios sin que necesariamente los haya transportado E-Somos.

“Particularmente, en la Estación Calle 40 Sur operan otros concesionarios como ORGANIZACIÓN SUMA.” “En consecuencia, una eventual prosperidad de las pretensiones conllevaría la remuneración al concesionario por un servicio no prestado por este, lo cual se podría profundizar en la medida de que se integren concesionarios adicionales en tal Portal y Estaciones, lo cual constituiría un enriquecimiento sin causa, con un empobrecimiento correlativo para el Sistema.” Por su parte, en el alegato de conclusión la Convocada expuso lo siguiente: - Del análisis de la cláusula 6.4.3 del Contrato de Concesión se concluye que “(…) de la definición contractual de la variable 𝑃𝑃𝑖,𝑡 prevista en la cláusula 6.4.3 del Contrato, su explicación por quien participó en su redacción desde el punto de vista financiero y la revisión de este tipo dada por el perito Alvaro Parra, es absolutamente claro que la Tarifa Pasajero se paga en función de las validaciones realizadas en los vehículos o con las BCAs de acceso a las zonas de abordaje, siempre y cuando se cumplan las condiciones contractuales de esta última: 1) rutas con integración física en portales y estaciones de integración del Sistema; 2) se deshabiliten los sistemas de validación a bordo.” - Con apoyo en las declaraciones de los testigos estructuradores del Contrato de Concesión, la Convocada afirma que los sistemas de validación a bordo se previeron para capturar el pago de por los viajes intrazonales de los usuarios, “(…) los cuales, siempre están activos, salvo cuando los buses ingresan a los Portales del Sistema (como el Portal Usme), no en estaciones intermedias, a efectos de permitir el ascenso y descenso ágil de los usuarios.” - Agrega la Convocada que el Contrato determinó unas BCAs específicas, esto es, “(…) aquellas de las zonas de abordaje; distintas a las de la zona de desbordaje (del sentido alimentación)”.

Por consiguiente, remunerar al Concesionario “(…) según BCA de zona de desbordaje sería una hipótesis ajena al texto de la cláusula.” - “No existe prueba en el proceso que acredite que los sistemas de validación a bordo de la Flota estuvieron deshabilitados para el esquema alimentación a través de las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur y en el Portal Usme, en los años 2021, 2022 y lo corrido del año 2023.” - “No puede perder de vista el tribunal que la convocante no aportó oficio alguno en el que haya manifestado al momento de vinculación de la flota o al inicio de la operación que los buses tenían los sistemas de validación a bordo deshabilitados, lo cual no ocurrió.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 126 - “Es preciso aclarar que la bidireccionalidad del torniquete no es un capricho de Transmilenio S.A. y fue previsto desde el inicio que funcionaran así. Como lo explicó Jaime Monroy la razón de esta bidireccionalidad o, en palabras sencillas, que el torniquete se pueda devolver y no quede fijo, es una garantía de seguridad para los pasajeros del vehículo, para que puedan descender en momentos de urgencia (…)”. - Afirma la Convocada que “(…) los sistemas de validación a bordo han estado activos con sentido bidireccional o no fijos, por razones de seguridad, desde el inicio de la operación en sentido alimentación y desalimentación, salvo cuando ingresan al Portal Usme, caso en el cual, cuando ingresan al portal, se deshabilitan para permitir el descenso de los usuarios que previamente han debido validar al ingreso del vehículo y, en sentido desalimentación, permanecen deshabilitados para permitir el abordaje rápido de los vehículos.” - Sostiene la Convocante que “Transmilenio S.A ha cumplido con el pago de dicha tarifa a la convocante, puesto que ha remunerado las validaciones realizadas a bordo de la flota para el esquema de alimentación y desalimentación de Calle 40 Sur y Molinos y, frente al Portal Usme, ha pagado las validaciones realizadas a bordo en sentido alimentación y los registros de las BCA de las zonas de aborda en sentido desalimentación.” - “De lo expuesto se extrae entonces que, de prosperar las pretensión declarativa de incumplimiento que nos ocupa, se estaría accediendo a remunerar la Tarifa Pasajero a la convocante en sentido alimentación para el Portal Usme con los registros de las BCAs de la zonas de desabordaje y con la información de los APC, tal y como lo hizo el perito de la convocante, lo cual, a juicio de la declaración técnica de los estructuradores del contrato conllevaría una tasación distinta a la actualmente existente en el contrato, mutándolo, lo que es abiertamente ilegal.” - “Así mismo, de accederse a ello también constituiría un doble pago al concesionario en relación con el Portal Usme, en la medida en que se estaría pagando los usuarios que validan a bordo de los vehículos a su ingreso y luego, por segunda vez, estos mismos usuarios cuando validen en las BCAs de las zonas de desabordaje en el portal, constituyendo un doble pago y, consecuentemente, un enriquecimiento sin justa causa.” - Sostiene la Convocada, en relación con la primera pretensión subsidiaria de la pretensión Duodécima que la misma no debe prosperar por cuanto el laudo arbitral proferido el 6 de septiembre de 2023 rechazó expresamente dicha pretensión dirigida a establecer que TRANSMILENIO tiene una posición contractual de dominio.

Tampoco procede esta pretensión por cuanto TRANSMILENIO no ha abusado de posición contractual toda vez que el esquema de remuneración implementado “(…) a través de sistemas de validación a bordo y por BCAs únicamente en portales obedece a razones técnicas y financieras propias de la evolución de la prestación del servicio en la ciudad de Bogotá.” Tampoco se probó que Transmilenio implementara ese sistema de pago con el propósito de causar daño a la Convocante. - Agrega la Convocada que la segunda pretensión subsidiaria de la pretensión Duodécima es improcedente toda vez que se incurrió en un grave error en su planteamiento al pretender el restablecimiento del equilibrio del contrato basado en un incumplimiento contractual, siendo figuras jurídicas distintas.

Adicionalmente, tampoco hay hechos en la demanda ni pruebas que acrediten que se configuraron los supuestos legales y jurisprudenciales que conllevan al desequilibrio económico del Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 127 - Sostiene la Convocada, en relación con la primera pretensión subsidiaria de la pretensión Decimotercera que la misma no debe prosperar por la existencia de cosa juzgada derivada del laudo arbitral proferido el 6 de septiembre de 2023. - En relación con la segunda pretensión subsidiaria de la pretensión Decimotercera tampoco es procedente el restablecimiento del equilibrio económico como consecuencia de un incumplimiento contractual inexistente, ni se acreditó la causa del mismo. - En relación con la pretensión Decimocuarta, sostiene la Convocada que la omisión de validación en el bus por parte del usuario es evasión por cuanto omite efectuar el pago del servicio zonal que utiliza.

Agrega que no es cierto que todo usuario que omita validar en el bus, valida en el portal, lo cual implica que no necesariamente el sistema percibe el ingreso y la tarifa unificada del SITP es una cuestión distinta a la remuneración que se debe pagar a la convocante. - En cuanto a la pretensión Decimoquinta sostiene la Convocada que no debe prosperar ya que “(…) el usuario debe efectuar el pago de la tarifa -validar- al momento de acceder o utilizar el servicio, esto es, al momento de ingresar al bus de la convocante, motivo por el cual, el hipotético pago que realice un usuario evasor del bus en otra BCA del sistema implica el pago por un servicio distinto.” - En relación con la pretensión Decimosexta, la Convocada sostiene que si se presenta el fenómeno y riesgo de evasión cuando los usuarios omiten validar en los sistemas de validación a bordo, por cuanto el pago debe realizarse al momento de uso del servicio, esto es, cuando ingresan al bus.

El riesgo de evasión es un riesgo asignado al Concesionario; por consiguiente, éste estaría pretendiendo que se le pague por un riesgo a él asignado. Agrega que “Desde el Pliego de Condiciones del Proceso de Selección TMSA-SAM-19-2019 se informó a los proponentes 1) la existencia de los sistemas de validación a bordo de la flota; 2) su remuneración en función de estos; 3) la remuneración excepcional a través de las BCA de las zonas de abordaje, (…).” El Concesionario no presentó observaciones al respecto y presentó propuesta de manera libre, voluntaria y por su cuenta y riesgo en el proceso de selección, lo cual demuestra que tuvo conocimiento del negocio que ofertó, que lo estudió y aceptó. La prosperidad de esta pretensión consistiría un nuevo acuerdo negocial. - En relación con la pretensión Decimoséptima, la Convocada sostiene que “(…) el Contrato de Concesión previó la remuneración del concesionario según los sistemas de validación a bordo y, cuando estos se deshabiliten y se trata de rutas con integración, según los registros de las BCAs de las zonas de abordaje y solo estas.” - En relación con la pretensión Decimoctava, la Convocada sostiene que “(…) no debe prosperar por cuanto los sistemas de conteo de pasajeros (APC) no fueron previstos por la cláusula 6.4.3 del Contrato de Concesión para remunerar la Tarifa Pasajero sino tan solo para diseñar rutas con base en datos aproximados de ocupación que no son exactos.” Agrega que la prosperidad de esta pretensión implicaría inaplicar el riesgo 11 de la matriz de Riesgos del Contrato pues se estaría trasladando el riesgo de evasión a TRANSMILENIO. - En cuanto a la pretensión Decimonovena la Convocada afirma que esta no debe prosperar por cuanto los laudos arbitrales tienen efectos inter partes, por lo que no se puede extender su aplicación a quien no fue objeto de la TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 128 controversia.

Agrega que “La cláusula 8.2.54 del Contrato de Concesión 762 de 201964 previó que es el Concesionario quien debe adoptar todas las acciones a su alcance para evitar evasión en el pago de la tarifa en los buses, de modo que está obligado a adoptar las medidas que mitiguen los efectos del riesgo de evasión, sirviéndose para ello del esquema de mitigación previsto en el Contrato u otro que en su carácter profesional adopte.” Agrega que el Concesionario ha sido negligente con la mitigación y manejo del riesgo a su cargo.

Finalmente, sostiene que “(…) con esta pretensión lo que realmente se persigue es la declaración de nulidad o ineficacia del numeral 11 de la Matriz de Riesgos del Contrato de Concesión, oportunidad que ya caducó pues han transcurrido más de dos años tras la suscripción del contrato (diciembre de 2019). Lo anterior, de conformidad con el artículo 164 literal j) de la ley 1437 de 2011”. - En relación con la pretensión Vigésima, la Convocada sostiene que “(…) la misma resulta no solo genérica y sin sustento, sino que tampoco fue acreditada en el expediente.”

5.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Sostiene el Ministerio Público en relación con estas pretensiones que la fórmula expresa que la variable de la tarifa por pasajero “(…) tiene en cuenta como fuente principal para su cálculo el usuario que valida en bus, y solo en caso de que este mecanismo esté suspendido, se acude a la validación por BCA.” Previo análisis de las disposiciones relativas a las declaraciones y garantías del Concesionario, vinculantes y obligatorias, el Ministerio Público concluye que el Concesionario “(…) conocía las condiciones de su participación en los derechos distritales, y que la misma era suficiente para cumplir con la totalidad de las obligaciones del contrato de concesión, y sus apéndices y para asumir los riesgos que le han sido asignados.” El Concesionario también declaró conocer la naturaleza financiera del contrato, “(…) declaró y garantizó aceptar todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los servicios, los cuales se incluyeron en los componentes económicos de la oferta (…).” Con base en el análisis de las disposiciones contractuales, el Ministerio Público concluye que “(…) es claro que los efectos desfavorables ocasionados por la evasión en la utilización del sistema de recaudo por el ingreso de pasajeros a los buses sin pago o sin medio de pago fueron asignados al concesionario, quien manifestó conocerlos y los asumió al memento de suscribir el contrato, razón por la cual cualquier circunstancia derivada de la materialización de dicho riesgo debe ser asumida por el particular, salvo que se tratara de circunstancias que el riesgo sea mayor al asumido.” Afirma la Procuraduría que “(…) la variable PPi, corresponde en todos los casos con base en el número de validaciones realizadas en los vehículos de la flota de operación de la unidad funcional y solo en el caso de las rutas con integración física al sistema se aplicará el mismo sistema, salvo que se trate de periodos en los que se deshabiliten los sistemas de validación a bordo de los vehículos se deben tomar los registros de las BCA que dan acceso a las respectivas zonas de abordaje, lo cual obliga a realizar un análisis diferente en las estaciones con integración física en portales y estaciones de integración del sistema y aquellas que no tienen esa calidad.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 129 Así, para el caso de las estaciones Intermedias Molinos y Calle 40 Sur concluye el Ministerio Público que al ser rutas que no tienen integración física con los portales, “(…) no es posible realizar la validación de pasajeros con las BCA porque, la disposición contractual es absolutamente diáfana al disponer que en esos casos la validación se hace con el número de validaciones en los vehículos (…).” Agrega que, al no tener integración física, en el proceso de alimentación los usuarios pueden ingresar no solo a través de los buses del concesionario, sino que pueden hacerlo caminando y, en el desabordaje, puede suceder que los usuarios se queden en el sector y no aborden los buses del concesionario, razón por la cual la validación debe hacerse es en los buses del concesionario.

Según el concepto de la Procuraduría, para el caso del Portal Usme sí aplica la excepción que permite tomar los registros de las BCA que dan acceso a las respectivas zonas de abordaje. En este caso, para el proceso de alimentación la validación debe hacerse en los vehículos de la flora toda vez que para ese proceso no se deshabilitan los sistemas de validación a bordo.

Y para el caso de desalimentación sí es posible realizar la validación con los registros e las BCA que dan acceso a las respectivas zonas de desabordaje, siempre que para ese periodo se hayan deshabilitados los sistemas de validación a bordo. Así las cosas, para el Portal Usme, la validación en los BCA solamente se efectúa ara la desalimentación “que es el momento en el cual se deshabilitan los torniquetes de los vehículos, lo anterior, debido al alto número de usuarios que ingresan (…).” Concluye el Ministerio Público que “En consecuencia, no tiene vocación de prosperidad las pretensiones relativas al reconocimiento de una tarifa distinta por pasajeros transportados sin validación, ni aquellas que atribuyen a TRANSMILENIO la responsabilidad por la supuesta evasión de usuarios en el componente de alimentación.”

5.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: Pasa el Tribunal a analizar las pretensiones relativas al incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales a cargo de TRANSMILENIO, relacionadas con el pago de la Tarifa por Pasajero frente a la alimentación de usuarios de los barrios hacia el Portal Usme y Estaciones Intermedias Molinos y Calle 40 Sur, así como frente a la desalimentación de usuarios en las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur, así como las excepciones y argumentos de defensa planteados por la Convocada.

A este efecto, en primer lugar, el Tribunal analizará las disposiciones legales y contractuales que conforman el marco jurídico que servirá de base para definir la existencia y alcance de las obligaciones a cargo de TRANSMILENIO, así como los riesgos asumidos por las partes que inciden en la definición de la controversia, para con base en ello, analizar puntualmente las controversias entre las partes relacionadas con el pago de la Tarifa por Pasajero.

A.- MARCO NORMATIVO a. Disposiciones legales y Contractuales relativas a la remuneración del Concesionario: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 130 En relación con la remuneración del concesionario el numeral 1° del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 estable: “Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta Ley, los contratistas: 1º.

Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato (…)”. b. Pliego de Condiciones: Del Pliego de Condiciones resalta el Tribunal las siguientes disposiciones relacionadas con la responsabilidad del Proponente en la estructuración de su Propuesta así como los efectos de la misma: “3.10.2 Por la sola presentación de la Propuesta, el Proponente acepta que ha analizado la viabilidad financiera del Contrato, que ha hecho un cuidadoso examen de los riesgos, y en general, de todos los factores determinantes para la ejecución del Contrato, los cuales se incluyen en los términos de su Propuesta.” “3.10.3 El Proponente que resulte Adjudicatario y que no haya obtenido, evaluado correctamente o considerado toda la información que pueda influir en la determinación de los costos, no se eximirá de su responsabilidad por la ejecución completa del Contrato, ni tendrá derecho a reembolso de costos, ni reclamaciones o reconocimientos adicionales de ninguna naturaleza.” “3.10.4 De este Pliego no se debe deducir garantía alguna con respecto al logro o la razonabilidad de las proyecciones, las perspectivas, los rendimientos financieros, o el plan y costos de las inversiones necesarias para ejecutar el Contrato que lleguen a soportar la Propuesta de los Proponentes.

TMSA no garantiza que las proyecciones y estimaciones efectuadas por el Adjudicatario se cumplan durante la ejecución del Contrato, puesto que este último asume los riesgos dispuestos en el Contrato de acuerdo con la distribución contenida en la minuta tipo que obra como Anexo 1 de este Pliego y soporta sus efectos sin que las consecuencias derivadas del acaecimiento de tales riesgos constituyan un eventual desequilibrio económico del Contrato, o den lugar a reclamación alguna.

Lo anterior, puesto que la asunción de riesgos establecida debe ser tenida en cuenta por los Proponentes en la valoración de la Oferta Económica y será remunerada de conformidad con dicha Oferta y con lo establecido en el Contrato.” “7.11.1 Con la sola presentación de la Propuesta se entenderá que el Proponente acepta todas y cada una de las cláusulas incluidas en la minuta del Contrato y sus anexos que suscribirá la Sociedad Concesionaria con TMSA y del contenido mínimo del Acuerdo entre Privados que se suscribirá la Sociedad Concesionaria con el Concesionario de Operación Acoplado.

Dicha minuta incluirá las TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 131 modificaciones efectuadas mediante Adendas durante el Proceso Abreviado.” De conformidad con el Pliego de Condiciones (Tabla 12), la tarifa por el Componente de Operación que el proponente debía incluir en su oferta económica estaba compuesta por las siguientes tarifas: (i) Tarifa por pasajero pago transportado;

(ii) Tarifa de remuneración por kilómetro zonal; y (iii) Tarifa de remuneración por vehículo disponible zonal. La minuta del Contrato de Concesión que hace parte del Pliego de Condiciones, contenía las siguientes cláusulas relacionadas con la remuneración del Concesionario objeto de debate en este proceso arbitral: “6.4 Valor de la Remuneración del Concesionario de Operación. 6.4.1 La Remuneración mensual del Concesionario de Operación, durante la Etapa de Operación y Mantenimiento del presente Contrato será calculada mensualmente de acuerdo con la siguiente fórmula: Donde: ROZi,t: Remuneración Operador de Flota de la Unidad Funcional i en el mes de pago t. TMVDZi,k,t: Tarifa Remuneración Mensual por Vehículo Disponible Zonal de la tipología k en la Unidad Funcional i, en el mes de pago t ($Mes/Veh), expresada en pesos por mes.

VEHDPi,k,t: Corresponde al número de Vehículos Disponibles para la operación por el concesionario de operación (incluyendo flota de reserva) de la tipología k de la Unidad Funcional i en el mes de pago t. En lo que respecta a la flora de reserva, el número no podrá ser superior a lo definido en el numeral 3.224. TKMZi,k,t: Tarifa Remuneración por Kilómetro Zonal de los vehículos de tipología k en la Unidad Funcional i ($/km), en el mes de pago t, expresada en pesos por kilómetro.

KMZi,k,t: Kilómetro en servicio ejecutados y kilómetro en vacío o de posicionamiento realizados por los vehículos de tipología k en la Unidad Funcional i en el mes de pago t. TPASZi,t: Remuneración por pasajero pago transportado por los vehículos pertenecientes a la flota de operación de la TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 132 Unidad Funcional i ($/pas), en el mes de pago t, expresada en pesos por pasajero.

PPi,t: Número de validaciones en los vehículos pertenecientes a la flota de operación de la Unidad Funcional 𝑖, en el mes de pago 𝑡. Para rutas con integración física en portales y estaciones de integración del Sistema, que sean atendidas con los vehículos pertenecientes a la flota de operación de la Unidad Funcional 𝑖, en el mes de pago 𝑡, para los periodos en los que se deshabilite los sistemas de validación a bordo de los vehículos, se tomaran los registros de las BCA que dan acceso a las respectivas zonas de abordaje.

F(QETIC): Corresponde a un factor de descuento, derivado de la Evaluación Integral de la Calidad, conforme se define en el Manual de Niveles de Servicio. De acuerdo con la evaluación y los procesos descritos en el Manual de Niveles de Servicio, se tomarán siguientes valores de f(QETIC) según la clasificación que tenga el Concesionario en los niveles A, B, C, D y E al aplicar la metodología de evaluación descrita en el manual, de acuerdo a los señalado en la tabla de numeral 6.5 del presente contrato.

(…) 6.4.16 La fórmula de actualización de los costos de remuneración por pasajero es la siguiente: Donde: “t” Indica el valor de la variable en el mes de ajuste y “t-1” el valor de la variable en el mes antes del ajuste. IPC: Uno (1) más la variación porcentual en el Índice de Inflación, entre e periodo t-1 y el periodo t. (…) 6.4.18 El pago a cada uno de los agentes y Concesionarios de Operación del Sistema se realizará mediante un giro del Patrimonio Autónomo SITP, el segundo día jueves de cada mes, como contraprestación por la operación realizada durante el mes inmediatamente anterior.

En caso de que el jueves sea festivo, el pago se realizará el siguiente Dia Hábil. TMSA suministrará a la fiduciaria del Patrimonio Autónomo del SITP, con una antelación mínima de un (1) día, la información técnica requerida para las liquidaciones y pagos que le corresponden a cada agente. 6.4.19 El pago mencionado en el anterior numeral, se realizará previo trámite del acta de remuneración suscrita por TMSA y/o quien este designe, al quinto (5) día hábil del mes siguiente al mes a remunerar.

En el eventual caso en que TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 133 TMSA encuentre inconsistencias, tendrá tres (3) días para subsanarlas y proceder a remunerar el siguiente jueves del mes.

(…).” Por su parte, la cláusula 8.2. de la Minuta estableció el derecho del Concesionario a recibir la remuneración pactada en los siguientes términos: “8.2 Principales Derechos y Obligaciones del Concesionario de Operación. (…) 8.2.17 El derecho a recibir la Remuneración que obtenga como resultado de la Operación Zonal, siempre que atienda sus compromisos laborales, contractuales, de Operación y Mantenimiento en los términos y condiciones previstos en el presente Contrato y se cumplan las disposiciones previstas en el Patrimonio Autónomo del Concesionario de Operación para el fondeo de las Subcuentas de la Cuenta Concesionario de Operación.” c. Contrato de Concesión: Las cláusulas 6.4, 6.4.3. 6.4.16 y 8.2.17 del Contrato de Concesión, que son idénticas a las previstas desde la minuta de contrato que hacía parte del Pliego de Condiciones, regulan la remuneración a favor del Concesionario y a cargo de TRANSMILENIO, en los aspectos relevantes para este proceso, en los siguientes términos: “6.4 Valor de la Remuneración del Concesionario de Operación. 6.4.1 La remuneración mensual del Concesionario de Operación, durante la Etapa de Operación y Mantenimiento del presente Contrato. 6.4.2 El pago de la Remuneración se hará mediante el traslado de recursos desde el fondo principal del Patrimonio Autónomo del SITP a la Cuenta Concesionario de Operación del Patrimonio Autónomo.

En el quinto día hábil de cada Mes TMSA calculará el valor de la Remuneración del Concesionario de Operación del mes inmediatamente anterior y la formalizará con el Acta de Liquidación de Remuneración que será el soporte para el pago conforme a lo que se determine en el presente Contrato. 6.4.3 La Remuneración mensual del Concesionario de Operación, durante la Etapa de Operación y Mantenimiento del presente Contrato será calculada mensualmente de acuerdo con la siguiente fórmula: Donde: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 134 ROZi,t: Remuneración Operador de Flota de la Unidad Funcional i en el mes de pago t. TMVDZi,k,t: Tarifa Remuneración Mensual por Vehículo Disponible Zonal de la tipología k en la Unidad Funcional i, en el mes de pago t ($Mes/Veh), expresada en pesos por mes.

(…) 6.4.16 La fórmula de actualización de los costos de remuneración por pasajero es la siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 135 Donde: “t” Indica el valor de la variable en el mes de ajuste y “t-1” el valor de la variable en el mes antes del ajuste.

IPC: Uno (1) más la variación porcentual en el Índice de Inflación, entre e periodo t-1 y el periodo t. (…) 6.4.22 El pago a cada uno de los agentes y Concesionarios de Operación del Sistema se realizará mediante un giro del Patrimonio Autónomo SITP, el segundo día jueves de cada mes, como contraprestación por la operación realizada durante el mes inmediatamente anterior.

En caso de que el jueves sea festivo, el pago se realizará el siguiente Dia Hábil. TMSA suministrará a la fiduciaria del Patrimonio Autónomo del SITP, con una antelación mínima de un (1) día, la información técnica requerida para las liquidaciones y pagos que le corresponden a cada agente. 6.4.23 El pago mencionado en el anterior numeral, se realizará previo trámite del acta de remuneración suscrita por TMSA y/o quien este designe, al quinto (5) día hábil del mes siguiente al mes a remunerar.

En el eventual caso en que TMSA encuentre inconsistencias, tendrá tres (3) días para subsanarlas y proceder a remunerar el siguiente jueves del mes. (…).” “8.2 Principales Derechos y Obligaciones del Concesionario de Operación. (…) 8.2.17 El derecho a recibir la Remuneración que obtenga como resultado de la Operación Zonal, siempre que atienda sus compromisos laborales, contractuales, de Operación y Mantenimiento en los términos y condiciones previstos en el presente Contrato y se cumplan las disposiciones previstas en el Patrimonio Autónomo del Concesionario de Operación para el fondeo de las Subcuentas de la Cuenta Concesionario de Operación.” B.- ANÁLISIS DEL TRIBUNAL Conforme a las disposiciones transcritas, la remuneración del Concesionario estaba compuesta por el pago de tres tarifas, a saber: (i) Tarifa por pasajero pago transportado;

(ii) Tarifa de remuneración por kilómetro zonal; y (iii) Tarifa de remuneración por vehículo disponible zonal. Las controversias entre las partes objeto de este proceso se relacionan exclusivamente con el pago de la Tarifa por pasajero pago transportado. Por consiguiente, el Tribunal pasará a definir el alcance de las obligaciones y demás pactos contractuales relativos a esta tarifa, para así definir, con base en ello y en las TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 136 pruebas recaudadas en el proceso, si se configuró el incumplimiento de Transmilenio al que aluden las pretensiones de la demanda reformada.

A este efecto, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 1.618 del Código Civil según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” Así, de las cláusulas contractuales citadas y, en particular, de la cláusula 6.4.3., el Tribunal encuentra las siguientes dos reglas básicas en relación con la mencionada tarifa: 1.

El componente de la remuneración del Concesionario correspondiente a Pasajero Pago Transportado se calcula multiplicando la tarifa aplicable del mes de pago por el número de validaciones -en ese mes de pago- realizadas en los vehículos pertenecientes a la flota de operación de la Unidad Funcional asignada al Concesionario, constituyendo ésta la regla general prevista contractualmente.

El sentido de esta disposición fue explicado por el testigo Jaime Enrique Monrroy, Director Técnico de BRT164 de Transmilenio: “(…) durante la estructuración del proceso de Fase 5 para la alimentación de la localidad de Usme, entendimos que los usuarios necesitan movilizarse hacia el portal donde tiene la integración con los buses rojos, los grandes, los articulados, pero también realizar viajes entre los paraderos.

Y es por este motivo que se dispuso de un sistema de validación a bordo de los buses para garantizar que cada uno de los usuarios en el barrio pudiera abordar el bus, pagar allí, y bajarse en un paradero anterior a llegar al portal, o si necesita llegar también al portal.” 2. Ahora bien, para rutas con integración física en portales y estaciones de integración del Sistema, solamente en los periodos en los que se deshabiliten los sistemas de validación a bordo de los vehículos, se tomarán los registros de las Barreras de Control de Acceso (“BCA”) que dan acceso a las respectivas zonas de abordaje.

Para esta hipótesis, se deben cumplir las siguientes tres condiciones previstas en la cláusula 6.4.3. del Contrato: (i) Que se trate de rutas con integración física en portales y estaciones de integración del Sistema; (ii) Que se deshabiliten los sistemas de validación a bordo de los vehículos; y (iii) Que las únicas Barreras de Control de Acceso (“BCA”) cuyos registros pueden usarse para calcular la remuneración son las que dan acceso a las zonas de abordaje, entendiendo por éstas las zonas de abordaje a los buses en el sentido desalimentación. Las controversias entre las partes en relación con la remuneración del Concesionario se circunscriben entonces al cumplimiento de esas dos últimas condiciones necesarias para que proceda el cálculo de la remuneración del Concesionario con base en las BCA y no con los sistemas de validación a bordo, es decir, bajo la hipótesis de remuneración resumida en el numeral 2 anterior, condiciones que serán abordadas por el Tribunal a continuación: 164 Tránsito de Buses Rápidos.

También debe el Tribunal precisar que TRANSMILENIO admite que, por razones operativas dirigidas a agilizar el flujo de los usuarios, el sistema de validación a bordo de los vehículos ha estado deshabilitado en el sentido de desalimentación en el Portal Usme. Al respecto, se lee en la contestación a la demanda reformada: “En consecuencia, la fórmula de remuneración anteriormente explicada es vinculante para las partes y, especialmente, conforme a los supuestos allí previstos, la Tarifa Pasajero del Contrato solo podrá ser tasada con base en: 1.

La razón por la cual excepcionalmente para los Portales se remunera la Tarifa Pasajero con las validaciones de los registros de las BCAs en el marco de la desalimentación es porque los usuarios salen por los torniquetes de los Portales (desalimentación) y sólo pueden subirse al bus, esto es, no tienen otro destino sino el ingreso al bus (se aporta videos “1 Portal Usme Alimentación” y “2 Portal Usme Desalimentación”).

Por el contrario, en la Estaciones Intermedias (Molinos y Calle 40 Sur), los usuarios que llegan a estas en los buses alimentadores (alimentación) tienen la alternativa de ingresar o no al Sistema/Operación Troncal. De la misma manera, cuando los usuarios han ingresado al Sistema/Operación Troncal y llegan a las Estaciones Intermedias para salir de aquel (desalimentación) tienen la alternativa de irse caminando o hacer uso del bus alimentador que opera el concesionario validando en el mismo ($0) (se aporta videos “3 Estación Intermedia Molinos Alimentación”, “5 Estación Intermedia Calle 40 Sur Alimentación”, 4” Estación Intermedia Molinos Desalimentación” y “6 Estación Intermedia Calle 40 Sur Desalimentación”).

Excepcionalmente en los Portales, se deshabilitan los Sistemas de Validación a bordo en los buses por razones operativas (agilizar la salida de usuarios de los Portales por su gran volumen) que se explican en respuesta a hechos siguientes, lo cual cambia el supuesto de hecho contractual conforme a la definición de la variable PPit de la Cláusula 6.4.3.” (Subrayado fuera del texto) Y en otro aparte de la contestación a la demanda reformada, la Convocada señala: “(…) TRANSMILENIO S.A. deshabilita excepcionalmente los sistemas de validación existentes en los buses que llegan a los Portales, en la desalimentación, puesto que es necesario agilizar la operación y evitar problemas de orden público; lo que precede en razón de la Planeación de la Operación que desarrolla TRANSMILENIO S.A. según el Contrato (Cláusula 10.2.1) y según su calidad de Ente Gestor del Sistema (artículo 15 del Decreto 319 de 2006).” (Subrayado fuera del texto) Así también lo menciona el dictamen financiero presentado por el Concesionario, elaborado por el perito Guillermo Sarmiento: “Es claro que en el momento de desalimentación en el portal Usme, y en otros momentos, desde el inicio de la operación en el año 2021, han sido deshabilitados los validadores a bordo de los vehículos.” Así las cosas, la controversia se limita a establecer si los sistemas de validación a bordo estuvieron deshabilitados en el sentido alimentación165 y desalimentación166 en las estaciones intermedias de Molinos y Calle 40 Sur y en el sentido únicamente alimentación en el Portal Usme, durante todo el tiempo de operación como afirma el Concesionario.

Para abordar este punto el Tribunal tiene en cuenta lo siguiente: 1. No se probó que TRANSMILENIO hubiera dado la orden, instrucción o directriz de deshabilitar los sistemas de validación a bordo en los sentidos y en las estaciones o el portal referidos. 2. Tampoco se probó que TRANSMILENIO hubiera realizado alguna gestión técnica para deshabilitar los sistemas de validación a bordo en los sentidos y en las estaciones o el portal en cuestión. 165 “Corresponde a la acción que realizan los pasajeros que toman el servicio de alimentación desde los barrios y son transportados hasta las Estaciones de Cabecera – Portales y/o Estaciones intermedias con el fin de acceder al sistema troncal.” Dictamen financiero elaborado por el perito Guillermo Sarmiento. 166 “Corresponde a la acción que realizan los pasajeros que tomaron el servicio troncal y llegan a las estaciones de Cabecera – Portales y/o estaciones intermedias a tomar el servicio de alimentación con el objetivo de ser llevados a los barrios.” Dictamen financiero elaborado por el perito Guillermo Sarmiento.

No existe prueba en el expediente de que el Concesionario, al momento de vinculación de la flota, hubiera hecho observaciones respecto de la deshabilitación de los sistemas de validación a bordo. 4. De hecho, para la Convocante, los sistemas de validación a bordo estuvieron deshabilitados no como consecuencia de una determinación de TRANSMILENIO o de una gestión técnica de su parte sino como consecuencia de que el torniquete dispuesto al interior de los buses no estaba bloqueado, lo cual permitía al usuario devolver el torniquete y así evitar la validación del pasaje a la entrada del bus.

En ese sentido, afirma la Convocante que cuando el torniquete, “que es parte esencial de ese sistema de validación a bordo, no está bloqueado y permite al usuario devolverlo y acceder fácilmente al bus, (…) no está cumpliendo su función de generar una barrera física para obligar al usuario a validar su pasaje a bordo, lo que representa la permanente deshabilitación del sistema de validación abordo por decisión de TRANSMILENIO, (…).” De igual forma, en el interrogatorio de parte el representante legal de la Convocante se refirió a este punto ante la siguiente pregunta: “DR. BENAVIDES: [00:16:51] (…) diga cómo es cierto, sí o no, que los sistemas de validación a bordo de la flota de E-Somos Alimentación S.A.S., ¿no fueron deshabilitados en las estaciones intermedias de Molinos y Calle 40 Sur durante los años 2021, 2022 y 2023? SR. CHACON: [00:17:20] Sí fueron deshabilitados porque los torniquetes no están bloqueados.” Así las cosas, el Tribunal deberá determinar si el hecho de que los torniquetes no estuvieran bloqueados y permitieran al usuario devolverlos para facilitar su acceso puede o debe ser considerado como la permanente deshabilitación del sistema de validación a bordo.

Al efecto, el Tribunal encuentra lo siguiente: - La condición de bidireccionalidad de los torniquetes fue prevista desde el diseño y cumple una función de seguridad para la operación del bus. Al respecto declaró el testigo Jaime Enrique Monrroy, Director Técnico de BRT de TRANSMILENIO: “DR. BENAVIDES: [00:33:24] ¿Qué pasa si ese torniquete es fijo? Ingeniero.

SR. MONROY: [00:33:29] Bueno, eso fue una condición que se contempló desde la estructuración, y hablo la condición de bidireccionalidad, que funcione dependiendo lo que necesite el usuario, ya sea para acceder o para descender del acceso, adentro del bus tenemos tubos donde se sujetan los usuarios, tenemos sillas, y nuevamente les recuerdo que estamos hablando del diseño de un sistema de transporte masivo, van completamente llenos en la hora pico, porque así se diseñó, porque así funciona la ciudad, y en ese sentido, si se bloqueara en el sentido para el descenso de los usuarios, TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 140 podríamos incurrir de pronto en un problema de un efecto estampida para el descenso, y pues incurriríamos en algún riesgo en términos de seguridad para el descenso seguro de nuestros usuarios.

(…) Adicionalmente, no sé si ustedes tuvieron o tienen en el radar el caso de un bus del Magdalena, si no estoy mal, con niños que se incendió, y por no tener las salidas precisamente optimizadas en términos de descensos, pues todos los niños lamentablemente al interior terminaron pues calcinados. En ese sentido, pues acá lo primordial para garantizar la seguridad de nuestros usuarios es maximizar el número de salidas a través de la bidireccionalidad de los torniquetes.” “DR. BENAVIDES: [00:36:30] ¿Eso ingeniero, estaba previsto desde el proceso de licitación, esa situación? SR. MONROY: [00:36:36] Sí señor, así está diseñado.

DR. BENAVIDES: [00:36:37] ¿Y frente a esa situación no hubo alguna manifestación de los oferentes en no estar de acuerdo con esa previsión contractual? SR. MONROY: [00:36:46] No, que lo recuerde, no señor.” - Esa condición de seguridad justifica, a juicio del Tribunal, que TRANSMILENIO se hubiera negado a las peticiones del Concesionario en el sentido de bloquear los torniquetes, de manera que dicha negativa no puede ser considerada como un acto contrario a los deberes de conducta contractual que se derivan del principio de la ejecución de buena fe de los contratos. - La bidireccionalidad de los torniquetes también cumple una función operativa, explicada por el testigo Jaime Enrique Monrroy, Director Técnico de BRT de TRANSMILENIO: “Segundo, y pues no menos importante tampoco, es la función operativa como tal.

Estamos hablando de plataformas de los portales y de los paraderos donde se tiene que hacer esta maniobra de manera ágil para permitir que el servicio se preste de una buena manera, esto no funcionaría si tuviéramos demoras en el ascenso y descenso, y toda la fila de buses no permitiera prestar el servicio de una manera adecuada, precisamente entendiendo que esto funciona con una dinámica bastante alta en las horas pico, donde la llegada de los usuarios a los portales a través de los articulados, pues se presenta de una manera permanente.

Entonces no podría funcionar sin la bidireccionalidad, precisamente porque se romperían esos dos principios de diseño, el primero, el de seguridad, y segundo, el de operación, precisamente para que se haga de una manera ágil, rápida, y para garantizar esa operación que les he venido explicando en los barrios a través del torniquete y la validación en el bus.” Por consiguiente, para el Tribunal, el hecho de que desde el diseño los torniquetes fueran previstos con función bidireccional y que de alguna manera faciliten a los usuarios la no validación del pasaje al interior del bus, no puede tener el efecto TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 141 pretendido por la Convocante, esto es, que se entienda por ello que los sistemas de validación a bordo de los buses estuvieron siempre deshabilitados.

Lo cierto es que dichos sistemas sí han estado habilitados y que los usuarios han podido y han debido validar su pasaje al momento de abordar el bus (salvo para el sentido desalimentación del Portal Usme como se precisó anteriormente). Así se desprende de las siguientes pruebas: Al respecto, afirmó el perito Solfin Ltda. en el dictamen de contradicción presentado por TRANSMILENIO: “Indicando que tanto en la Estación Intermedia “Molinos” como en la “Calle 40 Sur”, las BCA a bordo de los vehículos de la flota siempre están habilitadas debido a que las zonas del embarque o desembarque de pasajeros del Componente Zonal son independientes y están aisladas físicamente de la infraestructura del Componente Troncal a la fecha de elaboración de este informe de contradicción.” Sobe el punto también se refirió el testigo Jaime Enrique Monrroy, Director Técnico de BRT de TRANSMILENIO: “DR. BENAVIDES: [00:42:29] Ingeniero, ¿esos sistemas de validación a bordo han estado habilitados desde el inicio de la operación de la flota del Concesionario de E-Somos, usted lo sabe, lo conoce? SR. MONROY: [00:42:40] Sí, yo estuve.

Yo estuve en la implementación a la llegada de estos buses se equipan técnicamente con estos torniquetes, con los validadores en cada uno de los vehículos, y Transmilenio tiene unas listas de chequeo en los que se valida cada uno de los ítems y su funcionamiento previo a la vinculación oficial de cada uno de los buses al sistema. Estas listas de chequeo y todas esas validaciones técnicas se realizaron para poder iniciar operación con la vinculación de cada uno de estos buses.

Y existe un mecanismo, también bajo el cual el Concesionario es responsable de reportar cada uno de los daños de estos torniquetes, para que el Concesionario de Recaudo Bogotá, quien es el contratista de Transmilenio, o ese tercero que asiste técnicamente los daños o los fallos que puedan llegar a presentar este tipo de elementos, pues lo resuelva rápidamente, esto nos garantiza precisamente pues, decir que están en funcionamiento desde el inicio estos aditamentos.” Al respecto también se refirió la testigo Ana Milena Valencia, coordinadora de los procesos de tecnología del Concesionario ante la siguiente pregunta: “DR. BENAVIDES: [01:50:01] (…) ¿Usted conoce si en sentido alimentación los sistemas de validación a bordo de los buses están habilitados? SRA. VALENCIA: [01:50:13] Los sistemas de validación, bueno como le digo, ahí en el validador se puede hacer el pago pero como la barrera se puede devolver o el torniquete, ese bloqueo está siempre deshabilitado, entonces permite el acceso sin realizar el pago.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 142 Con base en lo anterior, el Tribunal llega a la conclusión de que los sistemas de validación a bordo sí estuvieron habilitados y permitían hacer el pago del pasaje con excepción del sentido desalimentación del Portal Usme, razón por la cual no era procedente acudir a la hipótesis prevista en la cláusula 6.4.3. del Contrato de Concesión y liquidar la remuneración del Concesionario con base en los registros de las BCA para el sentido de alimentación en el Portal Usme y para la alimentación y desalimentación en las estaciones intermedias Molinas y Calle 40 Sur. b. Las únicas BCA cuyos registros pueden usarse son las que dan acceso a las zonas de abordaje Al respecto la Convocada afirma en su alegato de conclusión lo siguiente: “La determinación de unas BCAs en específico -zonas de abordaje (desalimentación)- del Portal Usme es de particular relevancia por cuanto estas y solo estás fueron las definidas contractualmente para remunerar según las condiciones establecidas para ello en el contrato.

El contrato no previó la remuneración según cualquier BCA del sistema y aquellas son distintas de las BCAs de la zona de desabordaje (alimentación).” El Tribunal encuentra que la cláusula 6.4.3. del Contrato de Concesión es clara al señalar que “(…) para los periodos en los que se deshabilite los sistemas de validación a bordo de los vehículos, se tomaran los registros de las BCA que dan acceso a las respectivas zonas de abordaje.” (Subrayado y negrilla fuera del texto) Por zonas de abordaje debe entenderse las zonas dispuestas para abordar los buses operados por el Concesionario en el sentido desalimentación, en palabras del perito Solfin Ltda. se trata de “(…) aquellas instaladas internamente de la Estación en las zonas de tránsito entre el Componente Zonal y Componente Troncal o zonas de abordaje.” Por otra parte, el Concesionario pretende que para el caso de las estaciones intermedias de Molinos y Calle 40 Sur se liquide su remuneración con base en la información y registros tomados del Sistema de Conteo Automático de Pasajeros (“APC”) con que cuentan los equipos ITS no SIRCI instalados en los buses del Concesionario, toda vez que TRANSMILENIO no ha instalado las BCA exclusivas para los buses del Concesionario que permitan cotejar esa información con las validaciones pagadas a E-Somos.

Sobre este punto, el Tribunal reitera que no hay lugar a aplicar ningún otro mecanismo para calcular la remuneración del Concesionario distinto a los previstos en la cláusula 6.4.3., de manera que no es posible acudir a un dispositivo técnico no contemplado contractualmente para ese fin como pretende el Concesionario. Adicionalmente, también impide que se acuda a las BCA para el caso de las estaciones Molinos y Calle 40 Sur la siguiente circunstancia explicada por el perito Solfin Ltda. “ii) Las estaciones de Molinos y Calle 40 Sur poseen registros dentro de las BCA de pasajeros que se movilizan por otros medios como peatones, buses del SITP, taxis, etc.; y iii) en la estación calle 40 sur existe otro concesionario llamado TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 143 Suma que transporta pasajeros en una proporción 2:1 según despachos realizados; pasajeros en una proporción 2:1 según despachos realizados (…).” Y más adelante agrega: “(…) en las Estaciones “Calle 40 Sur” y “Molinos” del Componente Troncal, independientes y aisladas de las Estaciones del Componente Troncal la remuneración se realiza con el número de validaciones en las BCA a bordo conforme con lo acordado contractualmente.

Destacando que a ellas ingresan tanto peatones como pasajeros que se transportan por otros medios, así como pasajeros transportados por E Somos por las mismas BCA, luego pretender que el número de pasajeros sea establecido a partir del conteo de los pasajeros en las BCA de las estaciones intermedias del Componente Troncal, originaría una sobrestimación y es contrario a lo contractualmente pactado.” Teniendo en cuenta lo expuesto hasta aquí, el Tribunal concluye que no era procedente liquidar la remuneración del Concesionario con base en los registros de las BCA que dan acceso a las respectivas zonas de abordaje para el sentido de alimentación en el Portal Usme y para los sentidos alimentación y desalimentación en las estaciones intermedias Molinas y Calle 40 Sur. -Riesgo de evasión Partiendo de esa primera conclusión, el Tribunal pasará entonces a examinar si el hecho de que los usuarios devuelvan el torniquete para acceder al bus sin validar el pasaje en el sistema de validación a bordo, el cual, se reitera, sí estuvo habilitado técnicamente, o, en general, la no validación del pasaje al interior del bus por parte de los usuarios, configura el riesgo de “evasión”, previsto en el numeral 11 de la Matriz de Riesgos del Contrato a cargo del Concesionario.

Este análisis resulta importante pues de considerarse que no fue un riesgo asumido por el Concesionario o que no podía haber sido asumido por éste, las consecuencias económicas de su acaecimiento habrían de ser asumidas por Transmilenio. En relación con este punto, debe tenerse en cuenta el siguiente marco legal: El artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 establece: “ARTÍCULO 4o.

DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.” Por su parte, el artículo 2.2.1.1.1.6.3 del Decreto 1082 de 20155, dispone: “ARTÍCULO 2.2.1.1.1.6.3.

Evaluación del Riesgo. La Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 144 Así, establece la cláusula 15.2.1 del Contrato de Concesión lo siguiente: “15.2.1 Son riesgos asignados al Concesionario de Operación, además de los que le sean asignados en otras partes del Contrato (incluyendo sus Anexos) o de los que por su naturaleza deban ser asumidos los previstos de manera expresa en la Matriz de Riesgos del Contrato, Anexo 14.” En la referida Matriz de Riesgos que hace parte integrante del Contrato de Concesión se asignó el siguiente riesgo (número 11) a cargo del Concesionario: “Efectos desfavorables ocasionados por evasión en la utilización del sistema de recaudo por el ingreso de pasajeros a los buses sin pago o sin medio de pago.

La estructura de riesgos del contrato de concesión del SIRCI consagra cuatro causas probables de acontecimiento del riesgo de cartera por fraude. Uno de éstos es el ingreso al bus evadiendo el pago, el cual se asigna al operador de transporte, por tratarse de un tipo de fraude que depende exclusivamente de quien tiene el contacto directo con el pasajero al momento del ingreso al vehículo.” En la misma Matriz se menciona que la probabilidad de ocurrencia de este riesgo es “Alta” y el impacto del mismo es “Alto”, con la siguiente justificación para esa calificación: “Históricamente se han presentado significativas tasas de evasión al sistema lo que deriva en una calificación de probabilidad alta de este riesgo.

El esquema tarifario se está estructurando de tal manera que el concesionario de operación tenga todos los incentivos para incrementar los ingresos por concepto de demanda de pasajeros, a través de diferentes acciones como la de minimizar la evasión del pago, no obstante lo anterior, dependiendo de la efectividad de los mecanismos implementados la evasión puede afectar de manera importante los ingresos de pasajeros y en últimas la rentabilidad del concesionario, por tal motivo se asigna una calificación alta al posible impacto.” Como esquema de mitigación en la Matriz se estableció: “El contratista debe adoptar todas las acciones a su alcance para evitar evasión en el pago de la tarifa en los buses, a través de la capacitación a sus conductores, entre otras medidas.” En concordancia con lo anterior, en la cláusula 8.2.54 del Contrato de Concesión se estableció la siguiente obligación a cargo del Concesionario: “8.2.54 El Concesionario de Operación, por su cuenta y riesgo se encargará de instalar equipo anti-evasión. TMSA aprobará el accesorio a instalar por parte del Concesionario.” De conformidad con lo anterior, para el Tribunal es claro que la situación fáctica que se debate en este proceso, esto es, la no validación del pasaje por parte de los usuarios en los sistemas de validación a bordo de los buses se encuentra TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 145 expresamente incluida dentro del riesgo transcrito anteriormente previsto bajo el numeral 11 de la Matriz de Riesgos que hace parte del Contrato y como tal delimita el contenido obligacional de este negocio jurídico.

Debe aclarar el Tribunal, que el riesgo previsto en el citado numeral está circunscrito a que el pasajero no valide en el sistema de validación a bordo del bus, es decir, independientemente de si valida o no posteriormente en otra Barrera de Control de Acceso como las ubicadas en el Portal Usme o las estaciones intermedias Molinos y Calle 40 Sur.

En otras palabras, el riesgo tipificado en el numeral 11 en cuestión se concreta o limita a la no validación al interior del bus. Hecha esta claridad, se concluye, con base en las disposiciones transcritas, que los efectos económicos negativos derivados de la no validación del pasaje al interior de bus fueron asumidos por el Concesionario, quien tuvo pleno conocimiento, o ha debido tenerlo, de que la probabilidad de su ocurrencia, así como su impacto, estaban calificadas como altos.

Sobre este aspecto, el Tribunal recoge la siguiente tesis expuesta por el Consejo de Estado, según el cual: “El oferente que asume un riesgo calcula —diligentemente debe hacerlo— la probabilidad de su ocurrencia y su impacto sobre los flujos esperados para determinar el costo de asumir la contingencia y definir el valor de su oferta.

Por esta razón, el precio propuesto se entiende que debe reflejar la asunción de riesgos, ya que su distribución busca que la parte que los asuma soporte los efectos de su materialización; se recuerda, no se trata de distribuir mayores costos, sino las contingencias de un evento futuro que previsiblemente pueda ocurrir con efectos sobre la economía del contrato.

De esta manera, los riesgos asignados forman parte de la equivalencia entre derechos y obligaciones surgida al momento de proponer o contratar (Ley 80 de 1993, art. 27). Al considerar el riesgo asignado como un componente integral de las condiciones económicas pactadas inicialmente, su materialización no altera el equilibrio financiero del contrato pues se entiende que tal riesgo, su ocurrencia y efectos, ya hacen parte de la ecuación que determinó tal equilibrio a partir de la estructuración de los precios y demás componentes de la misma.

En consecuencia, sus efectos deben ser asumidos, dentro de los límites acordados, por la parte a la que se le asignó y así aceptó al contratar, premisa que se resalta en modalidades convencionales que gravitan en precios globales.”167 Por otra parte, no puede el Tribunal, sin que exista motivo alguno de ineficacia o nulidad, que por lo demás no ha sido alegado, modificar la Matriz de Riesgos prevista en el Contrato ni dejar de aplicar las referidas estipulaciones contractuales.

También resalta el Tribunal que el riesgo de evasión que se analiza no hace parte de los riesgos típicos incluidos en las matrices de riesgos de todo contrato estatal, 167 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez, Sentencia del 7 de febrero de 2025, Exp.

No. 25000233600020200039601 (70.250). TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 146 como podrían ser los riesgos por cambios regulatorios, los riesgos ambientales, etc., que muchas veces se asignan al contratista sin un verdadero análisis de distribución de riesgos que tenga en cuenta sus probabilidades de ocurrencia, la capacidad de las partes para prevenirlos o para mitigar sus consecuencias.

Por el contrario, el riesgo al que venimos haciendo referencia se trata de un riesgo particular y concreto para el contrato que nos ocupa, riesgo que, por su importancia, ha debido ser analizado cuidadosamente por el Concesionario en el momento de presentar su Propuesta. Debe tenerse en cuenta sobre este punto las siguientes declaraciones y garantías del Concesionario plasmadas en la cláusula 4.7.1.: “4.7.1.

Declaraciones del Concesionario de Operación: En la fecha de suscripción del presente Contrato, el Concesionario de Operación declara y garantiza lo siguiente: (…) b) El Concesionario de Operación acepta los términos y condiciones del Contrato en la medida en que los ha estudiado, ha valorado con cuidado el costo que implica el cumplimiento cabal, oportuno y conforme a los términos del Contrato, de la totalidad de las obligaciones y de la asunción de los riesgos previstos en el Contrato y sus Anexos.

Particularmente, declara que ha efectuado una valoración de los riesgos a su cargo conforme a los términos del presente Contrato y acepta la asunción de sus efectos favorables y desfavorables. (…) Suficiencia de la Remuneración: el Concesionario de Operación declara y garantiza que el valor de la Remuneración, calculada con base en la Oferta y las demás condiciones aquí establecidas, es suficiente para cumplir con la totalidad de las obligaciones previstas en el presente Contrato y sus Anexos para asumir los riesgos que le han sido asignados sin que la ocurrencia de los mismos afecte la suficiencia de dicha Remuneración. (…) 4.7.1.17.

Asimismo, el Concesionario de Operación declara y garantiza que ha realizado el examen completo de los sitios en que ejecutará sus obligaciones, particularmente la Infraestructura de Soporte (al momento de la firma del Acta de Recibo de la Infraestructura de Soporte) y los Corredores de Movilidad de la ciudad, así como de cada uno de los lugares donde se llevarán a cabo las actividades de Operación y Mantenimiento y que ha investigado plenamente los riesgos asociados con la ejecución del Contrato, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de sus obligaciones, incluyendo pero sin limitarse a los costos laborales, costos administrativos, entre otros; los cuales se incluyeron en los componentes económicos de su Oferta, teniendo en cuenta estrictamente la estructura de las fuentes de pago para la Remuneración estipulada en el Contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 147 Conforme a las citadas disposiciones es clara la carga de diligencia y cuidado que debía tener el Concesionario al momento de evaluar los riesgos que habría de asumir, pues los mismos harían parte de la ecuación económica del Contrato, como estaba previsto expresamente en la cláusula 15.1.1., según la cual: “15.1.1.

La ecuación contractual del presente Contrato estará formada por los siguientes elementos: El Concesionario de Operación asume (A) el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; y (B) los riesgos que le han sido asignados mediante este Contrato, así como los riesgos asociados a la ejecución de sus obligaciones.” Con base en lo anteriormente expuesto, el Tribunal concluye que la no validación del pasaje al interior del bus en los sistemas de validación a bordo fue expresamente prevista bajo el numeral 11 de la Matriz de Riesgos como un riesgo del Contrato asignado al Concesionario, previniéndole allí mismo sobre la alta probabilidad de ocurrencia e impacto, circunstancia que fue conocida por éste o debió serlo, pues la misma se encontraba prevista desde los documentos a los que tuvo acceso durante el proceso de selección del contratista y quedó plasmada expresamente en el contrato suscrito, razón por la cual ha debido ser tenida en cuenta por el Concesionario desde el momento de estructurar su propuesta, quien por lo demás, se encuentra en mejor posición para mitigar o gestionar dicho riesgo, pues no solo es quien opera los buses sino que asumió contractualmente la obligación de instalar equipos anti-evasión. Tampoco encuentra el Tribunal que TRANSMILENIO tuviera la obligación de modificar las estaciones intermedias de Molinos y Calle 40 Sur con el fin de integrales al sistema y de alguna manera facilitar la validación de los pasajes.

No se probó en este proceso que el riesgo de evasión se hubiera incrementado por el deficiente estado de la infraestructura del Sistema Transmilenio como pretende el Concesionario bajo la Pretensión Vigésima de la demanda reformada, la cual habrá de ser rechazada en la parte resolutiva. En efecto, no se acreditó el deficiente estado de la infraestructura que señala el Concesionario y, para el Tribunal, la circunstancia de bidireccionalidad de los torniquetes no puede ser considerada como una falla en el “subsistema de recaudo” que dé lugar a la ocurrencia del riesgo N° 12 previsto en la Matriz de Riesgos del Contrato, denominado: “Efectos desfavorables ocasionados por la evasión en los medios de pago en buses, como consecuencia de fallas en el subsistema de Recaudo, por razones no imputables al Concesionario de Operación (…)”.

Tampoco encuentra el Tribunal que se haya acreditado en este proceso que los efectos económicos del riesgo previsto bajo el numeral 11 de la Matriz de Riesgos hubieran sido de tal magnitud que hubieran desbordado los umbrales implícitos bajo los cuales fueron asumidos, esto es, que genere una situación deficitaria en el balance global del contrato, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual: “De todas maneras, si los efectos de un riesgo asignado —debido a su carácter anormal, extraordinario e inusitado— desbordan los umbrales implícitos o explícitos bajo los que el contratista lo asumió, esto no TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 148 implica que la entidad estatal debe compensarlos automáticamente.

En estos casos, como lo ha señalado la Subsección, el análisis debe realizarse bajo el criterio de la alteración del equilibrio económico del contrato causada por circunstancias imprevisibles168. La ocurrencia de esta clase de circunstancias constituye una condición necesaria, pero no suficiente, para justificar una compensación. La entidad debe restablecer dicho equilibrio si el acaecimiento del evento genera una situación deficitaria en el balance financiero global del contrato, pues el artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993 dispone que la ecuación contractual debe restablecerse a un “punto de no pérdida” cuando la alteración es causada por situaciones imprevistas y no imputables a las partes169.”170 Así las cosas, por las razones expuestas el Tribunal habrá de rechazar las pretensiones Decimonovena y Vigésima, relacionadas con los temas de evasión discutidos en el proceso. -Consideraciones en relación con las pretensiones Decimoquinta y Decimosexta Bajo la pretensión Decimoquinta la Convocante solicita declarar que TRANSMILENIO recibe el pago total de los pasajes que son validados en las BCA del Portal de Usme y las estaciones intermedias de Molinos y Calle 40 Sur.

TRANSMILENIO se opuso a esta pretensión en la contestación a la demanda reformada manifestando que “(…) TRANSMILENIO S.A. no recibe los ingresos del Sistema, quien recibe en realidad los recursos por pasajes validados en general es el Patrimonio Autónomo SITP –.” Por su parte, bajo la pretensión Decimosexta el Concesionario solicita que se declare que no se presenta una evasión de pasaje por parte de los usuarios, toda vez que validan en las BCA del Portal Usme y de las estaciones intermedias Molinos y Calle 40 Sur, por lo que, TRANSMILENIO ni el Sistema Transmilenio experimentan ningún detrimento de sus ingresos.

Sobre este punto debe tenerse en cuenta la respuesta consignada por TRANSMILENIO en el informe presentado dentro del proceso: - En relación con el Portal Usme menciona: 168 Al respecto, la Subsección ha planteado: “Tratándose de los riesgos contractuales, el carácter de imprevisibles cobija tanto los anormales que no fueron previstos en el contrato, como también los que habiéndolo sido, sus efectos desbordan los límites de la asunción de la parte contratante a quien dichos riesgos le fueron distribuidos”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de julio de 2018. Exp. 55.576. Consideración 3.2.4 169 “[L]a ecuación económica del contrato es comprensiva de toda su ejecución -o la de la etapa correspondiente- y, desde ese punto de vista, la prueba de la ruptura del equilibrio impone el análisis macroscópico o consolidado del resultado económico y no solo el de la cuenta o ítem que se alega como causa o fuente del desequilibrio”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de octubre de 2017. Exp. 53.875. Consideración 7ª. 170 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez, Sentencia del 7 de febrero de 2025, Exp. No. 25000233600020200039601 (70.250).

Recaudo total $2.950. Usuario con tarjeta sin personalizar • Validan en el bus a $2.950 y posteriormente validan en las BCA del portal Usme a $2.950. (Recaudo total $5.900) • No validan en el bus (riesgo 11 de la Matriz de Riesgos e incumplimiento al Manual de Usuario) $0 y posteriormente validan en las BCA del portal Usme a $2.950.

Recaudo total $2.950.” - En relación con las estaciones intermedias Molinos y Calle 40 Sur: “Los usuarios que utilizan el servicio de alimentación para llegar a las estaciones Intermedias Molinos y Calle 40 Sur pueden presentar las siguientes situaciones de pago: Usuario con tarjeta personalizada (usuario que tiene asociado el serial de su tarjeta a su identificación) • Validan en el bus a $2.950 y posteriormente validan en las BCA de las estaciones Troncales Molinos y Calle 40 Sur a $0 (Recaudo total $2.950) • No validan en el bus (riesgo 11 de la Matriz de Riesgos e incumplimiento al Manual de Usuario) $0 y posteriormente validan en las BCA de las estaciones Troncales Molinos y Calle 40 Sur a $2.950 (Recaudo total $2.950) Usuario con tarjeta sin personalizar • Validan en el bus a $2.950 y posteriormente validan en las BCA de las estaciones Troncales Molinos y Calle 40 Sur a $2.950.

(Recaudo total $5.900) • No validan en el bus (riesgo 11 de la Matriz de Riesgos e incumplimiento al Manual de Usuario) $0 y posteriormente validan en las BCA de las estaciones troncales Molinos y Calle 40 Sur a $2.950 (Recaudo total $2.950).” Con base en ello, el Tribunal concluye que no se presenta evasión, entendida como el no pago del pasaje por el servicio de transporte prestado, cuando los usuarios validan en las BCA del Portal Usme y de las estaciones intermedias mencionadas, lo que conduce necesariamente a afirmar que ni TRANSMILENIO ni el Sistema Transmilenio experimentan un detrimento de sus ingresos en esos casos.

Por lo anterior, el Tribunal habrá de declarar la prosperidad de las pretensiones Decimoquinta y Decimosexta, sin que ello conduzca a reconocer suma alguna al Concesionario por las razones expuestas a lo largo de este capítulo, en especial, porque la fórmula de remuneración de la Tarifa Pasajero a favor del Concesionario TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 150 no está atada a la validación de los pasajes por las BCA ubicadas en el Portal Usme y en las estaciones intermedias Molinos y Calle 40 Sur sino solamente en la medida en que se cumplan las condiciones previstas en la cláusula 6.4.3 del Contrato analizadas anteriormente. -Remuneración recibida por el Concesionario Finalmente, el Tribunal concluye que el Concesionario ha recibido su remuneración en lo que corresponde a la Tarifa por Pasajero Pago Transportado con base a lo previsto en la cláusula 6.4.3 del Contrato, en los términos explicados en este aparte y en la forma en que lo resumen los dictámenes financieros presentados por las dos partes, así: En el dictamen pericial financiero elaborado por el perito Guillermo Sarmiento, aportado por el Concesionario, se lee: “Transmilenio a su vez ha venido remunerando al concesionario por el componente pasajero de las siguientes formas: i. Portal Usme en el momento de alimentación mediante la información de los validadores a bordo de la flota ii.

Portal Usme en el momento de desalimentación: mediante el conteo de los usuarios que pasan por los torniquetes de las BCA (Barreras de Control de Acceso), quienes acceden libremente a los buses, al estar deshabilitados los validadores. Estos pasajeros si han sido remunerados mediante el registro de las BCA, según lo pactado contractualmente. iii.

Estaciones de integración 40 Sur y Molinos: mediante la información de los validadores a bordo de la flota tanto en el momento de alimentación como de desalimentación.” En el mismo sentido, en el dictamen financiero elaborado por Solfin Ltda., presentado por TRANSMILENIO, se menciona lo siguiente: “Transmilenio, a su vez, ha venido remunerando al concesionario por el componente pasajero de las siguientes formas: i. En el Portal Usme en el sentido de alimentación las validaciones remuneradas provienen de los validadores de las BCA a bordo de la flota.

Las BCA a bordo son deshabilitadas o habilitadas exclusiva y automáticamente mediante sensores en las puertas de entrada y salida de la Estación del Portal Usme, respectivamente; por esta razón la remuneración en el sentido desalimentación proviene de las validaciones en las BCA de las zonas de abordaje. (…) ii. (…) iii. En las Estaciones de integración “Calle 40 Sur” y “Molinos”: mediante las validaciones de las BCA a bordo de la flota tanto en el momento de alimentación como de desalimentación, ello dado la infraestructura de abordaje al Componente Zonal es independiente y aislada de la respectiva Estación del Componente Troncal.” También resulta ilustrativo a este respecto, lo manifestado por el representante legal del Concesionario en el interrogatorio de parte, ante la siguiente pregunta: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 151 “DR. BENAVIDES: [00:40:26] Pregunta No. 14.

Diga cómo es cierto, sí o no, que las actas de liquidación de la remuneración mensual ¿nunca fueron objetadas o impugnadas por el Concesionario que usted representa? SR. CHACON: [00:40:47] Respecto del tema de usuario, no, y no hemos objetado ninguna de las actas (…).” -Conclusiones Por las razones expuestas en este aparte, el Tribunal habrá de rechazar las pretensiones Duodécima, Primera Subsidiaria de la Pretensión Duodécima, Segunda Subsidiaria de la Pretensión Duodécima, Decimotercera, Primera Subsidiaria de la Decimocuarta, Decimoséptima, Decimoctava, Primera Subsidiaria de la Pretensión Decimoctava, así como las condenatoria Trigésimo Primera (32.1.) y Trigésimo Segunda, en cuanto tiene relación con el tema analizado en este capítulo.

Adicionalmente, en capítulo anterior de este laudo, el Tribunal concluyó que en este caso se presenta el fenómeno jurídico de la cosa juzgada en relación con la pretensión segunda de la demanda reformada dirigida a declarar que TRANSMILENIO tiene una posición contractual de dominio, lo cual conduce a su rechazo en la parte resolutiva de esta providencia. Así las cosas, teniendo en cuenta esos efectos de cosa juzgada y las demás razones expuestas en este capítulo, el Tribunal también habrá de rechazar las pretensiones Primera Subsidiaria de la Pretensión Duodécima y Primera Subsidiaria de la Pretensión Decimotercera, las cuales parten de un alegado abuso de posición contractual dominante.

Por su parte, conforme a lo planteado en este aparte el Tribunal habrá de declarar la prosperidad de las pretensiones Decimoquinta y Decimosexta de la demanda reformada. Finalmente, por las razones expuestas en este capítulo el Tribunal habrá de declarar probadas las siguientes excepciones propuestas por TRANSMILENIO en la contestación a la demanda reformada: “3.1 LA SOCIEDAD CONCESIONARIA E SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. PRESENTÓ SU OFERTA PARA LAS CONDICIONES DE REMUNERACIÓN PREVISTAS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES Y SUS DOCUMENTOS ANEXOS.” “3.2.

OBLIGATORIEDAD Y EFICACIA DE LA CLÁUSULA 6.4.3 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.” “3.4. EN LOS AÑOS 2021, 2022 Y 2023 ESTUVIERON HABILITADOS LOS SISTEMAS DE VALIDACIÓN A BORDO MOTIVO POR EL CUAL NO SE CUMPLE LA CONDICIÓN PREVISTA PARA EL PAGO SEGÚN REGISTROS DE LAS BCAs DE LA CLÁUSULA 6.4.3.” “3.5. LA DESHABILITACIÓN DE LOS SISTEMAS DE VALIDACIÓN A BORDO EN PORTALES SE REALIZA EXCEPCIONALMENTE ATENDIENDO LAS NECESIDADES OPERATIVAS EN ESTOS.” “3.6.

TRANSMILENIO S.A. HA CUMPLIDO EL PAGO DE LA TARIFA PASAJERO CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 152 “3.7.

EL RIESGO DE EVASIÓN “EFECTOS DESFAVORABLES OCASIONADOS POR EVASIÓN EN LA UTILIZACIÓN DEL SISTEMA DE RECAUDO POR EL INGRESO DE PASAJEROS A LOS BUSES SIN PAGO O SIN MEDIO DE PAGO” ES DEL CONCESIONARIO.” “3.8. EL CONCESIONARIO ESTA OBLIGADO A ASUMIR LOS RIESGOS ASOCIADOS A LA EJECUCIÓN DE SUS OBLIGACIONES.” “6.2. INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA DECLARAR EL “RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO” DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 762 de 2019.” Y declarará parcialmente probada la excepción denominada “6.1.

TRANSMILENIO S.A. HA CUMPLIDO TODAS SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES.” El Tribunal se abstendrá de hacer un pronunciamiento expreso sobre las demás excepciones propuestas en la contestación a la demanda reformada, en la medida en que no hay lugar a la prosperidad de las pretensiones frente a las cuales se propusieron, de acuerdo con lo expuesto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual: “( ) en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad ( ).

De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces si es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.”171

6. PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA DE CARGA PARA LA FLOTA ELÉCTRICA Este capítulo de las diferencias172 surgidas en desarrollo de la ejecución del Contrato de Concesión 762 de 2020, suscrito entre las aquí, CONVOCANTE (E-SOMOS), y CONVOCADA, (TRANSMILENIO), trata de la solicitud de la segunda de que el Tribunal declare que, la primera es responsable de haber incumplido el mencionado contrato de concesión al no entregar al operador -CONVOCANTE-, en forma completa, oportuna y con las características señaladas en el contrato y sus anexos, la infraestructura de carga de la flota eléctrica del patio taller de Usme.

Este incumplimiento derivó en daños y perjuicios a la CONVOCANTE, que le deben ser pagados por la CONVOCADA, en especial aquéllos en los cuales E-SOMOS debió incurrir por pago de energía reactiva con tarifa penalizada y en pagos por eventuales pérdidas de energía en vacío. Como E-SOMOS fundamenta el incumplimiento del Contrato de Concesión 762 de 2020 por parte de TRANSMILENIO en fallas técnicas relacionadas con la 171 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de diciembre de 2004.

M.P. Silvio Fernando Trejos, Expediente No. 6080- 01. 172 Cláusula del Contrato de Concesión 762 de 2019 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 153 instalación y entrega de equipos eléctricos en el patio taller, esta adujo que, de acuerdo con el contrato 696 de 2019 de Arrendamiento firmado entre TRANSMILENIO y ENEL, esta empresa realizó dichas labores y son su responsabilidad.

En dicho contrato está estipulada la “indemnidad” de las partes ante terceros, luego, de haber alguna condena contra TRANSMILENIO es ENEL, quien deberá responder y pagar en su nombre. Por ello solicitó y el Tribunal consideró pertinente llamar a ENEL en Garantía, calidad con la cual interviene en el proceso. 6.1. PRETENSIONES Y POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Procede el Tribunal a analizar las pretensiones relativas al incumplimiento en la entrega de la Infraestructura de Carga Eléctrica, a saber: “Vigésimo primero. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. está obligada a entregar la Infraestructura de Carga a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. en los términos definidos en las cláusulas 7.3.3., 9.1.2., 9.1.3., 9.1.5. y los Anexos No. 6, 8 y 14 del Contrato de Concesión, y las demás disposiciones legales y contractuales aplicables, y en particular, la infraestructura para carga de la flota eléctrica.

Primera Subsidiaria de la pretensión Vigésimo tercera: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. incumplió las obligaciones legales y contractuales a su cargo asociadas al Contrato de Concesión, al abusar de su posición contractual dominante en relación con la infraestructura para carga de la flota eléctrica: (i) la generación injustificada de cobros por Energía Reactiva Penalizada (Kvar) y/o (ii) la generación de pérdidas por consumos de energía en vacío provocados por la infraestructura de carga de la flota eléctrica.

Segunda Subsidiaria de la pretensión Vigésimo tercera: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. está obligada al restablecimiento del equilibrio financiero del Contrato de Concesión, como consecuencia de que el Concesionario de Transporte E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. haya TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 154 experimentado pérdidas generadas por la infraestructura para carga de la flota eléctrica: (i) la generación injustificada de cobros por Energía Reactiva Penalizada (Kvar) y/o (ii) la generación de pérdidas por consumos de energía en vacío provocados por la infraestructura de carga de la flota eléctrica.” “Vigésimo noveno. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligada a indemnizar integralmente los perjuicios ocasionados a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. como consecuencia de sus incumplimientos legales y contractuales, para lo cual además, también habrá de estarse a lo resuelto por el Tribunal para las liquidaciones y pagos que se realicen y causen con posterioridad a la presentación de la demanda.” “Trigésimo primero. Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., a reconocerle y pagarle a E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., las sumas a las que, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, haya lugar para la indemnización integral de los daños sufridos a título de daño emergente y lucro cesante, incluyendo sin limitarse a ello los siguientes: (…) 32.2.

Por el incumplimiento en la entrega de la infraestructura eléctrica de carga para la flota eléctrica, y en particular, los sobrecostos asumidos por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., frente a la generación de Energía Reactiva Penalizada (Kvar), la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($265.000.000), más lo que se cause sucesivamente. 32.3.

Por los sobrecostos generados en la infraestructura eléctrica de carga de flota eléctrica, y en particular, los sobrecostos asumidos por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., frente al consumo de energía en vacío de la infraestructura eléctrica y la energía adicional que se produce al momento de la carga de la flota, la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($950.000.000), más lo que se cause.” Como sustento de estas pretensiones la Convocante sostiene en la demanda reformada lo siguiente: Que TRANSMILENIO tiene la obligación contractual de entregar completa, oportuna y con las características señaladas contractualmente, la infraestructura de carga de la flota eléctrica.

Que el pronunciamiento sobre la entrega de la infraestructura de soporte (sobre el cual recayó el Laudo del Tribunal arbitral de septiembre 6 de 2023), no comprendió la infraestructura de carga de la flota eléctrica tema sobre el cual trata esta reclamación. Que la omisión o deficiencia en la entrega oportuna o deficiente entrega de la infraestructura de Carga de la flota eléctrica ha generado a E-SOMOS dos afectaciones principales que han debido ser asumidas por ella: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 155 (i) Sobrecostos por el exceso de generación de Energía Reactiva Penalizada (Kvar) derivados de la “falta de filtros de compensación de armónicos” que estaban contemplados desde los planos eléctricos del diseño de la infraestructura de carga173.

(ii) Sobrecostos generados por el Consumo en Vacío de la Infraestructura de Carga suministrada a los vehículos eléctricos, los cuales no han sido reconocidos al Concesionario “(…) indicando TRANSMILENIO S.A., que es un riesgo asignado al Concesionario alegando que se trata de un servicio público domiciliario.”174 Que está acreditado que no son los vehículos los causantes de la generación de Energía Reactiva Penalizada ni de las pérdidas de energía en vacío no son responsabilidad de la infraestructura de carga de la flota eléctrica y TRASMILENIO debe responder por ello.

Sostiene la Convocante que a la fecha TRANSMILENIO no ha reconocido el pago ocasionado por la generación de este tipo de energía, “(…) entendiéndose que se refiere a un tema de la infraestructura de carga que se encontraba contemplada desde los planos de construcción.”175 6.2. EXCEPCIONES Y POSICIÓN DE LA CONVOCADA La Convocada se opuso a la totalidad de las pretensiones transcritas y propuso las siguientes excepciones: “4.1.

COSA JUZGADA DEL LAUDO ARBITRAL DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2023: TRANSMILENIO S.A. CUMPLIÓ SU OBLIGACIÓN DE ENTREGA COMPLETA DE LA INFRAESTRUCTURA DE SOPORTE.” “4.2. EL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA DE SOPORTE A CARGO DE TRANSMILENIO SE CIRCUNSCRIBE A LO PREVISTO EN EL ANEXO 6 Y EL CONCESIONARIO TIENE LA RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE SU DOTACIÓN, FUNCIONAMIENTO Y OPERACIÓN.” “4.3.

E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S ESTÁ OBLIGADO A PAGAR EL SERVICIO PÚBLICO Y/O DOMICILIARIO DE ENERGÍA DE LA INFRAESTRUCTURA DE SOPORTE Y ESTÁ EXPRESAMENTE EXCLUÍDA LA RESPONSABILIDAD DE TRANSMILENIO S.A POR LA INSTALACIÓN DE SERVICIOS DE CARGA DEL ENERGÉTICO, SEGÚN LAS CLÁUSULAS 7.2.36, 8.2.55.10 Y 9.1.7 DEL CONTRATO.” “4.4. TRANSMILENIO S.A NO ESTÁ OBLIGADO A PAGAR EL DESINCENTIVO DE ENERGÍA REACTIVA QUE SE LLEGARA A ACREDITAR.” “4.5.

EL CONCESIONARIO E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S TIENE A CARGO EL RIESGO DE LOS EFECTOS DESFAVORABLES POR LA VARIACIÓN EN LOS PRECIOS DE ENERGÉTICOS UTILIZADOS POR EL CONCESIONARIO DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.” 173 Hechos 49 y 50 de la demanda reformada. 174 Hechos 49 y 54 de la demanda reformada. 175 Hecho 53 de la demanda reformada.

COSA JUZGADA DEL LAUDO DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2023: INEXISTENCIA DE POSICIÓN CONTRACTUAL DOMINANTE DE TRANSMILENIO S.A EN RELACIÓN CON E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S E INEXISTENCIA DE ABUSO.” “4.7. DEBIDA DILIGENCIA EXIGIBLE AL PROPONENTE EN LA ETAPA PRE- CONTRACTUAL E INEXISTENCIA DE DERECHO A RECONOCIMIENTO ADICIONAL.” “4.8. INEXISTENCIA DE MANIFESTACIONES DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S EN EL MARCO DE LOS COMITÉS DE ARMONIZACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DE SOPORTE, RELACIONADOS CON ENERGÍA REACTIVA Y ENERGÍA EN VACÍO.” “4.9.

INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL PARA CONDENAR A TRANSMILENIO S.A. POR SUPUESTOS SOBRECOSTOS DE ENERGÍA REACTIVA Y ENERGÍA EN VACÍO.”

6.3. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA En ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, y en ejercicio de varias disposiciones normativas, en general, la Constitución Política, el Código Civil, el CPACA, el Código de Comercio, la Ley 80 de 1993, y en particular, el art. 37 del estatuto arbitral, Ley 1563 de 2012 y el art. 64 del CGP, TRANSMILENIO llamó en garantía a ENEL (antes CODENSA) para que en virtud de las cláusulas de indemnidad y garantía contenidas en el Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020, en caso de ser declarada alguna responsabilidad o impuesta alguna condena en su contra, por las eventuales deficiencias técnicas de la infraestructura de carga eléctrica sea ENEL quien asuma, total o parcialmente, dichas obligaciones económicas.

En efecto, TRANSMILENIO afirma que de acuerdo con el referido Contrato de Arrendamiento, el diseño, la instalación y funcionamiento de la infraestructura de carga eléctrica son responsabilidad exclusiva de ENEL, quien debe adicionalmente garantizar su funcionalidad y responder por los perjuicios derivados en las fallas de dicha infraestructura, tanto de recarga como de eventuales pérdidas en vacío. En consecuencia, como pretensiones del llamamiento, TRASMILENIO solicita al Tribunal que declare la existencia del Contrato de arrendamiento de bien inmueble No. 696 de 2020, por el cual TRANSMILENIO tomó en arriendo a ENEL el inmueble de su propiedad, con equipos también suyos, en este caso diseñados y colocados por ella, para ponerlo a disposición del concesionario de Operación (E- SOMOS), siendo ENEL el responsable del correcto funcionamiento de la infraestructura de recarga eléctrica.

Toda vez que las partes del Contrato de Arrendamiento estipularon, en la cláusula 22, “INDEMNIDAD” entre ellas frentes a terceros, por los perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones, se solicita al Tribunal que el llamado en garantía, asuma por orden del panel, cualquier eventual condena impuesta a TRANSMILENIO en el presente trámite arbitral, los costos procesales y las agencias en derecho.

6.4. POSICIÓN DEL LLAMADO EN GARANTÍA ENEL, en su contestación al llamamiento en garantía, se opuso a las pretensiones relacionadas con el supuesto incumplimiento en la entrega de la infraestructura de carga para la flota eléctrica. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 157 Argumentó principalmente que no existe vínculo contractual entre ENEL y E- SOMOS, que los contratos de concesión No. 762 de 2019 y de arrendamiento No. 696 de 2020, no pueden considerarse como contratos coligados, por lo que aquella no tiene conocimiento ni responsabilidad sobre la ejecución del contrato entre dicha sociedad y TRANSMILENIO.

Afirma en su defensa que, desde el punto de vista técnico, las pérdidas de energía, el consumo en vacío y la energía reactiva son condiciones operativas normales que no constituyen incumplimientos y que cualquier falta de armonización entre ambos contratos es responsabilidad exclusiva de TRANSMILENIO, sin que puedan trasladarle a ENEL obligaciones que no se encuentran contenidas en el Contrato de Arrendamiento.

ENEL alegó la excepción de Cosa Juzgada ya que, en el Laudo del 6 de septiembre de 2023, ya se había resuelto que la infraestructura fue entregada a E-SOMOS en la fecha mencionada. Sostuvo la inexistencia del daño alegado, dado que la infraestructura fue recibida y opera sin afectaciones en la actualidad. Asimismo, indicó que la Convocante no cumplió con los mínimos estándares de conocimiento que le permitiesen ejecutar el Contrato, desconociendo los riesgos propios de la movilidad eléctrica, al no contar con asesoría experta en temas eléctricos.

En ese sentido, hizo referencia al hecho de que todas las infraestructuras eléctricas tienen un nivel de pérdidas, por lo que el Concesionario debió haber previsto estos costos en el valor de su oferta.

6.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Sostiene el Ministerio Público que, aunque en el Laudo proferido el 6 de septiembre de 2023 se resolvió una controversia relacionada con el mismo contrato de concesión, dicho fallo no abordó el tema de la energía reactiva ni de la energía en vacío, por lo cual es válido pronunciarse al respecto en este nuevo caso.

Agrega que TRANSMILENIO cumplió formalmente con la entrega de la infraestructura de carga eléctrica, según lo estipulado en el contrato y sus anexos. Sin embargo, esa infraestructura presentó deficiencias técnicas que afectaron su funcionamiento eficiente, como el manejo inadecuado de la energía reactiva, lo que generó costos adicionales para el Concesionario E-SOMOS.

Expresa que dichos problemas fueron corregidos posteriormente por ENEL, tras reclamos de E-SOMOS y TRANSMILENIO. Precisa que aunque el contratista asume ciertos riesgos energéticos, los costos derivados de una infraestructura inicialmente defectuosa no le son atribuibles, ya que exceden los riesgos contractuales asumidos. Los consumos de energía reactiva y en vacío no pueden ser trasladados a E- SOMOS, ya que se originaron por deficiencias técnicas y no por su operación directa, según lo establece la regulación aplicable (Resolución CREG 015 de 2018).

Se reconoce, por tanto, una afectación económica real que justifica parcialmente restablecer el equilibrio económico del contrato, aunque no se configura un incumplimiento formal de entrega por parte de TRANSMILENIO. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 158 Finalmente, señala una posible responsabilidad contractual de ENEL, por ser quien entregó una infraestructura deficiente y luego realizó los ajustes necesarios.

Sin embargo, expresa que las pretensiones relativas a la declaratoria de un incumplimiento formal en la entrega de la infraestructura no tienen vocación de prosperidad, por lo que precisa que las pretensiones subsidiaras en las que se solicita el restablecimiento del equilibrio financiero por los efectos derivados de del diseño deficiente en la infraestructura de carga pueden ser acogidas parcialmente por el Tribunal.

Concluye manifestando que, la infraestructura fue entregada formalmente, pero su deficiencia técnica generó perjuicios al concesionario, por lo que corresponde ajustar parcialmente el equilibrio económico del contrato y considerar la responsabilidad de ENEL.

6.6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.6.1. Problemas jurídicos que deben ser resueltos por el Tribunal en este capítulo. a. ¿TRANSMILENIO cumplió con entregar la infraestructura de carga eléctrica en los términos del Contrato de Concesión No. 762 de 2019 y sus anexos? b. ¿El funcionamiento de la infraestructura de carga eléctrica fue adecuado? ¿Produjo energía reactiva y/o pérdidas en vacío? ¿Hubo sobrecostos derivados del consumo de la energía reactiva y energía en vacío? ¿En caso afirmativo, responden a un incumplimiento contractual de TRANSMILENIO? c. En caso de una respuesta afirmativa, se deberá resolver ¿si la responsabilidad frente a los perjuicios debe ser asumida por TRANSMILENIO o por su llamado en garantía ENEL?.

Con miras a resolver los problemas jurídicos derivados de este grupo de pretensiones, el Tribunal abordará, en primer lugar, la excepción de cosa juzgada alegada tanto por la Convocada y por el Llamado en Garantía. Despachada esta excepción, el Tribunal analizará el alegado incumplimiento contractual de TRANSMILENIO, a efectos de lo cual se pronunciará sobre: i) el alcance de las obligaciones relacionadas con la entrega de la infraestructura de recarga eléctrica por parte de TRANSMILENIO al Concesionario; ii) la configuración o no del incumplimiento descrito en la demanda y la responsabilidad contractual;

(iii) la existencia del perjuicio alegado por el Concesionario; y iv) las demás excepciones propuestas por TRANSMILENIO. Si se establece responsabilidad de la parte Convocada, se hará referencia al llamamiento en garantía. 6.6.2. Excepción de cosa juzgada en relación con la Infraestructura de Carga Eléctrica En el capítulo 2.2. del presente Laudo, el Tribunal hizo un análisis sobre los presupuestos jurídicos que se deben cumplir para que prospere la Cosa Juzgada como excepción, que vale la pena reiterar en este acápite: la existencia de un fallo ejecutoriado dictado en proceso contencioso y el trámite de un segundo juicio TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 159 fundado en el mismo objeto, con igual causa e identidad jurídica de partes en ambos asuntos.

Así, frente al Laudo Arbitral del 6 de septiembre de 2023 con radicado 131200, este Tribunal considera que, frente al objeto del litigio de dicho proceso, los efectos de dicho Laudo deben ser respetados. No obstante, nada impide que en un nuevo proceso arbitral se pueda asumir competencia y fallar de fondo frente a temas diversos a los previamente contemplados.

En efecto, el Laudo Arbitral (131200) resolvió disputas relacionadas con el Contrato de Concesión No. 762 de 2019 entre E-SOMOS y TRANSMILENIO, y se pronunció respecto del cumplimiento de semejantes obligaciones que se debaten en este proceso. No obstante, los fundamentos de la pretensión de declaración de incumplimiento no solo distan del arbitraje anterior, sino que no fueron analizados dentro en la litis de dicho trámite.

Así las cosas, una misma obligación puede ser analizada respecto a diferentes fundamentos de hecho, y no porque en una ocasión, una obligación contractual haya sido analizada frente a unos determinados hechos con un preciso alcance, y haya sido proferido un pronunciamiento judicial al respecto, no necesariamente se configura la cosa juzgada sobre todos los aspectos.

Nada impide que, la misma obligación contractual pueda ser revisada judicialmente por aspectos diferentes al primer pronunciamiento judicial, como acontece en este caso. En aquel Tribunal (Radicado 131200), se analizó, trató y decidió en general, entre otras cosas, sobre la obligación de entregar la infraestructura de soporte de carga.

Ahora este Tribunal (Radicado 139554), deberá estudiar y decidir sobre un objeto distinto, en esencia sobre la entrega, oportuna, completa y funcional de la infraestructura de la flota eléctrica, los efectos económicos sobre quien debe asumir los sobrecostos derivados del pago de las tarifas penalizadas, por energía reactiva y las pérdidas de energía en vacío, aspectos que no fueron objeto de la referida litis.

De otra parte, el Tribunal arbitral (Radicado 131200), al referirse en el Laudo al desconocimiento de la cláusula 8.2.55.1., indicó que: “De la simple literalidad de la cláusula 8.2.55.1, queda claro que no se está perdonando el incumplimiento futuro ni se está restringiendo el derecho del Concesionario de presentar reclamaciones en caso de posibles afectaciones relacionadas con la infraestructura de soporte.

Esta cláusula simplemente establece la obligación de ESOMOS de recibir ciertos bienes en un estado específico, sin imponer limitaciones o restricciones para exigir indemnizaciones o presentar acciones judiciales. Además, en nuestra legislación sustantiva está prohibida la "condonación del dolo futuro" (según el artículo 1522 del Código Civil), ya que no se puede acordar la irresponsabilidad por la negligencia o el incumplimiento de los compromisos asumidos.

Por lo tanto, es evidente que, tanto en términos literales como en aplicación de las normas sustantivas, la cláusula 8.2.55.1 no puede TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 160 interpretarse como una condonación anticipada de los incumplimientos de TRANSMILENIO.

Por esta razón, esta solicitud será aceptada y así se declarará en la parte resolutiva.” Por lo anterior y por lo expuesto en los demás apartes del presente Laudo, el Tribunal declarará impróspera la excepción de cosa juzgada propuesta por la CONVOCADA y por el LLAMADO EN GARANTIA según la cual “el Laudo Arbitral del 6 de septiembre de 2023 ya determinó que TRANSMILENIO cumplió con su obligación de entregar completa la infraestructura de soporte”; porque este Tribunal, deberá estudiar y decidir sobre un objeto distinto, y así lo declarará en la parte resolutiva del Laudo. 6.6.3.

Obligaciones relacionadas con la entrega de la infraestructura de recarga eléctrica Bajo la pretensión Vigésima primera, el Concesionario solicita que se declare que Transmilenio “(…) está obligada a entregar la Infraestructura de Carga a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. en los términos definidos en las cláusulas 7.3.3., 9.1.2., 9.1.3., 9.1.5. y los Anexos No. 6, 8 y 14 del Contrato de Concesión, y las demás disposiciones legales y contractuales aplicables, y en particular, la infraestructura para carga de la flota eléctrica.” Para efectos de despachar esta pretensión, el Tribunal procederá a analizar cada una de las disposiciones contractuales citadas en ella, así: La cláusula 7.3. incluye como parte de las Principales Obligaciones de Transmilenio durante la Etapa Preoperativa, la siguiente: “7.3.3 Entregar la Infraestructura de Soporte con los cargadores al Concesionario de Operación.” Por su parte, en la cláusula 9 del Contrato se regula lo relativo a los bienes cuya tenencia se entregó en administración al Concesionario, esto es, la “Infraestructura de Soporte”, contemplando en los numerales 9.1.2, 9.1.3 y 9.1.5, lo siguiente: “9.1.2 La entrega de cada una de las áreas que conforman la Infraestructura de Soporte, se entenderá surtida mediante la suscripción en cada caso de un Acta de Entrega de la Infraestructura de Soporte, en las que se encontrarán debidamente identificados y descritos los bienes que se entregan y que conforman el área respectiva, incluyendo un registro fotográfico.

En caso de que el Concesionario de Operación se niegue a recibir la Infraestructura de Soporte, TMSA podrá hacer firmar las correspondientes Actas de Entrega por dos testigos presenciales, con lo cual se entenderá efectuada dicha entrega.” “9.1.3 El Acta de Entrega de la Infraestructura de Soporte se suscribirá en o antes de la Fecha Máxima de Entrega de la Infraestructura de Soporte.” “9.1.5 La Infraestructura de Soporte que se entregará por parte de TMSA cumplirá con los requerimientos del Anexo 6 del presente Contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 161 Adicionalmente, en su pretensión, la Convocada solicita que esta entrega se haga en los términos de los anexos 6, 8 y 14, los cuales se refieren respectivamente a: “Anexo 6: Infraestructura” “Anexo 8 - Adenda 2 - Cronograma de entrega de flota y patios” Anexo 14: Matriz de riesgos del Contrato El referido Anexo No. 6 describe “(…) las características técnicas generales de la infraestructura que será entregada por TMSA al Concesionario de Operación”, incluyendo lo relativo a la denominada “Infraestructura de Recarga Eléctrica”, definiéndola como “(…) el conjunto de elementos, equipos, infraestructuras, obras eléctricas y civiles destinadas y de uso exclusivo para realizar la recarga de s buses eléctricos.” (Num. 2.6.) Del referido Anexo No. 6 se destacan los siguientes apartes, relacionados con la Infraestructura de Carga: “2.18.

Unidades funcionales (UF) Se refiere a cada uno de los sectores de la infraestructura de transporte de soporte a la operación que corresponden a un conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones indispensables para la prestación de servicios con independencia funcional, la cual le permitirá operar de forma individual. Se podrán integrar las áreas de soporte y administrativas de las unidades funcionales, según las condiciones arquitectónicas y operacionales que defina TMSA en los parámetros técnicos y operacionales de la infraestructura de soporte” “3.1.

Características del inmueble: Áreas generales: TMSA entregará al Concesionario de Operación el inmueble con las siguientes características: - La infraestructura necesaria para garantizar el abastecimiento energético de la Flota, de acuerdo con las especificaciones definidas para la Unidad Funcional, incluyendo cargadores, acometidas, subestaciones y las obras civiles asociadas.” “Infraestructura de Recarga Eléctrica: El alcance de la Infraestructura de Recarga Eléctrica es garantizar el cubrimiento del 100% de la recarga de la Flota Operativa de la Unidad Funcional, de forma simultánea, con una potencia equivalente de 75 kW por bus (los cargadores serán de 150 kW, cada uno con dos mangueras de 75 kW c/u); la Flota de Reserva cargará en los mismos cargadores diseñados para la Flota Operativa.

Los componentes de la Infraestructura de Recarga Eléctrica como lo son, transformadores y celdas de la subestación, se instalarán a nivel de superficie y estarán alojados dentro de contenedores, shelters o en su defecto con encerramientos en malla eslabonada de acuerdo con las TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 162 normas vigentes, con el fin de evitar contacto accidental por parte del personal que circula por áreas de los patios.

Todas las obras contarán con trámites, diseños, licencias, permisos, conceptos, lineamientos, procedimientos y demás requeridos por las empresas pertinentes, construcción y puesta en servicio; la Infraestructura de Recarga Eléctrica consta de los siguientes elementos: (…) Cargadores de Buses Eléctricos: Conjunto de equipos de recarga destinados para recargar los buses eléctricos.

Los cargadores serán de una potencia equivalente de 150 kW cada uno, dotados con dos mangueras de carga cada una con una potencia equivalente de 75 kW con capacidad de conectar de forma simultánea las dos mangueras a un único bus o conectar a dos buses con las dos mangueras de forma simultánea. Las potencias de los cargadores podrán variar con una tolerancia de +/- 10% de la potencia nominal, o potencias equivalentes, con la condición de que la potencia final instalada en la UF no supere el 10% de potencia nominal establecida.

En el caso de que el Concesionario de Operación requiera mayor potencia la instalada en el Patio, deberá adelantar las negociaciones correspondientes con el Proveedor de Infraestructura de Soporte y asumir los costos y riesgos asociados a dichas modificaciones.” El anexo No. 6 estableció adicionalmente obligaciones a cargo de las partes en relación con el mantenimiento de la Infraestructura de Soporte.

Se incluyen como obligaciones y responsabilidad a cargo del Concesionario, entre otras, las siguientes: “Informar al Proveedor de Infraestructura de Soporte y a TMSA cuando se presenten daños o deterioros que requiera reparaciones necesarias, con el fin de que el Proveedor de Infraestructura de Soporte proceda a efectuarlas.” “Permitir, en cualquier momento, las visitas del Proveedor de Infraestructura de Soporte o de sus representantes, para constatar el Estado y la conservación de la Infraestructura de Soporte y de la Infraestructura de Recarga Eléctrica, siempre y cuando dichas visitas no afecten la continuidad regular de las operaciones de TMSA y/o el Concesionario de Operación en la Infraestructura de Soporte.” El Anexo No. 6 también contempló el protocolo de articulación y Acuerdos de Nivel de Servicio para el mantenimiento de la Infraestructura de Recarga Eléctrica.

El numeral 4.1. contempla las “Actividades a cargo del Concesionario de Operación”, señalando: “Con el fin de dar cumplimiento a las responsabilidades a cargo del Proveedor de Infraestructura de Soporte y minimizar los tiempos de actuaciones correctivas en la Infraestructura de Recarga Eléctrica de la Infraestructura de Soporte, el Concesionario de Operación debe Garantizar: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 163  Uso de la Infraestructura de Recarga Eléctrica exclusivamente para el desarrollo de actividades relacionadas con el alcance propio de la operación de flota y manejo adecuado de los equipos a bordo.  No realizar modificaciones a la Infraestructura de Recarga Eléctrica entregada; en caso de requerir cualquier tipo de modificación de las instalaciones se debe tener el aval y la aprobación expresa del Proveedor de Infraestructura de Soporte y TMSA.

Cualquier modificación o adaptación conllevará la pérdida de las garantías y se pueden generar condiciones inseguras en la operación.  Realizar solicitudes de atención de mantenimiento de acuerdo con los procedimientos establecidos, (…).  Abstenerse de realizar actuaciones o trabajos sobre los equipos y/o instalaciones a cargo del Proveedor de Infraestructura de Soporte.” Adicionalmente, de conformidad con el numeral 4.2. el proveedor de infraestructura de soporte tenía a su cargo el mantenimiento de la Infraestructura de Recarga Eléctrica, señalando los criterios que para ello se debían seguir, señalando: “- Todos los trabajos serán realizados por personal técnico experto capacitado y certificado por el Proveedor de Infraestructura de Soporte” “- Todas las fallas u oportunidades de mejora detectadas durante el desarrollo de actividades rutinarias de mantenimiento serán gestionadas por el Proveedor de Infraestructura de Soporte con el área encargada, quien se encargará de la programación de los trabajos a realizar con personal calificado propio o de los proveedores de acuerdo a garantías / Acuerdos de Nivel de Servicio, con suministro de partes y repuestos con cumplimiento de los parámetros técnicos indicados por el proveedor y /o fabricante y normas eléctricas aplicables (NTC 2050, Retie, etc.).” El Anexo 8 del Contrato de Concesión estableció el Cronograma de Implementación de la Unidad Funcional 5 USME y fijó como fecha de inicio de la operación el 12 de diciembre de 2020.

Por último, revisado nuevamente el Anexo 14, que contiene la Matriz de Riesgos del contrato de concesión de operación de flota, encuentra el Tribunal que en los 34 riesgos identificados y distribuidos, no se asignó el mayor valor a pagar por costos de energía reactiva o pérdidas en vacío. Conforme al recuento contractual que antecedente el Tribunal concluye que, conforme se solicita en la pretensión Vigésima primera, Transmilenio estaba en la obligación de entregar la Infraestructura de Carga a E-SOMOS en los términos definidos en las cláusulas 7.3.3., 9.1.2., 9.1.3., 9.1.5. y los Anexos No. 6, 8 y 14 del Contrato de Concesión, razón por la cual se declarará la prosperidad de la misma en la parte resolutiva de esta providencia, sin perjuicio de las precisiones que se harán a continuación en relación con el alcance de esta obligación, las cuales servirán de base para despachar las demás pretensiones planteadas por la Convocante.

Análisis de los incumplimientos alegados en la demanda El Concesionario sostiene en su demanda y lo reitera en el alegato de conclusión que “(…) TRANSMILENIO incumplió sus obligaciones legales y contractuales al haber entregado a E-SOMOS una infraestructura de recarga eléctrica que no cumplía con las condiciones de eficiencia y funcionamiento establecidas legal y contractualmente.” Específicamente, sostiene dicha parte que TRANSMILENIO incumplió sus obligaciones legales y contractuales “(…) porque la infraestructura de recarga eléctrica entregada y construida por un tercero (ENEL), presentó serios inconvenientes en su funcionamiento y eficiencia, que han llevado a la generación de energía reactiva penalizada que tuvo que sufragar el Concesionario y pérdidas de energía, que han tenido que ser asumidas por E-SOMOS, sin ninguna justificación.” Por consiguiente, el Tribunal procederá a analizar para cada uno de estos “inconvenientes” si los mismos tuvieron lugar durante la ejecución del Contrato, cual es la causa de su aparición o registro para determinar posteriormente si dichos inconvenientes o circunstancias son atribuibles al incumplimiento de las obligaciones a cargo de TRANSMILENIO derivadas de las disposiciones contractuales citadas y de la ley aplicable.

Finalmente, el Tribunal estudiará el monto de los perjuicios reclamados y las excepciones propuestas por la Convocada. 6.6.4.1. Generación de Energía Reactiva Penalizada 6.6.4.1.1. Concepto de Energía Reactiva y su penalización Para abordar este primer punto, el Tribunal partirá de los conceptos de “Energía activa” y “Energía reactiva” planteados en el Dictamen pericial del perito USAENE, aportado por la Convocante: “Energía activa: Es el trabajo útil o efectivo realizado para satisfacer una necesidad y su unidad, como iluminación, calefacción, refrigeración y su unidad de medida es el kWh.” “Energía reactiva: Es energía que no produce trabajo útil, pero es necesaria para que se realice el trabajo útil.

Dicho de otra manera, es el trabajo adicional que se debe realizar para que se pueda desarrollar el trabajo útil antes mencionado, como por ejemplo la operación del motor del ascensor, la cual requiere de un campo magnético que garantice el movimiento del ascensor. Su magnitud depende de la tecnología y diseño de cada equipo. En el caso de los motores eléctricos cuya finalidad es transformar la energía eléctrica en energía mecánica útil, se deben generar y garantizar la presencia de los campos magnéticos, siendo estos el origen del consumo de energía adicional que se denomina reactiva.

Su Unidad de medida kVARh. A modo de ejemplo para comprender estos dos conceptos, consideremos el desplazamiento de un objeto desde el punto A hasta el punto B. Este desplazamiento puede llevarse a cabo mediante deslizamiento, ya sea empujando o tirando del objeto, o levantándolo y trasladándolo de A a B, desplazándolo y luego bajándolo.

En todos los casos, el trabajo útil es el mismo (mover el objeto de A a B); no obstante, la cantidad de energía consumida para esta tarea varía según la técnica y los medios utilizados. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 165 La energía adicional requerida para lograr el movimiento del objeto ya sea empujar, tirar o levantar se conoce como la energía reactiva, y es la necesaria para asegurar la realización del trabajo útil.

El trabajo total será entonces el trabajo útil más el trabajo reactivo necesario para lograr el propósito que se perseguía.” También debe tenerse en cuenta las explicaciones del mencionado perito en relación con la penalización de la energía reactiva, pues precisamente esta penalización es la que es objeto de las pretensiones de la demanda: “Entendiendo que la energía reactiva es una energía adicional a la energía útil o activa que se requiere para garantizar el trabajo efectivo, su presencia generará unos mayores consumos y costos de energía, en algunos casos crecientes en cuanto mayor sea la reactiva necesaria.

Adicionalmente le exigirá al resto del sistema eléctrico un mayor esfuerzo ya sea de suministrar la reactiva o recibirla y transportarla, por lo que en los sistemas eléctricos existe una normatividad o código que define los valores máximos permitidos a los usuarios en relación con sus necesidades de energía activa y reactiva176, limites que más a delante se presentan.

(…) Cuando la instalación del usuario demanda energía reactiva, puede ser penalizado por sobrepasar los límites establecidos. Para el caso de la reactiva inductiva, la regulación177 establece como límite para no ser penalizado el consumo de hasta la mitad (50%) de la magnitud de la demanda de energía activa, lo que también se conoce como el límite del factor de potencia de 0,9.

El cobro será en proporción al valor que excede el límite. Por el contrario, cuando se trata de energía capacitiva que se entrega a la RED, la totalidad de la generación e inyección de reactiva capacitiva es penalizada.” 6.6.4.1.2. Ocurrencia de la energía reactiva penalizada Ahora bien, teniendo claro los conceptos de energía actica y reactiva y las circunstancias que dan lugar a la penalización de esta última, procederá el Tribunal a verificar si quedó probado en el proceso la ocurrencia de dicha circunstancia. Al efecto, se refirió el dictamen del perito USAENE, aportado por la Convocante, ante la siguiente pregunta: “5.3 ¿EL PATIO USME PUEBLO ENTREGADO POR TMSA A ESOMOS ALIMENTACIÓN PRESENTÓ ALGUN EVENTO DE ENERGIA REACTIVA? De acuerdo con las facturas de energía generadas por el comercializador TERPEL ENERGÍA S.A.S. E.S.P., correspondiente al usuario E-SOMOS ALIMENTACIÓN SAS, con dirección registrada en la Carrera 14 No 139 SUR – 64 – 6370948 CO, ha sido facturado el 176 Término que en la literatura eléctrica se conoce como el factor de potencia. Sus límites se establecen en el caso colombiano en la resolución CREG 015 de 2018, para los sistemas de distribución local. 177 Resolución CREG 015 de 2018 y demás resoluciones que la complementan o modifican.

(…) En la siguiente Tabla se muestran las unidades de energía y los costos facturados desde septiembre de 2021 hasta abril de 2023. Los valores en pesos de la energía reactiva facturados corresponden a las penalizaciones por la generación y despacho de energía capacitiva. Se observa además la disminución de los costos de las penalizaciones por entrega al sistema de distribución de energía reactiva a partir de enero de 2023, fecha en la cual se instaló el sistema de filtros antes mencionado.

Tabla 5-1 Relación de energía activa, reactiva, costos y penalizaciones facturados Fuente: Registro de Telemedida Terpel Energía, entregado por ESOMOS” Con base en lo anterior, el Tribunal concluye que, en efecto, durante la ejecución del Contrato, se ha presentado el cobro de energía reactiva penalizada por parte de Terpel Energía S.A.S. E.S.P. al Concesionario.

También se demostró en el proceso que E-SOMOS presentó diversas comunicaciones a TRANSMILENIO mediante las cuales advirtió sobre los cobros injustificados178 en cumplimiento de lo establecido en el Anexo No. 6 en lo que se refiere a la obligación de informar a TRANSMILENIO las irregularidades o afectaciones de la infraestructura para que éste solicitara el apoyo al Proveedor de Infraestructura, único autorizado para intervenir la infraestructura de recarga eléctrica. 178 Comunicación con N° de radicado 2021-ER-44851; 2021-ER-51039 del 28 de diciembre de 2021, 2022-EE-00638 del 14 de enero de 2022, 2022-ER-06553 del 11 de febrero de 2022, 2022-ER-09604 del 2 de marzo de 2022, 2022-ER-11367 del 11 de marzo de 2022, 2022 ER-15050 del 1 de abril de 2022, 2022-ER-20770 del 3 de mayo de 2022, 2022-ER-24605 del 23 de mayo de 2022, 2022-ER- 30201 del 23 de junio de 2022; 2022-ER-36759 del 29 de julio de 2022, 2022-ER-42178 del 29 de agosto de 2022, 2022-ER-42522 del 31 de agosto de 2022, 2022-ER-46550 del 20 de septiembre de 2022, 2022-ER-54053 del 31 de octubre de 2022, 2022-ER-59059 del 25 de noviembre de 2022, 2023-ER-00979 del 6 de enero de 2023, 2023-ER-04012 del 24 de enero de 2023, 2023-ER-14304 del 16 de marzo de 2023, 2023-ER-16132 del 29 de marzo de 2023, 2023-ER-21678 del 3 de mayo de 2023 y 2023-ER-25807 del 25 de mayo de 2023 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 167 6.6.4.1.3.

La generación de energía reactiva es inherente al funcionamiento de toda infraestructura energética En el proceso se probó que la generación de energía reactiva es inherente a toda infraestructura de energía, de manera que la misma debe ser manejada y controlada desde el diseño mismo. Al efecto, se refirió el perito USAENE: “La primera acción, para manejar el tema de la energía reactiva, es demandar la menor cantidad de energía reactiva, ayudados por el diseño, la tecnología utilizada y los materiales empleados para la fabricación de los equipos eléctricos.” Por ello, agrega el perito que “Lo importante a señalar, es que, si bien la energía reactiva dependerá de las características de operación de los equipos del usuario, los diseños deben contemplar las medidas que necesarias para compensar la energía reactiva a niveles inferiores a los límites de la regulación.” 6.6.4.1.4.

Los filtros de armónicos estaban previstos en los diseños de la infraestructura de recarga eléctrica pero no fueron instalados. En el dictamen técnico aportado por TRANSMILENIO, el perito Jaime Blandón de IEB, manifestó que un diseñador de redes eléctricas debe tener en cuenta cómo compensar el exceso de energía reactiva esperado en red, para reducir las pérdidas de infraestructura de carga, en atención al RETIE y la Resolución CREG 070 de 1998 que resultan obligatorias para los operadores de servicio de energía eléctrica.

El mismo perito reconoce la inclusión del Filtro en los diseños de la Infraestructura de recarga al indicar: “SR. BLANDÓN: [00:45:52] Claramente. Estaba previsto un filtro que además compensaba el factor de potencia en un inicio, sus características no las pudimos estudiar, no hicieron parte de la información a la que pudimos acceder, pero genéricamente cuando uno habla de ese tipo de filtros hace ambos trabajos, arreglan los armónicos y a la vez compensan el factor de potencia ( )” Encuentra el Tribunal que los ingenieros de ENEL, tuvieron en cuenta la necesidad de incorporar algún sistema de manejo de la energía reactiva, y seleccionaron para ellos la instalación de filtros de activos.

El dictamen técnico elaborado por IEB, aportado por TRANSMILENIO, también se refirió a este punto en los siguientes términos: “Es importante aclarar que en los planos unifilares del diseño indican la existencia que “Filtro proyectado según verificación de operación” con referencia técnica “ADF P100-50-480”.” Esta posición fue ratificada en el dictamen aportado por E-SOMOS, donde el perito Arcenio Torres, reconoció como función de los filtros corregir la generación de energía reactiva.

Por lo tanto, a pesar de que los diseñadores del sistema de redes en la Infraestructura de Recarga Eléctrica conocen la necesidad de incluir soluciones que mitiguen la reactividad, y, en consecuencia, previeron la inclusión de filtros en el diseño de la Infraestructura, esta solución no fue incluida en las obras, y, por lo tanto, no fue incorporada por TRANSMILENIO en la infraestructura de recarga eléctrica puesta a disposición del Concesionario para su operación. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 168 Al respecto se refirió el perito de TRANSMILENIO, señor Jaime Alberto Blandón de IEB, en respuesta a la siguiente pregunta: “DR. FALLA: [00:26:05] Gracias señor Blandón. En ese orden de ideas conforme a la respuesta que usted ha dado ¿se podría considerar un error en el diseño la no instalación de los filtros para el control de los reactivos desde cuando se entregó el patio? SR. BLANDÓN: [00:26:22] Yo diría con un concepto técnico, es que quizá el error no fue un error de diseño sino un error de construcción, de implementación del diseño. Es decir, creo que el diseño preveía la instalación de esos filtros compensatorios pero en la construcción, por algún motivo que no fue objeto de mi análisis, no se construyeron y por esta razón hubo un consumo excesivo de potencia reactiva que llegó a ese incentivo de la CREG de un pago por exceso de transporte (…)”. 6.6.4.1.5.

La generación de energía reactiva se redujo a partir de la instalación de filtros Quedó acreditado en el proceso que, con ocasión de la instalación de filtros por parte de ENEL en la Infraestructura de Recarga Eléctrica, la generación de energía reactiva disminuyó. Al respecto se refirió el perito USAENE: “Revisando los soportes entregados por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., y adicionalmente de las lecturas horarias del medidor de energía, se logró identificar que, a partir del 23 de enero de 2023, se redujo el valor de la variable kVArh-R correspondiente a la generación de energía reactiva, con ocasión a la instalación de los filtros.

(…) De conformidad con lo expuesto se concluye que la operación del PATIO USME PUEBLO generó energía reactiva capacitiva que fue inyectada al sistema de distribución del Operador de Red con la consecuente penalización, desde el inicio de la operación en julio de 2021 hasta la puesta en operación de los filtros para compensación de energía reactiva por parte del Proveedor de Infraestructura de Soporte, en enero de 2023.” 6.6.4.1.6.

La entrega implica la obligación de que sus elementos sean verdaderamente funcionales En este punto, la Convocante afirma con razón que la obligación de entregar la infraestructura de recarga eléctrica no se limita o circunscribe restrictivamente a los equipos listados en el Anexo 6, sino que, en virtud de los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, y las demás estipulaciones contractuales, esta obligación debía y debe, satisfacerse de buena fe, lo cual implica, poner a disposición del Concesionario una infraestructura de recarga eléctrica que funcione eficientemente dentro de rangos regulatorios razonables y tolerables, exento de tarifas penalizadas, en lo referente a la generación de energía reactiva y/o evitando generar pérdidas de consumo de energía en vacío, para lo cual, desde el punto de TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 169 vista técnico, se tenía previsto -en los planos de diseño- la instalación de filtros de compensación de armónicos, a cargo de la CONVOCADA, que nunca lo fueron.

De otra parte, TRANSMILENIO afirma que las pruebas valoradas permiten aseverar que el patio era funcional y operativo, a tal punto que el Concesionario pudo entrar en operación con aparente normalidad. Además, aunque tal vez la infraestructura pudo tener imperfecciones o falencias netamente accesorias o de acabados – cuya identidad, ubicación y trascendencia no se acreditó- ello, en sí mismo, no constituye incumplimiento por cuanto no se probó que fueran lo suficientemente graves o significativas como para afectar los derechos de E- SOMOS o hacer que el patio asignado fuera inapto.

El Tribunal observa que esta fue la misma consideración que tuvo el Tribunal (131200) al fallar el Laudo anterior, en referencia, y con validez, a un conjunto de actividades diferentes a la infraestructura de soporte de carga de la flota eléctrica. Pero aquí, en este expediente (139554), no se puede afirmar que la infraestructura eléctrica “era funcional” cuando está demostrado que la funcionalidad era aparente, por los problemas de generación de energía reactiva y pérdidas en vacío tal como consta en todos los dictámenes y testimonios, y en el propio alegato de conclusión de TRANSMILENIO en el llamamiento en garantía. 6.6.4.1.7.

La omisión derivó en trasgresión de márgenes regulatorios La señalada omisión tenía y tuvo como consecuencia que la infraestructura de recarga de energía estaba destinada a funcionar por fuera de los márgenes regulatorios aceptables. Como se ha indicado en los dictámenes periciales, en los testimonios, como se ha explicado, se afirma que las pérdidas de energía y la generación de energía reactiva es inherente al funcionamiento de toda infraestructura energética, y no es nociva en sí misma, pero no debe sobrepasar ciertos márgenes regulatorios que, de ser sobrepasados, son cobrados con tarifas muy altas, llamadas penalizadas.

Por lo tanto, es apenas razonable que quienes diseñan estas infraestructuras, las construyen y las mantienen teniendo presente las variaciones y los mecanismos técnicos para mitigarlas al máximo. Ahora bien, dicha penalización, no puede considerarse como una variación tarifaria o de precio que deba asumir el CONCESIONARIO, porque dichos pagos se derivan del mal o deficiente funcionamiento de la infraestructura eléctrica de recarga por ser esta directa responsabilidad de TRASMILENIO-ENEL, al haber omitido instalar los filtros de armónicos previstos en el diseño eléctrico, omisión que es un claro incumplimiento contractual de la Convocada. 6.6.4.1.8.

Conclusiones parciales del Tribunal en cuanto a la energía reactiva penalizada El Tribunal encuentra acreditado en el proceso que, la energía reactiva se presenta ordinariamente en este tipo de infraestructuras eléctricas, y para un profesional de la electricidad es de conocimiento elemental, básico, que esta reactiva es tolerada regulatoriamente dentro de ciertos rangos, pero el hecho de sobrepasarlos implica el cobro de tarifas elevadas (denominadas comunmente “con desincentivos” o “penalizadas”).

También es sabido, que, para evitarlas, hay diferentes soluciones técnicas que deben ser propuestas e implementadas por el diseñador-constructor. Consta que, para este caso, en los planos iniciales de diseño estaba prevista la instalación de filtros de armónicos que mitigarían o alertarían tempranamente la presencia de energía reactiva, y/o las pérdidas en vacío. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 170 Que al momento de la entrega del patio taller, las instalaciones de soporte (septiembre de 2021), no habían sido instalados los filtros, es decir aunque eran parte de los diseños de la infraestructura de carga de la flota eléctrica, no fueron incluidos en la construcción y por supuesto, no fueron entregados.

Una vez en funcionamiento, el patio taller, la infraestructura eléctrica (sin los filtros) presentó una elevada generación de energía reactiva que debió ser asumida por E-SOMOS, fue entonces cuando TRANSMILENIO optó por colocar, en vez de los filtros, unos equipos especiales de compensación de reactivos, diseñados ad-hoc, que fueron efectivos desde su instalación (septiembre 23 de 2022).

En palabras del apoderado de TRANSMILENIO “(…) el incorrecto funcionamiento de la infraestructura de recarga eléctrica que reclama E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. (…) consiste en la generación de cobros por energía reactiva penalizada. Lo que precede por cuanto los equipos compensadores que mitigaban la energía reactiva connatural a la infraestructura debieron integrar esta última desde la entrega del patio, lo cual no fue así.”179 Es decir, TRANSMILENIO nunca colocó los filtros de armónicos previstos.

Entregó el patio taller en septiembre de 2021, posteriormente incorporó a la mentada infraestructura eléctrica, unos equipos de compensación de reactivos (septiembre de 2023). Por lo cual la infraestructura de carga no pudo haber sido entregada completa y en correcto funcionamiento en ese momento sin los filtros de armónicos que son parte fundamental de ella. 6.6.4.1.9.

Perjuicios reclamados por energía reactiva penalizada Para probar el monto del perjuicio reclamado por concepto de energía reactiva penalizada, la Convocante aportó el dictamen financiero elaborado por el perito Guillermo Sarmiento, quien al respecto concluyó: “11. Sobre los valores pagados por Energía Reactiva, sírvase determinar el valor total pagado y actualícelo a la fecha de presentación de su dictamen.

Para efectos de dar respuesta a la pregunta formulada, se toman los valores pagados, descritos en la Tabla No. 12 anterior y se actualizan con la variación porcentual del índice inflación (IPC) certificado por el DANE (Anexo No. 4). El mes base para aplicar el ajuste o actualización es el mes en el que la factura no paga genera recargo, para el efecto se verificó en las facturas de cobro de energía reactiva, las fechas a partir de las cuales Terpel cobraría un recargo.

(…) En consecuencia, los valores pagados por Energía Reactiva a Terpel, actualizados a enero de 2024, ascienden a la suma de $226.784.565 pesos.” 179 Alegato de conclusión del llamamiento en garantía. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 171 En sus alegatos la convocante solicitó al Tribunal que conceda parcialmente la pretensión 32.2 de la Reforma a la Demanda Subsanada, ordenando a TRANSMILENIO pagar una indemnización a E-SOMOS por los costos asumidos por concepto de energía reactiva.

Agrega que según el dictamen rendido por Guillermo Sarmiento, el monto reclamado está indexado a precios de enero de 2024. Si el Tribunal no acepta esa actualización, se propone usar el valor sin indexar, que sería de COP $200.822.103 (según la Tabla No. 13). También solicita el reconocimiento de intereses moratorios, calculados por el perito con base en el contrato de concesión. Por lo anterior, precisa que el total a pagar con intereses asciende a COP $267.708.838 (COP $200.822.103 por perjuicio base y COP $66.886.735 por intereses).

Por último, manifestó que rechazaba los cuestionamientos de TRANSMILENIO sobre la falta de soporte contable del perjuicio, argumentando que el pago por energía reactiva sí está registrado en la contabilidad de E-SOMOS y revelado en las notas a los estados financieros, las cuales fueron ignoradas por los peritos de TRANSMILENIO. Por su parte TRANSMILENIO manifestó que cuestionaba la consistencia y seriedad de la pretensión sobre un presunto sobrecosto de $265.000.000, ya que en una solicitud anterior (radicado del 26 de junio de 2023) la misma empresa reclamó una suma menor: $209.638.960, es decir, una diferencia de más de $50.000.000.

Esta variación, sin explicación técnica ni justificación, genera incertidumbre sobre la exactitud del monto reclamado y afecta su legitimidad, especialmente porque no cuenta con soporte contable. Adicionalmente, manifestó que reprochaba que el perito Guillermo Sarmiento, aunque aportó algunas facturas, no presentó documentos clave para probar con certeza el daño alegado, como el registro contable de los pagos efectivamente realizados por la convocante, lo cual era su deber según el artículo 226 del Código General del Proceso.

Además, argumenta que, como la convocante es comerciante, está obligada a llevar contabilidad, conforme al artículo 19 del Código de Comercio, y que el supuesto perjuicio debió ser contrastado con dichos registros, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina arbitral. También se señala que no se presentó la declaración de renta, exigida por el artículo 10 de la Ley 58 de 1982, norma que establece un alto estándar probatorio para pretensiones indemnizatorias contra entidades estatales, ya que esta declaración permite verificar si el daño reclamado realmente se reflejó en la situación financiera del afectado.

Por las razones anteriores, junto a la solidez del dictamen pericial, el Tribunal considera que el dictamen pericial rendido por el experto Guillermo Sarmiento Useche, profesional idóneo, está elaborado con los parámetro indicados en el CGP, y le da credibilidad en especial que sus cifras son inferiores a las pretendidas en la demanda.

Cumple a cabalidad con la idoneidad técnica y rigor en su contenido y conclusiones. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 172 Encuentra acreditado el perjuicio por sobrecostos en energía reactiva en la suma de $226.784.565 suma que fue indexada a pesos de enero de 2024, y que a la fecha de este laudo, asciende a la suma de $244.995.212, según el siguiente cuadro: En consecuencia prospera la pretensión de condena 32.2 de la demanda reformada. 6.6.4.2.

Pérdidas de energía 6.6.4.2.1. Concepto de pérdidas de energía En relación con el concepto de pérdida de energía se refirió el perito USANE, en los siguientes términos: “5.1 ¿QUÉ SON LAS PÉRDIDAS EN UN SISTEMA ELÉCTRICO? La energía en términos muy simples de la física se define como: “es el trabajo realizado por una carga eléctrica al moverse a través de una diferencia de potencial en un circuito eléctrico”.

(https://www.electricity-magnetism.org/es/que-es-la-energia electrica/). Para poder lograr este movimiento se necesita de un medio de transporte el cual conocemos en términos muy sencillos como los materiales conductores de la electricidad. Estos materiales según sus propiedades fisicoquímicas facilitan en mayor o menor grado el flujo de los electrones y de ahí que exista un parámetro llamado la resistividad del material para medir su disposición a permitir o no el flujo de los electrones.

La energía que se emplea para vencer esta oposición se conoce en el sector eléctrico como pérdidas y se refleja normalmente en la generación de calor en el conductor. Entre mayor sea la distancia del transporte, mayores serán las pérdidas de energía y por lo tanto la energía aprovechable sería menor o en su defecto deberá comprar más energía para cubrir sus necesidades y cubrir las pérdidas de energía. Un segundo efecto de las pérdidas está asociado a la calidad del servicio del sistema eléctrico en su conjunto, porque ante la presencia de grandes pérdidas en un punto, parámetros como los rangos permitidos de voltaje a ser entregados o garantizados por el sistema se puede ver reducidos y en el largo plazo generar sobre costos al sistema eléctrico y afectación a los demás usuarios que se encuentre sobre esta misma red eléctrica, por ello se habla del sistema interconectado nacional – SIN- y las reglas o códigos que le aplican a todos quienes se pretender conectar al Sistema Eléctrico para garantizar la libre entrada, sin afectar la calidad, confiabilidad y seguridad del Sistema Interconectado (Resolución CREG 070 de 1998 y aquellas que la modifican o complementan).

VALOR HISTORICO VALOR INDEXADO A ENERO DE 2024 IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR IPC INDEXACION Vr. INDEXADO 200.822.103 226.784.565 138,98 150,14 1,08029932 18.210.647 244.995.212 NOTA: ULTIMO IPC PUBLICADO MAYO DE 2025 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 173 Finalmente se debe señalar que cuando el nivel de calor derivado de las pérdidas de energía es muy alto se puede presentar pérdida del material aislante que protege los conductores y se podrían generar corto circuitos e incendios.

Por otro lado, la incorporación de equipos eléctricos en la red, como puede ser los transformadores, electrobarras, motores eléctricos y estaciones de carga (asociándolo a la infraestructura del Patio USME), presentarán algún nivel de pérdidas por sus procesos propios de operación. Para poder medir las pérdidas de energía en un sistema se debe contar con información de cómo fue diseñada y finalmente construida la infraestructura desde el punto de vista técnico, los equipos instalados y sus pruebas de fabricación (FAT) y de funcionamiento en sitio y un sistema de medición que permita conocer cuanta energía se entrega al comienzo de la infraestructura y cuanta energía se consume en las tareas para las que se tiene lainfraestructura (para el caso del patio USME serán los consumos para la carga de los buses eléctricos).

De ahí la importancia de contar con información de la infraestructura construida y las mediciones de energía. Actualmente en el Patio USME se cuenta con medición en la entrada o frontera comercial que permite conocer el consumo total de la infraestructura de carga de manera permanente (con registro horario) y que se utiliza para la factura de compra de energía al sistema eléctrico nacional.

Por otro lado, se tienen las mediciones de energía entregada por cada cargador eléctrico en el Patio. Si bien el equipo cuenta con la posibilidad de instalación de una SIMCARD para realizar telemedida, a la fecha no se cuenta con esta posibilidad, por lo que se debe tomar la lectura manual, si se quiere saber el consumo total de la carga de buses.” 6.6.4.2.2.

Ocurrencia de pérdidas de energía Está acreditado en el expediente que durante la ejecución del Contrato de Concesión se presentaron pérdidas de energía. En efecto, en relación con este punto el perito USAENE concluyó: “5.3 ¿SABE USTED SI EN LA INFRAESTRUCTUTA (SIC) ELÉCTRICA PARA CARGA DE BUSES DEL PATIO USME PUEBLO, SE HAN GENERADO PÉRDIDAS? Y ¿QUÉ METODOLOGÍA SE HA UTILIZADO PARA CUANTIFICAR LAS PÉRDIDAS MENCIONADAS? De acuerdo con la información entregada por ESOMOS en los que se documentan los reportes de las mediciones de energía total en la frontera comercial de la infraestructura de carga del Patio USME, que entrega el comercializador TERPEL ENERGIA E.S.P. con quien ESOMOS tiene el contrato de suministro de energía y los registros de los consumos de energía entregada por los cargadores en cada jornada diaria de carga tomados por personal de ESOMOS durante los años TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 174 2021, 2022, 2023 y 2024, sí se han presentado pérdidas desde el inicio de la operación, las cuales han ido en aumento desde ese momento y hasta la fecha, tal y como se explicará más adelante.

ESOMOS ha utilizado la metodología de balance de energía entre el valor medido y suministrados al ingreso por el comercializador TERPEL ENERGIA y los valores registrados por ESOMOS en cada uno de los cargadores según la operación. Esta metodología está fundamentada por la disponibilidad de información a la que ESOMOS tiene acceso durante su operación, consumos facturados por el comercializador y suma de los consumos registrados en los cargadores de PATIO USME PUEBLO en cada ciclo de carga de los buses eléctricos basándose en la información que se saca de los cargadores de baterías.

(…) A continuación, en la siguiente tabla se presenta la información de consumos medidos en la Frontera y Registro de consumos de carga de los buses Ver Tabla 5-1. La diferencia entre estos dos datos se debe entender como las pérdidas de energía, sin que sea posible con la información disponible especificar a qué elementos de la infraestructura corresponde y en qué proporción, toda vez que ENEL no permitió acceso a la totalidad de la infraestructura e impidió que fueran tomados datos integrales.

(…).” Y en relación con las causas de las pérdidas de energía, se lee en el referido dictamen lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 175 “5.5 ¿POR FAVOR INDÍQUE LAS CAUSAS POR LAS QUE SE PRESENTAN PÉRDIDAS DE ENERGÍA EN LA INFRAESTRUCTURA ELÉCTRICA PARA CARGA DE BUSES DEL PATIO USME PUEBLO? Partiendo de lo explicado en los numerales anteriores sobre el origen de las pérdidas eléctricas, se debe señalar que las pérdidas de energía presentadas en la Estación de Carga de USME son debidas a la operación de cada uno de los elementos constitutivos del sistema, cables, transformadores, electrobarras, cargadores, equipo de medición, etc.

Para poder saber con mayor precisión cuanto aportan los diferentes elementos, se requiere una medición de carga en al menos una muestra representativa de los diferentes elementos de la infraestructura y en cada uno de estos elementos por lo menos un ciclo completo de operación del Patio, que permita analizar cómo se están comportando las pérdidas en los diferentes equipos frente a lo teórico.

En el presente caso y a efectos de determinar las causas de las pérdidas que se presentan en Patio Usme, el PERITO, a través de ESOMOS, requirió a ENEL la realización de una campaña de mediciones de energía en una muestra representativa de los diferentes elementos de la infraestructura y en cada uno de estos elementos de la muestra al menos un ciclo completo de operación del Patio y que le fueran suministradas las pruebas de equipos en fábrica (FAT) y de puesta en marcha de los equipos (SAT), sin embargo, ello no fue posible por cuanto ENEL no permitió efectuar las mediciones requeridas ni suministró la información solicitada, por lo que ello impidió completamente al PERITO identificar cuáles son las causas por las que se presentan pérdidas de energía en el Patio Usme.” 6.6.4.2.3.

Perjuicios reclamados por pérdidas de energía En relación con la pérdida de energía el perito Guillermo Sarmiento Useche expuso en su dictamen: “1. A partir de la información de pérdidas de energía en la infraestructura de carga de buses del Patio Usme Pueblo, determinadas por el Perito técnico USAENE S.A.S. en su dictamen, sírvase determinar el valor de dichas pérdidas de energía. Para efectos de dar respuesta a la pregunta formulada, en primer lugar, me remití a la tabla 5-1 del dictamen del USAENE S.A.S. (Anexo No.6) que contiene los cálculos realizados en relación con las pérdidas de energía generadas por mes desde julio de 2021 hasta septiembre de 2024 en la infraestructura del patio Usme.

Los valores establecidos por el perito técnico están presentados en KwH de cada mes. A efectos de poder valorar dichas pérdidas en pesos, se procedió a tomar como referencia las facturas de energía que le fueron cobradas TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 176 a ESOMOS por el proveedor de energía (Terpel), donde se observa la tarifa a la cual se cobra el Kwh en cada periodo.

En relación con el detalle de la tarifa, se puede apreciar que la tarifa a cobrar por Kwh, o costo unitario como se denomina en las facturas, se compone de los siguientes conceptos que corresponden a un costo por la Generación (G), otro por la Transmisión (T), uno por la Distribución (D), otro por Comercialización (C), un cobro especifico y detallado por concepto de Pérdidas Reconocidas (PR) y Restricciones (R).

De la revisión de las facturas, se observa que hasta diciembre de 2021 se cobró un veinte por ciento (20%) adicional sobre la tarifa base, lo cual corresponde a un factor de contribución aplicado que, conforme a la regulación de los operadores de red o comercializadores, se debe cobrar para contribuir a pagar los valores de subsidios entregados a usuarios de estratos 1,2 y 3.

Como se indicó, estos valores fueron cobrados por Terpel hasta diciembre de 2021, pues con ocasión de gestiones adelantadas por TMSA, a partir de esa fecha se dejó de cobrar esta contribución a las empresas de transporte urbano. En todo caso en las facturas que reposan en el Anexo No. 2 se puede observar claramente el periodo hasta el cual fue cobrada la contribución mencionada.

Teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado y para obtener el costo en pesos de las pérdidas de energía asumidas por el Concesionario, en la tabla que se muestra a continuación se tomó el monto de pérdidas (expresado Kwh) calculado por el perito técnico USAENE S.A.S. para cada mes y se multiplicó por el costo de Kwh extraído de las facturas de Terpel, obteniendo el siguiente resultado para cada mes: Tabla No. 1 - Pérdidas de energía en la estación de carga Usme Patio (…) Como resultado de los cálculos puedo indicar que el valor total de las pérdidas de energía que asumió ESOMOS asciende a la suma de $1.696.596.219 pesos.” “2.

Sírvase actualizar los valores de pérdidas de energía en consumo de infraestructura en vacío a pesos de la fecha de presentación de su dictamen. Para efectos de dar respuesta a la pregunta formulada, se tomaron los valores pagados por concepto de pérdidas de energía conforme a la Tabla No. 1 anterior y se actualizaron a octubre de 2024, con la variación porcentual del índice inflación (IPC) certificado por el DANE (Anexo No. 3).

(…) En consecuencia, los valores de las pérdidas de energía, actualizados a pesos de septiembre de 2024, ascienden a la suma de $1.892.061.727 pesos.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 177 En los alegatos la parte convocante señaló al respecto que el perito Guillermo Sarmiento, mediante una metodología rigurosa, identificó los valores correspondientes a las pérdidas de energía sufridas por E-SOMOS, razón por la cual solicita al Tribunal que conceda la pretensión 32.3 de la Reforma a la Demanda y condene a TRANSMILENIO al pago de una indemnización. Solicitó también que esta suma sea indexada a pesos de septiembre de 2024, según el dictamen financiero E-SOMOS 2, resultando en una suma de COP $1.892.061.727.

Además, solicitó intereses moratorios, los cuales, según el mismo dictamen, ascienden a COP $588.889.162. Agrega que TRANSMILENIO intentó controvertir este dictamen con uno elaborado por SOLFIN, pero su poca rigurosidad fue evidenciada en audiencia, incluyendo el uso inapropiado de una resolución aplicable solo a entidades en liquidación. Finalmente, se rechaza el argumento de TRANSMILENIO según el cual los perjuicios no estarían adecuadamente respaldados contablemente.

Se aclara que las pérdidas están registradas en los estados financieros de E-SOMOS y han sido reveladas en las notas correspondientes, las cuales los peritos de TRANSMILENIO ignoraron injustificadamente en sus análisis. Por su parte, la Convocada ha rechazado la procedencia de este cálculo argumentando que la pretensión 32.3 es improcedente, ya que no existe incumplimiento ni nexo causal que justifique el reclamo.

Además, el presunto sobrecosto de $950.000.000 por consumo de energía en vacío no constituye un daño cierto. Esto se debe a que el perito Guillermo Sarmiento basó su cálculo en pérdidas eléctricas estimadas por los peritos de USAENE, quienes aplicaron el método de balance de energía usando mediciones manuales de los cargadores, las cuales no fueron tomadas directamente por ellos, sino por empleados de E-SOMOS lo que resta confiabilidad a los resultados.

Por lo anterior, sostiene que la pretensión indemnizatoria por sobrecostos en el consumo de energía en vacío es improcedente, ya que no se probó el daño de forma adecuada. Tampoco se aportaron registros contables ni declaraciones de renta que demuestren la erogación efectiva de la suma indicada en el dictamen del perito Guillermo Sarmiento.

Adicionalmente, expresa que las facturas presentadas no prueban el pago, y por tanto no bastan para acreditar el perjuicio. Agrega que no se demostró incumplimiento por parte de TRANSMILENIO, ni existe prueba técnica seria del daño, desagregación del perjuicio o rigor contable. Concluye expresando que, la suma solicitada es considerada jurídicamente improcedente, contablemente infundada, incierta y sin soporte probatorio válido.

El Tribunal reitera que está acreditado en el expediente, que E-SOMOS contrató a la firma USEANE – Guillermo Sarmiento, profesional idóneo y competente, para que TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 178 en ejercicio de sus conocimientos profesionales elaborara un dictamen pericial para aportar al proceso sobre el consumo de reactivos y pérdidas de energía eléctrica en la estación de carga del patio USME PUEBLO, entregado en concesión por TRANSMILENIO, de acuerdo con lo establecido en el contrato de concesión 762 de 2019.

Dicha medición era indispensable para una vez cuantificada poder valorar los perjuicios. Para el caso de la energía reactiva el perito consiguió la información confiable básicamente, mediante registros de consumo adoptó la metodología rigurosa, ajustándose con satisfacción a lo señalado al respecto en el CGP, y será acogida por el Tribunal, y se apoyó en cuadros y esquemas ilustrativos confiables. pero en lo referente a pérdidas de energía en vacío, aunque es incuestionable su presencia, su cuantificación no puede realizarse fácilmente sin información suministrada por LA CONVOCADA y/o ENEL- como lo señala en la página 21 de su dictamen.

“7.2 Pérdidas de Energía Frente al segundo tema de análisis del presente peritaje, el perito no cuenta con la información necesaria para establecer la magnitud de las pérdidas de energía y el origen de las mismas, dado que TMSA y ENEL no han suministrado la información requerida.” Ahora bien, ENEL se interpuso en la práctica de esta prueba, solicitud de pruebas (..), visita a las instalaciones (..) exhibición de documentos (..), solicitud de requerimientos (…), requerimientos del Tribunal (…), adoptando una conducta reticente que de conformidad con el art 233 del CGP, que debe ser apreciada como indicio en contra de ENEL.

Y la verdad, a pesar de las diferentes solicitudes, ENEL no hizo entrega de los documentos necesarios para cuantificar las pérdidas de energía en vacío, impidiendo la correcta práctica de la prueba. TRANSMILENIO y ENEL, en contra de las normas legales previstas en el CGP sobre colaboración entre las partes, con los auxiliares de la justicia y en desatención a las instrucciones del Tribunal, suministraran la información requerida para cumplir adecuadamente con la experticia. Ahora bien, El Tribunal, de conformidad con las reglas de la sana critica, encuentra que el perito es centrado, denota buenos conocimientos profesionales, tiene amplia experiencia, buena reputación, su dictamen está bien estructurado, es sólido, claro, como lo demostró en la audiencia de sustentación, donde explicó su dicho técnico, y relató las dificultades para tratar de conseguir la información de TRANSMILENIO y ENEL, explicó la metodología aplicada, confiable para el Tribunal, el perito logró recaudar información confiable, seria y confiable, calculó racional y técnicamente las pérdidas de energía, para llegar finalmente a las cifras confiables que arrojan su dictamen, el cual acoge el Tribunal.

Estando acreditado el daño en el proceso, (pérdidas de energía en vacío) y ahora el monto de dichas pérdidas, con base en el dictamen, y en la conducta procesal de ENEL al entorpecer la práctica de la prueba, el Tribunal encuentra acreditado el perjuicio por la pérdida de energía en la suma de $1.892.061.727, suma que fue indexada a pesos de septiembre de 2024, que a la fecha de este laudo, asciende a la suma de $1.972.463.184, según el siguiente cuadro: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 179 En consecuencia prospera la pretensión de condena 32.3 de la demanda reformada. 6.6.5.

Intereses de mora El Tribunal observa que no se planteó pretensión relativa a reconocer intereses moratorios sobre las sumas solicitadas, razón por la cual, en un sistema de justicia rogada, no habrá lugar a reconocerlas. 6.6.6. El nexo de causalidad entre el perjuicio y la conducta de las partes y presupuestos de la responsabilidad contractual para condenar a TRANSMILENIO.

En ese sentido, en desarrollo del contrato de concesión 762 de 2020 la CONVOCANTE ha sufrido un daño, y se tiene que los sobrecostos no tienen origen en el uso anormal o exagerado, sino en la falta de un elemento, idóneo para el compensar el consumo exagerado de energía reactiva, que estuvo previsto en los diseños pero no se colocó oportunamente, demora que llevó a la convocante a pagar una facturación con tarifa penalizada, Es decir, por falta de entrega de una infraestructura de recarga idónea y completa, prevista en los diseños eléctricos, pero no instalados ni entregados oportuna y debidamente, es una obligación incumplida del contrato de concesión 762 de 2020, que ocasionó E-SOMOS, un daño imputable a TRANSMILENIO y/o a su Llamado en Garantía: ENEL.

Los sobrecostos corresponden a los meses en los cuales el patio de Usme no tuvo instalados los compensadores, pero una vez fueron instalados, el consumo se redujo sustancialmente, hasta el 98% según el CONVOCANTE, lo que demuestra la causalidad. Contrario a lo que dice TRANSMILENIO, la Convocante sí demostró el nexo de causalidad entre su incumplimiento de TRANSMILENIO y el daño resarcible acreditado por E-SOMOS.

El nexo de causalidad es tan fuerte que, con la instalación posterior de los compensadores, los niveles de energía reactiva se estabilizaron. Dentro del presente proceso arbitral, se demostró que dichas penalizaciones o cobros a E-SOMOS por concepto de transporte de energía reactiva, se generaron porque ENEL, pese a que así estaba contemplado en los diseños de la infraestructura de recarga eléctrica, se abstuvo de instalar los filtros o equipos de compensación de energía reactiva que se requerían para controlar esta situación. El Perito de TRANSMILENIO coincidió con la conclusión de E-SOMOS, al manifestar que la instalación de los equipos de compensación era la solución al problema de generación de energía reactiva180. 180 DR. FALLA: [00:23:32] Perfecto.

Es decir, la instalación de esos equipos 18 meses después de que se inició la energía reactiva ¿es el elemento que generó que se parara esa generación de energía reactiva, o sea esos equipos diseñados desde el inicio fueron los que pararon la energía reactiva? SR. BLANDÓN: [00:23:55] Sí, efectivamente la instalación de estos equipos es lo que resuelve el problema (…)” Transcripción Jaime Blandon, página 17 y

18. VALOR HISTORICO VALOR INDEXADO A SEP DE 2024 IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR IPC INDEXACION Vr. INDEXADO 1.696.596.219 1.892.061.727 144,02 150,14 1,0424941 80.401.457 1.972.463.184 NOTA: ULTIMO IPC PUBLICADO MAYO DE 2025 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 180 De ahí que los cobros de energía reactiva por parte de TERPEL no constituyen un elemento propio del servicio público domiciliario de energía que deba E-SOMOS asumir en su condición de usuario final del servicio de energía eléctrica.

Los cobros de energía reactiva constituyen un desincentivo, no es el pago por un servicio, y dado que su origen no se encuentra en la conducta del operador o en la indebida gestión del concesionario, sino en el error de construcción o implementación de diseños de la Infraestructura de recarga eléctrica, corresponde a TRANSMILENIO responder por dichos montos.

Por lo anterior, además de lo sostenido en este Laudo, no prospera la excepción de la CONVOCADA según la cual, “no se acreditó un nexo de causalidad entre el perjuicio y la conducta de LA CONVOCADA”, y “ni la conducta de las partes y presupuestos de la responsabilidad contractual para condenar a TRANSMILENIO” y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Por las razones expuestas hasta acá, el Tribunal habrá de declarar la prosperidad de las pretensiones Vigésima segunda y parcialmente la Vigésima tercera de la demanda reformada.

Y; habiendo prosperado estas pretensiones no hay lugar a pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias de aquéllas. Por lo acreditado en este Laudo, prospera la pretensión Vigésimo segundo. Por lo acreditado en este Laudo, prospera parcialmente la pretensión Vigésimo tercero de la demanda reformada, en el entendido de que: a) los incumplimientos “legales”, a que se refiere la pretensión hacen referencia a leyes en concordancia necesaria con las correspondientes estipulaciones contractuales; b) El Tribunal no encuentra que TRANSMILENIO haya incumplido alguna de sus obligaciones como Ente Gestor del Sistema, y no hará declaración y/o condena en ese sentido. c) El Tribunal encuentra en cambio, que TRASMILENIO si incumplió y está probado, sus obligaciones contractuales adquiridas conforme al derecho privado al cual está sometido.

En consecuencia declara, la pretensión Vigésimo Tercero, que: TRANSMILENIO incumplió su obligación contractual de entregar a E-SOMOS de forma completa, oportuna y con las características señaladas contractualmente la Infraestructura de carga de la flota eléctrica como quedó acreditado en el proceso, lo que se reflejó y probó procesalmente en (i) la generación injustificada de cobros por Energía Reactiva Penalizada (Kvar) y (ii) pérdidas por consumos de energía en vacío provocados por la infraestructura de carga de la flota eléctrica, por lo que el Tribunal accede a las condenas solicitadas en las pretensiones de condena 32.2 y 32.3. 6.6.7.

Análisis puntual de las demás excepciones propuestas en la contestación de la demanda La Convocada se opuso a la totalidad de las pretensiones que se analizan en este aparte y propuso las siguientes excepciones que se pasan a abordar separadamente a continuación, salvo la excepción de cosa juzgada que ya fue examinada por el Tribunal: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 181 “4.2.

EL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA DE SOPORTE A CARGO DE TRANSMILENIO SE CIRCUNSCRIBE A LO PREVISTO EN EL ANEXO 6 Y EL CONCESIONARIO TIENE LA RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE SU DOTACIÓN, FUNCIONAMIENTO Y OPERACIÓN.” Afirma la Convocada que “La Infraestructura de Soporte y, dentro de esta, la Infraestructura de Recarga que debía entregar TRANSMILENIO S.A. a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S corresponde única y exclusivamente a lo previsto expresamente en el Anexo 6 del Contrato de Concesión. TRANSMILENIO S.A. no estaba obligado a entregar ningún filtro de compensación de armónicos como lo refiere la convocante en el hecho 50 pues en el texto del referido anexo, no estaban previstos.

Por el contrario, según la referida definición 3.132 del Contrato, E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S tiene bajo su responsabilidad exclusiva la dotación, funcionamiento y operación de la Infraestructura de Soporte. Igualmente, en el Anexo 6 del Contrato se previó que “Estos elementos, así como los demás requeridos para la operación de la Infraestructura de Soporte estarán a cargo del Concesionario de Operación.”” El Tribunal advierte que no solo no se acreditó que los filtros de compensación de armónicos y/o los filtros especiales de compensación fueran elementos cuya responsabilidad exclusiva de su “dotación, funcionamiento y operación” estuvieran a cargo del operador Convocante, como lo afirma, con ligereza la Convocada.

Sino que, por el contrario, para aquél hay expresas órdenes en los anexos del Contrato de “No realizar modificaciones a la Infraestructura de Recarga Eléctrica entregada; en caso de requerir cualquier tipo de modificación de las instalaciones se debe tener el aval y la aprobación expresa del Proveedor de Infraestructura de Soporte y TMSA.

Cualquier modificación o adaptación conllevará la pérdida de las garantías y se pueden generar condiciones inseguras en la operación.” Y “Abstenerse de realizar actuaciones o trabajos sobre los equipos y/o instalaciones a cargo del Proveedor de Infraestructura de Soporte.” “4.3. E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S ESTÁ OBLIGADO A PAGAR EL SERVICIO PÚBLICO Y/O DOMICILIARIO DE ENERGÍA DE LA INFRAESTRUCTURA DE SOPORTE Y ESTÁ EXPRESAMENTE EXCLUÍDA LA RESPONSABILIDAD DE TRANSMILENIO S.A POR LA INSTALACIÓN DE SERVICIOS DE CARGA DEL ENERGÉTICO, SEGÚN LAS CLÁUSULAS 7.2.36, 8.2.55.10 Y 9.1.7 DEL CONTRATO.” Como fundamento de esta excepción la Convocada afirma que, de conformidad con las cláusulas 7.236, 9.1.7 y 8.2.55.10 del Contrato de Concesión, “(…) se extrae que 1) El concesionario tenía que celebrar un contrato de adquisición de energía en bloque para el suministro de la flota y consecuentemente pagar la contraprestación económica derivada de este; 2) el pago de los servicios públicos de la Infraestructura de Soporte (incluida la Infraestructura de Recarga) estaba a su cargo; 3) TRANSMILENIO S.A. no se haría cargo ni sería responsable por la instalación de los servicios de carga del energético.” Agrega la Convocada que teniendo en consideración que a los contratos de adquisición o suministro de energía en el mercado no regulado se les aplica también TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 182 los principios de las Leyes 142 y 143 de 1994, conforme a las cuales “(…) la comercialización de energía es un servicio público y el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final es considerado como el servicio público domiciliario de energía eléctrica; de esta manera, es claro, de una parte, que E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S tiene a su cargo el pago de los servicios públicos y/o servicios públicos domiciliarios de la Infraestructura de Soporte (que incluye la Infraestructura de Recarga) y todos los rubros y conceptos que lo integran, y por la otra, que TRANSMILENIO S.A. no tiene carga o responsabilidad alguna relacionada con la instalación del servicio de carga del energético.” El Tribunal concluye con base en lo expuesto en los capítulos anteriores, que los cobros de energía reactiva por parte de TERPEL no constituyen un elemento propio del servicio público domiciliario de energía que deba E-SOMOS asumir en su condición de usuario final del servicio de energía eléctrica.

Los cobros de energía reactiva constituyen un desincentivo, no es el pago por un servicio, y dado que su origen no se encuentra en la conducta del operador o en la indebida gestión del Concesionario, sino en el error de construcción o implementación de diseños de la infraestructura de recarga eléctrica, corresponde a TRANSMILENIO responder por dichos montos.

“4.4. TRANSMILENIO S.A NO ESTÁ OBLIGADO A PAGAR EL DESINCENTIVO DE ENERGÍA REACTIVA QUE SE LLEGARA A ACREDITAR.” Sostiene la Convocada que el obligado al pago del desincentivo por energía reactiva es el Operador de Red o usuario Final, de conformidad con el artículo 16 de la Resolución 015 de 2018, el cual está definido en el artículo 3º de la ciada Resolución. “En consecuencia, al no ostentar TRANSMILENIO S.A las calidades de Operador de Red ni de Usuario Final, no estaría obligado a asumir pago alguno por concepto de desincentivo de energía reactiva que acredite el concesionario, pues quienes ostentas las calidades mencionadas son los obligados a su pago conforme al artículo 16 de la Resolución 015 de 2018 (modificado por el artículo 2º de la Resolución 195 de 2020).” Al igual que en el punto antecedente, y en lo expuesto en los capítulos anteriores, el Tribunal insiste con base en lo expuesto en los capítulos anteriores, que los cobros de energía reactiva por parte de TERPEL no constituyen un elemento propio del servicio público domiciliario de energía que E-SOMOS deba asumir en su condición de usuario final del servicio de energía eléctrica.

Los cobros de energía reactiva constituyen un desincentivo, no es el pago por un servicio, y dado que su origen no se encuentra en la conducta del operador o en la indebida gestión del Concesionario, sino en el error de construcción o implementación de diseños de la infraestructura de recarga eléctrica, corresponde a TRANSMILENIO responder por dichos montos.

“4.5. EL CONCESIONARIO E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S TIENE A CARGO EL RIESGO DE LOS EFECTOS DESFAVORABLES POR LA VARIACIÓN EN LOS PRECIOS DE ENERGÉTICOS UTILIZADOS POR EL CONCESIONARIO DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.” Como fundamento de esta excepción plantea la Convocada: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 183 “El riesgo 4 de la Matriz de Riesgos del Contrato de Concesión No. 762 de 2019 (Anexo 14) previó lo siguiente: “Efectos favorables o desfavorables por la variación en los precios del lubricante y/o energéticos utilizados por el Concesionario de Operación durante la ejecución del Contrato, por encima o por debajo de la variación de los índices de referencia previstos dentro del mecanismo de actualización de la Remuneración del Concesionario.”.

El riesgo en comento fue asumido por el “Privado”, esto es por el Concesionario de Operación E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. En consecuencia, al tener a cargo el riesgo mencionado, debe asumir la carga contractual derivada de la variación en el precio del energético utilizado durante la ejecución del Contrato y, en esa medida, asumir la integralidad de los rubros que integran el servicio público de energía, incluyéndose dentro de este el desincentivo por energía reactiva y energía en vacío que se acredite; sin limitarse a estos.” El Tribunal reitera que los cobros de energía reactiva por parte de TERPEL no constituye una variación de precios que E-SOMOS deba asumir en su condición de usuario final del servicio de energía eléctrica.

En efecto, los cobros de energía reactiva (Penalizada) constituyen un desincentivo, no un pago por el servicio, y dado que su origen no se encuentra en la conducta del operador o en la indebida gestión del Concesionario, sino en el error de construcción o implementación de diseños de la infraestructura de recarga eléctrica, imputable a TRANSMILENIO es esta la que debe responder por los pagos por dichos conceptos.

“4.6. COSA JUZGADA DEL LAUDO DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2023: INEXISTENCIA DE POSICIÓN CONTRACTUAL DOMINANTE DE TRANSMILENIO S.A EN RELACIÓN CON E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S E INEXISTENCIA DE ABUSO.” Afirma la Convocada que, en el laudo de 6 de septiembre de 2023, proferido dentro del proceso arbitral 131.200, el Tribunal Arbitral rechazó la pretensión segunda de la demanda reformada de dicho proceso, dirigida a que se declare que TRANSMILENIO predispuso las condiciones del Contrato de Concesión, que se trata en consecuencia de un contrato de adhesión, respecto del cual tiene posición contractual de dominio.

Así las cosas, “(…) considerando que fue rechazada expresamente la pretensión de declarar que TRANSMILENIO S.A. tenía una posición de dominio frente a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S en el laudo en comento, tampoco serían procedentes la pretensión subsidiaria erigida en este sentido por la Convocante, puesto que el Concesionario demandante participó en diversos procesos previos, cuenta con una larga experiencia en el Sector, sus voceros más representativos (RUBEN CHACÓN y ENRIQUE WOLF) manifestaron haber estudiado detalladamente la documentación y recabar información, decidiendo en consecuencia participar en el proceso y ejecutar los Contrato; por lo que “Reclamar ahora lo contrario, resulta en últimas, contra los actos propios”.” En la medida en que esta excepción está planteada en relación con la Primera Pretensión Subsidiaria de la pretensión Vigésima tercera, basada en el abuso de la una alegada posición de dominio contractual de TRANSMILENIO, la cual no habrá TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 184 de ser examinada por el Tribunal en razón a la prosperidad de la pretensión principal, el Tribunal se abstiene de abordar dicha excepción. “4.7.

DEBIDA DILIGENCIA EXIGIBLE AL PROPONENTE EN LA ETAPA PRE- CONTRACTUAL E INEXISTENCIA DE DERECHO A RECONOCIMIENTO ADICIONAL.” Sostiene la Convocada que, de conformidad con los Pliegos de Condiciones, el proponente se obligó a adoptar un comportamiento diligente y a recabar información sobre el Proyecto (Numeral 3.1.0.). “En línea con lo anterior, el Concesionario realizó las siguientes declaraciones y garantías en el Contrato de Concesión 762 de 2019: “4.7.1.16 Información: El Concesionario de Operación declara y garantiza que conoce y ha revisado cuidadosamente todos los asuntos e información relacionados con la celebración y ejecución del Contrato, su régimen legal y naturaleza financiera y jurídica del mismo, la posibilidad real de ejecutar todas las prestaciones del Contrato con cargo a la remuneración, así como los lugares donde se ejecutará el Contrato (Corredores de Movilidad, la Infraestructura de Soporte, Estaciones Troncales Sencillas, Estaciones de Cabecera - Portales, Estaciones Intermedias, Paraderos), incluyendo condiciones de seguridad, orden público, transporte, a los sitios de trabajo, manejo y almacenamiento de la Flota, disponibilidad de mano de obra, vías de acceso, manejo y almacenamiento de materiales, transporte, manejo y disposición de desechos, disponibilidad de materiales, mano de obra, agua, electricidad, comunicaciones, vías de acceso, condiciones del suelo, condiciones climáticas, de pluviosidad y topográficas, características de los equipos requeridos para su ejecución, condiciones de volumen y peso de los Buses que movilizará, el régimen tributario al que estará sometido el Concesionario de Operación, normatividad jurídica aplicable y, en general, todos los demás aspectos que puedan afectar el cumplimiento del Contrato, todo lo cual fue tomado en cuenta en la preparación de la Oferta, todo lo cual fue tomado en cuenta en la preparación de la Oferta.

Por lo tanto, declara y garantiza que el hecho que no haya podido obtener toda la información que hubiera podido influir en la determinación de su Oferta, no lo eximirá de responsabilidad por la ejecución completa del presente Contrato conforme a sus términos, ni le dará derecho a reconocimiento adicional alguno por parte de TMSA ya que el Concesionario de Operación asumió la carga de diligencia de efectuar las investigaciones y verificaciones necesarias para preparar su Oferta. 4.7.1.17 Asimismo, el Concesionario de Operación declara y garantiza que ha realizado el examen completo de los sitios en que ejecutará sus obligaciones, particularmente la Infraestructura de Soporte (al momento de la firma del Acta de Recibo de la Infraestructura de Soporte) y los Corredores de Movilidad de la ciudad, así como de cada uno de los lugares donde se llevarán a cabo las actividades de Operación y Mantenimiento y que ha investigado plenamente los riesgos asociados con la ejecución del Contrato, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de sus obligaciones, incluyendo pero sin limitarse a los costos laborales, costos administrativos, entre otros; los cuales se incluyeron en los componentes TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 185 económicos de su Oferta, teniendo en cuenta estrictamente la estructura de las fuentes de pago para la Remuneración estipulada en el Contrato.

El hecho de que el Concesionario de Operación no haya obtenido toda la información que pueda influir en la determinación de los costos, no lo eximirá de responsabilidad por la ejecución completa del Contrato, ni le dará derecho a reconocimiento adicional alguno por parte de TMSA, ya que el Concesionario de Operación asumió la carga de diligencia de efectuar las investigaciones y verificaciones necesarias para preparar su Oferta.” (Subraya fuera de texto).” Afirma que el Concesionario tenía la responsabilidad de hacer sus estudios, análisis y costos propios, motivo por el cual no haberse informado en relación con estos conceptos no lo exime de sus obligaciones ni le da derecho a reconocimiento adicional.

Al respecto, el Tribunal considera que no le asiste razón a TRANSMILENIO en lo que corresponde al ejercicio del deber de diligencia del Concesionario, ni sobre la falta de observaciones en los Comités de Armonización en relación con la generación de energía reactiva a pesar de tratarse de un asunto que cualquier especialista de energía pudiese prever.

Los filtros de armónicos estaban previstos en los diseños elaborados por TRANSMILENIO (ENEL), no puede exigírsele a la Convocante que no fue diligente en vigilar la obligación de la Convocada en su especialidad, y que ella no los colocó lo cual es culpa de la Convocante. Quiebra el principio de derecho según el cual nadie puede alegar su culpa en beneficio propio: “Nemo auditur propiam turpitudinem allegans”.

“4.8. INEXISTENCIA DE MANIFESTACIONES DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S EN EL MARCO DE LOS COMITÉS DE ARMONIZACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DE SOPORTE, RELACIONADOS CON ENERGÍA REACTIVA Y ENERGÍA EN VACÍO.” Afirma la Convocada que el Anexo 12 del Contrato de Concesión establece el Comité de Armonización de la Infraestructura de Soporte del cual hizo parte el Concesionario; que su representante legal asistió a las mesas de armonización que se realizaban con Codensa (hoy Enel) Transmilenio e incluso con Nacional de Eléctricos (contratista del Proveedor de la Infraestructura); por consiguiente, “(…) tuvo pleno conocimiento de la existencia del Contrato, participó en la concepción y armonización de los diseños de la Infraestructura de Soporte (incluida la Infraestructura de Recarga) y en el marco de los comités de armonización pudo también elevar los reparos técnicos que hoy endilga, puesto que era con dicho inmueble que se cumpliría su operación, lo cual no hizo, motivo por el cual, actúa en contra de sus actos propios al manifestar supuestos incumplimientos de TRANSMILENIO S.A. frente a la infraestructura entregada, lo cual no hizo en su oportunidad.” TRASMILENIO estaba obligada a entregar en debida forma la infraestructura de soporte y de colocar los filtros de armónicos dispuestos en los diseños eléctricos para la infraestructura de carga eléctrica.

TRASMILENIO contrató a ENEL, firma transnacional experta que, sin embargo no solo no instaló sino que luego fue reticente en solucionar el problema. Es decir sobre estas actividades hay responsabilidad directa de TRANSMILENIO, y no puede reclamarle ahora y argumentar en su contra, que en su momento, a manera de ingeniero, no asistiera TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 186 a presenciar como TRASMILENIO-ENEL, incumplían el contrato al no colocar las piezas diseñadas.

“4.9. INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL PARA CONDENAR A TRANSMILENIO S.A. POR SUPUESTOS SOBRECOSTOS DE ENERGÍA REACTIVA Y ENERGÍA EN VACÍO.” Sostiene la Convocada que no se cumple ninguna de los tres presupuestos de la responsabilidad contractual, a saber: 1. En cuanto a la obligación incumplida: El laudo de 6 de septiembre de 2023 consideró que Transmilenio cumplió su obligación de entrega completa de la Infraestructura de Soporte, la cual incluye la Infraestructura de Recarga, 2.

En cuanto a la existencia del daño: “Frente a la energía en vacío que aduce la demandante no existe la lesión a un derecho, menoscabo sufrido a unas facultades para gozar de un bien, aminoración de una situación favorable o alteración negativa de un estado de cosas existentes por la sencilla razón de que es inherente a cualquier infraestructura eléctrica una eficiencia energética intrínseca relacionada con la transformación natural de la energía. Así las cosas, el proceso de transformación de energía y sus posibles pérdidas connaturales no son un interés legítimo que tutelar por cuanto no existe una obligación contractual o legal de indemnidad frente a dicho proceso, propio de la tecnología en comento y que, antes bien, quienes son usuarios de la misma, están obligados a soportar.” 3.

En cuanto a la relación de causalidad: Sostiene la Convocada que no obra medio de prueba que dé cuenta del nexo causal entre el incumplimiento de TRANSMILENIO y un daño resarcible y acreditado. Al respecto, el Tribunal reitera que, en desarrollo del Contrato de Concesión la Convocante ha sufrido un daño, y se tiene que los sobrecostos no tienen origen en el uso anormal o exagerado, sino en la falta de un elemento, idóneo para el compensar el consumo exagerado de energía reactiva, que estuvo previsto en los diseños pero no se colocó oportunamente, demora que llevó a la convocante a pagar una facturación con tarifa penalizada, Es decir, por falta de entrega de una infraestructura de recarga idónea y completa, prevista en los diseños eléctricos, pero no instalados ni entregados oportuna y debidamente, es una obligación incumplida del contrato de concesión 762 de 2020, que ocasionó a E-SOMOS, un daño imputable a TRANSMILENIO.

Los sobrecostos corresponden a los meses en los cuales el patio de Usme no tuvo instalados los compensadores, pero una vez fueron instalados, el consumo se redujo sustancialmente, hasta el 98% según el CONVOCANTE, lo que demuestra la causalidad. Contrario a lo que dice TRANSMILENIO, la Convocante sí demostró el nexo de causalidad entre un incumplimiento de TRANSMILENIO y el daño resarcible acreditado por E-SOMOS.

El nexo de causalidad es tan fuerte que, con la instalación posterior de los compensadores, los niveles de energía reactiva se estabilizaron. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 187 Dentro del presente proceso arbitral, se demostró que dichas penalizaciones o cobros a E-SOMOS por concepto de transporte de energía reactiva, se generaron porque ENEL, pese a que así estaba contemplado en los diseños de la infraestructura de recarga eléctrica, se abstuvo de instalar los filtros o equipos de compensación de energía reactiva que se requerían para controlar esta situación. El Perito de TRANSMILENIO coincidió con la conclusión de E-SOMOS, al manifestar que la instalación de los equipos de compensación era la solución al problema de generación de energía reactiva. 6.6.8.

Conclusiones en relación con las excepciones Por las razones expuestas en este capítulo el Tribunal rechazará la totalidad de las excepciones planteadas por TRANSMILENIO en la contestación a la demanda relativas a este grupo de pretensiones que se analizan en este capítulo, así como las denominadas “6.3. COBRO DE LO NO DEBIDO.”

6.5. INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURIDICO QUE PUDIERA DAR LUGAR AL RECONOCIMIENTO DE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS PRETENDIDOS POR LA SOCIEDAD E SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S.

6.6. INEXISTENCIA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD.” De igual forma, declarará no probada la formulada por ENEL denominada “Inexistencia del daño alegado por la Sociedad E-Somos”. 7.PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO EN LA APROBACIÓN DE LA GARANTÍA LÍQUIDA DE MANTENIMIENTO DEL CONCESIONARIO DE OPERACIÓN. 7.1. PRETENSIONES Y POSICIÓN DE LA CONVOCANTE: La Convocante formuló las siguientes pretensiones relacionadas con la referida garantía: “Vigésimo cuarto. Declarar que E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., cumplió con lo dispuesto en la cláusula 16.15.4 del Contrato de Concesión No. 762 de 2019 suscrito con TRANSMILENIO S.A., frente al otorgamiento de la Garantía Líquida de Mantenimiento correspondía al valor equivalente al saldo de recursos pendientes por fondear y cumplía con las características establecidas en la cláusula 16.14.1.

Primera Subsidiaria de la pretensión Vigésimo octava: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al no aprobar oportunamente sobre las garantías a cargo del Concesionario en virtud de la cláusula 16 del Contrato de Concesión.” Vigésimo noveno. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligada a indemnizar integralmente los perjuicios ocasionados a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. como consecuencia de sus incumplimientos legales y contractuales, para lo cual además, también habrá de estarse a lo resuelto por el Tribunal para las liquidaciones y pagos que se realicen y causen con posterioridad a la presentación de la demanda.

Por el incumplimiento en la aprobación de garantías del concesionario y la retención injustificada de los recursos aprovisionados para la Garantía Líquida de Mantenimiento por la suma de CUATROCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($400.328.254), dicho valor hace referencia a los siguientes perjuicios: 32.4.1.

Por los intereses moratorios correspondientes a la demora injustificada en la liberación de los recursos por un valor de TRESCIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL PESOS ($310.674.471).” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 189 Como sustento de estas pretensiones la Convocante sostiene en la demanda reformada lo siguiente: La cláusula 16.14 del Contrato de Concesión establece la obligación del Concesionario de constituir garantías, dentro de las cuales se encuentra la Garantía Líquida de Mantenimiento definida en la cláusula 3.1223 como “La carta de crédito stand by o garantía bancaria otorgada por un Banco Aceptable a favor de TMSA, que será usada por el Concesionario de Provisión para poner a punto la Flota y realizar el Mantenimiento Correctivo de la Flota y de haber remanentes, destinarlos conforme se prevé en el Proceso de Retoma”181.

Con el fin de complementar dicha Garantía, el Concesionario deberá fondear periódicamente la respectiva subcuenta hasta que el valor de los recursos depositados alcance un 50% del valor total de los recursos necesarios para realizar la Puesta a Punto de la Flota y el mantenimiento Correctivo de la Flota182, fondeo que deberá provenir de la retención del 3% de la remuneración mensual bruta.183 Como alternativa a ese fondeo, el Concesionario podría otorgar una Garantía Bancaria o carta de crédito Stand-by por un valor equivalente al saldo de los recursos pendientes por fondear al momento de la emisión de la garantía, a lo cual procedió el Concesionario.184 Agrega la Convocante que “Al momento de realizar lo anterior, se solicitó a TRANSMILENIO la aprobación para el desembolso del dinero que se encontraba como resultado del fondeo de 3% correspondiente a los meses anteriores.

Sin embargo, el Ente Gestor, retuvo el dinero injustificadamente por demasiado tiempo, llevándolo hasta el punto de tener que suscribir un Otrosí al Contrato de Concesión, el cual estableció un procedimiento para generar la liberación de los recursos.”185 A pesar de los requerimientos del Concesionario y de ponerle de presente los perjuicios generados por la falta de liberación de los referidos recursos, Transmilenio se tomó meses en la revisión de las garantías, incumpliendo sus obligaciones “(…) en materia de aprobación de garantías generando una afectación injustificada de los recursos de la subcuenta del Patrimonio Autónomo 490961 Alimentadores Usme, por lo que adeuda la suma de TRESCIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($310.674.471) por intereses moratorios generados que no han sido indemnizados por TRANSMILENIO.”186 7.2.

EXCEPCIONES Y POSICIÓN DE LA CONVOCADA: La Convocada se opuso a la totalidad de las pretensiones que se abordan en este capítulo, planteando las siguientes excepciones: “5.1. LA REDACCIÓN ORIGINAL DE LA CLÁUSULA 16.15.4 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 762 DE 2019 NO PREVIÓ LA POSIBILIDAD DE LIBERAR 181 Hechos 58 y 59 de la demanda reformada. 182 Hecho 60 de la demanda reformada. 183 Hecho 61 de la demanda reformada. 184 Hechos 62 y 63 de la demanda reformada. 185 Hecho 64 de la demanda reformada. 186 Hechos 67 a 69 de la demanda reformada.

De esta manera, al momento de la expedición de la garantía bancaria como alternativa se cuantificaba el 50% restante de la garantía, debidamente actualizado a dicho momento, y se restaba el valor de los recursos existentes en la subcuenta de garantía líquida como consecuencia del fondeo, siendo la cifra resultante el valor por el cual tenía que otorgarse la garantía. Se destaca que ni la Cláusula 16.15.4 ni ninguna otra disposición de la Cláusula 16.14 previó un proceso de liberación de recursos, motivo por el cual, tomando en consideración ello, así como la destinación específica de los recursos de la subcuenta, no resultaba procedente la liberación de recursos ni el procedimiento para ello.

Es así como E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S y TRANSMILENIO S.A. celebraron el Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión 762 de 2019 de fecha 26 de abril de 2023 para, cuyo objeto fue la regulación de la sustitución del Fondeo por una Garantía Bancaria o carta de crédito stand-by así como el procedimiento de liberación de los recursos, (…).” Por lo anterior, no existió una retención injustificada de recursos, pues sólo con el referido Otrosí se convino la posibilidad de sustitución integral del Fondeo por la Garantía Bancaria.

“5.2. E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S PRESENTÓ UNAS GARANTÍAS BANCARIAS QUE NO CUMPLÍAN CON LOS REQUISITOS CONTRACTUALES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 762 DE 2019.” Afirma la Convocada que “(…) las Garantías Bancarias No. 20210513 y 88-2045 no cumplían los requisitos previstos en las Cláusulas 16.14.2 y 16.15.4, no siendo procedente su aprobación y la liberación de recursos de la Subcuenta de Garantía Líquida, una vez se previó esta posibilidad en el Otrosí No. 1 de 26 de abril de 2023.

Estos yerros solo fueron subsanados en su integralidad hasta el 16 y 24 de mayo de 2023, mediante otrosíes de estas fechas a aquellas, respectivamente.” “5.3. E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S ES EL RESPONSABLE EXCLUSIVO FRENTE AL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS CONTRACTUALES DE LAS GARANTÍAS QUE PRESENTE.” Bajo esta excepción la Convocada sostiene que “De conformidad con las Cláusulas 16.1.258 y 16.3.259. del Contrato, el Concesionario tenía a su cargo renovar y/o constituir y, en general, mantener vigentes, las garantías o mecanismos de cobertura que fueran requeridos para cada Etapa del Contrato, de conformidad con el Contrato.

En consecuencia, los yerros de las garantías que presentara, especialmente, aquellos de los que adolecían las garantías bancarias 20210513 y 88-2045, que se explicaron TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 191 anteriormente, eran responsabilidad exclusiva de aquel, motivo por el cual, TRANSMILENIO S.A. no es responsable de aquellos.” “5.4.

INEXISTENCIA DE DOBLE ASEGURAMIENTO DE LA GARANTÍA LÍQUIDA DE MANTENIMIENTO DEL CONTRATO 762 DE 2019.” Afirma la Convocada que “Como se indicó anteriormente, las garantías bancarias 20210513 y 88-2045 aseguraban un contrato incorrecto (Contrato 761 de 2019 cuando debía ser el Contrato 762 de 2019). Este yerro solo fue subsanado hasta los días 16 y 24 de mayo de 2023.

En consecuencia, no existió un doble aseguramiento del concesionario frente a la Garantía Líquida de Mantenimiento por cuanto las garantías presentadas aseguraban un contrato de concesión distinto al de E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S.” “5.5. TRANSMILENIO S.A. TIENE LA FACULTAD CONTRACTUAL DE SOLICITAR CORRECIÓN DE GARANTÍAS CUANDO DETECTE INCONSISTENCIAS CONTRACTUALES.” Afirma la Convocada que conforme a lo previsto en la cláusula 16.4.5 del Contrato “(…) si TMSA advierte en cualquier momento de la ejecución y/o liquidación del Contrato que las garantías no cumplen con alguno de los requisitos exigidos en el Contrato o las normas que regulen la materia podrá exigir al Concesionario de Operación la corrección, ampliación o adecuación de dichas garantías en el plazo que para el efecto determine TMSA, plazo que en cualquier caso no excederá de treinta (30) Días.” “5.6.

INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL PARA PROFERIR UNA CONDENA CONTRA TRANSMILENIO S.A. EN VIRTUD DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS.” Sostiene la Convocada que no se cumple ninguna de los tres presupuestos de la responsabilidad contractual, a saber: 1) En cuanto a la obligación incumplida: “TRANSMILENIO S.A. no estaba obligado a aprobar las garantías bancarias 20210513 y 88-2045 por cuanto estas adolecían de sendos yerros (aseguraban un contrato incorrecto, el beneficiario no era el exigible contractualmente y no tenían el monto asegurado correcto).

Así mismo, la liberación de recursos como consecuencia de una sustitución integral del fondeo como forma de provisión de la Garantía Líquida de Mantenimiento solo fue prevista y regulada hasta el otrosí de 26 de abril de 2023. Consecuentemente, antes de dicha fecha no era exigible la referida liberación.” 2) En cuanto a la existencia del daño: Afirma la Convocada que la comisión de las cartas de crédito debía ser asumida por el Concesionario conforme a la cláusula 13.3.2 del Contrato, no siendo por consiguiente un daño. Frente a los intereses de mora no existía una obligación dineraria exigible a cargo de TRANSMILENIO y el costo de oportunidad no se encuentra acreditado ni cumple los presupuestos jurisprudenciales para su reconocimiento. 3) En cuanto a la relación de causalidad: Sostiene la Convocada que la causa adecuada de los supuestos perjuicios fue la desatención de las propias obligaciones del Concesionario.

IMPROCEDENCIA DE RECLAMACIONES QUE ENVUELVEN EL QUEBRANTAMIENTO DEL DEBER DE OBRAR CON BUENA FE OBJETIVA.” Bajo esta excepción la Convocada afirma que “Desde la celebración del Contrato de Concesión N° 762 de 2019, a la fecha, se ha celebrado un (1) otrosí, y en ninguno momento del mencionado otrosí la Convocante dejó salvedad o reparo alguno en relación con cuestiones que, en su parecer, deberían haber sido reguladas por las partes en relación con aspectos que tuvieran incidencia en el desenvolvimiento de la relación contractual, y que implicaran la necesidad de algún reconocimiento económico que le debiera haber hecho para restablecer los sobrecostos que ahora pretende endilgar a su contraparte.” “Sin embargo, sin explicación ninguna la Convocante, con ocasión de la nueva demanda que ahora formula, presenta reclamos que no deben ser acogidos por el Tribunal, por entrañar el total desconocimiento a su deber de obrar de buena fe en la ejecución del Contrato, teniendo en cuenta su comportamiento en la suscripción del Otrosí No.1 de abril de 2023 al Contrato 762 de 2019.

En ninguna oportunidad en el trámite con que se celebró el otrosí que se hace mención, la parte Convocante expresó o dejó constancia de que existiera, en su parecer, un reconocimiento pendiente de hacerse, o que dejaba a salvo la posibilidad de elevar posterior reclamación al respecto.”

7.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: Procederá a analizar en este capítulo las referidas pretensiones a efectos de lo cual, en primer lugar, traerá a colación las estipulaciones contractuales relativas a la constitución de la garantía objeto de debate, con el fin de determinar el marco obligacional de las partes para, con base en ello, analizar las imputaciones de incumplimiento con base en los hechos probados en el proceso. 7.3.1.

Estipulaciones contractuales De conformidad con la cláusula 16.14 del Contrato de Concesión, el Concesionario debía constituir una “Garantía Líquida de Mantenimiento”, definida en la cláusula 3.123, en los siguientes términos: “Es la carta de crédito stand by o garantía bancaria otorgada por un Banco Aceptable a favor de TMSA, que será usada por el Concesionario de Provisión para poner a punto la Flota y realizar el Mantenimiento Correctivo de la Flota y de haber remanentes, destinarlos conforme se prevé en el Proceso de Retoma.” Agrega la menciona cláusula en relación con esta garantía: “16.14.1 (…) 16.14.2 Con el propósito de contar con recursos para realizar la Puesta a Punto de la Flota de Mantenimiento Correctivo (y en general cualquier intervención necesaria) de la Flota que sean necesarios en caso de presentarse un Proceso de Retoma, el Concesionario de Operación TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 193 deberá otorgar una Garantía Bancaria o carta de crédito stand-by que cumpla con las siguientes características: 16.14.2.1 Tomador: El Concesionario de Operación. 16.14.2.2 Beneficiario: El Concesionario de Provisión de la respectiva unidad funcional. 16.14.2.3 Ejecutable por el Beneficiario a primer requerimiento. 16.14.2.4 Tipo de Garantía: Garantía Bancaria a Primer requerimiento irrevocable e incondicional o carta de crédito stand-by incondicional e irrevocable. 16.14.2.5 Vigencia: Igual a la duración de la etapa de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión. Sin perjuicio de que sea tomada por vigencias anuales con la obligación en cabeza del Concesionario de Operación de renovarla anualmente. 16.14.3 La Garantía Liquida de Mantenimiento deberá otorgarse por el cincuenta por ciento (50%) del valor total de los recursos necesarios para realizar la Puesta a Punto de la Flota y el Mantenimiento Correctivo de la Flota que sean necesarios en caso de presentarse un Proceso de Retoma, que para los efectos del presente Contrato estos recursos corresponden a dos mil quinientos treinta y seis millones de pesos ($2.536.000.000 COP).

La Garantía Liquida de Mantenimiento deberá ser presentada y aprobada por TMSA con anterioridad a la suscripción del Acta de Inicio de Operación y Mantenimiento del Contrato. 16.14.4 Para garantizar la disponibilidad del cincuenta por ciento (50%) restante de los recursos necesarios para realizar la Puesta a Punto de la Flota y el Mantenimiento Correctivo de la Flota que sean necesarios en caso de presentarse un Proceso de Retoma, el Concesionario de Operación deberá complementar la Garantía Líquida de Mantenimiento, a partir de un fondeo periódico de la Subcuenta Garantía Liquida de Mantenimiento del Patrimonio Autónomo del Concesionario de Operación o a partir de a constitución de una Garantía Bancaria o carta de crédito stand-by adicional, de acuerdo con lo establecido en el numeral 16.14.1 del presente Contrato.

(…).” Debe entenderse que la referencia hecha en el anterior párrafo transcrito correcta es a la cláusula 16.15.1, que regula lo atinente al “Complemento a la Garantía Líquida de Mantenimiento”, en los siguientes términos: “16.15.1 Como complemento a la Garantía Líquida de Mantenimiento, el Concesionario de Operación deberá fondear periódicamente la Subcuenta Garantía Líquida de Mantenimiento con recursos provenientes de su Remuneración semanal bruta, hasta que el valor de los recursos depositados alcancen un monto de equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor total de los recursos necesarios para realizar la Puesta a Punto de la Flota y el Mantenimiento TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 194 Correctivo de la Flota que sean necesarios en caso de presentarse un Proceso de Retoma, que para los efectos del presente Contrato corresponden a los señalados en el numeral 16.14.3 anterior.” En adición la cláusula 16.15.2 señala: “16.15.2 El fondeo de la Subcuenta Garantía Líquida de Mantenimiento deberá provenir de la retención del 3% de la Remuneración mensual bruta (antes de Deducciones y Multas) a la que tiene derecho el Concesionario de Operación, de acuerdo con lo establecido en la Sección 6.4 del presente Contrato.” Ahora bien, como alternativa a ese esquema de fondeo mensual a partir de la Remuneración del Concesionario, en la cláusula 16.15.4 del Contrato se estableció la posibilidad de otorgar una garantía bancaria o carta de crédito, así: “16.15.4 Como alternativa al ejercicio de fondeo de la Subcuenta Garantía Líquida de Mantenimiento, el Concesionario de Operación podrá otorgar una Garantía Bancaria o carta de crédito stand-by que cumpla con las características establecidas en la Sección 16.14.1.

Esta Garantía Bancaria o carta de crédito stand-by deberá otorgarse por un valor equivalente al saldo de recursos pendientes por fondear de parte del Concesionario de Operación al momento de la emisión de la garantía, calculado como la diferencia entre el monto establecido en el numeral 16.14.1 (indexado al momento del tiempo en el que se decida otorgar la garantía, aplicando la fórmula señalada en este Contrato para el efecto) y los recursos disponibles en la Subcuenta Garantía Líquida de Mantenimiento en dicho momento del tiempo.” Finalmente, en relación con las garantías la cláusula 16.4 establece las siguientes reglas relacionadas con su aprobación: “16.4.1 Dentro de los diez (0) Días Hábiles contados desde la fecha d suscripción del Contrato, el Concesionario de Operación deberá entregar a TMSA la Garantía Única de Cumplimiento del Contrato y las demás garantías que deban ser entregadas. 16.4.2.

TMSA dispondrá de diez (10) Días Hábiles para objetar o aprobar las garantías presentadas por el Concesionario de Operación, contados a partir del Día Hábil siguiente a la fecha de entrega de las mismas por parte del Concesionario de Operación. 16.4.3. Si las Garantías entregadas por el Concesionario de Operación no cumplen con los requisitos señalados, TMSA solicitará la corrección de las mismas y señalará para ello un plazo que no podrá ser superior a cinco (5) Días Hábiles.

En caso de que dentro de dicho plazo el Concesionario de Operación no entregue las garantías debidamente modificadas a satisfacción de TMSA o si los términos y condiciones de las correcciones y/o modificaciones no satisfacen las observaciones formuladas por TMSA, TMSA no aprobará las garantías aportadas por el Concesionario de Operación, impondrá la Multa correspondiente y podrá TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 195 declarar la caducidad del Contrato si la Garantía Única de Cumplimiento no está vigente.

(…).” En relación con la Subcuenta de Garantía Líquida de Mantenimiento del Patrimonio Autónomo el Contrato de Concesión dispuso lo siguiente: “5.3. Cuentas y Subcuentas del Patrimonio Autónomo: 5.3.1 El Patrimonio Autónomo deberá tener al menos las siguientes Cuentas: 5.3.1.1 Cuenta Concesionario de Operación: (…) 5.3.1.2 Subcuenta de Garantía Líquida de Mantenimiento a) La Subcuenta Garantía Líquida de Mantenimiento se creará con la suscripción del Contrato de Fiducia Mercantil y se fondeará con los recursos provenientes de la retención sobre la Remuneración mensual bruta del Concesionario de Operación, en los términos señalados en la Sección 16.15 del presente Contrato. b) Los recursos de esta cuenta tendrán como única destinación la inversión en la Puesta a Punto de la Flota en caso de que se presente un Proceso de Retoma. c) Los recursos de esta cuenta deberán ser girados a la Subcuenta Garantía Líquida de Mantenimiento del Patrimonio Autónomo del Concesionario de Provisión, en caso de que se presente un Proceso de Retoma y por orden de TMSA. d) En caso de liquidación del Patrimonio Autónomo del Proyecto, los recursos disponibles en esta Subcuenta Garantía Líquida de Mantenimiento del Patrimonio Autónomo del Concesionario de Operación serán depositados en la Cuenta Concesionario de Operación, siempre que dentro de la ejecución del Contrato de Concesión no se presente un Proceso de Retoma.

De lo contrario, los recursos disponibles en esa Subcuenta Garantía Líquida de Mantenimiento del Patrimonio Autónomo del Concesionario de Operación serán distribuidos con base en lo señalado en el Anexo 7 del presente Contrato.” 7.3.2. Hechos probados Con comunicación del 18 de mayo de 2021 con N° de radicado 2021-ER-18410 el Concesionario E-SOMOS hizo entrega a TRANSMILENIO de la “Garantía Líquida de Mantenimiento” exigida contractualmente.

Dicha garantía se expidió bajo la modalidad de “Garantía Bancaria a Primer Requerimiento”, con N° 20210513, emitida por Banco Santander de Negocios Colombia S.A. por valor de COP$2.680.000.000 y cuyo beneficiario era Transmilenio. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 196 En el texto de la garantía se lee: “A solicitud de E SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. (el “Ordenante”), Banco Santander de Negocios Colombia S.A. (el “Garante”) emite esta garantía bancaria independiente a primer requerimiento irrevocable e incondicional número 20210513 (la “Garantía”) a favor de TRANSMILENIO S.A., como único beneficiario (el “Beneficiario”), amparando total o parcialmente los recursos para realizar la puesta a punto de la flota y el mantenimiento correctivo de la flota que sea necesario en caso de presentarse un proceso de retoma del contrato de concesión 761 del 2019 (el “Contrato de Concesión”), suscrito entre E SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., identificada con el número de identificación tributaria No. 901.342.082-1, y TRANSMILENIO S.A., la cual deberá hacerse efectiva mediante solicitud que deberá presentar el Beneficiario, de conformidad con los siguientes términos y condiciones: (…)” En respuesta a la comunicación anterior, mediante oficio del 21 de mayo de 2021 con N° de radicado 2021-EE-08241279 Transmilenio aprobó la garantía presentada por el Concesionario, señalando: “Conforme a lo anterior, Transmilenio tiene por aprobada la garantía presentada y acredita el cumplimiento de lo previsto en el numeral anteriormente señalado previo al inicio de la etapa de Operación y Mantenimiento.” Haciendo uso de la facultad prevista en la cláusula 16.15.4 del Contrato, mediante comunicación del 29 de julio de 2022 con radicado No. 2022-ER-36694, el Concesionario remitió a Transmilenio una garantía bancaria por valor de: MIL NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS MCTE($1.950.000.000,oo), señalando que la misma “(…) reemplaza de manera inmediata la provisión por concepto de GARANTÍA LÍQUIDA DE MANTENIMIENTO establecidos en la cláusula 16.14 del contrato de concesión 762 de 2022, equivalente al 3% de la remuneración semanal.” En consecuencia, el Concesionario solicitó a Transmilenio la aceptación de esta garantía y “(…) y formalizar para que a partir de la fecha no sea requerido el fondeo de la cuenta GARANTÍA LÍQUIDA DE MANTENIMIENTO en nuestro patrimonio Autónomo Alimentadores Usme correspondiente al 3% de nuestra remuneración.” Dicha garantía consistió en una “Garantía Bancaria a Primer Requerimiento”, con N° 88-2045, emitida por Banco Santander de Negocios Colombia S.A. por valor de COP$1.950.000.000 y cuyo beneficiario era TRANSMILENIO.

En el texto de la garantía se lee: “A solicitud de E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. (el “Ordenante”), Banco Santander de Negocios Colombia S.A. (el “Garante”) emite esta garantía bancaria independiente a primer requerimiento irrevocable e incondicional número 88-2045 (la “Garantía”) a favor de TRANSMILENIO S.A., como único beneficiario (el “Beneficiario”), amparando total o parcialmente los recursos para realizar la puesta a punto de la flota y el mantenimiento correctivo de la flota que sea TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 197 necesario en caso de presentarse un proceso de retoma del contrato de concesión 761 del 2019 (el “Contrato de Concesión”), suscrito entre E SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., identificada con el número de identificación tributaria No. 901.342.082-1, y TRANSMILENIO S.A., la cual deberá hacerse efectiva mediante solicitud que deberá presentar el Beneficiario, de conformidad con los siguientes términos y condiciones: (…)” Con comunicación del 11 de agosto de 2022, radicado No. 2022-ER-38832, el Concesionario remitió a Transmilenio un otrosí a la garantía bancaria N° 88-2045 de fecha 5 de agosto de 2022 incrementando el valor garantizado a COP$2.826.000.000.

En la mencionada comunicación, el Concesionario solicitó a TRANSMILENIO lo siguiente: “De acuerdo con lo anterior, y dando alcance al comunicado con radicado 2022-ER-36694 solicitamos, además de suprimir la exigencia de fondear la cuenta GARANTÍA LÍQUIDA DE MANTENIMIENTO en nuestro patrimonio Autónomo Alimentadores Usme con el 3% de nuestra remuneración, se realice la liberación de los recursos depositados hasta la fecha en ésta, monto que asciende a MIL SETENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TERCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS $1.076.473.359.” Mediante comunicación del 14 de septiembre de 2022 con radicado No. 2022-ER- 45308, el Concesionario solicitó a TRANSMILENIO que diera respuesta a la solicitud realizada con la comunicación del 11 de agosto de 2022, advirtiendo que de acuerdo con la cláusula 16.4.2. del Contrato, TRANSMILENIO contaba con diez (10) días hábiles para objetar o aprobar las garantías presentadas por el Concesionario.

Lo anterior fue reiterado por el Concesionario a través de comunicación del 5 de octubre de 2022 con radicado No. 2022-ER-49319, advirtiéndole: “La demora de TRANSMILENIO S.A. para realizar los análisis que considera pertinentes nos está generando sobrecostos, se encuentran emitidas las stand by que garantizan el valor contractualmente establecido y no se han liberado los recursos de la subcuenta del Patrimonio Autónomo, por consiguiente, hoy se encuentra supra garantizada la obligación, agradecemos su urgente diligencia y concepto para poder normalizar esta situación.” El 15 de noviembre de 2022, mediante comunicación con radicado No. 2022-EE- 28334286, TRANSMILENIO respondió a las comunicaciones del Concesionario, señalando que, en cumplimiento de lo previsto en la Circular 001 del 20 de agosto de 2021 de la Superintendencia Financiera, debía solicitar a la entidad bancaria que certifique la validez de la información señalada en las garantías remitidas por el Concesionario.

Adicionalmente, TRANSMILENIO manifestó que “(…) el valor que se debe garantizar es de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS (2.968.439.306), y verificado el valor con la garantía enviada por el concesionario se evidencia una diferencia de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 198 (142.439.306), valor que se encuentra por debajo de lo requerido en los términos del contrato, por lo tanto la garantía no cubre el valor requerido como Garantía Liquida de Mantenimiento.” Por lo anterior, concluyó: “(…) TRANSMILENIO S.A., se permite indicar que la formalización de la no aplicación de la provisión por concepto de garantía líquida de mantenimiento del 3% de la remuneración, se dará -sí o no- hasta tanto se cuente con los resultados de los análisis mencionados, que serán comunicados al concesionario.” Posteriormente, mediante comunicación del 13 de enero de 2023 con radicado No. 2023-ER-01866, el Concesionario le manifestó a TRANSMILENIO que el monto garantizado por medio de las dos garantías era de $5.652.000.000; que al aplicar la indexación prevista en el Contrato “(…) el monto a garantizar por el 50% de la garantía líquida de mantenimiento a ser cubierto mediante cartas Stand By debe ser de (…) ($3.192.824.000) por lo que con las cartas actuales se excede el valor a garantizar en (…) (COP $ 2.459.176.000).” Agregó que, si se sumas las cartas emitidas y el saldo de la cuenta garantía líquida de mantenimiento fondeada con los ingresos del Concesionario, el monto garantizado a dicha fecha era de $7.260.938.199, por lo que se estaría excediendo el valor garantizado en más de $2.400.000.000.

Por lo anterior, sostuvo el Concesionario que ha dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales relacionadas con la indexación de la referida garantía. Mediante comunicación del 31 de enero de 2023, con radicado No. 2023-EE- 02131288, TRANSMILENIO notificó al Concesionario que no había recibido la documentación respecto a la obligación de éste de actualizar el valor de la Garantía Líquida de Mantenimiento con corte al 31 de diciembre de 2022.

El Concesionario respondió mediante comunicación del 6 de febrero de 2023 con radicado No. 2023-ER-06311, informando a TRANSMILENIO que el Concesionario sí había dado cumplimiento a la obligación contemplada en la cláusula 16.18 del Contrato toda vez que con las cartas de crédito presentadas se completó un valor muy superior al mínimo exigido del 50% de la Garantía Líquida de Mantenimiento indexada al 31 de diciembre de 2022.

El Concesionario agregó que su objetivo era cubrir por medio de garantías bancarias el 100% del valor previsto en el Contrato, con el fin de eliminar el fondeo con el 3% de sus ingresos y liberar los recursos que se han provisionado. Para ese efecto, el Concesionario remitió: (i) Otrosí a la garantía No. 20210513 por valor de $3.574.000.000 con vigencia hasta el 20 de enero de 2024; y (ii) Otrosí a la garantía bancaria No. 88-2045 por valor de $2.826.000.000 con vigencia hasta el 20 de enero de 2024.

Finalmente, solicitó la confirmación de las referidas garantías y el visto bueno para la liberación de los recursos de la cuenta liquida de mantenimiento del patrimonio autónomo. Con comunicación del 10 de marzo de 2023, radicado No. 2023-EE-06232, TRANSMILENIO solicitó al Banco Santander de Negocios Colombia S.A. certificar la validez de las garantías emitidas, a lo cual procedió dicha entidad financiera mediante comunicación del 21 de marzo de 2023 con radicado No. 2023-ER- 14691292.

A través de memorando interno 2023-80500-CI-45081 del 18 de abril de 2023, la Subgerencia Económica de TRANSMILENIO informó a la Subgerencia Jurídica que TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 199 no tenía objeciones frente al valor de las garantías; que las mismas se ajustaban a lo estipulado en la cláusula 16.14.2 y 16.14.3 del Contrato y que las misma habían sido validadas con el Banco emisor.

El 26 de abril de 2023, el Concesionario y TRANSMILENIO suscribieron el Otrosí N° 1 al Contrato de Concesión, cuyo objeto según la cláusula Primera consistió en “(…) regular la sustitución del Fondeo de la Subcuenta de la Garantía Líquida de Mantenimiento como forma de provisión del 50% de la Garantía Líquida de Mantenimiento de conformidad con la cláusula 16.14.4 del Contrato de Concesión 762 de 2019, por la constitución de la Garantía Bancaria o carta de crédito stand by que cumpla las condiciones contractuales, así como el procedimiento de liberación de los recursos existentes en la Subcuenta de Garantía Líquida de Mantenimiento cuando el Concesionario de Operación lo solicite.” El Tribunal destaca el siguiente aparte consignado en el considerando 34 del Otrosí: “34.

Que no obstante lo anterior, una vez validado TRANSMILENIO S.A. evidencia que el Contrato de Concesión 762 de 2019, en las cláusulas anteriormente transcritas, no previó un mecanismo contractual de liberación de recursos en el evento en que, habiéndose escogido inicialmente la opción del fondeo periódico de la Subcuenta y habiéndose recaudado unos recursos de esta manera, posteriormente, el Concesionario de Operación decidiere sustituir la garantía, reemplazando dicho fondeo y recursos, en su totalidad por una Garantía Bancaria o carta de crédito stand-by.” En la cláusula Segunda, las partes acordaron adicionar las cláusulas 16.15.5 y 16.15.6 del Contrato de Concesión N° 762 de 2019, las cuales quedarán así: “16.15.5.

En cualquier momento de la ejecución del contrato, el Concesionario podrá sustituir la totalidad de los recursos disponibles en la Subcuenta de Garantía Líquida de Mantenimiento constituida, que provienen del fondeo periódico derivado de la retención del 3% de la Remuneración mensual bruta del concesionario, a través de una y/o varia(s) garantía(s) bancaria(s) y/o carta(s) de crédito stand by y/o ampliación de las garantías ya emitidas, por un banco aceptable en los términos de las definiciones 3.29 y 3.123 y que cumpla(n) con las condiciones descritas en la cláusula 16.14.2, siempre y cuando se garantice el monto total indexado establecido en las Cláusulas 16.14.3 y 16.14.4, es decir el 100% de los recursos necesarios para realizar la Puesta a Punto de la Flota y el Mantenimiento Correctivo de la Flota que sean necesarios en caso de presentarse un Proceso de Retoma. 16.15.6.

Una vez TRANSMILENIO S.A. confirme y verifique que la(s)garantía(s) de sustitución de que trata el numeral anterior cumple(n), y se encuentre(n) aprobada(s), instruirá por escrito, a la Fiduciaria para que efectúe la liberación de los recursos que correspondan al Concesionario de Operación. Los costos que genere esa liberación deberán ser asumidos por el concesionario.

Todas las garantías bancarias y/o cartas de crédito stand by que completen el monto total indexado establecido en las Cláusulas 16.14.3 y 16.14.4, deben estar vigentes durante toda la Etapa de Operación y TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 200 Mantenimiento, sin perjuicio que sean tomadas por vigencias anuales, o que se puedan unificar en una sola garantía y/o carta, así mismo, se deberá cumplir con la obligación de actualización y/o renovación oportuna.”.

Posteriormente, mediante comunicación del 2 de mayo de 2023 con radicado No. 2023-EE-10552, TRANSMILENIO solicitó al Concesionario corregir nuevamente el texto de las garantías, en particular, le solicitó incluir como beneficiario al concesionario de provisión ELECTRIBUS BOGOTA I USME I S.A.S. y que se indicara expresamente el Contrato 762 de 2019, pues los textos enviados hacían referencia al Contrato 761 de 2019.

Mediante comunicación del 2 de mayo de 2023 con radicado No. 2023-ER-21405, el Concesionario presentó formalmente una nueva solicitud para la liberación de los recursos existentes en la cuenta garantía liquida de mantenimiento. Agregó el Concesionario que las “(…) cartas de crédito stand by que completan el monto total indexado establecido en las Cláusulas 16.14.3 y 16.14.4, es decir, el 100% de los recursos necesarios para realizar la Puesta a Punto de la Flota y el Mantenimiento Correctivo de la Flota que sean necesarios en caso de presentarse un Proceso de Retoma, fueron emitidas, confirmadas y aprobadas por TRANSMILENIO S.A., incluso desde el año 2021, y publicadas respectivamente en el SECOP II.” Agrega que Transmilenio se niega injustificadamente a dar la correspondiente instrucción a la Fiduciaria para la liberación de los recursos que ascendían a $1.991.054.911, por lo que estaría incumpliendo el Otrosí. Sostuvo el Concesionario que según el Contrato el beneficiario de la garantía debería ser TRANSMILENIO y que en caso de tener más de un beneficiario, el Banco exigía que estuviera reglado en el contrato el porcentaje máximo que podría reclamar cada uno. Por lo anterior, el Concesionario rechazó que se pretende dilatar la liberación de los referidos recursos.

“Finalmente, es claro que TRANSMILENIO S.A. tiene retenidos injustificadamente unos recursos de propiedad del Concesionario, por lo que, sí no se liberan inmediatamente, nos reservamos el derecho de reclamar intereses moratorios a la máxima tasa, a partir de la fecha y hasta la liberación efectiva de los recursos, así como, la indemnización integral de los graves perjuicios ocasionados y los que se sigan derivando de esta situación.” El Concesionario anexo a la comunicación nuevamente las garantías con la corrección solicitada respecto al número del contrato.

Posteriormente, mediante comunicación del 9 de mayo de 2023 con radicado No. 2023-ER-22725, el Concesionario se opuso nuevamente al requerimiento hecho por TRANSMILENIO en su oficio del 2 de mayo dirigido a adicional al Concesionario de Provisión como beneficiario de las garantías pues tal modificación no corresponde a los pactado en el Contrato, reiterando lo expuesta en la comunicación del Concesionario del 2 de mayo de 2023 así como la solicitud de liberación inmediata de los recursos que Transmilenio tenía retenidos.

A través de comunicación del 11 de mayo de 2023 con radicado No. 2023-EE-11652, Transmilenio, con apoyo en lo previsto en la cláusula 16.14.2.2 del Contrato reiteró al Concesionario que si su interés es optar por la complementación de la garantía bancaria por el saldo de los recursos pendientes de fondear o la sustitución total de los mismos con la garantía bancaria, la misma, “(…) para que cumpla, sea aceptable y aprobada para amparar los montos de la garantía liquida de mantenimiento en los términos del contrato de concesión y el Otrosí 1, debe cumplir con las condiciones descritas en la cláusula 16.14.2, esto es, entre otros, que establezca como TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 201 beneficiario de la garantía al concesionario de provisión ELECTRIBUS BOGOTÁ USME I S.A.S. Y solo, una vez la misma cumpla, sea aceptable y aprobada para la sustitución de la totalidad de los recursos con garantía bancaria, es viable que solicite y proceda la liberación de los recursos.” El Concesionario dio respuesta al oficio anterior mediante comunicación del 16 de mayo de 2023 con radicado No. 2023-ER-24144, reiterando su posición en el sentido de oponerse a la solicitud de TRANSMILENIO de incorporar como beneficiario al Concesionario de Provisión. Así, una vez expuesta su posición y advirtiendo sobre su exoneración de responsabilidad, el Concesionario anunció que remitía anexa a esa comunicación las garantías con el cambio solicitado reemplazando como beneficiario a TRANSMILENIO por ELECTRIBUS BOGOTÁ USME I S.A.S. Mediante comunicación del 24 de mayo de 2023 con radicado No. 2023-ER-25409, el Concesionario remitió a TRANSMILENIO un Otrosí a la Garantía Bancaria No. 88-2045 con el ajuste solicitado, ratificando los argumentos expuestos sobre este punto en comunicaciones anteriores y retirando la liberación inmediata de los recursos, reservándose el derecho a reclamar intereses moratorios, así como todos los perjuicios ocasionados por la retención de los recursos del Concesionario.

Con comunicación del 31 de mayo de 2023 con radicado 2023-EE-13525, TRANSMILENIO aprobó finalmente las garantías presentadas por el Concesionario, presentando un análisis de las mismas. Adicionalmente, rechazó los intereses moratorios y los perjuicios reclamados por el Concesionario. De conformidad con el dictamen pericial financiero elaborado por el perito Guillermo Sarmiento los recursos fueron reintegrados al Concesionario el 2 de junio de 2023.

Ahora bien, para probar los perjuicios económicos reclamados en la demanda, el Concesionario aportó el dictamen financiero elaborado por el perito Guillermo Sarmiento, en el cual se calcularon los intereses de mora sobre las sumas obrantes en la referida subcuenta desde el 11 de agosto de 2022, fecha en la que el Concesionario remitió a TRANSMILENIO por primera vez la garantía bancaria No. 88-2045 y solicitó liberar los referidos recursos y el 2 de junio de 2023, fecha en la que se finalmente se liberaron.

Al respecto, se lee en el dictamen: “13. En relación con la demora injustificada en la liberación de los recursos de la garantía de mantenimiento, en el periodo comprendido entre el 11 de agosto de 2022 y el 5 de junio de 2023, sírvase determinar los siguientes intereses de mora: a) con la máxima tasa de mora permitida en Colombia, b) con la tasa de mora prevista en el numeral 6.7.1 del contrato.

A partir de la documentación puesta nuestra disposición, se tiene que el periodo referido se enmarca en la comunicación No. 2022-ER-38832 del 11 de agosto de 2022, mediante la cual el Concesionario le comunicó a TMSA el otrosí a la garantía bancaria Nº 88-2045, por medio del cual incrementó el valor garantizado a $2.826.000.000,oo y solicitó liberar los recursos depositados en el Patrimonio Autónomo y suprimir la exigencia TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 202 de fondear la cuenta de la Garantía Líquida de Mantenimiento con el 3% de la remuneración del Concesionario.

Finalmente, entiendo que los recursos del Patrimonio Autónomo Alimentadores USME fueron liberados por la Fiduciaria Popular el 2 de junio de 2023, de acuerdo con los extractos del Patrimonio Autónomo (Anexo No. 7). En este contexto, los recursos retenidos y no liberados durante el periodo de tiempo aludido se detallan de la siguiente manera, en la medida en dicha garantía se alimentaba con el 3% de la remuneración del Concesionario.

Tabla No. 15 Mes Saldo Retenido jul-22 1.074.746.468 ago-22 1.165.300.442 sep-22 1.260.598.941 oct-22 1.354.703.779 nov-22 1.535.809.679 dic-22 1.608.938.200 ene-23 1.738.609.619 feb-23 1.864.117.196 mar-23 1.995.818.582 abr-23 2.010.562.425 may-23 2.220.171.573 Fuente: Cálculos Propios a partir de los saldos de valores retenidos certificados (Anexo 7) (…)” Así, con base en lo anterior, el perito concluyo que los intereses de mora a la máxima tasa permitida por la legislación colombiana ascendían a $256.391.961.

Y los intereses de mora calculados con base en la tasa de mora prevista en el numeral 6.7.1 del Contrato ascienden a $131.456.793. 7.3.3. Conclusiones del Tribunal Analizando las disposiciones contractuales citadas anteriormente, las cuales regulan todo lo relativo a la Garantía Líquida de Mantenimiento, su complemento a través de un mecanismo de fondeo con el 3% de los ingresos mensuales del Concesionario y el reemplazo de este fondeo mediante una garantía bancaria, encuentra el Tribunal que la cláusula 16.16.4 del Contrato de Concesión estableció claramente que el monto de la garantía bancaria que podría reemplazar el mecanismo de fondeo ascendería a la diferencia entre el monto establecido en el numeral 16.14.1 (indexado al momento del tiempo en el que se decida otorgar la garantía) y los recursos disponibles en la Subcuenta Garantía Líquida de Mantenimiento.

Es decir, el remplazo del mecanismo de fondeo por una garantía bancaria, no previó que hubiera devoluciones de recursos al Concesionarios provenientes de la Subcuenta de Garantía Líquida de Mantenimiento del Patrimonio Autónomo, pues el TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 203 valor de la garantía bancaria que reemplazaría el fondeo de dicha cuenta contractualmente debía contemplar los recursos existentes en esa Subcuenta.

De hecho, las estipulaciones del Contrato de Concesión que regulan esa Subcuenta no establecen la posibilidad de hacer devoluciones o reintegros al Concesionario. Como se pueda observar en la cláusula 5.3.1.2 del Contrato, “Los recursos de esta cuenta tendrán como única destinación la inversión en la Puesta a Punto de la Flota en caso de que se presente un Proceso de Retoma.” En otras palabras, TRANSMILENIO no podía, sin una modificación contractual, disponer de los recursos existentes en la Subcuenta referida para reintegrárselos al Concesionario.

En este orden de ideas, tampoco encuentra el Tribunal que existiera una obligación contractual de devolución de recursos en un plazo determinado, cuyo vencimiento activara el cobro de los intereses moratorios pretendidos en la demanda. Al respecto, debe tenerse en cuenta que los intereses de mora se deben desde que el deudor está constituido en mora, situación que se presenta cuando se vence el plazo al cual estaba sujeta la obligación o cuando la obligación por su naturaleza no podía haber sido cumplida sino en determinada oportunidad o cuando el deudor ha sido constituido en mora por la presentación de la respectiva demanda.

También debe destacar el Tribunal que los recursos sobre los cuales está reclamando intereses de mora se encontraban en una fiducia, la cual producía unos rendimientos financieros que fueron calculados por el perito Guillermo Sarmiento en su dictamen pericial, de manera que, aún en gracia de discusión, tampoco encuentra el Tribunal acreditada la existencia de perjuicios adicionales o de situaciones económicas que pudieran ocasionar un desequilibrio financiero del Contrato que deba ser restablecido.

Por otra parte, encuentra el Tribunal que el hecho de que el Concesionario hubiera decidido constituir una garantía por un valor mayor al contractualmente previsto, esto es, sin descontar el saldo existente en la Subcuenta del Patrimonio Autónomo, es la causa de que se hubiera presentado un exceso de garantía desde que se constituyó la garantía complementaria hasta que se hizo la liberación de esos recursos obrantes en la referida Subcuenta, de manera que, dicho exceso de garantía y los efectos económicos derivados de ello no pueden serle atribuidos a Transmilenio.

El Tribunal tampoco puede pasar por alto el comportamiento contractual de las partes, en el sentido de que ambas concurrieron a suscribir un otrosí al Contrato de Concesión para regular precisamente la situación y contemplar expresamente la posibilidad de la devolución de los recursos existentes en la Subcuenta en comento. Por las razones expuestas, el Tribunal habrá de negar las pretensiones vigésima cuarta, vigésima quinta, vigésima sexta, vigésima séptima, vigésima octava, primera subsidiaria de la pretensión vigésimo octava, vigésima novena, trigésima, trigésima primera, 32.4., 32.4.1., 32.4.2. y 32.4.3. y procederá a declarar la prosperidad de la excepción denominada: “5.1.

LA REDACCIÓN ORIGINAL DE LA CLÁUSULA 16.15.4 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 762 DE 2019 NO PREVIÓ LA POSIBILIDAD DE LIBERAR RECURSOS TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 204 FONDEADOS EN LA SUBCUENTA DE GARANTÍA LÍQUIDA DE MANTENIMIENTO NI SU PROCEDIMIENTO.” No habiendo prosperado ninguna de las pretensiones bajo análisis el Tribunal se abstiene de pronunciarse expresamente en relación con las demás excepciones propuestas.

8. DE LA PRETENSIÓN TRIGÉSIMA CUARTA El Tribunal declara que prospera la pretensión Trigésimo cuarta teniendo en cuenta que se reconocen unos perjuicios a favor de E-SOMOS y en consecuencia condena a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. a pagar sobre las sumas que el Tribunal condene pagar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., intereses moratorios a la máxima tasa legal aplicable, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral hasta que se verifique el pago total de la obligación. Teniendo en cuenta que prospera la citada pretensión declarará no probada la excepción formulada por la convocada denominada “6.4.

IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS.” Finalmente, en relación con la excepción genérica planteada por TRANSMILENIO, el Tribunal señala que no halló configurado ningún medio exceptivo o de defensa que deba ser reconocido de oficio, motivo por el cual dicha excepción será rechazada, como se indicará en la parte resolutiva.

IV. EL ESTUDIO Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y LAS CORRESPONDIENTES EXCEPCIONES PERENTORIAS FRENTE A ELLAS. En este ácapite el Tribunal se pronunciará sobre las pretensiones planteadas por TRANSMILENIO en la demanda de llamamiento en garantía realizado a ENEL, teniendo en cuenta que las pretensiones declarativas Vigesima Primera a Vigesima tercera y de condena 32.2 y 32.3, de la reforma a la demanda, prosperaron.

Sobre la procedencia del llamamiento efectuado y sus antecedentes, se remite a las consideraciones iniciales de este laudo arbitral y al acapite de competencia en el que se confirma la asunción de la misma por parte del Tribunal para conocer sobre las pretensiones planteadas en la demanda de llamamiento en garantía. 1. El llamamiento en garantía Una vez establecida la responsabilidad de TRANSMILENIO en lo que corresponde a la entrega de la infraestructura de recarga eléctrica a favor de E-SOMOS, corresponde al Tribunal resolver sobre el llamamiento en garantía realizado en contra de ENEL, en los términos del artículo 37 de la ley 1563 de 2012.

Las pretensiones: En efecto, TRANSMILENIO llamó en garantía a ENEL, atendiendo a la Cláusula 22 de indemnidad del Contrato de Arrendamiento de Bien Inmueble No. 969 de 2020 y solicitando las pretensiones que se encuentran transcritas en el numeral 1.12.1 de los antecedentes del presente laudo. 1.2. La posición de la Convocada: Afirma TRANSMILENIO que en el marco del Contrato de Concesión de Operación No. 762 de 2019, se debía proveer al Concesionario de Operación la Infraestructura de Soporte, la cual se define como “el área que se entrega al Concesionario de Operación, definida en el anexo 6 del Contrato [de Concesión], en la cual se encuentran ubicadas las áreas administrativas, de mantenimiento, disponibilidad del energético y de parqueo de los vehículos que conforman la Flora que se encuentra al servicio de la operación del Sistema Integrado de Transporte Publico de Bogotá - SITP” Para cumplir con la obligación antes referida, TRANSMILENIO inició proceso TMSA-CD-699-2020 que tuvo como resultado la suscripción -el día 11 de septiembre de 2020- del Contrato de Arrendamiento de Bien Inmueble No. 696 de 2020 con la sociedad CODENSA S.A. (Hoy ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.).

Afirma TRANSMILENIO que ENEL en su calidad de Proveedor de Infraestructura debía asegurar que el inmueble dado en arrendamiento cumpliera con todas las características y requisitos previstos en el Contrato de Arrendamiento y sus Anexos, específicamente en lo que se refiere al cumplimiento de la normatividad y manuales técnicos aplicables al momento de la suscripción del contrato, lo que incluía garantizar el correcto funcionamiento de la Infraestructura de Recarga Eléctrica.

Manifiesta TRANSMILENIO que de conformidad con la cláusula 10 del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020 no era responsable de la supervisión o de la revisión de productos asociados a los Estudios y diseños del inmueble, además que tiene a su cargo el riesgo contractual relativo a los “Efectos desfavorables derivados por falencias en el diseño y el dimensionamiento de la infraestructura que puedan afectar la operación del patio”, en los términos de la Matriz de Riesgos del Contrato de Arrendamiento No. 969 de 2020.

Bajo dicho contexto, TRANSMILENIO alega que ENEL es responsable de los perjuicios que ocasionó la indebida gestión de la generación de energía reactiva penalizada y consumo de energía en vacío, reclamados por E-SOMOS en el presente proceso arbitral. 1.3. La posición del llamado en garantía: En la contestación al llamamiento en garantía, ENEL acepta la prosperidad de las pretensiones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta.

A su vez, rechaza la prosperidad de las pretensiones Quinta, Sexta, Séptima, Octava, Novena, Décima y Undécima. ENEL se opone a esas pretensiones indicando que la Infraestructura fue entregada a satisfacción de TRANSMILENIO quien recibió la infraestructura el 22 de abril de 2021, quien además tenía la responsabilidad de armonizar tanto el Contrato de TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 206 Concesión como el Contrato de Arrendamiento, al tratarse de tipologías contractuales diferentes.

Propone como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que en ningún momento adquirió obligaciones adicionales a las contempladas en el contrato de concesión, siendo estas en las que se funda todas las pretensiones del llamamiento en garantía, en el cual ENEL no tuvo participación alguna. ENEL manifiesta que todos los reportes de falla han sido atendidos según los ANS correspondientes del Contrato 696 de 2020, no obstante, para el caso de generación de energía reactiva, dicha situación no corresponde a una falla del sistema, sino a la condición operativa propia para su funcionamiento, en la medida que no se han demostrado errores de diseño187.

ENEL propone entonces como excepciones de mérito: i) la ausencia de responsabilidad por parte de ENEL Colombia por Inexistencia del Daño; ii) inexistencia de incumplimiento del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020 por parte de ENEL; iii) ausencia de responsabilidad por parte de ENEL - efecto relativo de los contratos; iv) inexistencia de los incumplimientos alegados por el Llamante en Garantía. 2.

Consideraciones del tribunal: Con el fin de determinar si el llamado a responder por los perjuicios ocasionados a E-SOMOS es ENEL en lugar de TRANSMILENIO, por el incumplimiento en la entrega de la infraestructura de recarga energética en los términos del Contrato de Concesión, el Tribunal procederá a: i) analizar el contenido obligacional del Contrato de Arrendamiento; y ii) determinar la responsabilidad de ENEL frente al Contrato de arrendamiento. 2.1.

El contrato de Arrendamiento 696 de 2020: De acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, el Contrato de Arrendamiento de bien inmueble N.° 696 de 2020, suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y CODENSA S.A. E.S.P. –hoy ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.–, comprendía no solo el arrendamiento del inmueble identificado como “Patio Usme Pueblo”, sino también la responsabilidad de su diseño, construcción, operación y mantenimiento, incluyendo la infraestructura de recarga eléctrica necesaria para la operación de la flota de buses eléctricos provista por ELECTRIBUS y operada por E-SOMOS.

En virtud de dicho contrato, quedó establecido que la responsabilidad técnica respecto de la infraestructura de recarga eléctrica correspondía a ENEL, quien asumió contractualmente la calidad de diseñador, constructor y operador de mantenimiento de la misma. La cláusula 7.6 del contrato estipula que: “Durante el Plazo del Contrato, [ENEL] garantizará que las instalaciones y dispositivos complementarios de (…) electricidad reúnan los requisitos exigidos por las reglamentaciones vigentes”. 187 Contestación al Llamamiento en Garantía. Respuesta al Hecho Décimo Octavo. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 207 Asimismo, el numeral 7.24 impone la obligación de: “Realizar el mantenimiento preventivo y correctivo a la Infraestructura de Recarga Eléctrica garantizando su correcto funcionamiento, lo cual incluye (…) cargadores para buses eléctricos y demás componentes necesarios”.

A estas obligaciones se suma la cláusula 10 del contrato y el numeral 8 de la Matriz de Riesgos, en los que TRANSMILENIO traslada expresamente a ENEL el riesgo asociado al diseño del inmueble, reconociendo su carácter de experto técnico. En consecuencia, el alcance de las obligaciones asumidas por ENEL comprende no solo la ejecución conforme a planos, sino también la idoneidad del diseño para el cumplimiento del fin previsto.

Anexo al contrato suscrito entre ENEL y TRANSMILENIO existe un documento denominado “9. Documento idoneidad CODENSA”, en el cual se justifica la experiencia e idoneidad de esta sociedad que denotan aún más que debió ser esta la encargada de prever, advertir, gestionar y solucionar cualquier tipo de anomalía que se presentara en la infraestructura que diseño y construyó, como experto en el suministro y distribución de energía eléctrica188. 2.2.

El incumplimiento de ENEL al Contrato de Arrendamiento 696 de 2020 Ahora bien, con relación al fenómeno de energía reactiva y los cobros derivados de la denominada penalidad por Kvar, las partes coinciden en que la solución técnica para mitigar su impacto era la instalación de un filtro activo dinámico. El Tribunal observa que dicha solución fue identificada como necesaria desde el diseño, pero solo fue implementada en enero de 2023, es decir, con posterioridad al inicio de operaciones.

Esta circunstancia revela una omisión en la ejecución oportuna del diseño o, en su defecto, una omisión en su implementación adecuada. En ambos escenarios, la responsabilidad técnica recae sobre ENEL, en tanto titular de las obligaciones de diseño y construcción de la infraestructura. En atención a los Dictámenes aportados por las partes, todos coinciden en la existencia de un filtro activo dinámico, contemplado desde el diseño de la infraestructura, pero instalado con posterioridad a iniciar las labores de operación. El perito de la Convocante afirmó que el filtro era la solución al exceso de generación de energía reactiva189.

Por su parte, el Perito de ENEL declaró que el filtro podía servir para regular la energía reactiva190. Además, el perito designado por TRANSMILENIO, al ser interrogado en audiencia, expresó lo siguiente: “Quizá el error no fue un error de diseño sino un error de construcción, de implementación del diseño (…) por esta razón hubo un consumo 188Anexo No. 9 Contrato de Arrendamiento. 189 Dictamen Pericial realizado por USAENE, presentado por la Convocante E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. en febrero de 2024.

Página 13. 190Declaración realizada por Gilberto Cuervo León. Transcripción del perito, [01:31:32], página

40. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 208 excesivo de potencia reactiva que llevó al pago por exceso de transporte”191.

A ello se suma la manifestación del representante legal de ENEL, quien admitió que no se realizaron las pruebas técnicas periódicas necesarias para monitorear la energía reactiva: “( ) DR. FALLA: [00:25:37] ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que Enel, se abstuvo de hacer anualmente las pruebas de energía reactiva al patio Usme Centro, de conformidad con su obligación contractual? SR. LAGOS: [00:25:58] Es cierto, y aclaro, como no, aclaro, como no hay ninguna obligación contractual en el contrato 696 del 2020, relacionada con la energía reactiva, si usted analiza el contrato, en el anexo 3, referentes a la infraestructura de carga y diseños eléctricos las únicas obligaciones que hay es relacionadas con el voltaje y la disponibilidad, no hay nada en el contrato 696, que hable o esté relacionado con una obligación relacionada con la energía reactiva o en vacío (…)”192 El Tribunal considera que esta interpretación contractual resulta incompatible con la obligación genérica de cumplimiento de la normativa técnica vigente en Colombia, como el RETIE y la regulación expedida por la CREG, que imponen a los diseñadores y operadores la obligación de prever y mitigar los efectos negativos de la energía reactiva desde el diseño y la operación inicial de sistemas eléctricos.

Efectivamente, ENEL debió haber tenido en cuenta la necesidad de sistemas de compensación para mitigar el exceso de energía reactiva: “La presencia de un exceso de energía reactiva en un sistema eléctrico puede ser indicativa de una falla en el diseño o de una mala planificación del sistema como se menciona en la respuesta contradictoria de la pregunta 8.6.

Aunque la energía reactiva es parte natural de ciertos equipos eléctricos, un exceso mal gestionado hace parte de las consideraciones que debieron haberse tenido en cuenta en el diseño del sistema. Se equivoca el perito al afirmar que solo se trataría de un error de diseño si la consideración del control de la energía reactiva hubiese estado previamente pactada en el contrato, cuando la exigencia del cumplimiento de las normativas nacionales estaba claramente especificada en el contrato y el tema de energía reactiva es un tema reglado y obligatorio en el país”193.

Al respecto, el Perito de TRANSMILENIO, frente a las obligaciones de ENEL como experto en temas de energía, manifestó: “DR. FALLA: ENEL tenía la posibilidad o la obligación de conocer que los cargadores podían generar energía reactiva y proponer medidas desde el diseño del patio? 191 Dictamen Pericial realizado por IEB, presentado por la Convocada TRANSMILENIO S.A. en octubre de 2024.

Página 54. 192 Testimonio Jorge Manuel Lagos Báez, transcripciones Página 14. 193 Dictamen Pericial realizado por IEB, presentado por la Convocada TRANSMILENIO S.A. en octubre de 2024. Pág.

48. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 209 SR. BLANDÓN: [00:25:02] La respuesta es positiva.

Claramente quien tenía la facultad de saber cuántos reactivos consumían y hacer las medidas previsivas era el diseñador, por lo que entiendo, el diseñador es Enel y él desde el diseño debió prever cómo compensar ese exceso de reactivos esperado en la red.” Por tanto, el Tribunal concluye que la omisión en la instalación oportuna del filtro compensador y la falta de pruebas técnicas destinadas a monitorear y corregir la generación de energía reactiva, constituyen un incumplimiento imputable a ENEL, en los términos del Contrato de Arrendamiento.

Este incumplimiento derivó en la generación de cobros adicionales por energía reactiva, que fueron asumidos por la concesionaria operadora E-SOMOS, con el fin de garantizar la continuidad del servicio. La afectación patrimonial sufrida por esta última es, en consecuencia, atribuible al funcionamiento inadecuado de la infraestructura a cargo de ENEL.

En consecuencia, el Tribunal encuentra configurada la responsabilidad contractual de ENEL por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales y técnicas, conforme a lo pactado en el Contrato N.° 696 de 2020, y con ello, responsable de mantener indemne a TRANSMILENIO en el proceso de la referencia. 2.3. Conclusiones respecto de las pretensiones del llamamiento. 2.3.1.

Sobre las Pretensiones Primera y Segunda En ellas se solicita que se declare la suscripción del Contrato de arrendamiento No. 696 de 2020 entre TRANSMILENIO y ENEL y se declare lo consignado en la cláusula segunda del citado contrato. Sobre estas pretensiones, el Tribunal observa que el Laudo Arbitral del trámite 131200 del seis (6) de septiembre de 2023, manifestó lo siguiente: “En cuanto a las pretensiones declarativas contenidas en los numerales Primera a Cuarta del escrito del Llamamiento en Garantía, al no haberse formulado por ninguna de las partes oposición a la existencia del Contrato de Arrendamiento de Bien Inmueble No. 696 de 2020 suscrito entre Transmilenio S A y Codensa S.A., ni al texto de sus cláusulas segunda, séptima, numeral 7.2., y vigésima segunda, el Tribunal declarará su prosperidad en la parte resolutiva del presente Laudo.” Por lo anterior, encuentra el Tribunal que al configurarse la cosa juzgada con respecto a las pretensiones primera y segunda, que son idénticas a las planteadas a este Tribunal, no habrá lugar a pronunciamiento alguno y por tal razón declarará probada la excepción séptima “Génerica” formulada por ENEL en su contestación al llamamiento. 2.3.2.

Pretensiones Tercera y Cuarta En las citadas pretensiones se busca que se reconozca, por un lado, el uso específico del inmueble arrendado por TRANSMILENIO, consistente en su destinación para TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 210 el concesionario de operación; y por otro, que se declare la entrega efectiva de dicho inmueble al concesionario E-SOMOS en la fecha correspondiente, conforme al marco contractual aplicable.

El Tribunal constata que ENEL al contestar el llamamiento, aceptó esas pretensiones, por lo que declarara su prosperidad en la parte resolutiva del laudo. 2.3.3. Pretensión Quinta En esta pretensión se solicita declarar que, según el clausulado del contrato de arrendamiento, ENEL asumió obligaciones de reparación de perjuicios en caso de configurarse de su parte culpa o negligencia en la ejecución del contrato.

TRANSMILENIO sostiene que de acuerdo al numeral 7.19 de la cláusula 7 del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020, ENEL se obligó a responder por los perjuicios causados a TRANSMILENIO que fueran imputables a ENEL por culpa o negligencia del cumplimiento del contrato de arrendamiento. Por su parte ENEL, sostiene que no ha causado perjuicio alguno a TRANSMILENIO con la entrega de la infraestructura de carga, ya que ésta fue entregada y recibida a satisfacción. Agrega que lo que pretende es trasladar responsabilidades propias del contrato de Concesión y expresa que no está legitimado en la causa por pasiva en este asunto.

Para resolver esta pretensión basta con analizar la cláusula 7.19 que dispone que una de las obligaciones de ENEL en virtud del contrato de arrendamiento suscrito es la de “Responder por los perjuicios causados a TMSA, imputables a CODENSA, por culpa o negligencia en el cumplimiento del objeto del presente Contrato.” Así las cosas, el Tribunal considera que al haberse demostrado la responsabilidad contractual de ENEL, la consecuencia lógica es que responda por los perjuicios derivados de su incumplimiento contractual, razón por la cual declará la prosperidad de esta pretensión. 2.3.4.

Pretensión sexta En la citada pretensión se solicita al Tribunal que de conformidad con la cláusula Vigesima Segunda del contrato suscrito, ENEL se obligó a mantener indemne a TRANSMILENIO, de cualquier demanda o reclamación que se presentara en virutd del contrato suscrito. El Tribunal observa que es la misma pretensión cuarta planteada en el Trámite arbitral 131200 que profirió el laudo del seis (6) de septiembre de 2023, por lo que considera que existe cosa juzgada al respecto. 2.3.5.

Pretensión Séptima En la pretensión séptima se solicita que de acuerdo con el numeral 7.24 de la cláusula 7 del contrato de arrendamiento, ENEL es responsable del correcto funcionamiento de la infraestructura de recarga eléctrica. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 211 Para sustentar su pretensión, TRANSMILENIO expresó que de conformidad con lo previsto en el citado numeral, ENEL se obligó a garantizar el correcto funcionamiento de la Infraestructura de Recarga Eléctrica objeto de dicho Contrato.

Por su parte ENEL expresó que, para el caso de la generación de energía reactiva, no corresponde a una falla del sistema, sino a la condición operativa propia para su funcionamiento. Adicional a lo anterior, expresa que ENEL realizó todos los mantenimientos según los requerimientos técnicos establecidos por los Anexos No. 4 y anexo 5 del contrato suscrito.

Al respecto, el Tribunal considera que el numeral 7.24 de la clásula 7 del Contrato de Arrendamiento, dispone que ENEL debe: “Realizar el mantenimiento preventivo y correctivo a la Infraestructura de Recarga Eléctrica garantizando su correcto funcionamiento, lo cual incluye, entre otros, cableados de media y baja tensión, subestaciones, transformadores, cargadores para buses eléctricos y demás componentes necesarios para el correcto funcionamiento de dicha infraestructura.” Tal como se expuso en el acápite anterior, el Tribunal concluyó que ENEL incumplió obligaciones contractuales al no instalar oportunamente el filtro compensador y omitir la realización de las pruebas técnicas necesarias para corregir la generación de energía reactiva.

Por esta razón, la pretensión séptima también será acogida. 2.3.6. Pretensiones Octava, Novena, Décima y Undécima En este grupo de pretensiones se solicita que se declare la responsabilidad de ENEL por los posibles daños y perjuicios relacionados con el funcionamiento de la infraestructura de recarga eléctrica entregada a TRANSMILENIO S.A., la cual fue a su vez entregada al concesionario E-SOMOS.

Al respecto, el Tribunal encontró que la cláusula 7 del contrato de arrendamiento consagra las obligaciones de ENEL y entre ellas se encuentra la prevista en su numeral 7.19 que dispone “Responder por los perjuicios causados a TMSA, imputables a CODENSA, por culpa o negligencia en el cumplimiento del objeto del presente Contrato.” A su vez, la cláusula Vigesima Segunda, ya analizada por el Tribunal en precedencia, dispone la indemnidad y especialmente dispone que “Si una de las Partes es requerida o condenada a pagar cualquiera de los conceptos referidos en esta Cláusula, la Parte responsable reembolsará a la parte afectada la suma correspondiente dentro de los treinta (30) Días Hábiles siguientes al pago.” Teniendo en cuenta que las pretensiones declarativas vigesima primera a tercera y las condenatorias 32.2 y 32.3. de la reforma a la demanda prosperaron, como se indicó en precedencia, las pretensiones Octava, Novena y Décima del llamamiento en garantía también prosperaran.

Sobre la pretensión undécima, el Tribunal se ocupará en el acápite relativo a costas y agencias en derecho. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 212 Ahora bien, sobre las excepciones propuestas por ENEL en la contestación al llamamiento en garantía, reitera el tribunal que se demostró que ENEL incumplió el contrato de Arrendamiento suscrito con TRANSMILENIO, en la medida en que no hizo nada para reducir las pérdidas de energía o energía en vacío en el patio arrendado.

No se encontró evidencia en los documentos revisados de que ENEL haya implementado acciones específicas para reducir las pérdidas de energía o el consumo en vacío. Aunque se mencionan estrategias generales de mitigación, no existe registro que confirme su aplicación en el Patio Usme. Por consiguiente, ENEL, como responsable exclusivo del diseño del patio, no incorporó desde la fase de diseño medida alguna para reducir las pérdidas de energía, a pesar de que esto era técnica y contractualmente exigible en virtud del principio de ejecución de buena fe de los contratos y las cargas de lealtad de la autonomía privada.

Como consecuencia de haberse acreditado el incumplimiento del contrato, se rechazarán las excepciones denominadas “Ausencia de responsabilidad por parte de Enel Colombia por Inexistencia del Daño”, “Inexistencia de incumplimiento del Contrato, de Arrendamiento No 696 de 2020 por parte de Enel Colombia”; “Ausencia de responsabilidad por parte de Enel Colombia - Efecto Relativo de los Contratos”;

“Inexistencia de los incumplimientos alegados por el Llamante en Garantía” y “Cosa Juzgada”. V. OBJECIONES A LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS De confomidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. La norma citada estipuló un régimen sancionatorio que aplicaría en los casos en que la condena decretada por el juez resultara inferior a la estimada en la demanda y, además, para el caso en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, destacando que las mismas procederán únicamente cuando la falta de demostración sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte, proscribiéndose así la imposición de sanciones objetivas o de aplicación automática.

Lo anterior, según el citado artículo, implica que su aplicación está sujeta o condicionada a la verificación de un comportamiento fraudulento, temerario o falto de diligencia atribuible a la parte demandante, de manera que es necesario efectuar en cada caso un análisis subjetivo de la conducta procesal desplegada por la misma con el fin de establecer si ésta desatendió o no los postulados inherentes a los principios de buena fe y probidad.

La Corte Constitucional en Sentencia C-279 de 2013, referida al inciso cuarto del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, manifestó: “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano. En este marco, la sanción se fundamenta en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia, el cual puede ser afectado a través de la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta en marcha de la Administración de Justicia, que no solamente se condena penalmente, sino también con la imposición de sanciones al interior del propio proceso civil a través del sistema de responsabilidad patrimonial de las partes cuyo punto cardinal es el artículo 80 de acuerdo con el cual “Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 214 procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes.

Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida”. “En consecuencia, esta Corporación considera que la sanción contemplada en el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso es proporcional, razonable y se funda en el principio de lealtad procesal y en la tutela del bien jurídico de la administración de justicia.” - Teniendo en cuenta lo anterior precisa el Tribunal que la sanción prevista en el artículo no es automática, u objetiva, para su aplicación es necesario analizar el comportamiento de la parte demandante a efectos de establecer si la estimación de la cuantía hecha en la demanda arbitral puede considerarse como temeraria o fraudulenta, a lo cual cabe agregar que es necesario también examinar la diligencia o empeño de la demandante en lo atinente a la probanza de sus alegaciones.

En efecto, en la reforma de la demanda se manifestó: “De conformidad con lo dispuesto en los artículos 206, 82 numeral 7º y 78 numeral 13 del Código General del Proceso, informo al Tribunal para los efectos legales y reglamentarios pertinentes, informo también, bajo la gravedad de juramento, el valor total adeudado asciende a la suma de CUATRO MIL QUINCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($ 4.015.328.254) a la fecha de presentación de la presente demanda reformada, por los siguientes conceptos: Por el incumplimiento en el pago de la Tarifa por Pasajero en el servicio de alimentación prestado en el Portal Usme y Estaciones Intermedias Molinos y Calle 40 Sur, que TRANSMILENIO sustenta en la falta de validación dentro del vehículo, correspondiente a los años 2021, 2022 y 2023,, la suma DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES PESOS ($2.400.000.000), más lo que se cause sucesivamente, la cual se realizará por medio de la diferencia que se presenta entre el conteo de pasajeros que arroja el sistema ITS de la flota Vs. las validaciones generadas dentro de los vehículos.

Por el incumplimiento en la entrega de la infraestructura eléctrica de carga para la flota eléctrica, y en particular, los sobrecostos asumidos por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., frente a la generación de energía Reactiva Penalizada (Kvar), la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($265.000.000), dicha medición se realizó a partir del registro de las facturas de energía y las penalizaciones realizadas.

Por los sobrecostos generados en la infraestructura eléctrica de carga de flota eléctrica, y en particular, los sobrecostos asumidos por E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., frente al consumo de energía en vacío de la infraestructura eléctrica y la energía adicional que se produce al momento de la carga de la flota, la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 950.000.000), más lo que se cause sucesivamente dicha medición se cuantificó a partir de la TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 215 diferencia existente entre el suministro de energía que consume cada vehículo vs el total de kw consumidos por la Infraestructura Eléctrica en lo efectivamente facturado.

Por el incumplimiento en la aprobación de garantías del concesionario y la retención injustificada de los recursos aprovisionados para la Garantía Líquida de Mantenimiento por la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($474.357.477), las cuales hacen referencia a los siguientes perjuicios: Con ocasión al Costo de Oportunidad un valor de MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS ($ 1.922.057,82) Por el valor de la comisión de las cartas de crédito correspondiente a la doble garantía un valor de OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTICINCO PESOS ($87.731.725).

Por los intereses moratorios correspondientes a la demora injustificada en la liberación de los recursos por un valor de TRESCIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL PESOS ($310.674.471). Los cuales se calculan, desde el momento en que se presentó el doble aseguramiento y no se liberó por parte de TRANSMILENIO S.A., los recursos de acuerdo como lo indica el Contrato de Concesión. Así mismo, a la fecha, y según la Apertura del Proceso Licitatorio, se informa que TRANSMILENIO ha sostenido que “la mu lta se cuantifica en 1.800 Salario s Mínimos Mensuales Legales Vigentes, esto es, $1.800.000.000”.

Al respecto la apoderado de la convocada, en la contestación de la reforma de la demanda manifestó: “Respecto al juramento estimatorio realizado en la reforma a la demanda presentada por la parte convocante se advierte que de conformidad con el artículo 206 del C.G.P la suma solicitada no solo debe estar discriminada en los conceptos correspondientes, sino que debe ser estimada “razonadamente”, es decir que deben existir bases sólidas que permitan ubicar dicha suma al menos de forma aproximada, en su real dimensión económica.

En ese orden de ideas, en relación con el supuesto “incumplimiento en el pago de la Tarifa por Pasajero en el servicio de alimentación prestado en el Portal Usme y Estaciones Intermedias Molinos y Calle 40 sur (…) correspondientes a los 2021, 2022 y 2023, la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES PESOS ($2.400.000.000), más lo que se cause sucesivamente”, se aclara que en la suma de dinero indicada no hay un desglose de la pretensión por año, ni un número de validaciones, ni su fuente y mucho menos el valor de la Tarifa Pasajero utilizada, todo lo cual impide un análisis razonado sobre cómo se llega al resultado.

Así mismo, se refiere a un “conteo de pasajeros que arroja el sitema ITS de la flota” que no fue previsto como un medio de determinación de la variable PPit de la fórmula de remuneración según la Cláusula 6.4.3 del Contrato. En consecuencia, no es clara ni transparente la suma de dinero TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 216 juramentada, además de que es determinada por fuera de las previsiones del Contrato 762 de 2019.

Por otra parte, en relación “los sobrecostos asumidos por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., frente a la generación de energía Reactiva Penalizada (Kvar), la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($265.000.000)”, la demandante tampoco desglosa su valor por mes ni por año. Incluso, mediante radicado 2023-ER-30966 de 26 de junio de 2023, el concesionario refirió una suma distinta a la que hoy indica pues en la referida misiva solicitó el reembolso de $209.638.960.

De esta manera, sin perjuicio de la falta de claridad de la suma juramentada, existe una diferencia no explicada de más de $50.000.000 frente a los valores informados con anterioridad por el concesionario, aclarando que deberá acreditar el pago efectivo de tales sumas. En relación con “los sobrecostos asumidos por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., frente al consumo de energía en vacío de la infraestructura eléctrica y la energía adicional que se produce al momento de la carga de la flota, la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 950.000.000)”, la convocante tampoco desglosa el perjuicio por mes, ni por año. Así mismo, desconoce las pérdidas connaturales al proceso de transformación de energía. En consecuencia, este valor además de poco claro no es acertado.

En relación con la supuesta “retención injustificada de los recursos aprovisionados para la Garantía Líquida de Mantenimiento por la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($474.357.477)” lo primero que hay que decir es que la pretensión 32.4 “Por el incumplimiento en la aprobación de garantías del concesionario y la retención injustificada de los recursos aprovisionados para la Garantía Líquida de Mantenimiento (…)” se encuentra establecida en un valor de CUATROCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUARTO PESOS ($400.328.254).

Con ello se evidencia no solo la falta de claridad y precisión del convocante sino también lo infundado de sus pretensiones. Refiere un costo de oportunidad de “MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS ($ 1.922.057,82)”, cuya cifra como se lee en distinta en su expresión en número y en letra. No se aclara, más que el dicho del apoderado, el fundamento de su existencia y su forma de determinación. En relación con la “comisión de las cartas de crédito correspondiente a la doble garantía un valor de OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTICINCO PESOS ($87.731.725)”, sin perjuicio de aclarar que debe ser asumida por la convocante por expresa disposición contractual -Cláusula 16.3.2- no se desglosa el valor de las comisiones por mes ni se aporta comprobantes de su pago efectivo.

Finalmente, en relación con los intereses de mora pretendidos por la sediciente “demora injustificada en la liberación de los recursos por un valor de TRESCIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL PESOS ($310.674.471)”, no se precisan el valor del capital, ni la tasa tomada por TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 217 año, todo lo cual se aleja del presupuesto de estimación razonada que para el juramento estimatorio establece el artículo 206 del C.G.P. Como corolario de todo lo expuesto, es evidente que el Juramento Estimatorio formulado por la Convocante no solo debe ser objetado sino también debe ser rechazado por en el laudo arbitral que ponga fin a esta controversia.

Adicionalmente, por la temeridad que representa y la ausencia absoluta de sustento jurídico, técnico y financiero debe ser meritorio de la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso. Por su parte, el apoderado de ENEL manifestó en la contestación a la demanda inicial que: “El demandante tiene que precisar de donde emergen las cifras de dinero que corresponde al daño deprecado, y de la misma forma, se tiene que precisar de donde emergen las cifras de dinero que corresponde a cada ítem, tiene que informar las cantidades, operaciones aritméticas, y las cifras utilizadas para llegar a totalizar esta cantidad de dinero, las normas legales y los precios que soportan esta liquidación, etc.

Por lo antes expuesto, OBJETO el juramento estimatorio presentado por la parte demandante con base en lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso.” Al contestar la reforma, expresó: “La empresa ENEL COLOMBIA no tiene ningún vínculo contractual con la sociedad E-SOMOS, por esta razón, ENEL COLOMBIA no tiene ningún conocimiento sobre los fundamentos fácticos y de derecho acaecidos durante la ejecución del contrato suscrito entre la sociedad E-SOMOS y la sociedad TRANSMILENO. Adicional a lo anterior, la relación contractual emanada del contrato de arrendamiento de bien inmueble No. 696 de 2020 suscrito entre ENEL COLOMBIA (Arrendador) y TRANSMILENIO (Arrendatario) es independiente y autónomo, jamás, nunca ha hecho parte de un mismo esquema negocial, por esta razón, en nada tiene que ver el contrato de arrendamiento ante citado con el contrato de concesión de operación No. 762 de 2019 suscrito entre TRANSMILENIO y E- SOMOS.” Analizando el caso concreto, el Tribunal considera que, en el presente Laudo, se concede la indemnización por incumplimiento de TRANSMILENIO solicitadas en las pretensiones de condena 32.2 y 32.3 y se negaron las demás pretensiones.

Al respecto, considera el Tribunal que a pesar de que la suma pretendida era mayor, la convocante aportó y solicitó las pruebas que pretendían demostrar sus pretensiones, sin embargo, al ser valoradas en conjunto, no lograron acreditar los valores reclamados en las mismas; así, al no advertirse ligereza en la estimación de la cuantía de las pretensiones en la reforma de la demanda, ni un comportamiento temerario atribuible a la convocante en cuanto a la probanza de sus reclamaciones, el Tribunal se abstendrá de imponer en el presente caso las sanciones a que se refiere el artículo 206 del Código General del Proceso.

De conformidad con lo anterior, la cuantía del presente llamamiento en garantía se estima en la suma de mil doscientos quince millones de pesos M/Cte. ($1.215.000.000).” Por su parte ENEL al objetar el juramento estimatorio manifestó: “El demandante tiene que precisar de donde emergen las cifras de dinero que corresponde al daño deprecado, y de la misma forma, se tiene que precisar de donde emergen las cifras de dinero que corresponde a cada ítem, tiene qu informar las cantidades, operaciones aritméticas, y las cifras utilizadas para llegar a totalizar esta cantidad de dinero, las normas legales y los precios que soportan esta liquidación, etc.

Por lo antes expuesto, OBJETO el juramento estimatorio presentado por la parte demandante con base en lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso.” Al respecto el Tribunal considera que habiéndose accedido a las pretensiones de condena 32.2 y 32.3 que son reclamadas a ENEL, no habrá lugar a imponer las sanciones previstas en el artículo 206 del CGP.

3. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES De conformidad con el artículo 280 del Código General del Proceso, en la sentencia “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella.” En atención a lo dispuesto en el citado artículo, este Tribunal considera que la conducta procesal de los apoderados de E-SOMOS y TRANSMILENIO durante el presente trámite arbitral se desarrolló con apego a los principios de ética profesional y diligencia, razón por la cual no se advierte mérito para deducir indicios derivados de su comportamiento procesal.

No obstante, el Tribunal reprocha la actuación del apoderado de E-SOMOS al incluir en la demanda reformada pretensiones que ya habían sido objeto de TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 219 pronunciamiento por parte del tribunal arbitral del trámite No. 131200, incurriendo así en una vulneración del principio de cosa juzgada, que impide reabrir controversias definitivamente resueltas por una autoridad competente.

Esta actuación contraviene los principios de lealtad procesal, buena fe y economía procesal, en tanto supone la indebida reactivación de un litigio ya resuelto y afecta la eficacia del sistema arbitral como mecanismo de solución definitiva de conflictos. Sobre la conducta de ENEL, como se analizó en el capitulo relativo a los aspectos procesales previos, se evidenció que no exhibió la totalidad de documentos solcitados por el Tribunal a pesar de ser requerido en varias oportunidades.

Adicionalmente, como quedo demostrado en el proceso, no le prestó la colaboración a los peritos de ambas partes ni permitió que se realizaran las mediciones necesarias para establecer lo solicitado en los dictámenes incumpliendo así su deber procesal. Esta omisión injustificada entorpeció la adecuada recolección de la prueba y constituye una conducta contraria a la buena fe procesal, en los términos del artículo 280 del mismo estatuto.

Por lo anterior, el Tribunal califica dicha actuación como procesalmente reprochable, por lo que dedujo indicios graves en su contra y esta situación la tendrá en cuenta al momento de definir las costas del proceso, por cuanto dicha actitud generó dilaciones en el trámite arbitral. 4. COSTAS Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora”.194 En esta materia el proceso está regulado por la Ley 1563 de 2012, por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2001) y por el Código General del Proceso.

El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2001) respecto de las costas establece: “Condena en Costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil.” De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.

Sin embargo, en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez puede abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. En este caso y teniendo en cuenta que prosperaron algunas pretensiones de la demanda reformada, y se declararon probadas algunas de las excepciones formuladas por la convocada, el Tribunal acoge lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso que dispone “5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”, y se 194 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-089 de 2002. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 220 abstendrá de imponer la condena en costas impetrada, por lo que cada parte deberá asumir los costos de este proceso arbitral.

Por tal razón y atendidos los fundamentos antes señalados, el Tribunal en su discrecionalidad que se basa en la norma citada, no hará condena en costas y, por ende, cada parte asume los gastos del proceso que realizaron, así como los honorarios de sus apoderados judiciales. Por lo anterior, no prospera la pretensión Trigésima tercera de la demanda reformada.

Ahora bien, con respecto a la pretensión undécima de la demanda de llamamiento de garantía en la que se solicitó “Que se condene a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes CODENSA S.A. E.S.P) al pago de costas y agencias en derecho.” El Tribunal considera que mediante auto No. 28 de nueve (9) de julio de dos mil veinticuatro (2024) se fijó la suma de $102.209.499, por concepto de honorarios de los árbitros, secretaria, gastos de administración del Centro y otros gastos, que, según el numeral cuarto del referido auto debía “ser pagada, en su totalidad, por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la presente providencia”, como en efecto sucedió. Por tal razón, y habiendo prosperado las pretensiones de la demanda de llamamiento, ENEL debe asumir los costos que ya pagó. Con respecto a las agencias en derecho, el Tribunal considera que deben ser asumidas por ENEL, tomando como parámetro la tarifa señalada para la secretaria obrando dentro los límites determinados en los artículos 3 y 5 del Acuerdo PSAA16- 10554 de 2016 del Consejo Superior Judicatura, conforme lo establece el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso.

Por lo anterior, fija como agencias en derecho la suma de doce millones seiscientos cincuenta y un mil ciento ochenta y siete pesos ($12.651.187). Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otros Gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar.

5. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones y conclusiones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. no incumplió sus obligaciones contractuales (Contrato de Concesión No. 762 de 2019) al suscribir el “Contrato de Suministro de Energía Eléctrica CN-2020- 000510” del 10 de diciembre de 2020 con TERPEL ENERGÍA S.A.S. E.S.P., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la pretensión tercera de la demanda reformada.

TERCERO: Declarar que la instalación del tótem denominado “Terpel Voltex” no constituye afectación grave, ni directa de la ejecución del Contrato de Concesión No. 762 de 2019, ni conduce a su paralización en los términos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la pretensión novena de la demanda reformada.

CUARTO: Declarar que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., recibe el pago total de los pasajes que son validados en las BCA del Portal de Usme y las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la pretensión décima quinta de la demanda reformada.

QUINTO: Declarar que no se presenta una evasión del pasaje por parte de los usuarios, toda vez que, validan dicho pasaje en las BCA del Portal Usme y las Estaciones Intermedias de Molinos y Calle 40 Sur, por lo que, EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A ni el Sistema TransMilenio experimentan ningún detrimento en sus ingresos, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la pretensión décimo sexta de la demanda reformada.

SEXTO: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligada a entregar la Infraestructura de Carga a E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. en los términos definidos en las cláusulas 7.3.3., 9.1.2., 9.1.3., 9.1.5. y los Anexos No. 6, 8 y 14 del Contrato de Concesión, y las demás disposiciones legales y contractuales aplicables, y en particular, la infraestructura para carga de la flota eléctrica; en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la pretensión Vigésimo primera de la demanda reformada.

SÉPTIMO: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., incumplió sus obligaciones legales y contractuales al no entregar de forma completa, oportuna y con las características señaladas contractualmente, la Infraestructura de carga de la flota eléctrica, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la pretensión Vigésimo segunda de la demanda reformada.

OCTAVO: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones contractuales en relación con la falta de entrega de la Infraestructura de Carga de flota eléctrica, lo cual se ve reflejado en: (i) la generación injustificada de cobros por Energía Reactiva Penalizada (Kvar) y/o (ii) la de pérdidas por consumos de energía en vacío provocados por la infraestructura de carga de la flota eléctrica, en los estrictos TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 222 términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto prospera parcialmente la pretensión Vigésimo tercera de la demanda reformada.

NOVENO: Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., a reconocerle y pagarle a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS ($244.995.212), por el incumplimiento en la entrega de la infraestructura eléctrica de carga para la flota eléctrica, y en particular, los sobrecostos asumidos por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., frente a la generación de energía reactiva penalizada (Kvar), en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la pretensión 32.2. de la demanda reformada.

DÉCIMO: Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., a reconocerle y pagarle a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., la suma de MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO PESOS ($1.972.463.184), por los sobrecostos generados en la infraestructura eléctrica de carga de flota eléctrica, y en particular, los sobrecostos asumidos por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., frente al consumo de energía en vacío de la infraestructura eléctrica y la energía adicional que se produce al momento de la carga de la flota, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la pretensión 32.3 de demanda reformada.

DÉCIMO PRIMERO: Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. a pagar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. intereses moratorios a la máxima tasa legal aplicable, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral hasta que se verifique el pago total de la obligación, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la pretensión Trigésima cuarta de la demanda reformada.

DÉCIMO SEGUNDO: Rechazar, por las razones expuestas en la parte motiva, las demás pretensiones de la demanda reformada.

DÉCIMO TERCERO: Declarar probadas las siguientes excepciones de mérito formuladas por LA EMPRESA DE TRANSPORTE TERCER MILENIO- TRANSMILENIO denominadas: “1.1. COSA JUZGADA, 2.1 EN VIRTUD DE LOS ANEXOS 6 Y 12, EL CONCESIONARIO ESTÁ OBLIGADO A SOLICITAR AUTORIZACIÓN PARA REALIZAR CUALQUIER OBRA O DISEÑO EN EL PATIO,

2.2. EN VIRTUD DE LA CLÁUSULA 4.7.1.25 Y DEFINICIÓN 3.99, LA PUBLICIDAD EN PATIOS ES UNA ACTIVIDAD EXCLUSIVA DE TMSA,

2.3. EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE EJECUCIÓN DE BUENA FE DE LOS CONTRATOS Y LA COLIGACIÓN EXISTENTE EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN 762 DE 2019 Y DE ARRIENDO 696 DE 2020, EL CONCESIONARIO DEBE ABSTENERSE DE EJECUTAR CONDUCTAS QUE GENEREN INCUMPLIMIENTOS DE TMSA EN RELACIÓN CON EL CONTRATO DE ARRIENDO, 2.4. TRANSMILENIO S.A. NO ESTABA OBLIGADO CONTRACTUALMENTE A APROBAR O IMPROBAR EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA RADICADO POR EL CONCESIONARIO,

2.5. EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE SUMINISTRO POR TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 223 PARTE DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN NO LO EXIME DEL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES ADQUIRIDAS CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN,

2.6. INEXISTENCIA DE FUNDAMENTO DE INEFICACIA DE LA CLÁUSULA 18.1.7 DEL CONTRATO 762 DE 2019, 3.1 LA SOCIEDAD CONCESIONARIA E SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. PRESENTÓ SU OFERTA PARA LAS CONDICIONES DE REMUNERACIÓN PREVISTAS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES Y SUS DOCUMENTOS ANEXOS, 3.2. OBLIGATORIEDAD Y EFICACIA DE LA CLÁUSULA 6.4.3 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN,

3.5. LA DESHABILITACIÓN DE LOS SISTEMAS DE VALIDACIÓN A BORDO EN PORTALES SE REALIZA EXCEPCIONALMENTE ATENDIENDO LAS NECESIDADES OPERATIVAS EN ESTOS, 3.6. TRANSMILENIO S.A. HA CUMPLIDO EL PAGO DE LA TARIFA PASAJERO CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN,

3.8. EL CONCESIONARIO ESTA OBLIGADO A ASUMIR LOS RIESGOS ASOCIADOS A LA EJECUCIÓN DE SUS OBLIGACIONES,

DÉCIMO CUARTO: Declarar parcialmente probada la siguiente excepción de mérito formulada por LA EMPRESA DE TRANSPORTE TERCER MILENIO- TRANSMILENIO: “6.1. TRANSMILENIO S.A. HA CUMPLIDO TODAS SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES.”, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO QUINTO: Declarar no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por LA EMPRESA DE TRANSPORTE TERCER MILENIO- TRANSMILENIO en su escrito de contestación de la demanda reformada, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO SEXTO: Declarar que, por las razones expuestas en este laudo, no se hace pronunciamiento sobre las demás excepciones de mérito formuladas formuladas por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., al contestar la demanda reformada.

DÉCIMO SÉPTIMO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P denominadas: “Cosa Juzgada”, “Inexistencia del daño alegado por la Sociedad E-Somos.” y “Genérica”, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO OCTAVO: Declarar que la destinación y uso del inmueble objeto del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020 de conformidad con la cláusula cuarta del mismo es “El Inmueble será utilizado por TMSA para ponerlo a disposición del Concesionario de Operación según lo definido en los términos del proceso de Selección Abreviada y del presente Contrato y sus Anexos.”, en los estrictos TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 224 términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la pretensión tercera del llamamiento en garantía.

DÉCIMO NOVENO: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. entregó al Concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S el inmueble objeto del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020 el día 22 de abril de 2021, bajo las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión 762 de 2019, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la Pretensión cuarta del llamamiento en garantía.

VIGÉSIMO: Declarar que de conformidad con el numeral 7.19 de la cláusula 7 del contrato de arrendamiento No. 696 de 2020, ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P, se obligó a “Responder por los perjuicios causados a TMSA, imputables a CODENSA, por culpa o negligencia en el cumplimiento del objeto del presente Contrato”, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la Pretensión Quinta del llamamiento en garantía.

VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que de conformidad con el numeral 7.24 de la cláusula 7 del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020, ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes CODENSA S.A. E.S.P) es el responsable del correcto funcionamiento de la Infraestructura de recarga eléctrica objeto del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020, entregada a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. y, a su vez, entregada al concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la Pretensión séptima del llamamiento en garantía.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes CODENSA S.A. E.S.P) está obligado a indemnizar los daños probados en este proceso a favor de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A y, por su conducto, de la sociedad Convocante E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., como consecuencia del correcto funcionamiento de la Infraestructura de recarga eléctrica entregada a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A y, a su vez, entregada al concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la Pretensión Octava del llamamiento en garantía.

VIGÉSIMO TERCERO: Declarar que de conformidad con las cláusulas séptima y vigésima segunda del contrato de arrendamiento No. 696 de 2020, ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes CODENSA S.A. E.S.P.), es responsable de asumir los valores que por concepto de condena se impongan a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. y a favor del concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., por prosperidad de las pretensiones declarativas y de condena relacionadas con la infraestructura de carga eléctrica esbozadas en la demanda arbitral reformada por el Concesionario E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la Pretensión Novena del llamamiento en garantía. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 225 VIGÉSIMO CUARTO: Declarar que ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes CODENSA S.A. E.S.P) está obligado a indemnizar las pérdidas, daños, gastos, costos, cargos o expensas en las que incurra EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A por las pretensiones declarativas y de condena relacionadas con la infraestructura de carga eléctrica del proceso arbitral que nos ocupa, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la Pretensión Décima del llamamiento en garantía.

VIGÉSIMO QUINTO: Condenar a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes CODENSA S.A. E.S.P) a pagar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. las condenas impuestas por la prosperidad de las pretensiones relacionadas con la infraestructura de carga eléctrica esbozadas en la demanda arbitral reformada por el concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera la Pretensión Undécima del llamamiento en garantía.

VIGÉSIMO SEXTO: Declarar que sobre las pretensiones Primera, Segunda y Sexta, de la demanda de llamamiento en garantía, existe cosa juzgada, y por tal razón declara probada la excepción séptima “Génerica” formulada por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P en su contestación al llamamiento, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P, en la contestación al llamamiento en garantía, denominadas:“Ausencia de responsabilidad por parte de Enel Colombia por Inexistencia del Daño”, “Inexistencia de incumplimiento del Contrato, de Arrendamiento No 696 de 2020 por parte de Enel Colombia”, “Ausencia de responsabilidad por parte de Enel Colombia - Efecto Relativo de los Contratos”, “Inexistencia de los incumplimientos alegados por el Llamante en Garantía” y “Cosa Juzgada”, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. VÍGESIMO OCTAVO: Declarar que, por las razones expuestas en la parte motiva del laudo, no hay lugar a imponer condena en costas a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. ni a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. y cada parte asume los respectivos gastos.

VÍGESIMO NOVENO: Condenar a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P a pagar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A la suma de DOCE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS ($12.651.187), por concepto de costas. Esta suma deberá ser pagada dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoría de este laudo.

TRIGÉSIMO: Abstenerse de imponer la sanción a que se refiere el artículo 206 del Código General del Proceso, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria del Tribunal, por lo que se realizará el pago del saldo en TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Trámite 139554) ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 226 poder del presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Ordenar que por secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, para el Ministerio Público y para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

TRIGÉSIMO TERCERO: Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA XIMENA LOMBANA VILLALBA Presidente Árbitro LUIS FELIPE HENAO CARDONA JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Árbitro Secretaria

E-Somos Alimentación S.A.S. vs. Empresa De Transporte Del Tercer Milenio Transmilenio S.A.

ANTECEDENTES

ANTECEDENTES

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES